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Gonçalves, Marcus Vinicius Rios

Novo curso de direito processual civil, volume 2 : processo de conhecimento (2ª parte) e procedimentos especiais / Marcus Vinicius Rios Gonçalves. — 10. ed. — São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia.

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título.

CDU-347.9(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito processual civil 347.9(81)

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capítulo VII

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (FASE DECISÓRIA)

1. SENTENÇA

1.1. Introdução

Inúmeras foram as alterações trazidas pelo Código de Processo Civil de 1973. Dentre elas, das mais importantes foi a que conceituou sentença como ato que põe fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. Conquanto a redação pudesse merecer reparos, já que a sentença só punha fim ao processo no primeiro grau de jurisdição, a novidade foi bem recebida, em especial porque facilitou sobremaneira a interposição do recurso adequado: contra o ato judicial que punha fim ao processo cabia apelação.

A lei não levava em consideração o conteúdo do ato para conceituá-lo como sentença, mas sim sua finalidade. Não era relevante que o juiz tivesse apreciado o mérito, bastando que extinguisse o processo. Com isso, ficavam superadas as notórias dificuldades do CPC de 1939, que utilizava como critério o conteúdo do ato. Como este gerava frequentes divergências, eram comuns as dificuldades em relação ao recurso apropriado.

A Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, alterou a redação do art. 162, § 1º, e o conceito de sentença agora passa a ser “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta lei”. O art. 267 cuida da extinção do processo sem resolução de mérito. Sempre que o juiz, sem examinar o pedido, puser fim ao processo, proferirá sentença, contra a qual caberá apelação. Mas o art. 269 não fala em extinção. Diz apenas que, nas hipóteses nele mencionadas, haverá resolução de mérito.

Disso resultaria que em duas hipóteses haveria sentença: sempre que o juiz extinguisse o processo, sem resolução de mérito; ou quando acolhesse ou rejeitasse os pedidos do autor (ou procedesse conforme os demais incisos do art. 269), ainda que sem extingui-lo.

É compreensível a opção do legislador: como agora, quando proferida sentença condenatória, não há mais um processo de execução subsequente, mas tão somente uma fase, não seria correto dizer que a sentença põe fim ao processo, que poderá prosseguir, com a fase de cumprimento de sentença.

Mas, sob pena de gravíssimas consequências para todo o sistema recursal, é preciso acrescentar ao conceito atual de sentença, formulado pelo art. 162, § 1º, do CPC, a sua aptidão, senão para pôr fim ao processo, ao menos para pôr fim à fase cognitiva em primeira instância.

Só com a conjugação dos dois aspectos, o relacionado ao conteúdo e à aptidão para pôr fim à fase cognitiva, poder-se-á formular o conceito adequado para sentença. A entender-se de outra forma, seria necessário considerar como tal atos praticados no curso da fase cognitiva que não poriam fim a ela, o que levaria a situações esdrúxulas, como a existência de sentenças interlocutórias, contra as quais não se saberia que recurso interpor.

Nesse sentido, afigura-se exata a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Nery, para quem “o pronunciamento do juiz só será sentença se a) contiver uma das matérias previstas no CPC 267 ou 269 (CPC 162, par. 1º) e, cumulativamente, b) extinguir o processo (CPC 162, par. 2º, ‘a contrario sensu’), porque se o pronunciamento for proferido no curso do processo, isto é, sem que se lhe coloque termo, deverá ser definido como decisão interlocutória, impugnável por agravo (CPC 522), sob pena de instaurar-se o caos em matéria de recorribilidade desse mesmo pronunciamento”[1]. Faz-se apenas a ressalva de que eventualmente a sentença não porá fim ao processo, mas à fase cognitiva.

Essa solução impede que um processo possa ter mais de uma sentença, o que, se possível fosse, traria enormes dificuldades, seja do ponto de vista do recurso cabível, seja do ponto de vista do próprio cumprimento do que foi determinado.

A apelação, sendo recurso cabível contra a sentença, deverá ser apresentada quando o juiz puser fim ou ao processo ou à fase cognitiva. E o agravo, quando o juiz proferir decisão interlocutória – ato de conteúdo decisório – que não põe fim nem a uma coisa nem a outra.

1.2. Espécies de sentenças

Do disposto no art. 162, § 1º, do CPC, resulta que há dois tipos de sentenças: as que resolvem o mérito e as que não o fazem. Ambas têm o condão de pôr fim, ou ao processo ou à fase de conhecimento. As que apreciam o mérito são denominadas definitivas; as outras, terminativas. As primeiras estão indicadas no art. 269, e as demais, no art. 267.

Entre as sentenças de mérito a lei inclui não apenas aquelas que decidem a pretensão formulada pelo autor, mas também as que reconhecem a prescrição e a decadência, e as que homologam o acordo celebrado pelos litigantes. Em sentido estrito, só haveria sentença de mérito propriamente nos casos em que o juiz decide sobre a pretensão formulada. Nos demais, ela é considerada de mérito não pela sua natureza, mas por força de lei. O legislador optou por considerá-la como tal para que pudesse revestir-se da autoridade da coisa julgada material, obstando a propositura de demandas idênticas.

A classificação de uma sentença como definitiva ou terminativa terá diversas consequências. Não, entretanto, em relação à identificação do recurso apropriado para atacá-la, que será sempre o de apelação. Mas será relevante para a formação da coisa julgada material, cuja autoridade só reveste as sentenças de mérito, bem assim para a viabilidade do ajuizamento de ação rescisória, que também só cabe contra estas. Outra consequência diz respeito à forma, já que as sentenças terminativas hão de ser concisas, embora fundamentadas (art. 459, parágrafo único, do CPC).

1.3. Requisitos estruturais da sentença

O art. 458 do CPC exige que a sentença seja composta por três partes bem diferenciadas: o relatório, a motivação e o dispositivo. Isso decorre da importância que o ato assume no procedimento, como veículo no qual o juiz pode apreciar a pretensão formulada pelo autor. Para os demais atos judiciais, não há exigência semelhante.

As partes, embora distintas, devem formar um todo harmônico e coerente. A falta de uma delas, ou sua desarmonia, ensejará a nulidade da sentença.

1.3.1. Relatório

É a parte inicial da sentença, na qual o juiz, de forma resumida, descreve o que se passou no processo desde o princípio. De acordo com o art. 458, I, do CPC, o relatório deve conter “os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo”.

É indispensável que a sentença indique o nome de todas as partes, e que contenha um resumo da pretensão do autor, de seus fundamentos e da defesa do réu, sob pena de nulidade. Assegura-se, com isso, que o julgador tome conhecimento de todas as alegações das partes antes da decisão. Trata-se de uma garantia do devido processo legal.

O relatório deve, por fim, conter o registro das principais ocorrências relevantes para o processo, dos incidentes processuais (por exemplo, de falsidade documental ou de exibição de documento), das provas produzidas e do conteúdo das alegações finais.

1.3.2. Motivação

São os fundamentos de fato e de direito, sobre os quais o juiz apoiará sua decisão. A Constituição Federal determina que todos os atos judiciais sejam fundamentados (art. 93, IX). Isso se torna particularmente importante nas sentenças, em que se decide a pretensão do autor.

A motivação deve manter estreito vínculo com o relatório e, principalmente, com o dispositivo. Devem ser apreciadas pelo juiz as razões, de fato e de direito, trazidas pelas partes e mencionadas no relatório. Ao examiná-las, o juiz deverá extrair, com coerência, a conclusão contida no dispositivo.

Nem sempre será necessário que o juiz aprecie todos os fundamentos do pedido ou da defesa. Por exemplo, se alguém postular a anulação de um contrato, com base em dois fundamentos distintos — a participação de um relativamente incapaz e a coação —, e um deles ficar logo comprovado, o juiz acolherá o pedido, sem precisar analisar o outro. Mas o juiz não poderá julgá-lo improcedente sem apreciar as duas causas de pedir em que está embasado.

O mesmo vale para os fundamentos de defesa. Imagine-se que, em ação de cobrança, o réu se defenda alegando pagamento e remissão da dívida. Se o primeiro ficar desde logo comprovado, o juiz julgará improcedente o pedido, sem necessidade de apreciar o segundo; mas não poderá julgá-lo procedente sem analisar e afastar todos os fundamentos da defesa.

A falta de fundamentação é causa de nulidade da sentença. É preciso que o juiz se pronuncie sobre todas as questões essenciais, que repercutam na solução da lide (com as ressalvas dos parágrafos anteriores), sob pena de a sentença ser considerada citra petita. A ausência de motivação não se confunde com fundamentação sucinta. A lei não exige que ela seja extensa, mas deve ser suficiente para tornar compreensíveis as razões que levaram o julgador a decidir daquela forma. Não haverá nulidade se o juiz silenciar sobre questões irrelevantes ou secundárias, sem influência sobre o julgamento. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “A Constituição não exige que a decisão seja extensamente fundamentada. O que se exige é que o juiz ou tribunal dê as razões de seu convencimento” (STF, 2ª Turma, AI 162.089-8-DF, rel. Min. Carlos Velloso, j. 12-12-1995).

Ao fundamentar a sentença, o juiz deve indicar os fatos que ficaram comprovados, e os meios de que se valeu para formar sua convicção, além de apontar a regra jurídica abstrata aplicável. Da incidência desta sobre aqueles o juiz extrairá a regra jurídica concreta.

Na motivação, o juiz deve examinar as matérias preliminares, de cunho processual (art. 301), e, em seguida, as de mérito. Somente depois de ultrapassadas aquelas é que se poderá chegar a estas.

Entre as preliminares está a falta dos pressupostos processuais e das condições da ação, cujo acolhimento implicará sentença meramente terminativa. O juiz apreciará apenas aquelas que tenham sido suscitadas, discutidas ou se tornado controvertidas. Se não as houver, passará desde logo ao exame do mérito. Ao fazê-lo, analisará os fundamentos do pedido e da defesa, as provas produzidas pelas partes ou determinadas de ofício e a regra jurídica a ser aplicada. Em seguida, extrairá sua conclusão.

Sobre a motivação da sentença não recai a autoridade da coisa julgada material. Por isso, ela pode ser rediscutida em outro processo, ainda que entre as mesmas partes, desde que relacionada a objeto diferente.

1.3.3. Dispositivo

É a parte final da sentença, em que o juiz responde ao pedido formulado pelo autor, acolhendo-o ou rejeitando-o. Quando a sentença é meramente terminativa, o magistrado põe fim ao processo sem apreciar o mérito, isto é, sem analisar o pedido do autor, seja porque o processo não cumpriu os requisitos indispensáveis para seu desenvolvimento regular, seja porque faltava uma das condições para o exercício do direito de ação. Mas, quando definitiva, o juiz emite o comando concreto, que regerá a relação sub judice. O dispositivo não é lugar para expor razões ou indicar fundamentos, mas para decidir se o autor tem ou não razão, concedendo-lhe ou não o provimento postulado. Quando a resposta é afirmativa, a sentença é de procedência; quando negativa, de improcedência. E quando é parte uma, parte outra, é de procedência parcial.

Todos os pedidos formulados pelo autor (e pelo réu, nas ações em que isso é possível) devem ser analisados, sob pena de a sentença ser citra petita. No dispositivo, o juiz examinará o que foi postulado na petição inicial, na reconvenção, em ação declaratória incidental, em incidente de falsidade documental, na denunciação da lide, no chamamento ao processo e na oposição, salvo quando esta constituir um processo autônomo.

O dispositivo deve manter estreita correspondência com as partes anteriores, formando com elas um todo unitário e indissolúvel, e com os pedidos formulados, apreciando-os na dimensão em que foram delineados, sob pena de a sentença considerar-se extra ou ultra petita.

É sobre o dispositivo da sentença de mérito que recairá a autoridade da coisa julgada material quando não couber mais recurso. Só essa parte da sentença se torna imutável para as partes, não permitindo rediscussão nem naquele, nem em outro processo.

1.3.4. Estrutura da sentença meramente terminativa

Diz o CPC no art. 459, segunda parte do caput, que nos casos de extinção sem resolução de mérito o juiz decidirá de forma concisa. Não se dispensa, entretanto, qualquer das partes que compõem a estrutura das sentenças — relatório, motivação e dispositivo, que podem ser resumidos. No relatório, basta que o juiz indique os fatos e fundamentos jurídicos que levaram à extinção do processo. Não é preciso que descreva os fundamentos de mérito trazidos pelas partes. Na motivação, basta que exponha os motivos da extinção, por exemplo, a litispendência ou coisa julgada, ou a falta de uma das condições da ação, mas não as questões de mérito suscitadas.

Por fim, no dispositivo, o juiz se limitará a declarar a extinção sem resolução de mérito, carreando ao responsável as verbas de sucumbência.

Essas mesmas regras são aplicáveis às sentenças que, embora consideradas pelo legislador como de mérito, não apreciam os pedidos formulados na inicial. São as chamadas “falsas sentenças de mérito”, que acolhem as alegações de prescrição ou decadência, ou homologam transação.

1.3.5. A sentença de improcedência de plano

Uma grande novidade foi introduzida no Código de Processo Civil pela Lei n. 11.277/2006. Trata-se do art. 285-A, assim redigido: “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”.

A perplexidade trazida pelo novo dispositivo decorre da possibilidade de o juiz proferir sentença de mérito, sem observar o procedimento estabelecido em lei. Já havia em nosso ordenamento uma hipótese de sentença de mérito dada ab initio: aquela em que o juiz reconhecia, de plano, a prescrição ou decadência, extinguindo o processo com resolução de mérito. Mas tal sentença era de indeferimento da inicial, conforme o art. 269, IV.

No caso do art. 285-A o juiz não indeferirá a inicial. Antes a receberá e, verificados os requisitos, proferirá de imediato uma sentença de mérito. Esta não pode ser confundida com a de indeferimento da inicial, por impossibilidade jurídica do pedido. Em ambas o juiz verifica, de plano, que o direito alegado pelo autor não existe. Mas, na de impossibilidade jurídica, a inexistência do direito é verificada em abstrato, quando o direito postulado contraria o ordenamento jurídico. Já na de improcedência de plano, o pedido é juridicamente possível. Mas o juiz, já tendo reconhecido a inexistência do direito em casos concretos idênticos, dá a mesma solução, dispensando a ouvida do réu. São três os requisitos fundamentais para que ele assim proceda:

a) que o provimento seja de total improcedência. Só se pode dispensar a ouvida do réu se o resultado for favorável a ele. Do contrário, haveria manifesta ofensa ao princípio do contraditório. Como o réu não sofre prejuízo, não pode reclamar de não ter sido ouvido. Se houver recurso do autor, o réu será então citado e terá oportunidade de manifestar-se;

b) que a matéria seja exclusivamente de direito. Se houver questões de fato a serem examinadas, o juiz terá de ouvir o réu, sendo necessária a sua citação. Só as questões de direito não exigem prova de nenhuma espécie. As de fato precisam ser provadas. E, mesmo que o autor possa fazê-lo por documentos, o juiz não poderá julgar de plano, porque sobre eles terá de ouvir a parte contrária, que poderá impugná-los;

c) é preciso que o mesmo juízo já tenha proferido sentença de total improcedência em outros casos idênticos, de sorte que a nova tenha o mesmo teor da anteriormente prolatada. Exige-se, portanto, uma sentença paradigma, isto é, que já tenha sido proferida em caso idêntico. O paradigma não pode vir de outro juízo, mas daquele que está proferindo sentença. Para que fique comprovado o requisito, será preciso que o juiz, na sentença, faça expressa menção do processo anterior em que foi proferida, para que as partes possam verificar. Parece-nos, ainda, que será prudente, em caso de recurso no qual se impugna o preenchimento do requisito, que a parte contrária, nas contrarrazões, junte cópia dos paradigmas, e das petições iniciais dos processos em que foram proferidos, permitindo à segunda instância decidir.

A lei exige que o paradigma tenha sido proferido em outros casos idênticos. Tal expressão deve ser interpretada: evidente que não é preciso que os dois processos tenham as mesmas partes. Como a lei exige que o processo verse exclusivamente matéria de direito, o dispositivo terá aplicação sempre que o juiz tiver de decidir a mesma tese jurídica, que já foi objeto de exame nos paradigmas. Por exemplo: um contribuinte ajuíza ação postulando a nulidade de um tributo, que fere o princípio da anterioridade. Nas demais ações em que se impugne o mesmo tributo (ainda que, em cada uma delas, o valor a ele correspondente seja distinto), e que tenham o mesmo fundamento, o juiz poderá valer-se do art. 285-A. A nova sentença de improcedência terá o mesmo teor da anterior, modificando-se apenas as partes entre as quais é prolatada.

A lei estabelece que a mesma sentença deve ter sido proferida “em outros casos idênticos”. Diante do uso do plural, parece-nos que será necessário que o juiz indique pelo menos dois paradigmas, para poder declarar a improcedência de plano.

Preenchidos os requisitos acima mencionados, a lei diz que o juiz “poderá” dispensar a citação e sentenciar de plano. Ele só o fará se entender que a questão de direito já decidida anteriormente foi suficientemente examinada, e que seu convencimento sobre o assunto já está definido. Se preferir ouvir o réu a respeito, deve determinar que ele seja citado.

Proferida a sentença, o autor poderá apelar, no prazo de 15 dias, sendo facultado ao juiz, no prazo de cinco, retratar-se. Com isso, acrescenta-se uma hipótese de apelação com efeito devolutivo diferido, que permite ao juiz reconsiderar o que havia decidido. O art. 296 já o autorizava a fazê-lo, em 48 horas, sempre que houvesse indeferimento da inicial; agora, quando for proferida a sentença de improcedência de plano.

Mas há diferenças entre as duas apelações: aquela interposta em caso de indeferimento da inicial, nas hipóteses do art. 295, e que implicam na extinção do processo sem resolução de mérito, ou com, no caso do reconhecimento de prescrição ou decadência (art. 295, IV), subirão de imediato ao tribunal, caso o juiz não reconsidere a sua decisão. A instância superior examinará o recurso sem que tenha havido contraditório no processo. Mesmo que o tribunal afaste o fundamento que levou ao indeferimento da inicial, o réu poderá novamente invocá-lo, e o juiz poderá reexaminá-lo, agora à luz do contraditório. Caso o tribunal dê provimento ao recurso, anulará a sentença, e baixará os autos, para que o juiz dê prosseguimento, mandando citar o réu.

Mas, no caso de improcedência de plano, caso o autor recorra e o juiz não reconsidere, o réu será citado para responder o recurso. Quando os autos forem ao exame do tribunal, o contraditório terá sido exercido, e o réu terá tido oportunidade de ser ouvido. Parece-nos que o tribunal poderá: a) manter a sentença de improcedência, caso entenda que a proferida foi correta; b) anulá-la, caso entenda que a matéria não é exclusivamente de direito, e há questões fáticas a serem examinadas, e que precisam ser discutidas e provadas em primeiro grau; c) reformá-la, dando pela procedência total ou parcial, quando a matéria era mesmo exclusivamente de direito, e a sentença de improcedência tenha sido equivocada. O réu não poderá alegar que a sentença de acolhimento do pedido violou o contraditório porque, nas suas contrarrazões, teve oportunidade de contrapor-se às questões de direito trazidas pelo autor.

Transitada em julgado a sentença de improcedência proferida de plano, sem que tenha havido apelação do autor, o réu deverá ser notificado, para que tome conhecimento de que foi ajuizada a ação em face dele, e de que a sentença já está revestida da autoridade da coisa julgada material. Sem isso, o réu não teria como tomar conhecimento da existência da coisa julgada em seu favor.

1.4. Oportunidades em que pode ser proferida

São variados os momentos em que pode ser proferida a sentença. A ocasião propícia deverá levar em conta sua natureza — terminativa ou definitiva — e a necessidade ou não de produção de provas.

As sentenças terminativas podem ser proferidas a qualquer momento no curso do processo, desde a propositura da demanda. Quando o juiz constata vício insanável, que impede o prosseguimento e o exame do mérito, deve reconhecê-lo desde logo, pondo fim ao processo. Se puder detectá-lo de plano, indeferirá a petição inicial. Se não, declarará a extinção quando o vício se evidenciar. Como as matérias preliminares são de ordem pública e podem ser conhecidas de ofício, e a qualquer tempo, não estão sujeitas à preclusão, podendo ser examinadas ou reexaminadas a qualquer tempo.

A prolação das sentenças definitivas (exceto daquelas mencionadas no art. 285-A e tratadas no capítulo anterior) possui uma oportunidade adequada, estabelecida no CPC, art. 456: “Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de dez dias”. Esse dispositivo faculta ao juiz sentenciar na própria audiência, ou no prazo que a lei lhe concede.

Mas isso só ocorrerá se tiver sido necessária a designação de audiência de instrução e julgamento. Em alguns casos ela não se realiza, havendo julgamento antecipado do mérito. Se não houver provas a produzir em audiência, ou se a questão de mérito foi exclusivamente de direito, o juiz sentenciará na forma do art. 330 do CPC. Mesmo que ele tenha designado audiência preliminar, na forma do art. 331, ao constatar a desnecessidade de outras provas passará desde logo ao julgamento. Também se admite que o juiz sentencie logo após a conclusão da perícia, se não houver necessidade de provas em audiência, apesar de ter sido ultrapassada a fase do art. 330.

A sentença homologará o acordo assim que ele for celebrado, independentemente da fase em que esteja o processo, mesmo que em execução. A extinção, por prescrição e decadência, pode ocorrer a qualquer tempo, assim que o juiz as reconheça. Ainda depois da sentença, em grau de recurso, elas poderão ser invocadas, e apreciadas pela superior instância, na forma do art. 193 do Código Civil.

1.5. Defeitos da sentença

A sentença é um ato processual, que deve preencher requisitos de forma e substância. A inobservância de uns e outros resultará em vícios de diversas naturezas, não particulares à sentença, mas que podem atingir todos os atos processuais. Em capítulo próprio já se tratou dos vícios dos atos processuais em geral (v., no volume 1, Livro IV, Capítulo II).

No processo civil se reconhece a existência de dois tipos de nulidade: a absoluta e a relativa. Somente a primeira torna a sentença rescindível, pois a segunda é sanada no próprio processo.

Já se cuidou, em capítulo próprio, da distinção entre nulidades relativas e absolutas, não cabendo aqui tornar ao assunto. Mesmo as absolutas acabam por sanar-se, se ultrapassado o prazo bienal da ação rescisória.

A sentença nula reveste-se da autoridade da coisa julgada, mas pode ser rescindida.

A nulidade absoluta pode decorrer de vícios intrínsecos da própria sentença, ou de vícios processuais anteriores, não sanados, que nela repercutem.

Há, porém, alguns que a comprometem de forma mais profunda, e que são insuperáveis. Quando ocorrem, diz-se que a sentença é inexistente. Não fisicamente, já que tais decisões têm uma realidade, e podem produzir todos os efeitos naturais de um julgamento, mas juridicamente.

Tais vícios persistem mesmo depois de ultrapassado o prazo da ação rescisória. Hoje se reconhece que a melhor forma de obter seu reconhecimento é a ação declaratória de inexistência, não a rescisória.

Eles podem ser classificados em três grupos, enumerados por Teresa Arruda Alvim Wambier: “As sentenças podem ser inexistentes: a) ou por provirem de processos que não se constituíram e que são, ipso facto, inexistentes; b) ou por se originarem de ações que foram propostas sem que tenha estado presente uma (ou mais) das condições da ação; c) ou por padecerem de defeitos intrínsecos tão graves a ponto de lhes tolher a identidade jurídica (= tipicidade)”[2].

Os vícios genéricos dos atos processuais já foram tratados na ocasião oportuna. Interessa-nos, agora, tratar dos que são próprios da sentença, denominados vícios intrínsecos.

1.5.1. Vícios intrínsecos

Como já ressaltado, a sentença compõe-se de três partes, que são essenciais: o relatório, a fundamentação e o dispositivo. A falta ou deficiência de alguma delas ensejará sua nulidade. Mas a ausência completa de dispositivo será causa de inexistência.

Haverá nulidade por falta ou defeito de correlação entre o objeto da ação e a decisão. O juiz deve decidir a lide nos limites em que foi proposta, atendo-se ao que e ao quanto foi pedido. E nem poderia ser de outra forma, pois o réu se defende dos pedidos e fundamentos que foram formulados. A ausência de estrita correspondência entre a decisão e o pedido, com seus fundamentos, ofende o princípio da ampla defesa, do contraditório e do dispositivo. São raras, e devem estar expressamente previstas no ordenamento jurídico, as hipóteses em que se admite a falta dessa correlação. Uma delas é a das ações possessórias, que a lei considerou fungíveis entre si, no art. 920 do CPC, e outra é a das ações cautelares, entre si e com as tutelas antecipadas.

Não basta que o juiz se atenha àquilo que foi pedido, nos limites em que foi pedido, mas também aos fatos em que o pedido está embasado, e que constituem um dos elementos identificadores da ação. O réu se defende do pedido e dos fundamentos expostos na petição inicial. Por isso, o juiz, ao sentenciar, deve ater-se aos fundamentos expostos, sob pena de decidir ação distinta daquela que foi proposta.

A sentença é extra petita, e nula, sempre que o juiz aprecia pedido ou causa de pedir distintos daqueles apresentados pelo autor na inicial, isto é, quando há pronunciamento judicial sobre algo que não foi pedido, ou embasado em fundamentos de fato que não foram trazidos pelas partes. Os fundamentos jurídicos e os legais não vinculam o juiz, por força do princípio do jura novit curia. Por isso, se ele decidir com fundamento jurídico ou legal diferente daquele exposto pelas partes, a sentença não terá qualquer vício. Mas, se ela estiver embasada em fundamento fático distinto daqueles apresentados, o vício se evidenciará (v., no volume 1, Livro IV, Capítulo II, item 3.3). A sentença extra petita é nula. Se houver recurso de apelação, o tribunal o declarará, devolvendo os autos para que o juiz profira outra sentença, nos limites da lide proposta. Se não houver recurso, e ela transitar em julgado, restará o ajuizamento de ação rescisória.

Com a sentença extra petita não se confunde a ultra petita, na qual o juiz aprecia o pedido e os fundamentos apresentados, mas concede quantidade superior à postulada. Ela concede mais do que foi pedido, ao passo que a extra petita concede coisa diferente, ou com fundamento diverso.

Se houver apelação de sentença ultra petita, basta ao tribunal que a reduza aos limites do pedido. Depois do trânsito em julgado, caberá ação rescisória, que não rescindirá integralmente a sentença, mas afastará aquilo que ultrapassar os limites do pedido.

Há ainda as sentenças infra (ou citra) petita. São aquelas em que o juiz não apreciou um dos pedidos formulados. Ocorrem com frequência nos processos em que eles são cumulados, e nos quais o juiz se esqueceu de apreciar um ou mais. Parece-nos acertada a posição de Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem “a sentença que aprecia mais de um pedido, seja caso de cumulação, de reconvenção, de oposição, etc., é formalmente una, mas materialmente dúplice e cindível. Portanto, se se decidiu ‘um’ dos pedidos, e se ‘não se considerou o outro’ (ou os outros), parece que estaremos, na verdade, em face de duas sentenças: uma delas não eivada do vício e a outra inexistente, fática e juridicamente”[3].

Sendo assim, com o trânsito em julgado da sentença infra petita, a melhor solução não será a ação rescisória, já que, naquilo que foi decidido, a sentença é válida. O autor deverá propor outra ação, formulando novamente o pedido que, na anterior, não foi apreciado.

No entanto, a jurisprudência inclina-se por considerar una a sentença (e não dividida em capítulos), de sorte que a falta de apreciação de um dos pedidos a torna nula, ensejando ação rescisória. Pelas razões expostas, não nos parece, porém, ser essa a melhor solução.

Antes do trânsito em julgado, caberá ao autor apelar, reclamando do pedido não julgado. Se o tribunal já tiver elementos para apreciá-lo, o fará na forma do art. 515, § 3º, do CPC. Do contrário, declarará a nulidade da sentença e a devolverá para que, em primeira instância, sejam produzidas as provas necessárias e se realize o julgamento completo.

A sentença que deixa de apreciar um dos pedidos é viciosa. Mas aquela que concede menos do que foi pedido é hígida. Trata-se, na verdade, de hipótese de parcial procedência, em que o juiz concede apenas uma parcela daquilo que foi postulado.

1.6. Correção da sentença

Ao publicar a sentença, o juiz só poderá alterá-la nas hipóteses do art. 463, do CPC. Não é necessária a intimação das partes para que ela se torne inalterável, bastando que seja publicada em cartório, o que não se confunde com a divulgação pela imprensa oficial.

Quando ela é proferida em audiência, a publicação ocorre na medida em que o juiz a vai ditando ao escrevente. Se não é proferida em audiência, a publicação ocorre quando a sentença é entregue em cartório.

Depois de publicada, é necessário que as partes sejam intimadas de seu conteúdo. Elas saem cientes, se o ato foi praticado em audiência. Do contrário, haverá a intimação quando a sentença for publicada no diário oficial.

Com a publicação em cartório, a sentença torna-se inalterável, não podendo o juiz modificá-la. A lei, porém, prevê duas situações em que ela poderá ser corrigida (CPC, art. 463). O inciso I trata da sentença que contém inexatidões materiais ou erros de cálculo, permitindo ao juiz corrigi-la de ofício ou a requerimento da parte. A retificação não pode alterar a decisão, nem modificar as conclusões, mas apenas corrigir defeitos de expressão ou erros de conta. São exemplos a indicação incorreta do nome das partes, ou de um dispositivo legal. Os erros de datilografia também se incluem nessa categoria.

A correção não suspende nem interrompe o prazo para a interposição de recursos, e pode ser feita a qualquer tempo, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença. Nesse sentido: “O trânsito em julgado da sentença de mérito não impede, em face de evidente erro material, que se lhe corrija a inexatidão” (STJ, Corte Especial, ED no REsp 40.892-4-MG, rel. Min. Nilson Naves). Pode ocorrer que a parte, porém, prefira valer-se dos embargos de declaração, para postular ao juiz a correção das inexatidões da sentença.

A segunda forma de alteração, mencionada no art. 463, II, do CPC são os embargos de declaração. Eles têm natureza recursal, e se prestam a sanar eventuais obscuridades, contradições ou omissões da sentença. Ao contrário da hipótese do inciso I, os embargos de declaração dependem da iniciativa das partes, e têm prazo de interposição de cinco dias. Além disso, interrompem o prazo para a interposição de outros recursos. Por seu intermédio, admitem-se correções muito maiores na sentença dos que as do inciso I. Permite-se até que, em determinadas circunstâncias, seu acolhimento resulte na modificação do resultado, ou em acréscimos substanciais a seu conteúdo.

Essas as duas formas essenciais de correção da sentença publicada com vícios. No entanto, há outras muito mais abrangentes. Uma delas é a interposição de recurso de apelação, que permitirá ao órgão ad quem reexaminar todas as matérias impugnadas. Pode o órgão ad quem sanar eventuais vícios não apenas formais, mas de julgamento. A sentença também pode ser alterada em reexame necessário, figura que não tem natureza recursal, mas se erige em condição de eficácia do decisório, nas hipóteses do art. 475.

Também a ação rescisória pode ser utilizada para correção da sentença que tenha transitado em julgado e contenha vícios, na forma do art. 485 do CPC.

1.7. Efeitos da sentença

Já foi dito que a sentença deve manter estreita correspondência com a pretensão formulada, que pode ser de natureza declaratória, constitutiva ou condenatória. Acolhido o pedido, a tutela terá a natureza da pretensão. Pontes de Miranda aponta ainda a existência de duas outras espécies de tutelas jurisdicionais: a mandamental e a executiva lato sensu. Não passam, porém, de subespécies de tutela condenatória, embora dispensem a fase autônoma de execução e se cumpram automaticamente, sem necessidade de nova citação do obrigado.

1.7.1. Tutela declaratória

Em todas as sentenças, mesmo as com pedido constitutivo ou condenatório, o juiz declara quem tem razão. Mas nestas últimas ele vai além, porque, além de declarar, constitui ou desconstitui relações jurídicas, ou impõe a alguém uma obrigação concreta de dar, fazer ou abster-se de alguma coisa. As sentenças declaratórias são mais simples que as demais, porque nelas o juiz se limita a declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. O que se pretende obter é uma certeza jurídica sobre algo que, até então, era fonte de dúvidas, incertezas ou insegurança. A sentença declaratória não impõe obrigações aos contendores, por isso não constitui um título executivo, mas torna certa uma situação jurídica que, embora já existisse, não era reconhecida. Por exemplo, na investigação de paternidade, não é a sentença que torna o autor descendente do réu, mas ela faz desaparecer as dúvidas que havia a respeito.

A declaração será positiva quando o juiz reconhecer a existência da relação jurídica, ou negativa, quando concluir pela sua inexistência. Todas as sentenças de improcedência, nos processos de conhecimento, têm natureza declaratória negativa, porque nelas o juiz declara que o autor não tem direito à pretensão formulada na petição inicial. Mesmo nas ações com pedido condenatório ou constitutivo, a sentença de improcedência terá natureza declaratória negativa.

A tutela declaratória tem âmbito limitado pela própria lei. O art. 4º estabelece que o interesse para postulá-la está limitado à existência ou inexistência de relação jurídica ou à autenticidade ou falsidade de documento, nunca à ocorrência ou não de fatos em geral. Mas a lei a admite ainda que tenha ocorrido a violação ao direito. Isto é, mesmo que já exista uma situação jurídica tal que permita o ajuizamento de ação com pedido condenatório ou constitutivo.

Uma característica fundamental das sentenças declaratórias é sua eficácia ex tunc. A situação de certeza só é obtida quando ela transita em julgado. Desde então, ela projeta os seus efeitos para o início da relação jurídica cuja existência foi discutida.

Tornando ao exemplo da ação de investigação de paternidade: só existirá a certeza jurídica depois que a sentença de procedência transitar em julgado. No entanto, considera-se que o autor é filho do réu desde o nascimento, isto é, desde o surgimento da relação jurídica que os vincula. Daí a natureza ex tunc da sentença.

1.7.2. Tutela constitutiva

Tal como as sentenças declaratórias, as constitutivas também não formam um título executivo. Por seu intermédio, o que se busca é a modificação de uma situação jurídica indesejada. Elas são mais complexas que as declaratórias, porque não se limitam a declarar a existência ou não de uma relação jurídica, mas constituem, extinguem ou modificam essa relação.

Duas situações podem ensejar o seu ajuizamento: a existência de um litígio a respeito de relação jurídica, que uma das partes quer constituir ou desfazer, sem o consentimento da outra; ou a exigência legal de ingresso no Judiciário, para que determinada relação jurídica possa ser modificada, mesmo quando há consenso dos envolvidos. No primeiro caso a ação constitutiva é voluntária; no segundo é necessária, como ocorre na separação e no divórcio consensual.

As sentenças constitutivas podem ser positivas ou negativas. As primeiras são as que criam relações jurídicas até então inexistentes; as segundas, as que as desconstituem. Há, ainda, as modificativas, que alteram as relações.

O que caracteriza a sentença constitutiva é a criação de um estado jurídico distinto do anterior.

A eficácia dessa espécie de sentença é ex nunc. A nova situação passa a valer a partir do presente, sem retroação, como nas sentenças declaratórias. Um exemplo: na ação de divórcio, o vínculo matrimonial está desfeito a partir do instante em que a sentença se torna definitiva, e não desde a propositura da demanda. Somente a partir do trânsito em julgado as sentenças constitutivas produzem seus efeitos, dado que não admitem execução, definitiva ou provisória. Elas operam por si mesmas, alterando a situação jurídica anterior, independentemente de execução.

1.7.3. Tutela condenatória

É aquela que resulta na formação de um título executivo judicial. Ao proferir uma sentença condenatória, o juiz não apenas declara a existência do direito em favor do autor, mas concede a ele a possibilidade de valer-se da sanção executiva, tornando realidade concreta aquilo que lhe foi reconhecido.

Como toda sentença, a condenatória também tem um conteúdo declaratório, pois o juiz reconhece em favor do autor a pretensão por ele buscada. Mas vai além, ao fornecer-lhe os meios (sanção) para a efetivação do seu direito. A sentença condenatória é a única que institui um título executivo judicial em favor do autor. Por isso, ela não deixa de ter, também, um caráter constitutivo, criando uma situação jurídica até então inexistente, consubstanciada no título.

Mas ela, por si só, não concede ao autor a satisfação de seu direito. Se o devedor não cumprir espontaneamente a obrigação, será preciso que o credor promova uma execução, pedindo ao Estado que realize atos materiais concretos de realização do direito. A ação com pedido condenatório tem por objetivo não a satisfação plena do direito postulado, mas a formação do título que permita aplicar a sanção executiva.

As sentenças condenatórias têm eficácia ex tunc, pois seus efeitos retroagem ao momento da propositura da demanda. Embora, como regra, elas só produzam efeitos a partir do trânsito em julgado (salvo recurso não dotado de eficácia suspensiva), estes retroagem ao momento inicial, sendo essa a razão pela qual os juros de mora são devidos desde a citação, se o devedor já não houver sido constituído em mora anteriormente.

Em geral, as sentenças condenatórias já indicam qual o bem devido pelo réu e sua quantidade. E reconhecem como existente, desde logo, o direito.

No entanto, admitem-se sentenças condenatórias alternativas, genéricas (ou ilíquidas) e condicionais. As primeiras são aquelas em que o juiz decide pela existência de uma obrigação de dar coisa incerta ou de uma obrigação alternativa, ambas previstas pelo direito material. O juiz as reconhecerá na sentença, e condenará o réu a entregar ao autor uma coisa ou outra, ou a dar-lhe coisa incerta (que não prescinde dos elementos bastantes para que, no momento oportuno, se torne certa). Quando da execução, antes dos atos propriamente constritivos, é necessário que, pelos meios previstos no ordenamento jurídico, a alternativa ou incerteza se resolvam, seja pela escolha do devedor, seja do credor, conforme estabelecido em lei ou contrato.

A condenação genérica é aquela em que se estabelece o an debeatur, mas não o quantum debeatur. Há a indicação dos bens que são devidos, mas não da sua quantidade. A sentença deve passar por uma fase de liquidação, de cunho declaratório, no qual o juiz fixará o quantum, tornando possível a execução.

O art. 459, parágrafo único, do CPC estabelece que, “quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida”. No entanto, tem a jurisprudência reconhecido que, nas ações de reparação de danos em que o pedido inicial foi apenas estimado, e não se tenha logrado apurar o valor exato da obrigação no curso do processo, pode o juiz remeter essa apuração à fase de liquidação. Mas, se a reparação de danos estiver fundada em acidente de trânsito, a sentença forçosamente haverá de ser líquida, diante do disposto no art. 475-A, § 3º, cabendo ao juiz fixar a indenização conforme seu prudente arbítrio.

Nesse sentido: “Nas ações de indenização por ato ilícito, o valor estipulado na inicial, como estimativa da indenização pleiteada, necessariamente não constitui certeza do quantum a ressarcir, vez que a obrigação do réu, causador do dano, é de valor abstrato, que depende, quase sempre, de estimativas e de arbitramento judicial. Montante da indenização há de ser apurado mediante liquidação de sentença” (STJ, 3ª Turma, REsp 136.588-RJ, rel. Min. Waldemar Sveiter).

Ou ainda: “Embora o autor tenha formulado o pedido de condenação em quantia certa, não se convencendo o juiz, pode ele reconhecer-lhe o direito e remeter para fase de liquidação a apuração dos danos” (STJ, 1ª Turma, REsp 158.201-RJ, rel. Min. Garcia Vieira).

Por fim, há ainda a possibilidade de sentença condicional. É aquela em que o juiz reconhece a existência do direito, cuja exigência fica subordinada a um evento futuro, certo (termo) ou incerto (condição). Essa espécie é admitida no art. 572 do CPC, que trata das decisões que versam sobre relações jurídicas sujeitas a termo ou condição; o credor não pode executá-las se não provar que eles se verificaram.

Podem ser mencionadas como exemplos as ações em que o desistente do consórcio postula, em juízo, a restituição daquilo que pagou, com correção monetária. O juiz reconhece o direito de o autor reaver o que despendeu (Súmula 35 do STJ), mas após a dissolução do grupo, para que os demais consorciados não fiquem prejudicados. O direito do consorciado desistente é reconhecido desde logo, mas a possibilidade de execução fica subordinada à verificação do evento futuro e certo, o encerramento do grupo. Não se confunde essa hipótese com a do ajuizamento de ações para cobrança de dívida não vencida. Nessas, falta ao autor interesse de agir, porque é possível que, no vencimento, o devedor honre o débito, e satisfaça espontaneamente a obrigação. Diferente é a situação do consorciado que já desistiu do consórcio, e postulou de volta o seu dinheiro, sem tê-lo obtido. O juiz reconhece a ele o direito à devolução, mas o condiciona ao encerramento do grupo.

1.7.4. Tutela mandamental

As sentenças mandamentais são espécies das condenatórias, porque o juiz profere uma declaração, reconhecendo o direito do autor, e aplica uma sanção, constituindo um título executivo judicial. A diferença está no conteúdo da sanção imposta.

Nas mandamentais, o juiz emite uma ordem, um comando, que lhe permite, sem necessidade de um processo autônomo de execução, tomar medidas concretas e efetivas, destinadas a proporcionar ao vencedor a efetiva satisfação de seu direito.

São exemplos de tutela mandamental a sentença proferida em mandado de segurança e aquelas proferidas nas ações que tenham por objeto obrigação de fazer ou não fazer, e de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; art. 84 do Código de Defesa do Consumidor).

Descumprida a ordem, o juiz pode determinar providências que pressionem o devedor, como a fixação de multa diária (astreintes). Caso a desobediência persista, pode tomar providências que assegurem um resultado prático equivalente ao do cumprimento.

Somente quando o credor prefira, ou quando a obrigação se torne prática ou juridicamente irrealizável, é que se admite a conversão em perdas e danos, passando-se então à execução por quantia.

1.7.5. Tutelas executivas lato sensu

As sentenças executivas lato sensu são as de natureza condenatória, mas que prescindem de uma fase de execução que lhes sobrevenha para que seu comando seja cumprido. Elas se executam sem a necessidade de uma fase própria para isso, ainda que não haja adimplemento voluntário por parte do réu. A satisfação do autor não é obtida em duas fases, de conhecimento e de execução, como nas ações com pedido condenatório em geral, mas em uma fase só. Assim que transitada em julgado, a sentença se cumpre desde logo, com a expedição de um mandado judicial, sem necessidade de um procedimento a mais, em que o réu tenha oportunidade de manifestar-se ou defender-se. São exemplos desse tipo de ação as possessórias e as de despejo. Não constituem regra, senão exceção ao sistema bifásico, e dependem, por isso, de previsão específica no ordenamento jurídico. Não se confunde a tutela executiva lato sensu com a mandamental, porque nesta a determinação não é cumprida por mandado judicial. Quem deve cumprir a ordem é o próprio devedor, cabendo ao juiz estabelecer medidas de pressão, ou determinar providências que assegurem resultado semelhante. Já nas executivas lato sensu, não havendo cumprimento espontâneo da obrigação, o próprio Estado, no lugar do réu, a cumprirá. Assim, se o réu não devolve a coisa, é expedido mandado que a retira do poder deste, e a entrega ao autor.

2. Coisa julgada

2.1. Introdução

A coisa julgada é uma qualidade dos efeitos da sentença (ou do acórdão), que se tornam imutáveis quando contra ela já não cabem mais recursos. Ela não é propriamente um efeito da sentença — efeitos são a condenação, a declaração e a constituição, com as consequências daí decorrentes —, mas uma qualidade desses efeitos, qual seja, a imutabilidade. Foi a partir dos estudos de Enrico Tullio Liebman que se delineou com maior clareza a distinção entre a eficácia da sentença e a imutabilidade de seus efeitos.

Esgotados os recursos, a sentença transita em julgado, e não pode mais ser modificada. Até então, a decisão não se terá tornado definitiva, podendo ser substituída por outra.

A imutabilidade não coincide sempre com a produção dos efeitos da sentença. Há casos em que ela os produz ainda antes de ter-se tornado definitiva, quando os recursos pendentes não têm efeito suspensivo.

A razão jurídica da coisa julgada é a segurança das decisões, que ficaria seriamente comprometida se houvesse a possibilidade de rediscutir questões julgadas em caráter definitivo. Ela encerra, de uma vez por todas, a controvérsia ou o conflito levado a juízo.

Não há propriamente duas espécies de coisa julgada, como preconizam alguns. Ela é fenômeno único ao qual correspondem dois aspectos, um de cunho meramente processual, que se opera no mesmo processo no qual a sentença é proferida, e outro que se projeta para fora, tornando definitivos os efeitos da decisão. Isso impede que a mesma pretensão seja rediscutida em juízo, em qualquer outro processo. Ao primeiro aspecto dá-se o nome de coisa julgada formal. Todas as sentenças, mesmo aquelas em que não há resolução de mérito, tornam-se imutáveis em determinado momento, quando contra elas não cabe mais recurso. O segundo aspecto é denominado coisa julgada material, que recai apenas sobre as sentenças de mérito, impedindo que a mesma pretensão venha a ser rediscutida posteriormente em outro processo. Com as sentenças meramente terminativas isso não ocorre, porque nelas o juiz não se pronunciou a respeito da pretensão posta em juízo. Por isso, elas se tornam definitivas no processo em que proferidas, mas não impedem que a pretensão venha a ser objeto de outra demanda. O mesmo não ocorre com as sentenças de mérito, porque nelas o juiz apreciou o pedido. Assim que contra elas não couber mais recurso, a mesma pretensão não poderá mais ser levada a juízo.

2.2. Coisa julgada formal

É um fenômeno intraprocessual. Consiste na imutabilidade da sentença contra a qual não caiba mais recurso dentro do processo em que foi proferida. O ordenamento jurídico prevê um número limitado de recursos, que podem ser interpostos pela parte insatisfeita com a decisão judicial. Enquanto houver a possibilidade de recorrer, ela não se terá tornado definitiva, porquanto haverá a possibilidade de substituição por outra. Mas haverá um momento em que todos os recursos terão se esgotado, e a sentença não poderá mais ser modificada, seja ela definitiva ou terminativa. Quando isso ocorre, diz-se que ela transitou em julgado. Naquele processo, tornou-se indiscutível. Todas as sentenças, de mérito ou terminativas, em determinado momento fazem coisa julgada formal, quando contra elas não caibam mais recursos. Isso não nos diz sobre a possibilidade do aforamento de nova demanda, com a mesma pretensão e os mesmos fundamentos.

Verifica-se, portanto, a coisa julgada formal quando tiver havido preclusão, temporal, consumativa ou lógica, para a interposição de recurso contra a sentença (ou acórdão). Findo o processo e preclusos todos os recursos, haverá a coisa julgada formal, por isso mesmo chamada preclusão máxima.

2.3. Coisa julgada material

É própria dos julgamentos de mérito, e consiste na imutabilidade não mais da sentença, mas de seus efeitos. Projeta-se para fora do processo em que ela foi proferida, impedindo que a pretensão seja novamente posta em juízo, com os mesmos fundamentos.

Quando o juiz acolhe a pretensão, concedendo uma tutela condenatória, constitutiva ou declaratória, ou a rejeita, a sentença se torna, quando não cabível mais nenhum recurso, definitiva, e resolve em caráter imutável o conflito. Aquilo que ficou decidido não pode mais ser discutido em juízo, não apenas naquele processo, mas em nenhum outro. A coisa julgada formal tem natureza processual; a material a transcende, e projeta suas consequências no aspecto substancial. Ela torna imutável a solução judicial dada para determinada situação jurídica que se tornara controversa.

A segurança que dela advém é protegida pela Constituição Federal como um dos direitos e garantias individuais. Sua força preserva-se até mesmo contra a lei superveniente, que não pode retroagir para atingir situações jurídicas decididas em caráter definitivo (CF, art. 5º, XXXVI).

2.4. Limites objetivos da coisa julgada

De todas as partes da sentença, somente o dispositivo, que contém o comando emitido pelo juiz, fica revestido da autoridade da coisa julgada material. Os motivos e fundamentos não se tornam imutáveis, e podem ser rediscutidos em outro processo, por mais importantes que tenham sido para a formação da convicção do julgador.

Antes de examinar o mérito, o juiz deve apreciar diversas questões prévias, isto é, pontos controvertidos, cuja análise deve preceder à da pretensão posta em juízo. Ao fundamentar sua decisão, ele examinará as questões prévias, que podem ser de duas naturezas: preliminares e prejudiciais. As primeiras são aquelas cuja apreciação repercute na possibilidade ou não do exame de mérito. Há pontos controvertidos de cujo deslinde isso depende. Por exemplo, da existência de determinada condição da ação, ou pressuposto processual, que se tenha tornado controvertida. Superadas as preliminares, devem-se então examinar as questões prejudiciais, isto é, as que dizem respeito ao mérito, e que vão repercutir no acolhimento ou não do pedido, isto é, na procedência ou improcedência da pretensão formulada. Em ação de alimentos, por exemplo, o juiz terá de decidir, como questão prejudicial, se está ou não provada a relação de parentesco que embasa o pedido.

As questões prévias examinadas na fundamentação da sentença não são atingidas pela autoridade da coisa julgada, e não se tornam, pois, imutáveis.

O art. 469 do CPC explicita que não fazem coisa julgada os motivos, por mais relevantes que sejam, a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença, e a apreciação de questão prejudicial, decidida incidenter tantum. Na verdade, os três incisos tratam da mesma coisa: não faz coisa julgada a motivação da sentença.

Disso advêm consequências importantes, que trazem perplexidade àqueles que não estão familiarizados com a forma adotada por nosso ordenamento jurídico. Imagine-se, como exemplo, que determinada pessoa esteja na posse de determinado bem há tempo suficiente para adquiri-lo por usucapião. Preenchidos os requisitos, o possuidor torna-se proprietário do bem, pois a lei material considera a usucapião modo autônomo de aquisição de propriedade, que independe do registro imobiliário. Mesmo antes, portanto, da obtenção de uma sentença declaratória de usucapião, aquele que preencheu os requisitos terá adquirido a titularidade do domínio. Por essa razão, a lei permite que faça uso da via petitória para reaver o bem que esteja injustamente com terceiro. Trata-se da antiga ação publiciana, em que o proprietário que adquiriu a coisa por usucapião, mas ainda não a tem registrada, busca reavê-la de quem injustamente a possui ou detém.

Para que o autor tenha êxito é preciso que demonstre, no curso do processo, que adquiriu a coisa pela usucapião, o que se erige em questão prejudicial. Mas a decisão a respeito não tem força de coisa julgada, diante do que dispõe expressamente o art. 469, III, do CPC. A usucapião foi decidida apenas incidenter tantum.

É possível que, bem-sucedido na publiciana, o autor venha, mais tarde, a ajuizar ação de usucapião, em que a questão da aquisição de domínio não será mais decidida incidentalmente, mas como matéria de mérito. E que, apesar de tudo, sua pretensão seja julgada improcedente.

Isso pode causar perplexidade porque, ao motivar a primeira sentença, o juiz reconheceu que o autor usucapira; e ao decidir, na segunda, julgou improcedente o pedido de usucapião. No entanto, não há conflito de coisas julgadas, e a contradição aparente é absorvida pelo sistema. A questão da usucapião foi decidida apenas na motivação, na primeira das sentenças. Não se revestiu, por conseguinte, da autoridade da coisa julgada material, e não se tornou imutável e indiscutível. Aquilo que foi decidido como fundamento de uma sentença torna-se verdade imutável apenas no processo em que foi utilizado, mas não projeta seus efeitos para outros, como ocorre com o dispositivo. É somente o comando judicial emitido pelo juiz a respeito da pretensão formulada que fica acobertado pela autoridade da coisa julgada material. Vale lembrar que a lei processual prevê um mecanismo pelo qual as questões prejudiciais podem tornar-se de mérito, passando a ser apreciadas não mais na fundamentação, mas no próprio dispositivo, com autoridade de coisa julgada material. Trata-se da ação declaratória incidental, já estudada (v., no volume 1, Livro VI, Capítulo IV, item 4.6).

A coisa julgada material acobertará os comandos emitidos pelo juiz a respeito das pretensões postas em juízo, não apenas na petição inicial, mas em outras que tenham sido postas em juízo, no curso do processo, por meio de reconvenção, ação declaratória incidental, pedido contraposto, oposição, denunciação da lide e chamamento ao processo.

De acordo com o art. 468 do CPC, a sentença tem força de lei, isto é, faz coisa julgada material, nos limites da lide e das questões decididas. Esse dispositivo é de suma importância para delinear os contornos da coisa julgada material como pressuposto processual negativo da resolução de mérito. Ele impede a propositura de demanda idêntica, com os mesmos elementos da anterior: partes, pedido e causa de pedir. Se determinada pretensão foi rejeitada, por exemplo, nada impede seja novamente trazida a juízo, desde que com fundamentos (causas de pedir) diferentes da anterior; se, posta em juízo, não foi apreciada, e as partes não opuseram embargos de declaração no momento oportuno, não ficará acobertada pela coisa julgada material, o que redundará na possibilidade de o autor, no futuro, voltar a juízo, para reformulá-la.

2.5. Limites subjetivos da coisa julgada

O art. 472 do CPC estabelece que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Essa é a regra fundamental a respeito dos limites subjetivos. São atingidos, portanto, os autores, os réus, os denunciados, os chamados ao processo, os opoentes e os nomeados que tenham sido admitidos. Não o são os terceiros que não participaram do processo e, por isso, não tiveram oportunidade de manifestar-se, de defender-se ou de expor suas razões. Se fossem atingidos pela coisa julgada, haveria ofensa à garantia constitucional do contraditório e do devido processo legal. Ademais, se alguém não participou do processo, é porque a pretensão posta em juízo não lhe dizia respeito. Como a coisa julgada é uma qualidade dos efeitos da sentença proferida a respeito da pretensão, o terceiro não poderia mesmo ser atingido.

Importante arguir se o assistente o é. Há dois tipos de assistência: a simples e a litisconsorcial. Esta mantém estreita relação com a legitimidade extraordinária, em que a lei autoriza uma pessoa a ir a juízo, em nome próprio, na defesa dos direitos e interesses de terceiro. Este não será parte, mas o próprio titular do direito alegado ou defendido em juízo. Ou seja, não será parte no sentido processual, mas no material, pois é sua a titularidade do direito alegado, de forma que a sentença o atingirá diretamente. Por isso, a lei lhe faculta o ingresso, como assistente litisconsorcial. Pode intervir, portanto, nessa qualidade, o substituído processual, que não era parte, mas o titular da relação jurídica subjacente, e, nessa condição, seria atingido pela coisa julgada material. Aquele que pode ingressar como assistente litisconsorcial — o substituído processual — será atingido pela coisa julgada, intervindo ou não.

No campo da legitimidade ordinária, a coisa julgada material só atinge aqueles que foram parte no processo. No da extraordinária, também o terceiro titular da relação jurídica subjacente alegada, que terá a faculdade de ingressar, como assistente litisconsorcial.

O mesmo não ocorre com o assistente simples. Ele não é o titular da relação jurídica subjacente, mas tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes. Ele tem relação jurídica com uma das partes, distinta da que está sendo discutida em juízo, mas que sofrerá os efeitos indiretos da sentença, como o sublocatário, em ação de despejo ajuizada pelo locador em face do inquilino. O que está sendo discutido em juízo é a locação, e não a sublocação. Por isso, o sublocatário não é parte, mas tem interesse jurídico na solução do processo, uma vez que seu contrato sofrerá os efeitos reflexos da sentença, porque dependente da locação. Ele não é atingido diretamente pela sentença, mas reflexamente, porque não há como desconstituir a locação sem atingir a sublocação, dado o vínculo que existe entre elas. A existência da primeira é condição prejudicial para a da segunda.

Como o terceiro interessado não é o titular da relação jurídica sub judice, não sofrerá a coisa julgada material. Mas, se ingressar como assistente simples, e tiver a possibilidade de influir no resultado, será atingido pela justiça da decisão, mencionada no art. 55 do CPC: “Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão”. Isso não ocorrerá se o terceiro ingressou em fase muito avançada do processo, ou não teve oportunidade de influir no resultado (art. 55, I e II).

A justiça da decisão não se confunde com a coisa julgada. Esta consiste na imutabilidade dos efeitos que emanam do comando judicial da sentença, isto é, na imunização dos efeitos que decorrem do dispositivo da sentença. A justiça da decisão consiste na imunização daquilo que foi decidido na motivação da sentença, e que não poderá mais ser discutido em uma futura demanda entre aquele que participou como assistente simples e o assistido (v., no volume 1, Livro III, Capítulo III, item 2.6).

O art. 472 do CPC, na parte final, determina que, “nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”. Não se trata de exceção à regra geral, pois a coisa julgada só atingirá os que participaram do processo, não os que ficaram de fora. Nesse sentido: “A sentença que dá pela procedência de ação de investigação de paternidade não faz coisa julgada contra terceiro que, não tendo sido parte no processo, alega ser o verdadeiro pai e move declaratória visando à nulidade e reforma do assento de nascimento feito com base na sentença da ação de investigação” (Boletim AASP, 1.541:151, maioria).

2.5.1. Coisa julgada e o sucessor

Com a substituição processual não se confunde a sucessão. Naquela, alguém figura em juízo, em nome próprio, defendendo direitos cuja titularidade é atribuída a terceiros. O que figura como parte no processo chama-se substituto processual, e o titular do direito discutido em juízo é o substituído. Este, embora não seja parte, é atingido pela coisa julgada material, como se o fosse, facultando-lhe a lei o ingresso no processo, na condição de assistente litisconsorcial. Diferente é o que ocorre com a sucessão, que pode ser inter vivos ou mortis causa.

Esta ocorre quando há o falecimento, no curso do processo, de qualquer das partes, sendo necessária sua substituição pelo espólio ou sucessores (CPC, art. 43), ou com a extinção da pessoa jurídica, sucedida por seus sócios.

Em casos assim, a coisa julgada estenderá seus efeitos ao sucessor, que se tornará titular dos direitos que anteriormente cabiam ao falecido.

A sucessão inter vivos ocorre quando há a alienação da coisa litigiosa (CPC, art. 42). Havendo a concordância das partes, o alienante será substituído no processo pelo adquirente, que ocupará a posição que era do primeiro. Não se trata de substituição processual, em que alguém defende, em nome próprio, interesses alheios, mas de verdadeira sucessão, pois o adquirente assume a qualidade de parte. O direito é defendido pelo titular, e a coisa julgada atinge o sucessor, que assumiu a condição de parte.

Pode ocorrer, porém, que, havendo alienação de coisa litigiosa, não haja concordância das partes em que o adquirente assuma a posição do alienante. Com isso, as partes permanecerão as mesmas, e haverá a substituição processual: o adquirente será o novo titular do bem, que continuará defendido em juízo pelo alienante. Este permanecerá como parte, postulando, em nome próprio, direito já transferido a terceiro. O adquirente, na qualidade de substituído processual, será atingido pela coisa julgada como se parte fosse, e poderá ingressar no processo como assistente litisconsorcial. Por isso, o disposto no art. 42, § 3º, do CPC: “A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário”.

2.5.2. Coisa julgada e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

A regra fundamental a respeito dos limites subjetivos da coisa julgada, enunciada no art. 472 do CPC, é de que ela só atinge aqueles que figuraram no processo, não podendo prejudicar nem beneficiar terceiros. Isso se aplica em plenitude no campo dos direitos individuais.

Mas, a partir de meados da década de 80, quando ingressaram em nosso ordenamento jurídico mecanismos apropriados para a defesa de interesses difusos e coletivos, o fenômeno da coisa julgada teve de adaptar-se às características do novo sistema. Não cabe aqui um estudo aprofundado da coisa julgada nas ações civis públicas e no Código de Defesa do Consumidor, mas há duas características que merecem ser observadas. A primeira é que a eficácia da autoridade da coisa julgada deixou de ser inter partes e passou a ser erga omnes, nas ações civis públicas para a defesa dos interesses difusos e individuais homogêneos, e ultra partes, para os interesses coletivos (Código de Defesa do Consumidor, art. 103). A segunda é que a coisa julgada nas ações civis públicas é secundum eventum litis, pois fica restrita às sentenças de mérito, salvo a improcedência por insuficiência de provas.

2.6. Sentenças sujeitas à coisa julgada material

Somente as sentenças de mérito, isto é, aquelas em que o juiz decide sobre a pretensão posta em juízo, estão sujeitas à autoridade da coisa julgada material, ao passo que todas estão sujeitas à formal.

As proferidas nos processos de jurisdição voluntária também não se sujeitam à coisa julgada material. É o que decorre da leitura do art. 1.111 do CPC: “A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes”. A própria natureza desses procedimentos não o permitiria, tanto que, para muitos, nem sequer haveria jurisdição, mas mera administração pública de interesses privados, embora se tenha de reconhecer que sempre há um conflito subjacente.

Nos processos cautelares também não há coisa julgada material, porque o juiz não decide, ainda, a pretensão que subjaz ao conflito de interesses. Não se pode olvidar sua natureza acessória, em que a busca não é pela solução do conflito, mas pela obtenção de medidas protetivas e assecuratórias que preservem o provimento jurisdicional dos prejuízos e desgastes advindos do decurso do tempo. A tutela cautelar é sempre provisória, e deve ser substituída, a seu tempo, pela definitiva, no processo de conhecimento ou de execução. Por força da urgência que se pressupõe na tutela cautelar, a cognição é sempre superficial, o que impede que a decisão adquira caráter imutável. O mesmo vale para as tutelas antecipadas.

A lei processual trata, ainda, da coisa julgada nas sentenças que decidem relações continuativas. Estabelece o art. 471, I, do CPC que o juiz não decidirá novamente as questões já decididas, relativas à lide, salvo “se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”.

Essas relações são as que dizem respeito às obrigações que não se esgotam em um único ato, mas se prologam no tempo. Como exemplo podem ser citadas as de trato sucessivo, como a prestação de alimentos. A sentença, ao decidir sobre esse tipo de relação, dirá respeito não apenas às obrigações que já se venceram, mas também àquelas que se vencerão, e que se reputam incluídas no pedido, na forma do art. 290 do CPC. Ela é dada em consideração à situação fática que havia no momento em que foi proferida. Como a condenação inclui prestações futuras, podem ocorrer fatos supervenientes que atinjam a exigibilidade, ou o valor da obrigação. Não se trata propriamente de inexistência, mas de coisa julgada rebus sic stantibus, que permite a revisão ou modificação da sentença, alterada a situação fática.

O exemplo mais característico é o da ação de alimentos. O art. 15 da Lei n. 5.478/68 estabelece que “A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados”. A redação do dispositivo não é feliz, pois dá a impressão de que não recai coisa julgada sobre a sentença que decide sobre alimentos. Ela se torna imutável, desde que se mantenham as condições em que foi proferida.

Outro exemplo é o da sentença que decide a guarda dos filhos. Mantido o status quo, a sentença permanece imutável. Mas circunstâncias supervenientes podem justificar a revisão da decisão anterior.

2.7. Eficácia preclusiva da coisa julgada material

Uma das consequências da coisa julgada material, sobre a qual já se falou acima, é a impossibilidade de rediscutir aquilo que já foi decidido. Ela se erige em pressuposto processual negativo, cuja existência impede o seguimento do processo.

Proferida a sentença de mérito, com o trânsito em julgado, não se admite a propositura de ação com os mesmos elementos. No entanto, se um deles for modificado — partes, pedido ou causa de pedir — a ação será outra, e não se poderá falar em coisa julgada.

O que ficar decidido no dispositivo não pode ser novamente discutido, no mesmo ou em outro processo qualquer. Imagine-se que A ajuizou ação para declaração de inexigibilidade de uma duplicata em face de B. O processo teve regular seguimento, e o pedido foi julgado procedente, tendo o juiz declarado que o título é indevido. Com o trânsito em julgado, não se poderá mais discutir, entre as mesmas partes, que a duplicata é inexigível. Por isso, no futuro, não se permitirá, por exemplo, que B ajuíze em face de A ação de cobrança fundada na mesma duplicata. Embora essa demanda não mantenha tríplice identidade com a primeira, porque os pedidos são distintos, já foi decidido anteriormente, entre as mesmas partes, que a duplicata é inexigível.

A eficácia preclusiva da coisa julgada material impede não apenas a repropositura da mesma demanda mas a discussão, em qualquer outro processo com mesmas partes, das questões decididas anteriormente. No exemplo mencionado, declarada a inexigibilidade da duplicata no dispositivo da primeira sentença, em nenhum outro processo essa questão poderá ser discutida.

Outro exemplo: imagine-se que A ajuíza em face de B ação de investigação de paternidade, julgada procedente. Mais tarde, se A ajuizar em face de B ação de alimentos, a questão da paternidade não voltará a ser discutida, porque já decidida com força de coisa julgada, entre as mesmas partes.

A extensão da eficácia preclusiva vem complementada pelo art. 474 do CPC, que assim dispõe: “Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”.

Essa regra é denominada por alguns princípio do “deduzido e do dedutível”. Quer significar que a autoridade da coisa julgada material impede a rediscussão não apenas das questões que tenham sido explicitamente decididas no dispositivo, porque expressamente alegadas pelas partes, mas também daquelas que poderiam ter sido alegadas, mas não foram.

Não se trata da impossibilidade de utilização de nova causa de pedir, que, como um dos elementos da ação, se alterada, a modifica. Mas se trata de, mantida a mesma pretensão e a mesma causa de pedir, reputarem-se discutidos e resolvidos todos os argumentos, as razões e as alegações que poderiam ter sido apresentadas pelas partes para o acolhimento de suas teses.

Dessarte, mantida a mesma ação, com o trânsito em julgado se reputam deduzidos todos os argumentos, razões e alegações que as partes poderiam ter feito ou produzido que pudessem auxiliar na obtenção de um resultado favorável. Isso inclui todos os fundamentos da defesa. Compete ao réu, na contestação, invocar o que possa levar à improcedência do pedido. Se entender que houve pagamento ou remissão da dívida, deverá alegá-los ambos. Se invocar apenas o primeiro, não poderá mais tarde postular a declaração de inexigibilidade da dívida, em ação própria, com fundamento na segunda. Na lição de Dinamarco: “Não se trata de causas de pedir omitidas, porque a coisa julgada material não vai além dos limites da demanda proposta, e, se houver outra causa petendi a alegar, a demanda será outra e não ficará impedida de julgamento; mas novos argumentos, novas circunstâncias de fato, interpretações da lei por outro modo, atualidades da jurisprudência, etc., que talvez pudessem ser úteis quando trazidos antes do julgamento da causa, agora já não poderão ser utilizados”[4].

2.8. Relativização da coisa julgada

A autoridade da coisa julgada material foi sempre considerada dogma absoluto do processo. A lei processual estabelece um mecanismo adequado para a desconstituição da sentença já transitada em julgado — a ação rescisória — e o prazo para que dele se possa utilizar. No entanto, ele só pode ser utilizado nos casos expressamente indicados, dentro do prazo de dois anos, depois do qual não se pode mais discutir a sentença (salvo aquelas que contêm um vício tão grave que devem ser tidas por inexistentes).

Atualmente, começa-se a admitir, tanto na doutrina como na jurisprudência, a possibilidade de, em circunstâncias excepcionais, mitigar-se a autoridade da coisa julgada material, quando ela contrariar valores que a ultrapassem em importância. Sua finalidade é dar segurança e estabilidade às relações jurídicas na busca da pacificação social. Mas ela não pode ser tal que imunize julgados violadores de garantias ou direitos constitucionais, ou que transgridam valores éticos ou jurídicos cuja ofensa fere gravemente o ordenamento jurídico.

A relativização deve ser aplicada em situações muito excepcionais. Do contrário, colocar-se-iam em risco a estabilidade e a segurança das decisões judiciais. Somente naquelas teratológicas, cujo cumprimento redundaria em grave ofensa a valores éticos e garantias constitucionais, ela deve ser utilizada. Nem sempre que haja error in judicando a mitigação deve ser invocada, mas naquelas circunstâncias em que do erro resultam situações insustentáveis.

Dois são os exemplos lembrados com maior frequência. Primeiro, o da investigação de paternidade. Até alguns anos atrás, não era possível apurar, com elevado grau de segurança, a paternidade daquele que não fora reconhecido. Havia exames de sangue, que, conquanto pudessem excluir a paternidade, não a apontavam com segurança suficiente. Hoje os exames de DNA esclarecem, com elevadíssimo grau de segurança, tais dúvidas. Há casos de ações julgadas procedentes em que, depois de ultrapassado o prazo da ação rescisória, constatou-se, por meio de exames de DNA, que o vencido não era pai do autor da ação. No entanto, fora-lhe reconhecida a paternidade, da qual advinham importantes consequências, de natureza patrimonial ou não, como a obrigação de prestar alimentos, e as de natureza sucessória.

Essa é uma das situações em que se poderia relativizar a coisa julgada (embora o STJ tenha decisões prestigiando, mesmo em casos assim, a autoridade da coisa julgada, sob o argumento de que, a entender de forma contrária, colocar-se-iam em risco a segurança das relações jurídicas e a preservação da paz social).

Tornou-se notório, ainda, o episódio das sentenças que, em ações de desapropriação, fixaram indenização extraordinamente elevada, porque fundadas em laudos periciais tidos por fraudulentos, e que acabaram por transitar em julgado. Ora, seria imoral que, mesmo após o prazo da ação rescisória, esses julgados se tornassem imutáveis, obrigando a Fazenda Pública a despender quantias astronômicas, fundadas em fraude.

1 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, 10. ed., p. 427.

2 Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 389.

3 Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 244.

4 Cândido Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 3, p. 325.

livro VII

DOS RECURSOS

capítulo I

TEORIA GERAL

1. Introdução

Os recursos são os remédios processuais de que se podem valer as partes, o Ministério Público e eventuais terceiros prejudicados para submeter uma decisão judicial a nova apreciação, em regra por um órgão diferente daquele que a proferiu. Têm por finalidade modificar, invalidar, esclarecer ou complementar a decisão.

Os remédios são mecanismos previstos no ordenamento jurídico que têm por finalidade sanar os atos processuais de eventuais vícios, de forma ou conteúdo. O recurso está entre eles, pois objetiva purgar as decisões judiciais de eventuais erros. Como acentua Nelson Nery Junior, para que se possa delinear, com precisão, seu contorno é preciso fazer um exame do ordenamento jurídico, para verificar o que ele considera ou não como recurso: “É, portanto, tarefa exclusiva do direito positivo, estabelecer quais desses remédios são, efetivamente, recursos. Daí a razão por que já se afirmou, com acerto, que não se pode determinar um conceito de recurso anterior ao que se encontra regulamentado pelo sistema da lei. Como decorrência, remédio que entre nós é recurso pode não possuir essa natureza jurídica em outro sistema e vice-versa. Tome-se como exemplo a ação rescisória, que, segundo o direito brasileiro, é ação autônoma de impugnação, mas que é considerada como típico recurso no sistema processual civil helênico”[1].

2. Características fundamentais dos recursos

Os recursos, de maneira geral, têm determinadas características que os distinguem dos demais atos processuais, por lhe serem próprias. Entre elas, podem-se mencionar:

a) São interpostos na mesma relação processual. Não têm natureza jurídica de ação, mas de remédio, apresentados no mesmo processo em que proferida a decisão atacada. Por isso, sua interposição jamais resulta na formação de um novo processo. Não se pode atribuir natureza recursal ao mandado de segurança, ou ao habeas corpus ou à ação rescisória, que têm natureza jurídica de novas ações, resultando na formação de inéditas relações processuais.

O agravo de instrumento, recurso que é, não forma uma nova relação processual. Como é interposto para conhecimento imediato, diretamente perante o órgão ad quem, enquanto os autos ainda se encontram na instância inferior, torna-se indispensável a formação de um instrumento, com cópias das principais peças, para que o órgão julgador possa inteirar-se do que se passou e decidir sobre a manutenção ou não da decisão.

b) A interposição de recurso impede ou retarda a preclusão ou coisa julgada: enquanto há recurso pendente, a decisão ou sentença não se tornam definitivas, nem seus efeitos imutáveis. Para tanto, é preciso que se tenha esgotado o prazo para interposição dos recursos, ou que aqueles que tenham sido interpostos hajam sido apreciados, não cabendo outros.

Disso advêm importantes consequências. Proferida uma decisão interlocutória, contra a qual tenha sido interposto agravo de instrumento, a decisão não se torna definitiva. Como em regra esse recurso não tem efeito suspensivo, o juiz não poderá paralisar o processo, que seguirá (salvo se ao agravo houver sido atribuído efeito suspensivo, na forma do art. 558 do CPC).

Provido o agravo, se a nova decisão for incompatível com as outras que tenham sido praticadas subsequentemente, estas perderão desde logo a eficácia, retornando o processo para aquela fase em que fora proferida a decisão atacada.

Por exemplo, se uma das partes requereu a produção de perícia, e o juiz a indeferiu, caso em agravo seja alterada essa decisão, o processo retornará à fase de instrução, para a realização da prova anteriormente indeferida. Com isso, os atos subsequentes, incompatíveis com a nova decisão, perderão sua eficácia.

Pode ser que, nesse ínterim, tenha havido sentença, que não subsistirá, porque o processo retorna à fase em que a decisão atacada fora proferida. Retrocede à instrução, e os atos subsequentes perdem a eficácia.

Por isso, proferida sentença enquanto há agravo de instrumento pendente a respeito de decisão que possa repercutir no julgamento, há o risco de, com o provimento, a sentença perder sua eficácia, retrocedendo o processo ao status quo ante. A sentença tem a eficácia subordinada à condição de que ao agravo de instrumento seja negado provimento. Nem por isso o juiz deve suspender o processo, atribuindo ao recurso efeito que ele não tem (salvo hipóteses do art. 558 do CPC).

Os problemas acima aventados merecem exame mais detido. Imagine-se que A ajuíze ação em face de B, e que, na fase de instrução, requeira a realização de perícia, indispensável para a apuração dos fatos. O juiz indefere o pedido do autor, que agrava de instrumento. Como o recurso não tem efeito suspensivo, o processo prosseguirá, podendo atingir, antes do julgamento do agravo, a fase de sentença. O juiz não se absterá de a prolatar, sob o argumento de que pende recurso, porque, se o fizer, estará atribuindo a ele um efeito suspensivo que a lei negou. Pode ocorrer que a sentença, mesmo sem perícia, seja favorável ao autor. Se o réu não recorrer, parece-nos que o órgão ad quem deverá julgar prejudicado o agravo de instrumento, por falta de interesse, pois o agravante saiu-se definitivamente vitorioso. No entanto, se houver apelação do réu, o órgão ad quem não deverá julgar prejudicado o agravo, porque ainda há interesse do autor na perícia. Existe o risco de o resultado ser revertido, até pela falta dessa prova. Para que isso não ocorra o tribunal deve apreciar o agravo de instrumento. Se não o acolher, julgará a apelação. Se o fizer, o processo retrocederá à fase em que foi proferida a decisão atacada, devendo agora ser realizada a perícia. A sentença proferida perderá eficácia, com o provimento do agravo, e o tribunal julgará prejudicada a apelação.

Pode ocorrer, ainda, que o agravante, antes da apreciação de seu recurso, receba sentença desfavorável. Se apelar, o tribunal julgará primeiro o agravo por ele interposto. Caso acolhido, o processo retrocederá à decisão atacada, e a sentença perderá eficácia, ficando prejudicada a apelação. Se não apelar, nem por isso o tribunal julgará prejudicado o agravo, por falta de interesse, como ocorreria se ele tivesse saído vitorioso. Mesmo não tendo apelado, ele confia na solução do agravo, pois sabe que, se acolhido, implicará modificação da decisão atacada e na perda de eficácia dos atos subsequentes, incluindo a sentença. A ausência de apelação, em um caso assim, não indica conformismo, mas a confiança do agravante no provimento do recurso. Mas, se o agravo não for provido, a sentença transita em julgado.

Por todas essas razões é que só se poderá falar que houve trânsito em julgado quando não houver nenhum recurso pendente, não apenas contra a sentença, mas contra decisões anteriores, cuja reforma seja incompatível com sua manutenção.

c) Os recursos servem para corrigir erros de forma e conteúdo: aquele que recorre está inconformado com a decisão judicial, e pretende um novo pronunciamento, em regra por um órgão diferente daquele que a proferiu. Para justificar o pedido, o recorrente deve apontar ao órgão ad quem a existência de erro na decisão, que pode ser de duas naturezas. Pode tratar-se de um vício de forma (error in procedendo), de cunho estritamente processual, que advém do descompasso entre a decisão judicial e as normas de processo e procedimento, e que causa, em regra, a anulação da decisão e dos atos subsequentes, com ela incompatíveis. Pode, também, tratar-se de vício de conteúdo (error in judicando), não de forma, mas de fundo, em que não se pede a anulação, mas a reforma da decisão.

Entre os recursos, somente os embargos de declaração têm finalidade diversa: aclarar ou integrar, e não corrigir a sentença.

d) Como regra geral, não é possível inovar nos recursos: não se pode invocar, na fase recursal, matéria que não foi discutida ou questionada no juízo inferior. Essa regra, no entanto, comporta exceções, como a mencionada no art. 462 do CPC: “Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”. Esse dispositivo, segundo jurisprudência, não tem aplicação restrita ao primeiro grau, mas se estende também à fase recursal (RSTJ, 87:237; RT, 687:200).

Outra exceção é a do art. 517 do CPC: “As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior”.

Há determinadas matérias que, por sua natureza, podem ser alegadas a qualquer tempo, mesmo em fase recursal, ainda que não invocadas em primeira instância, como as de ordem pública e a prescrição.

e) Os recursos são interpostos perante o órgão a quo: em regra, eles são julgados por um órgão diferente do que proferiu a decisão. A este se dá o nome de órgão a quo; ao que julga o recurso, órgão ad quem. Há exceções a essa regra, pois existem recursos que são apreciados pelo mesmo órgão que proferiu a decisão, tais como os embargos de declaração, ou os embargos infringentes da lei de execução fiscal (que não se confundem com os do CPC). Todos os recursos são interpostos perante o órgão a quo, com uma única exceção: o agravo de instrumento, cuja interposição se faz diretamente no órgão ad quem.

A razão é que compete àquele fazer um prévio juízo de admissibilidade do recurso, indeferindo o processamento daqueles que não tenham preenchido os requisitos. Esse juízo nunca pode ser definitivo, senão estaria aberta a via para que os juízos inferiores suprimissem os superiores. Contra o juízo negativo no órgão a quo cabe agravo de instrumento. O juízo positivo não é recorrível, por falta de interesse, pois os requisitos do recurso serão de ofício analisados pela instância superior.

f) O acórdão proferido pelo órgão ad quem, que mantém ou reforma a sentença, a substitui: quando o recurso é julgado pelo mérito, o acórdão substitui a decisão atacada, seja quando a reforma, seja quando a mantém. Nesse caso, é o acórdão que transita em julgado.

Isso não ocorre, porém, quando é dado provimento ao recurso apenas para anular a sentença ou a decisão, caso em que outra terá de ser proferida, e contra a qual caberá novo recurso ao órgão superior.

O acórdão também não substitui a decisão anterior quando se limita a negar a admissibilidade do recurso. Nesse caso, o que transita em julgado é a sentença, cumprindo saber a data em que isso ocorre. Se um recurso não é conhecido, seja por intempestividade, seja por falta de outro dos requisitos de admissibilidade, controverte-se sobre quando estará transitada a sentença.

Em princípio, prevalece a regra de que recurso não conhecido é o mesmo que recurso não interposto. Se o acórdão deu pela inadmissibilidade do recurso, é como se ele jamais tivesse sido interposto, e o trânsito em julgado retroage para quinze dias após a publicação da sentença.

No entanto, a aplicar-se sem ressalvas essa tese, surgiria um problema incontornável: o prazo de dois anos da ação rescisória se conta do trânsito em julgado da sentença. Imagine-se que o órgão ad quem demore mais de dois anos para apreciar o recurso, e conclua por sua inadmissibilidade. Retroagindo a coisa julgada para a época da sentença, o vencido teria perdido a oportunidade de ajuizar a ação rescisória antes mesmo de ter tido a oportunidade de fazê-lo.

Por isso, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que o prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação rescisória (art. 495 do CPC) corre do julgamento do recurso, ainda que o acórdão conclua por sua inadmissibilidade, salvo se verificada a má-fé do recorrente.

Nesse sentido: “Mesmo se adotada a tese segundo a qual o início do prazo de decadência para a pretensão rescisória não é obstado pela interposição de recurso que venha a ser considerado intempestivo, ainda assim impende considerar a boa-fé do recorrente, naqueles casos especiais em que a própria intempestividade do recurso apresenta-se passível de fundada dúvida. Impossibilidade jurídica do ajuizamento de ação rescisória ‘condicional’ ou ‘cautelar’, interposta no biênio para ter andamento somente se o recurso pendente for tido por intempestivo” (RSTJ, 28:312).

Ou ainda: “O prazo decadencial de dois anos para a proposição de ação rescisória tem início na data do trânsito em julgado do acórdão, mesmo que este se limite a proclamar deserto o recurso de apelação, por falta de preparo” (STJ, 6ª Turma, REsp 170.636-MG, rel. Min. Vicente Leal).

A questão pacificou-se com a edição da Súmula 401 do STJ, que determina que o prazo decadencial da ação rescisória só começa quando não couber mais nenhum recurso do último pronunciamento judicial.

3. Atos processuais sujeitos a recurso

Só cabe recurso contra os atos judiciais que tenham algum conteúdo decisório. Os atos das partes, dos serventuários da justiça ou do Ministério Público, por isso, não se sujeitam a ele.

De acordo com o art. 162 do CPC, os atos do juiz, em primeiro grau de jurisdição, consistem em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

A sentença, de acordo com a definição legal, é o ato que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC; a decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz decide questões incidentes, e o despacho é o que não tem conteúdo decisório.

A distinção entre sentença e decisão interlocutória está no conteúdo de cada uma, e na aptidão que só aquela tem, de pôr fim ao processo, ou encerrar a fase cognitiva, em primeiro grau de jurisdição. Tanto uma quanto outra têm conteúdo decisório, e ambas são passíveis de recursos, ao contrário dos despachos. O que caracteriza estes últimos é a sua absoluta inaptidão para trazer qualquer tipo de prejuízo às partes. Não se pode considerar como despacho aquele ato judicial que o traz, mas como decisão interlocutória.

Contra as sentenças o recurso cabível é o de apelação, e contra as decisões interlocutórias, o agravo. Cabem ainda os embargos de declaração, tanto em relação a umas quanto às outras, que contenham omissão, contradição ou obscuridade.

Nos tribunais, o julgamento recebe a denominação de acórdão, nos termos do art. 163 do CPC. Contra eles caberão os embargos de declaração, nas mesmas hipóteses acima mencionadas, e embargos infringentes, se o acórdão não for unânime e tiver reformado a sentença de mérito proferida pela primeira instância. Caberá ainda recurso especial ou extraordinário se tiver havido ofensa à lei federal ou à Constituição Federal.

4. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos

Antes de apreciar o mérito dos recursos, é preciso que sejam examinados os requisitos de admissibilidade. São pressupostos indispensáveis para que o recurso possa ser conhecido, e constituem matéria de ordem pública, que deve ser examinada de ofício. Sem o seu preenchimento, a decisão não será reexaminada pelo órgão ad quem.

Em regra, os recursos passam por um duplo juízo de admissibilidade, com exceção do agravo de instrumento, interposto diretamente na instância superior, e dos embargos de declaração, apreciados no órgão a quo.

Os demais têm os requisitos de admissibilidade examinados, a priori, pelo órgão a quo, que deferirá ou não o processamento do recurso, cabendo agravo de instrumento da decisão denegatória. Admitido o recurso, e remetido ao órgão ad quem, este examinará de novo os requisitos, antes de apreciar o mérito. Somente se preenchidos, o recurso será conhecido pelo mérito, sendo-lhe dado ou negado provimento.

Os requisitos de admissibilidade são considerados de ordem pública, e podem ser reexaminados, enquanto não se passar ao mérito do recurso.

Por exemplo, pode ocorrer que o juízo de origem indefira o processamento de uma apelação e que quem a interpôs agrave de instrumento. Se o agravo for provido, a apelação subirá. Mas, antes de julgar-lhe o mérito, pode o tribunal, em novo exame, concluir pela ausência dos requisitos de admissibilidade, e não conhecer o recurso.

Quando o juízo de admissibilidade é negativo, a decisão recorrida prevalece, em todos os aspectos, sendo ela que preclui ou transita em julgado.

5. Requisitos de admissibilidade dos recursos

As classificações servem para tentar agrupar, de maneira sistemática, determinados fenômenos, facilitando-lhes a compreensão. São diversas as sugeridas pela doutrina a respeito dos requisitos de admissibilidade dos recursos. Parece-nos que a que oferece melhor panorama do assunto é a proposta por Barbosa Moreira, e acolhida por Nelson Nery Junior: “Há vários critérios para divisão destes pressupostos. Preferimos adotar aquele proposto por Barbosa Moreira, segundo o qual há dois grupos de pressupostos: os requisitos instrínsecos e os extrínsecos. Os pressupostos intrínsecos são aqueles que dizem respeito à decisão recorrida em si mesma considerada. Para serem aferidos, leva-se em consideração o conteúdo e a forma da decisão impugnada. De tal modo que, para proferir-se o juízo de admissibilidade, toma-se o ato judicial impugnado no momento e da maneira como foi prolatado. São eles o cabimento, a legitimação para recorrer e o interesse em recorrer... Os pressupostos extrínsecos respeitam aos fatores externos à decisão judicial que se pretende impugnar, sendo normalmente posteriores a ela. Neste sentido, para serem aferidos não são relevantes os dados que compõem o conteúdo da decisão recorrida, mas sim fatos a esta supervenientes. Deles fazem parte a tempestividade, a regularidade formal, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e o preparo”[2] .

5.1. Requisitos intrínsecos de admissibilidade

Assemelham-se, de certa maneira, às condições da ação. Um recurso será cabível quando previsto no ordenamento jurídico como adequado para determinada situação. Também é preciso que o recorrente tenha interesse e legitimidade. Tal como as condições da ação são indispensáveis para que se possa apreciar o mérito da demanda, também os requisitos intrínsecos de admissibilidade são imprescindíveis para que se passe ao mérito do recurso.

São eles:

a) Cabimento: não há recurso que não tenha sido previsto em lei. O rol legal é taxativo, numerus clausus. Além disso, cada um serve para determinada situação. Contra a sentença cabe apelação; contra decisões interlocutórias, agravo; contra decisões omissas, contraditórias ou obscuras, embargos de declaração, e assim por diante. Cada recurso é típico e adequado para certas circunstâncias.

O art. 496 do CPC contém um rol dos recursos. Outros podem ser criados por legislação especial, como são os embargos infringentes da execução fiscal, ou o recurso inominado do Juizado Especial Cível. Mas o rol legal, que abrange o art. 496 e a legislação especial, é taxativo, e não pode ser ampliado pela vontade dos litigantes.

Os mecanismos processuais não incluídos no rol do CPC, nem em lei extravagante, como recursos, não podem ser tidos como tal, ainda que se destinem ao reexame de decisões por um órgão distinto daquele que as proferiu. É o caso do reexame necessário ou da ação rescisória, aos quais a lei nega qualidade recursal. O recurso adesivo também não é espécie de recurso, mas uma forma de interposição de alguns.

b) Legitimidade: somente aqueles que têm legitimidade podem interpor, com êxito, um recurso. Quem tem legitimidade para recorrer, em primeiro lugar, são as partes e os intervenientes. Além do autor e do réu, aqueles que a princípio eram terceiros, mas tiveram a intervenção no processo deferida, como o assistente, simples ou litisconsorcial, o denunciado, o chamado ao processo, o opoente e o nomeado à autoria.

Também tem legitimidade o Ministério Público, seja quando atua como parte, seja como fiscal da lei (custos legis). Em ambos os casos, ele terá prazo em dobro para apresentar o recurso (CPC, art. 188). Para que o promotor de justiça fiscal da lei recorra não é preciso que já esteja intervindo no processo, pois ele pode recorrer para postular uma nulidade decorrente de sua não participação.

A lei processual ainda atribui legitimidade recursal ao terceiro prejudicado. São dois os requisitos: que o recorrente seja um terceiro, isto é, que até então não tenha intervindo nos autos, e que tenha interesse jurídico — e não apenas patrimonial — em que o julgamento seja favorável a uma das partes, idêntico àquele que se exige do terceiro para intervir na qualidade de assistente simples (v., no volume 1, Livro III, Capítulo III, item 2.1).

Quem pode recorrer como terceiro prejudicado é o mesmo que poderia atuar no processo, em outro momento, como assistente simples.

Não podem recorrer o próprio juiz (o impropriamente denominado “recurso de ofício” não é recurso, mas reexame necessário, condição de eficácia de determinadas sentenças) e seus auxiliares.

Discute-se sobre a possibilidade de o perito interpor recurso contra a decisão que fixa seus honorários. Parece-nos que ele não tem legitimidade, porque atua como mero auxiliar do juízo, sem qualquer tipo de relação com a causa sub judice. Nesse sentido: “A atuação do perito subordina-se ao magistrado condutor do feito, não guardando qualquer relação com as partes, razão pela qual não pode ser considerado terceiro prejudicado. Falta-lhe, portanto, legitimidade para recorrer, devendo buscar a defesa de seus interesses contra atos do juiz por meio de mandado de segurança” (STJ, 3ª Turma, REsp 166.976-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro).

Também se discute sobre a possibilidade de o advogado, em nome próprio, recorrer para postular a elevação de seus honorários. O art. 23 da Lei n. 8.906/94 estabelece que os incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, que tem o direito autônomo de executar a sentença. Inafastável, pois, a possibilidade de o advogado recorrer, em nome próprio, para postular a elevação dos honorários. Do contrário, estar-se-ia fechando a ele a possibilidade de manifestar seu inconformismo quanto ao valor fixado, caso a parte manifeste o desejo de não apelar. Nesse sentido se tem manifestado o STJ: “Consoante o art. 23 da Lei 8.906/94, o detentor do direito à percepção aos honorários fixados judicialmente será sempre o advogado constituído pela parte. Desta assertiva, extrai-se a conclusão de que o advogado, em nome próprio, não em nome do cliente, pode pleitear a revisão, via recurso, da fixação da verba honorária arbitrada em seu prol. O interesse e a legitimidade recursal, neste caso, não se estendem à parte que logrou êxito na demanda, à míngua de sua sucumbência e também por restar configurada a utilidade e a necessidade do recurso. Recurso especial não conhecido para manter a falta de interesse da recorrente em se insurgir contra a verba honorária, via recurso de apelação” (STJ, 3ª Turma, REsp 244.802-MT, rel. Min. Waldemar Sveiter, apud Theotonio Negrão, nota 4 ao art. 23 da Lei n. 8.906/94).

Essa legitimidade do advogado não retira a possibilidade de optar por recorrer em nome da parte, ainda que exclusivamente para elevar os honorários. Será caso de legitimidade extraordinária, porque a parte estará em juízo, em nome próprio, postulando a respeito dos honorários, que interessam não a ela, mas a seu advogado. Embora não haja lei expressa, a legitimidade extraordinária, nesse caso, decorre do sistema. O STJ já reconheceu essa possibilidade: “Embora tenha o advogado direito autônomo de executar a verba honorária, não fica excluída a possibilidade da parte, em seu nome, mas representada pelo mesmo advogado, insurgir-se contra o quantum fixado a título de honorários advocatícios” (STJ, 4ª Turma, REsp 135.546-MS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).

c) Interesse em recorrer: não se distingue esse requisito do interesse geral, que se exige como condição da ação. Só existirá se a interposição do recurso for necessária, e dela se puder extrair algum proveito para quem o interpõe.

Só tem interesse de recorrer aquele que tiver sofrido uma sucumbência no processo. Nelson Nery Junior enumera com precisão as hipóteses em que ela se verifica: “Quando o conteúdo da parte dispositiva da decisão judicial diverge do que foi requerido pela parte no processo (sucumbência formal) ou quando, independentemente das pretensões deduzidas pelas partes no processo, a decisão judicial colocar a parte ou o terceiro em situação jurídica pior que aquela que tinha antes do processo, isto é, quando a decisão produzir efeitos desfavoráveis à parte ou ao terceiro (sucumbência material), ou, ainda, quando a parte não obteve no processo tudo aquilo que poderia dele ter obtido”[3].

Haverá, pois, interesse quando, respeitados os limites subjetivos e objetivos da lide, o provimento do recurso puder modificar, para melhor, a situação daquele que o interpôs.

Até o vencedor pode recorrer, desde que seja para sanar algum vício da sentença que, não afastado, possa ensejar, no futuro, o ajuizamento da ação rescisória. Como aquele que obtém uma sentença favorável, mas com fundamentos distintos dos trazidos aos autos (extra petita), ou o que, na sentença, obteve mais do que pediu (ultra petita). O interesse está justificado pela vantagem de obter um provimento escorreito.

Discute-se sobre a possibilidade de haver recurso contra decisão que se limita a homologar acordo, ou reconhecimento jurídico do pedido. Em princípio, não haverá interesse recursal. Mas pode surgir, quando se verificar que a decisão desbordou os limites da manifestação das partes, homologando algo diferente daquilo que foi estabelecido.

Como há sucumbência sempre que não se obtém aquele que seria, entre todos, o resultado mais favorável possível, é inequívoco que o réu tem interesse em apelar da sentença de extinção sem julgamento de mérito. Esse resultado não produz coisa julgada material, nem constitui óbice para o aforamento de nova demanda, idêntica à anterior. Melhor para o réu que o juiz decida pela improcedência do pedido, que fará coisa julgada.

Mais complexa será a situação se o próprio réu, na contestação ou posteriormente, tiver pedido ao juiz a extinção sem resolução de mérito, acolhida por sentença. Parece-nos que, ainda assim, haverá interesse de o réu recorrer, apesar de ter pedido a extinção. É que, ao fazê-lo, respeitou o princípio da eventualidade, fazendo constar todas as defesas que pudesse alegar em seu favor na contestação, mas preferindo uma sentença de improcedência, que o resguardará de retornar ao juízo por demanda idêntica.

Não cabe recurso do vencedor apenas para modificar a fundamentação da sentença. Só o dispositivo transita em julgado, e, se ele foi favorável, não há interesse recursal. Em casos excepcionais, quando a fundamentação repercutir sobre a situação jurídica das partes, e até sobre a formação da coisa julgada, admitir-se-á a interposição de recurso, com o exclusivo fim de alterá-la. É o que ocorre nas ações coletivas, em que há a coisa julgada secundum eventum litis (art. 103, II, da Lei n. 8.078/90). A sentença de improcedência nas ações coletivas não fará coisa julgada se fundamentada em insuficiência de provas. Nas demais ações, a sentença de improcedência, ainda que com essa motivação, faz coisa julgada material. Por isso, nelas não há interesse em recorrer para mudar a fundamentação. Mas, nas ações coletivas, não é indiferente ao réu que a improcedência decorra da insuficiência de provas, ou de outra razão, pois no primeiro caso não haverá coisa julgada material, e no segundo sim. Por isso, deve-se reconhecer ao réu a possibilidade de apelar de sentença de improcedência, fundada em insuficiência de provas, para alterar-lhe a fundamentação, de sorte que o provimento fique sujeito à autoridade da coisa julgada material.

5.2. Requisitos extrínsecos de admissibilidade

São aqueles que não estão relacionados com o ato judicial impugnado e que cumpre sejam verificados, em regra, no ato ou posteriormente à interposição do recurso. São supervenientes ao ato impugnado.

5.2.1. Tempestividade

Todos os recursos devem ser interpostos dentro do prazo, sob pena de preclusão temporal. O prazo mais comum é o de quinze dias. As exceções são o agravo, cujo prazo é de dez dias, e os embargos de declaração, de cinco dias.

O prazo é contado na forma da lei processual, com início na data em que as partes são intimadas do ato judicial, excluindo-se o dia da intimação e incluindo-se o dia do vencimento. O início e o final da contagem só podem cair em dias úteis. Se um ato judicial é publicado na sexta-feira, o prazo recursal terá início na segunda-feira subsequente. A intimação das partes é feita, em regra, com a publicação do ato no Diário Oficial, salvo se a decisão for proferida em audiência, quando as partes sairão intimadas.

O fluxo do prazo é interrompido com a interposição, por qualquer das partes, de embargos de declaração. A interrupção favorecerá a todos, e se verificará mesmo que os embargos sejam rejeitados, ainda que considerados de má-fé. A lei processual prevê a sanção adequada (multa) caso isso ocorra. Não pode o juiz, a título de apenar o que age de má-fé, puni-lo com uma sanção não prevista no ordenamento, a perda da eficácia interruptiva dos embargos. Há uma única hipótese em que eles não terão o efeito que lhes é peculiar: quando forem opostos intempestivamente.

Na Lei dos Juizados Especiais Cíveis atribui-se aos embargos de declaração eficácia apenas suspensiva, e não interruptiva do prazo para a interposição dos demais recursos (art. 42, § 2º). Por isso, depois de julgados, o prazo para os demais recursos não será devolvido às partes na íntegra, mas prosseguirá de onde parou.

Os pedidos de reconsideração não têm o condão de interromper a contagem.

Há alguns entes que têm benefícios de prazo, instituídos por lei: o Ministério Público, parte ou fiscal da lei, e a Fazenda Pública, para quem os prazos de recurso são contados em dobro. Isso vale para todas as espécies de recurso, mas não para as contrarrazões, diante dos termos expressos em que redigido o art. 188 do CPC. Para apresentá-las o prazo é simples.

Surge uma interessante situação prática: a de saber qual o prazo que têm esses entes para o ajuizamento de recurso adesivo, que não constitui nova espécie de recurso, mas uma forma de interpor alguns deles. Ele pressupõe que tenha sucumbência recíproca e recurso do adversário, devendo ser protocolado junto com as contrarrazões a este.

De acordo com o art. 188 do CPC, a Fazenda Pública e o Ministério Público teriam prazo em dobro para apresentar recurso adesivo. Mas, de acordo com o art. 500, I, do CPC, ele deve ser interposto no prazo das contrarrazões, e para tanto, o prazo é simples. Há um conflito de normas que deve ser solucionado. Parece-nos que, se eles interpuserem o recurso pela forma tradicional, terão prazo em dobro; mas, se optarem por fazê-lo sob a forma adesiva, deverão respeitar as regras específicas desta, entre as quais a do art. 500, I. Portanto, para recurso adesivo, o prazo será simples, porque aqueles entes deverão interpô-lo no prazo das contrarrazões. Há, no entanto, decisões do Superior Tribunal de Justiça em sentido diverso, como se vê no julgamento dos embargos de declaração no REsp 171.543-RS, rel. Min Nancy Andrighi, no qual se concluiu pela dobra de prazo do recurso adesivo da Fazenda.

Os litisconsortes que tenham constituído advogados diferentes também são beneficiados pela duplicação do prazo, nos termos do art. 191 do CPC. Ainda que só um deles interponha o recurso, haverá o benefício. No entanto, “o prazo para recurso deixa de ser dobrado se a decisão recorrida é contrária a apenas um dos litisconsortes, ou seja, se o outro litisconsorte não tem interesse em recorrer: ‘Não se aplica a dobra de prazo contida no art. 191 do CPC quando a decisão produzir sucumbência apenas em relação a um dos litisconsortes’” (STJ, 4ª Turma, REsp 249.345-PR, rel. Min. Barros Monteiro).

Os beneficiários da justiça gratuita, assistidos pela Defensoria Pública ou por órgão público de assistência judiciária, também terão em dobro o prazo para recorrer (art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50).

5.2.2. Preparo

Consiste na antecipação das despesas com o processamento do recurso. A lei processual o desobrigou em apenas dois casos: o agravo retido e os embargos de declaração. O primeiro só é remetido ao tribunal e apreciado quando do julgamento de apelação, e o segundo é julgado pelo próprio órgão a quo. Mas as leis de custas dos Estados podem dispensar de recolhimento outros recursos. A lei anterior do Estado de São Paulo dispensava o preparo no agravo de instrumento e nos embargos infringentes (Lei n. 4.952/85). A nova lei (Lei n. 11.608, de 29-12-2003), em vigor desde 1º de janeiro de 2004, não repetiu a anterior, e agora o recolhimento do preparo faz-se necessário, naqueles casos.

O recurso especial não recolhia preparo. Mas desde a edição da Lei n. 11.636/2007, regulamentada pela Resolução n. 1, de 16 de janeiro de 2008, passou a recolher. Além disso, sob pena de deserção, é preciso recolher as despesas de remessa e retorno: “É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos” (Súmula 187 do STJ).

Para o processamento do recurso extraordinário, deverá haver o recolhimento do preparo.

Quando o recurso é interposto sob a forma adesiva, segue as mesmas regras do recurso independente (CPC, art. 500, parágrafo único). Se este recolher preparo, aquele também recolherá.

Há alguns entes que são dispensados do recolhimento de custas no processo. São eles o Ministério Público, a Fazenda Pública e os beneficiários da justiça gratuita.

Para que o recurso seja conhecido, é preciso que, no ato de interposição, seja comprovado o recolhimento do preparo (CPC, art. 511). Não se pode recolhê-lo posteriormente, ainda que não se tenha esgotado o prazo para o recolhimento do recurso. Se alguém interpõe apelação no décimo dia do prazo, não pode recolher o preparo no décimo primeiro, alegando que o prazo in abstracto do recurso ainda não venceu. Tem decidido o Superior Tribunal que: “A nova redação do art. 511 do CPC é muito clara ao determinar que o recorrente comprovará no ato de interposição do recurso o respectivo preparo. Concretamente, o recurso preparado após a interposição, ainda que dentro do prazo recursal, deve ser considerado deserto, eis que assim impõe a parte final do mesmo artigo” (STJ, Corte Especial, REsp 105.669-RS, rel. Menezes Direito).

Ressalva-se a possibilidade de recolhimento a posteriori quando ficar demonstrado que há justo impedimento. Por exemplo, se o órgão arrecadador encerrou o expediente antes do horário normal. Quando o órgão arrecadador encerra suas atividades antes do fim do expediente forense, surge questão polêmica. O Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, com cinco vencidos, que: “Conjugam-se os artigos 59 do RISTF e 511 do CPC. Impõe-se a comprovação do preparo do extraordinário no prazo relativo à interposição deste. O fato de não haver coincidência entre o expediente forense e o de funcionamento das agências bancárias longe fica de projetar o termo final do prazo concernente ao preparo para o dia subsequente ao do término do prazo recursal” (STF, Pleno, AI 209.885-RJ, rel. Min. Marco Aurélio).

Já no Superior Tribunal de Justiça prevalece entendimento diverso: o preparo poderá ser tempestivamente recolhido no dia seguinte ao último dia do prazo, em razão de o expediente bancário encerrar-se antes do forense. E esse entendimento pacificou-se naquela Corte, com a edição da Súmula 484, que assim estabelece: “Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente, quando a interposição do recurso ocorrer após o encerramento do expediente bancário”. Esse é o entendimento que há de prevalecer, já que o recolhimento do preparo não envolve matéria constitucional, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça a última palavra a respeito do tema.

O § 2º do art. 511 do CPC, introduzido pela Lei n. 9.756/98, trouxe uma novidade: a insuficiência do preparo implicará deserção se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias. Esse dispositivo pode transmitir a falsa impressão de que, sempre que se recolher a menor o preparo, haverá a possibilidade de sanar-se o vício, recolhendo a diferença no prazo de cinco dias. Mas a interpretação deve ser menos abrangente. O juiz só dará ao recorrente a possibilidade de fazê-lo se verificar que houve erro escusável. Do contrário, estaria aberta a porta para a má-fé, pois o recorrente poderia apresentar, de início, um valor irrisório, confiante na possibilidade de, posteriormente, ser autorizado a recolher a diferença.

5.2.3. Regularidade formal

Todos os recursos devem vir, no ato de interposição, acompanhados das razões que fundamentam o pedido de modificação ou integração do julgado. Não se conhece de recurso desacompanhado de razões. No processo civil não há prazos distintos para interposição do recurso e apresentação das razões, como no penal.

A oportunidade para motivar o recurso preclui (preclusão consumativa) com a interposição. Não se admite que ele seja aditado, para a inclusão de novos fundamentos. Não nos parecem acertadas as decisões judiciais que o permitem, desde que antes do término do prazo, diante do que dispõe o art. 514, II, do CPC, que exige da apelação que esteja acompanhada dos respectivos fundamentos de fato e de direito.

Há uma única hipótese em que se admite a complementação das razões de recurso: quando, depois de apresentado, são opostos embargos de declaração pelo adversário, cujo acolhimento resulta na modificação da decisão, ou em sua integração. Não seria justo que aquele que recorreu logo no início do prazo, demonstrando diligência, ficasse privado de impugnar a parte que foi acrescentada ou alterada. No entanto, os novos fundamentos devem ater-se àquilo que tenha sido acrescentado ou modificado.

Além de vir acompanhado das respectivas razões, cada um dos recursos deve obedecer às exigências formais impostas por lei. A apelação deve ser apresentada por petição, o que demonstra que deve ser escrita, e não verbal ou lançada por cota nos autos. O agravo de instrumento deve estar acompanhado das peças indispensáveis, como a decisão recorrida, a certidão de intimação e as procurações de ambas as partes. Também deve ser apresentada por petição, diretamente ao órgão ad quem. O agravo retido pode ser interposto oralmente, em audiência, acompanhado das razões. Os demais recursos também devem ser feitos por petição, e devem obedecer às exigências formais impostas por lei.

5.2.4. Inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer

Alguns fatos, se verificados, constituem óbice a que o recurso seja conhecido. São os que extinguem o direito de recorrer ou se erigem em causa de impedimento para a interposição do recurso. Entre os primeiros estão a renúncia e a aquiescência.

A renúncia é a manifestação unilateral de vontade, pela qual a parte revela o desejo de não recorrer, abrindo mão da possibilidade de o fazer. É irrevogável, e, desde o instante em que apresentada em juízo, estará preclusa a decisão, ou transitada em julgado a sentença. Por ser ato unilateral, dispensa o consentimento do adversário.

A renúncia ao direito de recorrer, que tem natureza processual, não se confunde com a renúncia ao direito material que subjaz à ação, e que implica a extinção do processo, com resolução de mérito. Discute-se se a renúncia pode ser tácita, ou se há de ser sempre expressa. Parece-nos que pode ser expressa, quando houver manifestação inequívoca da parte de que não deseja recorrer; ou tácita, quando ela praticar algum ato incompatível com a vontade de recorrer. É no entanto muito difícil distinguir entre as hipóteses de renúncia e de aquiescência tácita, em que a parte pratica algum ato que revela, inequivocamente, que aceitou a sentença.

Mas a renúncia não se presume, devendo ficar evidenciada por uma conduta que aponte o desinteresse em recorrer.

Uma questão importante, suscitada por Nelson Nery Junior, é a da possibilidade de haver renúncia prévia à interposição do recurso. Por prévia entenda-se não a formulada antes da interposição, mas a anterior à própria decisão. Ele conclui, após manifestar as razões de sua opinião, que isso seria possível[4]. Não nos parece, porém, ser essa a melhor solução, pois não se pode renunciar a um direito que ainda não nasceu. Seria temerário que as partes pudessem renunciar antes de conhecer o teor da decisão prolatada. Admite-se, excepcionalmente, a renúncia prévia, quando já for possível saber de antemão qual será o teor da sentença. É o que ocorre quando há um acordo entre as partes, pelo qual se sabe que a sentença será homologatória.

O direito de renúncia estende-se a todos aqueles que podem recorrer no processo, incluindo o Ministério Público, ainda que na condição de fiscal da lei. Embora para alguns o custos legis não possa renunciar, mas apenas aquiescer, não há óbice para que demonstre desinteresse na interposição do recurso, com a finalidade de antecipar o trânsito em julgado.

A renúncia impossibilita a apresentação de recurso, seja sob a forma independente, seja sob a forma adesiva, pois o recorrente demonstra que não tem intenção de insurgir-se contra a decisão. Se é certo que se deve dar à renúncia interpretação restritiva, esta não pode ser tal que permita à parte, por vias transversas, impugnar a decisão depois de manifestar a vontade de não o fazer.

Com a renúncia não se confunde a aquiescência, que consiste na aceitação expressa ou tácita da decisão (CPC, art. 503). Quando expressa, consiste em manifestação da parte na qual ela expressa sua concordância com o que foi decidido. Quanto tácita, consiste na prática de ato incompatível com a vontade de recorrer. Por exemplo, aquele que, condenado a pagar determinada quantia, deposita, sem ressalva, o valor em juízo, enquanto ainda corre o prazo de recurso. A aquiescência não se presume, devendo resultar de ato inequívoco da parte. Na dúvida, deve-se presumir que não houve. A impossibilidade de recorrer nesse caso é decorrência da preclusão lógica, porque não se admite que a parte aceite a decisão judicial e ao mesmo tempo interponha recurso, pretendendo-lhe a modificação.

A aquiescência, tal como a renúncia, impede a interposição do recurso, sob a forma independente e adesiva, porque há incompatibilidade lógica entre aceitar a decisão e recorrer. A aquiescência pode ser parcial, caso em que apenas aquela parte da decisão que foi aceita não pode mais ser objeto de recurso.

A desistência é fato impeditivo do direito de recorrer. Difere da renúncia e da aquiescência, porque pressupõe recurso já interposto. É também unilateral, e independe do consentimento do adversário, ainda que este já tenha apresentado resposta. Independe também do consentimento dos eventuais litisconsortes do recorrente.

A desistência pode ser expressa ou tácita. Normalmente é expressa, quando o recorrente dirige ao juiz ou tribunal uma petição escrita, informando que abre mão do processamento do recurso. Desde o protocolo dessa petição, a decisão estará, para ele, preclusa ou transitada em julgado. Mas pode ser tácita, quando, depois de interposto o recurso, o recorrente pratica algum ato que demonstra seu conformismo com a decisão.

Discute-se a respeito de até que momento seria possível requerer a desistência do recurso. Parece-nos que isso só será possível enquanto o relator ainda não tiver emitido seu voto. Depois, não há mais como admiti-la, porque já se saberá o resultado. Nesse sentido, já foi decidido: “Após o julgamento do recurso, não pode o tribunal homologar a sua desistência” (STJ, 1ª Seção, ED no REsp 234.683-PE, rel. Min. Eliana Calmon).

Admite-se, porém, que haja desistência se, iniciado o julgamento, houver interrupção em virtude do pedido de vista. Aquele que desistiu de recurso interposto sob forma independente não pode pretender, mais tarde, recorrer adesivamente, pois já exauriu seu direito. Ter-se-á verificado o fenômeno da preclusão consumativa.

Discute-se, ainda, sobre a possibilidade de interposição do recurso pelo réu que reconhece juridicamente o pedido, ou pelo autor, que renuncia ao direito em que se funda a ação. Assiste razão a Nelson Nery Junior, que considera em ambos os casos haver preclusão lógica. Não se coaduna com a disposição do direito material que subjaz à demanda a interposição do recurso. O autor que renuncia ao direito, ou o réu que reconhece o pedido, estão praticando atos de disposição de direito material, que são incompatíveis com a vontade de recorrer. Fica ressalvada a possibilidade de o fazer para discutir a existência ou extensão da renúncia ou do reconhecimento do pedido[5].

As mesmas regras valem para a transação, em que há disposição de direito material, não mais unilateral, mas bilateral. Se há acordo homologado, as partes não têm interesse em recorrer, porque não podem pretender que o órgão ad quem reexamine o teor da avença, que não é fruto de decisão judicial, mas da vontade das partes. Fica ressalvada a hipótese de recurso para discutir a existência, validade ou extensão da transação.

Caso ela ocorra depois do julgamento, ainda que haja recurso, ele ficará prejudicado, pois foi interposto contra a sentença, que deixou de reger a relação entre as partes desde o momento em que elas transigiram.

6. Princípios fundamentais dos recursos

6.1. Introdução

No primeiro volume já se cuidou dos princípios fundamentais do processo civil. O mesmo que foi dito a seu respeito aplica-se aos princípios do direito recursal. Entre os primeiros, mencionou-se o do duplo grau de jurisdição, que está intimamente relacionado com os recursos. Embora ele não esteja previsto expressamente na Constituição Federal, resulta do sistema, como corolário da regra de que cabe recurso das decisões judiciais, normalmente julgado por um órgão distinto daquele que proferiu a decisão. Outros princípios fundamentais do direito recursal são:

6.2. Princípio da taxatividade

Não existem recursos que não tenham sido criados por lei. As partes intervenientes ou o próprio juiz não têm poderes para criar mecanismos de impugnação das decisões judiciais além daqueles estabelecidos pelo legislador. Daí dizer que o rol de recursos é numerus clausus. O CPC, no art. 496, enumera os cabíveis. São eles: “apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário”.

Além desses, admitem-se outros, previstos em legislação extravagante. Como exemplos podem ser citados o recurso inominado contra sentenças, no Juizado Especial Cível, e os embargos infringentes, previstos na Lei de Execução Fiscal.

Há certos fenômenos processuais que não são recursos, mas com eles são confundidos. Cumpre analisá-los nesta oportunidade.

6.2.1. Recurso adesivo

Não é uma espécie de recurso, mas uma forma de interposição de alguns deles. Existem em nosso ordenamento recursos que podem ser interpostos por duas maneiras distintas: a independente e a adesiva. São eles a apelação, os embargos infringentes, o recurso especial e o recurso extraordinário.

São dois os requisitos para a interposição sob a forma adesiva: que tenha havido sucumbência recíproca e que a parte contrária haja interposto recurso. Um exemplo permitirá compreender melhor a filosofia dessa forma de interposição: imagine-se que A ajuíze ação em face de B, cobrando 100. A sentença, de parcial procedência, condena o réu a pagar 80. Está preenchido o primeiro requisito para a interposição de apelação sob a forma adesiva, já que houve sucumbência recíproca.

Pode ser que o autor e o réu fiquem insatisfeitos com a sentença. Se assim for, cada um terá o prazo comum de quinze dias para interpor apelação sob a forma autônoma. Cada recurso, o do autor e o do réu, guardará independência entre si, e o conhecimento de um não dependerá do conhecimento do outro.

Pode ocorrer, no entanto, que o autor, embora não tendo obtido tudo o que buscava, esteja relativamente satisfeito com o que lhe foi concedido pela sentença e prefira que ela transite em julgado, para que se possa dar início à execução. Ele, então, deixa transcorrer in albis o prazo para recorrer. O réu, inconformado com a sentença e com a sucumbência que lhe foi imposta, apela. Com isso, o trânsito em julgado que o autor almejava não se verificou, sendo possível que ele se arrependa de não ter, também, recorrido.

A lei lhe concede, nesse momento, uma segunda oportunidade para apelar, agora sob a forma adesiva. O prazo para o recurso sob a forma autônoma já terá possivelmente transcorrido. Mas, como houve sucumbência recíproca, e a parte contrária recorreu, o autor poderá aderir ao recurso do adversário. O prazo é o das contrarrazões de apelação ao recurso do adversário.

O recebimento e o processamento devem seguir as mesmas regras do recurso independente, observando-se os mesmos pressupostos de admissibilidade, entre os quais o preparo, quando o independente o exigir. As regras de julgamento e as referentes ao juízo de admissibilidade, tanto no órgão a quo quanto no ad quem, são idênticas.

Como aquele que interpôs o recurso adesivo só o fez porque houve recurso da parte contrária, seu processamento e conhecimento ficam subordinados ao do recurso principal. Se este não for admitido ou conhecido, pelo não preenchimento de qualquer dos seus pressupostos de admissibilidade, o recurso adesivo também não será, ainda que tenha preenchido seus próprios requisitos.

O prazo para a interposição é o das contrarrazões do recurso. Mas o adesivo não se confunde com as contrarrazões. Estas são a resposta ao recurso do adversário, ao passo que aquele constitui uma nova impugnação. No exemplo anterior, da ação entre A e B, na qual o autor postulava 100 e obtinha 80, se apenas o réu tiver recorrido sob a forma independente, o objeto do recurso serão os 80 aos quais ele foi condenado. Recebido o recurso, o autor será intimado para apresentar contrarrazões, nas quais apresentará ao tribunal os argumentos pelos quais entende deve ser mantida a condenação do réu nesses 80. Mas, no mesmo prazo, poderá apresentar recurso adesivo, impugnando a parte da sentença que não lhe concedeu os 20. Recebido o recurso adesivo, o juiz intimará o adversário para opor-lhe as contrarrazões.

O prazo para o adesivo é o das contrarrazões ao recurso do adversário. Portanto, de quinze dias, já que, nos quatro recursos que admitem interposição sob essa forma, o prazo de resposta é sempre esse. Quando da entrada em vigor do CPC atual, o prazo do recurso adesivo era outro: dez dias, a contar da data em que se fosse intimado do recebimento do recurso do adversário. Havia, pois, um descompasso entre o prazo de contrarrazões e o do recurso. A nova redação dada ao art. 500, I, do CPC pela Lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, equiparou os prazos, determinando que o recurso adesivo seja interposto no prazo de resposta ao recurso do adversário. Não exigiu, porém, que as duas peças sejam apresentadas simultaneamente. Nada obsta, por isso, a que, desde que respeitado o prazo máximo de quinze dias, as duas peças sejam protocoladas em oportunidades diferentes. Quando o legislador quer que haja apresentação simultânea, ele o exige expressamente, como ocorre com a contestação e a reconvenção (CPC, art. 299).

O recurso adesivo deve ser interposto perante a mesma autoridade que seja competente para o recurso principal. Ambos devem ser apresentados à mesma autoridade.

Aquele que já recorreu sob a forma autônoma exauriu sua faculdade, e não pode recorrer novamente sob a forma adesiva caso, por alguma razão, o principal não tenha ido adiante. Se houve desistência deste ou ele não foi recebido, não se pode recorrer adesivamente. A parte que tenha renunciado ao direito de recorrer não poderá fazê-lo, sob a forma autônoma ou adesiva.

Discute-se se o Ministério Público, enquanto fiscal da lei, poderia interpor recurso adesivo. Parece-nos que não, porque o emprego da forma adesiva exige certo grau de disposição que o Ministério Público custos legis não tem. Ou ele está conformado com a sentença, e não recorre; ou está insatisfeito, e deve recorrer sob a forma autônoma. O adesivo exige que não se esteja totalmente satisfeito, mas que se opte por não recorrer, para que a sentença transite em julgado, salvo se houver recurso da parte contrária. E, por isso, fica subordinado ao principal. A Fazenda Pública pode fazê-lo, mas não o parquet, enquanto fiscal da lei (o prazo para tanto já foi discutido no item 5.2.1. deste capítulo).

Embora o recurso mais comumente interposto sob a forma adesiva seja a apelação, os embargos infringentes, o recurso especial e o extraordinário também podem ser, desde que haja sucumbência recíproca, e recurso autônomo do adversário.

Imagine-se que A ajuíze em face de B uma demanda, formulando os pedidos cumulados de rescisão de contrato e indenização. Proferida a sentença, as partes apelam e o tribunal, por maioria de votos, acolhe um dos pedidos e rejeita o outro, modificando a sentença de primeiro grau. Terá havido, então, sucumbência recíproca, podendo cada uma das partes interpor seus embargos infringentes sobre a parte do acórdão em que saiu vencido. Pode ocorrer, porém, que uma delas se conforme, em princípio, com o trecho em que sucumbiu, e não oponha o recurso. Tendo havido embargos infringentes do adversário, nada impede que ela agora oponha os seus, sob a forma adesiva.

6.2.2. Reexame necessário

Trata-se de fenômeno processual que não pertence ao direito recursal, embora possa ter alguma semelhança com os recursos. Era antigamente denominado recurso de ofício, designação infeliz, que trazia a falsa impressão de que o juiz podia, preenchidos os requisitos, recorrer de suas próprias decisões.

Não tem natureza recursal por várias razões. A mais importante é que não foi considerado pela lei como recurso. Além disso, ele não tem as características próprias. Por exemplo, a quase totalidade dos recursos exprime um inconformismo de quem o interpõe, demonstrado pelo anseio de uma nova decisão. O reexame necessário não, constituindo-se uma exigência da lei para dar eficácia a determinadas espécies de sentença.

Além disso, todos os recursos, sem exceção, devem ser interpostos dentro de determinado prazo. O reexame necessário não tem prazo. Enquanto não for feito, a sentença não se torna eficaz. Mesmo que o juiz se esqueça de determinar a remessa dos autos para reexame necessário, verificada a omissão, a providência deve ser cumprida, sob pena de a sentença não transitar em julgado.

Todos os recursos devem vir acompanhados das respectivas razões, e a maior parte deles exige preparo. O reexame necessário não tem uma coisa nem outra.

As hipóteses do reexame necessário estão previstas no art. 475 do CPC. A Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, as reduziu e, em boa hora, impôs limites à sua efetivação. A reforma foi tímida, uma vez que não mais se justifica a manutenção, em nosso ordenamento jurídico, desse instituto.

O reexame necessário consiste, portanto, na necessidade de que determinadas sentenças sejam confirmadas pelo tribunal, ainda que não tenha havido nenhum recurso das partes. Ele se erige em condição indispensável para o trânsito em julgado da sentença. Nos termos da Súmula 423 do STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”. Por isso, enquanto não sujeita ao reexame, a sentença não pode ser executada. Compete ao juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; se não o fizer, deverá o presidente do tribunal avocá-los (CPC, art. 475, § 1º).

a. Hipóteses de reexame necessário no Código de Processo Civil

O CPC enumera apenas duas hipóteses de sentença sujeita ao reexame necessário, nos dois incisos do art. 475. As duas correspondem, na verdade, a uma só: haver sucumbência da Fazenda Pública. Há, no entanto, outras, previstas em lei especial, que serão estudadas oportunamente.

Somente estão sujeitas a reexame necessário as sentenças, nunca os acórdãos, ainda naqueles processos de competência originária dos tribunais. Também não estão sujeitas as decisões interlocutórias.

Haverá reexame necessário nas sentenças proferidas contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público.

A sentença desfavorável à Fazenda Pública, para adquirir eficácia, terá de ser confirmada pelo tribunal. Por sentença desfavorável entende-se aquela que imponha sucumbência, isto é, aquela em que a Fazenda não obteve o resultado que lhe seria o mais favorável entre os possíveis. Ainda que a Fazenda sucumba apenas em parte mínima do pedido, a sentença deverá ser reexaminada pelo tribunal.

A previsão legal de reexame necessário não impede que as partes, inclusive a Fazenda sucumbente, interponham apelação voluntária, que pode ser vantajosa, porque acompanhada de razões, nas quais se tentará convencer o órgão ad quem a modificar a decisão, coisa que não seria possível no reexame necessário.

Questão muito discutida é a da extensão da devolutividade do reexame. Não havendo recursos voluntários, mas apenas o reexame, qual a amplitude de matérias que pode ser conhecida pela instância superior? O reexame necessário devolve ao tribunal toda a matéria discutida ou somente aquilo em que a Fazenda foi sucumbente?

O STJ editou a Súmula 45: “No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”. Isso significa que o tribunal só pode reexaminar aquilo em que a Fazenda sucumbiu. Não se pode modificar aquilo em que ela saiu vencedora, sendo vedada a reformatio in pejus em relação à Fazenda.

Isso evidencia o quanto esse instituto é benéfico para a Fazenda, beirando os limites da ofensa ao princípio constitucional da isonomia, mormente porque ela tem a possibilidade de valer-se de todos os recursos que são postos à disposição pelo ordenamento jurídico.

Há um único risco que a Fazenda corre no reexame necessário: o decorrente do efeito translativo, que permite ao tribunal, de ofício, examinar as matérias de ordem pública que não tenham sido analisadas pela instância inferior, ainda que isso prejudique a Fazenda. Imagine-se a hipótese de demanda por ela ajuizada em que, postulando 100, tenha obtido 90, e que não haja recurso voluntário das partes. Tendo o processo subido apenas para reexame necessário, o tribunal só analisará aqueles 10 em que a Fazenda sucumbiu. Mas, ao fazê-lo, terá de examinar as condições da ação e os pressupostos processuais. Se detectar a falta de uns ou outros, deverá reconhecê-lo, ainda que isso implique a extinção do processo, sem julgamento de mérito, em detrimento da Fazenda.

Quando houver apelação parcial da Fazenda, sobre apenas uma parte daquilo em que tenha sucumbido, o restante será objeto de reexame necessário. Por exemplo, se ela postulava 100 e obteve 60, terá havido sucumbência em 40. Caso ela apele para elevar a condenação para 80, o tribunal fará o reexame necessário dos 20 que não foram objeto de recurso, podendo elevar a condenação para até 100, pois, por força de lei, tudo aquilo em que a Fazenda tenha sucumbido só transita em julgado, tornando-se eficaz, depois de reexaminado pela instância superior. Nesse sentido a Súmula 325 do STJ: “A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública”.

Questão controversa é a que versa sobre a possibilidade de opor embargos infringentes contra acórdão não unânime que, em reexame necessário, tenha modificado a sentença de primeiro grau. O extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula 77, que os admitia: “Cabem embargos infringentes a acórdão não unânime proferido em remessa ex officio”.

No entanto, diante dos termos expressos da lei, que só os admite contra acórdão não unânime proferido no julgamento de apelação e ação rescisória, não há como aceitá-los contra acórdão em reexame necessário. É assim que tem sido decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Embargos infringentes são impróprios para desafiar acórdão não unânime proferido em remessa ex officio (revisão da Súmula 77 do TFR)” (RSTJ, 46:364).

O Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial, no julgamento dos embargos de divergência no EREsp 823.905-SC, cujo relator foi o Min. Luiz Fux, julgado em 4 de março de 2009, decidiu pelo descabimento de embargos infringentes em reexame necessário. A questão pacificou-se com a edição da Súmula 390 do STJ, que vedou a interposição de embargos infringentes contra acórdão não unânime em reexame necessário.

Pode-se aplicar ao reexame necessário, por analogia, o disposto no art. 515, § 3º, do CPC. Sempre que o processo for extinto sem resolução de mérito em detrimento da Fazenda Pública, no reexame necessário o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. Em casos assim, ao apreciar o mérito, o tribunal poderá concluir pela procedência ou improcedência do pedido, não havendo falar em reformatio in pejus para a Fazenda, porque em primeira instância não havia sido decidido o pedido.

A segunda hipótese de reexame do CPC é a da sentença que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (CPC, art. 475, II).

Na verdade, não se trata de uma nova hipótese, porque se os embargos à execução fiscal são julgados procedentes, a Fazenda Pública sofre sucumbência.

b. Outras hipóteses de reexame necessário

Além das elencadas no CPC, há outros casos de reexame, previstos em leis especiais. Um deles é o do art. 14, § 1º, da Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009): “§ 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição”.

Em virtude do caráter autoexecutório, a sentença que concede a ordem já produz efeitos desde logo, podendo ser executada. No entanto, a eficácia definitiva só se adquire após o reexame necessário.

Outra hipótese importante é a do art. 17 da Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65): “A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal”.

c. Limites legais ao reexame necessário no CPC

A Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, introduziu algumas limitações ao reexame necessário, dispensando-o em determinadas circunstâncias. A restrição foi ainda tímida, embora elogiável. Mais conveniente teria sido que o legislador tivesse, simplesmente, excluído esse instituto do nosso ordenamento.

A primeira hipótese de dispensa é dada pelo art. 475, § 2º, do CPC: “Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos de devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor”.

Trata-se, portanto, de caso em que a sucumbência da Fazenda Pública tem valor certo e pequeno, que não ultrapasse sessenta salários mínimos. Se ela for ré, só haverá reexame quando condenada a pagar quantia maior do que essa. Se autora, quando a diferença entre o que ela postulou e o que obteve, na sentença, ultrapassar o mesmo valor. A Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, publicada em 1º de agosto de 2012, esclarece, porém, que não haverá a dispensa do reexame necessário, com fulcro no valor da condenação, se a sentença for ilíquida. A razão é evidente: se não há liquidez, não é possível conhecer, de antemão, o quantum debeatur, para saber se o montante limita-se aos sessenta salários mínimos.

Nada impede que, se a Fazenda ficar insatisfeita, apesar do pequeno vulto de sua condenação, valha-se de apelação voluntária. O que não há mais é o reexame necessário. O dispositivo não limita a dispensa às demandas de cunho condenatório, tendo aplicação genérica, nas condenações de dar, fazer ou não fazer, nas declarações ou de constituições ou desconstituições de relações jurídicas.

A segunda limitação é a do art. 475, § 3º: “Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente”. Não se justifica a remessa dos autos ao tribunal para fazer o reexame de uma sentença que está fundada em jurisprudência cristalizada dos tribunais superiores. Haverá dispensa de reexame, seja qual for o valor e a dimensão da sucumbência da Fazenda.

Em ambos os casos de dispensa, o juiz que proferir a sentença fundamentará as razões pelas quais não faz a remessa oficial dos autos. Se a Fazenda não se conformar, postulará ao presidente do tribunal que avoque os autos. Mas a decisão do presidente, que tem natureza administrativa e não jurisdicional, não vinculará a turma ou câmara para a qual os autos forem remetidos, podendo ela decidir pelo não conhecimento da devolução.

Há ainda duas hipóteses de dispensa do reexame previstas em lei especial, ambas relacionadas ao Juizado Especial. Tanto no Juizado Especial Federal quanto no da Fazenda Pública não haverá reexame necessário. O art. 13 da Lei n. 12.259/2001 estabelece: “Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário”. Idêntica redação tem o art. 11 da Lei n. 12.153/2009, que trata dos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

6.2.3. Pedido de reconsideração

Embora não esteja previsto em lei, o pedido de reconsideração é frequentemente utilizado pelos advogados. Como ensina Nelson Nery Junior, “o direito não pode ignorá-lo a pretexto de a lei processual não o haver contemplado entre suas regras. Pode até caracterizar-se como ilegal ou ineficaz, mas existe e ao intérprete cabe estudá-lo, fixando-lhe o conceito e o alcance prático, na medida em que se analise o respectivo regime jurídico”[6].

Pode ser útil para o julgador, que se valerá da oportunidade para corrigir alguma decisão defeituosa.

No entanto, o pedido de reconsideração, que não tem forma nem figura de juízo, não pode suspender nem interromper o prazo para a interposição do recurso. Do contrário, poderia ser utilizado como expediente para obter um prolongamento indevido do prazo. Deve a parte acautelar-se para não perder o prazo para recorrer, enquanto aguarda a apreciação de seu pedido de reconsideração. Para que tal risco fique afastado, ela pode formular o pedido de reconsideração, e postular ao juiz que, caso decida manter a decisão, o receba como agravo retido, abrindo-se oportunidade para que o adversário apresente suas contrarrazões.

O prazo do recurso conta da intimação do ato que se pretende impugnar. Se houver pedido de reconsideração, decidido somente após o transcurso do prazo de agravo, a decisão terá se tornado preclusa. Não há reabertura de prazo, nem cabe recurso contra a decisão do juiz que se limitou a manter a anterior.

Discute-se sobre a possibilidade de o juiz reconsiderar a decisão, quando há pedido de reconsideração. Parece-nos que, para tanto, não pode ter havido preclusão pro judicato. As questões de ordem pública — condições da ação e pressupostos processuais, por exemplo — não precluem, e podem ser, a qualquer tempo, reexaminadas. Mas há outras que, por sua natureza, não podem. O juiz não pode voltar atrás, nem reconsiderar sua decisão. Contra as decisões interlocutórias cabe agravo, no prazo de dez dias. Se interposto, é facultado ao juiz rever sua decisão (juízo de retratação). Só quando transcorrer in albis o prazo é que se pode dizer que houve preclusão pro judicato. O mesmo vale, por analogia, para os pedidos de reconsideração. Para que o juiz possa acolhê-los, e modificar suas anteriores decisões, é indispensável que seja formulado dentro de dez dias a contar da intimação.

Depois disso, as decisões — salvo as que versam matéria de ordem pública — tornam-se preclusas.

Caso o juiz acolha o pedido de reconsideração, a parte contrária poderá interpor recurso contra a nova decisão.

6.2.4. Correição parcial

Não está prevista como recurso em nosso ordenamento jurídico. No entanto, com alguma frequência é utilizada como remédio para impugnar decisões judiciais. É medida administrativa, de natureza disciplinar, que tem por finalidade dar conhecimento ao tribunal da prática de inversão tumultuária do processo pelo juiz. Vem prevista, em regra, nas leis de organização judiciária local.

Não se admite que seja utilizada como recurso. A correição parcial era utilizada na vigência do Código de 1939, porque o sistema recursal de então era insuficiente, e havia decisões capazes de trazer prejuízos às partes, sem que houvesse recurso apropriado para impugná-las. Em casos assim, ela era utilizada para preencher lacuna do sistema. Hoje, porém, tornou-se desnecessária, porque contra todas as decisões que possam trazer prejuízo cabe agravo. Naqueles casos em que haja inversão tumultuária do processo, pode a parte valer-se do agravo ou do mandado de segurança.

Interposta a correição parcial, pode o tribunal recebê-la como agravo de instrumento, desde que no prazo deste e acompanhada das peças indispensáveis.

6.3. Princípio da singularidade ou unirrecorribilidade

Para cada tipo de ato judicial cabe uma, e só uma, espécie de recurso, que o legislador previu como apropriado para impugná-lo. Contra as decisões interlocutórias só cabe agravo; contra as sentenças, apelação; contra os acórdãos não unânimes, embargos infringentes. Há uma correlação entre os atos judiciais e cada um dos recursos.

A regra não é absoluta, e comporta exceções. Por exemplo, contra uma mesma sentença, ou decisão interlocutória, podem ser interpostos embargos de declaração e apelação ou agravo. Contra um único acórdão, os recursos especial e extraordinário. Mas a regra é a da unirrecorribilidade.

Algumas dificuldades podem surgir de sua aplicação. É preciso distinguir, por exemplo, quando há vários atos judiciais e quando há um único, objetivamente complexo. No primeiro caso, caberá um recurso para cada ato; no segundo, caberá um único recurso, já que o ato também é único.

Em uma audiência de instrução e julgamento, v. g., o juiz pode proferir diversas decisões judiciais, de natureza diferente. Pode decidir questões preliminares, ou sobre a tempestividade do rol de testemunhas, ou sobre alguma prova requerida. Os pedidos das partes e as decisões do juiz constarão do termo. Após a colheita das provas, pode o juiz passar a palavra às partes para alegações finais e proferir sentença. Embora a audiência seja una, em seu transcorrer o juiz praticou diversos atos: proferiu decisões interlocutórias, colheu provas e julgou. A parte que não se conformar com as decisões deverá interpor contra elas agravo, em regra oral e imediato, sob pena de preclusão. E, em relação à sentença, deve apelar, no prazo de quinze dias.

Os atos judiciais praticados são distintos — uma decisão interlocutória e uma sentença —, e é preciso impugná-los por recursos diversos, o agravo e a apelação. Não é possível à parte pretender, nesta, rediscutir a decisão interlocutória, que foi proferida antes da sentença. Se houver apenas a apelação, as decisões interlocutórias tornar-se-ão preclusas (salvo as que versarem sobre matéria de ordem pública).

Diferente será a situação se o juiz praticar um ato só, objetivamente complexo. Imagine-se que em determinada audiência as partes requeiram ao juiz a produção de prova. Ele, verificando a desnecessidade, passa a proferir sentença (julgamento antecipado), em cuja fundamentação decide pelo indeferimento das provas. Foi praticado um único ato judicial, a sentença, em cujo bojo o juiz decidiu diversas questões incidentes. Essas decisões, se dadas fora da sentença, teriam natureza interlocutória, e desafiariam o recurso de agravo. Mas, dadas dentro da sentença, formaram com ela um todo único. Como ensina Nelson Nery Junior, “Assim, se o ato do juiz, não obstante contenha em seu bojo várias decisões interlocutórias, põe termo ao processo, esta última circunstância é de conteúdo mais abrangente no sentido finalístico, prevalecendo sobre as demais decisões abrangidas. Consequentemente, deve receber uma única qualificação; e esta só pode ser a de sentença. E é esse critério finalístico que foi tomado pelo legislador para definir os pronunciamentos judiciais”[7].

Em primeira instância, ou o juiz decide questões incidentes, ou um dos pedidos, sem pôr fim ao processo, o que desafiará o agravo, ou resolve o processo, encerrando-o em primeiro grau, por meio de sentença, no bojo da qual podem ser decididos os mais variados tipos de questão.

Por força do princípio da singularidade dos recursos, haverá sérios problemas se o juiz conceder, na sentença, a tutela antecipada.

Se ela fosse deferida fora da sentença, ainda que no mesmo momento, haveria dois atos distintos, contra os quais caberiam recursos diferentes: o de agravo, contra a tutela antecipada, e o de apelação contra a sentença. O agravante poderia postular ao relator a concessão de efeito suspensivo.

Mas, se a antecipação foi dada na sentença, haverá um ato só, objetivamente complexo, e o único recurso cabível será o de apelação, sem efeito suspensivo (CPC, art. 520, VII).

Cabe à parte prejudicada postular, em virtude do perigo de prejuízo irreparável, que seja deferido efeito suspensivo à apelação (CPC, art. 558, parágrafo único), ou, se não houver tempo, impetrar mandado de segurança. Por isso, melhor seria que o juiz, ao conceder a medida, o fizesse fora da sentença.

6.4. Princípio da fungibilidade dos recursos

A expressão “fungibilidade” foi emprestada do legislador civil ao processual. No direito civil, coisas fungíveis são aquelas que podem ser substituídas por outras de mesma espécie, qualidade e quantidade.

Para que se possa compreender a fungibilidade no âmbito processual, é preciso recordar que uma regra-chave do processo civil é a da adstrição ao juiz aos pedidos formulados pelas partes. O julgador não pode apreciar algo diferente do que foi pedido, sob pena de sua sentença ser extra petita.

Há casos em que o legislador processual permite que o juiz conceda determinada medida ou aprecie determinado pedido distinto daquele que foi formulado, sem que sua sentença seja considerada extra ou ultra petita. Para isso, é preciso que a lei tenha instituído a fungibilidade entre a medida postulada e a concedida.

Não só no campo dos recursos a lei processual valeu-se da fungibilidade. Fê-lo também nas ações possessórias, nas cautelares em geral e entre as cautelares e as tutelas antecipadas. Uma coisa todas têm em comum: a dificuldade do litigante em escolher qual a medida mais adequada para solucionar seu problema. Nas possessórias, a lei civil não fornece critérios suficientes para distinguir, com precisão, quando há esbulho, turbação ou ameaça. Há casos em que a distinção é nítida, mas há outros que ficam em uma zona cinzenta. Para que não paire dúvida se a ação adequada é de reintegração ou de manutenção de posse, a lei instituiu a fungibilidade. Basta que o autor descreva ao juiz, com clareza, os fatos, para que ele conceda a medida possessória mais pertinente ao caso, ainda que não a postulada pelas partes. Da mesma forma, muitas vezes é difícil apurar qual a medida de urgência mais adequada para afastar o perigo que atemoriza a parte. Mesmo que ela peça uma, o juiz pode conceder outra, que lhe pareça mais adequada, sem que, por isso, a decisão seja considerada ultra ou extra petita.

Mas o juiz só aplicará a fungibilidade se perceber que a parte não cometeu erro grosseiro.

Não há no CPC nenhum dispositivo instituindo a fungibilidade dos recursos. No Código de 1939 havia o art. 810, que assim dispunha: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento”.

Há uma explicação histórica e sistemática para a omissão da lei atual. No CPC de 1939 o sistema recursal levava em conta o teor da decisão para fixar-lhe a natureza. As que julgavam o mérito eram impugnadas por sentença, e as que não o faziam, por agravo. Mas eram frequentes as dúvidas e controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais a respeito de qual o recurso apropriado. O legislador, ciente das dificuldades para a escolha do recurso cabível, instituiu a fungibilidade, excluindo-a no caso de erro grosseiro.

No CPC de 1973, em sua redação originária, a escolha do recurso deixou de considerar o conteúdo da decisão impugnada para levar em conta sua finalidade de pôr ou não fim ao processo. Com isso, o legislador imaginou que não estariam presentes as razões que haviam levado à adoção do princípio da fungibilidade na lei anterior: não haveria hipótese de dúvida objetiva a respeito do recurso apropriado. A prática demonstrou que as esperanças do legislador estavam longe de se realizar. Embora tenha havido uma redução considerável, as controvérsias não deixaram de existir. Como exemplos que permaneceram discutíveis podem ser citadas as decisões que julgam incidente de falsidade documental (CPC, art. 395), atos que apreciam um incidente, mas que foram denominados pela lei como sentença; as homologações de cálculo, na execução; o julgamento da primeira fase de ação de prestação de contas; e o da primeira fase da consignação em pagamento, por dúvida a respeito de quem seja o credor, entre outros.

Nesses casos, continua a existir dúvida objetiva sobre o recurso apropriado. E continuam presentes as razões para a adoção do princípio da fungibilidade (agora implícito), embora ele não seja mais mencionado na lei processual.

6.4.1. Requisitos para a aplicação da fungibilidade

A fungibilidade permite que um recurso seja conhecido pelo outro quando houver dúvida objetiva. Embora se fale em “fungibilidade dos recursos” em geral, ela só tem lugar entre a apelação e o agravo, pois somente entre eles poderá haver dúvida objetiva.

Embora a lei atual não tenha repetido o que constava do Código de 1939, parece-nos que os requisitos permanecem os mesmos: é preciso que não haja erro grosseiro na interposição, nem má-fé.

Ambos dependem da dúvida objetiva a respeito do recurso apropriado. Se for controvertida a natureza do ato, não haverá erro grosseiro se um recurso for interposto no lugar do outro. Muito menos má-fé.

A dúvida objetiva difere da subjetiva. Esta tem natureza pessoal, é a daquele que, não afeito ao sistema jurídico, ignora qual recurso interpor. A objetiva repercute na doutrina e jurisprudência. Nelson Nery Junior resume as situações em que haverá dúvida objetiva: “Essa dúvida pode ser de três ordens: a) o próprio código designa uma decisão interlocutória como sentença ou vice-versa, fazendo-o obscura ou impropriamente; b) a doutrina e/ou a jurisprudência divergem quanto à classificação de determinados atos judiciais e, consequentemente, quanto à adequação do respectivo recurso para atacá-los; c) o juiz profere um pronunciamento em lugar do outro”[8].

Em todos esses casos, a dúvida não é de cunho pessoal, confundindo apenas o recorrente, mas geral, o que afasta a inescusabilidade do erro. Por exemplo, as decisões que indeferem a inicial de uma reconvenção, ou ação declaratória incidental, reconhecendo a prescrição ou decadência, ou aquelas que determinam a exclusão de um litisconsorte, do polo ativo ou passivo da demanda. De acordo com a redação originária do art. 162 do CPC, incontestável que teriam de ser consideradas interlocutórias, por não porem fim ao processo. Com a alteração promovida pela Lei n. 11.232/2005, é possível que parte da doutrina sustente que poderão ser qualificadas como sentença. Mas dificilmente se poderá admitir apelação contra elas, já que o processo deve prosseguir em primeiro grau. Será forçoso reconhecer a existência de dúvida objetiva, em casos assim, sobre qual o recurso cabível, aplicando-se a fungibilidade.

Diante da controvérsia, seria temerário prejudicar a parte que optasse por um recurso ou outro. Não pode ser qualificado de grosseiro o erro cometido em consonância com parte da doutrina e da jurisprudência, ainda que minoritária.

Para a comprovação de boa-fé, tem-se exigido que o recurso seja interposto no prazo menor. A apelação só poderia ser recebida como agravo se interposta no prazo deste (dez dias), e não no seu próprio (quinze dias).

Há a preocupação de que a parte possa valer-se da fungibilidade para obter um prazo recursal maior. O litigante de má-fé poderia apelar, embora ciente de que o recurso apropriado fosse o agravo, com o intuito de aproveitar o prazo de quinze dias.

Mas não parece que exista tal perigo, porque não é generalizada a aplicação do princípio da fungibilidade. Ele exige um requisito que já é suficiente para arredar a má-fé, qual seja, a dúvida objetiva a respeito de qual o recurso cabível. Não há risco de que a parte pretenda beneficiar-se do prazo maior, interpondo apelação no lugar do agravo, porque a fungibilidade só será aplicável se houver controvérsia sobre qual o recurso apropriado, o que ocorre em situações bastante raras.

Não é necessário condicionar a aplicação do princípio da fungibilidade a que o recurso seja interposto sempre no prazo menor. Se há dúvida objetiva, é direito da parte optar entre interpor a apelação ou o agravo, no prazo que a lei fixa para cada um deles. O juiz, discordando da escolha, poderá receber um recurso pelo outro, sem temer a má-fé, e inexistirá erro grosseiro.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Junior: “A regra da fungibilidade é ditada no interesse da parte, que não será prejudicada pela interposição errônea de um recurso por outro, quando houver fundada dúvida sobre o cabimento do meio de impugnação. Se o recorrente, convicto de que o recurso correto seria o de apelação, o interpõe no 15º dia, por que retirar-lhe o direito de assim proceder, subtraindo-se-lhe um terço do prazo, a pretexto de que o recurso correto seria o de agravo? Em havendo os pressupostos para a aferição da dúvida objetiva, ou da inexistência do erro grosseiro, o prazo se nos afigura absolutamente irrelevante. O recorrente deve, isto sim, observar o prazo do recurso efetivamente interposto, havido por ele como o correto para a espécie”[9].

6.4.2. Procedimento para a aplicação da fungibilidade

A nova sistemática do agravo de instrumento, com a interposição diretamente no órgão ad quem, trouxe dificuldades práticas para a aplicação do princípio da fungibilidade, mas não a inviabilizou.

Cumpre examinar todas as possibilidades. É possível que a parte apele, e que o juízo a quo entenda que o correto era agravo. Ele deve determinar que o agravo seja preparado e instruído com as peças necessárias, e com aquelas que a parte queira juntar, e, formado o instrumento, fará a remessa ao órgão ad quem. Caso o tribunal entenda, porém, que a parte estava com a razão, e que o recurso era mesmo de apelação, o relator requisitirá os autos ao juízo de origem, para que possa proceder ao julgamento.

Caso a parte agrave, e o relator entenda que o cabível era apelação, restituirá o instrumento à primeira instância, para que o recurso seja juntado aos autos, e processado como tal.

6.5. Princípio da proibição da “reformatio in pejus”

É corolário do efeito devolutivo. Os recursos devolvem ao conhecimento do órgão ad quem o conhecimento apenas daquilo que tenha sido impugnado. A parte recorre daquilo em que tenha sucumbido. O conhecimento do órgão ad quem fica restrito ao objeto do recurso, razão pela qual não poderá ser agravada a situação de quem o interpôs. Isso só pode ocorrer no julgamento de recurso do adversário, jamais naquele por ela própria interposto.

Há uma situação em que a situação do recorrente pode ser piorada. É que, além do efeito devolutivo, há também o translativo, que permite ao órgão ad quem apreciar matéria de ordem pública (por exemplo, a falta de condições da ação ou pressupostos processuais), mesmo que não apreciada na instância inferior. Por exemplo, imagine-se que alguém demande cobrando 100. O juiz, na sentença, acolhe apenas em parte o pedido, condenando o réu a pagar ao autor 80. Pode o autor apelar, postulando ao tribunal que reexamine aqueles 20 que foram negados. Ao examiná-lo, pode ocorrer que o tribunal verifique a falta de uma das condições da ação, ou de algum pressuposto processual, matérias que, por sua natureza, devem ser conhecidas de ofício (salvo nas instâncias extraordinárias). Se isso acontecer, o tribunal acabará julgando o processo extinto, sem resolução de mérito, em detrimento do autor, apesar de ser dele o recurso interposto, por força do efeito translativo.

Uma questão interessante surgiu a partir da introdução do § 3º no art. 515 do CPC pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que estabelece: “Nos casos de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”. Ao julgar o mérito, o tribunal poderá decidir pela procedência ou improcedência do pedido. Se decidir pela improcedência, não haverá reformatio in pejus, embora seja inegável que, para o autor, ela é pior que a extinção sem resolução de mérito, já que impede a repropositura da demanda. Mas só há reformatio in pejus quando a sentença de primeiro grau tenha sido de mérito, isto é, tenha apreciado a lide. Se foi meramente extintiva, o juiz nem sequer apreciou a pretensão formulada pelas partes, e o tribunal poderá acolhê-la ou rejeitá-la.

7. Efeitos dos recursos

7.1. Introdução

Por efeitos entendem-se as consequências jurídicas que resultam, para o processo, da interposição do recurso. Os dois efeitos tradicionais são o devolutivo, que todo recurso tem, e que consiste na restituição ao órgão ad quem do conhecimento da matéria impugnada, e o suspensivo, que impede a decisão de produzir seus efeitos até que ele seja apreciado.

Mas além desses há outros que serão estudados, como o translativo, o regressivo e o expansivo.

Os efeitos são atribuídos por lei, e o órgão a quo se limita a declará-los quando recebe o recurso. O juiz pode, de ofício ou a requerimento do interessado, retificar a decisão em que, por equívoco, atribuiu a um recurso um efeito que ele não tinha, ou deixou de lhe conceder um efeito que a lei lhe atribuía.

Embora não caiba recurso contra o despacho do órgão a quo que recebeu o recurso, cabe agravo de instrumento contra os efeitos que o juiz lhe atribuiu ou deixou de atribuir.

Os efeitos constituem matéria de ordem pública, e devem ser atribuídos, de ofício, pelo juiz. É desnecessário que quem recorre postule a concessão de efeito suspensivo, que será atribuído desde que a lei o preveja.

Há casos em que ela atribui um efeito ao recurso apenas em circunstâncias excepcionais. Por exemplo, nos do art. 558 e parágrafo único, em que se permite ao relator que atribua efeito suspensivo aos recursos que não o têm, desde que presentes certas circunstâncias, relacionadas com a possibilidade de lesão irreparável.

7.2. Efeito devolutivo

Todos os recursos, sem exceção, são dotados desse efeito, por meio do qual se devolve ao órgão ad quem o conhecimento da matéria impugnada. É consequência do princípio da demanda, pelo qual o Poder Judiciário deve apreciar as pretensões nos limites em que elas são formuladas.

Se aquele que sucumbiu quiser recorrer apenas de uma parte daquilo em que foi vencido, o órgão ad quem ficará adstrito aos limites do recurso. Se não houve impugnação ao resto, é de presumir que o interessado tenha renunciado ao direito de tentar obter tudo o que havia pretendido, desde o início. Em síntese, é consequência de o Poder Judiciário não poder agir de ofício, ficando sempre no aguardo de eventual provocação.

O órgão ad quem fica limitado a apreciar aquilo que seja objeto do recurso (tantum devolutum quantum appellatum).

É por força do efeito devolutivo que não pode haver reformatio in pejus: como o tribunal fica adstrito a apreciar o recurso nos limites em que ele foi interposto, e como a parte só pode recorrer para melhorar sua situação, não é possível ao tribunal agravá-la.

É por força do efeito devolutivo que não se admitem recursos genéricos. Aquele que recorre precisa formular com clareza os limites de sua pretensão, indicando o que pretende ver reexaminado.

Ele só devolve a apreciação daquelas matérias que tenham sido alegadas pelas partes em primeira instância. Aquilo que o tribunal pode conhecer de ofício, que independe de alegação, é objeto de efeito translativo e não devolutivo.

Todos os recursos, sem exceção, são dotados de efeito devolutivo, pois o tribunal terá sempre a possibilidade de reexaminar a matéria impugnada. Nos embargos de declaração, por exemplo, a devolutividade permite ao órgão ad quem (que é o próprio prolator da decisão) examinar aquilo que tenha ficado sem apreciação, ou aquilo sobre o qual recaia obscuridade ou contradição. Nos embargos infringentes, poderá apreciar o que seja objeto de divergência entre os julgadores, respeitados os limites do voto vencido. E, nos recursos especiais e extraordinários, aquelas matérias que tenham sido prequestionadas.

Mas é no recurso de apelação que o efeito devolutivo pode ser estudado em sua plenitude. Ele deve ser analisado em dois aspectos: quanto à extensão e à profundidade.

A extensão é tratada no caput do art. 515 do CPC: “A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada”. Ao proferir a sentença, o juiz, no dispositivo, decide se acolhe ou não a pretensão formulada na petição inicial. Pode acolhê-la ou rejeitá-la integralmente, ou em parte. O recorrente deve indicar a parte do dispositivo contra a qual se insurge. Formulados dois pedidos na inicial, ambos rejeitados pela sentença, se o autor recorrer apenas de um, somente ele, e não o outro, poderá ser apreciado pelo tribunal. A extensão da devolutividade é limitada por aquilo que é postulado no recurso. Se se recorre de apenas uma parte, somente ela será reexaminada.

No aspecto profundidade, o que se leva em conta não é mais a possibilidade de o tribunal reexaminar os pedidos formulados, mas os fundamentos em que eles se embasam. É tratado no art. 515, § 1º, do CPC — “Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro” — e no § 2º — “Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”. Esse dispositivo só pode referir-se aos fundamentos da pretensão e da defesa, porque os pedidos têm de ser todos apreciados na sentença, sob pena de ela ser considerada citra petita, mas os fundamentos não. Basta que ela aprecie os que são suficientes, para o acolhimento ou rejeição do pedido.

Se alguém formula dois pedidos, de rescisão de contrato e de reparação de danos, por exemplo, ambos têm de ser apreciados pelo juiz, sob pena de omissão; se vai a juízo formulando um só, mas com dois fundamentos, a sentença nem sempre precisará apreciar ambos, porque é possível que um só seja suficiente para o acolhimento do pedido. Por exemplo, imagine-se que alguém postule uma anulação de contrato, com dois fundamentos de fato: que houve coação e participação de um relativamente incapaz, não assistido. Qualquer deles é bastante, por si só, para o acolhimento do pedido. Se um já estiver provado, o juiz pode sentenciar, sem necessidade de determinar a produção de provas em relação ao outro.

Imagine-se que o juiz verificou estar provada a participação do relativamente incapaz, sem assistência. É o bastante para a anulação do contrato, não havendo necessidade da produção de provas da coação. Ele sentenciará desde logo, acolhendo o pedido formulado na inicial.

Se houver recurso do réu, ele versará sobre o fundamento acolhido na sentença, qual seja, a participação do relativamente incapaz. Mas, afastada a incapacidade relativa, é preciso que o tribunal analise a coação, que não fora apreciada em primeira instância, porque o órgão a quo entendeu haver provas suficientes do primeiro fundamento. Se esse for afastado, é preciso apreciar o outro. Diz o art. 515, § 2º, que todas as questões suscitadas e debatidas em primeiro grau serão devolvidas ao tribunal. Pode ocorrer que a questão não apreciada em primeiro grau demande provas, que não foram realizadas anteriormente, caso em que o tribunal determinará a anulação da sentença, e baixará os autos para que sejam produzidas. Mas, se a nulidade for sanável, o tribunal poderá valer-se do art. 515, § 4º, do CPC, introduzido pela Lei n. 11.276/2006, e determinar a produção da prova faltante, intimadas as partes, para então prosseguir no julgamento da apelação. Com a possibilidade de a prova ser determinada diretamente, não se justifica a anulação da sentença e a baixa dos autos, bastando que o tribunal, realizada a diligência, prossiga no julgamento.

O mesmo vale para os fundamentos da defesa. Imagine-se que, em ação de cobrança, o réu se defenda alegando pagamento e falsidade do título. O juiz entende, antes da abertura da fase de instrução, que está provado o pagamento, e julga antecipadamente a lide, rejeitando o pedido. O recurso do autor devolverá ao tribunal não apenas a apreciação da questão do pagamento mas também a da falsidade, não apreciada em primeiro grau. Caso não haja nos autos elementos suficientes, o tribunal anulará a sentença, e baixará os autos para que as provas necessárias sejam produzidas.

Portanto, o efeito devolutivo no aspecto extensão refere-se aos pedidos, e restitui ao tribunal apenas o conhecimento daquilo que seja objeto do recurso. No aspecto profundidade, permite ao tribunal que reexamine todos os fundamentos trazidos pelas partes, ainda que não tenham sido expressamente apreciados na sentença.

O efeito devolutivo das apelações ganhou importante reforço com a introdução do § 3º do art. 515, pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001: “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.

Antes dele, se a primeira instância não houvesse apreciado o pedido, a segunda não o poderia fazer, ainda que estivessem nos autos todos os elementos necessários, sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição.

Agora, desde que tenha condições de julgar o mérito, o tribunal não precisa anular a sentença extintiva, e baixar os autos para que a instância inferior o faça.

A redação do dispositivo disse menos do que deveria ter sido dito. O julgamento do mérito pela instância superior ocorrerá não somente quando a causa verse exclusivamente questão de direito, mas também quando, versando questão de fato, eles já estavam todos comprovados, sem necessidade de produção de provas.

Não há ofensa ao duplo grau de jurisdição, que não é exigido expressamente em nosso ordenamento jurídico. Inexiste na Constituição Federal imposição de obediência a ele.

A mesma regra vale para as sentenças que julgarem o mérito acolhendo as alegações de prescrição e decadência. Quando o juiz as admite, extingue o processo com julgamento de mérito, mas não aprecia o pedido. Essa é uma falsa sentença de mérito, considerada como tal pelo legislador, para ser acobertada pela autoridade da coisa julgada material. Se, havendo apelação, o tribunal afastar a prescrição ou decadência e já estiverem nos autos todos os elementos necessários para julgar o mérito, ele deve fazê-lo. Se pode fazê-lo mesmo quando a primeira instância extinguiu o processo sem julgamento de mérito, com mais razão quando a extinção se der por prescrição ou decadência.

Quando tais matérias tenham sido acolhidas pelo juiz em uma fase muito inicial do processo, sem que tivessem sido produzidas as provas necessárias para a instrução, o tribunal anulará a sentença, e a baixará à instância inferior, para que elas sejam produzidas.

7.3. Efeito suspensivo

É uma qualidade dos recursos que impede que a decisão produza seus efeitos até que o recurso seja apreciado. A ordem contida na decisão judicial tem sua eficácia suspensa.

Com a publicação do ato, passa a correr o prazo para a interposição do recurso. Se aquele previsto no ordenamento tiver efeito suspensivo, deve-se aguardar para ver se será ou não interposto. Enquanto isso, a decisão não produz efeitos. A decisão não é eficaz no prazo entre sua publicação e a interposição do recurso. Ela só se tornará eficaz quando transcorrido o prazo sem que o recurso tenha sido apresentado.

Como ensina Nelson Nery Junior, “olhando o fenômeno por outro ângulo, poder-se-ia dizer que o que ocorre durante o prazo que vai da publicação da decisão até o escoamento do termo para a interposição do recurso é a suspensão dos efeitos da sentença, não por incidência do efeito suspensivo do recurso, mas porque a eficácia imediata da decisão fica sob a condição suspensiva de não haver interposição do recurso”[10].

A suspensividade do recurso tem início mesmo antes de ele ser interposto, diante da possibilidade de que venha a ser. Ela começa da publicação da decisão e prolonga-se até o transcurso in albis do prazo.

7.3.1. Extensão do efeito suspensivo

É questão de grande relevância, quando há recurso parcial. Imagine-se, por exemplo, que uma pessoa, condenada a pagar 100, apele apenas de metade. A suspensividade da apelação se estenderá a toda a sentença ou apenas àquela parte que foi objeto do recurso? Parece-nos que somente a parte impugnada é que fica suspensa. A incontroversa pode ser executada, com a extração de carta de sentença, enquanto os autos sobem ao tribunal para apreciação do recurso.

A mesma solução deve ser dada quando houver cumulação de pedidos, e apelação apenas em relação a um deles. O outro, que se tornou incontroverso, pode ser executado. Mas é preciso fazer uma ressalva: pode acontecer de o capítulo da sentença sobre o qual se recorreu manter vínculo de dependência com o incontroverso, de sorte que o acolhimento do recurso repercuta neste. Se é assim, a suspensividade deve estender-se a ele. Imagine-se, por exemplo, uma ação de rescisão de contrato cumulada com reintegração de posse, em que este último pedido dependa do acolhimento do primeiro. Proferida sentença de procedência dos dois, se o réu recorrer apenas do primeiro, a suspensividade estender-se-á também ao segundo, porque, se o tribunal der provimento ao recurso, e afastar a rescisão, terá também de afastar a reintegração de posse, pois os pedidos mantêm entre si um vínculo de prejudicialidade.

Portanto, se o recurso é parcial, a parte incontroversa pode ser executada, desde que seja independente da recorrida. Essa execução será definitiva, porque a parte da sentença que não foi objeto de recurso transita em julgado. Em edições anteriores desta obra, sustentou-se que a execução seria provisória, mesmo que de capítulo autônomo da sentença, que não foi objeto da apelação. Isso por força do efeito translativo, que permitiria ao órgão ad quem examinar de ofício matérias de ordem pública, ainda que versassem sobre a parte não recorrida. Mas rendemo-nos aos argumentos contrários: se não há recurso sobre uma parte autônoma e independente da sentença, o Tribunal não pode reexaminá-la, ainda que para decidir sobre matéria de ordem pública, porque a parte autônoma não recorrida transitou em julgado. Do contrário, haveria grave insegurança para aquele que foi beneficiado pela decisão não recorrida, que poderia vê-la alterada, ainda que sem recurso pendente.

Outra questão relacionada ao mesmo tema é a do recurso interposto por litisconsorte. Se apenas um deles recorre, cumpre saber se a sentença já pode ser executada em face do outro. A resposta depende do regime do litisconsórcio. Se ele é unitário, o recurso de um favorece os demais, porque o resultado tem de ser igual para todos. Por isso, enquanto pendente, a sentença não pode ser executada contra ninguém. Se é simples, os atos praticados por uma não se estendem aos demais. Mesmo assim, será necessário verificar o objeto do recurso. Se forem alegações ou defesas que sejam comuns aos litisconsortes, o tribunal não terá como acolhê-las sem beneficiar aquele que não recorreu. Em uma ação de reparação de danos por acidente de trânsito, aforada em face de dois réus, e julgada procedente, se um deles apelar alegando a inexistência de danos, o tribunal não terá como dar provimento a esse recurso sem favorecer igualmente o outro. Seria incongruente a decisão que condenasse um dos réus a pagar indenização por danos e isentasse o outro, sob o argumento de que o veículo não sofreu dano algum.

7.3.2. Recursos dotados de efeito suspensivo

A apelação é, em regra, recebida no duplo efeito, devolutivo e suspensivo. O art. 520 do CPC enumera os casos em que terá apenas o devolutivo, nos quais se permitirá a execução provisória do julgado. Além deles, há outros como o do art. 1.184 do CPC (sentença que decreta interdição), do art. 12, parágrafo único (sentença concessiva do mandado de segurança), da Lei do Inquilinato (art. 58 da Lei n. 8.245/91) ou do art. 3º, § 5º, do Decreto-Lei n. 911/69, que trata das ações de busca e apreensão de bens dados em alienação fiduciária em garantia.

Em todas elas, o relator do recurso poderá atribuir-lhe efeito suspensivo, quando da execução do julgado puder resultar lesão grave ou de difícil reparação (CPC, art. 558, parágrafo único).

Os embargos de declaração têm efeito suspensivo, impedindo que o julgado produza, desde logo, seus efeitos. É preciso não confundir esse efeito com o interruptivo, que sua interposição produz, em relação ao prazo para a apresentação de outros recursos (CPC, art. 538, caput).

Os embargos suspendem a eficácia do comando que emerge da decisão judicial, ao mesmo tempo que interrompem o prazo dos demais recursos.

Os embargos infringentes também têm efeito suspensivo, com duas ressalvas: eles só suspendem a execução da sentença se a apelação, cujo julgamento não foi unânime, também houver suspendido. Se ela já não tinha efeito suspensivo, os embargos infringentes também não o terão. E a suspensividade fica restrita àquilo que é objeto dos embargos e integra o voto minoritário.

O agravo não tem efeito suspensivo. Pode o relator, nas situações previstas no art. 558 do CPC, atribuí-lo, em caráter excepcional, ao de instrumento.

Os embargos de divergência, o recurso ordinário constitucional e os recursos especial e extraordinário não têm efeito suspensivo.

7.3.3. Efeito suspensivo e ações conexas

Há casos em que o juiz decide dois ou mais processos com uma única sentença. Contra ela caberá uma só apelação. Nenhuma dificuldade haverá se, em ambos os processos, a apelação era dotada de efeito suspensivo, ou quando em ambos ela só tinha o devolutivo.

O problema surgirá quando, com uma sentença só, o juiz decidir dois processos, sendo que, em um deles, a apelação não era dotada de efeito suspensivo, e no outro era.

Isso ocorre com frequência quando o juiz decide, de uma única vez, o processo principal de conhecimento e o cautelar.

Como são distintos, seria natural que o juiz proferisse duas sentenças. Se ele o fizer, caberão duas apelações distintas, uma contra a do processo cautelar, recebida apenas no efeito devolutivo (CPC, art. 520, IV), outra contra a do principal, que, em regra, tem duplo efeito.

Pode ocorrer que o juiz, por economia processual, julgue as duas demandas — a cautelar e a principal — com uma sentença única, o que acontece assaz frequentemente. O sucumbente apresentará uma única apelação. E surgirá a dúvida sobre quais os efeitos que o juiz lhe deve atribuir. Embora haja julgados que entendam que a apelação deva ter efeito suspensivo em relação a ambas as demandas, parece-nos que não há razão para que assim seja. Embora a sentença seja única, e a apelação também, o juiz haverá de atribuir efeito suspensivo ao recurso apenas no que se refere à ação principal. Quanto à cautelar, ele será recebido somente no efeito devolutivo. Não há razão para que a parte interessada se veja impedida de executar provisoriamente a sentença cautelar apenas porque o juiz, para sua comodidade, proferiu uma sentença única, em vez de duas.

Nesse sentido: “Causas conexas. Julgamento simultâneo. Efeitos. Se a apelação relativa a uma das causas deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, não se há de emprestar-lhe duplo efeito, em virtude de ser esse o próprio para a outra causa, julgada na mesma sentença” (STJ, 3ª Turma, REsp 162.242-SP).

7.3.4. Efeito suspensivo e a cassação de liminares

Quando a sentença é de improcedência, ficam revogadas as liminares concedidas em favor do autor, no curso do processo. Elas são proferidas com base em juízos não exaurientes, e têm natureza provisória. Por isso, não podem sobreviver a uma sentença que, em cognição exauriente, julga improcedente o pedido.

A revogação é automática e independe de declaração expressa do juiz. Desde que haja improcedência, a liminar estará imediatamente revogada. O mesmo ocorrerá no caso de extinção sem resolução de mérito.

Se houver apelação do autor, o efeito suspensivo a ela atribuído não revigorará a medida, pois se refere à execução do comando emergente da sentença.

Se o juiz concede a liminar e julga procedente o pedido, ela ficará mantida, mesmo que a apelação seja recebida no efeito suspensivo. Se a medida vigorava enquanto ainda não havia decisão, com mais razão se a sentença for de procedência.

7.3.5. O mandado de segurança e a medida cautelar para atribuição de efeito suspensivo

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de, por meio de mandado de segurança ou de ação cautelar incidental, postular-se ao tribunal a concessão de efeito suspensivo a um recurso que dele não dispõe. O art. 558 do CPC estabeleceu situações em que é possível a concessão desse efeito em recursos dele desprovidos, pelo relator.

Diante dessa possibilidade, ficam minimizadas as situações de cabimento de mandado de segurança ou ação cautelar com esse fim. Como já foi decidido pelo STJ: “Desde o advento da Lei 9.139/95, o mandado de segurança para imprimir efeito suspensivo à decisão judicial só é admissível após o impetrante formular e ver indeferido o pedido a que se refere o art. 558 do CPC” (RSTJ, 90:68 e 95:56).

O mandamus fica restrito a hipóteses excepcionais quando o interessado já tiver tentado valer-se do art. 558.

Mas esse artigo só alude ao agravo e à apelação. Há outros recursos que não são dotados de efeito suspensivo, como o especial e o extraordinário. Em relação a eles, tem sido admitida a interposição de ações cautelares incidentais, cuja função é a obtenção do efeito suspensivo.

7.3.6. A concessão de efeito suspensivo pelo relator

O art. 558 do CPC permite ao relator a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e à apelação, nos casos em que esta não for dotada desse efeito. Para tanto, é preciso que o recorrente formule o pedido e que estejam presentes as hipóteses autorizadoras, todas elas relacionadas à urgência, decorrente de perigo de prejuízo irreparável. São elas: “prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos, dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação”.

Como o agravo de instrumento é interposto diretamente no tribunal, o agravante poderá muito rapidamente obter o efeito suspensivo pretendido. Mas, se for apelação, a situação se complica, porque compete ao relator suspender a eficácia da decisão, e os autos só chegam a ele depois de um longo tempo, em que o recurso se processou. Cumpre saber como proceder se o perigo for iminente e não puder aguardar o pronunciamento do relator. Parece-nos que, nesse caso, o próprio juiz poderá atribuir efeito suspensivo à apelação. Se o negar, caberá agravo de instrumento, encaminhado diretamente ao relator, podendo este concedê-lo.

Muito se discutiu a respeito da possibilidade de interposição de recurso contra decisão unilateral do relator. Havia divergências quanto ao cabimento do agravo inominado, mas predominava o entendimento de que a decisão era irrecorrível. Diante dos termos peremptórios do parágrafo único do art. 527 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.187/2005, não cabe mais discussão: não cabe o agravo regimental contra a decisão unilateral do relator, de sorte que, em caso de emergência, nada restará senão a impetração de mandado de segurança.

7.3.7. Efeito suspensivo ativo

Por efeito suspensivo entende-se a aptidão para suspender a eficácia do comando emergente da decisão. Há casos, porém, em que a decisão judicial é daquelas de que não emerge nenhum comando. Por exemplo, quando o juiz indefere a concessão de alguma medida postulada pelas partes, não há o que suspender, porque a decisão nada determina. É possível que a parte tenha urgência na concessão daquilo que foi negado, para não sofrer prejuízo irreparável. O interessado poderá agravar ao tribunal, postulando a concessão de efeito suspensivo ativo, isto é, que seja emitido em segunda instância aquele comando que foi negado pela primeira.

Haverá efeito suspensivo quando a interposição do recurso suspender o cumprimento do comando emitido pela decisão; e ativo quando a interposição do recurso produzir a emissão da ordem que fora negada pela primeira instância.

Em uma ação possessória, se concedida liminar, o réu poderá agravar, postulando ao relator a concessão de efeito suspensivo, para que ela não seja cumprida. Se negada, o autor poderá agravar, pedindo efeito ativo, para que se emita o comando que em primeira instância foi negado.

7.4. Efeito translativo

Consiste na possibilidade de o tribunal conhecer de matérias de ordem pública, que não sejam objeto do recurso, nem tenham sido examinadas pela primeira instância. Não se confunde com o efeito devolutivo, que restitui ao tribunal o exame daquilo que foi objeto do recurso.

É possível que ele provoque a piora da situação do que recorreu, embora não haja aqui a vedada reformatio in pejus. Por exemplo, é possível que, ao julgar um recurso interposto pelo autor, com a finalidade de elevar a condenação imposta ao réu, o tribunal reconheça a falta de uma condição da ação — ainda que isso não tenha sido alegado, nem seja objeto do recurso — e extinga o processo sem resolução de mérito.

A apelação é dotada de efeito translativo. Mas não só ela. O agravo também é. É possível que, ao examinar um agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu a produção de uma prova requerida pelo autor, ou pelo réu, o tribunal verifique que falta uma das condições da ação, coisa que não havia sido suscitada nem discutida, e que tampouco é objeto do recurso. O tribunal, no agravo, reconhecerá a falta dessa condição da ação, e julgará o processo extinto sem resolução de mérito.

Também são dotados de efeito translativo os embargos de declaração e os infringentes. Embora a extensão desses recursos seja limitada à omissão, contradição ou obscuridade da sentença, e àquilo que tenha sido objeto do voto minoritário, nem por isso fica o órgão julgador privado de examinar, de ofício, as matérias de ordem pública.

Também o recurso ordinário constitucional é dotado de efeito translativo. Apenas os recursos excepcionais (recursos especial, extraordinário e embargos de divergência) não o são, porque a matéria a ser objeto de apreciação pelos Tribunais Superiores fica restrita àquilo que tenha sido prequestionado, discutido anteriormente.

7.5. Efeito expansivo

Por força do efeito devolutivo, o órgão ad quem deve apreciar o recurso nos limites de extensão em que ele foi interposto. Há casos, porém, em que o julgamento vai além. O objeto da decisão ultrapassa os limites da matéria impugnada. Isso ocorre em decorrência do efeito expansivo, que pode ser objetivo ou subjetivo.

Há o subjetivo quando, embora o recurso tenha sido interposto por apenas um dos litisconsortes, o outro acaba se beneficiando (v. item 7.3.1 deste capítulo). No litiscorsórcio unitário, como a sentença há de ser igual para todos, não é possível que o recurso seja acolhido apenas para um. Todos se beneficiarão.

No simples, em princípio o acolhimento do recurso favorece apenas aquele que o apresentou, não havendo efeito expansivo. Mas poderá haver, quando a matéria alegada por um for comum aos demais, como no exemplo citado no item 7.3.1.

Existe efeito expansivo objetivo quando se recorre apenas de uma parte da decisão, mas o julgamento se estende para a outra parte, com ela vinculada. É o que ocorre quando há pedidos atrelados, como na ação de rescisão de contrato de compromisso de compra e venda cumulada com reintegração de posse. A restituição do bem está condicionada à rescisão. Julgados procedentes ambos os pedidos, se o réu recorrer apenas da rescisão, e o recurso for provido, ele afetará também o possessório.

7.6. Efeito regressivo

Denomina-se efeito regressivo a faculdade que alguns recursos atribuem ao órgão a quo de reconsiderar a decisão atacada. Por excelência, o recurso dotado desse efeito é o agravo, em todas as suas modalidades (de instrumento, retido ou inominado). Caso haja a reconsideração, o recurso fica prejudicado.

A apelação, em regra, não permite que o juiz se retrate. Há dois casos em que poderá fazê-lo: na sentença de indeferimento da inicial (CPC, art. 296), quando terá 48 horas para voltar atrás. Trata-se daquela em que o juiz resolve o processo antes mesmo que o réu seja citado, em regra sem exame de mérito. Mas poderá ser com, se a causa de extinção foi o reconhecimento de prescrição ou decadência. E a hipótese do art. 285-A, em que o juiz julga improcedente de plano o pedido, sem a ouvida do réu, por já tê-lo feito da mesma maneira, em outros casos idênticos. Havendo apelação, o juiz poderá reconsiderar o decidido, no prazo de cinco dias.

Não há necessidade de que o juiz, caso opte por manter sua decisão, o faça expressamente. Da simples determinação de remessa ao tribunal, na hipótese do art. 296, ou da determinação de que o réu seja citado para responder à apelação, na hipótese do art. 285-A, resulta que a sentença está sendo mantida.

1 Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, p. 174.

2 Nelson Nery Junior, Teoria, cit., p. 238.

3 Nelson Nery Junior, Teoria, cit., p. 261 e 262.

4 Nelson Nery Junior, Teoria, cit., p. 334.

5 Nelson Nery Junior, Teoria, cit., p. 352.

6 Nelson Nery Junior, Teoria, cit., p. 65.

7 Nelson Nery Junior, Teoria, cit., p. 92.

8 Nelson Nery Junior, Teoria, cit., p. 116.

9 Nelson Nery Junior, Teoria, cit., p. 138 e 139.

10 Nelson Nery Junior, Teoria, cit., p. 377.

capítulo II

Dos recursos em espécie

1. Apelação

1.1. Conceito

É o recurso que cabe contra sentença, isto é, contra o ato que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, e que ponha fim ao processo ou à fase de conhecimento. É possivelmente o mais importante do ordenamento jurídico, e o utilizado com mais frequência.

Cabe contra todo tipo de sentença, seja ela de mérito ou meramente terminativa. Aquele que apela objetiva a reforma ou a anulação da sentença, por um órgão diferente, e superior, àquele que a proferiu. Serve para que se alegue tanto error in procedendo como error in judicando. Presta-se para impugnar as sentenças proferidas em todos os tipos de processo, nos de conhecimento, de execução e cautelar, nos procedimentos de jurisdição contenciosa e voluntária.

Há, no entanto, em legislação especial, algumas situações específicas, em que a apelação não é o recurso cabível contra sentença. Na Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80), contra a proferida nos embargos de pequeno valor cabem embargos infringentes (que não se confundem com os do CPC). Contra a que decreta a falência não cabe apelação, mas agravo de instrumento. Em contrapartida, cabe apelação contra a decisão que aprecia o incidente de impugnação ao deferimento de justiça gratuita (Lei n. 1.060/50).

1.2. Requisitos

A admissibilidade da apelação está condicionada ao preenchimento dos mesmos requisitos dos recursos em geral, havendo apenas um específico: o de que ela não seja interposta contra sentença que esteja em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal (art. 518, § 1º). O juiz deverá ler o recurso, antes de recebê-lo, para verificar se a questão jurídica impugnada não foi sumulada. Caso tenha sido, e o recurso tiver por objetivo contrariar a súmula, o juiz não o receberá. E, mesmo que o faça, poderá, após o oferecimento da resposta, reconsiderar a decisão anterior no prazo de 5 dias. A apelação é dirigida ao juízo em que foi proferida a sentença, e deverá conter: “I — os nomes e a qualificação das partes; II — os fundamentos de fato e de direito; III — o pedido de nova decisão” (art. 514 do CPC). Deverá ser apresentada em petição escrita e acompanhada das razões, no ato de interposição.

Não se exige que o apelante indique o tribunal competente para o julgamento, pois o processamento da apelação deve ser feito pelo órgão a quo, a quem cabe, de ofício, remeter os autos a quem de direito. A indicação errada não constituirá óbice para o conhecimento do recurso.

Em regra, o apelante apresenta uma petição de interposição, dirigida ao juiz da causa, acompanhada das razões do recurso, destinadas ao tribunal.

O recurso deve vir assinado por procurador com poderes para tanto. Se houver irregularidade na representação processual do apelante, o juiz concederá prazo para a regularização, na forma do art. 13 do CPC. Nisso a apelação se distingue dos recursos especial ou extraordinário, que se consideram inexistentes se interpostos por advogado sem procuração nos autos (Súmula 115 do STJ).

A interposição do recurso pode ser feita por fax, devendo o original ser apresentado até cinco dias após a data da recepção do material, nos termos da Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999. Se o fax foi apresentado dentro do prazo, o de cinco dias para a apresentação do original, não pode ser considerado preclusivo, admitindo-se a juntada a posteriori, desde que disso não resulte prejuízo. O fax deve vir acompanhado do comprovante do recolhimento de preparo.

O recurso deve indicar o nome e a qualificação das partes. Porém, salvo a hipótese de recurso de terceiro prejudicado, a parte já estará qualificada nos autos, não havendo necessidade de nova qualificação.

É imprescindível que o apelante indique os fundamentos de fato e de direto do pedido de reforma ou de anulação da decisão. Ele deve descrever com clareza os errores in procedendo e in judicando.

A fundamentação é essencial, porque, junto com o pedido de nova decisão, vai fixar os limites do recurso. Não basta que o apelante postule uma nova decisão, ou manifeste inconformismo com o que ficou decidido. É preciso que exponha os fundamentos de sua insatisfação e formule com clareza o pedido de reforma ou anulação da sentença.

A fundamentação deve acompanhar o recurso. Não se admite posterior aditamento, ainda que dentro do prazo. Com a apresentação, há preclusão consumativa para apresentar as razões. A única exceção é a da alteração superveniente da sentença, decorrente do acolhimento de embargos de declaração.

1.3. Apelação de sentença de indeferimento da inicial

Há casos em que o juiz extingue o processo antes de determinar a citação do réu. Isso ocorre se a petição inicial tem um vício de forma ou de conteúdo que não pode ser ou não foi corrigido pela parte na oportunidade dada pelo juiz. Indeferida a inicial, o juiz pôs fim ao processo, por sentença, impugnável por apelação. Não há peculiaridades, exceto a de que ao juiz é dada a faculdade de, em 48 horas, reformar sua decisão (CPC, art. 296), o que não ocorre quando a sentença é proferida depois que o réu já estava citado. Essa retratação foge à regra de que, publicada a sentença, o juiz não pode mais alterá-la, exceto nas hipóteses do art. 463 do CPC.

Se não houver reforma da decisão, o juiz imediatamente encaminhará os autos ao tribunal competente (CPC, art. 296, parágrafo único). Ele não determinará a citação do réu, para apresentar contrarrazões, como ocorria anteriormente. O recurso processa-se e é julgado sem a participação do réu. Não há ofensa ao contraditório, porque o processo ainda está em fase inicial, na qual nem sequer foi deferida a citação. A relação processual não se triangularizou, participando apenas o juiz e o autor. Se ao recurso for dado provimento, o réu será citado, e terá oportunidade de alegar todas as defesas que tiver, inclusive aquelas que tenham sido afastadas pelo tribunal, quando acolheu a apelação. A decisão do órgão ad quem foi dada sem o contraditório, e sem oportunidade de o réu apresentar os fundamentos de fato e de direito que podiam favorecê-lo.

Quando o juiz indefere a petição inicial, em regra extingue o processo sem resolução de mérito, mas em dois casos extingue com: quando, de plano, verifica ter havido decadência do direito, ou prescrição. Nesses casos, chegou-se a sustentar que havia necessidade de citar o réu para responder à apelação: “A decisão que mantiver, em juízo de retratação, o indeferimento da petição inicial, fundado no reconhecimento de decadência ou de prescrição, mandará citar o réu para responder ao recurso” (Centro de Estudos e Debates do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Enunciado n. 39).

Não nos parece ser essa a melhor solução. A lei não faz diferença entre o indeferimento de inicial que extingue o processo com ou sem resolução de mérito. Não há razão para que o réu, nesse caso, seja citado para acompanhar o recurso. A preocupação daqueles que defendem a citação é a de que, se o recurso for provido, o tribunal estará afastando, sem ouvir o réu, matéria de mérito.

Mas ele, assim que citado, pode contestar e alegar a decadência ou prescrição, trazendo os argumentos que tenha para seu acolhimento. E o juízo, bem como o tribunal, deverão analisá-los, sem prejuízo para o réu. A decisão anterior não vincula o réu, que nem sequer estava citado, e tem a possibilidade de rediscutir as matérias decididas.

1.3.1. Apelação de sentença de improcedência de plano

No Livro VI, item 1.3.5, fez-se alusão à possibilidade de o juiz, desde que preenchidos certos requisitos, julgar improcedente o pedido, proferindo sentença de mérito, antes mesmo de citar o réu. Não haverá indeferimento, tal como ocorre nos casos de prescrição ou decadência, mas recebimento da inicial e prolação imediata de sentença. Contra ela caberá também apelação, podendo o juiz reconsiderá-la no prazo de 5 dias, para determinar o prosseguimento do feito, tal como acontece nos casos de indeferimento de inicial. Mas há duas diferenças: nesses casos, o prazo de reconsideração é de 48 horas. Caso o juiz não volte atrás, os autos serão imediatamente remetidos ao tribunal, sem outras providências; no caso de improcedência de plano, antes da subida dos autos, o réu será citado e terá oportunidade de responder ao recurso. Sobre os possíveis resultados desse recurso, e sobre os requisitos dessa sentença, ver Livro I, Capítulo VII, item 1.3.5.

1.4. Efeitos da apelação

1.4.1. Suspensivo

Em regra, a apelação tem efeito suspensivo. Por isso, as sentenças, na maior parte das vezes, não produzem efeito logo que publicadas, senão depois de decorrido in albis o prazo para a interposição da apelação. Há casos, porém, em que a lei lhe atribui apenas o efeito devolutivo. São as hipóteses do art. 520 do CPC:

a) a sentença que homologa divisão ou demarcação, tratada nos arts. 980 e 966 do CPC;

b) a que condena à prestação de alimentos, pois eles são destinados à subsistência de quem os postula. Mas só aqueles decorrentes do casamento, união estável ou parentesco. A indenização por ato ilícito, sob a forma de pensão mensal, não se confunde com alimentos, nem se enquadra na hipótese presente. Quando o pedido está cumulado com investigação de paternidade ou separação judicial, o efeito suspensivo não atinge a parte da sentença que concede os alimentos. Em contrapartida, contra a sentença que reduz ou exonera o devedor de os pagar, a apelação tem efeito suspensivo;

c) a que decide o processo cautelar. Ainda que a sentença decida conjuntamente o pedido principal e o cautelar, o efeito suspensivo não se estenderá ao julgamento da cautelar, ficando restrito ao do principal;

d) a que rejeita liminarmente embargos à execução ou os julga improcedentes. Isso vale para os embargos de primeira fase (embargos de devedor) e os de segunda fase (embargos à arrematação ou adjudicação do bem). Não vale, porém, para os embargos de terceiro, que podem estar vinculados também a processo de conhecimento ou cautelar (e por isso não são espécies de embargos à execução). São interpostos fora da execução, e por quem não é parte. Nos embargos à monitória, como o processo prossegue como de conhecimento, e de procedimento ordinário, a apelação é dotada de efeito suspensivo. Conquanto respeitáveis, não parecem acertadas as opiniões em contrário: “Apesar dessas judiciosas ponderações — e apesar, mesmo, do silêncio da Lei 9.079, de 14.07.1995 — cremos ser perfeitamente sustentável, diante da natureza dos embargos ao mandado e do escopo do processo monitório (a pronta obtenção, em caso de omissão do réu ou de rejeição de seus embargos, de título executivo judicial, seguida de imediata execução), a aplicação, por analogia, do contido no inciso V do artigo 520 do Código também para a apelação interposta contra a sentença de rejeição dos embargos de início referidos. Reconhecendo, embora, que a doutrina pátria vem se manifestando majoritariamente em sentido oposto, não vemos por que, nesse caso, deva o silêncio da Lei n. 9.079 merecer a interpretação que lhe vem sendo dada. Seria ela até razoável para os adeptos da tese de que os embargos são contestação, mas, uma vez reconhecida sua natureza de ação e as similitudes que apresenta com os embargos à execução, não se justifica, à luz da instrumentalidade do processo e da efetividade da tutela jurisdicional, esse respeitável entendimento em contrário”[1]. Não nos parece acertado esse entendimento, porque os documentos que instruem a monitória não são dotados dos requisitos de certeza e exigibilidade, como a execução. Por isso, é inaplicável a analogia. A sentença que julga a monitória e os embargos deve ser recebida no duplo efeito.

Em caso de parcial procedência dos embargos à execução, para reduzir o valor da execução, esta poderá prosseguir, ainda que pendente a apelação, pelo novo valor determinado na sentença dos embargos;

e) a que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem, observada a Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996;

f) a que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela. Esta é concedida em cognição sumária. Se for confirmada por sentença, não há razão para que perca a eficácia, com a interposição do recurso. Mas a falta de suspensividade se referirá apenas àquela parte da sentença que confirmar a tutela antecipada. Sobre o resto, a apelação será recebida no duplo efeito.

Mesmo nesses casos, há possibilidade de o relator do recurso atribuir efeito suspensivo à apelação (art. 558, parágrafo único). Em leis especiais, há outras hipóteses, nas quais a apelação não tem efeito suspensivo (v. item 7.3.2 do Capítulo I).

Recebida a apelação só no efeito devolutivo, o juiz autorizará, a requerimento da parte, a extração de carta de sentença, para que se dê início à execução provisória do julgado, observado o disposto no art. 475-O do CPC.

Embora a lei não o diga expressamente, não terá efeito suspensivo a apelação contra sentença quando, no seu bojo, o juiz conceda a tutela de urgência. A lei menciona apenas a sentença que confirma, mas pelas razões, aquela que concede a medida não poderá ser suspensa por apelação.

1.4.2. Devolutivo

Como todos os demais recursos de nosso ordenamento jurídico, a apelação é dotada de efeito devolutivo (CPC, art. 515), tratado no item 7.2. do Capítulo I, nos aspectos extensão e profundidade. O primeiro está relacionado à amplitude da matéria impugnada, e o segundo, à possibilidade de reexame, pelo tribunal, de todos os fundamentos e questões suscitados pelas partes, ainda que não decididos expressamente na sentença (CPC, art. 515, §§ 1º e 2º).

O art. 515, § 3º, atribuiu uma nova dimensão à devolutividade da apelação, permitindo que o tribunal aprecie o mérito, ainda que a primeira instância não o tenha feito, desde que a causa verse questões exclusivamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, que não haja necessidade de produção de outras provas. Esse § 3º foi introduzido pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, e constitui importante novidade para nosso sistema recursal (v. item 7.2 do Capítulo I). Antes dele, se a primeira instância não apreciava o mérito, o tribunal não o poderia fazer, ainda que todos os elementos já estivessem nos autos. Ele se limitava a anular a sentença, e baixar os autos, para que a primeira instância o fizesse, pois assim se preservava o duplo grau de jurisdição. O novo dispositivo não pode ser qualificado como inconstitucional, porque não há exigência expressa de que o duplo grau de jurisdição seja respeitado sempre. Além disso, coaduna-se com o princípio da instrumentalidade, pois, se o processo está pronto para julgamento, não se justifica que seja baixado.

O mérito é a pretensão formulada pelo autor na petição inicial. Quando o juiz extingue o processo sem julgá-lo, não aprecia a pretensão. Com a apelação, o tribunal pode manter a sentença extintiva; verificar que não é caso de extinção, mas que não estão todos os elementos necessários para a resolução de mérito nos autos, caso em que deve anular a sentença, e baixá-los para a produção das provas necessárias, devendo a primeira instância apreciar agora o pedido; ou verificar que é caso de julgar o mérito e que estão todos os elementos necessários nos autos, caso em que deverá fazê-lo de imediato.

Questão de grande interesse é a da necessidade de haver pedido, no recurso, para que seja desde logo julgado o mérito. Isto é, da possibilidade de o tribunal apreciá-lo, se o apelante tiver requerido apenas a anulação da sentença. Em princípio, a resposta seria negativa, por força do princípio de que o tribunal fica adstrito aos limites do recurso interposto, e que a apelação devolve a seu conhecimento a apreciação do processo, nos limites da matéria impugnada. Pode ser do interesse do apelante que a instância superior não aprecie desde logo o pedido. Parece-nos acertada a opinião intermediária sugerida por Cândido Rangel Dinamarco, para quem a apreciação do mérito, em princípio, não é possível quando não foi postulada na apelação. “Mas, caso a caso, sentindo o tribunal que não há prova alguma a produzir e portanto não há qualquer direito à prova a ser preservado, ele estará autorizado a valer-se do que o novo parágrafo permite, sendo seu dever explicitar as razões desse entendimento (dever de motivação: Cons., art. 93, inc. IX, e CPC, arts. 131 e 458, II). Essa situação é muito provável, quando a sentença terminativa houver sido proferida depois de cumprido todo o procedimento em primeiro grau jurisdicional e, portanto, depois de encerradas as oportunidades instrutórias, sem que as partes tivessem mais qualquer coisa a fazer no processo, seja em termos de provas, seja de alegações.”[2]

Ao aplicar o art. 515, § 3º, do CPC, o tribunal pode concluir pela procedência ou improcedência do pedido. Nesse caso, não haverá reformatio in pejus, que só existiria se a sentença de primeiro grau também tivesse sido de mérito, e a situação do apelante fosse agravada pelo julgamento do recurso.

Embora o dispositivo esteja no capítulo da apelação, aplica-se também ao agravo de instrumento. Se o tribunal, ao examiná-lo, verificar que o mérito já está em condições de ser julgado, poderá fazê-lo. Imagine-se um agravo de instrumento tirado contra a decisão do juiz, que, não acolhendo pedido de julgamento antecipado, determinou a produção de provas requeridas pelas partes. Se esse agravo for provido, por desnecessárias as novas provas, o processo estará em condições de julgamento, cabendo ao tribunal fazê-lo, de imediato.

O efeito devolutivo pode trazer situações de difícil solução, relacionadas ao interesse recursal. Imagine-se que A ajuíza uma demanda em face de B, postulando determinada quantia. O autor pede provas testemunhais, que entende imprescindíveis. O juiz, que as considera desnecessárias, julga antecipadamente o mérito, em favor de autor.

Como a sentença foi favorável a ele, e a decisão de indeferir a ouvida de testemunhas foi dada na sentença, formando com ela um todo inseparável, o autor não tem interesse em apelar.

Pode ocorrer que o réu o faça, que o tribunal perceba que a ouvida daquelas testemunhas era imprescindível para provar o alegado pelo autor, e que, sem ela, o recurso terá de ser provido.

Não seria justo que isso ocorresse sem que fosse dada ao autor a oportunidade de produzir a prova que ele requereu, e não teve como produzir. Em casos assim, deve o tribunal anular a sentença para determinar a produção de provas requeridas do autor.

1.4.3. Regressivo

Só existe a possibilidade de o juiz reconsiderar a sentença de indeferimento da inicial (CPC, art. 296) e de improcedência de plano (CPC, art. 285-A) proferidas quando o réu não tenha sido citado. As demais não podem ser reconsideradas.

1.4.4. Translativo

É característico de todos os recursos (salvo os excepcionais), inclusive o de apelação, e permite ao tribunal apreciar de ofício as matérias de ordem pública, ainda que não suscitadas no recurso. Não há peculiaridades no efeito translativo da apelação.

1.4.5. Expansivo

Sobre ele já se discorreu no item 7.5 do Capítulo I. Não há também peculiaridades no efeito expansivo da apelação.

1.5. Possibilidade de inovar na apelação

Em princípio, no julgamento da apelação não se pode apreciar questão nova, que não havia sido suscitada no curso do processo de conhecimento. De acordo com o art. 515, § 1º, do CPC, serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

Mas a que não foi trazida para o processo antes da sentença não pode ser discutida na fase recursal. A exceção fica por conta do art. 462: “Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir sentença”. Embora esse dispositivo pareça se referir apenas ao juiz de primeiro grau, sua aplicação estende-se ao tribunal, se o fato é superveniente à sentença. Como exemplo se pode citar o direito superveniente (jus superveniens): se, entre a sentença e o julgamento do recurso, modificar-se a lei, cabe ao tribunal aplicar o direito vigente à época em que proferir o julgamento. Nesse sentido: “As normas legais editadas após o ajuizamento da ação devem levar-se em conta para regular a situação exposta na inicial” (STJ, 3ª Turma, REsp 18.443-0-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro).

Uma outra matéria nova que pode ser alegada em apelação, ou em contrarrazões, é a prescrição. Estabelece o art. 193 do Código Civil que ela pode ser invocada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita, mesmo que não tenha sido alegada anteriormente, e desde que o juiz não a tenha reconhecido anteriormente. E, mesmo que não alegada no recurso, pode ser conhecida de ofício pelo tribunal.

1.6. Processamento da apelação

A apelação é interposta em primeiro grau e entranhada nos autos. Em seguida, o juiz faz o exame da admissibilidade. Preenchidos os requisitos, ele a recebe e declara os efeitos que a lei lhe atribui, determinando a intimação do adversário para que apresente as contrarrazões. No prazo destas, poderá ser interposta apelação adesiva, desde que tenha havido sucumbência recíproca.

Depois das contrarrazões, o juiz poderá reexaminar os requisitos de admissibilidade e reconsiderar a decisão anterior, no prazo de cinco dias. Se não o fizer, determinará a remessa dos autos ao tribunal.

Lá, eles serão registrados, distribuídos de acordo com o respectivo regimento interno e encaminhados ao relator, que os estudará e os restituirá à Secretaria com um visto (CPC, art. 549). Compete a ele elaborar um relatório sucinto sobre os pontos controvertidos a respeito dos quais versa o recurso.

Em seguida, os autos serão conclusos a um revisor, a quem caberá apor o seu visto e pedir dia para o julgamento. Não há revisor em causas de procedimento sumário, de despejo e quando houve indeferimento da petição inicial.

Será, então, marcado o dia para o julgamento, do qual participarão três juízes, podendo qualquer deles pedir vista dos autos por uma sessão, se não se sentir habilitado a proferir imediatamente o seu voto.

O relator pode negar seguimento ao recurso desde logo, quando verificar que ele é manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de tribunal superior. Em contrapartida, o relator pode, desde logo, dar provimento ao recurso, se verificar que a decisão recorrida está em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de tribunal superior.

Contra essa decisão individual do relator caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão que seria o competente para o julgamento do recurso. Trata-se do agravo inominado, que alguns denominam agravo regimental ou “agravinho”.

Se houver apelação e agravo pendentes, este será incluído anteriormente na pauta.

Caso se verifique alguma nulidade processual que possa ser sanada, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual faltante ou praticado com vício. Cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. Do contrário, se a diligência efetuada prejudicar os atos subsequentes, o tribunal anulará a sentença e declarará prejudicada a apelação, determinando o prosseguimento em primeira instância.

O julgamento é colhido por maioria de votos, e será lavrado um acórdão que conterá ementa. Se houver questões preliminares, referentes, por exemplo, ao juízo de admissibilidade, devem ser submetidas em primeiro lugar à votação, a ser feita, para cada qual, separadamente.

Se o apelado tiver postulado o não conhecimento do recurso por intempestividade e por falta de recolhimento do preparo, cada uma dessas questões deve, separadamente, ser submetida à apreciação da turma julgadora. Não é possível julgá-las conjuntamente, sob pena de mascarar-se o resultado verdadeiro. Imagine-se que um dos três juízes entenda que o recurso é intempestivo, enquanto os outros dois entendam que foi interposto no prazo. Porém, um deles entende que falta preparo, enquanto os demais entendem que não. Se se indagar de cada juiz simplesmente se eles conhecem ou não do recurso, dois deles dirão que não, e se terá a falsa impressão de que o recurso, por maioria de votos, não deve ser conhecido. Mas a conclusão é falsa, porque nenhuma das preliminares foi acolhida. Cada uma tem de ser votada separadamente. Submetida a tempestividade à apreciação da turma julgadora, por maioria ela a afastará; e afastará também a falta de preparo, de forma que o recurso será conhecido.

Nos termos do art. 561 do CPC, “rejeitada a preliminar, ou se com ela for compatível a apreciação do mérito, seguir-se-ão a discussão e o julgamento da matéria principal, pronunciando-se sobre esta os juízes vencidos na preliminar”.

Quanto ao mérito, cada uma das questões que, por si só, componha um fundamento de fato que embasa o pedido ou defesa deve ser julgada separadamente, sob pena de se falsear o resultado. Imagine-se, por exemplo, que, em ação de cobrança, o réu se defenda alegando pagamento e transação. O juiz julgou procedente o pedido, afastando as duas teses, e o vencido apelou, reiterando o pedido de improcedência com aqueles dois fundamentos. Cada um dos juízes de segunda instância deverá ser ouvido sobre o pagamento e sobre a transação, separadamente, pois pode ocorrer que um entenda que houve o pagamento e outro, a transação. Dois, portanto, acham que o débito está extinto, mas por razões diferentes. Se as duas defesas fossem votadas em conjunto, o resultado seria o provimento da apelação. No entanto, ela será improvida, porque tanto a tese do pagamento como a da transação não obtiveram a maioria de votos. Com a votação em separado, verificar-se-á que por dois votos a um a turma rejeitou a tese do pagamento e a da transação, e a sentença será mantida.

Questão complexa é a da obtenção da maioria de votos. Há casos em que não se consegue chegar a ela. Por exemplo: A ajuíza ação de cobrança em face de B, postulando a condenação deste ao pagamento de 100. O juiz de primeiro grau o condena em 80. Ambas as partes apelam. É possível que o primeiro juiz acolha o recurso do autor, elevando a condenação para 100; que o segundo acolha o do réu, reduzindo-a a zero; e que o terceiro juiz a mantenha em 80.

Em São Paulo, o Tribunal de Justiça editou o Assento Regimental n. 299, de 1992, que assim dispõe sobre o assunto em seu art. 2º, § 1º: “Tratando-se de determinação do valor ou quantidade, o resultado do julgamento será expresso pelo cociente da divisão dos diversos valores ou quantidades homogêneas, pelo número de juízes votantes”. Trata-se da média dos votos. Somam-se as quantias atribuídas e se divide o total pelo número de votantes. No exemplo acima, chegar-se-ia ao valor de 60, resultado da soma dos três votos (100, 80 e zero), dividido por três. Com isso, curiosamente, chegar-se-á a um resultado — 60 — que não corresponde ao voto de nenhum dos julgadores.

Se os votos não forem dados em números ou quantidades, há de prevalecer o voto médio, isto é, aquele que não seja o mais favorável nem o mais desfavorável às partes.

Por exemplo: imagine-se que A ajuíza em face de B uma ação reivindicatória. O réu contesta, pedindo a improcedência do pedido, mas postula que, em caso de procedência, seja reconhecido a ele, ao menos, o direito de retenção por benfeitorias.

Um dos juízes vota pela procedência da reivindicatória, sem reconhecer ao réu o direito de retenção. Este é voto mais favorável ao autor; outro julga improcedente ao pedido, proferindo o voto mais favorável ao réu; e um terceiro concede o postulado, mas reconhece ao réu o direito de retenção. Este último será o voto médio, por não ser o melhor nem o pior para cada uma das partes.

2. Agravo

2.1. Conceito

A redação primitiva do art. 496 do CPC enumerava entre os recursos previstos em nosso ordenamento jurídico o agravo de instrumento. Era merecedora de críticas, porque confundia o recurso com uma de suas formas de interposição. A Lei n. 8.950, de 13 de dezembro de 1994, corrigiu a falha, substituindo a expressão originária por “agravo”.

É o recurso que cabe contra as decisões interlocutórias, isto é, aquelas que têm conteúdo decisório, mas não implicam as situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, sejam elas proferidas em processo de conhecimento, de execução ou cautelar, e seja qual for o procedimento adotado.

Cabe contra decisões interlocutórias de primeira ou superior instância, como da decisão do relator que, de plano, nega seguimento a recurso manifestamente inadmissível, ou que dá provimento ao recurso, nas hipóteses do art. 557 do CPC.

Também cabe agravo contra a decisão denegatória do processamento de recurso especial ou extraordinário.

Fora do regime do CPC, cabe agravo de instrumento em situações excepcionais, como contra a sentença declaratória de falência, ou decisões proferidas em execução penal.

2.2. Modalidades

Em princípio, são admissíveis duas modalidades de agravo, o retido e o de instrumento. No entanto, há outras, que não têm denominação própria, frequentemente denominadas agravos regimentais, por estarem previstas no regimento interno dos tribunais. Consagrou-se, ainda, o uso da expressão “agravinho” para referir-se a elas. São as normalmente utilizadas para impugnar decisões tomadas individualmente pelo relator de outro recurso.

Por fim, há ainda o agravo nos autos, contra decisão denegatória do processamento de RE ou REsp, previsto no art. 544 do CPC.

2.3. Cabimento

De acordo com o art. 522, contra as decisões interlocutórias, isto é, as que resolvem questões incidentes no curso do processo, cabe agravo retido. O de instrumento é de interposição excepcional, e só cabe quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. O art. 162 distingue, em primeira instância, três tipos de atos judiciais: a sentença, a decisão interlocutória e o despacho. Este último não tem conteúdo decisório, e não traz nenhum prejuízo às partes. Se o fizer, não é despacho, mas decisão. Distingue-se a decisão interlocutória da sentença, porque só esta implica as situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC, e põe fim ao processo ou à fase de conhecimento.

Entre as duas formas previstas no art. 522 — a retida e a de instrumento — a primeira será a regra. A forma de instrumento é excepcional, e só caberá nas situações expressamente indicadas. Caso a parte interponha agravo de instrumento, quando ausentes as hipóteses, o relator o converterá em retido, na forma do art. 527, II, do CPC, e o remeterá ao juiz da causa.

Atualmente, não há hipóteses em que caiba ao recorrente escolher entre a interposição sob a forma retida ou de instrumento. Ou se está diante de uma das situações específicas em que o agravo tem de ser de instrumento, ou ele terá de ser retido. Só cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, as que não admitirem a apelação, ou que se referirem aos efeitos em que ela é recebida. Também se pode conceber a oposição de agravo de instrumento quando o retido for inviável, como ocorre, por exemplo, nas decisões proferidas no processo de execução, em que não haverá momento oportuno para seu exame.

É irrelevante que a decisão tenha sido proferida na audiência ou fora dela. Caso não se trate de uma das hipóteses acima mencionadas, o agravo há de ser retido.

Verificando não estarem presentes as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o relator o converterá em retido, na forma do art. 527, II. Poderá fazê-lo assim que receber o agravo, antes de intimar a parte contrária para a apresentação de contraminuta. Mas pode fazê-lo posteriormente, após as contrarrazões, quando se convencer da inexistência de urgência ou de perigo de prejuízo irreparável ou de difícil ou incerta reparação. Contra a decisão do relator que determinar a conversão, não caberá recurso. Nos termos do parágrafo único do art. 527, ela só é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. Fica excluída, pois, a possibilidade de interpor o agravo inominado para a turma julgadora.

A conversão cabe ao relator. Se este não a determinou, a turma julgadora não o poderá fazer. Determinada, o instrumento será encaminhado ao juízo de origem e apensado aos autos principais, nos quais o recurso ficará retido. Se as contrarrazões não tiverem ainda sido apresentadas, o agravado será intimado para trazê-las. Em seguida, o juiz poderá exercer sua faculdade de retratação. O julgamento do agravo será feito junto com o de apelação, desde que reiterado, nas razões ou contrarrazões desta.

Os casos em que só cabe agravo de instrumento são aqueles nos quais não há tempo hábil para aguardar o futuro julgamento da apelação, exigindo-se uma solução urgente, ou os referentes a decisões relacionadas ao recebimento dos efeitos da apelação.

Afora esses casos, só caberá agravo retido, salvo quando ficar demonstrada a inviabilidade do seu ajuizamento, como nas decisões proferidas em processo de execução, quando não será possível ao agravante reiterar o pedido de exame na fase de apelação.

2.4. Requisitos

Não há peculiaridades nos requisitos de admissibilidade do agravo. Verificadas as hipóteses de cabimento, será necessário que o agravante tenha legitimidade e interesse.

O prazo para interposição do agravo retido e de instrumento é de dez dias. Porém, quando a decisão for proferida em audiência de instrução e julgamento, o agravo, que terá de ser retido, deverá ser interposto oral e imediatamente, devendo constar do termo. Para o agravo que caiba contra as decisões individuais do relator (agravo inominado ou regimental) o prazo é de cinco dias. O agravo retido não tem preparo, mas o de instrumento tem (até recentemente, no Estado de São Paulo, ele não exigia o recolhimento, mas a nova Lei Estadual de Custas — Lei n. 11.608, de 29-12-2003 — passou a exigi-lo, em seu art. 4º, § 5º: “A petição inicial do agravo de instrumento deverá ser instruída com o comprovante do pagamento da taxa judiciária correspondente a 10 (dez) UFESPs e do porte de retorno, fixado na forma do parágrafo anterior, nos termos do § 1º, do art. 525, do Código de Processo Civil”).

O agravo deve vir acompanhado das razões, sob pena de preclusão consumativa. Mesmo quando o agravo retido for apresentado oralmente em audiência, o agravante já deve apresentá-las, para que constem do termo de audiência.

2.5. Agravo retido

2.5.1. Introdução

É aquele interposto contra decisão interlocutória de primeira instância cuja apreciação não é feita de imediato, mas relegada a uma outra oportunidade, quando do julgamento do recurso de apelação. É o que estabelece o art. 523, caput, do CPC: “Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação”.

Ele é interposto nos próprios autos, onde será entranhado e terá processamento. Não é julgado desde logo, porque deve aguardar a remessa dos autos à instância superior. Distingue-se do agravo de instrumento, interposto diretamente no órgão ad quem, para conhecimento imediato. Este requer a formação de um instrumento, contendo cópia da decisão interlocutória e de outras peças do processo, que permitam ao tribunal, enquanto o processo segue em primeiro grau, reexaminar aquilo que está sendo impugnado.

No curso do processo, o juiz profere numerosas decisões interlocutórias. A maior parte delas, se não for objeto de recurso, tornar-se-á preclusa, impedindo posterior rediscussão. Ficam ressalvadas as de ordem pública. Para evitar que isso ocorra, as partes devem interpor o agravo. Salvo as exceções previstas no art. 522, ele será retido e o seu exame só será feito quando do julgamento de eventual apelação, caso, nas razões ou contrarrazões, o agravante reitere o pedido.

2.5.2. Processamento

O agravo retido processa-se nos mesmos autos, e, por essa razão, não há traslado de peças, nem formação de um instrumento. O prazo para interposição é de dez dias, contados da data em que as partes foram intimadas.

A apresentação é feita normalmente em petição escrita, acompanhada das respectivas razões. Mas, contra as decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento, o agravo retido terá de ser interposto oral e imediatamente, não havendo mais possibilidade de que o agravante o faça por escrito. Trata-se do único recurso de nosso ordenamento para o qual não há prazo de interposição. A forma oral é obrigatória e, conquanto a lei não o diga expressamente, as contrarrazões também devem ser apresentadas oralmente, na mesma audiência.

Não há recolhimento de preparo. Muito se discutiu a respeito da necessidade de o agravado ser intimado para apresentar sua contraminuta, havendo numerosas decisões que entendiam pela desnecessidade. Com a redação do art. 523, § 2º, do CPC, dada pela Lei n. 10.352/2001, não resta dúvida: “Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de dez dias, o juiz poderá reformar sua decisão”.

Também ficou explícita, naquele dispositivo, a possibilidade de o juiz retratar-se. Caso isso ocorra, a parte prejudicada poderá interpor novo agravo, de instrumento ou retido.

Cumpre saber se o juiz pode indeferir de plano o seguimento do agravo retido. A resposta, em princípio, seria negativa, porque o julgamento é feito pelo órgão ad quem. No entanto, acertada a opinião de Nelson e Rosa Nery: “No sistema revogado, o juiz não poderia negar seguimento ao agravo, o que fazia com que o juízo de admissibilidade desse recurso fosse subtraído do juízo a quo (ex-CPC 528). O sistema atual não repete aquela proibição, de sorte que admite possa o agravo retido ser controlado pelo juízo a quo, em decisão preliminar e provisória sobre a admissibilidade dessa forma de interposição do recurso de agravo. Acresça-se a estes fundamentos, o fato de a matéria ser de ordem pública, impondo-se ao juiz o seu exame ex officio. Assim, verificando o juiz que a retenção do agravo nos autos não é, legal ou logicamente, possível, pode indeferir o processamento do recurso. Sendo decisão interlocutória, o indeferimento do agravo retido é impugnável pelo recurso de agravo, retido ou por instrumento”[3].

A apreciação do agravo retido exige uma condição, que não é comum ao agravo de instrumento: a de que a parte a requeira, expressamente, nas razões ou na resposta da apelação (CPC, art. 523, § 1º). Muito se discutiu se essa exigência era exclusiva para o agravo retido ou se valia também para o agravo de instrumento. Isto é, se, quando havia agravo de instrumento pendente, e o juiz proferia a sentença, era necessário que houvesse apelação, e que o agravante reiterasse o agravo, nas razões ou na resposta. A solução há de ser negativa: a exigência é exclusiva para o agravo retido.

Mesmo que as partes não tenham apelado, o tribunal deve examinar o agravo de instrumento, porque, se provido, e incompatível com a sentença, o processo retrocederá para o momento da decisão interlocutória reformada, ficando os atos supervenientes privados de eficácia, incluindo a própria sentença. Ele só deixará de ser julgado pelo tribunal se o agravante for vencedor e não houver recurso do adversário, porque não haverá interesse para reformar a decisão atacada.

O agravo retido pode ser reiterado nas razões ou contrarrazões de apelação. Imagine-se que A ajuíze ação em face de B, e que no curso do processo o autor requeira prova pericial. O juiz, entendendo-a desnecessária, a indefere, e o autor interpõe agravo retido. Se, ao final, a sentença for de improcedência e o autor apelar, nas razões ele deve reiterar o agravo. Ao contrário, se a sentença for de procedência, e houver apelação do réu, como há o risco de que, sem a prova pericial, o tribunal modifique a decisão, deve o agravante postular, nas contrarrazões, o pedido de exame do agravo. Se o tribunal entender que, mesmo sem a prova, a sentença está correta, negará provimento ao agravo e à apelação; se entender que, sem a prova pericial, seria caso de reforma, antes de o fazer, acolherá o agravo retido, determinando que ela se realize.

Sem reiteração, reputa-se ter havido desistência tácita do recurso.

Há uma só exceção: quando ele for interposto depois da apelação, o que inviabiliza a reiteração.

O agravo retido é apreciado antes da apelação, e, se acolhido, pode prejudicá-la, obrigando o retorno a uma fase anterior do processo.

2.6. Agravo de instrumento

2.6.1. Introdução

É aquele dirigido a órgão diverso do que proferiu a decisão, para ser apreciado desde logo. Por isso, exige que se forme um instrumento, contendo as peças necessárias para que a instância superior possa apreciar o que se passou na inferior.

Quando da entrada em vigor do CPC, ele, embora dirigido à instância superior, era apresentado ao órgão a quo, onde se formava o instrumento, posteriormente remetido ao órgão ad quem. Porém, com a redação dada ao art. 524 pela Lei n. 9.139, de 30 de novembro de 1995, passou a ser interposto diretamente no tribunal competente, o que assegurou um julgamento mais rápido.

A nova sistemática trouxe perplexidade, em especial aos advogados do interior, que se viram na contingência de ter de dirigir-se à capital, onde se situam os tribunais, para poder apresentar o recurso. Mas em boa parte dos Estados brasileiros há protocolo integrado, que pode ser utilizado na comarca de origem (“No Estado de São Paulo, a parte pode utilizar o Sistema de Protocolo Integrado para interpor agravo de instrumento dirigido a Tribunal Estadual” (STJ, 4ª Turma, REsp 175.225-SP). Há uma alternativa, prevista no art. 525, § 2º, do CPC: a petição de recurso ser postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou apresentada por outra forma prevista na lei local. Em caso de utilização do correio, o aviso de recebimento serve como garantia do agravante, para demonstrar que encaminhou a petição. Mesmo que ele não poste com o aviso de recebimento, o agravo será conhecido, se chegar a seu destino. Também se admite a interposição por fax, na forma da Lei n. 9.800/99, devendo ser juntado, em seguida, o original.

A vantagem da interposição diretamente no órgão julgador é a celeridade na apreciação do recurso, mormente quando a decisão pode trazer prejuízo irreparável ou de difícil reparação, e onde o efeito suspensivo deve ser postulado com urgência.

Na sistemática antiga, incumbia ao órgão a quo providenciar a formação do instrumento, e ao juiz verificar se ele estava em condições de ser remetido ao tribunal, com as peças obrigatórias. Atualmente, tais incumbências são do agravante, e, se não cumpridas, implicarão o não conhecimento.

2.6.2. Processamento

a. Interposição

O agravo de instrumento é interposto por petição apresentada ao tribunal competente. O erro de encaminhamento não provoca o não conhecimento do recurso, que será remetido ao local adequado. Diante dos termos peremptórios do art. 524, caput, do CPC, que determina a interposição por petição, não se admitirá o agravo verbal.

A petição deve conter: “I — a exposição do fato e do direito; II — as razões do pedido de reforma da decisão; e III — o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo”.

A exposição dos fatos e do direito consiste na indicação das circunstâncias em que a decisão foi proferida. As razões da reforma são indispensáveis. Aplicável a Súmula 182 do STJ, embora se refira ao agravo do art. 545: “É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada”. Tem-se dispensado a indicação do nome e endereço dos advogados quando, nas procurações juntadas, eles já constem. Muito se discute sobre a necessidade de que a petição indique o nome de todos os advogados ou apenas daqueles que têm subscrito as petições. A lei dá a entender que deve ser de todos. No entanto, como a finalidade é permitir que haja a intimação das partes, parece-nos que basta a do advogado que venha atuando no processo, e subscrevendo as petições. Nesse sentido, a opinião de Sergio Bermudes: “Se as partes forem assistidas por mais de um advogado, chegará a indicação do principal deles, assim reputado o que vier atuando no processo. Um nome basta, desde que, claro está, o agravante não escolha, dentre os mandatários constituídos pelas partes, exatamente aquele que não postula nos autos, ou só o faz esporadicamente”[4]. Mas, diante dos termos peremptórios do dispositivo, seria prudente que o agravante que não queira correr riscos indique o nome de todos os advogados constantes dos autos.

A petição do agravo deve estar instruída com peças que são obrigatórias, sob pena de ele não ser conhecido. São elas a cópia da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

É provável que, só com a juntada delas, o órgão julgador não tenha condições de compreender as circunstâncias e o contexto em que a decisão foi proferida, nem as razões pelas quais deve ser modificada. Por isso, a lei faculta juntar ao instrumento todas as outras peças que o agravante entender úteis.

Não há necessidade de que as cópias sejam autenticadas, porque cabe à parte contrária verificar-lhes a autenticidade, como tem decidido o Superior Tribunal de Justiça.

A cópia da decisão agravada é indispensável, porque sem ela o tribunal não saberá contra o que o recurso foi interposto; a da certidão de intimação tem por finalidade permitir a verificação da tempestividade. Há casos em que a decisão nem foi publicada, não sendo exigível a certidão. O STJ tem decidido que a juntada da publicação da decisão no Diário Oficial é bastante para comprovar a data em que ela ocorreu, e tem o mesmo valor probatório da certidão.

Por fim, devem ser juntadas as procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. No regime anterior à Lei n. 9.139/95, competia ao agravante juntar apenas a procuração por ele outorgada a seu advogado; no atual, faz-se necessário que ele junte cópia da procuração outorgada pelo agravado.

A falta de qualquer das peças obrigatórias no ato de interposição acarretará o não conhecimento do recurso. O mesmo ocorrerá na falta das peças facultativas, se o tribunal não tiver condições de apurar o que ocorreu.

O agravante deve apresentar, ainda, o comprovante de recolhimento do preparo, e, no Estado de São Paulo, do porte de retorno. É o que estabelece o § 5º do art. 4º da Lei n. 11.608, de 29 de dezembro de 2003. Até a entrada em vigor dessa lei não havia recolhimento de preparo e de porte de retorno no Estado de São Paulo.

b. Processamento no tribunal

O protocolo do recurso no tribunal deve ser feito até o encerramento do expediente, no último dia do prazo. Os atos processuais devem ser praticados até as 20 horas. No entanto, é possível que as Leis de Organização Judiciária locais determinem o encerramento do expediente antes, o que deve ser respeitado pelo recorrente. Em São Paulo, o protocolo encerra-se às 19 horas.

Quando ele é remetido pelo correio, a postagem deve ser feita até as 19 horas do último dia. Não há necessidade de que o recurso chegue até o tribunal dentro dos dez dias, bastando que seja postado no correio. O agravo também pode ser remetido por transmissão eletrônica, na forma da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, observado o art. 10, em caso de utilização de processo eletrônico.

O Ministério Público, quando atua no processo, pode agravar, diretamente no tribunal, ou pelo correio.

Após a interposição, há uma providência indispensável para que o agravo venha a ser conhecido. De acordo com o art. 526 do CPC, o agravante, no prazo de três dias, “requererá a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso”. A finalidade é permitir que o juiz de origem possa exercer o direito de retratação, tomando conhecimento das razões e do pedido do agravante.

Esse dispositivo foi introduzido pela Lei n. 9.139/95 que não continha nenhuma sanção para seu descumprimento. Mesmo assim, o entendimento predominante nos tribunais era o de que implicava o não conhecimento do recurso. A Lei n. 10.352/2001 introduziu um parágrafo único no art. 526, estabelecendo que “o não cumprimento do disposto neste artigo, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo”.

O não conhecimento fica condicionado a que a omissão do agravante seja arguida e provada pela parte contrária. O tribunal não pode fazê-lo de ofício. Não basta ao agravado que alegue a omissão, devendo comprová-la, o que poderá fazer juntando uma certidão do juízo de origem.

Assim que recebido, o agravo de instrumento será distribuído, cabendo ao relator diversas providências:

a) Poderá, desde logo, negar seguimento ao agravo, quando presentes as hipóteses do art. 557 do CPC, isto é, quando o recurso for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior. Contra essa decisão, cabe o agravo inominado, previsto no art. 557, § 1º, no prazo de cinco dias.

O indeferimento de plano se dará quando o recurso for manifestamente inadmissível, isto é, quando evidente o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade (cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fatos impeditivos ou extintivos), ou manifestamente infundado, isto é, improcedente.

O art. 557 autoriza o relator a já julgar o mérito do recurso, em caso de manifesta improcedência, ou negar-lhe seguimento quando em confronto com súmula. O relator tem a faculdade de o fazer, e não a obrigação, pois as súmulas não têm efeito vinculante, sendo possível que uma decisão possa ser mantida, apesar de contrária a elas. Nesse sentido, a lição de Teresa Arruda Alvim Wambier: “... ou se interpreta o dispositivo no sentido de que o relator possa negar seguimento ao agravo quando contrário a súmula, ou tem que se ter o dispositivo sob exame, neste particular, como inconstitucional”[5]. No entanto, esse entendimento sofreu modificações com a reforma do Judiciário (Emenda Constitucional n. 45/2004), após a qual o STF pode editar súmulas com efeito vinculante, desde que aprovadas por dois terços de seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional (segundo o art. 8º da EC n. 45/2004, as súmulas atuais só terão efeito vinculante se confirmadas por dois terços dos membros do STF). Sendo assim, o relator tem a obrigação de negar seguimento ao agravo de instrumento caso este contrarie súmula do STF com efeito vinculante.

Nas hipóteses acima mencionadas, o relator tem poderes para, de plano, indeferir o seguimento do agravo. Mas o art. 557, § 1º-A, atribui-lhe o poder de, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de tribunal superior, dar provimento ao recurso. Dessa decisão caberá também o agravo inominado, no prazo de cinco dias.

Esse agravo interno, que cabe contra as decisões do relator, permite a ele o exercício do juízo de retratação. Se esta não ocorrer, a turma julgadora o apreciará, e, se o provir, julgará o recurso.

Quando se verificar que o agravo interno era manifestamente inadmissível ou infundado, o tribunal condenará o agravante ao pagamento de multa, que variará entre 1 e 10% do valor da causa corrigido, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor (CPC, art. 557, § 2º). Embora o dispositivo não indique claramente a qual agravo se refere a punição, parece-nos que só pode ser o interno. Nesse sentido: “A multa a que se refere o par. 2º do art. 557, do CPC, só é aplicável nas decisões colegiadas que apreciam o agravo regimental manejado contra a decisão do relator que negou seguimento a agravo de instrumento, não se cogitando de sua incidência por ocasião do aludido provimento monocrático” (STJ, 2ª Turma, AI 290.731-RS-AgRg-Edcl, rel. Min. Paulo Galotti).

O agravo interno não tem contrarrazões. Se provido, a turma julgadora passará à apreciação do agravo tirado contra a decisão da instância inferior. Se não, caberá ao agravante, unicamente, ingressar com recurso especial ou extraordinário.

b) O relator “converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa” (art. 527, II). A possibilidade de conversão do agravo de instrumento em retido foi introduzida pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001.

A partir da conversão, o agravo processar-se-á como se, desde o início, tivesse sido retido. Remetido para o primeiro grau, o juiz intimará o adversário para que apresente sua contraminuta, podendo, em seguida, exercer o juízo de retratação. Caso não reconsidere, o julgamento do agravo ficará aguardando a interposição de apelação, devendo ser reiterado em suas razões ou contrarrazões.

Contra a decisão do relator que determinar a conversão não cabe recurso (CPC, art. 527, parágrafo único). Se o relator não a reconsiderar, a parte deverá aguardar o julgamento do agravo. Não se exclui, no entanto, a possibilidade de utilização de medidas cautelares ou eventualmente de mandado de segurança, em casos em que se vislumbre risco de prejuízo irreparável.

c) Cabe, ainda, ao relator “atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão” (CPC, art. 527, III).

O efeito suspensivo servirá para retirar a eficácia da decisão atacada. Devem estar presentes as hipóteses do art. 558: que haja requerimento do agravante e que se esteja diante de um caso de “prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação”.

Com a redação dada pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, o art. 527, III, deixa agora explícita a possibilidade, que já se admitia, de que o relator conceda efeito ativo ao agravo, isto é, que conceda aquilo que foi negado pela instância inferior. Com isso, não se há de admitir mais a impetração de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo ou ativo ao recurso que deles fosse desprovido.

Embora houvesse alguma controvérsia sobre o assunto, prevalecia o entendimento de que contra a decisão do relator que atribuísse ou negasse os efeitos suspensivo e ativo não cabia outro recurso. A Lei n. 11.187/2005 afastou qualquer dúvida, ao tornar expresso que a decisão só pode ser reformada quando do julgamento do recurso, salvo se o relator a reconsiderar. Isso faz temer o retorno dos mandados de segurança, como instrumentos utilizados pela parte prejudicada, para alcançar o efeito que o relator negou ou para afastar o que ele concedeu. Parece-nos que, diante da ausência de recurso contra a decisão, não se poderá impedir o uso do remédio heroico.

Assiste razão a Cândido Dinamarco quando assevera: “Há no entanto fortíssima tendência jurisprudencial a negar cabimento de recurso contra decisões com que o relator concede ou nega efeito suspensivo ou o efeito ativo pedido pelo agravante. Essa solução é de duvidosa constitucionalidade, notadamente no tocante às decisões que concedem uma dessas medidas — porque o poder de atalhar o curso do agravo, antecipando uma decisão que ordinariamente só o órgão colegiado poderia emitir, é extraordinário no sistema da diversidade dos graus de jurisdição. Vai contra a garantia constitucional do devido processo legal a imposição de medidas da competência desse órgão, sem possibilidade de revisão por ele, mesmo diante do silêncio da lei”[6].

Os efeitos suspensivo e ativo não podem ser concedidos de ofício. Mas parece-nos que, apesar da expressão “poderá”, no art. 558, não existe discricionariedade do relator entre concedê-los ou não. Se estiverem presentes os requisitos, ele os concederá; do contrário, não o poderá fazer. São dois os requisitos: que haja o risco de lesão grave ou de difícil reparação e que seja relevante a fundamentação.

d) O relator pode requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de dez dias. Ele só o fará se necessitar de algum esclarecimento. Mas isso não se presta a suprir a desídia do agravante que tenha deixado de juntar alguma peça imprescindível para a compreensão dos fatos.

Com o pedido de informações, o juiz toma conhecimento do agravo (se não tiver tomado pelo cumprimento do art. 526), e pode retratar-se.

e) O relator determinará a intimação do agravado, na pessoa de seu advogado, para que apresente resposta. Ela será feita, nas comarcas que forem sede de tribunal, ou naquelas cujo expediente forense seja divulgado pelo Diário Oficial, pela publicação nesse órgão. Quando não, far-se-á por ofício dirigido ao advogado, sob registro e com aviso de recebimento.

O prazo para a apresentação da resposta é de dez dias, a contar da intimação do advogado. Com ela, o agravado poderá juntar cópias das peças que entender convenientes. Se houver documentos novos, deles se dará ciência à parte contrária. Não nos parece que seja proibida a sua juntada (salvo se eram indispensáveis à propositura da ação, e deviam ser juntados com a petição inicial). O único cuidado que se deve tomar é cientificar a parte contrária para que não haja ofensa ao contraditório.

f) Por fim, o relator determinará a abertura de vista ao Ministério Público, nos processos em que haja sua participação, para que se manifeste no prazo de dez dias.

Depois de tomadas essas providências, o relator, em prazo não superior a trinta dias da intimação do agravado, pedirá dia para o julgamento (CPC, art. 528).

O agravo de instrumento não tem revisão e dispensa relatório. Nele, não se admite a sustentação oral. Se houver agravo e apelação pendentes, relacionados a um mesmo processo, o julgamento do agravo tem precedência, o que se justifica porque, com frequência, o resultado do agravo pode prejudicar a apelação.

c. Juízo de retratação

Uma das qualidades dos agravos, seja qual for o modo de interposição, é que eles permitem ao órgão a quo retratar-se da decisão. O agravo de instrumento também permite ao juiz que se retrate. Por isso, o art. 526 do CPC determina que o agravante junte, em três dias, no órgão a quo cópia da petição de interposição, com a indicação dos documentos juntados. O juiz também terá oportunidade para tomar conhecimento da interposição do recurso se o relator determinar que, no prazo de dez dias, ele preste informações.

Se o órgão a quo reformar, por completo, a decisão, comunicará o fato ao relator, que considerará prejudicado o agravo.

Não há um prazo específico para que a retratação seja feita. Admite-se que ocorra até o julgamento do recurso. Mesmo que o juiz tenha prestado informações mantendo a decisão anterior, enquanto o agravo ainda não estiver julgado, poderá voltar atrás.

A retratação poderá ser total ou parcial. Se total, prejudicará o agravo; se parcial, o agravo será processado, mas o conhecimento do tribunal ficará limitado àquela parte que não foi objeto de reconsideração.

Questão altamente controvertida é a da necessidade de ouvir o agravado antes de se fazer o juízo de retratação. As opiniões dividem-se, havendo aqueles que entendem que o juiz pode modificar sua decisão sem ouvir a parte contrária (Humberto Theodoro Junior e Cândido Rangel Dinamarco) e aqueles que entendem que, por força do princípio do contraditório, a ouvida do adversário é indispensável (Nelson Nery Junior, Theresa Alvim Wambier e José Carlos de Moraes Salles). O CPC nada menciona a respeito.

Parece-nos, porém, que se há de aplicar ao agravo de instrumento as mesmas regras que se aplicam ao retido. Com relação a este, vige o art. 523, § 2º, que assim estabelece: “Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de dez dias, o juiz poderá reformar sua decisão”. Os termos peremptórios desse dispositivo não deixam dúvida quanto à necessidade de ouvir o agravado antes da retratação. O juiz, verificando que é caso de modificar sua decisão anterior, deve ouvi-lo, dando-lhe a oportunidade de apresentar as razões pelas quais entende que a decisão deva ser mantida. Se o agravado já tiver apresentado suas contrarrazões ao tribunal, e uma cópia vier aos autos, será dispensada nova manifestação. Se não, sua ouvida é necessária, para que haja respeito ao contraditório. Mas ela será dispensada se o juiz verificar que é caso de manter a decisão atacada.

Outra questão controvertida é a da possibilidade de reverter-se o agravo, quando houver reforma da decisão. Isso era possível no regime antigo, quando ele era interposto no órgão a quo, por força do que dispunha o revogado art. 527, § 6º, do CPC: “Não se conformando o agravado com a nova decisão, poderá requerer, dentro de cinco dias, a remessa do instrumento ao tribunal, consignando em cartório a importância do preparo feito pela parte contrária, para ser levantado por esta, se o tribunal negar provimento ao recurso”.

Quando o juiz se retratava e proferia nova decisão, o agravado podia, em vez de interpor outro recurso, requerer a remessa daquele primeiro ao tribunal, invertendo-se os polos. De agravado ele passava a agravante, e suas contrarrazões eram apreciadas como razões do agravo.

Muito se discute se, com o novo regime, seria possível, em caso de reforma da decisão, que o agravado aproveitasse o recurso já interposto e requeresse a reversão, assumindo a condição de agravante.

Parece-nos que, diante da omissão da lei, e da revogação do art. 527, § 6º, do CPC, isso não será mais possível. Se houver a reforma completa da decisão, nada mais restará ao relator senão julgar o agravo prejudicado. Fica facultado ao agravado interpor um outro agravo de instrumento contra a nova decisão. Nesse sentido têm decidido os tribunais: “A nova disciplina do agravo de instrumento não mais prevê a possibilidade do agravo reverso, de tornar-se o agravado originário em agravante se o juiz reconsiderar a decisão recorrida” (Lex -JTA, 619:328). Há, no entanto, respeitáveis decisões em contrário, como as de Cândido Dinamarco e Nelson Nery Junior, para os quais continua sendo possível a reversão: “Retratando-se, o juiz profere nova decisão. Se esta for de natureza interlocutória, poderá o então agravado requerer que o tribunal prossiga no julgamento do agravo. Trata-se, na verdade, de novo agravo de instrumento, interposto contra a nova decisão: o então agravado se transmuda em agravante e vice-versa. Nada mais precisa ser feito porque todos os elementos necessários à compreensão da controvérsia recursal se encontram no instrumento do agravo. Basta que o agravado faça o preparo imediato do recurso, porque ele agora é agravante, e que o relator defira o requerimento do então agravado (novo agravante), para que o agravo de instrumento seja julgado pelo tribunal ad quem”[7].

2.7. Agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário

O recurso especial e o extraordinário são interpostos no tribunal de origem, sendo dirigidos, em regra, ao presidente ou a algum dos vice-presidentes, conforme disponha o regimento interno. Compete-lhes examinar os requisitos de admissibilidade, depois que a parte contrária tiver apresentado sua resposta.

De decisão que os admitir não cabe outro recurso, devendo os autos ser remetidos ao STJ ou STF para novo juízo de admissibilidade e exame de mérito.

Sendo denegatória a decisão do órgão a quo, cabe agravo, no prazo de dez dias, para o STJ ou STF, na forma do art. 544 do CPC. O prazo de dez dias correrá da data em que as partes forem intimadas.

Esse agravo tem algumas peculiaridades, e seu procedimento foi profundamente modificado pela Lei n. 12.322/2010. Antes da lei, era interposto sob a forma de instrumento perante o tribunal de origem, por petição dirigida à presidência e instruída com as peças obrigatórias enumeradas no art. 544, § 1º. A nova lei transformou-o em agravo nos próprios autos: interposto perante o tribunal de origem, no prazo de dez dias a contar da intimação da decisão denegatória do recurso extraordinário ou especial, ele será juntado aos autos. Por essa razão, não há mais necessidade de que seja instruído com cópias de peças processuais. Caso haja a interposição de mais de um recurso — por exemplo, o especial e o extraordinário —, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. Não é possível, portanto, em um agravo único, impugnar a decisão que indeferiu o processamento do recurso especial e do recurso extraordinário. Não cabe ao órgão a quo proferir nenhum juízo de admissibilidade, mas apenas determinar a intimação do agravado, de imediato, para no prazo de dez dias oferecer resposta. Em seguida, promover a remessa dos autos à superior instância, que o processará na forma de seu Regimento Interno.

O relator do agravo pode: a) não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada; b) conhecer do agravo para negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; ou dar provimento ao recurso se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

Da decisão unilateral do relator caberá agravo, no prazo de cinco dias para o órgão competente, observados os parágrafos do art. 557.

3. Embargos infringentes

3.1. Introdução

A Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, promoveu grandes alterações no cabimento e no processamento dos embargos infringentes, reduzindo-lhe a aplicação. Há muito se cogita da supressão desse recurso de entre o rol do art. 496, sob o argumento de que ele implica um retardamento do processo. Mas ficou demonstrado que com muita frequência ele é provido, e se preferiu mantê-lo, impondo determinados limites, que reduziram seu cabimento.

No regime antigo, os embargos infringentes cabiam sempre que houvesse julgamento não unânime proferido em apelação ou ação rescisória. Era irrelevante se o acórdão mantinha ou reformava, por maioria de votos, a decisão anterior. Também era indiferente se a sentença de primeiro grau tinha ou não apreciado o mérito. A nova redação do art. 530 reduziu a possibilidade de oposição dos embargos infringentes, como adiante se verá.

3.2. Cabimento

Cabem embargos infringentes contra acórdão não unânime que houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória (CPC, art. 530). Tal como no sistema anterior, a extensão dos embargos infringentes é condicionada pela da matéria que tenha sido objeto da divergência. Só aquilo que foi objeto de voto vencido é que será discutido.

Grandes mudanças se verificaram em relação ao sistema anterior. Agora não basta que o acórdão proferido na apelação ou ação rescisória seja não unânime. É preciso, no caso da apelação, que o acórdão, por maioria, tenha reformado a sentença de mérito. Incabíveis os embargos quando o acórdão, por maioria, tiver mantido ou anulado, e não reformado a sentença. No caso da ação rescisória, eles só caberão se, por maioria de votos, o julgamento for de procedência. A lei prestigia o que foi decidido pela primeira instância. Somente se houver modificação do que foi decidido é que os embargos serão cabíveis. Não se dá, portanto, àquele que perdeu duas vezes, em primeiro grau, e no julgamento da apelação, ou ação rescisória, ainda que por maioria de votos, a possibilidade de interpô-los.

Alteração de grande relevância é que, agora, só caberão os embargos contra acórdão não unânime que houver reformado, no julgamento de apelação, uma sentença de mérito, e não meramente extintiva. É que sobre esta não recai a autora da coisa julgada material, o que permite ao interessado ajuizar demanda idêntica. Mas da atual redação do art. 530 surgem problemas que parecem não ter sido cogitados pelo legislador. Um deles decorre da aplicação do art. 515, § 3º, do CPC. Esse dispositivo permite que o tribunal julgue o mérito, ainda que a primeira instância não o tenha feito, desde que estejam nos autos todos os elementos necessários.

Uma interpretação literal do art. 530 afastaria a possibilidade de embargos infringentes, que exigem reforma de sentença de mérito. Mas parece-nos que a melhor interpretação há de ser a teleológica. Uma vez que o acórdão julgou o mérito, reformando a sentença de primeiro grau por maioria, os embargos hão de ser admitidos, pois o apelante não pode ser prejudicado pelo fato de o juiz de primeira instância ter, equivocadamente, deixado de apreciar o mérito. A mesma interpretação finalística afasta a possibilidade de embargos quando o acórdão reforma a sentença de mérito, para julgar o processo extinto sem julgamento de mérito. Ora, havendo extinção, o julgamento não é definitivo mas apenas terminativo, e parece ter sido intenção do legislador proporcionar àquele que foi vencido, mas não por unanimidade, em julgamento definitivo, a oportunidade de fazer prevalecer o voto vencido.

Não cabem embargos infringentes contra:

a) acórdãos proferidos no julgamento de outros recursos, já que se fala expressamente em reforma de sentença de mérito. No entanto, a regra tem algumas exceções. O Superior Tribunal de Justiça os admite no julgamento do agravo retido, desde que trate de matéria de mérito. É o que dispõe a Súmula 255, do STJ. Imagine-se que o juiz tenha afastado, no curso do processo, as alegações de prescrição ou de decadência, e que o réu tenha interposto agravo retido. Se o Tribunal, ao reexaminar a questão, o fizer por maioria de votos, caberão embargos infringentes. A mesma regra há de valer para o agravo de instrumento: se, ao examiná-los, for proferido acórdão não unânime que verse questão de mérito, os embargos serão admitidos;

b) acórdãos que mantenham a sentença, ou não acolham a ação rescisória;

c) acórdãos que reformem a sentença, para extinguir o processo sem julgamento de mérito;

d) acórdãos que anulem a sentença;

e) acórdãos de não conhecimento do recurso;

f) acórdãos proferidos em reexame necessário (Súmula 390 do STJ).

Quando cabíveis, os embargos infringentes são indispensáveis para que, no momento oportuno, as partes possam valer-se de recurso especial e extraordinário, contra a parte do acórdão decidida por maioria. Se eles couberem, ainda não serão admissíveis o RE e o REsp. Se forem opostos contra a parte não unânime, sem prévios embargos infringentes, não serão admitidos.

3.3. Processamento

Os embargos infringentes são opostos no prazo de quinze dias a contar do momento em que as partes são intimadas do acórdão não unânime.

Houve importante mudança no CPC a respeito de seu processamento, quando o acórdão for apenas em parte não unânime. O art. 498, em sua redação originária, dispunha: “Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinário ou recurso especial, ficarão estes sobrestados até o julgamento daquele”.

Quando havia um acórdão que fosse parte unânime, parte não unânime, o interessado devia opor simultaneamente recurso especial e/ou extraordinário contra a primeira, e embargos infringentes contra a segunda. Não podia já interpor o especial e o extraordinário contra a parte não unânime, porque cabiam embargos infringentes. E, se não os opusesse, essa parte do acórdão transitava em julgado, diante da regra de que os recursos excepcionais exigem que se tenham esgotado os ordinários.

Via-se o advogado na contingência de interpor dois ou até três recursos simultaneamente: o especial e o extraordinário contra uma parte e os embargos infringentes contra a outra. Só depois que estes eram apreciados se permitia à parte interpor recurso extraordinário ou especial contra a parte embargada, o que a obrigava a complementar aqueles, interpostos anteriormente, contra a parte unânime.

Esse regime foi alterado pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, que deu ao art. 498 a seguinte redação: “Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos”.

Quando o acórdão for parte unânime, parte não unânime, não haverá mais interposição simultânea de embargos infringentes e recurso especial ou extraordinário. A apresentação agora será sucessiva.

Enquanto couberem embargos infringentes, só eles devem ser interpostos. O prazo para recurso extraordinário ou especial não começa a correr.

Publicado o acórdão, estará correndo apenas o prazo de quinze dias para a interposição dos embargos infringentes. Se eles não forem opostos, aplica-se o parágrafo único do art. 498: “Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele que transitar em julgado a decisão por maioria de votos”.

Só então começa a contagem do prazo para a interposição do recurso extraordinário ou especial contra a parte unânime. Isso quer dizer que, decorrido in albis o prazo de quinze dias para a interposição dos embargos, e transitada em julgado a parte não unânime, no 16º dia iniciará, automaticamente, e sem novas intimações, a contagem do prazo para apresentação do recurso aos tribunais superiores, contra a parte unânime. Se o acórdão impuser sucumbência recíproca, e o autor tiver vencido parte por unanimidade, e sucumbido em parte por maioria, caberá a ele opor embargos infringentes, e ao réu o recurso especial ou extraordinário. O prazo destes ficará aguardando o término do daqueles. Por isso, o advogado do réu terá de estar muito atento, já que, não havendo interposição de embargos infringentes por seu adversário, imediatamente começará a fluir, sem novas intimações, o prazo para que interponha seus recursos.

Se houver a interposição dos embargos infringentes, somente com a intimação da decisão nos embargos iniciará o prazo para a interposição dos recursos especial e extraordinário. Agora, esses recursos são interpostos quando já julgados os embargos infringentes, de sorte que poderão abranger todo o acórdão, e não apenas aquilo que foi objeto de julgamento unânime.

Há ainda outras novidades no processamento dos embargos infringentes, que decorrem das alterações trazidas pela Lei n. 10.352/2001. Antes, eles eram encaminhados diretamente do relator, que fazia o prévio juízo de admissibilidade. Só após o seu recebimento é que se abria vista à parte contrária, para o oferecimento de resposta.

Na atual sistemática, interposto o recurso, abre-se primeiro vista ao embargado, para que responda. Só então os autos são encaminhados ao relator do acórdão embargado, para que faça o juízo de admissibilidade. Cabe a ele agir em conformidade com o art. 557 do CPC, podendo negar seguimento ao recurso que for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunal superior. Dessa decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, para o órgão competente para o julgamento dos embargos (há, no entanto, decisões em contrário, entendendo ser impossível que o relator negue provimento aos embargos infringentes, sob o argumento de que se estaria permitindo uma decisão monocrática a respeito de acórdão dado por órgão colegiado). Inaplicável, porém, o art. 557, § 1º, que permite ao relator dar provimento ao recurso desde logo, porque se atribuiria a ele poderes de modificar o que ficou decidido por um órgão colegiado.

Outra modificação relevante decorre da redação dada ao art. 534 do CPC. Pela sistemática antiga, o relator dos embargos infringentes não poderia ser o mesmo relator do acórdão embargado. Havia necessidade de escolha de um novo. No regime atual, a escolha ou não de novo relator dependerá do que constar do regimento interno do tribunal. Trata-se de questão deixada ao alvedrio dos tribunais. No entanto, o art. 534 determina que, caso a norma regimental estabeleça a escolha de novo relator, que ela recaia, se possível, em juiz que não tenha participado do julgamento anterior.

A nova redação do art. 534, além de confusa, parece contraditória. Deixa-se ao regimento interno a necessidade de escolha de novo relator. Mas, se for determinada, estabelece-se que recaia preferencialmente sobre quem não participou do primeiro julgamento. Ora, se não houver imposição de mudança, o relator dos embargos infringentes terá necessariamente participado do primeiro julgamento, pois terá sido o relator do acórdão recorrido. Cândido Dinamarco aponta essa contradição, indagando: “Por que pode um participante do primeiro julgamento vir a ser relator no segundo (ou seja, o próprio relator) e não deve figurar nessa função um outro participante qualquer, que não haja sido relator? Se razão existir para essa distinção, ela será tão sutil que em nada contribui para a boa qualidade dos julgamentos, só gerando dificuldades para a boa compreensão do sistema”[8].

Uma última alteração importante no regime dos embargos infringentes é que o CPC deixou de tratar, de forma minuciosa, de seu processamento, atribuindo aos regimentos internos dos tribunais a regulamentação. Eles, porém, devem respeitar as normas procedimentais da lei processual, só podendo dispor daquilo em que ela for omissa.

Os embargos infringentes não recolhem preparo no Estado de São Paulo, salvo nos processos de competência originária dos tribunais, nos termos da Lei n. 11.608, de 29 de dezembro de 2003, art. 4º, II.

3.4. Efeitos

3.4.1. Suspensivo

De maneira geral, os embargos infringentes têm efeito suspensivo, o que impede que o acórdão recorrido tenha eficácia imediata. Mas, como eles cabem contra acórdão não unânime que, no julgamento de apelação, reforma sentença ou acolhe ação rescisória, cumpre verificar se a apelação que o precedeu era dotada ou não de efeito suspensivo. Se sim, os embargos infringentes também o terão; mas, se a apelação já não o tinha, eles não o terão, e eventual execução provisória poderá prosseguir, em sua pendência.

3.4.2. Devolutivo

Questão de grande relevância é da extensão da devolutividade dos embargos infringentes. Seu conhecimento fica restrito ao que tenha sido objeto do voto vencido. O art. 530, in fine, do CPC é expresso: “Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”. Se na petição inicial o autor formulou três pedidos, e o acórdão concedeu-lhe dois deles por unanimidade e um por maioria de votos, poderá o réu opô-los apenas para que prevaleça o voto vencido. Daí a fundamental importância deste, que deverá ser redigido de forma clara, que permita verificar com precisão os limites da divergência.

Se o voto vencido for obscuro, cumprirá ao interessado opor embargos de declaração, necessários para esclarecer-lhe o conteúdo, que determinará os limites dos embargos infringentes. Daí por que, no julgamento de apelação e ação rescisória, as partes podem protestar pela juntada do voto vencido, e opor embargos de declaração, se ele não estiver claro.

Há decisões entendendo que, se os limites do voto vencido não estão claros, e não foram objeto de embargos de declaração, os infringentes devem considerar que houve divergência total. Nesse sentido: “Não serve de fundamento a afastar a necessidade de interposição dos embargos infringentes o fato de não constar dos autos a declaração de voto vencido. Não suprida a omissão em declaratórios e na impossibilidade de definir-se a extensão dos votos majoritários, os infringentes devem compreender a totalidade do decidido na apelação, por desacordo geral” (RSTJ, 110:330). Por causa disso, devem ser admitidos embargos de declaração tanto pelo vencedor como pelo vencido, pois ambos têm interesse em delimitar a divergência e estabelecer a dimensão do conhecimento, em eventuais embargos infringentes.

Além do aspecto extensão, o efeito devolutivo deve ser examinado no aspecto profundidade, isto é, no que se refere a sua motivação. Os embargos infringentes devolvem ao conhecimento do órgão competente todas as questões e fundamentos que foram trazidos pelas partes, independentemente de terem ou não sido utilizadas pelo voto vencido.

Imagine-se que A ajuíza ação de anulação de contrato em face de B, trazendo como fundamentos a existência de coação e de dolo. Em grau de recurso, dois juízes dão provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido, e um nega provimento, determinando a anulação do contrato por dolo. Nada impede que sejam opostos embargos infringentes para que prevaleça o voto que nega provimento ao recurso, tendo por base a questão da coação e a do dolo. No julgamento dos embargos infringentes pode prevalecer o voto vencido, com alteração do fundamento, afastando-se o dolo e reconhecendo-se a coação.

Nesse sentido: “Ao apreciar os embargos infringentes o órgão julgador não fica adstrito à motivação do voto ensejador do recurso” (RSTJ, 46:343). Ou ainda: “A amplitude dos embargos prende-se à conclusão do voto vencido, não a seus fundamentos” (RSTJ, 106:241).

Ou ainda: “Se o voto vencido reputa, em parte, improcedente a demanda, sob motivação de inocorrência de erro substancial, nada obsta que, nos embargos, se acolha a mesma disposição de improcedência parcial do pedido, agora sob a motivação, distinta, de prescrição. Não se vai além do que concede o voto minoritário, nem se transpõe o consequente limite legal da extensão possível da impugnação. Apenas se agasalha razão nova, alegável a qualquer tempo, nas instâncias ordinárias, por expressa autorização da lei” (RJTJESP, 105:384).

3.4.3. Translativo

Os embargos infringentes são dotados de efeito translativo. O órgão competente para julgá-los deve examinar, de ofício, as matérias de ordem pública, como a falta de condições de ação e pressupostos processuais. Esse conhecimento não está restrito ao objeto da divergência. Nesse sentido: “O STJ firmou entendimento de que, em sede de embargos infringentes, deve-se conhecer de ofício a matéria de ordem pública, ainda que esta não esteja inserida no âmbito devolutivo deste recurso, isto é, ainda que a questão de ordem pública não se inclua nos limites da divergência” (STJ, 3ª Turma, REsp 284.523-DF).

3.4.4. Expansivo

Os embargos infringentes podem ter efeito expansivo, somente no aspecto subjetivo, sempre que eles forem interpostos por um dos litisconsortes unitários. Como o resultado final há de ser o mesmo para todos, se acolhidos os opostos por um deles, os demais se beneficiarão, ainda que tenham permanecido inertes. Haverá o mesmo efeito se, embora simples o litisconsórcio, a questão suscitada nos embargos opostos por um dos litisconsortes for comum aos demais. Por exemplo, A ajuizou ação de reparação de danos por acidente de veículo em face de B e C, sendo o primeiro motorista e o segundo proprietário do veículo causador do acidente. Se o acórdão, por maioria, julgar procedente o pedido indenizatório, e só B opuser embargos infringentes, fundados na inexistência de qualquer dano, o acolhimento deles acabará beneficiando C, porque não é possível que o tribunal reconheça que haja danos em relação a um e não o reconheça em relação ao outro.

4. Embargos de declaração

4.1. Introdução

Os embargos de declaração foram considerados um recurso em nosso ordenamento jurídico, como demonstra a leitura do art. 496 do CPC. O critério para verificação do que é recurso é estritamente legal, devendo ser considerados tais aqueles previstos em lei.

No entanto, eles têm finalidade um tanto distinta dos demais. De maneira geral, os recursos servem para sujeitar a decisão a uma nova apreciação do Poder Judiciário, por aquele que esteja inconformado. Aquele que recorre pretende modificar a decisão.

A finalidade dos embargos de declaração é distinta. Servem não para modificar a decisão, mas para integrá-la, e sanar os vícios de obscuridade, contradição ou omissão que ela contenha. Sua função é complementar ou esclarecer a decisão. Por isso, eles não são apreciados por um órgão diferente, mas pelo órgão que a prolatou.

4.2. Cabimento

Como estabelecem os arts. 162 e 163 do CPC, os atos judiciais dividem-se em despachos, decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos. De acordo com o art. 535, I, cabem embargos de declaração contra sentença ou acórdão que contiver obscuridade ou contradição. O inciso II estende essa possibilidade para as hipóteses de omissão.

Esse dispositivo traz a falsa impressão de que eles só caberiam contra sentença e acórdão, quando na verdade eles podem ser interpostos também contra decisões interlocutórias. Não é possível que decisão eivada dos vícios da obscuridade, omissão ou contradição não possa ser aclarada ou integrada.

Já foi decidido, em acórdão lembrado por Sônia Hase de Almeida Baptista, que “Cumpre, inicialmente, deixar esclarecido que não são tão somente as sentenças de mérito as passíveis de declaração, não se podendo tirar tal ilação do art. 463 conjugado com o seu parágrafo único como fez o Magistrado. Consoante adverte José Carlos Barbosa Moreira, dado o fim a que visam, qualquer decisão judicial comporta embargos de declaração, porque é inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade, a contradição ou a omissão existente no pronunciamento. Não tem relevância que se trate de decisão de grau inferior ou superior, proferido em processo de conhecimento (comum ou especial), de execução ou cautelar, que seja definitiva ou não, final ou interlocutória. Ainda quando o texto legal, expressis verbis, a qualifique de ‘irrecorrível’ — diz, mais, o ilustre jurisconsulto — há de entender-se que o faz com a ressalva implícita concernente aos embargos de declaração (V. Comentários ao Código de Processo Civil, v. V, p. 203 e 420). Pois, consoante Pontes de Miranda, ‘sentenças irrecorríveis são as que não se podem recorrer, exceto por embargos declaratórios’ (Comentários ao Código de Processo Civil, t. III; 131)”[9].

Só não cabem os embargos contra despacho, na medida em que essa espécie de ato judicial não tem nenhum conteúdo decisório, e não pode exigir nenhum tipo de integração. Se do ato judicial resultarem prejuízos, ou houver lesão ou ameaça de lesão a direito de alguma das partes, o ato terá de ser considerado decisão interlocutória.

Os embargos de declaração podem dirigir-se exclusivamente contra a fundamentação da decisão, quando ela for omissa ou quando não for clara. Cabem, ainda, com a finalidade de prequestionar determinadas matérias que não tenham sido ventiladas na decisão (Súmula 98 do STJ). Como ensinam Nelson e Rosa Nery, “podem ser interpostos embargos de declaração quando a decisão for omissa quanto a ponto ou matéria que deveria ter decidido, ou porque a parte o requereu expressamente, ou porque é matéria de ordem pública que exigia o pronunciamento ex officio do órgão jurisdicional. Persistindo o tribunal na omissão cabem novos embargos de declaração ou, por derradeiro, recurso especial, por ofensa ao CPC 535. Neste último caso, o recurso especial deve ter como matéria de mérito a violação ao dispositivo legal sobre o qual o acórdão se omitiu de decidir (prequestionamento implícito), bem como a violação do CPC 535, sob pena de não conhecimento pelo STJ. Embargos de declaração prequestionadores não são protelatórios, descabendo a multa de que trata o CPC 538, par. único”[10].

Há certos vícios na sentença cuja correção independe de embargos de declaração. São as inexatidões materiais e os erros de cálculos, nos termos do art. 463, I, do CPC. No entanto, se a parte os opuser, nem por isso deve o juiz deixar de acolhê-los, sanando o vício.

4.3. Admissibilidade

Tal como os demais recursos, os embargos de declaração devem passar por um juízo de admissibilidade prévio, no qual se verificará se foram ou não preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos.

Não há peculiaridades quanto à legitimidade para opô-los. Podem fazê-lo qualquer das partes, a vencedora ou a vencida, os intervenientes, o Ministério Público, parte ou fiscal da lei e eventuais terceiros prejudicados. Nada obsta a que o advogado os interponha em nome próprio, desde que para sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão que diga respeito a seus honorários.

Também não há peculiaridade quanto ao interesse e ao cabimento. Devem ser opostos no prazo de cinco dias, a contar da data em que as partes são intimadas da decisão. Sua interposição interrompe o prazo para a apresentação de outros recursos (salvo no Juizado Especial Cível, em que os embargos de declaração têm eficácia suspensiva sobre os demais prazos, por força do disposto no art. 50 da Lei n. 9.099/95). Assim, interpostos por uma das partes, para ambas o prazo dos demais recursos será interrompido, e elas o receberão de volta, na íntegra, após a decisão dos embargos. Mesmo que eles não sejam admitidos, haverá interrupção. Se opostos de má-fé, com a intenção deliberada de ganhar prazo, será aplicada ao embargante uma multa não excedente a 1% do valor da causa, elevada a 10% em caso de reiteração. Somente na hipótese de eles não serem recebidos por intempestividade é que não haverá a interrupção do prazo.

Os embargos de declaração não recolhem preparo. Não preenchidos os requisitos de admissibilidade, eles não serão conhecidos. Se preenchidos, caberá ao julgador dar-lhes ou negar-lhes provimento.

4.4. Fundamentos dos embargos

De acordo com o art. 535 do CPC, são fundamentos dos embargos de declaração a existência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão. A redação originária incluía uma outra hipótese: a dúvida. A Lei n. 8.950/94 a excluiu, porque uma decisão não pode conter dúvida, mas um vício qualquer que traga dúvidas a quem a lê ou interpreta. A dúvida não está na decisão, mas no espírito de quem a examina.

Os embargos devem indicar de forma precisa quais os vícios de que padece a decisão, permitindo que o julgador os verifique. Não há necessidade de qualificação precisa. Os embargos não deixaram de ser acolhidos se o embargante chamar de contradição algo que seria mais bem designado por obscuridade, ou qualificar como tal uma omissão, porque nem sempre é fácil estabelecer os lindes precisos entre elas. Uma sentença contraditória ou omissa é quase sempre também obscura.

Os fundamentos que ensejam a interposição dos embargos são:

a) Obscuridade: é a falta de clareza do ato. As decisões judiciais devem ser compreendidas por seus destinatários. Por isso, devem ser redigidas em linguagem clara, que expresse de forma inteligível o pensamento do autor.

Elas são obras humanas, passíveis de imperfeição. É possível que o juiz não tenha conseguido se expressar com clareza, ou o tenha feito de forma ambígua, capaz de despertar a dúvida no espírito do leitor. Pode ainda ocorrer um vício de linguagem, ou uma deficiência nos meios de expressão, que impeçam o destinatário de compreender o teor ou o alcance da decisão. Sempre que ela não ficar suficientemente clara, cabem os embargos. Isso pode ocorrer do uso de expressões com duplo sentido, de ambiguidades ou de expressões equívocas.

b) Contradição: é a falta de coerência da decisão, que deve ser lógica. Por contradição se entende a afirmação contrária a algo que se disse anteriormente. A decisão contraditória é aquela que contém partes que conflitam entre si, ou afirmações que se rechaçam ou anulam. São contraditórias as sentenças em que o dispositivo não mantém coerência lógica com a fundamentação, ou tem duas ou mais partes inconciliáveis, ou que se excluam.

Pode-se dizer que uma decisão que contenha contradições é também obscura, porque aquilo que não tem coerência não pode ser tido por claro.

Em relação a sentenças, ou acórdãos, a contradição pode ocorrer entre duas ou mais partes da fundamentação, entre a fundamentação e o dispositivo ou entre duas ou mais partes do dispositivo. Em se tratando de acórdão, pode ainda haver contradição entre a ementa e o conteúdo.

c) Omissão: será omissa a decisão se houver alguma lacuna, uma falta, algo relevante que deveria ter sido apreciado pelo juiz e não foi. E a sentença, se tiver deixado de apreciar algum ponto relevante, seja referente aos pedidos, seja aos fundamentos da pretensão ou da defesa. Sempre, pois, que deixar de mencionar algo que devia ser examinado.

Não há necessidade de que o juiz se pronuncie sobre todas as questões suscitadas pelas partes, mas apenas sobre as que tenham alguma relevância para o julgamento. Pode ocorrer que ele deixe de examinar algum fundamento do pedido ou da defesa, por ter admitido outro que, por si só, é suficiente para seu acolhimento ou sua rejeição.

Por exemplo, em ação de cobrança, se o réu se defender alegando prescrição e compensação, o acolhimento da primeira defesa tornará despicienda a apreciação da segunda. Da mesma forma, se o juiz acolher alguma preliminar, e extinguir o processo sem resolução de mérito, não haverá apreciação dos fundamentos do pedido e da defesa. Nesse sentido: “Não há omissão na decisão judicial se o fundamento nela acolhido prejudica a questão da qual não tratou” (RTJ, 160:354). Também não haverá omissão se o julgador deixou de pronunciar-se sobre questão de somenos, ou que não teria influído no julgamento. Nesse sentido, vale lembrar o acórdão publicado em JTACSP, 47:106, e mencionado por Sonia Hase Baptista: “Não ocorre omissão quando o acórdão deixa de responder exaustivamente a todos os argumentos invocados pela parte, certo que a falha deve ser aferida em função do pedido, e não das razões invocadas pelo litigante. Não há confundir ponto do litígio com argumento trazido à colação pela parte, principalmente quando, para a solução da lide, bastou o exame de aspectos fáticos, dispensando o exame da tese, por mais sedutora que possa parecer. Se o acórdão contém suficiente fundamento para justificar a conclusão adotada, na análise do ponto do litígio, então objeto da pretensão recursal, não cabe falar em omissão, posto que a decisão está completa, ainda que diversos os motivos acolhidos seja em primeira, seja em segunda instância. Os embargos declaratórios devem referir-se a ponto omisso ou obscuro da decisão e não a fatos e argumentos mencionados pelas partes”[11].

A omissão da sentença, se não suprida pelos embargos, poderá ensejar sua nulidade. À parte que não embargou caberá apelar para anulá-la. Mas, se todos os elementos já estiverem nos autos, poderá o tribunal apreciar aquilo que foi omitido pela instância inferior (CPC, art. 515, § 3º), sem precisar anular o julgado.

4.5. Processamento dos embargos

São opostos junto ao juízo que prolatou a decisão, cabendo a ele apreciá-los. Discute-se sobre a possibilidade de serem apreciados por juiz diverso, caso aquele tenha sido removido, promovido ou por qualquer outra razão não esteja atuando no mesmo juízo.

Em princípio, devem ser apreciados pelo mesmo juiz, porque, se acolhidos, implicam a integração da decisão, e não deixa de ser estranho que ela possa ser exarada por dois juízes distintos. No entanto, se o juiz prolator não estiver mais no mesmo juízo, nem tiver mais vinculação com o processo, como nas hipóteses do art. 132 do CPC, os embargos de declaração serão examinados pelo juiz que o substituiu. Se ele foi convocado, licenciado, promovido, afastado por qualquer motivo ou aposentado, quem o suceder os apreciará.

O prazo para oposição é de cinco dias, a contar do momento em que as partes tomam conhecimento do ato. Ambas podem apresentá-los.

Discute-se se o julgador deve dar vista à parte contrária para que se pronuncie a respeito dos embargos. Em princípio, não se dá vista à parte contrária, porque eles, em regra, não trazem nada de novo. Limitam-se a pedir que o juiz preste esclarecimentos, ou sane vícios da sentença.

Mas será indispensável que o juiz dê oportunidade de manifestação à parte contrária se nos embargos de declaração forem apresentados documentos novos, ou ainda se eles tiverem finalidade de modificar o julgado, isto é, se o embargante pedir que a eles seja dado efeito infringente. Nesse sentido: “Os pronunciamentos do STF são reiterados no sentido da exigência de intimação do embargado quando os declaratórios veiculem pedido de efeito modificativo” (Informativo STF, n. 188, de 17 maio 2000, p. 4, 1ª col.).

Nos casos em que é desnecessária a intimação da parte contrária, os embargos serão juntados aos autos e conclusos ao juiz, que os julgará em cinco dias. Quando opostos contra acórdão, o relator os apresentará em mesa na sessão subsequente, proferindo voto.

Caso seja necessária a ouvida do embargado, o juiz o intimará para pronunciar-se em cinco dias. Depois, os autos serão conclusos ao juiz, que os examinará no mesmo prazo.

Eles serão sempre opostos por petição escrita, ainda que a decisão ou sentença seja proferida em audiência (art. 536).

Não há óbice a que se oponham novos embargos de declaração se no julgamento dos primeiros o juiz não tenha aclarado suficientemente a decisão, ou não tenha suprido todas as omissões. Ou ainda quando, ao apreciar os primeiros, o juiz o tenha feito de forma obscura, contraditória ou omissa.

Tendo em vista que os embargos de declaração podem resultar em acréscimo à decisão, ou em modificações ou aclaramentos, admite-se que, se o embargado já tiver apelado, ele possa complementar a posteriori as razões de seu recurso. A complementação ficará adstrita ao que foi acrescido ou modificado.

4.6. Embargos de declaração com efeito infringente

A finalidade dos embargos é sanar a obscuridade, contradição ou omissão.

Pode ocorrer que, ao acolhê-los, o julgador acabe modificando a decisão ou o resultado do julgamento. Imagine-se que, por um equívoco do juiz, o dispositivo de uma sentença esteja em manifesta contradição com sua fundamentação. Constatado o erro, o julgador modificará o dispositivo, e reverterá o julgamento. O mesmo pode ocorrer quando da apreciação de uma omissão. Pode ser que, por um descuido, o juiz tenha-se esquecido de examinar um dos fundamentos da defesa, e que, ao fazê-lo, acabe modificando por completo o julgamento anterior.

Os embargos de declaração, ainda que utilizados nos limites impostos pelo CPC, têm o potencial de modificar a decisão embargada, como consequência dos esclarecimentos ou complementos que advenham de seu julgamento. Se não fosse possível a modificação em hipótese nenhuma, haveria vícios incontornáveis.

O art. 463, II, do CPC, estabelece que o juiz, publicada a sentença, pode alterá-la por embargos de declaração, o que mostra o reconhecimento, pelo legislador, de seu potencial modificativo.

A solução do vício que macula a decisão pode ter como consequência indireta a alteração da decisão.

Cumpre verificar da possibilidade de opor embargos de declaração, quando a sentença não for contraditória, omissa ou obscura, mas padecer de um erro que a parte pretenda ver sanado. A regra é a do descabimento dos embargos com eficácia modificativa, quando ausentes os requisitos autorizadores do art. 535. Sem eles não poderão ser acolhidos, com a finalidade de alterar o julgamento. Não se prestam a convencer o juiz a mudar sua convicção, a rever o julgamento ou a retratar-se.

Nesse sentido: “Embargos declaratórios não podem conduzir a novo julgamento, com reapreciação do que ficou decidido. Não há óbice, entretanto, a que o suprimento de omissão leve a modificar-se a conclusão do julgado” (RSTJ, 103:187).

Há, no entanto, uma hipótese em que se vem admitindo a oposição dos embargos com finalidade infringente, ainda que não estejam presentes as hipóteses do art. 535: quando a decisão contiver erro material ou erro de fato, verificável de plano. Eles, nesse caso, servirão para corrigir o erro, observável prima facie, ainda que disso advenha a modificação completa do julgado. Há exemplos de embargos que foram acolhidos para modificar o acórdão que não conhecia do recurso, por intempestividade, depois de o embargante informar e demonstrar ao tribunal que houve um feriado que prolongou o prazo. Ou para modificar decisão de não conhecimento por falta de preparo, porque, por erro do cartório, a guia não havia sido juntada.

Nesse sentido: “Doutrina e jurisprudência têm admitido o uso de embargos declaratórios com efeitos infringentes do julgado, mas apenas em caráter excepcional, quando manifesto o equívoco e não existindo no sistema legal outro recurso para a correção do erro cometido” (STJ, 4ª Turma, REsp 1.757-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).

Ou ainda: “Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do decisum quando se tratar de equívoco material e o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para correção do erro fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado” (Edcl 13.845, rel. Min. César Rocha).

Theotonio Negrão, em nota ao art. 535 do CPC, menciona vários exemplos de embargos de declaração que foram acolhidos para sanar erros materiais ou de fato. Entre outros, podem ser mencionados os de recursos não conhecidos por intempestividade, relacionados à qualificação jurídica do fato, a formalidade essencial não observada nos autos, como abertura de vista ao recorrido para contra-arrazoar, julgamento de recurso após desistência da ação, conhecimento do recurso, apesar de deserto.

Ou o julgado do STF: “Decisão que, incorrendo em erro de fato, julgou o recurso como se a matéria deste fosse outra” (RE 173.691-1, RJ, rel. Min. Carlos Velloso).

Em suma, os embargos de declaração não se prestam para que o juiz mude sua convicção a respeito das alegações das partes, ou para que reexamine a prova, ou analise novamente o direito aplicável. Serve, isto sim, para corrigir equívocos materiais ou de fato, verificáveis de plano. E é salutar que se dê essa possibilidade de correção ao julgador, para evitar a necessidade da utilização de outro recurso de solução muito mais demorada.

Portanto, os embargos de declaração podem ter efeito infringente, em duas hipóteses: quando, circunscritos a sua finalidade primordial de solucionar os vícios de obscuridade, contradição ou omissão, impliquem a alteração do que foi decidido; ou quando opostos para sanar erros materiais ou de fato.

4.7. Efeitos dos embargos de declaração

Eles têm efeito suspensivo, isto é, impedem que a decisão seja eficaz desde logo, e que se dê início à execução provisória. Mas é preciso não confundir esse efeito, que recai sobre a executividade do julgado, com o interruptivo sobre o prazo dos demais recursos. Com sua oposição, as partes recebem de volta, após a intimação da decisão proferida nos embargos, o prazo na íntegra, para apresentar outros recursos. Mas essa eficácia interruptiva do prazo não se confunde com o efeito suspensivo que os embargos têm, e que impede a decisão de produzir efeitos desde logo.

São dotados de efeito devolutivo, porque devolvem ao conhecimento do julgador a apreciação daquilo que constitui seu objeto. Mas o reexame fica restrito à contradição, obscuridade ou omissão, que forem apontados nos embargos.

5. Recurso ordinário constitucional

5.1. Introdução

É um dos três recursos para o STF ou STJ. As hipóteses de cabimento do recurso junto ao primeiro são aquelas mencionadas na Constituição Federal, art. 102, II: “... o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”. E, junto ao segundo, as mencionadas no art. 105, II: “b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País”. Nas causas referidas no art. 105, II, b, cabe agravo das decisões interlocutórias.

A finalidade do recurso ordinário constitucional é permitir a reapreciação de decisões proferidas naquelas ações de competência originária dos tribunais. Busca obter a reforma ou anulação de acórdãos, nas hipóteses mencionadas na Constituição Federal e no art. 539 do CPC.

5.2. Processamento

O recurso ordinário constitucional deve ser interposto no prazo de quinze dias, e dirigido ao relator do acórdão recorrido. De acordo com o art. 540 do CPC, a ele se aplicam as regras de processamento da apelação.

Por isso, admite-se que, se provido por maioria de votos, seja possível a interposição de embargos infringentes.

Ao contrário do que ocorre com o recurso especial e o extraordinário, o ordinário não exige prequestionamento (STF, RT, 712:307).

6. Recurso especial e recurso extraordinário

6.1. Introdução

São aqueles excepcionais, em oposição aos ordinários, estudados anteriormente, porque cabem em hipóteses específicas, e devem preencher requisitos de admissibilidade muito mais rigorosos. Além disso, têm por objetivo permitir o reexame apenas da matéria de direito, ao contrário dos recursos comuns, em que se admite o exame dos fatos e do direito. Ao contrário destes, que são dirigidos aos tribunais estaduais, ou aos tribunais regionais federais, os recursos excepcionais são sempre dirigidos aos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, o STJ e o STF.

Para sua interposição, não basta que o interessado tenha sofrido sucumbência. É preciso que a situação se enquadre naquelas hipóteses específicas de admissibilidade, estabelecidas na Constituição Federal.

Até a entrada em vigor da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, só havia em nosso ordenamento jurídico um recurso excepcional, que era o extraordinário, dirigido ao STF. Com o surgimento do STJ, parte da competência que era antes outorgada ao Supremo foi por ele absorvida, passando-se a admitir a interposição de um novo recurso excepcional, que foi denominado recurso especial.

Há diversas particularidades de cada um dos recursos excepcionais, mas existem características comuns, que os tornam bastante assemelhados. Rodolfo de Camargo Mancuso enumera seis características, que são comuns aos recursos excepcionais: “a) exigem o prévio esgotamento das instâncias ordinárias; b) não são vocacionados à correção da injustiça do julgado recorrido; c) não servem para a mera revisão da matéria de fato; d) apresentam sistema de admissibilidade desdobrado ou bipartido, com uma fase perante o Tribunal a quo e outra perante o ad quem; e) os fundamentos específicos de sua admissibilidade estão na CF e não no CPC; f) a execução que se faça na sua pendência é provisória”[12].

6.2. Características comuns

A primeira delas é que ambos exigem que primeiro se tenham esgotado as vias ordinárias. Não são admissíveis enquanto ainda for cabível algum recurso na via ordinária.

Se o tribunal tiver prolatado um acórdão por maioria de votos reformando a sentença de mérito de primeiro grau, é imprescindível que o sucumbente interponha embargos infringentes antes de fazer uso dos recursos excepcionais. Se não o fizer, o acórdão transitará em julgado. Nesse sentido a Súmula 281 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”. Da mesma forma, a Súmula 207 do STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.

O art. 498 do CPC também deixa clara essa exigência, ao estabelecer que, havendo no acórdão parte unânime, parte por maioria, só será cabível recurso extraordinário ou especial contra esta última, se primeiro forem opostos os embargos infringentes.

E a Constituição Federal, nos arts. 102, III, e 105, III, adverte que o recurso extraordinário e o recurso especial caberão contra decisões em única ou última instância. É preciso que tenham sido exauridas as vias ordinárias.

Há uma diferença importante entre o recurso especial e o extraordinário, no que se refere ao órgão onde tenha sido proferida a decisão atacada. Uma leitura atenta do art. 105, III, evidencia que o recurso especial só cabe contra decisões de única ou última instância proferida por tribunais. Já o art. 102, III, exige apenas que a causa tenha sido decidida em única ou última instância, sem necessidade de que isso tenha sido feito por um tribunal. Há casos em que a única ou última decisão não foi proferida por um tribunal, mas por um órgão ou por um julgador de primeira instância. Como exemplo podem ser citados os recursos no Juizado Especial Cível, que são apreciados pelo colégio recursal, composto por juízes de primeira instância. Como esse órgão não pode ser qualificado como tribunal, não se admite recurso especial contra suas decisões, mas sim recurso extraordinário. O mesmo vale para o recurso de embargos infringentes previsto na Lei de Execuções Fiscais (art. 34 da Lei n. 6.830/80). Trata-se de recurso contra a sentença nos embargos à execução de pequeno valor, e que é apreciada em primeira instância, não cabendo depois nenhum outro nas vias ordinárias. Contra ele não se pode admitir o recurso especial, mas apenas o extraordinário.

Com a Constituição Federal de 1988, ficou revogada a Súmula 527 do STF, que dizia: “Após a vigência do Ato Institucional n. 6, de 1º-2-1969, que deu nova redação ao art. 114, III, da Constituição Federal de 1967, não cabe recurso extraordinário das decisões do juiz singular”. Diante do que dispõe o art. 102, III, ele cabe mesmo contra decisões de primeira instância, da qual não caibam mais recursos na via ordinária.

Os recursos excepcionais cabem contra acórdãos proferidos no julgamento de apelação, de embargos infringentes e de agravo de instrumento. Estabelece a Súmula 86 do STJ: “Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento”, valendo o mesmo para o recurso extraordinário. Mas tanto um como outro ficarão retidos nos autos (CPC, art. 542, § 3º).

Tanto o art. 102, III, como o art. 105, III, da Constituição Federal estabelecem que os recursos excepcionais cabem contra causas decididas. Não há restrição quanto ao tipo, mas é preciso que se trate de procedimento jurisdicional, e não administrativo, como o de dúvida, que corre perante a Corregedoria do Registro Imobiliário.

São cabíveis contra decisões nos processos de conhecimento, de execução e cautelar, de jurisdição contenciosa ou jurisdição voluntária. Não é preciso que o acórdão tenha apreciado o mérito, pois cabem mesmo contra as decisões extintivas. Nesse sentido, a lição de Barbosa Moreira: “Não obstante fale o texto constitucional em ‘causas decididas’, o melhor entendimento é o de que o acórdão não precisa versar sobre o mérito”[13].

Admitem-se mesmo contra acórdão proferido em reexame necessário, quando não tenha havido a apresentação de recursos voluntários das partes[14].

Uma segunda característica comum aos recursos excepcionais é que eles não se prestam a corrigir a injustiça do julgado recorrido. Sua função é distinta, pois eles não constituem um novo meio de impugnação, mas recursos com uma finalidade específica. A do extraordinário é preservar e guardar a Constituição Federal de eventuais ofensas a ela perpetradas; e a do recurso especial, preservar a lei federal e uniformizar sua interpretação.

Disso pode advir uma modificação na decisão prolatada, em benefício de um dos litigantes. Mas não é essa a sua finalidade primordial, senão um efeito indireto.

Rodolfo de Camargo Mancuso vê no recurso especial e no extraordinário um caráter bifronte: “O recorrente, ao acenar com uma violação, pelo julgado recorrido, de um seu direito assegurado constitucionalmente, ou por Lei Federal, permite ao Tribunal que, em provendo o recurso, resolva a situação jurídica individual, ao tempo em que preserva a integridade da ordem jurídica; vistos sob o ângulo do Tribunal, tais recursos permitem à Corte que desempenhe aquela sua alta missão e o fazendo, acabe resolvendo a situação jurídica individual. Todavia, entre essas duas acepções, parece-nos primordial a que sobreleva o aspecto da preservação da inteireza positiva do direito federal — constitucional e comum — e a fixação de sua interpretação”[15].

A função prioritária dos recursos excepcionais não é permitir que os tribunais façam justiça, corrigindo eventuais erros de julgamento ou de procedimento, mas preservar a Constituição Federal e as leis federais, em sua inteireza, do que resultará, indiretamente, a possível correção de tais erros.

Por isso, não basta, para seu conhecimento, que a parte tenha sucumbido, e aponte uma injustiça na decisão. É preciso que ela enquadre sua situação entre aquelas típicas, dos arts. 102 e 105 da Constituição Federal, e que a questão constitucional, ou federal, tenha sido prequestionada.

Como corolário lógico dessa vocação dos recursos excepcionais, resulta que eles não se prestam a mera revisão de matéria de fato.

Ao contrário do que ocorre com outros recursos, em que não há restrição quanto ao âmbito de conhecimento dos tribunais, o recurso extraordinário e o especial ficam adstritos ao reexame de matéria jurídica. Já há muito o STF decidiu pelo não cabimento de RE para reexaminar matéria probatória, ao editar a Súmula 279: “Para simples reexame da prova não cabe recurso extraordinário”; e na Súmula 454: “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso extraordinário”. O mesmo fez o STJ, em relação ao recurso especial, por meio das Súmulas 5 e 7. A primeira estabelece que “a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial”, e a segunda, que “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

A interpretação contratual não permite os recursos excepcionais, porque diz respeito à verificação da vontade das partes no momento da contratação, e isso é matéria fática e não jurídica. E à convenção, não à ordem jurídica, cuja proteção é o objetivo daqueles recursos.

As Súmulas 279 do STF e 7 do STJ proíbem o reexame de provas, porque estas só podem dizer respeito a fatos. O direito prescinde de provas.

A aplicação dessas súmulas traz grande dificuldade para estabelecer os lindes que separam a matéria fática da jurídica. Por exemplo, a suficiência das provas para ensejar um julgamento favorável é matéria fática, que não comporta os recursos excepcionais. Já a valoração jurídica de determinada prova, para demonstração de um fato, pode constituir matéria de direito a ensejar sua interposição. Nesse sentido, decidiu o STF: “Não constitui matéria de fato, mas de direito, a valoração jurídica das provas, quando a decisão nega qualquer efeito à adequação, como a perícia contábil, para apurar-se a simulação disfarçada nos livros mercantis do simulador” (RTJ, 72:472).

Não cabem, por exemplo, os recursos excepcionais para verificar se a perícia produzida nos autos é suficiente para demonstrar determinado fato; mas cabem contra a decisão que considerou uma prova pericial imprópria ou inadequada para, de maneira geral, apurar determinado tipo de fraude. No primeiro caso, o que está em jogo é a aptidão daquela prova para demonstrar determinado fato. No segundo caso, é a valoração jurídica de uma prova, em relação ao que com ela se pretende demonstrar.

Eles não são admitidos para discutir se uma gravação telefônica é bastante para comprovar um adultério, ou outro fato qualquer, mas para verificar a licitude da gravação telefônica e sua aptidão para ser utilizada como prova.

Enfim, não cabem sempre que tenham por objeto simples reexame de prova, isto é, a reanálise dos fatos para modificar o julgamento, porque isso não interessa à preservação do ordenamento jurídico federal. Servem apenas para a apreciação de questões jurídicas que, embora possam ter repercussão direta no julgamento, devem ser analisadas em tese, de acordo com sua potencialidade ofensiva ao ordenamento jurídico.

Mancuso fornece um exemplo esclarecedor: “O recurso extraodinário não seria admissível se interposto ao fundamento de que o acórdão recorrido fundou-se em prova falsa, porque a verificação dessa circunstância implicaria rever-se a matéria de fato; mas seria admitido se interposto ao argumento de que o acórdão recorrido fundou-se em prova obtida por meios ilícitos, porque isso é vedado pelo art. 5º, LVI, da CF e constitui-se numa quaestio juris”[16].

Também esclarecedor o acórdão do STJ: “A valoração da prova refere-se ao valor jurídico desta, sua admissão ou não em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princípio ou regra jurídica do campo probatório, questão unicamente de direito, passível de exame nesta Corte. O reexame da prova implica a reapreciação dos elementos probatórios para concluir-se se eles foram ou não bem interpretados, constituindo matéria de fato, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias, insuscetível de revisão no recurso especial” (2ª Turma, AGREsp 420.217-SC, rel. Min. Eliana Calmon, 4-6-2002, v. u., DJU, 16 dez. 2002, p. 301).

Uma outra particularidade em comum do recurso extraordinário e do especial diz respeito a seu sistema de admissibilidade. Eles são interpostos no órgão de origem, mediante petição, na qual se devem apontar: “I — a exposição do fato e do direito; II — a demonstração do cabimento do recurso interposto; III — as razões do pedido de reforma da decisão recorrida”. Com a petição de interposição já devem ser oferecidas as razões do recurso. Caso se entenda que o acórdão recorrido viola a Constituição e a lei federal, deverão ser apresentados o recurso especial e o extraordinário simultaneamente. Se só um deles for interposto, haverá preclusão consumativa para a interposição do outro. Haverá, no entanto, duas petições diferentes, cada qual acompanhada das respectivas razões. Apresentado o recurso, a parte contrária será intimada para oferecer suas contrarrazões no prazo de quinze dias, e então o presidente ou vice-presidente do tribunal fará o juízo de admissibilidade.

Caso seja negativo, o interessado poderá interpor agravo de instrumento, no prazo de dez dias. A forma vem estabelecida no art. 544 e seus parágrafos. O § 3º, com a redação dada pela Lei n. 9.756/98, permite que o relator faça a conversão do agravo, quando ele estiver suficientemente instruído, no próprio recurso especial. Em vez de ele dar provimento ao agravo apenas para fazer subir o recurso especial, pode, se todos os elementos já estiverem presentes, julgar o agravo como se fosse o próprio recurso especial. O § 1º do art. 544, em sua nova redação (Lei n. 10.352/2001), estabelece quais as peças necessárias que deverão acompanhar esse agravo, incluindo a certidão de intimação do acórdão recorrido (Súmula 233 do STJ).

O relator poderá não admitir o agravo de instrumento, poderá dar-lhe ou negar-lhe provimento, para admitir ou não o processamento do recurso especial, ou poderá ainda fazer a conversão, na forma do art. 544, § 3º, e dar provimento ao recurso especial. Em todas essas hipóteses, da decisão do relator caberá agravo, no prazo de cinco dias, para o órgão incumbido do julgamento do recurso.

O juízo de admissibilidade no órgão a quo deve ser fundamentado. Nos termos da Súmula 123 do STJ: “A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, como o exame de seus pressupostos gerais e constitucionais”. Se for positivo, os autos são remetidos aos tribunais superiores. Caso tenha havido interposição concomitante do recurso especial e do extraordinário, os autos serão remetidos primeiro ao STJ e, depois de concluído o julgamento do recurso especial, ao STF, para apreciação do recurso extraordinário, caso este não fique prejudicado (CPC, art. 542, §§ 1º e 2º). Pode ocorrer que o relator do recurso especial considere que o especial é prejudicial àquele. Nesse caso, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao STF para que o julgue em primeiro lugar. Porém, se o relator do extraordinário entender de forma diversa, devolverá os autos ao STJ, em decisão irrecorrível, para a apreciação do recurso especial.

São feitos dois juízos de admissibilidade do recurso extraordinário e do especial: um pelo órgão a quo e outro pelo órgão ad quem. Neles, cabe apenas a verificação do preenchimento dos requisitos formais. O que se verificará é se, em tese, a hipótese encontra guarida nos permissivos constitucionais referentes aos dois recursos excepcionais. Não pode o órgão a quo, ao fazer o juízo de admissibilidade, declarar que houve, ou não houve, violação à Constituição ou à lei federal, porque isso é o próprio mérito do recurso. Se o fizesse, o órgão a quo estaria usurpando a competência do ad quem.

Há em comum entre o recurso extraordinário e o especial que as hipóteses de cabimento de ambos estão indicadas na Constituição Federal, arts. 102, III, e 105, III, respectivamente, enquanto as dos demais recursos estão enumeradas na lei processual.

Como o cabimento dos recursos excepcionais depende do enquadramento nas hipóteses típicas previstas na CF, não se pode aplicar a eles o princípio da fungibilidade.

O acórdão proferido pelo STJ ou STF, no julgamento do recurso especial, substitui o da instância inferior, salvo se o fundamento do recurso for error in procedendo, caso em que haverá anulação da decisão recorrida, para que outra se profira.

Por último, há em comum o fato de eles serem desprovidos de efeito suspensivo, o que faz com que a decisão proferida pelas instâncias inferiores seja desde logo eficaz, admitindo execução provisória (CPC, art. 475-O). Em situações das quais possa resultar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, pode o STJ ou o STF conceder ao recurso especial e o recurso extraordinário o efeito suspensivo do qual eles são normalmente desprovidos. Em regra, tem-se utilizado a medida cautelar para sua obtenção. Os mandados de segurança com essa mesma finalidade não têm sido admitidos. Mas é condição para tanto que eles tenham sido admitidos pelo órgão a quo. De acordo com Nelson e Rosa Nery, para a concessão desse efeito suspensivo, “é necessário que estejam presentes os requisitos de toda cautelar (fumus boni juris e periculum in mora) e que o RE ou REsp tenha sido efetivamente recebido por juízo positivo de admissibilidade no tribunal a quo. Caso a urgência não permita ao recorrente aguardar a decisão de recebimento do RE ou REsp no tribunal local, é admissível, em caráter absolutamente excepcional, a concessão de liminar cautelar no STF ou STJ, obstando-se os efeitos da decisão recorrida”[17].

O STJ ou o STF poderá também conceder efeito ativo ao recurso, quando isso for necessário para evitar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

Esses são os principais aspectos comuns aos dois recursos excepcionais. Há outros que, dada sua importância, merecem tratamento específico, em capítulo próprio. Um é o prequestionamento da matéria constitucional ou federal; outro é o regime de retenção dos recursos interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, de execução ou cautelar, tratado no art. 542, § 3º, do CPC.

6.3. Prequestionamento

Consiste na necessidade de a questão constitucional ou federal ter sido ventilada nas instâncias inferiores. É preciso que ela tenha sido suscitada e decidida antes. Em duas situações apenas, apontadas por Vicente Greco Filho, pode-se admitir o recurso especial ou o extraordinário, sem que tenha havido o prequestionamento: “No caso de o fundamento novo aparecer exclusivamente no próprio acórdão recorrido, como, por exemplo, se o acórdão julga extra ou ultra petita sem que esse fato tenha ocorrido na sentença; e se, a despeito da interposição dos embargos de declaração, o tribunal se recusa a examinar a questão colocada”[18]. Diante da Súmula 211 do STJ, tem-se entendido que não cabe recurso especial se, a despeito da interposição dos embargos de declaração, o tribunal se recusa a examinar a questão colocada. Nesse caso, cabe recurso especial não para discutir a questão federal suscitada, mas com fundamento em ofensa ao art. 535 do CPC. Muito se discutiu a respeito da necessidade de prequestionamento, depois da entrada em vigor da Constituição Federal de 1967, que não mais o exigiu de forma expressa. A Súmula 282 do STF estabelece que “É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. Mas essa súmula é anterior à Constituição de 1967. Surgiram opiniões importantes no sentido de que, diante da omissão constitucional, esse requisito teria deixado de existir. Prevalece, no entanto, o entendimento contrário, de que o prequestionamento continua necessário para a interposição do recurso extraordinário e do especial, como se verifica pela Súmula 211 do STJ, posterior à Constituição Federal de 1988.

Caso a decisão se tenha omitido a respeito da questão constitucional ou federal, caberão embargos de declaração para prequestionamento, que não serão considerados protelatórios (Súmula 98 do STJ).

Há uma divergência entre as orientações do STF e do STJ, como mostram as Súmulas 356 do primeiro e 211 do segundo.

A Súmula 356 do STF estabelece que: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Já a Súmula 211 do STJ dispõe: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.

Ambas deixam explícita a necessidade de prequestionamento, e a importância de serem opostos embargos de declaração, para suprir a omissão a respeito da questão constitucional ou federal. Mas há entre elas uma diferença considerável. A Súmula 356 deixa claro que basta a interposição dos embargos de declaração para que o requisito do prequestionamento esteja satisfeito, ainda que eles não sejam acolhidos e não seja suprida a omissão. Basta a oposição dos embargos.

Diferente é a posição do STJ. De acordo com o que dispõe a Súmula 211, não é possível interpor recurso especial para discutir questão federal que não tenha sido ventilada no acórdão. Se houver oposição de embargos de declaração, e, a despeito deles, a questão permanecer omissa, porque não foram conhecidos ou a eles foi negado provimento, o recurso especial fundado na questão federal será inadmissível. Restará ao interessado interpô-lo com fulcro em ofensa ao art. 535 do CPC. Dir-se-á que o tribunal ofendeu ou negou vigência a esse dispositivo ao deixar de suprir a omissão do acórdão recorrido.

Se ele for acolhido, o tribunal reconhecerá a existência de error in procedendo no desacolhimento dos embargos, e determinará que o tribunal supra a omissão, a respeito da questão federal suscitada. Só então é que caberá um novo recurso especial, versando sobre a questão federal embargada.

Cassio Scarpinella Bueno elucida a questão: “Mesmo tendo oposto os embargos de declaração o recorrente deverá atentar minudentemente ao enfrentamento da questão legal ou federal pelo e no acórdão recorrido. Na negativa, e em atenção ao comando da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, deverá interpor, em primeiro lugar, recurso especial com fundamento na contrariedade ao art. 535, I ou II, do Código de Processo Civil. Só depois, diante de eventual decisão favorável do Superior Tribunal de Justiça acerca da violação daquele dispositivo da lei processual civil — declaração, pois, do error in procedendo praticado no julgamento dos embargos declaratórios pela instância a quo —, é que terá cabida a interposição de recurso especial para tratar da ‘verdadeira’ questão legal ou federal sobre a qual a sua ação diz respeito (‘questão de fundo’ parece ser um título adequado para designá-la)”[19].

Não basta que tenham sido interpostos os embargos declaratórios. Para o STJ, é preciso que, ao apreciá-los, o tribunal supra a omissão, e ventile a questão federal.

Essa a diferença entre as orientações do STF e do STJ a respeito do prequestionamento. É ainda Cassio Scarpinella quem adverte: “A consequência disto, já escrevemos, é que o conceito de prequestionamento bifurcou-se: para o Supremo Tribunal Federal, em função da Súmula 356, prequestionamento é, rigorosamente, aquilo que nega o seja o Superior Tribunal de Justiça por intermédio de sua recente Súmula 211. O que para aquele Tribunal é chamado de prequestionamento (ficto), é, para este, a partir das considerações constantes no trabalho aqui enfocado em primeiro plano, chamando de ‘ritual’ e ‘cerimonial’. Prequestionamento é coisa diversa, justamente o que falta na decisão recorrida e o que não pode ser suprido pela ‘ficção’ criada e implementada pela Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal. Daí, ao contrário do que enuncia a Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal, fazer diferença, para os fins da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, o resultado dos embargos declaratórios interpostos do acórdão a ser recorrido especialmente”[20].

Discute-se sobre o efeito translativo nos recursos excepcionais, isto é, sobre a possibilidade de os tribunais superiores decidirem a respeito de matérias de ordem pública que não tenham sido suscitadas, nem prequestionadas. Cumpre saber se o STF ou o STJ, no exame de um recurso extraordinário ou especial, ao verificar a falta de uma das condições da ação, ou de um pressuposto processual de existência ou validade do processo, poderão conhecê-la de ofício. A questão é controvertida. Como as matérias de ordem pública não estão sujeitas a preclusão, melhor seria que os tribunais superiores tivessem a possibilidade de decidi-las de ofício.

O entendimento predominante, porém, é o de que os recursos excepcionais não são dotados de efeito translativo, e seu âmbito de conhecimento é restrito àquilo que tenha sido prequestionado. Nesse sentido: “Na via estreita do recurso especial não se admite ao STJ conhecer de ofício (ou sem prequestionamento) nem mesmo das matérias a que alude o § 3º do art. 267 do CPC” (RSTJ, 74:277).

Discute-se ainda sobre a exigência do prequestionamento explícito, feito de forma expressa e induvidosa, que aponta o dispositivo constitucional ou legal vulnerado.

No STJ, após alguma hesitação, predominou o entendimento de que o prequestionamento possa ser implícito. Nesse sentido tem sido decidido pela Corte Especial: “O prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada, inexistindo a exigência de sua expressa referência no acórdão impugnado” (STJ, Corte Especial, ED no REsp 162.608-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 16-6-1999).

O STF tem exigido prequestionamento explícito. Como ensina Rodolfo de Camargo Mancuso: “Já no âmbito do STF tem sido exigido o prequestionamento explícito da matéria constitucional controvertida, salientando o Min. Sepúlveda Pertence que, sendo o RE um instrumento de revisão in jure, ‘não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso extraordinário. Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado ‘prequestionamento implícito’ não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos” (AgRg 253.566-6, DJU, 3 mar. 2000)[21].

A Súmula 320 do STJ explicita que a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.

6.4. O regime de retenção

A Lei n. 9.756/98 introduziu no art. 542 o § 3º, que trouxe uma importante novidade: “O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contrarrazões”.

Isso só vale para os recurso extraordinário e especial interpostos contra decisão interlocutória cível. A retenção é semelhante à do agravo, porque obriga à reiteração no recurso extraordinário ou especial contra o acórdão que julgar o processo. Trata-se de retenção obrigatória, que revela a tendência a evitar a proliferação de recursos de julgamento imediato contra decisões interlocutórias.

De acordo com a Súmula 86 do STJ, cabe recurso especial contra elas. Os arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal admitem os recursos excepcionais contra as “causas decididas” em última ou única instância. O regime de retenção visa harmonizar a interposição dos recursos excepcionais contra decisão interlocutória, com a exigência de “causa decidida”. Eles terão seu julgamento condicionado a que seja interposto recurso especial ou extraordinário contra o julgamento da causa, e a apreciação daquele será feita com a deste.

Com isso, evita-se o seu julgamento, quando interpostos contra interlocutória, quando nem se sabe se haverá recurso excepcional contra a decisão final. Sem a oposição deste, fica eliminado o exame daqueles.

Essa inovação não trouxe nenhum outro requisito de admissibilidade a esses recursos excepcionais além dos enumerados na Constituição Federal. A lei determina, porém, que o julgamento destes fique no aguardo da interposição de recurso extraordinário ou especial contra a decisão final.

Há, no entanto, situações que exigem solução urgente, porque há perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação. Quando tratou do regime obrigatório de retenção para o agravo, o legislador excepcionou, de forma expressa, os casos “de dano de difícil e de incerta reparação”.

Ao regime de retenção do recurso extraordinário ou especial a lei não mencionou nenhuma exceção, mas também haverá situações de urgência, em que não se poderá aguardar a decisão final. Em casos assim, admite-se o ajuizamento de medidas cautelares inominadas, para permitir que o recurso suba e seja apreciado de imediato. Nesse sentido, já foi decidido: “Se busca o recorrente afastar a norma insculpida no art. 542, § 3º, do CPC, cabe o ajuizamento de medida cautelar, para que seja processado o recurso especial, não, porém, a interposição do agravo, eis que não foi proferido juízo de admissibilidade pelo Presidente do Tribunal de Apelação, o qual apenas cumpre disposição legal” (STJ, 2ª Turma, AG 266.834-PR-AgRg, rel. Min. Eliana Calmon). Há registros de decisões do STJ em que se teria destrancado o recurso retido por meio de simples petição ou por meio de agravo de instrumento a ele dirigido[22].

Não podem ficar retidos os recursos que digam respeito a medidas liminares, de cunho cautelar ou antecipado, ou àquelas que exijam imediata decisão, sob pena de prejuízo irreparável. Já se decidiu que não cabe retenção contra acórdão que decide a respeito de competência, de valor da causa, contra determinação para recolhimento de custas ou honorários periciais, porque, se tais questões forem deixadas para serem decididas somente quando houver a decisão final, haverá graves prejuízos[23].

Compete ao presidente ou vice-presidente do tribunal a quo, responsável pelo juízo de admissibilidade, decidir se o recurso extraordinário ou especial ficará retido, ou se deve prosseguir.

De acordo com a Resolução n. 1, de 12 de março de 1999, do Presidente do STJ: “Art. 1º Os recursos especiais interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou de embargos à execução, bem como os agravos de instrumento, visando a que sejam admitidos, aguardarão, no Superior Tribunal de Justiça, a remessa do especial relativo à decisão final da causa. Parágrafo único. Os recursos ainda não encaminhados a este Tribunal, mesmo que admitidos, ficarão retidos, apensados aos autos da causa”.

Se os autos da causa estiverem em primeira instância, o tribunal prolator do acórdão encaminhará o recurso extraordinário ou especial para a instância inferior, para que eles sejam apensados aos autos do processo.

A decisão final a que se refere o art. 542, § 3º, é aquela que põe fim ao processo, com ou sem resolução de mérito. O regime de retenção só cabe quando a decisão interlocutória é proferida em processo de conhecimento, cautelar ou de embargos à execução. Em processo de execução, o recurso extraordinário e o especial não estão sujeitos ao regime da retenção, porque nesse tipo de processo não há propriamente uma decisão final, mas a prática de atos satisfativos.

O novo regime de retenção suscita diversas questões de difícil solução. Como observa Cassio Scarpinella Bueno, pode ocorrer que, ao examinar agravo de instrumento contra decisão, o tribunal acabe julgando o processo. É o que acontece naqueles tirados contra decisão que afastou preliminar de falta de condição de ação ou pressuposto processual. O provimento do agravo implicará a extinção do processo sem resolução de mérito. Se houver recurso extraordinário ou especial, cumpre saber se o regime deverá ser o da retenção. Parece-nos que não, porque essa decisão será a final. A norma se refere à decisão interlocutória, e não a agravo de instrumento. Por isso, ainda que se trate de acórdão proferido em agravo, se o processo foi julgado não se aplica a retenção.

Outra questão é a que surge da exigência de que o recurso extraordinário ou especial retidos sejam reiterados quando da interposição de recurso contra a decisão final. Tal condição foi erigida como indispensável para que o recurso retido possa ser conhecido. Se a parte interessada perdeu o prazo para interposição do extraordinário ou especial contra a decisão final, o tirado contra a decisão interlocutória ficará prejudicado. Mais complicada será a situação, porém, se não for admissível a interposição do extraordinário ou do especial contra a decisão final, em virtude de não estarem presentes as hipóteses do art. 102, III, e do art. 105, III, da Constituição Federal.

Nesse caso, a parte interessada, que interpôs o recurso retido, não pode ficar prejudicada. Acertada a solução alvitrada por Rodolfo de Camargo Mancuso: “E se, acaso, a decisão final não for de molde a ensejar RE ou REsp, como, por exemplo, se nela não se vislumbrar querela constitucional ou federal adrede prequestionada, lobrigar matéria de fato ou direito local? Parece-nos que, em tais circunstâncias, não pode deixar de ser processado o RE ou REsp que antes ficaram retidos, e isso para que se assegure a boa lógica na interpretação e a integral eficácia do par. 3º do art. 542, do CPC, incluído pela Lei 9.756/98: se ali se diz que o recurso retido, para ser efetivamente processado demanda reiteração ‘no prazo para interposição do recurso (principal) contra a decisão final, ou para as contrarrazões’, não faria sentido que, vindo a configurar-se a inviabilidade técnica do RE ou REsp contra a decisão final, ficasse por isso ‘trancada’ ou ‘abortada’ a subida do recurso antes retido. A interpretação, como se sabe, deve conduzir ao entendimento que assegure a maior utilidade prática do dispositivo, e não que esvazie ou comprometa seu significado. No ponto, propõe Teresa Arruda Alvim Wambier ‘que se deve admitir, nestes casos, a apresentação de um requerimento ‘avulso’, no sentido de ‘desvinculado de qualquer recurso’, já que a lei alude à necessidade de reiteração no prazo do recurso, e não necessariamente como recurso’. Aliter, nos parece, se já transcorreu “in albis” (preclusão temporal) o prazo para o RE ou REsp que era cabível contra a decisão final: aí nos parece que fica prejudicado o recurso antes retido, mesmo porque um dos quesitos para o seu processamento é que haja reiteração para esse efeito devolutivo, quando do manejo do recurso oferecido ‘principaliter’, ou nas contrarrazões”[24].

6.5. Recurso especial

A finalidade do recurso especial é permitir o controle de legalidade das decisões dos tribunais estaduais e da Justiça Federal, bem como promover a uniformidade de interpretação do direito federal.

As hipóteses de cabimento do recurso especial são aquelas previstas no art. 105, III, a, b e c, da Constituição Federal.

Compete ao STJ “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”.

É requisito indispensável que a causa tenha sido decidida em única ou última instância pelos TRFs ou tribunais estaduais. Não se admite recurso especial contra acórdãos prolatados no Juizado Especial Cível, que não provêm de um tribunal, mas do colégio recursal, integrado por juízes de primeira instância. Também não o comportam aqueles acórdãos contra os quais ainda cabe outro recurso.

Esse rol do art. 105, III, é taxativo. É condição de admissibilidade do recurso especial que o recorrente aponte, na decisão recorrida, qual dos vícios ficou caracterizado. Ao fazer o exame de admissibilidade, o julgador verificará se isso foi feito, e se ele pode ser enquadrado nas hipóteses dos permissivos constitucionais. Não se verificará ainda se os vícios existem, porque isso é o mérito do recurso, mas se foram apontados.

A proliferação de recursos especiais que ameaçava comprometer o bom funcionamento do Superior Tribunal de Justiça atulhando-o de recursos repetitivos preocupou o legislador, que editou a Lei n. 11.672/2008. Com ela, procurou solucionar a sobrecarga de serviços, formulando mecanismos que procuram dar maior agilidade ao julgamento dos recursos especiais.

Essa lei partiu da constatação de que havia uma multiplicidade de recursos especiais que o STJ era obrigado a examinar individualmente, mas que versavam sobre a mesma questão de direito. A nova lei muniu o STJ de poderes para julgar a questão uma única vez, com repercussão sobre os demais recursos especiais interpostos, com o que é evitada a repetição inútil de julgamentos iguais.

Como se sabe, interposto o recurso especial, cabe ao presidente do tribunal de origem proferir um prévio juízo de admissibilidade. Para tanto, cumpre analisar se o recurso se enquadra nos permissivos do art. 105, III, da Constituição Federal. Mas, com a Lei n. 11.672/2008, que acrescentou o art. 543-C, ao CPC, o presidente do tribunal deve fazer uma nova verificação: se houver uma multiplicidade de recursos versando sobre idêntica questão de direito, que sejam admissíveis, o presidente admitirá um ou alguns deles, que sejam representativos da controvérsia. Ele fará, pois, uma seleção de um ou mais recursos especiais, que permitam ao STJ decidir sobre aquela matéria de direito, objeto da controvérsia nos múltiplos recursos especiais. Os escolhidos serão remetidos ao STJ; os demais ficarão suspensos, no tribunal de origem, aguardando o pronunciamento definitivo da corte superior a respeito da matéria controvertida.

Trata-se de providência que compete ao presidente do tribunal de origem; mas, se ele não a tomar porque, p. ex., não tem conhecimento de que matéria controvertida já está sendo objeto de apreciação no STJ, o relator do recurso determinará a suspensão dos recursos especiais repetitivos no tribunal de origem. Cumpre-lhe ainda, se achar que é caso, solicitar informações em 15 dias aos tribunais de origem, a respeito da controvérsia, abrindo, se caso, vista ao Ministério Público, quando se tratar de questão que exija a sua presença. Mas, antes de ouvi-lo, o relator ainda poderá, quando for relevante a questão de direito controvertida, admitir a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

O recurso especial tomado como paradigma, que verse sobre matéria controvertida objeto de múltiplos recursos, terá preferência de julgamento sobre todos os demais, exceto os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Os recursos especiais suspensos no tribunal de origem não serão admitidos quando o acórdão recorrido estiver em conformidade com o que foi decidido pelo STJ, com a publicação da decisão paradigma; se, em contrapartida, o acórdão recorrido decidir em sentido contrário, a questão será novamente apreciada pelo tribunal de origem e, se mantida, o presidente fará o juízo de admissibilidade do recurso especial. Isso significa que o acórdão paradigma não tem eficácia vinculante da decisão, embora permita ao tribunal de origem reexaminar a questão. Assim, proferido o acórdão pelo tribunal a quo e interposto recurso especial que fique suspenso, caso a decisão paradigma do STJ seja divergente, a questão deverá ser novamente submetida à turma julgadora, que poderá reconsiderar sua decisão. Se o fizer, o recurso especial estará prejudicado; se não, o recurso especial será submetido a exame de admissibilidade pelo presidente do tribunal.

6.5.1. Hipóteses de cabimento

a) Contrariedade ou negativa de vigência de tratado ou lei federal: o dispositivo equivalente (art. 102, III, a, da CF) do recurso extraordinário permite sua interposição apenas em caso de contrariedade a dispositivo da Constituição, sem alusão à negativa de vigência. Cumpre distinguir entre contrariar e negar vigência e fixar a extensão dessas expressões.

Elas não são exatamente a mesma coisa. Aquele que nega vigência a uma lei inexoravelmente está a contrariá-la; mas o que a contrata, nem sempre estará negando-lhe vigência. O “contrariar” é mais abrangente, pois inclui não só afrontar a lei, mas interpretá-la de forma que não seja a mais adequada. Pressupõe uma ofensa ao texto da lei, seja de que natureza for, “quer deixando de aplicá-lo às hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errônea ou, ainda, interpretando-o de modo não adequado e diferente da interpretação correta, no sentido do órgão responsável pelo controle ao respeito e pela unifomização do direito federal, que é o STJ”[25]. A negativa de vigência é mais restrita, e consiste em deixar de aplicar a lei quando deveria ser aplicada, ou afrontar seu texto ou seu espírito. Como já foi decidido pelo STF: “Nega vigência à lei federal não só a decisão que afirma não estar ela em vigor, porque já não vigora, ou ainda não vigora, mas também a que não a aplica, quando ela é aplicável, ou pretendendo ou fingindo aplicá-la, faz o frontalmente oposto do que diz, na letra e no espírito, o texto traído” (RE 42.255-GO). Uma decisão que dê à lei federal uma interpretação razoável, embora não a melhor, não estará negando vigência à lei, mas a contrariando.

Na Constituição Federal anterior, só cabia recurso extraordinário quando houvesse negativa de vigência da lei federal. Não se mencionava a contrariedade. Por essa razão foi editada a Súmula 400 do STF, que estabelecia não caber o recurso extraordinário se a decisão recorrida tivesse dado uma interpretação razoável à lei federal, ainda que não fosse a melhor, porque então não haveria negativa de vigência. Na Constituição Federal de 1988 o recurso extraordinário e o especial passaram a ser admitidos para a hipótese de contrariedade à Constituição e à lei federal. Hoje se admite a interposição do extraordinário e do especial mesmo quando a interpretação dada à Constituição ou a lei federal seja razoável, desde que não seja a melhor. Não se aplica mais, portanto, a Súmula 400 do STF, editada quando em vigor a Constituição anterior.

Há uma imperfeição na forma em que redigidas as alíneas a dos arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal. Ambas tratam do cabimento do recurso extraordinário e do especial, por contrariedade à Constituição, lei federal ou tratado.

Mas, se ela existir, será caso não apenas de admitir o recurso, mas de lhe dar provimento. A existência efetiva da contrariedade constitui o mérito do recurso. Ao efetuar o exame de admissibilidade, deve o tribunal limitar-se a fazer um exame em abstrato, sem decidir ainda se ela ocorreu, no caso concreto.

O conhecimento depende da hipotética existência da contrariedade, ao passo que o provimento depende da contrariedade examinada não mais in statu assertionis, mas em concreto.

Ao órgão a quo incumbe apenas examinar a hipotética existência da contrariedade. Se ele o fizer em concreto estará apreciando o mérito do recurso e extrapolando a competência. No entanto, tem-se visto com alguma frequência a confusão entre o juízo de mérito e de admissibilidade.

A contrariedade exigida pela alínea a dos arts. 102, III, e 105, III, pode ser à letra da lei, ou ao espírito dela.

b) Validade de ato de governo local contestado em face da lei federal. A finalidade do recurso especial, dada sua excepcionalidade, é a preservação da lei federal, e não dos atos de governo local. O que justifica sua admissibilidade com fulcro nessa alínea é a validade do ato de governo local ter sido reconhecida, em detrimento da lei federal. Ele não cabe se a validade do ato de governo local contestado em face da lei federal foi negada, pois nesse caso esta terá prevalecido. O equivalente desse dispositivo para o recurso extraordinário é o art. 102, III, c, que estabelece seu cabimento quando se julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal.

A conjugação desses dispositivos traz uma grave dificuldade. É que a decisão que julga válido ato de governo local perante lei federal sempre afronta, de certa forma, ainda que indireta ou reflexa, a Constituição Federal. Ela estabelece qual a competência do legislador federal e do estadual, e a hierarquia das normas, que não pode ser violada.

Nessa situação, entende-se que houve afronta direta à lei federal, e apenas reflexa ou indireta à Constituição Federal. Por isso, não é cabível o recurso extraordinário, que a pressupõe frontal e direta, mas apenas o recurso especial.

É diferente quando, no mesmo acórdão, houver parte da decisão que ofenda a Constituição, e parte que ofenda lei federal. Em casos assim, faz-se necessária a interposição simultânea de recurso especial e extraordinário, observada a Súmula 126 do STJ, que assim dispõe: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.

c) Interpretação de lei federal divergente da atribuída por outro tribunal. Trata-se de hipótese de cabimento de recurso especial fundada em divergência jurisprudencial. A finalidade é preservar a uniformidade do direito federal.

Para demonstrar a divergência é preciso que o recorrente apresente um paradigma, isto é, uma decisão de outro tribunal, que interprete de forma diferente a lei federal. É necessário, ainda, que se demonstre que a melhor interpretação é a dada pelo acórdão-paradigma, isto é, que o acórdão recorrido não deu a melhor interpretação à lei federal. Como ensina Nelson Luiz Pinto: “Com efeito, quando se ingressa com recurso especial com fundamento na alínea c do art. 105, III, da CF não basta afirmar que a decisão recorrida diverge de outra, proferida por outro tribunal. Há necessidade, também, de que a parte alegue e demonstre que a interpretação acertada da lei federal em questão é aquela constante da decisão apresentada como paradigma, e não a contida na decisão recorrida, razão pela qual se pede a reforma do acórdão, para que prevaleça a tese contrária”[26].

Nesse aspecto, há certa superposição das alíneas c e a, porque, se a decisão recorrida não deu à lei federal a melhor interpretação, sendo melhor a de outro tribunal, estará contrariando a lei federal.

Um dos requisitos para a interposição do recurso especial por divergência de julgados é que eles provenham de tribunais diferentes. Nesse sentido, a Súmula 13 do STJ: “A divergência de julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial”. A alínea c fala em interpretação divergente dada por outro tribunal, o que afasta a possibilidade de que o paradigma venha do mesmo.

Não há necessidade de que o tribunal seja de estado diverso. Para recorrer de acórdão do tribunal de justiça é possível utilizar como paradigma um de tribunal de alçada do mesmo Estado. O paradigma pode provir de tribunal estadual ou federal.

É preciso que a divergência seja atual. Nesse sentido a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece de recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

A decisão-paradigma deve provir de tribunal, nunca de primeira instância.

E, como mostra o art. 541, parágrafo único, do CPC: “Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”.

Como ensinam Nelson e Rosa Nery: “O recorrente deve demonstrar em suas razões de recurso, de forma analítica, onde reside a divergência na interpretação da lei federal, transcrevendo o trecho do acórdão paradigma e o trecho do acórdão recorrido onde isto teria se verificado. Embora a exigência da transcrição do trecho em que se deu a divergência não decorra da lei, mas de norma regimental (RISTJ 255, par. 2º), se o recorrente assim não agir o STJ não terá condições de avaliar a existência da divergência, motivo por que poderá deixar de conhecer o recurso por não estar presente o requisito da CF (art. 102, III, c)”[27].

Também na hipótese da alínea c é preciso que tenha havido prequestionamento. Do contrário, se a questão nem tiver sido ventilada, não se poderá dizer que houve divergência com a decisão-paradigma.

6.6. Recurso extraordinário

Trata-se de recurso que tem por objetivo levar ao STF questões relacionadas à vulneração de dispositivos constitucionais. Compete a ele, órgão de cúpula do Poder Judiciário, guardar a Constituição Federal. O controle de constitucionalidade pode ser direto, por meio das ações diretas de inconstitucionalidade ou declaratórias de constitucionalidade, de sua competência originária, ou difuso. O recurso extraordinário é o meio pelo qual as ofensas à Constituição Federal são levadas ao conhecimento do STF, em controle difuso. A Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou um novo requisito de admissibilidade ao recurso extraordinário, incluindo um § 3º no art. 102. Esse dispositivo exige, para o recebimento do recurso, que o recorrente demonstre a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, só podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A repercussão geral foi regulamentada pela Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que acrescentou ao CPC os arts. 543-A e 543-B. Ela deve ser demonstrada preliminarmente, no recurso extraordinário, do qual constitui condição de admissibilidade. Deve considerar a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. A lei valeu-se aqui de conceito vago, que deve ser integrado pelo julgador. A repercussão geral transmite a ideia de que a questão constitucional deva refletir não apenas o interesse das partes, mas de um grande número de pessoas, que afete a vida de uma faixa substancial da sociedade, ou que diga respeito a valores cuja preservação interesse a toda, ou a boa parte da coletividade. O acréscimo desse requisito ao recurso extraordinário visa afastar o exame de questões de somenos, que digam respeito apenas às próprias partes e que correspondam a um valor cuja proteção interesse à comunidade social, de uma maneira geral. Haverá ainda repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do tribunal.

Nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição, a não admissão do recurso por falta de repercussão geral depende de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, isto é, oito, dos onze ministros. Daí por que, se a Turma decidir pela existência de repercussão geral por, no mínimo, 4 votos, fica dispensada a remessa ao Plenário, na forma do art. 543-A, § 4º, do CPC.

6.6.1. Hipóteses de cabimento

Estão elencadas no art. 102, III, da Constituição Federal, que tem três alíneas. As hipóteses são taxativas. São elas:

a) Contrariedade a dispositivo da Constituição Federal. Quanto à extensão e à abrangência do conceito de contrariedade, vale o mesmo que se disse a respeito da hipótese da alínea a do 105, III, em relação ao recurso especial. Não se faz alusão, porém, à negativa de vigência, que está abrangida pela contrariedade.

Na Constituição anterior, o recurso extraordinário estava condicionado a que fosse negada vigência ao dispositivo Constitucional, o que significa afrontá-lo ou deixar de aplicá-lo, apenas. Diante disso foi editada pelo STF a Súmula 400: “Decisão que deu razoável interpretação à lei que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da CF” (atual art. 102, III).

Entendia-se só haver negativa de vigência se a lei fosse interpretada de forma não razoável. A razoável, mesmo que não fosse a melhor, afastava a possibilidade do recurso extraordinário. Essa súmula foi sempre fonte de inúmeras controvérsias, e pode ser atribuída a uma tentativa de reduzir o número de recursos. Ela não tem mais aplicação desde a CF/88, que substitui a expressão “negar vigência” pela mais abrangente, “contrariar”.

Hoje, a decisão que não der à CF a melhor interpretação ensejará a interposição do recurso extraordinário, ainda que a dada seja razoável, porque haverá contrariedade.

Não se admite o recurso extraordinário com base nesta alínea se a ofensa à Constituição Federal for apenas indireta, isto é, se a decisão recorrida afrontar diretamente lei ordinária, e indiretamente a Constituição. É preciso que a contrariedade à Constituição seja direta e frontal.

b) Inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Consiste em meio pelo qual o STF efetiva o controle difuso de constitucionalidade de lei federal ou tratado. Não cabe o recurso extraordinário se a decisão judicial reconheceu a constitucionalidade da lei ou do tratado, mas apenas se foi reconhecida a inconstitucionalidade. Mas não se for de direito local, como resulta da Súmula 280 do STF: “Por ofensa ao direito local não cabe recurso extraordinário”.

Há necessidade de que o recurso extraordinário passe por um juízo de admissibilidade. Esta depende da verificação de que houve a declaração de inconstitucionalidade da lei federal ou do tratado. Se isso ocorreu, o recurso será admitido. Mas não significa que vá ser provido, porque a decisão declaratória de inconstitucionalidade pode estar correta, desde que a lei ou tratado sejam mesmo inconstitucionais.

c) Validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. Trata-se de hipótese correspondente à do art. 105, III, b, da CF, de recurso especial. Quando a decisão atribuir validade à lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal será cabível o recurso especial; quando em face da Constituição, o extraordinário.

d) Julgar válida lei local contestada em face de lei federal. A finalidade do recurso continua sendo a preservação da Constituição, pois a decisão que der pela validade da lei local em detrimento da federal viola o regime hierárquico estabelecido pela Constituição. Na redação original do Texto Constitucional, essa hipótese desafiava a interposição de recurso especial, porque se entendia que a Constituição era violada apenas indiretamente. No entanto, a Emenda n. 45/2004 tornou expresso o cabimento do recurso extraordinário nesse caso.

7. Embargos de divergência em recurso especial ou extraordinário

7.1. Introdução

Esse recurso foi incluído no rol do art. 496 do CPC pela Lei n. 8.950/94.

Cabe contra decisão de turma do STJ que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, de seção ou do órgão especial, e contra decisão de turma do STF que, em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma, ou do plenário (art. 546).

Vale lembrar que o STF é composto de duas Turmas, cada qual com cinco ministros, totalizando, com o Presidente, onze ministros; o STJ é composto de seis Turmas, cada qual com cinco ministros. Cada duas Turmas compõe uma Seção, num total de 33 ministros. A Corte Especial do STJ é composta dos 15 ministros mais antigos e presidida pelo Presidente do Tribunal.

A divergência que o enseja não é a que se verifica na turma julgadora, quando há votos vencidos, mas a que se constata entre a decisão de um órgão fracionário e outro, ou entre órgão fracionário e o plenário.

A função desse recurso é uniformizar a jurisprudência dos tribunais superiores.

Como lembra Nelson Luiz Pinto, “pode a divergência dizer respeito tanto ao mérito quanto à admissibilidade do especial ou do extraordinário”[28].

São cabíveis, porém, os embargos de divergência de decisão em agravo regimental que decide recurso especial (Súmula 316 do STJ), tendo sido cancelada a Súmula 599 do STF.

Também “não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada” (Súmula 158 do STJ).

7.2. Processamento

O prazo para oposição é de quinze dias da publicação da decisão embargada. De acordo com o art. 546, parágrafo único, do CPC, o processamento deverá observar o que foi estabelecido no regimento interno. A petição de interposição deve vir acompanhada com a prova da divergência, e será protocolada na secretaria, sendo encaminhada a um relator, que fará o exame de admissibilidade. Se negativo, caberá agravo no prazo de cinco dias para o órgão competente para o julgamento dos embargos. Se positivo, a parte contrária será intimada para oferecer contrarrazões no prazo de quinze dias, e, em seguida, o recurso será incluído em pauta de julgamento.

1 Antonio Carlos Marcato, A sentença dos embargos ao mandado monitório e o efeito suspensivo da apelação, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, p. 32 e 33.

2 Cândido Dinamarco, A reforma da reforma, p. 160.

3 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, p. 763.

4 Sergio Bermudes, A reforma do Código de Processo Civil, apud Moraes Salles, Recurso de agravo, p. 89 e 90.

5 Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 189.

6 Cândido Dinamarco, A reforma da reforma, cit., p. 192.

7 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 775.

8 Cândido Dinamarco, A reforma da reforma, cit., p. 207.

9 JTACSP, 66:178.

10 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 782.

11 Sonia Hase Baptista, Dos embargos de declaração, p. 123.

12 Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso extraordinário e recurso especial, p. 103.

13 Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, p. 579.

14 Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso, cit., p. 121.

15 Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso, cit., p. 125.

16 Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso, cit., p. 135.

17 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 791.

18 Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 2, p. 334.

19 Cassio Scarpinella Bueno e outros, Prequestionamento — reflexões sobre a Súmula 211 do STJ, in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, vários autores, p. 58.

20 Cassio Scarpinella Bueno e outros, Prequestionamento, in Aspectos, cit., p. 77 e 78.

21 Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso, cit., p. 235.

22 Theotonio Negrão, Código de Processo Civil, nota 19e ao art. 542.

23 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 19f ao art. 542.

24 Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso, cit., p. 280 e 281.

25 Nelson Luiz Pinto, Manual dos recursos cíveis, p. 196 e 197.

26 Nelson Luiz Pinto, Manual, cit., p. 202.

27 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit, p. 789.

28 Nelson Luiz Pinto, Manual, cit., p. 257.

livro VIII

DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS

capítulo I

DA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

1. Introdução

Compete ao Estado-juiz solucionar os conflitos de interesses, aplicando as leis ao caso concreto. Para tanto, ele realiza um trabalho de interpretação das normas, fixando-lhes o sentido e o alcance. Formam-se as “teses jurídicas”, na linguagem de Barbosa Moreira.

Essas teses não são imutáveis. Antes, refletem a evolução do pensamento jurídico e das circunstâncias em que as decisões são proferidas. Por isso, é comum que ao longo do tempo haja uma variação considerável das teses jurídicas, que se vão aprimorando e modificando. A jurisprudência, isto é, o conjunto reiterado de decisões que interpretam o direito em determinado sentido, é variável no tempo, o que indica a evolução da consciência jurídica nacional.

Mas isso não se confunde com outro fenômeno, indicado por Barbosa Moreira: “Outro é, pois, o fenômeno que se tem em vista quando se alude à conveniência de adotar medidas tendentes à uniformização dos pronunciamentos judiciais. Liga-se ele ao fato da existência, no aparelho estatal, de uma pluralidade de órgão judicantes que podem ter (e com frequência têm) de enfrentar iguais questões de direito e, portanto, de enunciar teses jurídicas em idêntica matéria. Nasce daí a possibilidade de que, num mesmo instante histórico — sem variação das condições culturais, políticas, sociais, econômicas, que possa justificar a discrepância — a mesma regra de direito seja diferentemente entendida, e a espécies semelhantes se apliquem teses jurídicas divergentes ou até opostas. Assim se compromete a unidade do direito — que não seria posta em xeque, muito ao contrário, pela evolução homogênea da jurisprudência dos vários tribunais — e não raro se semeiam, entre os membros da comunidade, o descrédito e o ceticismo quanto à efetividade da garantia jurisdicional”[1].

A ideia de que, em um mesmo contexto histórico e cultural, possam ser proferidos pronunciamentos judiciais contendo teses jurídicas diferentes e até opostas repugna à consciência jurídica.

Nesse contexto é que surge a uniformização de jurisprudência. Sua finalidade não é tornar imutáveis as teses jurídicas, impedindo que elas evoluam e se aprimorem, mas evitar que, em um mesmo contexto, possam ser proferidas decisões diferentes a respeito de um mesmo assunto, de maneira que a sorte do litigante possa variar conforme seu processo seja distribuído para um ou outro órgão julgador. O art. 476 do CPC enumera as hipóteses em que será possível requerê-la. O incidente não tem natureza de recurso, nem consta do rol do art. 496.

2. Cabimento

A função do incidente de uniformização de jurisprudência é buscar a uniformidade de interpretação do direito dentro de determinado tribunal. Só pode ser suscitado em grau de recurso ou nos processos de competência originária do tribunal.

Por seu intermédio, busca-se obter do tribunal um pronunciamento prévio a respeito de determinada tese jurídica, discutida no processo em julgamento, sobre a qual há divergência. É indispensável que no tribunal haja julgamentos conflitantes a respeito dela.

De acordo com o disposto no art. 476, o incidente pode ser suscitado por qualquer juiz que integre o tribunal, quando verificar a existência de divergência, ou quando no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.

São seus requisitos:

a) que exista um julgamento em curso. A lei é expressa ao determinar que o incidente será suscitado quando o juiz tiver de dar o voto na turma, câmara ou grupo de câmaras. Não pode ser suscitado por discutir questões jurídicas em abstrato, que não sejam objeto de um processo em andamento, nem estejam sendo discutidas em concreto. A tese jurídica sobre a qual existe divergência pode dizer respeito ao mérito, ou a alguma questão prévia. Não importa se o julgamento seja de recurso contra sentença ou decisão interlocutória, ou se se trata de processo de competência originária do tribunal, como a ação rescisória;

b) que esteja presente uma das situações enumeradas nos incisos do art. 476, do CPC, isto é, que haja divergência sobre a tese jurídica, ou que a interpretação seja diversa, no julgado recorrido, da que lhe tenha dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas. Como ensina Barbosa Moreira, “o inciso I refere-se in genere, a divergência (acerca da interpretação do direito), sem esclarecer de que decisões se há de cogitar para o confronto. A fórmula é tão ampla, que sob ela já caberia o próprio caso previsto no inciso II. O círculo de incidência do inciso I é maior que do inciso II. À luz do inciso I é que se pode afirmar o cabimento do incidente por ocasião do julgamento de causa de competência originária, e não apenas por ocasião do julgamento do recurso”[2]. Nos processos de competência originária, o incidente poderá ser suscitado se, no curso da votação, perceber-se que prevalecerá a tese jurídica divergente daquela que já foi estabelecida em outro julgamento. Para que o incidente seja admitido é preciso que sobre a tese jurídica exista divergência jurisprudencial, não bastando a doutrinária.

Na hipótese do inciso I, basta que haja divergência de interpretação a respeito de uma mesma tese jurídica no tribunal. Para demonstrá-la, basta que o suscitante apresente decisões divergentes do mesmo tribunal sobre a tese discutida. Ou, então, que se demonstre que o julgamento caminha para o acolhimento de uma tese jurídica diferente ou oposta àquela que já foi acolhida no mesmo tribunal. Mas, conforme tem sido decidido: “É preciso que a divergência seja atual ou potencial. Se os juízes que proferiram as decisões divergentes já não integram o tribunal, inexiste razão para ser suscitado o incidente de uniformização de jurisprudência” (RSTJ, 57:67).

Quanto ao inciso II, o julgamento recorrido, a que se refere o dispositivo, pode ser tanto o de primeiro grau como o da apelação.

É preciso que a divergência se tenha estabelecido entre órgãos julgadores do mesmo tribunal. Não é possível utilizar paradigmas de outras cortes. A uniformização é da jurisprudência interna. Para obtê-la entre tribunais diferentes, a respeito de lei ou da Constituição Federal, servem o recurso especial e o extraordinário.

A controvérsia deve se estabelecer entre teses jurídicas, e não entre fatos, provas ou interpretação de contrato. Só há uniformização de jurisprudência a respeito de questões de direito. Indispensável que haja divergência entre julgamentos, não bastando haver discrepância de votos entre juízes da mesma turma ou câmara. A tese jurídica controvertida precisa ser essencial para o julgamento da causa. Não teria sentido que se pudesse suscitar o incidente para discutir questão jurídica irrelevante, da qual não dependesse o julgamento do processo.

3. Processamento

Em regra, o incidente é suscitado por juiz que participa do julgamento. Somente aqueles que irão votar é que o podem fazer.

A ele é facultado solicitar, de ofício, o incidente, mas não está obrigado a fazê-lo. Nesse sentido, já foi decidido: “O magistrado não tem a obrigação de suscitar o incidente de uniformização de jurisprudência, mas sim a faculdade de fazê-lo” (RSTJ, 93:416).

O parágrafo único do art. 476 permite à parte, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, a instauração do incidente. O pedido pode ser feito pelo recorrente ou pelo recorrido. Entende-se que também o Ministério Público, quando atue no processo na qualidade de fiscal da lei, tenha legitimidade.

O recorrente ou o recorrido formularão seus requerimentos nas próprias razões ou contrarrazões de recurso, ou em petição avulsa. Seja qual for a situação, o requerimento deve ser fundamentado. Exige-se que a parte aponte a divergência que justifica a uniformização de jurisprudência. Não se conhecerá do pedido desacompanhada do da sua comprovação.

Suscitado o incidente por um dos juízes votantes, ou requerido pela parte, haverá a suspensão do julgamento do recurso, pois não é permitido que prossiga sem que antes se delibere a respeito.

A deliberação cabe ao órgão incumbido de julgar o recurso, em primeiro lugar. Ele verificará se existe a divergência apontada. Não reconhecida, prossegue-se no julgamento do recurso. Admitida, será lavrado um acórdão (CPC, art. 477), cuja função não é ainda fixar a orientação jurisprudencial, mas reconhecer a existência do dissídio. Os autos, em seguida, serão encaminhados ao presidente do tribunal, que designará data para a sessão do julgamento, distribuindo a todos os juízes as cópias do acórdão.

Há, pois, duas fases na apreciação do incidente: na primeira, o órgão julgador, onde se processava o recurso, delibera sobre a existência de divergência, a justificar a uniformização de jurisprudência. Em caso afirmativo, lavra-se o acórdão, e passa-se ao julgamento, feito por todo o tribunal, onde se fixará a interpretação jurisprudencial a ser observada.

O tribunal pode reconhecer ou não a existência de divergência. Se não o reconhecer, deixará de conhecer do incidente de uniformização, e restituirá os autos ao órgão julgador. Se a admitir, conhecerá do incidente e fixará a interpretação a ser observada. Cada um dos juízes dará seu voto em exposição fundamentada, devendo ser sempre ouvido o Ministério Público, que exercerá a função de fiscal da lei. Mesmo que ele não intervenha naquele processo, será sempre ouvido no incidente de uniformização, dado o interesse público de que ele se reveste.

O julgamento do incidente fica adstrito às teses jurídicas divergentes, que são objeto da uniformização. O tribunal não se pronunciará sobre outras questões relacionadas ao processo. O julgamento é tomado por maioria absoluta de votos dos membros que integram o tribunal, e será objeto de súmula, constituindo precedente na uniformização da jurisprudência (CPC, art. 479). A redação desse dispositivo não deixa claro se todo o julgamento do incidente será feito por maioria de votos, ou se apenas em caso de maioria absoluta de votos será lavrada súmula. Parece-nos melhor a segunda solução. Ainda que não se obtenha a maioria absoluta, a interpretação fixada no caso concreto vinculará o órgão julgador, mas somente se a maioria absoluta for atingida é que resultará na súmula.

Fixada a interpretação jurídica, os autos serão restituídos ao órgão julgador, que deverá respeitá-la. A fixação pelo tribunal vincula o órgão julgador. Como ensina Barbosa Moreira, “No que tange à matéria que constitui objeto deste, a solução dada à quaestio iuris pelo tribunal incorpora-se no julgamento da espécie, como premissa inafastável: o órgão suscitante, fosse qual fosse a interpretação que se inclinaria a adotar por si, tem de aplicar à hipótese a interpretação fixada pelo tribunal. Perdem toda e qualquer relevância os votos porventura já emitidos no órgão suscitante acerca da questão de direito”[3].

capítulo II

DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. Introdução

O controle de constitucionalidade, no Brasil, é feito por mais de um meio. Há o direto, pelas ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade, propostas pelos legitimados, no STF, e o difuso, feito no caso concreto, por qualquer órgão jurisdicional.

A declaração de inconstitucionalidade, tratada nos arts. 480 a 482 do CPC, faz parte do controle difuso. No bojo dos processos que estão em andamento, é possível que o juiz decida pela inconstitucionalidade, incidentalmente. Ele não declara a inconstitucionalidade, mas deixa de aplicar o dispositivo legal, reputando-o inconstitucional.

A eficácia desse reconhecimento restringe-se às partes, ao contrário do que ocorre no controle direto, quando o STF comunica o fato ao Senado Federal, que retira a vigência da norma. Nesses casos, a declaração tem eficácia erga omnes. No controle difuso, inter partes.

Este, feito por juízo singular, não tem nenhum procedimento próprio. O juiz, na sentença, reconhece que a norma é inconstitucional e deixa de aplicá-la.

Nos tribunais, a declaração incidental de inconstitucionalidade efetiva-se com a instauração de um incidente, que cinde o julgamento do recurso. Quando há a arguição de inconstitucionalidade como matéria prejudicial, seu reconhecimento não pode ser feito diretamente pelo órgão fracionário, incumbido do julgamento do recurso. Ele não pode deixar de aplicar a lei por esse fundamento. É preciso que seja suscitado o incidente para que haja um pronunciamento prévio do tribunal a respeito da questão, tal como ocorre quando há uniformização de jurisprudência.

Suscitado o incidente, a competência para o julgamento fica cindida. Todo o tribunal por primeiro se pronuncia sobre a questão da constitucionalidade, que é prejudicial ao julgamento do recurso. Depois a turma decide a respeito das demais questões, já tendo sido fixada a premissa referente à constitucionalidade da norma a ser aplicada.

2. Processamento

É em tudo semelhante ao da uniformização de jurisprudência. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o relator, depois de ouvir o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara a que tocar o conhecimento do recurso (CPC, art. 480).

O objeto da arguição é a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Pode ser feita por qualquer das partes, seja em processo de competência originária do tribunal, seja no julgamento de recurso, ou pelo Ministério Público que intervenha no processo. Ou de ofício pelo relator, quando entender inconstitucional a norma.

A questão da inconstitucionalidade pode ter sido suscitada pelas partes em qualquer fase do processo. O relator a submeterá ao órgão fracionário incumbido do julgamento, devendo obrigatoriamente ser ouvido o Ministério Público, já que há interesse público subjacente.

Tal como na uniformização de jurisprudência, o órgão fracionário pode rejeitar a declaração de inconstitucionalidade, caso em que o julgamento prosseguirá. Se a acolher, lavrará um acórdão, no qual não apreciará ainda a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas encaminhará a questão ao tribunal pleno. Somente este poderá pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade.

Não haverá necessidade de submeter a questão ao plenário ou ao órgão especial se já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão.

A decisão do plenário vincula o órgão fracionário, no caso concreto sub judice, seja em que sentido for. Mas apenas no processo em concreto, já que se está diante de controle difuso de constitucionalidade, feito incidenter tantum. Se em outro processo a mesma questão for suscitada, o órgão fracionário terá liberdade para entender a norma inconstitucional ou não, independentemente do que foi decidido no processo anterior.

Após a apreciação da questão prejudicial da constitucionalidade, o julgamento é restituído ao órgão fracionário, que nele prosseguirá. Por isso se diz haver um desdobramento da competência recursal.

Não cabem mais recursos contra a decisão do pleno, mas caberão outros recursos contra a do órgão fracionário. Nesse sentido, as Súmulas 293 do STF (“São inadmissíveis os embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos tribunais”), 455 do STF (“Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional”) e 513 do STF (“A decisão que enseja a interposição do recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão — Câmaras, Grupos ou Turmas — que completa o julgamento do feito”).

capítulo III

DA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

1. Introdução

Os arts. 88 e 89 do CPC tratam das regras de competência internacional. O primeiro dispõe sobre situações em que há competência concorrente da justiça brasileira, e o segundo dos casos de competência exclusiva.

A sentença estrangeira não produz efeitos no Brasil senão depois de homologada pelo STJ (a EC n. 45/2004 alterou a competência, retirando-a do STF e atribuindo-a ao STJ). Então, será eficaz, como se tivesse sido proferida aqui. Uma sentença estrangeira que verse uma das matérias do art. 89 jamais será homologada no Brasil, porque nossa lei só reconhece a competência da justiça brasileira para julgá-las. Já nas do art. 88 a competência será concorrente, o que indica que a parte poderá optar entre propor a ação no Brasil ou no exterior. Se o fizer no estrangeiro, a sentença terá de ser homologada perante o STJ para que se torne eficaz no Brasil.

2. Processamento

De acordo com o art. 483, parágrafo único, do CPC, a homologação deveria obedecer ao que dispunha o regimento interno do STF. Com a alteração de competência, determinada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, o Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução n. 9, de 4 de maio de 2005, que passou a tratar do procedimento e dos requisitos para a homologação da sentença estrangeira. A resolução trata de todo o procedimento da homologação, os requisitos para o deferimento, as peças que devem instruir o pedido, a necessidade de citação da parte contrária para contestar em 15 dias, o conteúdo restrito da eventual contestação, e a necessidade de intervenção do Ministério Público.

1 Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 6.

2 Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 17.

3 Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 31.

capítulo IV

DA AÇÃO RESCISÓRIA

1. Introdução

A lei processual estabelece os recursos de que se podem valer as partes para impugnar as decisões judiciais. Esgotados todos eles, ou porque utilizados (preclusão consumativa), ou porque o interessado não os interpôs a tempo (preclusão temporal), a sentença transita em julgado. Trata-se da coisa julgada formal, que decorre da impossibilidade de discutir, no mesmo processo, a sentença prolatada. Mas, se a sentença for de mérito, fará também a material. Além de não se poder mais discutir a sentença no mesmo processo, haverá óbice para que outras demandas sejam propostas, versando sobre a questão já decidida.

A lei prevê uma ação autônoma de impugnação, que visa desconstituir a sentença transitada em julgado, postulando eventualmente a reapreciação daquilo que já estava decidido em caráter definitivo. É a última oportunidade que se dá ao interessado para tentar desfazer a decisão. Não se trata mais de um recurso, porque estes já foram esgotados, mas de uma ação autônoma, de cunho cognitivo e natureza desconstitutiva, que procura desfazer o julgado.

2. Requisitos de admissibilidade

São numerosos os requisitos da ação rescisória. O primeiro é que haja uma sentença de mérito (CPC, art. 485). Somente elas são rescindíveis. A meramente terminativa não faz coisa julgada material, mas apenas formal, o que não impede que a questão seja novamente levada a juízo em outra demanda. As de mérito, se não forem rescindidas, impedem que a questão seja novamente discutida em qualquer outro processo. Apesar de o art. 485 referir-se apenas a sentença, cabe ação rescisória de acórdão que tenha julgado o mérito.

Mas não cabe contra as sentenças homologatórias de acordo, ainda que a lei as considere como de mérito (CPC, art. 269, III). Estabelece o art. 486 que “os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”. Se o acordo foi celebrado em razão de um vício de vontade (erro, dolo, coação), e homologado em juízo, não caberá ação rescisória, mas anulatória. Nesse sentido, “quando a sentença não aprecia o mérito do negócio jurídico de direito material, é simplesmente homologatória, não ensejando a ação rescisória. A ação para desconstituir-se a transação homologada é a comum, de nulidade ou anulatória (art. 486, do CPC)” (STF, RT, 605:211).

Muito se discute se a sentença que reconhece a prescrição ou decadência, resolvendo o mérito (art. 269, IV), seria rescindível. Embora seja considerada de mérito por força de lei, ela não chega a apreciar a pretensão posta em juízo. Parece-nos que se há de admitir a rescisória, porque tal sentença decorre de um pronunciamento judicial, e não de simples manifestação volitiva das partes, como no caso da homologação de acordo, e se reveste da autoridade da coisa julgada material, impedindo que demanda idêntica venha a ser proposta. Nesse sentido, em relação à prescrição, o acórdão da RTFR, 134:3, e, em relação à decadência, STJ, 4ª Turma, REsp 43.431-9-RJ, rel. Min. Dias Trindade.

Sendo requisito indispensável da rescisória a coisa julgada material, não se pode admiti-la contra sentenças proferidas em procedimento de jurisdição voluntária, nem em ação de alimentos, em que ela pode ser alterada, se modificadas as premissas em que se fundou. Também não cabe contra as sentenças que julguem improcedentes a ação popular ou a ação civil pública por insuficiência de provas.

Também não cabe ação rescisória contra a sentença que extingue o processo de execução. É que elas não são de mérito, mas terminativas. Elas não julgam a pretensão do autor, mas apenas encerram o processo executivo. A proferida nos embargos à execução, ação autônoma de natureza cognitiva, poderá ser rescindida, desde que de mérito.

Não cabe ação rescisória das sentenças proferidas nas ações cautelares, porque elas não se revestem da autoridade da coisa julgada material, salvo se o juiz reconhecer a prescrição ou decadência.

Não se pode admiti-la contra despachos ou decisões interlocutórias.

Por fim, não cabe contra sentenças inexistentes, como aquelas proferidas quando não houve citação válida. Então, a via adequada para retirar a eficácia da sentença (pois, embora inexistente, ela pode estar produzindo efeitos) é a ação declaratória de inexistente (querela nullitatis insanabilis) que, ao contrário da rescisória, não tem prazo para ser ajuizada. Na lição de Vicente Greco Filho: “Há casos, também, de sentença inexistente que pode ser desconhecida ou afastada por qualquer juiz, independentemente da ação rescisória. São casos de simulacros de sentenças ou sentenças somente na aparência, como, por exemplo, a proferida por alguém não investido da função jurisdicional ou mesmo sentença proferida em processo em que não houve citação, caso em que o réu, em embargos de devedor, pode alegar o vício. No caso de aparência de sentença não fica, porém, excluída a possibilidade de ação declaratória para que a parte obtenha a declaração formal de sua ineficácia. Trata-se de caso de querela nullitatis”[1].

A ação rescisória cabe contra sentença, se foi ela que transitou em julgado, ou contra o acórdão, se este a substituiu, no julgamento de recurso que foi conhecido pelo tribunal.

Além da sentença de mérito, a ação rescisória depende do preenchimento de alguns pressupostos objetivos, elencados no art. 485, do CPC, que contém nove incisos. Na maior parte deles, a causa de rescisão é um defeito na sentença, que pode ter sido provocado pelo juiz ou pelas partes.

Mas há, como acentua Barbosa Moreira, um caso especial, no qual a sentença não contém nenhum defeito mas é rescindível. A hipótese é a do inciso VII, que diz respeito a documento novo, ignorado, obtido depois da sentença, e que por si só seria suficiente para assegurar um pronunciamento favorável.

As hipóteses de cabimento de ação rescisória previstas no art. 485 são:

a) Quando se verificar prevaricação, concussão ou corrupção do juiz que prolatou a sentença.

A prevaricação é o ato de “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal” (CP, art. 319). A concussão consiste em “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida” (CP, art. 316). E a corrupção passiva em “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem” (art. 317).

Em todos esses casos, o julgador pratica ilícito penal, e profere uma sentença não de acordo com aquilo que ficou apurado nos autos, mas em consideração a seus interesses pessoais. O ilícito pode ser demonstrado e apurado na própria ação rescisória, não havendo necessidade de condenação criminal, e nem mesmo de ação penal contra o prolator da sentença. A decisão na ação rescisória não vinculará o juiz penal, e não haverá incompatibilidade entre a decisão que acolher a ação rescisória e a que julgar improcedente a ação penal. Da mesma forma, a improcedência por falta de provas nesta não impedirá eventual procedência daquela. Em contrapartida, a procedência, com trânsito em julgado, da ação penal vincula o julgamento da ação rescisória, já que comprovado o ilícito. Por isso, Barbosa Moreira entende possível que, em caso de correrem simultaneamente a ação penal e a ação rescisória, esta seja sobrestada (não obrigatoriamente, mas como faculdade dos que a estejam julgando) até que saia o resultado da primeira.

É ainda Barbosa Moreira quem lembra que só caberá ação rescisória com fundamento no inciso I do art. 485 contra decisão de órgão colegiado se ficar demonstrado que o voto do juiz que perpetrou os ilícitos tenha tido influência no julgamento. Se a modificação de seu voto não puder alterá-lo, a rescisória será inaceitável.

b) Quando a sentença for proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente. A competência e a imparcialidade do juiz são pressupostos processuais de validade do processo. Mas há dois graus em ambas. Há a incompetência relativa e a absoluta, a suspeição e o impedimento. A incompetência relativa e a suspeição sanam-se dentro do próprio processo, antes que transite em julgado, porque não são de ordem pública. Compete às partes sua alegação (embora a suspeição possa ser reconhecida pelo juiz de ofício), por meio de exceção ritual, pena de preclusão.

Diferente do que ocorre com a incompetência absoluta e o impedimento, eles são objeções processuais, de ordem pública. O vício deles decorrente projeta-se para além do processo, e enseja a ação rescisória.

c) Quando a sentença resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre a partes, a fim de fraudar a lei.

Ocorre o dolo da parte vencedora quando ela engana o juiz ou a parte contrária para influenciar o resultado do julgamento.

Um dos deveres dos litigantes é o de agir com lealdade e boa-fé. Se um deles emprega ardis para induzir em erro o adversário ou o juiz a respeito de fatos relevantes para a causa, que influenciam no julgamento, haverá o dolo. Barbosa Moreira oferece exemplos: “O autor obstou a que o réu tomasse conhecimento real da propositura da ação, ou de qualquer modo o levou a ficar revel; o litigante vitorioso criou empecilho, de caso pensado, à produção de prova que sabia vantajosa para o adversário, subtraiu ou inutilizou documento por este junto aos autos. Não basta a simples afirmação de fato inverídico, sem má-fé, nem o silêncio acerca de fato desfavorável relevante, nem a abstenção de produzir prova capaz de beneficiar a parte contrária”[2].

É indispensável que o ardil da parte vencedora tenha sido a causa de seu sucesso. Somente o dolo do vitorioso ensejará a rescisão, desde que se demonstre que foi a causa do êxito.

Não basta para a configuração do dolo “o simples fato de a parte silenciar a respeito de fatos contrários a ela, posto que tal proceder não constitui ardil do qual resulta cerceamento de defesa ou o desvio do juiz de uma sentença justa” (RT, 673:67).

Colusão é o conluio entre as partes, que utilizam o processo para fins ilícitos. O art. 129 do CPC trata do assunto: “Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes”. Pode ocorrer que o juiz não consiga evitar a colusão, ou que ela só seja descoberta depois do trânsito em julgado. Aquele que foi por ela prejudicado ajuizará a ação rescisória. Haverá colusão sempre que as partes simularem um processo para prejudicar terceiros, ou o utilizarem, em conluio, para a obtenção de um fim fraudulento. Imagine-se, por exemplo, que alguém queira fugir da obrigação de pagar seus credores, e se conluie com um amigo para que este ajuíze ação como credor preferencial, para ter prioridade no recebimento. Percebendo o juiz a colusão, extinguirá o processo, impedindo que se atinja o resultado almejado. Mas, se ela não for percebida, e a sentença transitar em julgado, poderá ser rescindida. Nesse caso, as partes não têm interesse em propor a ação rescisória. Por isso, o CPC, no art. 488, II e III, atribui legitimidade ao terceiro interessado ou ao Ministério Público.

d) Ofender coisa julgada: se já há pronunciamento judicial a respeito de determinada pretensão, com trânsito em julgado, não pode haver um novo. Para isso existe a coisa julgada material, que impede nova decisão, em outro processo, a respeito do que foi apreciado. Nem mesmo a lei pode retroagir para prejudicar a coisa julgada. Tampouco uma nova decisão. Será rescindível tanto a nova decisão que mantiver como a que modificar a anterior.

A coisa julgada só diz respeito ao dispositivo da sentença, isto é, àquilo que foi decidido a respeito da pretensão posta em juízo. Não recai sobre seus fundamentos, que poderão ser rediscutidos.

Vicente Greco Filho suscita interessante questão: “... o da validade da sentença proferida com ofensa à coisa julgada e que não foi rescindida porque se passaram os dois anos de decadência da ação rescisória”. A solução dada pelo autor é: “Não rescindida, a despeito de ofender a coisa julgada, a segunda sentença terá eficácia como título autônomo, mesmo que seja contraditória com a primeira sentença. Portanto, será executada, sem que o juiz da execução possa evitar a sua eficácia, porque o trânsito em julgado da segunda impede que se discuta a sua validade”[3].

Não nos parece, porém, que essa seja a melhor solução, porque, em caso de coisas julgadas antagônicas, há de prevalecer a primeira, uma vez que a segunda foi prolatada quando já havia decisão definitiva a respeito. Essa a solução sugerida por Nelson e Rosa Nery: “Ultrapassado o prazo do CPC 495 e havendo conflito entre duas coisas julgadas antagônicas, prevalece a primeira sobre a segunda, porque esta foi proferida com ofensa àquela (CPC 471)”[4].

Situação interessante de cabimento da rescisória por ofensa ao inciso IV do art. 485 é a do acórdão prolatado em apelação intempestiva. Se já havia sido ultrapassado o prazo de recurso, a sentença estava trânsita em julgado. Se o acórdão o apreciou, ofende a coisa julgada, e enseja a rescisória.

e) Violar literal disposição de lei: não cabe a rescisão por injustiça da sentença ou exame inadequado das provas. Essa regra vinha expressamente contida no art. 800, caput, do CPC/39: “A injustiça da sentença e a má apreciação da prova ou errônea interpretação do contrato não autorizam o exercício da ação rescisória”. Embora o Código atual não contenha expressamente essa regra, ela continua válida. Para que se aplique o inciso V do art. 485 do CPC é preciso que haja afronta direta e induvidosa à lei. A expressão lei foi usada em sentido amplo, como referência às normas jurídicas em geral, de natureza constitucional ou infraconstitucional.

Mas, se a sentença deu à lei uma interpretação razoável, ainda que não seja a predominante, ou que divirja de outras dadas pela doutrina ou jurisprudência, não cabe a rescisória. Não basta ofensa à súmula ou jurisprudência dominante: é preciso que a sentença seja incompatível com a norma jurídica, não podendo haver coexistência lógica das duas coisas. Nesse sentido, a Súmula 343 do STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Essa súmula só se aplica se a interpretação for controvertida, ou for razoável.

Não cabe a rescisória se, na época em que a decisão foi proferida, a matéria era controvertida, embora posteriormente a interpretação se tenha pacificado no sentido da tese do autor.

É preciso que a violação da lei tenha nexo de causalidade com o resultado obtido. Se ela não repercutiu no julgamento, nada há a rescindir. A ofensa pode ser à lei material (error in judicando) ou processual (error in procedendo).

A redação desse inciso, ao mencionar violação de literal disposição de lei, pode gerar dúvida. A ofensa é apenas à letra da lei ou a seu espírito, seu sentido? Cabe rescisão sempre que a decisão não se conformar com o espírito da lei, com seu propósito. Theotonio Negrão alude a acórdão publicado em RSTJ, 27:247, que trata do problema, dando-lhe a solução adequada: “O que o art. 485, V, do CPC, reclama para a procedência da rescisória é que o julgado rescindendo, ao aplicar determinada norma na decisão da causa (portanto, ao fazer incidir sobre o litígio norma legal escrita), tenha violado seu sentido, seu propósito: sentido e propósito que, como não pode deixar de ser, admitem e até mesmo impõem variada compreensão do conteúdo do imperativo legal, ao longo do tempo e ao sabor de circunstâncias diversas da ordem social, que a jurisprudência não pode simplesmente ignorar ou mesmo negligenciar”[5].

Por fim, é preciso que haja violação à lei que estava em vigor na data da decisão. Se a lei é superveniente, não cabe a rescisória.

f) Se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória: é indispensável que a prova falsa tenha nexo de causalidade com o resultado, isto é, que a sentença se tenha fundado nela, e não possa subsistir sem a prova falsa. Se ela se baseia em várias provas, de forma que a falsa não possa ser decisiva para o resultado, não haverá razão para rescisão.

A lei processual não distingue entre a falsidade material e a ideológica. Também não é relevante que ela pudesse ter sido detectada no processo de conhecimento no qual foi proferida a sentença que se quer rescindir. Mas, como acentua Barbosa Moreira, “em se tratando de falsidade documental, se a sentença proferida no respectivo incidente (art. 395) houver declarado autêntico o documento, fica excluída a possibilidade de rescindir-se, com base no art. 495, n. VI, a decisão sobre o mérito da causa principal, fundada no documento que se declarara autêntico, enquanto subsistir a auctoritas rei iudicate da sentença que o declarou tal”[6].

A falsidade pode dizer respeito à prova documental, pericial ou testemunhal, e sua apuração ser feita em processo criminal, ou na ação rescisória. A decisão criminal deverá ter transitado em julgado para ensejar a rescisão, e isso torna rara a hipótese, diante do prazo decadencial de dois anos.

A absolvição no processo criminal não impede a propositura da ação, devendo a prova ser nela produzida.

g) Depois da sentença, se o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável: documento novo não é aquele que se formou após a prolação da sentença, mas aquele anterior, cuja existência era ignorada pelo autor da ação rescisória, ou de que ele não pôde fazer uso. Não pode ser considerado como tal aquele que deixou de ser apresentado por desídia ou negligência, cuja existência se conhecia, ou cuja obtenção era acessível. Não cabe a ação rescisória se a parte interessada deixou de apresentar o documento por sua culpa.

É indispensável que o documento seja de tal ordem que possa assegurar, por si só, um pronunciamento favorável.

O autor a que alude o inciso VII não é o da ação em que a sentença rescindenda foi proferida, mas o autor da ação rescisória, que pode ter ocupado o polo ativo ou o passivo do processo anterior.

Como acentua Barbosa Moreira, a lei refere-se a documento, e não a fato novo. Por isso, “o que se permite é que a parte produza agora a prova documental, que não pudera produzir, de fato alegado; não se lhe permite, contudo, alegar agora fato que não pudera alegar, mesmo por desconhecimento”[7].

h) Houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença: essa redação tem provocado acirrada controvérsia, em especial os termos “desistência” e “transação”. A confissão é um meio de prova, que pode ser invalidado, na forma do art. 352. Se ainda estiver pendente o processo no qual a confissão foi feita, cabe ação anulatória. Se tiver havido trânsito em julgado, deverá ser ajuizada ação rescisória.

A redação sugere que a ação rescisória teria por finalidade invalidar a confissão. Mas não é assim: ela se presta a rescindir a sentença que se baseou na confissão inválida. A invalidade é reconhecida incidenter tantum na rescisória. Não será buscada em ação própria, mas discutida incidentalmente na ação rescisória.

Infeliz o emprego pela lei da expressão “desistência”, que pode sugerir desistência da ação. Mas esta resultaria na extinção do processo sem resolução de mérito, sem possibilidade de rescisória. A expressão “desistência” não pode se referir à ação, mas ao próprio direito. Melhor seria que a lei tivesse utilizado “renúncia” ao direito. A rescisória cabe contra a sentença que homologa a renúncia do autor sobre o direito em que se funda a ação, e que é uma sentença de mérito, nos termos do art. 269, V, do CPC.

Infeliz também a alusão à transação, porque a sentença que se limita a homologá-la, embora de mérito, não deve ser rescindida, mas anulada, na forma da lei civil, nos termos do art. 486 do CPC. Nesse sentido: “O avençado pelas partes homologado no acordo judicial, sem qualquer fundamentação no mérito da demanda, é desconstituível como os atos jurídicos em geral, na forma do art. 486, do CPC)” (RSTJ, 19:367).

i) Fundada em erro de fato, resultante de atos ou documentos da causa. Esse dispositivo é seguido de dois parágrafos, que tratam do erro de fato. O primeiro estabelece que “há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido”. E o segundo dispõe que “é indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato”.

Vicente Greco Filho, comentando o § 2º, ensina que “O texto é de difícil compreensão. Se não houve pronunciamento judicial sobre o fato, como é possível ter havido erro? O erro exatamente é o acolhimento de um fato inexistente como existente, ou o contrário. O que a lei quer dizer, porém, é o seguinte: o erro de fato, para ensejar a ação rescisória, não pode ser aquele que resultou de uma escolha ou opção do juiz diante de uma controvérsia. O erro, no caso relevante, é o que passou despercebido pelo juiz, o qual deu como existente um fato inexistente ou vice-versa. Se a existência ou inexistência do fato foi ponto controvertido e o juiz optou por uma das versões, ainda que erradamente, não será a rescisória procedente”[8].

Para que o erro de fato embase a rescisória é indispensável que mantenha nexo de causalidade com o resultado, que a sentença esteja nele fundada.

É indispensável que ele possa ser apurado pelo exame dos atos ou documentos da causa. Não se admite, na ação rescisória fundada no inciso IX, sejam produzidas novas provas do erro. Este já deve estar comprovado de plano.

É preciso, de acordo com o § 2º, que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato. Que ambas as partes estivessem de acordo quanto a sua existência ou inexistência, ou que estas não tivessem sido contestadas, e que não tenha havido pronunciamento judicial a respeito.

Esses são os fundamentos para o ajuizamento da ação rescisória. O rol do art. 485 é taxativo, e não comporta ampliações, nem a utilização da analogia para abarcar hipótese que não tenha sido expressamente prevista.

3. Procedimento da ação rescisória

A petição inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC, e indicar os três elementos da ação: as partes, o pedido e a causa de pedir.

Tem legitimidade para propô-la todo aquele que tenha sido parte no processo, ou seu sucessor, a título universal ou particular, o terceiro juridicamente interessado e o Ministério Público. Se houver mais de um interessado na rescisão, pode formar-se um litisconsórcio.

Os primeiros legitimados são as partes, o autor e o réu da ação em que se proferiu a sentença rescindenda. Se nesta havia litisconsórcio ativo ou passivo, qualquer deles terá legitimidade. Em caso de falecimento da parte, legitima-se o seu sucessor, e, em caso de alienação de coisa litigiosa, o adquirente ou o cessionário do direito (CPC, art. 42).

Proposta por uma das partes, as demais ou seus sucessores serão réus da rescisória. Caso tenha havido denunciação da lide, oposição ou chamamento ao processo, o denunciado, o opoente e os chamados terão também legitimidade. Até os assistentes poderão fazê-lo. O fato de, no processo principal, o réu ter ficado revel não o impede de ajuizar a ação. No entanto, como já foi decidido, “não lhe será possível pretender demonstrar serem inverídicos os fatos alegados pela parte autora da precedente ação e tomados como verdadeiros pelo juiz, por força do disposto no art. 319 do estatuto processual. Inviável, em outras palavras, utilizar a rescisória como sucedâneo de contestação” (RSTJ, 74:229).

Também são legitimados os terceiros juridicamente interessados. Não basta o interesse meramente econômico. Trata-se do mesmo interesse que permitiria o ingresso de assistente no processo de conhecimento. O terceiro interessado é aquele que terá sua esfera jurídica reflexamente atingida pela decisão. Ou seja, o que tem relação jurídica com uma das partes, que será atingida pela decisão, de forma reflexa. Se quiser, poderá ingressar no processo ainda em andamento, como assistente simples. Mas, se não o fizer a tempo, poderá valer-se, no momento oportuno, da rescisória.

Por fim, a lei atribui ao Ministério Público legitimidade para propor a ação. Esse artigo refere-se ao parquet enquanto fiscal da lei, já que, enquanto parte, terá legitimidade por força do inciso I do art. 487.

O Ministério Público tem legitimidade para o ajuizamento da ação rescisória em duas situações. Quando não foi ouvido no processo anterior, em que sua intervenção era obrigatória, e no caso de sentença oriunda de colusão (CPC, art. 487, a e b). Fora disso, não a terá. No primeiro caso, a ação terá por fundamento o inciso V do art. 485, qual seja, aquele que a admite em caso de violação a literal disposição de lei. No segundo — colusão — o Ministério Público poderá ajuizar a rescisória, independentemente de ter intervindo ou não no processo anterior, e de ser ou não necessária essa intervenção. Mesmo que se trate de processo sem participação do parquet, se tiver havido colusão ele estará legitimado para postular a rescisão.

Essa legitimidade, em caso de colusão, não é exclusiva, já que terceiros interessados e as partes poderão ajuizá-la.

Na ação rescisória proposta por terceiro prejudicado, ou pelo Ministério Público, figurarão no polo passivo todos aqueles que foram parte no processo principal.

A petição inicial deve ainda conter a indicação precisa do pedido. Pode haver cumulação do pedido de rescisão e do de novo julgamento da causa. É preciso distinguir aqui o iudicium rescindens e o iudicium rescissorium. O primeiro diz respeito tão somente à rescisão do julgamento, e o segundo à prolação de uma nova decisão, que substitua a anterior. Nem sempre será o caso de cumulação das duas coisas. Barbosa Moreira dá exemplos: “A ressalva ‘se for o caso’ atende a que, por exceção, em certas hipóteses: ou (a) basta o pedido de rescisão da sentença — v.g., se o fundamento é a ofensa à ‘auctoritas rei iudicatae’ da sentença anterior sobre a mesma lide (art. 485, n. IV), quando nada mais se precisará fazer, no caso de procedência, que desconstituir a segunda decisão; ou (b) à rescisão não se há de seguir, incontinenti, o rejulgamento da causa pelo próprio tribunal, tornando-se necessária, em vez disso, a remessa a outro órgão — v.g., se o fundamento é a incompetência absoluta do que proferira a sentença (art. 485, n. II, fine), a menos que competente fosse o órgão mesmo que funcionou no iudicium rescindens”[9].

A rescisão pode não englobar a sentença toda, mas apenas um ou alguns capítulos, caso em que somente estes serão substituídos por nova decisão.

A inicial deve descrever a causa de pedir, que terá de corresponder a uma ou mais das hipóteses do art. 485. O pedido pode estar fundado em mais de uma causa de pedir.

O valor da causa, na ação rescisória, deve corresponder ao proveito econômico que se obterá com a desconstituição do provimento judicial. É possível, mas nem sempre certo, que coincida com o valor da causa antecedente, com o acréscimo de correção monetária. Se o interessado pretender rescindir integralmente uma sentença condenatória, o valor da rescisória coincidirá com o da condenação corrigida. Mas, se quiser rescindir apenas a parte referente aos honorários advocatícios fixados na sentença, o valor da causa na rescisória deverá ser o deles.

O valor da causa, na ação rescisória, assume particular relevância diante da exigência do art. 488, II, do CPC, que obriga o autor a “depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou julgada improcedente”.

A falta do depósito prévio é causa de indeferimento da inicial. A insuficiência também, desde que o autor, instado a recolher a diferença, não o faça. Esse dinheiro será restituído, caso a rescisória seja julgada procedente, ou se o resultado lhe for desfavorável, mas não por unanimidade de votos. Não haverá, porém, a restituição se o autor desistir da ação, ou se ela for extinta por abandono.

Esse depósito prévio não é exigido das pessoas jurídicas de direito público, nem do Ministério Público, tendo o STJ editado a Súmula 175, que assim estabelece: “Descabe o depósito prévio nas ações rescisórias propostas pelo INSS”. Embora específica, ela se estende às demais autarquias e às fundações públicas. Não se exige, ainda, o depósito prévio, pelos beneficiários da justiça gratuita.

A função da multa, em caso de improcedência ou inadmissibilidade por unanimidade de votos, é desestimular a proliferação de rescisórias descabidas.

O ajuizamento da rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela (CPC, art. 489). E a execução em curso não se torna provisória.

Cabível a postulação de tutelas antecipadas e de medidas de natureza cautelar para a atribuição de efeito suspensivo à ação rescisória, diante dos termos expressos do art. 489 do CPC.

A petição inicial da ação rescisória será indeferida nas mesmas situações das iniciais de outros tipos de ação (CPC, art. 295). Afora estas, haverá o indeferimento por falta do depósito exigido pelo art. 488, II.

O relator tem poderes para indeferir a inicial da rescisória, cabendo agravo interno ou regimental para o órgão que seria o competente para julgar a ação. Nesse sentido, RSTJ, 148:511. Discute-se sobre a possibilidade de algum recurso contra o indeferimento inicial da ação rescisória. Não cabe apelação, porque não houve sentença, mas acórdão, já que se trata de ação de competência originária de tribunal. Só se admitirão eventuais recursos previstos nos regimentos internos do tribunal.

Estando em termos a petição inicial, o relator determinará a citação dos réus, assinando-lhes prazo nunca inferior a quinze nem superior a trinta dias. Questão altamente controversa é a da aplicação dos arts. 188 e 191 do CPC, que determinam a quadruplicação do prazo quando os réus forem o Ministério Público e a Fazenda Pública, e a duplicação quando houver litisconsortes com advogados diferentes. A redação do art. 491 dá a impressão de que não, pois o dispositivo já concede ao juiz certo arbítrio na fixação do prazo, facultando-lhe ampliá-lo, conforme o caso, até trinta dias. Barbosa Moreira aduz que “será comum o prazo aos eventuais litisconsortes passivos, mas contar-se-á em dobro se tiverem procuradores diferentes (arts. 298, caput, e 191). Inaplicável é o art. 188, que somente concerne aos prazos legais, não aos judiciais”[10]. Mas o STF, por sua primeira turma, já decidiu que o art. 188 é aplicável à ação rescisória, entendendo que o prazo fixado pelo art. 491 é legal, e não judicial, e reformando acórdão que havia decidido de maneira diversa, justamente da lavra do então Des. Barbosa Moreira (STF, 1ª Turma, RE 94.960-7-RJ, rel. Min. Rafael Mayer).

Não há peculiaridades quanto à citação nas ações rescisórias. No prazo estabelecido pelo juiz, os réus apresentarão sua resposta. A ausência de contestação não implica a presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial, pois o autor não se exime de comprovar as hipóteses do art. 485.

O réu poderá apresentar exceções rituais, que, nos termos do art. 265, § 4º, do CPC, processar-se-ão na forma do regimento interno.

Admite-se a reconvenção, desde que presentes os requisitos do art. 315. Barbosa Moreira exemplifica com as hipóteses de sucumbência recíproca, em que uma das partes ajuíza ação rescisória para rescindir a parte do julgado que lhe foi desfavorável, e o réu reconvém, para que seja rescindida a parte em que ele sucumbiu.

Apresentada ou não a resposta, o processo segue, no que couber, o procedimento ordinário.

Se houver necessidade de provas, o relator expedirá carta de ordem, determinando ao juiz da comarca onde deva ser produzida sua realização, com prazo de 45 a 90 dias para a devolução dos autos.

Concluída a instrução, será aberta vista sucessivamente ao autor e ao réu para que, em dez dias, apresentem suas razões finais. Em seguida, passar-se-á ao julgamento.

O Ministério Público atua em todos os processos de ação rescisória, ainda que não tenha intervindo no processo anterior, diante do interesse público que subjaz às rescisórias, e que se revela pela natureza da lide.

A competência para o julgamento de ação rescisória de sentença é do tribunal competente para o julgamento de apelação que contra ela poderia ter sido interposta.

Compete ao STF e ao STJ, em caráter originário, conhecer e julgar as ações rescisórias de suas decisões, nos termos do art. 102, I, j, e do art. 105, I, e, da Constituição Federal.

A competência para o julgamento das ações rescisórias dos acórdãos proferidos pelos tribunais será dada pelos respectivos regimentos internos e normas de organização judiciária.

Se o acórdão for de não conhecimento do recurso interposto, não será ele que terá transitado em julgado, mas o julgamento da instância inferior. Por exemplo, se contra a sentença foi apresentada apelação, no julgamento da qual foi proferido acórdão de não conhecimento, o que deve ser rescindido é a sentença, e não o acórdão.

A forma do julgamento deve respeitar o que dispõem os regimentos internos dos tribunais e as normas de organização judiciária.

Estabelece o art. 494 que, “julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito; declarando inadmissível ou improcedente a ação, a importância do depósito reverterá a favor do réu, sem prejuízo do disposto no art. 20”.

No julgamento, cumpre ao tribunal verificar, primeiro, se estão presentes os requisitos para o exame do mérito. Em caso afirmativo, se cabe ou não rescindir a sentença (iudicium rescindens). Se não, a rescisória será julgada improcedente. Se sim, ela será rescindida e, se caso, passar-se-á ao novo julgamento, em substituição ao que foi rescindido. Como ensina Barbosa Moreira, “o fato de ser rescindida a sentença tampouco predetermina de modo necessário, sempre, a maneira por que o tribunal rejulgará a matéria: é perfeitamente possível que o conteúdo da nova decisão venha a ser idêntico ao da anterior, v.g. se esta, proferida com violação de alguma regra processual, fora, apesar disso, justa. Apenas quando a rescindibilidade da sentença decorre de sua injustiça (v.g., art. 485, IX) é que o iudicium rescindens funciona como prejudicial do iudicium rescissorium”[11].

O acolhimento do pedido de rescisão tem sempre natureza desconstitutiva. Já o novo julgamento pode ter natureza condenatória, constitutiva ou declaratória, em consonância com o pedido do autor.

Em caso de improcedência ou inadmissibilidade, por unanimidade de votos, o depósito prévio reverterá em favor do réu. Caso contrário, poderá ser levantado pelo autor.

Contra acórdão proferido em ação rescisória podem caber os recursos de embargos de declaração, infringentes (quando a sentença na rescisória for de procedência e não unânime), recurso especial e extraordinário.

4. Prazo

De acordo com o art. 495 do CPC, “o direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão”. Trata--se de exigência associada à segurança jurídica. Não seria concebível que ficasse, por tempo indeterminado, aberta a possibilidade de rescisão.

O prazo corre do trânsito em julgado, e é sempre de dois anos, seja qual for o fundamento da ação. Tem natureza decadencial, e não prescricional, porque as ações rescisórias não são condenatórias, mas constitutivas negativas. Por isso não se sujeita à suspensão ou prorrogação. Embora seja a citação, na ação rescisória, que impede a consumação do prazo decadencial, sua eficácia retroage à data da propositura da demanda, desde que se aperfeiçoe no prazo previsto em lei. Basta, portanto, que a rescisória seja proposta dentro dos dois anos, e que a citação se realize no prazo legal, para que a decadência seja evitada.

O prazo de dois anos conta-se do trânsito em julgado da sentença ou do acórdão. Quando o recurso for conhecido, o prazo inicia-se quando o acórdão transitar em julgado. Na lição de Nelson e Rosa Nery, “Caso o recurso não seja conhecido, o trânsito em julgado terá ocorrido a partir do momento em que se verificou a causa de inadmissibilidade do recurso”[12], por aplicação do vetusto princípio de que recurso não conhecido é o mesmo que recurso não interposto. Se houve apelação sem recolhimento do preparo, e o tribunal não a conhece, é como se nunca tivesse sido interposta, e o trânsito em julgado retroage ao último dia do prazo que a parte tinha para sua apresentação.

No entanto, a aplicação desse princípio pode trazer problemas, porque o trânsito em julgado poderia retroceder por mais de dois anos. Imagine-se que uma das partes apelou, e que seu recurso tenha levado mais de dois anos para ser apreciado. O tribunal decide pelo não conhecimento. Por força do mencionado princípio, o trânsito em julgado retroagiria, como se ele jamais tivesse sido interposto. Com isso, estaria ultrapassado o prazo de dois anos.

Atento a esse problema, o STJ tem decidido da seguinte forma: “Segundo entendimento que veio a prevalecer no Tribunal, o termo inicial para o prazo decadencial da ação rescisória é o primeiro dia após o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, salvo se se provar que o recurso foi interposto por má-fé do recorrente” (RSTJ, 102:330). Mesmo que o recurso não seja conhecido, o dies a quo da rescisória não retroagirá, mas será contado depois do trânsito em julgado da última decisão, salvo se ficar demonstrada má-fé. Ainda nesse sentido: “O prazo de dois anos conta-se do trânsito em julgado. Tal não se verifica pendendo recurso, cabível e tempestivamente ofertado. Não faz retrotrair aquele termo a circunstância de haver sido julgado deserto. O termo a quo coincidirá com o momento em que se exaurir o prazo para impugnar o provimento que reconheceu a deserção” (STJ, 3ª Turma, REsp 5.722-MG).

A contagem do prazo traz problemas quando partes distintas da sentença transitarem em julgado em momentos diferentes, como ocorre quando há apelação parcial. O objeto do recurso não transita em julgado, mas a parte incontroversa sim. Tem decidido o STJ que: “Se as partes distintas da sentença transitaram em julgado em momentos também distintos, a cada qual corresponderá um prazo decadencial com seu próprio dies a quo” (STJ, 6ª Turma, REsp 212.286, rel. Min. Hamilton Carvalhido).

O controle do prazo deve ser feito de ofício pelo órgão judicial responsável pelo julgamento da ação rescisória. Reconhecida a decadência, o processo será extinto, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.

Ultrapassado o prazo, a sentença ou acórdão não poderão mais ser rescindidos. As sentenças homologatórias ou os atos judiciais que independem de sentença não são desconstituídos por ação rescisória, mas na forma do art. 486. Não se lhes aplica o prazo de dois anos, mas o estabelecido na lei civil, para desconstituição dos atos jurídicos em geral. Não haverá prazo se tiver faltado ao processo algum dos pressupostos processuais de existência, caso em que a ação adequada para seu reconhecimento não é a rescisória, mas a declaratória de inexistência.

1 Vicente Greco Filho, Direito processual, cit., v. 2, p. 403.

2 Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 147 e 148.

3 Vicente Greco Filho, Direito processual, cit., v. 2, p. 408.

4 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 699.

5 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 26 ao art. 485.

6 Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 157.

7 Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 164.

8 Vicente Greco Filho, Direito processual, cit., v. 2, p. 410.

9 Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 208.

10 Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 222.

11 Barbosa Moreira, Comentários, cit., p. 237.

12 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 710.

livro IX

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

capítulo I

INTRODUÇÃO

É comum que os cursos de processo civil, seguindo o Código de Processo Civil, tratem primeiro do processo de execução e cautelar, deixando para o final os procedimentos especiais.

Parece-nos, porém, que o mais adequado seria tratá-los antes, pois os processos de procedimento especial têm natureza cognitiva.

O CPC previu três tipos de processo: de conhecimento, de execução e cautelar.

O primeiro pode seguir pelo procedimento comum — que se divide em ordinário ou sumário — ou especial. Todos os processos a que a lei não atribua procedimento especial obedecem ao comum. Estes são identificados por exclusão. Não há no CPC e em nenhuma outra lei qualquer enumeração ou relação dos processos que sigam pelo procedimento comum, porque eles serão apurados por exclusão. O CPC e a legislação extraordinária só vão cuidar expressamente daquelas ações cujo processo segue o procedimento especial.

A razão utilizada pelo legislador para atribuir a determinado tipo de ação um processo de procedimento especial é a natureza instrumental do processo. Ele não é um fim em si, mas um instrumento para a postulação dos direitos substanciais. Por isso, o procedimento deve ser o mais adequado para a postulação destes.

As peculiaridades de cada um dos procedimentos especiais só poderão ser explicadas se se levar em consideração o direito material que está sendo discutido e a proteção jurídica que a lei lhe atribui. As ações possessórias, por exemplo, são dotadas de liminar, porque a lei civil estabelece que o esbulhado ou turbado há menos de ano e dia tem o direito de reaver a coisa desde logo.

O procedimento da consignação em pagamento também é diferenciado, porque leva em conta as peculiaridades do direito material. Há necessidade de que haja a oferta do valor que se quer pagar, com o depósito bancário ou judicial da quantia. Em caso de dúvida sobre a quem deva ser feito o pagamento, o procedimento da consignação tem particularidades que correspondem às necessidades do caso.

Em suma, procura o legislador adequar o procedimento ao tipo de tutela que se pretende obter. Há casos em que o especial se diferencia completamente do ordinário (por exemplo, o de inventário, ou de prestação de contas). Há outros em que apenas uma fase inicial os distingue (ações possessórias).

No Livro IV, o CPC cuida dos procedimentos especiais, dividindo-os entre aqueles de jurisdição contenciosa e os de jurisdição voluntária.

Nos capítulos que se seguem, será respeitada a ordem estabelecida na lei processual. Tratar-se-á, primeiro, dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, na sequência estabelecida no CPC, e, depois, da jurisdição voluntária. Para melhor compreensão de cada um dos procedimentos especiais, foi necessário, com frequência, recorrer à análise do direito material, mormente quando ele funcionou como condicionante para determinar a adoção de tal ou qual peculiaridade.

capítulo II

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

1. Da ação de consignação em pagamento

1.1. Introdução

A consignação é uma forma especial de pagamento, que tem por fim extinguir as obrigações.

A efetivação do pagamento depende da cooperação do credor, que precisa não só aceitá-lo, mas outorgar a quitação. Há casos em que ele, por motivos ilegítimos, recusa-se a fazer uma coisa ou outra, impedindo o devedor de cumprir sua obrigação e desonerar-se, afastando os efeitos da mora. Ocorrem ainda situações em que o devedor passa a ter fundada dúvida sobre quem deva receber o pagamento, porque duas ou mais pessoas reclamam esse direito, ou porque as circunstâncias tornam custosa a identificação do credor. Nessas situações, para que o devedor consiga desonerar-se, e para que evite fazer o pagamento a pessoa errada, deverá valer-se da consignação, efetuando o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida.

O art. 335 do Código Civil estabelece as hipóteses de pagamento por consignação.

Cabe quando o credor não puder ou, sem justa causa, recusar-se a receber o pagamento, ou dar quitação na forma devida. É a situação mais comum entre as que justificam a consignação. Em regra, a recusa do credor funda-se na insuficiência do valor ofertado. A segunda hipótese é a da dívida quérable, isto é, a que incumbe ao credor mandar receber no tempo, lugar e condições devidos, e ele não o faz.

A terceira decorre da inviabilidade de efetuar-se o pagamento porque o credor é incapaz de receber, é desconhecido, declarado ausente ou reside em lugar incerto ou de acesso perigoso e difícil.

A quarta é a da dúvida a respeito de quem deva legitimamente receber, e a última, a da existência de litígio sobre o objeto do pagamento.

Em síntese, o que justifica a consignação é o desejo de o devedor libertar-se da obrigação, e a impossibilidade de o fazer, seja porque o credor se recusa a receber, seja porque é desconhecido ou está em lugar inacessível, seja porque não se sabe ao certo quem é.

O rol do art. 335 do Código Civil não é taxativo, pois há outras hipóteses de consignação, previstas em lei especial. Entre elas, pode-se mencionar a do art. 17, parágrafo único, do Decreto-lei n. 58/37, as dos arts. 19 e 21 da Lei n. 492/37 e as dos arts. 33 e 34 do Decreto-lei n. 3.365/41.

A lei processual estabeleceu dois tipos de procedimentos para a consignação em pagamento. Um para a hipótese de recusa do credor em receber, ou em ir buscar o pagamento, ser desconhecido ou estar em local incerto ou não sabido. Outro para a hipótese de dúvida sobre quem deva legitimamente receber.

O pagamento por consignação consiste no depósito judicial ou extrajudicial do dinheiro ou da coisa que são os objetos da obrigação, e na citação do credor, para vir recebê-lo. Não se restringe às obrigações em dinheiro, podendo abranger a entrega de coisa determinada, móvel ou imóvel, como ocorre com frequência com as chaves de imóvel dado em locação, quando o locador se recusa a recebê-las de volta injustificadamente.

A causa mais comum da ação de consignação é a recusa do credor em receber o pagamento, ou em ir buscá-lo, na forma, lugar e condições avençados. É preciso que a recusa seja injusta. Não terá êxito aquele que ajuizar a consignação se ficar demonstrado que a recusa do credor era justa, seja porque o valor ofertado é insuficiente, seja porque não foram respeitadas as condições do contrato. Só não admitem consignação as obrigações de fazer ou não fazer que têm por objeto não uma coisa, ou determinada quantia, mas uma conduta humana, comissiva ou omissiva.

A consignação por recusa do credor em receber cabe enquanto o pagamento ainda lhe for útil. Mesmo aquele que está em mora pode obter a extinção da obrigação, por consignação em pagamento, desde que se verifiquem duas condições: que o pagamento ainda seja útil ao credor e que o devedor acresça ao valor depositado os encargos decorrentes da mora.

Se o cumprimento da obrigação não for mais útil ao credor, ou se este já tiver demandado o devedor em razão daquela dívida, não mais será possível purgar a mora, salvo nos casos em que haja previsão expressa em lei.

Se o devedor não paga na data aprazada, o credor não pode recusar o pagamento se aquele procurar pagar depois, desde que acresça ao principal o valor dos encargos decorrentes da mora. Mas, se o credor já tiver demandado o devedor por aquela dívida, ou se já tiver ajuizado a ação postulando a rescisão do contrato em virtude do inadimplemento, não terá o devedor oportunidade para purgar a mora, salvo expressa previsão legal, como nas ações de despejo por falta de pagamento, ou nas de busca e apreensão em virtude de alienação fiduciária em garantia. Não nos parece acertada a decisão do STJ segundo a qual “se o devedor está em mora não é cabível a ação de consignação em pagamento, embora o credor não tenha ainda se utilizado dos meios necessários à cobrança de seu crédito” (RT, 739:220).

Mais correta aquela que concluiu: “Tempo para consignar. Enquanto ao devedor é permitido pagar, admite-se requerer o depósito em consignação. A consignação pode abranger inclusive os casos de mora debitoris, pois servirá a purgá-la. Ocorrida a mora do credor, irrelevante a questão do tempo, pela permanência da recusa” (RSTJ, 11:319).

Como frequentemente a recusa do credor deriva da insuficiência do depósito, cumpre saber qual é o montante exato da dívida. Surgem, então, questões prejudiciais a respeito da validade de cláusulas contratuais, mormente daquelas que imponham encargos, juros ou multa. A discussão a respeito do quantum debeatur ou da validade de cláusulas contratuais que repercutam nesse quantum não impede o ajuizamento da consignação. Nela, é possível examinar tudo aquilo que influa na apuração do débito, para verificar se a recusa do credor era ou não justa. Nesse sentido, já foi decidido: “O pedido, na consignatória, será sempre de liberação da dívida. Para isso decidir, entretanto, haverá o juiz de examinar quantas questões sejam colocadas, para que possa verificar se o depósito é integral. Nada impede que a controvérsia abranja temas de alta indagação, pertinentes a matéria de fato, ou a interpretação de cláusulas contratuais ou normais legais” (RSTJ, 19:520). No mesmo sentido, já se decidiu que: “Conquanto meramente liberatória a pretensão deduzida na consignação em pagamento, ao Judiciário impõe-se a apreciação incidental de todas as questões que se mostrem relevantes à sua solução, para aferir-se o quantum realmente devido e estabelecer correspondência com o valor depositado, restringindo-se o provimento judicial, contudo, à declaração de liberação de dívida” (RSTJ, 46:282).

A validade de cláusulas contratuais e outras questões que versem sobre o quantum debeatur são apreciadas pelo juiz em caráter incidente.

A recusa do credor em receber diz respeito às dívidas portáveis, isto é, aquelas em que compete ao devedor procurá-lo para o pagamento. Incumbe ao autor da consignação provar que efetivamente procurou o réu e ofertou a quantia consignada, havendo recusa injustificada no recebimento.

Quando a dívida for quesível (quérable), isto é, daquelas em que compete ao credor buscar o pagamento, caberá a consignação se ele não o fizer no tempo e modo convencionados.

1.2. Procedimento

Podem ser identificados três procedimentos distintos para a ação de consignação em pagamento, todos eles especiais. A adoção de um ou outro dependerá da causa da consignação.

Distinguem-se os procedimentos da consignação para as hipóteses do art. 335, I a III, do Código Civil (recusa do credor em receber ou dar quitação; recusa em buscar ou mandar buscar o pagamento, quando a dívida for quesível; credor desconhecido, declarado ausente ou que esteja em local de difícil ou perigoso acesso) da hipótese dos incisos IV e V (dúvida sobre quem deva legitimamente receber, ou litígio a respeito do objeto do pagamento).

Há, ainda, um terceiro procedimento, quando a consignação disser respeito a alugueres. Essa espécie é regida pela Lei n. 8.245/91. As peculiaridades de cada procedimento justificam que sejam estudados separadamente.

1.2.1. Consignação fundada na recusa em receber

a. Petição inicial

São as hipóteses do art. 335, I a III. Quando a dívida for portável, incumbe ao devedor procurar o credor para fazer o pagamento. Quando quesível, a obrigação é do credor. No primeiro caso, caberá a consignação se houver recusa do credor em receber ou dar quitação; no segundo, se ele não buscar ou mandar buscar o pagamento. Cabe, ainda, a consignação quando o credor for desconhecido, ou estiver em local ignorado ou de difícil ou perigoso acesso.

A legitimidade ativa para a consignação é do devedor. Em caso de falecimento, a demanda deverá ser aforada pelo espólio, desde que ainda não julgada, em definitivo, a partilha. Depois, pelos herdeiros ou sucessores. Em caso de incapacidade, o devedor será representado ou assistido em juízo. Reconhece-se, ainda, a legitimidade do terceiro interessado no pagamento da dívida, e até mesmo do terceiro não interessado, desde que ele faça o pagamento em nome e à conta do devedor (CC, art. 304 e parágrafo único). Nesse sentido, a lição de Adroaldo Furtado Fabrício, para quem “o terceiro desinteressado admitido não só ao pagamento, mas também ao emprego daqueles meios (um dos quais a consignação), é apenas aquele que oferece pagamento em nome e por conta do devedor. Aí se compreendem situações como a do procurador, gestor de negócios, preposto ou quem quer que pague em lugar do devedor, como se este mesmo fosse”[1]. O legitimado passivo é o credor, isto é, aquele que pode exigir e receber o pagamento, outorgando a quitação. Se não for conhecido, a petição inicial não precisará indicar-lhe o nome ou a qualificação, e a citação far-se-á por edital, na forma do art. 231, I, do CPC.

A competência variará conforme a natureza da dívida. Sendo esta portável, a ação deve ser proposta no foro do lugar do pagamento, nos termos do art. 337 do Código Civil e do art. 891 do CPC. Trata-se de competência relativa, e se admite a eleição de foro. Caso não haja foro de eleição, nem tenha sido estabelecido o local de pagamento, prevalecerá a regra geral de competência para as ações pessoais, devendo a demanda ser aforada no foro do domicílio do réu.

Já se a dívida for quesível, o foro competente é o do domicílio do autor-devedor, pois é direito do devedor entregar o pagamento em seu domicílio. O art. 891, parágrafo único, do CPC trata da consignação de corpo certo, que deva ser entregue no lugar em que está. A demanda será ajuizada no foro em que a coisa se encontra.

O procedimento dessa consignação sofreu profundas mudanças em decorrência da Lei n. 8.951/94. Antes dela, ajuizada a ação, o juiz marcava dia e hora para que o credor viesse receber. Era a audiência de oblação. Se o credor comparecia e aceitava o pagamento, a ação era extinta. Se não aparecia, ou se vinha para rejeitar a oferta, tinha prosseguimento.

A mencionada lei trouxe duas importantes modificações: extinguiu a audiência de oblação e atribuiu ao devedor a possibilidade de efetuar o depósito em estabelecimento bancário, e não mais em juízo.

Há consignação judicial e extrajudicial. O depósito extrajudicial é uma opção do devedor, que poderá preferir, desde logo, o judicial (há uma situação em que a consignação forçosamente será extrajudicial. É aquela de que trata a Lei n. 6.766, de 19-12-1979, nos arts. 33 e 38, § 1º, sobre prestações referentes a compromisso de compra e venda de lote urbano).

A consignação extrajudicial está restrita às obrigações em dinheiro, não sendo admissível para o depósito de coisas.

Deve ser feita em estabelecimento bancário oficial, onde houver, que esteja situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta ou com aviso de recepção, com prazo de dez dias, para que ele possa manifestar eventual recusa (CPC, art. 890, § 1º).

Se houver estabelecimento bancário oficial, somente nele se poderá fazer a consignação. Onde não houver, ela poderá ser feita em estabelecimento particular.

O depósito extrajudicial é instrumento de direito material, e não de direito processual, sendo previsto expressamente no art. 334 do Código Civil. É forma de pagamento que independe de processo.

O prazo de dez dias que tem o credor para manifestar sua oposição conta-se do momento em que ele recebe a carta do credor. Por isso, a entrega deve ser feita pessoalmente, devendo o aviso de recebimento ser assinado pelo destinatário.

É preciso que a carta de cientificação esclareça ao credor a que se refere o depósito, e que lhe dê ciência do prazo de dez dias para a recusa, que deverá ser feita por escrito ao estabelecimento bancário em que o depósito tiver sido efetuado (CPC, art. 890, § 3º).

Discute-se sobre a necessidade de a recusa, dirigida ao estabelecimento bancário pelo credor, ser motivada. Parece-nos ser indispensável que assim seja, pois do contrário ela será ilegítima, e não ficará afastado o efeito liberatório do depósito. Nesse sentido, Theotonio Negrão: “A recusa do credor pode ser imotivada, ou deve dar as razões por que não aceita o depósito? Em homenagem ao princípio da boa-fé, deve expor ao depositante as suas razões, ainda que sucintamente, porém de maneira que este possa examinar se procedem ou não. Se entender que o depósito não é integral, deverá especificar a importância faltante”[2].

Se não houver recusa do credor, ou se ela for intempestiva, reputar-se-á liberado o devedor da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada (CPC, art. 890, § 2º).

Pode ocorrer que surja controvérsia entre devedor e credor a respeito da tempestividade da recusa, ou sobre a validade da cientificação. Não compete ao estabelecimento bancário decidir quem está com a razão. A questão deve ser dirimida em juízo, caso em que o depósito extrajudicial não terá sido bastante para evitar a propositura da demanda, na qual se discutirão as questões controvertidas. Com isso, o valor depositado permanecerá como está, não devendo o estabelecimento bancário permitir seu levantamento por qualquer das partes.

Quando houver a recusa do credor, manifestada no prazo oportuno ao estabelecimento bancário, o devedor ou o terceiro legitimado a efetuar a consignação proporá, no prazo de trinta dias, a ação de consignação em pagamento, instruindo a petição inicial com prova do depósito e da recusa do credor (art. 890, § 3º).

O prazo correrá da data em que o estabelecimento bancário a quem o credor comunicou a sua recusa dela cientificar o devedor depositante. A letra do § 3º do art. 890 pode trazer a falsa impressão de que o prazo de trinta dias corre da recusa. Mas, como esta é entregue ao estabelecimento bancário, o devedor, a quem incumbe propor a ação em trinta dias, não poderá tomar nenhuma providência enquanto não for cientificado pelo banco. Por isso, é preciso que os estabelecimentos bancários mantenham em perfeitas condições a documentação pela qual o credor comunicou sua recusa, e pela qual esta foi transmitida ao devedor. É conveniente que os bancos mantenham um protocolo que permita averiguar com segurança a data em que a recusa foi apresentada, e em especial a data em que foi comunicada ao devedor, pois é a partir dela que fluirá o prazo para a propositura da ação de consignação.

Caso não seja proposta nos trinta dias, o depósito ficará sem efeito, e o dinheiro será restituído ao devedor. Isso não impede que, no futuro, ele ou terceiro insistam na consignação. A não propositura no prazo não faz perecer o direito de o devedor consignar. Apenas retira do depósito a sua eficácia liberatória.

Desde que o depósito seja efetuado, o devedor estará livre das consequências da mora, como a incidência de juros (salvo se a ação vier a ser julgada improcedente). Não proposta, porém, a ação em trinta dias, o depósito perde a eficácia liberatória, e os encargos terão de ser suportados pelo devedor, como se aquele depósito jamais se tivesse realizado.

Embora a lei processual não o diga expressamente, parece-nos que o depósito extrajudicial não poderá ser repetido caso o primeiro tenha sido recusado, e o devedor não tenha ajuizado a consignação dentro em trinta dias. Nada impedirá, porém, que o devedor se valha da ação judicial.

Antonio Carlos Marcato observa, com razão, que o depósito extrajudicial não é cabível nem quando haja dúvida sobre quem deva legitimamente receber nem quando penda litígio a respeito da prestação devida. Acentua o ilustre autor que, “caso o interessado na realização do depósito desconheça quem seja o credor, ou tenha dúvida quanto à titularidade do crédito, igualmente não poderá lançar mão do depósito extrajudicial, seja pela impossibilidade de cientificar-se o destinatário da providência (no primeiro caso), seja porque o depósito não pode ser condicional, devendo referir-se a credor (no segundo)... Finalmente, a existência de litígio envolvendo a prestação devida igualmente representa óbice ao depósito extrajudicial, pois, estando em curso processo em que o credor figure como parte — e versando o direito material do qual a prestação é oriunda —, opera-se, com a citação válida do réu, a litigiosidade da coisa (CPC, art. 219); e o devedor, ciente da existência do litígio e da ocorrência daquele fenômeno processual, só poderá liberar-se da dívida através de depósito judicial, sob pena de, pagando diretamente a qualquer dos litigantes, correr o risco de pagar mal e ter, no futuro, de repetir o pagamento ao legítimo credor”[3].

A petição inicial deve preencher todos os requisitos do art. 282 do CPC. É preciso que o devedor indique qual o objeto do pagamento, declinando o valor da obrigação, os encargos acrescidos e o tempo, o modo e as condições do pagamento. É indispensável que ele demonstre como chegou ao valor que está sendo ofertado e aponte a recusa do credor em receber ou em mandar buscar o pagamento.

É preciso, ainda, que o autor requeira, na petição inicial, o depósito da quantia ou da coisa devida, que deverá ser efetivado no prazo de cinco dias, salvo se o valor tiver sido depositado previamente em estabelecimento bancário. Nada impede que com a petição inicial o autor já apresente o depósito da quantia ofertada, que deve incluir o principal, com todos os encargos que a ele devam ser acrescidos. Se o devedor já estava em mora quando consignou, é preciso, para que o depósito tenha efeito liberatório, que venha acrescido de correção monetária, juros de mora até a data do depósito e eventual cláusula penal.

Se não houver depósito extrajudicial e o judicial não for feito em cinco dias, o processo será extinto sem julgamento de mérito.

O autor requererá a citação do réu para levantar o depósito ou apresentar resposta. O pedido consignatório pode ser cumulado com outros, desde que observados os requisitos do art. 292 do CPC. Têm sido comuns as ações de consignação com pedido indenizatório cumulado. Inexiste empecilho para esse tipo de cumulação, porque a consignação, após a resposta do réu, segue o procedimento ordinário.

Há duas situações peculiares que são tratadas especificamente pela lei processual, e que tem relevância na elaboração da petição inicial. A primeira delas é a mencionada no art. 894: “Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de cinco dias, se outro prazo não constar da lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito”.

Trata-se da obrigação de dar coisa incerta, não determinada em princípio, mas determinável. Mas a regra vale para as obrigações genéricas e para as alternativas.

Se a escolha couber ao devedor, ele a exercerá no momento da propositura da demanda e da efetivação do depósito. Mas, se couber ao credor, proceder-se-á na forma do art. 894. O credor não é citado para apresentar resposta desde logo, mas para exercer seu direito de escolha, ou para aceitar que o devedor o faça. Ao despachar a petição inicial, o juiz fixará lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito.

Outra situação especial tratada pela lei processual é a do art. 892: “Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até cinco dias, contados da data do vencimento.

São muito comuns as obrigações constituídas por prestações periódicas. Não haveria razão para que em relação a cada uma delas fosse ajuizada uma demanda diferente. Foi sábio o legislador ao permitir que, feito o depósito da primeira, as demais possam ser depositadas automaticamente. Mas, para isso, é preciso observar o prazo de cinco dias após o vencimento, estabelecido em lei. Se ele não for respeitado, será considerado insubsistente. Mas não ficarão prejudicados os depósitos anteriores, realizados dentro do prazo. Haverá liberação parcial da obrigação, referente às parcelas que foram depositadas. Há decisões no sentido de que, não realizado a tempo um dos depósitos, não poderão mais ser feitos os restantes, posteriores àquele. Nesse sentido: “Deve o autor promover os depósitos das prestações nos respectivos vencimentos, ficando implícito que a sua não efetivação no momento indicado pela lei acarretará, como efetivamente acarreta, o rompimento da cadeia dos depósitos no mesmo processo, inviabilizando o reconhecimento, ao final, do caráter liberatório de todos aqueles efetuados após o rompimento. Ou, se se preferir, o depósito efetuado a destempo deverá ser desconsiderado pela autoridade sentenciante, cabendo ao consignante, em tal contingência, promover nova ação consignatória, envolvendo a prestação causadora da ruptura, mais aqueles que venham a vencer posteriormente” (RT, 709:109).

Uma questão tormentosa é a que diz respeito ao período que pode ser objeto da consignação e se as prestações só podem ser consignadas até a sentença, ou se podem estender-se até o trânsito em julgado.

As opiniões se dividem, havendo decisões do STJ nos dois sentidos. Das quatro câmaras daquele tribunal, três delas decidem pela possibilidade de consignar até o trânsito em julgado (são as decisões da primeira, segunda e quarta câmaras) e uma delas, a terceira, entende que só cabe a consignação até a sentença. As posteriores deverão ser objeto de ação própria[4].

Na Lei do Inquilinato há dispositivo expresso determinando que os depósitos só possam ser feitos até a sentença (art. 67, III). Por essa razão, Antonio Carlos Marcato entende que também só até a sentença é que se poderão fazer os depósitos, nos demais casos: “O Código é omisso quanto ao momento em que o processo não mais se prestará ao depósito das prestações vincendas, mas é lícito concluir-se, com base em disposição expressa da lei de locação predial urbana, que esse momento coincidirá com a prolação da sentença (art. 67, III); e, mesmo havendo recurso pendente contra ela (com a consequente extinção da litispendência), deverá o devedor ajuizar nova ação, caso ainda persista o estado de coisas determinante da propositura da anterior”[5].

Parece-nos que a consignação só pode estender-se até a sentença. Nas ações condenatórias é diferente, pois o pedido inclui as prestações vencidas e as vincendas até o término da obrigação. Mas o mesmo não ocorre na consignação, dada sua natureza distinta e seu caráter liberatório. Se se permitisse o depósito após a sentença, estar-se-ia projetando para o futuro uma eficácia liberatória de depósitos que ainda nem sequer foram realizados. Adroaldo Furtado Fabrício percebeu essa distinção entre as ações condenatórias e as consignações, quanto às prestações periódicas: “Relativamente às ações condenatórias de prestação futura, tem-se admitido a condenação para além do momento da sentença, de modo a alcançar esta as prestações ainda não vencidas ao tempo de sua prolação e mesmo de seu trânsito em julgado. Quaisquer que sejam, entretanto, as razões em que se arrime esse entendimento, não parece sustentável semelhante solução para a ação consignatória. Com efeito, isso importaria em admitir-se que, para além da sentença e do seu trânsito em julgado, continuasse o devedor a depositar periodicamente as prestações à medida que se vencessem, no mesmo processo. Ora, se é verdade o que ficou dito sobre a natureza declaratória da sentença proferida em ação de consignação é certamente uma impossibilidade lógica a projeção dessa eficácia meramente declaratória para o futuro: seria preciso admitir-se como meramente declarado (= verificado, certificado, acertado) na sentença que os futuros depósitos são regulares e tempestivos, aptos à liberação do devedor”[6].

Somente até a sentença é que poderão ser feitos os depósitos. Depois, se o credor persistir na recusa, cumpre ajuizar nova ação de consignação.

O depósito das prestações periódicas independe de pedido expresso na petição inicial (pedido implícito — CPC art. 290).

O réu é citado para receber o valor depositado, ou oferecer resposta. Não há mais a audiência de oblação, como antigamente, que era mesmo desnecessária. Antes, o réu era citado para receber, ou mandar alguém para receber, a quantia ofertada, sob pena de efetivar-se o depósito. O réu podia comparecer à audiência e aceitar a oferta; comparecer e recusá-la ou não comparecer. No primeiro caso, o pedido era julgado procedente, e o processo extinguia-se, com a condenação do réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios. Nos demais casos, a oferta era convertida em depósito judicial, e só então se iniciava o prazo para o réu apresentar contestação.

Na forma atual, antes de o juiz determinar a citação do réu, o autor efetua o depósito, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento da petição inicial. Feito o depósito, é o réu citado para levantá-lo, ou oferecer resposta.

A consignação quando desconhecido o credor não se confunde com a fundada em dúvida sobre a titularidade do crédito. No primeiro, não se sabe quem é o credor; no segundo, existe dúvida entre dois ou mais potenciais credores, cuja identidade é conhecida, e que disputam a titularidade do crédito. Sendo incerto o credor, a petição inicial não precisará indicar-lhe a qualificação, e a citação será feita por edital.

b. Resposta do réu

O prazo de resposta é de quinze dias, devendo-se observar o art. 241 do CPC. São admissíveis todas as modalidades de resposta: a contestação, a reconvenção e as exceções rituais. O prazo original era de dez dias a contar do depósito. Mas houve alteração da lei, que passou a não mais mencioná-lo. Diante da omissão, passaram a aplicar-se subsidiariamente as regras do procedimento ordinário, o que elevou o prazo de resposta para quinze dias.

O réu pode tomar uma entre várias atitudes possíveis. Pode concordar com o valor depositado e postular o levantamento, dando por quitada a obrigação. Nesse caso, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios (CPC, art. 897, parágrafo único). A solução será idêntica se o réu deixar transcorrer in albis o prazo de contestação, e se verificarem os efeitos da revelia.

Pode ainda apresentar resposta, valendo-se da contestação, reconvenção ou das exceções de incompetência relativa, impedimento e suspeição.

O art. 896 enumera as matérias que poderão ser alegadas pelo réu em sua defesa. O rol não é taxativo. Como menciona Antonio Carlos Marcato, “Além das objeções processuais previstas no art. 301 do diploma processual civil (excetuado o compromisso arbitral), que podem ser arguidas a qualquer tempo e grau — e inclusive conhecidas ex officio (art. 301, par. 4º) — é possível também ao réu alegar, por exemplo, a falsidade da afirmação do autor no sentido de que estava em local incerto ou inacessível, ou, ainda, que fosse ignorado por ele o verdadeiro titular do crédito objeto do depósito. E, uma vez provada qualquer dessas circunstâncias por último referidas, estaria caracterizada a mora do autor, impondo-se, por consequência, a rejeição do pedido”[7].

De acordo com o art. 896 do CPC, poderá o réu alegar que:

I — Não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida. Quando isso ocorrer, incumbirá ao autor demonstrar a mora accipiendi. Essa defesa vale apenas para as dívidas portáveis, pois nas quesíveis incumbe ao credor buscar o pagamento. Como já foi decidido, “em ação de consignação em pagamento, a prova direta da injusta recusa no recebimento da quantia ou da coisa devida é extremamente difícil, razão pela qual deve o julgador guiar-se pelos indícios e provas circunstanciais” (RT, 668:119). Há casos em que o réu nega a recusa, mas apresenta longa explanação a respeito da insuficiência do valor ofertado. Ora, fica evidenciado, pela sua manifestação, que ele não aceita o valor apresentado pelo autor.

II — Que a recusa foi justa. Adroaldo Furtado Fabrício enumera algumas circunstâncias em que isso ocorre: “Pode-se alegar que a recusa foi justa por inexistir a relação jurídico-material invocada; ou que o contestante nunca foi credor, ou foi, mas já não era ao tempo da oferta; ou que ocorreu novação ou outra causa extintiva da obrigação, ou que a oferta foi anterior ao vencimento; ou que o ato jurídico é nulo de pleno direito (aliter, se é anulável, sem ter sido promovida a anulação), e assim por diante. Qualquer dessas situações, uma vez provada, caracteriza como justa a recusa”[8].

III — Que o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento. A mora do devedor não o impede de consignar, desde que a prestação ainda seja útil ao credor, e o depósito venha acompanhado de todos os encargos decorrentes da mora, como correção monetária, juros e multa. A prestação em dinheiro é sempre útil ao credor, que só poderá recusá-la caso já tenha ajuizado ação fundada no inadimplemento por parte do devedor. Mas, se a obrigação tiver por objeto coisa, é possível que ela já se tenha tornado inútil ao credor, caso em que será justa a eventual recusa. A defesa poderá estar fundada, ainda, no fato de o depósito não se ter efetuado no local do pagamento. Quando a dívida for portável, a recusa do credor será justa se o pagamento for oferecido em local diverso daquele convencionado. Sendo quesível, o local do pagamento coincidirá com o do domicílio do devedor, porque é lá que o credor deve buscá-lo.

IV — Que o depósito não é integral. Não basta ao réu impugnar o valor ofertado, sendo imprescindível que aponte o que entende devido (art. 896, parágrafo único, do CPC). Se não o fizer, a alegação será desconsiderada pelo juiz, como se não tivesse sido apresentada. O réu deve discriminar o valor do que entende devido, para que não haja dúvidas sobre as parcelas e valores que devam integrá-lo, permitindo que ele possa ser complementado. Essa forma de defesa terá consequências relevantes, que estão estabelecidas no art. 899. Alegada a insuficiência do depósito, será dada oportunidade ao autor para, em dez dias, complementá-lo, salvo se corresponder à prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato. O réu poderá levantar desde logo a quantia ou coisa depositada, com a liberação parcial do autor. O processo prossegue apenas quanto à parcela controvertida.

Caso a única alegação do réu seja a insuficiência do depósito, a complementação implicará o julgamento do processo, surgindo a dúvida a respeito de a quem devam ser carreados os ônus da sucumbência. Parece-nos que o juiz deverá atribuí-los ao autor, porque o valor inicial era insuficiente, e exigiu a complementação. Sendo assim, a recusa do réu foi justa. O juiz resolverá o mérito, liberando o autor da obrigação, mas carreará a ele os ônus da sucumbência. Essa é também a opinião de Antonio Carlos Marcato, para quem é “interessante notar que a causa determinante da extinção do processo ora examinado não encontra correspondência com qualquer daquelas indicadas no artigo 269 do Código. De fato, a possibilidade de alteração do pedido, após a oferta da contestação, facultada pelo artigo 899, desvia-se do princípio da estabilidade do pedido, ou de sua causa petendi (CPC, artigo 264, par. único), abrindo margem à prolação de uma sentença de mérito sui generis, já que fundada no reconhecimento pelo autor, da procedência da defesa, situação inconfundível com aquela indicada no inciso II do art. 269 do Código. Tratando-se de uma modalidade especial de sentença de mérito, sem correspondência, repita-se, com qualquer das situações enunciadas no artigo por último aludido, parece evidente ser do autor o ônus da sucumbência, por força do princípio da causalidade, na medida em que não teria havido a recusa por parte do credor, tornando desnecessário o ajuizamento da ação consignatória, se houvesse feito uma oferta integral, à época do pagamento”[9].

Só haverá julgamento de pronto se a insuficiência do depósito tiver sido a única defesa apresentada pelo réu. Se houver outras, o processo prosseguirá, para que possam ser apreciadas.

Se for insuficiente o depósito, o juiz, independentemente de pedido reconvencional, determinará, sempre que possível, o montante devido, condenando o autor ao pagamento da diferença, cabendo ao credor promover-lhe a execução nos próprios autos. Daí a natureza dúplice da consignação. Nesse caso, a sentença será de parcial procedência, e a distribuição dos ônus da sucumbência deverá ser feita na forma do art. 21, do CPC, conforme já decidiu o STJ, por sua 4ª Turma, no REsp 94.425-SP, rel. Min. Ruy Rosado.

A sentença só condenará o autor no saldo remanescente quando possível apurar, com precisão, qual o valor devido. Há casos em que seria necessária prova técnica complexa para apurar o quantum devido.

Não sendo possível apurar o saldo, ainda assim o credor poderá levantar a parte incontroversa, caso em que a sentença será de parcial procedência, extinguindo-se em parte a obrigação. O saldo poderá ser cobrado pelo credor em ação própria, persistindo, quanto a ele, os efeitos da mora.

Apesar de dúplice, a consignação em pagamento admite a reconvenção. Não para o réu cobrar o saldo em aberto (CPC, art. 899, § 2º), mas para formular outros pedidos, inclusive o de rescisão de contrato, decorrente de inadimplemento. Nas ações de consignação em pagamento de alugueres, admite-se expressamente a reconvenção postulando o despejo e a cobrança daqueles que estiverem em atraso (Lei do Inquilinato, arts. 67, VI e VIII).

c. Fase instrutória e decisória

O juiz poderá determinar todas as provas necessárias para a apuração da verdade. Se, ao final, julgar procedente a consignação, declarará extinta a obrigação do autor, condenando o réu ao pagamento das custas e despesas do processo. O valor depositado ficará à disposição do réu, que poderá levantá-lo, abatida a verba de sucumbência a que foi condenado.

Em caso de improcedência, o depósito inicial não terá efeito liberatório, e será restituído ao autor (salvo em caso de insuficiência, quando o réu levantará a parte incontroversa, com a consequente liberação parcial da obrigação, fixando-se, se possível, na sentença, o valor do saldo).

A sentença na consignação é meramente declaratória. Ela reconhece a suficiência do depósito realizado pelo autor, e sua aptidão para extinguir o débito e liberar o devedor. Na hipótese do art. 899, § 2º, do CPC, além de declarar extinta a obrigação, o juiz condenará o devedor a pagar o saldo remanescente, e à eficácia declaratória da sentença se somará a condenatória.

1.2.2. Consignação em caso de dúvida quanto à titularidade do crédito

É a ação adequada quando o devedor não sabe, com segurança, a quem, entre dois ou mais possíveis credores, deve efetuar o pagamento. Para não assumir o risco de pagar mal, e, com isso, ter de fazê-lo novamente, pode liberar-se da obrigação depositando em juízo. Nessa hipótese, o procedimento será diferente da consignação comum, em que há recusa do credor, sendo regido pelos arts. 895 e 898.

Os legitimados passivos são todos aqueles que se apresentam como credores, disputando o pagamento.

Na petição inicial, o autor requererá o depósito da quantia ofertada, e a citação dos credores. Indicará, ainda, a razão da dúvida sobre quem deva legitimamente receber.

Nessa espécie de consignação não existe a mora accipiendi: o credor não se recusa a receber. A causa é a dúvida entre pagar a um ou a outro, e o temor de escolher um entre os pretendentes, e pagar mal.

Não é preciso que a dúvida decorra de duas ou mais pessoas terem se apresentado como credoras, pretendendo receber o pagamento. O art. 895 do CPC poderia dar a falsa impressão de que isso seria indispensável para justificar a consignação, ao estabelecer que serão citados os credores que disputam o pagamento. Mas pode haver dúvida sobre a titularidade do crédito, mesmo que ninguém se apresente para disputá-lo.

Pode decorrer, por exemplo, de um contrato, redigido de forma obscura ou confusa, que não permita ao devedor identificar com segurança a quem o pagamento deve ser feito. Isso — a dúvida subjetiva do devedor que, por razões fundadas, não sabe a quem pagar — justifica a consignação, ainda que não haja disputa entre credores.

Mas é indispensável que a dúvida seja fundada e razoável. Na petição inicial o autor esclarecerá ao juiz as razões de sua hesitação. Ele as analisará, e, se concluir que a dúvida era infundada, indeferirá a petição inicial, por falta de interesse de agir do autor, porque a titularidade do crédito é indiscutível, bastando ao devedor procurar o legítimo credor.

Mas cumpre ao juiz ter certa tolerância com relação a essa dúvida. Ainda que ela seja pequena, ele não pode esquecer que o devedor quer afastar o risco de pagar mal, e que, se o fizer, terá de pagar novamente. Por isso, se houver algum risco, ainda que pequeno, ele admitirá a consignação. Só não o fará se for clara e indiscutível a titularidade do crédito, inexistindo razões para a hesitação do devedor.

Com maior razão, caberá a consignação se houver efetiva disputa, judicial ou extrajudicial, entre os potenciais credores. É o que ocorre quando o devedor é notificado por dois ou mais deles, exigindo o mesmo crédito, ou quando pende litígio entre dois credores sobre o objeto do pagamento (CC, art. 335, V). O art. 344 do Código Civil estabelece que “o devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento”.

Embora o art. 895 não o diga expressamente, o prazo para se efetivar o depósito do valor que está sendo consignado é também de cinco dias após o recebimento da petição inicial. Feito o depósito, o juiz determinará a citação dos réus. Não feito, o processo será extinto sem resolução de mérito.

O procedimento que se segue à citação é o do art. 898 do CPC, e variará conforme a atitude tomada pelos réus.

Se nenhum comparecer, o juiz, se caso, aplicará a todos os efeitos da revelia e proferirá sentença, declarando a suficiência do depósito e a extinção da obrigação. Com isso, haverá a liberação do devedor. A quantia ou coisa depositada será arrecadada como bem de ausentes, prosseguindo-se na forma dos arts. 1.160 e s. do CPC.

Essa solução vem sendo criticada, com razão, pela doutrina, já que, a rigor, não se trata mesmo de bem de ausente. O ausente é, nos termos do art. 22 do Código Civil, aquele que desaparece de seu domicílio sem que dele haja notícia, e sem deixar quem o represente ou procurador habilitado para administrar-lhe os bens.

É pessoa que desapareceu. O bem do ausente tem titular conhecido, sabe-se a quem ele pertence, embora o dono tenha desaparecido sem deixar notícias. Muito diferente é a situação do depósito quando nenhum dos potenciais credores se apresenta. Nesse caso, não se sabe ao certo quem faz jus a receber o pagamento, porque a dúvida sobre a titularidade do crédito não foi dirimida.

A melhor solução é a preconizada por Adroaldo Furtado Fabrício: “Muito mais adequada seria a adoção do procedimento prescrito para dar destino às coisas vagas — que essa é a verdadeira situação do depósito a cujo levantamento ninguém se habilitou. Aí sim se encontram regras jurídicas perfeitamente aplicáveis ao depósito em consignação que ninguém recolheu”[10].

Pode ocorrer que, dos dois ou mais réus, apenas um apareça para reclamar o pagamento. Diz o art. 898 do CPC que, nesse caso, o juiz decidirá de plano, o que faz pressupor que, ante a omissão dos demais, o valor deva ser entregue àquele que compareceu. Mas o juiz só liberará em seu favor o depósito se ele demonstrar que tem direito a recebê-lo. Da revelia dos demais não decorre que aquele que se apresentou seja o legítimo titular do crédito. Se ele não demonstrar seu direito, o valor continuará depositado, e se procederá como se ninguém tivesse se apresentado. Pode ainda acontecer que o único interessado que se apresentou aduza ser insuficiente o depósito, caso em que o juiz, verificando que lhe assiste razão, concederá ao autor prazo de dez dias para complementá-lo, aplicando-se, no mais, as regras da consignação comum, que permitem ao réu levantar a quantia incontroversa, e que autorizam o juiz, em sendo isso possível, já estabelecer, na sentença, o saldo remanescente, a ser executado pelo credor.

Finalmente, pode ser que apareçam dois ou mais interessados, todos dispostos a receber. Manda o art. 898 do CPC que o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores, caso em que se observará o procedimento ordinário.

É preciso que o valor depositado seja suficiente para a quitação do débito. O juiz declarará extinta a obrigação e liberará o devedor, que será excluído do processo, prosseguindo-se apenas entre os réus. Os credores, que, em princípio, eram sujeitos passivos unicamente, passarão a ser simultaneamente sujeitos ativos e passivos do processo.

Existe, ainda, a possibilidade de que os réus compareçam e contestem a existência de dúvida a respeito de quem deva legitimamente receber. Mas o comparecimento de mais de um réu, alegando que não há dúvida porque só a ele compete receber o pagamento, será forte argumento para demonstrar incerteza. Se duas ou mais pessoas se atribuem seriamente a qualidade de credor único, será justificada a dúvida do devedor, que não sabe em quem acreditar.

Se o juiz verificar, desde logo, que não existe a dúvida, ou que ela não é séria ou fundada, extinguirá o processo sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir. Muito se discute a respeito da natureza jurídica do ato judicial que, declarando suficiente o depósito, extingue a obrigação e libera o credor, excluindo-o do processo.

As opiniões variam. Para Ovídio Araújo Baptista da Silva, “é correto sem dúvida o entendimento de que a decisão que declara efetuado o depósito e extinta a obrigação, segundo o art. 898, encerra a primeira fase do processo da ação de consignação em pagamento, reservada a fase seguinte ao exame e decisão da controvérsia entre os credores. Mas a demanda que prossegue — ou como diz o Código ‘continua’ — não é uma nova ação distinta da anterior. A ação de consignação em pagamento é uma só”[11]. O ato judicial teria a natureza de decisão interlocutória, já que não põe fim ao processo. No mesmo sentido, já foi decidido que: “Contra a decisão que exclui o autor do processo e determina seu prosseguimento entre os credores, o recurso cabível é o de agravo de instrumento” (JTJ, 200:200). Nesse acórdão são ainda mencionadas as opiniões de Clóvis do Couto e Silva e Sérgio Sahione Fadel, no mesmo sentido.

Adroaldo Furtado Fabrício sustenta idêntica opinião, asseverando que “a decisão referida é, sem dúvida, julgamento de mérito: o mérito da ação consignatória propriamente dita. Contudo, curiosamente, o procedimento de primeiro grau não se encerra, devendo prosseguir com novo objeto. Essa particularidade impede que, no sistema do Código, seja apelável o ato judicial em causa, eis que não ‘extingue o processo’ e, pois, na terminologia do Código, não é sentença. O recurso cabível será o agravo de instrumento, pois na disciplina dos recursos o Estatuto sob comentário abandonou de todo os critérios relacionados com o envolvimento ou não do mérito da causa para indagar apenas, de modo estritamente pragmático, se ainda há ou não há mais o que processar em primeira instância: se há, os autos devem permanecer aí e o recurso é o de agravo; se não há, podem subir os autos, e o recurso é de apelação”[12].

Em sentido contrário é o entendimento de Antonio Carlos Marcato, para quem: “De fato, o ato judicial que declara válido o depósito e libera o autor original tanto da obrigação, quanto da relação jurídica processual, não é uma simples decisão — mesmo entendida esta como uma ‘sentença interlocutória sobre o mérito’ — mas, sim, verdadeira sentença que extingue a ação de consignação em pagamento e é, então, apelável”[13].

Parece-nos que, apesar da nova redação dada ao art. 162 do CPC pela Lei n. 11.232/2005, que modificou o conceito de sentença, a aptidão de pôr fim à fase de conhecimento em primeiro grau continua sendo inerente a ela. Como a decisão que declara suficiente o depósito não põe fim a essa fase, pois se pressegue em primeiro grau para apurar a quem cabe o levantamento, melhor seria qualificá-la de decisão interlocutória, e não de sentença, o que abriria ensejo para a interposição de agravo de instrumento, e não de apelação, prosseguindo o processo em primeira instância.

No entanto, diante da existência de dúvida objetiva a respeito do recurso cabível, como mostram as opiniões doutrinárias divergentes, em especial a respeito das novidades introduzidas pela Lei n. 11.232/2005, parece-nos que essa seria uma hipótese de aplicação do princípio da fungibilidade dos recursos. Não se poderá qualificar como grosseiro o erro caso seja interposta apelação, devendo o juiz recebê-la como agravo, e determinar o seu processamento.

Sendo suficiente o depósito, com a extinção da obrigação e sua exclusão, o devedor faz jus a receber honorários advocatícios. A responsabilidade pelo pagamento, e o momento específico para sua cobrança, são matérias a respeito das quais não há entendimento uniforme.

Parece-nos que o juiz, na decisão que declarar suficiente o depósito, fixará, em seu favor, honorários advocatícios, que deverão ser abatidos do valor por ele depositado. O depósito ficará desfalcado. Com o prosseguimento do processo entre os vários credores, o juiz decidirá dentre eles qual o legitimado para receber o valor. Os demais, que não tinham legitimidade, serão condenados ao pagamento da verba de sucumbência, incluindo os honorários. Estes serão compostos pelo necessário para recompor o depósito inicial, restituindo o valor desfalcado, já levantado pelo autor, e pelos honorários devidos ao advogado do credor vitorioso. Aquele que sucumbir terá de suportar os honorários devidos ao autor — que já haviam sido por ele retirados do valor depositado, e que precisam ser restituídos — e ao credor vitorioso. Este receberá o valor depositado, e poderá cobrar do credor derrotado os honorários devidos a seu advogado, mais o quantum de que ficou desfalcado o depósito originário, pelo levantamento dos honorários devidos ao advogado do autor. Nesse sentido têm sido as decisões dos tribunais, como mostra Theotonio Negrão: “Se o juiz declarar procedente o depósito, deve fixar honorários em favor do autor, que foi forçado a ir a juízo para exonerar-se de sua obrigação; mas, como nesse momento ainda não se sabe qual dos réus era o credor da quantia depositada, seria injusto condenar ambos em partes iguais; a solução acertada é ordenar que a verba honorária seja deduzida do depósito judicial (JTA 74/318); ao ser decidido entre os dois réus quem deve levantar a quantia consignada, o vencido pagará honorários de advogado ao vencedor, além de reembolsá-lo dos honorários já pagos ao autor, na primeira fase do processo (neste sentido: RTJE 134/130; em termos semelhantes: RSTJ 141/418...)”[14].

De acordo com o art. 898 do CPC, se comparecer mais de um credor, arvorando-se em titular do crédito, o juiz deverá extinguir a obrigação e declarar a suficiência do depósito, prosseguindo-se entre os credores. Mas nos parece que essa segunda fase nem sempre será necessária.

Pode ser que, quando da propositura da demanda, houvesse dúvida fundada a respeito da titularidade do crédito. Mas que, com a citação dos credores, e suas manifestações, já tenha ficado aclarada a questão. Isto é, que não haja necessidade de produção de outras provas, porque um dos credores já demonstrou sua qualidade, afastando a pretensão dos demais. Aí não haverá razão para que se passe à segunda fase. Melhor será que o juiz, em uma sentença única, declare suficiente o depósito, libere o devedor e já atribua ao credor que demonstrou de forma segura sua qualidade o direito de levantar o depósito. Não se confunde essa situação com aquela em que o juiz verifica que não há qualquer dúvida, ou que esta é infundada, caso em que extinguirá o processo sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir.

A segunda fase correrá pelo procedimento ordinário, e o juiz poderá deferir a produção de todas as provas que se façam necessárias para que se apure quem é o legítimo credor.

Sua única peculiaridade é que todos os participantes serão simultaneamente autores e réus. Isso pode trazer alguns problemas a respeito da iniciativa para a prática de atos e diligências processuais. Estabelece a lei que as despesas com provas determinadas de ofício pelo juiz ou que foram requeridas pelo Ministério Público deverão ser suportadas pelo autor. Como todos são simultaneamente autores e réus, parece que o ideal será determinar que cada um dos credores arque com parte da antecipação das despesas, proporcionalmente ao número deles.

Outra dificuldade é a do ônus da prova. Dizem os incisos do art. 333 do CPC que incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu a dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Ora, como todos os credores são simultaneamente autores e réus, a aplicação dessas regras ficará prejudicada. No entanto, o juiz poderá solucionar o problema, atribuindo o ônus da prova de determinado fato a quem o alega.

A segunda fase também será desnecessária sempre que a consignação for ajuizada quando pender litígio a respeito do objeto do pagamento (art. 335, V, do CC).

Se há litígio, é porque duas ou mais pessoas se arvoram em credoras, sendo prudente que o devedor se valha da consignação para não correr o risco de pagar mal. Feito o depósito, e declarada sua suficiência, não haverá necessidade de prosseguir para que se verifique qual delas tem razão, porque já existe em curso um processo, no qual se discute a titularidade do crédito, e cujo desfecho se deve aguardar. Com a apuração de quem tinha razão, será deferida em seu favor a liberação do depósito.

Nas ações de consignação em pagamento por dúvida quanto à titularidade do crédito pode ocorrer de o depósito inicial ser insuficiente para extinguir a obrigação. O juiz não poderá excluir o devedor de plano. Antes, deverá conceder-lhe o prazo de dez dias para a complementação. Se feita, o depósito tornar-se-á integral, procedendo-se na forma do art. 898 do CPC, última parte. Se não, o art. 899, §§ 1º e 2º, não poderá ser aplicado, porque pressupõe que não haja controvérsia quanto à titularidade do crédito. Se já se sabe quem é o credor, será autorizado o levantamento da parte incontroversa em favor dele, podendo a sentença condenar o autor ao pagamento do saldo devedor em aberto. Mas, quando duas ou mais pessoas disputam o crédito, e não é possível saber, ainda, qual delas tem razão, se o depósito for insuficiente, o juiz reconhecerá extinta apenas em parte a obrigação, e condenará o autor, se possível, ao pagamento do saldo em favor de quem, ao final, vier a ser reconhecido o crédito.

1.2.3. Consignação de alugueres

É uma terceira espécie de ação de consignação em pagamento, com peculiaridades que a distinguem das demais. O procedimento é regulado em lei especial — a Lei do Inquilinato, cujos arts. 67 e s. tratam do assunto.

Não há distinções profundas entre o procedimento da consignação nessa hipótese e os demais, mas as peculiaridades justificam um tratamento à parte.

Cabe exclusivamente quando o objeto de depósito é o pagamento de alugueres e encargos, provenientes de contrato de locação, regido pela Lei do Inquilinato.

Entre outras peculiaridades, a apelação interposta contra a sentença não tem efeito suspensivo, mas meramente devolutivo. A competência é a do foro de situação de imóvel, salvo eventual foro de eleição (Lei do Inquilinato, art. 58).

A petição inicial não difere das demais. Deve obedecer ao disposto nos arts. 282 e 283 do CPC, mas o autor deve apresentar, de forma especificada, os alugueres e acessórios da locação que estão sendo depositados. O valor da causa deve corresponder a doze meses de aluguel, não se aplicando o disposto no art. 260 do CPC.

Estando em termos a petição inicial, o juiz determinará a citação do réu e, no mesmo despacho, ordenará que o autor seja intimado a, em 24 horas, depositar o valor ofertado, sob pena de extinção. Aqui o procedimento se aparta bastante da consignação tradicional. Nesta, o réu é primeiro intimado para depositar em cinco dias o valor ofertado. Só depois é que se determina a citação do réu. Na consignação de alugueres, a um só tempo se determina que o réu seja citado, e que o autor deposite não em cinco dias, mas em 24 horas. A falta do depósito implicará sempre a extinção do processo sem resolução de mérito.

Como se trata de consignação de alugueres, obrigações de natureza periódica, o pedido abrange a quitação das parcelas que se vencerem no curso do processo, até a sentença (art. 67, III, da Lei do Inquilinato), ainda que não conste explicitamente do pedido. Há uma diferença fundamental com a consignação tradicional. Nestas, o depósito das prestações periódicas, vencidas até a sentença, poderá ser feito até o quinto dia após o respectivo vencimento. Na consignação de alugueres, o depósito deve ser feito na data dos vencimentos.

Discute-se sobre a possibilidade de efetivação do depósito extrajudicial, nas consignações de alugueres, já que a Lei do Inquilinato não contém previsão expressa a respeito. Nelson e Rosa Nery entendem não ser possível, porque a norma que trata do assunto é de natureza material. Para eles, “somente foram modificados os dispositivos materiais sobre a consignação. Os processuais, previstos em lei especial, não foram alcançados pela Lei 8.953/94. De consequência, tal procedimento extrajudicial não é válido para as consignações de débitos fiscais (CTN 156, VIII, e 164) nem de depósitos oriundos de relação locatícia (Lei 8.245/91, art. 67)”[15].

Dessa opinião diverge Antonio Carlos Marcato: “Caso ele (o devedor) já tenha efetuado o depósito extrajudicial (e este foi recusado pelo credor e não levantado pelo depositante), ficarão evidentemente dispensados tanto a sua intimação, quanto o depósito judicial, devendo a inicial, nesse caso, ser instruída com os comprovantes de depósito e da recusa”[16].

Parece-nos não haver nenhuma incompatibilidade entre o depósito extrajudicial e a consignação de alugueres. Naquilo em que a Lei do Inquilinato é omissa, o CPC se aplica supletivamente. Como aquela não trata do depósito extrajudicial, que é compatível com o procedimento da consignação, não há razão para deixar de admiti-lo.

O extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo emitiu o Enunciado n. 41, com o seguinte teor: “O depósito bancário, a que alude o art. 890 do CPC, é instrumento de direito material e também se presta à exoneração de obrigações oriundas do contrato de locação”.

Feito o depósito, o credor poderá tomar diversas atitudes. Poderá aceitá-lo, expressa ou tacitamente, deixando de apresentar contestação. O juiz acolherá o pedido, e extinguirá o processo, com resolução de mérito (CPC, 269, II), declarando quitadas as obrigações, com a condenação do réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios de 20% do valor dos depósitos.

Pode ser que o réu ofereça resposta. Não há novidades quanto às matérias que podem ser alegadas em contestação, que são as mesmas que na consignação comum: a) não ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida; b) ter sido justa a recusa; c) não ter sido efetuado o depósito no prazo ou no lugar do pagamento; d) não ter sido o depósito integral. Em caso de insuficiência do depósito, deverá o réu justificar, de forma específica, o saldo devedor em aberto.

O prazo para o oferecimento de resposta é de quinze dias, porque a Lei do Inquilinato é omissa. Aplica-se supletivamente o procedimento da consignação comum. Quando da entrada em vigor do CPC, esse prazo era de dez dias, mas foi suprimida qualquer alusão a ele. Com isso, seguem-se as regras do procedimento comum, e o prazo para qualquer espécie de consignação passou a ser de quinze dias. Discute-se sobre o seu dies a quo, havendo quem sustente que o prazo só poderia iniciar-se a partir do depósito liberatório, e não da juntada aos autos do mandado de citação. Parece-nos acertada a posição de Antonio Carlos Marcato, para quem: “O inciso II do artigo 67 da lei de locação não deixa qualquer margem a dúvida quanto ao momento do depósito: determinada a citação do réu, o autor será intimado a efetuar o depósito em 24 horas, ou seja, apenas se e quando deferir a inicial o juiz ordenará, no mesmo despacho, a citação do réu e a intimação do autor, para fim de depósito. Resulta, daí, que por ocasião da citação do réu, já estará efetivado o depósito pelo autor (sob pena de extinção do processo), não tendo qualquer sentido, portanto, entender-se que o prazo legal para a resposta começará a fluir daquele ato liberatório”[17].

Além de contestar, o réu poderá apresentar as exceções rituais e reconvir, postulando a decretação do despejo e a condenação do réu ao pagamento do saldo devedor em aberto, em caso de insuficiência do depósito. Não é aplicável o art. 899, § 2º, que transformou a consignação tradicional em ação de natureza dúplice, dispensando a reconvenção para cobrar o saldo em aberto. A consignação de alugueres não tem natureza dúplice, e tal condenação depende de reconvenção.

Em caso de depósito insuficiente, o réu poderá levantar a qualquer momento a importância depositada, sobre a qual não pende controvérsia. Com isso, operar-se-á a liberação parcial do devedor (art. 67, parágrafo único, da Lei do Inquilinato).

Há também a possibilidade de complementação do depósito após a resposta, caso se verifique que o valor depositado é insuficiente. Há aqui algumas peculiaridades. A primeira é que o prazo para tal complementação não é de dez dias, como na consignação comum, mas de apenas cinco dias. A segunda é que o complemento deverá ser depositado com um acréscimo de 10%, uma espécie de sanção pelo fato de o depósito não ter sido feito integralmente desde o início. Só então o juiz declarará extinta a obrigação, liberando o devedor.

2. Da ação de depósito

2.1. Introdução

A origem do depósito pode ser contratual ou não contratual. O contrato vem tratado nos arts. 627 a 652 do Código Civil. Além do contratual, pode haver o depósito judicial, sempre que, por força de determinação do juiz, houver a apreensão de um bem, e sua entrega a alguém, para que o conserve e o restitua assim que houver determinação.

De acordo com o art. 627 do Código Civil, “pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame”. Trata-se de contrato unilateral, em princípio, porque só gera obrigações para o depositário. Além disso é, em regra, gratuito, mas a lei permite que seja oneroso, nas hipóteses do art. 628. É contrato real, porque não se aperfeiçoa com o simples acordo de vontades, mas com a entrega de seu objeto ao depositário, e está fundado na confiança que a ele se dispensa, daí sua natureza intuitu personae.

O art. 627 alude a bens móveis, como se só eles pudessem ser objeto de depósito. Mas tem sido admitida a possibilidade de o objeto ser imóvel. Nesse sentido, a lição de Sílvio Venosa: “A definição legal reporta-se a depósito de coisa móvel. No entanto, mormente levando-se em conta a disseminação do depósito como ato judicial, não aberra a ideia do negócio que tenha por objeto imóvel (Rizzardo, 1988:758). Apenas as coisas incorpóreas estão impossibilitadas de ser depositadas por lhes faltar a necessária materialidade caracterizadora do depósito. No entanto, títulos de crédito, como manifestação cartular dos créditos, podem ser objeto do contrato. As coisas fungíveis também podem ser depositadas, desde que especificando-se gênero, qualidade e quantidade”[18].

O contrato gera para o depositário a obrigação de guarda e conservação da coisa. Cumpre-lhe agir com a mesma diligência que teria se estivesse cuidando de um de seus pertences (CC, art. 629), e restituir a coisa assim que solicitado, com todos os frutos e acrescidos.

2.1.1. Espécies de depósito

Pode ter origem contratual ou não contratual. O depósito voluntário, isto é, que provém de um contrato, está regulamentado pelos arts. 627 a 646 do Código Civil. Mas a lei civil cuida ainda do depósito necessário, que pode ter origem em uma obrigação legal (depósito legal) ou em uma situação especial, tal como calamidades, incêndios, inundação, naufrágio ou saque (art. 647 do CC). O depósito necessário, na ausência de norma específica em contrário, rege-se pelas normas do voluntário. Também naquele o depositário tem posse direta do bem, devendo restituí-lo assim que solicitado.

Há ainda o depósito judicial, por determinação do juiz, no curso de um processo, para preservação e garantia do bem litigioso, ou daquele que seja objeto de apreensão judicial.

Classifica-se, por fim, o depósito em regular ou irregular, sendo o primeiro aquele que tem por objeto coisa infungível e inconsumível e o segundo o que por objeto coisa fungível, sendo regido pelas regras do mútuo (CC, art. 645).

2.1.2. Depósito judicial

É determinado pelo juiz no processo, com a finalidade de preservar o bem litigioso, ou que tenha sido objeto de apreensão judicial. O depositário não fica com a posse direta do bem, como ocorre no convencional, mas com a mera detenção. Como ensina Celso Agrícola Barbi, o depositário judicial “não se confunde com o seu homônimo, que recebe a coisa em consequência de contrato de depósito... Esse tem sua situação regida pelo contrato e pelas leis de direito privado. Enquanto isso, o depositário judicial de que trata o art. 148 recebe a coisa em consequência de determinação do juiz, e tem sua situação regulada pelas normas do Código de Processo Civil, que são de direito público. Por isso, o depósito de que ora se cuida é ato judicial não contratual, de direito público e não de direito privado”[19].

No mesmo sentido a lição de Amílcar de Castro, para quem “o depositário não tem posse, que é relação apreciável por direito privado, mas sim poder público sobre a coisa, derivado do seu dever de detê-la. Logo, não pode ele mover ação possessória, cabendo-lhe pedir ao juiz medidas para lhe garantir o exercício da função, se for perturbado pelas partes ou por terceiro na guarda da coisa”[20].

Por isso, tem-se decidido “que o adquirente da coisa por alienação judicial obtém a imissão na posse não através de outra ação, mas mediante simples mandado contra o depositário judicial, no próprio processo em que obteve carta de adjudicação ou de arrematação” (RSTJ, 28:211, 42:171; RT, 537:106, 549:130, 652:142 e 676:110).

Não há necessidade de ajuizar ação de depósito contra o depositário judicial, bastando requerer ao juiz da causa que determine a expedição de mandado para entrega do bem. No entanto, se não houver a entrega, o juiz poderá valer-se dos meios de coerção previstos em lei, mas não mais da prisão civil, uma vez que o Supremo Tribunal Federal revogou a Súmula 619, que a autorizava.

Só há interesse, portanto, para o ajuizamento de ação de depósito contratual, ou do necessário, mas não do judicial, no qual a solução será dada nos próprios autos em que o depositário foi nomeado.

2.1.3. Prisão civil do depositário infiel

Uma das características mais marcantes do depósito, tanto judicial quanto contratual, era a possibilidade de imposição de prisão civil ao depositário que descumprisse, assim que solicitado, a obrigação de restituir a coisa, com seus frutos e acréscimos. Tratava-se de uma das poucas hipóteses de admissibilidade de prisão civil utilizada, não como meio de sanção, mas de coerção civil.

Quando o depósito era contratual, havia necessidade de ajuizar-se ação própria, na qual o depositário, em caso de procedência, seria condenado a restituir a coisa em 24 horas, sob pena de prisão. Quando era judicial, não havia necessidade de propor ação, e a prisão civil podia ser decretada nos próprios autos do processo em que o depositário tinha sido nomeado, conforme a Súmula 619, do STF: “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura da ação de depósito”.

Discutia-se sobre a possibilidade de prisão civil nos casos de alienação fiduciária quando, não sendo localizado o bem, a ação de busca e apreensão era convertida em depósito. Já há algum tempo predominava o entendimento de que a prisão civil não poderia ser decretada, porque havia apenas depósito por equiparação.

Em dezembro de 2008, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 466.343, decidiu, por maioria de votos, pela proibição da prisão civil do depositário infiel. A decisão, conquanto versasse sobre hipótese de alienação fiduciária, acabou estendendo a proibição para todas as hipóteses de depósito infiel, até mesmo as provenientes de depósito judicial, com o que o STF revogou a Súmula 619.

Os fundamentos principais da proibição residem na proteção aos direitos humanos, consagrados pela CF, e na ratificação de tratados internacionais, com destaque para o Pacto de São José da Costa Rica, que proibiam a prisão civil por dívidas, salvo as provenientes de débito alimentar.

Com isso, outros meios de coerção terão que ser usados para obrigar o depositário a restituir os bens que lhe foram confiados. A solução será utilizar os meios previstos no art. 461, §§ 1º a 6º, do CPC, que permitem até mesmo a imposição de multa diária, no caso de descumprimento das obrigações.

2.2. Procedimento

2.2.1. Generalidades

A ação de depósito tem por objeto a restituição da coisa depositada (CPC, art. 901). É de natureza cognitiva, e seu pedido é condenatório. Sua natureza é de ação executiva lato sensu. Transitada em julgado, o juiz condenará o réu a restituir a coisa em 24 horas, determinando a expedição de mandado para a entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, sem que haja necessidade do ajuizamento de uma execução e da citação do depositário. O art. 906 do CPC ressalva que, “quando não receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, poderá o autor prosseguir nos próprios autos para haver o que lhe for reconhecido na sentença, observando-se o procedimento da execução por quantia certa”.

As peculiaridades da ação de depósito podem ser assim resumidas: a) o réu é citado para, em cinco dias, e não em quinze, entregar o bem, depositá-lo em juízo ou consignar o equivalente em dinheiro; b) em caso de procedência, não há necessidade de execução, sendo o réu compelido à entrega da coisa ou do equivalente. No mais, seguem-se as regras do ordinário.

2.2.2. Legitimidade

O legitimado ativo é o depositante ou seu sucessor, não sendo necessário que sejam os proprietários da coisa, mas as pessoas que celebraram o contrato. O réu é o depositário tido por infiel. Admite-se que pessoa jurídica assuma tal qualidade, caso em que a ação será contra ela direcionada (RT, 509:189).

2.2.3. Petição inicial

Deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC. Cumpre ao autor juntar prova literal do depósito (o depósito voluntário não pode ser verbal, devendo ser comprovado por escrito, nos termos do art. 646 do CC), apresentando o contrato, bem como uma estimativa do valor da coisa, se já não constar da avença. Quando o depósito for obrigatório (em especial o miserável, em caso de calamidades etc.), não haverá prova literal. Por isso, o depositante não poderá valer-se do procedimento dos arts. 901 e s., devendo recorrer às vias ordinárias para reaver a coisa. Poderá, por exemplo, ajuizar ação possessória, com liminar, desde que dentro de ano e dia. Mas não poderá valer-se da ação de depósito. O valor do bem é estimado porque, em caso de procedência, o réu será condenado a restituí-lo, ou o equivalente em dinheiro, sendo necessário apurar a quanto ele monta.

O valor da causa será o da coisa dada em depósito. O autor pedirá a citação do réu para que, em cinco dias, a entregue, deposite-a em juízo ou consigne seu valor, ou ainda para que apresente resposta.

2.2.4. Resposta do réu

O réu, citado, tomará uma entre várias atitudes possíveis. Poderá entregar a coisa, depositá-la em juízo ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro; poderá apenas apresentar resposta; ou permanecer omisso.

Se entregar a coisa, estará reconhecendo o pedido, caso em que o processo será julgado extinto com resolução de mérito, condenando-se o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Pode depositar a coisa em juízo, o que só se justifica quando o autor não a quiser de volta, quando deva ser recolhida a um depósito público (CC, art. 634), ou quando o réu tiver direito de retenção sobre ela. O depósito judicial não é condição indispensável para a apresentação de contestação.

Por fim, pode consignar o valor da coisa em dinheiro. Mas essa não é uma alternativa em favor do depositário. A regra é que ele restitua o bem. A consignação do equivalente só será cabível se não houver mais a possibilidade de fazê-lo, ante a perda ou deterioração da coisa, por culpa do depositário (em caso de perda ou deterioração sem culpa, ele não terá de indenizar, nos termos do art. 642 do CC). Como ensina Adroaldo Furtado Fabrício, “em qualquer outro caso, essa consignação será de todo inócua, pois não substituirá a entrega da coisa, nem o depósito desta para ulterior discussão, pois os efeitos deste no plano da mora e dos riscos não seriam produzidos pela consignação do equivalente”[21].

Diferente será a solução se o depósito provier de contrato de alienação fiduciária, quando o bem é dado como garantia de uma dívida em dinheiro. O devedor exonera-se, então, com a restituição da coisa, ou do equivalente em dinheiro, não podendo haver recusa do credor em receber a quantia.

Discute-se sobre o equivalente em dinheiro nessas ações. As decisões judiciais dividiam-se entre considerá-lo como o valor atualizado do bem, ou como o saldo devedor em aberto, da dívida garantida pelo bem. O extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo editou a Súmula 20, estabelecendo que deveria corresponder ao saldo devedor em aberto (que com muita frequência tem valor superior ao da garantia dada). No entanto, o também extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, a quem foi transferida a competência para julgar esse tipo de ação, decidiu que o equivalente em dinheiro corresponde ao valor atualizado do bem. E assim também tem decidido o STJ: “Atualmente, o entendimento das duas Turmas competentes para decidir a matéria no STJ converge no sentido de que ‘a expressão equivalente em dinheiro refere-se ao valor da coisa, salvo se o débito for menor, hipótese em que este prevalece por ser o menos oneroso para o devedor”[22].

Pode o depositário, em vez de restituir a coisa ou o equivalente, apresentar contestação. Melhor seria que a lei tivesse mencionado resposta, já que não há óbice a que ele apresente exceção ritual ou reconvenção. De acordo com o art. 903 do CPC, apresentada contestação, o procedimento a ser observado é o ordinário.

O art. 902, § 2º, trata das possíveis defesas que o réu poderá invocar: “além da nulidade do título e da extinção das obrigações, as defesas previstas na lei civil”. Essa relação não esgota as possibilidades, sendo inequívoco que ele possa arguir, ainda, as matérias preliminares do art. 301 do CPC.

O réu poderá alegar a nulidade (não a anulabilidade, já que esta só pode ser declarada em ação própria, proposta com essa finalidade) e a falsidade, material ou ideológica, do título, isto é, da prova literal do depósito.

Além disso, poderá valer-se das defesas previstas na lei civil. Como exemplo, pode ser citada a perda ou deterioração da coisa, em virtude de caso fortuito ou força maior (CC, art. 642). Poderá, ainda, o depositário invocar o direito de retenção por benfeitorias, na forma do art. 644 do Código Civil.

Pode, por fim, o réu permanecer omisso. Cumpre ao juiz verificar se a revelia produz o efeito de fazer presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial. Em caso afirmativo, julgará antecipadamente o mérito, na forma do art. 330, II, do CPC. Em caso negativo, determinará o prosseguimento do processo, observando-se as normas do rito ordinário.

2.2.5. Conversão do rito

Estabelece o art. 903 do CPC que, com a contestação, observar-se-á o procedimento ordinário. A ação de depósito é daquelas que se iniciam com um procedimento especial, mas que, após a resposta do réu, seguem pelo comum. Por essa razão, são admissíveis a reconvenção e a ação declaratória incidental.

2.2.6. Sentença

Nos termos do art. 904 do CPC, “julgada procedente a ação, ordenará o juiz a expedição de mandado para a entrega, em 24 horas, da coisa ou do equivalente em dinheiro”. O parágrafo único dispõe que, “não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do depositário infiel”.

As ações de depósito são executivas lato sensu. Na sentença o juiz determina que, após o trânsito em julgado, seja expedido mandado para a entrega da coisa ou do equivalente, em 24 horas.

Não há necessidade de que o réu seja citado, porque não existe execução. O mandado é para intimação do réu a restituir o bem.

Se o bem estiver com o réu, poderão ser utilizados meios de coerção, como a multa diária, para compeli-lo à entrega. A restituição do equivalente fica restrita à impossibilidade de devolução, em razão do desaparecimento ou perecimento do objeto por culpa do depositário, ou ao caso de concordância do credor em receber dinheiro no lugar do bem, ou ainda aos depósitos provenientes de alienação fiduciária em garantia, quando o depositário tem sempre a opção entre restituir o bem ou equivalente.

O juiz indicará, na sentença, o valor do equivalente em dinheiro. Se não houver impugnação, deverá prevalecer o valor atribuído pelo autor, na inicial. Se houver, caberá ao juiz decidir, colhendo as provas necessárias.

O art. 905 do CPC permite ao autor promover a busca e apreensão do bem, mas já não existe mais a possibilidade de prisão civil.

O art. 906 dispõe que, “quando não receber a coisa ou o equivalente em dinheiro, poderá o autor prosseguir nos próprios autos para haver o que lhe for reconhecido na sentença, observando-se o procedimento da execução por quantia certa”. O procedimento agora será o do cumprimento de sentença, do art. 475 do CPC.

Por mais enérgicas que sejam as providências, no sentido de assegurar a restituição do bem, nem sempre elas serão eficazes: há casos em que, apesar de tudo, o depositante não a consegue. Fracassadas as tentativas, restará a ele executar a sentença (na forma do art. 475 do CPC), que vale como título executivo judicial, pelo valor do equivalente em dinheiro. Por isso é tão importante que ela diga qual o valor do bem. O quantum a ser executado corresponderá a ele, com o acréscimo de correção monetária e juros. Não se pode pretender, na ação de depósito, cumular o pedido de restituição com o de indenização por perdas e danos, dada a incompatibilidade de procedimentos: a ação de depósito tem rito especial, e a de perdas e danos, ordinário. Se, por exemplo, o depositário restituiu a coisa, mas deteriorada ou danificada, a reparação não poderá ser postulada na ação de depósito, mas em ação própria.

2.2.7. Ação de depósito de bens dados em alienação fiduciária em garantia

Há alienação fiduciária quando alguém, em garantia de uma dívida, transfere ao credor a propriedade resolúvel de um bem, ficando com a posse direta. Se a dívida for integralmente quitada, a propriedade retorna ao devedor. Do contrário, o credor pode requerer a busca e apreensão do bem, na forma do Decreto-Lei n. 911/69, para, consolidando-se em suas mãos a posse plena e propriedade do bem, vendê-lo a terceiros para pagar-se.

Se o devedor não efetuar o pagamento do débito e for constituído em mora (Súmula 72 do STJ), o credor poderá requerer a busca e apreensão do bem. Se ele não for encontrado, ou não estiver na posse do devedor, poderá ser requerida, nos mesmos autos, a conversão da busca e apreensão em depósito, obedecendo-se ao procedimento dos arts. 901 e s.

Não há diferença entre a ação de depósito decorrente do contrato tradicional e da alienação fiduciária em garantia, senão pelo fato de esta ser precedida por uma ação de busca e apreensão, na qual não se logrou apreender o bem.

Há ainda a peculiaridade de que, na alienação fiduciária em garantia, o devedor poderá sempre optar por, em vez de entregar a coisa, pagar a dívida.

Há necessidade de que o réu seja citado na ação de depósito, ainda que já o tenha sido de busca e apreensão, já que os pedidos são diferentes.

3. Da ação de anulação e substituição de títulos ao portador

3.1. Introdução

Embora a lei se tenha referido, na epígrafe do capítulo, à “ação de anulação e substituição de títulos ao portador” como uma ação só, um exame dos artigos que o integram demonstra que há três diferentes ações, cada qual para uma situação distinta, e com procedimento específico.

Há em comum entre todas o dizerem respeito a títulos ao portador, que são os instrumentos que representam e incorporam determinado crédito, e que circulam por simples tradição. Consoante a lição de Fábio Ulhoa Coelho, títulos ao portador “são documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distinguem dela na exata medida em que a representam”[23].

Uma das características fundamentais dos títulos de crédito é que eles circulam por simples tradição. Na medida em que são o instrumento representativo do crédito, aquele que os detém será o titular do crédito. É evidente o prejuízo que pode ter o legítimo detentor de um título que o perde ou é dele desapossado, pois ficará privado da possibilidade de apresentar-se como titular do crédito, e de cobrá-lo do devedor. Há o risco de que, em caso de perda, o título seja encontrado por terceiro, e que este se apresente ao devedor para cobrá-lo.

Os títulos de crédito constituem declarações unilaterais de vontade, em que o devedor se compromete a fazer o pagamento do valor nele consignado, a quem apresentá-lo. Ao devedor não cabe fazer nenhuma indagação sobre a legitimidade de quem o apresente, mas somente fazer o pagamento. Isso é indispensável para que o título possa ter rápida circulação.

Com os títulos ao portador não se confundem as ações de sociedade ao portador. Adroaldo Furtado Fabrício esclarece que “as ações das sociedades podem ser ao portador. Contudo, é bem claro que os títulos — simples ou múltiplos — representativos dessas ações não são títulos ao portador no conceito do Código Civil. Com efeito, ações são parcelas do capital social, e não declarações de vontade pelas quais se promete prestação, no sentido do art. 1.505 do referido Código. As ações titulam o status de sócio, no qual eventualmente apenas se inclui o direito à percepção dos dividendos. Os títulos contemplados no Código Civil de Direito das Obrigações (verbis ‘... pagando a qualquer detentor...’), não de Direito Societário”[24]. Em princípio, a elas não se aplicaria o disposto nos arts. 907 e s. Mas, diante do art. 908, que faz expressa referência a dividendos, fica evidente que o legislador admite o procedimento especial dos arts. 907 e s., também para as ações ao portador. Mas ele não se aplica aos títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, regulados pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728/65, art. 71), nem aos títulos cambiários ou cambiariformes, que continuam regulados por lei especial (Decreto n. 2.044/1908, art. 36), e que incluem as notas promissórias, letras de câmbio e cheques. As duas primeiras são regidas pelo Decreto n. 2.044/1908, e o último pela Lei n. 7.357/85. Também não se aplica aos warrants, regulados pelo art. 27 do Decreto n. 1.102/1903.

3.2. Procedimento

3.2.1. Das ações previstas no Código de Processo Civil

São três as tratadas pelo legislador no capítulo da anulação e substituição dos títulos ao portador. Todas elas objetivam permitir ao portador que recupere o título perdido ou do qual tenha sido injustamente desapossado.

A primeira delas é a reivindicatória, pela qual o titular buscará reaver a cártula, que se encontra em mãos de terceiro. Essa é uma maneira pela qual ele consegue recuperar a cártula perdida ou da qual foi desapossado.

Nem sempre isso será possível, seja porque não se sabe com quem está a cártula, seja porque ela pereceu. A lei, então, prevê uma forma alternativa de recuperação, que consiste na emissão pelo devedor de uma nova cártula, que diga respeito à mesma obrigação. Restará ao credor postular a substituição do título, caso ele tenha sido destruído. Não é preciso postular a anulação do anterior, nesse caso. Caso o título anterior não tenha sido destruído, mas apenas desaparecido, ou esteja com alguém de quem não seja possível reavê--lo, será necessário anular o título anterior, para só então substituí-lo por outro. São essas as três pretensões de que tratam os arts. 907 e s., e que serão estudadas separadamente.

a. Ação reivindicatória

Estabelece o art. 907 do CPC que “aquele que tiver perdido título ao portador ou dele houver sido injustamente desapossado poderá: I — reivindicá-lo da pessoa que o detiver”.

A ação reivindicatória é o meio adequado para que o credor possa recuperar a cártula que, por acidente ou subtração, saiu de suas mãos. É requisito dessa ação que o credor saiba quem está com o título, para que contra ele seja dirigida a demanda.

O art. 1.228 do Código Civil atribui ao proprietário de um bem a faculdade de reavê-lo de quem quer que injustamente o detenha. Esse direito estende-se aos bens imóveis e móveis, incluindo os títulos ao portador.

A ação reivindicatória seguirá o procedimento comum, e será mandamental. Com a condenação do réu a entregar a coisa, o juiz determinará a expedição de mandado de busca e apreensão, na forma do art. 461-A e § 2º do CPC.

O Código Civil anterior continha dispositivo específico a respeito da perda ou furto de título ao portador. Tratava-se do art. 521, que assim dispunha: “Aquele que tiver perdido, ou a quem houverem sido furtados, coisa móvel, ou título ao portador, pode reavê-los da pessoa que os detiver, salvo a este direito regressivo contra quem lhos transferiu”. Embora esse dispositivo não tenha correspondente no Código atual, o titular continua tendo a pretensão de reaver a coisa perdida ou subtraída, e, para tanto, valer-se-á da reivindicatória. Na vigência do Código antigo, muito se discutiu a respeito da possibilidade de recuperação de coisa móvel pelo titular, fora das hipóteses de roubo ou furto, diante do que dizia o art. 521.

O art. 907 do CPC não faz nenhuma restrição, aduzindo que o credor pode recuperar o título que tiver sido perdido, ou do qual tenha sido injustamente desapossado, sem restringir à hipótese de furto. O Código Civil também não restringe, de forma que, seja qual for a razão pela qual o credor foi desapossado do título, desde que injusta, ele poderá reavê-lo por meio da reivindicatória, até mesmo de terceiro de boa-fé. O direito de sequela, em relação a bens móveis, que no Código passado era restrito, no atual não tem as mesmas limitações.

A ação reivindicatória é aquela em que alguém busca reaver a posse de uma coisa com fundamento na propriedade. Difere da possessória, em que se busca igualmente reaver a posse, não com fundamento na propriedade, e sim na própria posse.

Parece-nos não haver nenhum óbice a que o credor possa valer-se também da ação possessória para reaver os títulos ao portador, se tinha posse da coisa e foi esbulhado. Se, além de possuidor, era também proprietário, poderá optar entre a possessória e a reivindicatória, sendo a primeira vantajosa se ajuizada no prazo de ano e dia, porque dotada de liminar.

Não caberá, porém, a possessória se o título estiver em mãos de terceiro de boa-fé. O art. 1.212 do Código Civil é expresso: “O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era”. A contrario sensu, o possuidor não pode intentar a possessória se o terceiro recebeu a coisa sem saber que era esbulhada, isto é, se estiver de boa-fé. Terá de valer-se, nesse caso, da reivindicatória, já que o direito de sequela do proprietário estende-se até aos que estejam indevidamente com a coisa, embora de boa-fé.

Se o terceiro de boa-fé tiver adquirido o título em leilão público ou bolsa, o dono que pretender a restituição é obrigado a indenizá-lo pelo preço que pagou, podendo reavê-lo, oportunamente, do alienante (CPC, art. 913). A boa-fé do adquirente não impede o titular de reaver a cártula, mas o obriga a indenizar.

Com o ajuizamento da ação reivindicatória pelo credor, o devedor que tiver adquirido o título de terceiro poderá fazer a ele a denunciação da lide, pois sofre risco de evicção (art. 70, I, do CPC).

b. Substituição

É a pretensão daquele credor cujo título foi completamente destruído. Não há necessidade de que se requeira a anulação do título anterior. Se houver incerteza quanto à destruição, a anulação deverá ser requerida. Mas, quando ela for certa (por exemplo, porque o credor viu o título sendo rasgado ou jogado ao fogo), basta que se peça a substituição. Em caso de perda ou desaparecimento, é necessário que se promova a anulação, porque não se tem certeza de que ele tenha perecido, podendo encontrar-se em mãos alheias.

Desnecessário dizer que a reivindicação, nesse caso, seria descabida, em face da impossibilidade de reaver aquilo que foi completamente destruído.

A simples substituição do título não segue o procedimento especial dos arts. 907 e s., que é próprio da ação de anulação e substituição, mas o comum.

c. Anulação e substituição

Cabe quando o título ainda existe, mas não é possível ou é demasiado difícil sua recuperação. O art. 907, II, do CPC estabelece que aquele que tiver perdido o título ou dele tiver sido injustamente desapossado poderá requerer-lhe a anulação e a substituição por outro. Essa é a ação que terá procedimento especial.

A pretensão é retirar a eficácia do título anterior, atribuindo-a a um novo. A obrigação continua a mesma, mas deixa de estar incorporada à cártula originalmente emitida, incorporando-se àquela que a substitui.

O direito material consagra a pretensão de anular e substituir o título perdido ou extraviado, no art. 909 do Código Civil: “O proprietário, que perder ou extraviar título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos”.

A ação é constitutiva, sendo em parte negativa e em parte positiva. A sentença anulará o título originário, desconstituindo-o, e, no mesmo ato, promoverá a recartularização da obrigação, materializando-a em uma nova cártula. Falece a antiga e nasce uma outra, que passará a representar o crédito. A sentença desconstitui uma cártula e constitui uma nova.

A petição inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC e indicar a quantidade, espécie, valor nominal do título e atributos que o individualizem, a época e o lugar em que foi adquirido, as circunstâncias em que foi perdido e quando o autor recebeu os últimos juros e dividendos (CPC 908, caput). É necessária a perfeita e completa individualização dos títulos, para que possa haver a anulação do anterior, e sua substituição.

A competência para o conhecimento e julgamento dessas ações é do domicílio do devedor (CPC, art. 100, III), entendendo-se como tal o do subscritor ou emissor do título, que, embora não figure como parte, será o destinatário da determinação judicial.

O legitimado ativo é aquele que detinha o título e perdeu, ou seu sucessor, a título universal ou singular. O passivo será o detentor do título. Se não se souber quem é, não será necessário indicá-lo, devendo a citação fazer-se por edital.

Determina a lei sejam citados por edital os terceiros interessados para contestar o pedido. Serão eles os únicos legitimados passivos, caso o título não conheça nenhum detentor.

A publicação do edital é formalidade indispensável, ainda que não se consiga identificar nenhum interessado na ação. Trata-se, muitas vezes, de interessados meramente hipotéticos. Desnecessária a nomeação de curador especial em favor deles. Como ensina Adroaldo Furtado Fabrício, “Admitimos, é certo, que se continue a falar de ‘procedimento edital’, porque o pressuposto de seu emprego é realmente específico e diverso daquele que justifica a simples citação-edital: há uma completa indeterminação não só da identidade, mas também da existência do ‘interessado incerto’. Mais do que incerto, ele é hipotético, pois é impossível determinar a priori se ele existe”[25].

Além da citação do detentor e, por edital, dos terceiros interessados, manda a lei que se intime o devedor, isto é, o emitente ou subscritor do título, para depositar em juízo o capital, bem como os juros ou os dividendos vencidos ou os vincendos (CPC, art. 908, II). Ele não é parte no processo, nem é citado, mas apenas intimado. Não pode apresentar contestação. A finalidade dessa intimação é alertá-lo do que ocorreu, para que não venha a pagar mal, a quem se apresente como credor.

Mas, como ele não é parte, não há como compeli-lo ao pagamento. Se ele se recusar a pagar, feita a anulação ou substituição do título extraviado ou perdido, cumprirá ao credor ajuizar ação de cobrança em face dele.

Também é necessária a intimação da Bolsa de Valores, para conhecimento de seus membros, a fim de que estes não negociem os títulos. Essa providência só tem sentido se se tratar de título negociável em bolsa e visa impedir, ou ao menos dificultar, sua circulação.

O art. 909 do CPC estabelece que a citação só será ordenada se o autor justificar o quanto baste o alegado. A falta implicará o indeferimento da inicial. A razão para essa exigência é que o devedor será intimado para depositar em juízo o capital, deixando de fazer o pagamento àquele que se apresente com a cártula em mãos. Por isso, como adverte Adroaldo Furtado Fabrício, “a cautela especial no admitir a demanda de anulação e reforma do título ao portador, portanto, encontra justificativas no caráter excepcional dessa providência em face dos princípios gerais atinentes a tais cártulas e, sobretudo, na insegurança que a admissibilidade dessa ação pode acarretar para o portador, a partir, ainda, da relativa facilidade com que o sistema permitiria, se dispensada a justificação, a demanda temerária e aventurosa, e, o que é pior, o seu sucesso”[26].

É preciso que dos elementos constantes da inicial resulte para o juiz uma probabilidade, uma verossimilhança dos fatos alegados. Se necessário, ele pode designar audiência de justificação, que não será necessária, se dos documentos juntados já resultar a plausibilidade das alegações.

A lei não previu prazo especial para contestação, que será de quinze dias, por aplicação subsidiária das regras do procedimento ordinário. Para que o detentor dos títulos conteste, é preciso que os apresente (CPC, art. 910). Mas essa exigência deve ser mitigada, de acordo com o conteúdo da contestação, sob pena de serem produzidas graves injustiças.

Imagine-se, por exemplo, que o autor ajuíze, indevidamente, ação de anulação e substitução de título, em face de alguém que o detém legitimamente. O réu tem interesse de contestação aduzindo que sua posse é legítima, e que o título veio a suas mãos de forma lícita. A aplicar-se literalmente o disposto no art. 910, não poderá fazê-lo se, na data da apresentação da contestação, já tinha endossado o título, transferindo-o a terceiros. O juiz deve sopesar a exigência do art. 910, caput, à luz do que foi alegado e das provas produzidas, deixando de conhecer o conteúdo da contestação apenas quando ficar demonstrado que haja recusa injusta do réu em apresentar o título.

Após a contestação, observar-se-á o procedimento ordinário. Na falta de contestação, o juiz julgará desde logo o processo.

Estabelece o art. 911 do CPC que, em caso de procedência, o juiz declarará caduco o título reclamado e ordenará que o devedor lavre outro em substituição, dentro do prazo que a sentença assinar.

Há aqui uma situação inusitada: a ordem expedida pelo juiz, na sentença, será dirigida contra o devedor, que não foi parte no processo. Pode ocorrer que ele se recuse a cumpri-la. Surge, então, a dúvida a respeito de como obrigá-lo. Adroaldo Furtado Fabrício não vê outra solução senão o ajuizamento de outra demanda, desta feita em face do devedor. Para ele, “se o autor pretende compelir o devedor recalcitrante à recartulação, outro caminho não se lhe abre senão a ação tendente a condená-lo à prestação de fato, admitida a cominação de pena pecuniária e a possível cumulação de perdas e danos, se tivesse ocorrido. Não se objete que a cognição judicial representaria uma repetição da que se desenvolvera na precedente ação de anulação. Embora o objeto possa ser em parte idêntico, outras serão as partes e o devedor só então terá oportunidade de produzir alegações e provas”[27].

Mas isso implicará grande demora e prejuízo. Parece-nos que, diante dos termos do art. 911, que estabelece que o juiz ordenará ao devedor que lavre outros títulos em substituição, poderá o credor valer-se do disposto no art. 14, V, e parágrafo único, do CPC.

Esse dispositivo estabelece que compete não só às partes, mas a todos aqueles que de alguma forma participam do processo, cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final, sob pena de perpetrar ato atentatório ao exercício da jurisdição, com as sanções previstas no parágrafo único do art. 14.

d. Substituição em caso de destruição parcial

O CPC, no art. 912, tratou ainda de uma situação diferente das anteriores. A de que o título não se tenha perdido, nem sido extraviado, nem destruído, mas tenha sofrido parcial destruição.

Isso ocorre quando o título deixa de apresentar todos os elementos necessários para sua identificação e circulação. Só haverá interesse de agir para postular a substituição se ele tiver perdido algum elemento necessário para sua caracterização. Mas não quando tiver perdido todos, caso em que terá havido a destruição total, e não parcial.

Esta pressupõe que o título tenha perdido alguns, mas não todos os seus elementos identificadores.

O legitimado ativo dessa ação será o titular, e o passivo, o devedor. Nela, ao contrário do que ocorria nos exemplos anteriores, o devedor será citado, e não apenas intimado. Os fragmentos do título originário servirão como prova da sua existência e parcial destruição. Se não servirem nem mesmo para isso, a destruição haverá de ser considerada total, e não parcial.

O devedor será citado para, em dez dias, substituir o título ou contestar a ação. Se não houver contestação, o juiz proferirá desde logo a sentença; do contrário, observar-se-á o procedimento ordinário. Não há necessidade de citação de terceiros interessados, nem intimação do devedor ou da Bolsa de Valores. Essa ação não é apenas constitutiva, como a anterior, mas condenatória, já que, se procedente, o juiz condenará o réu à obrigação de fazer, consistente em emitir outro título, em substituição ao parcialmente destruído.

4. Da ação de prestação de contas

4.1. Introdução

Todo aquele que administra bens, negócios ou interesses alheios, a qualquer título, deve prestar contas de sua gestão. A prestação de contas consiste na apresentação, de forma detalhada, de todos os itens de crédito e débito que resultam da administração de negócios alheios, apurando-se se há ou não saldo devedor. Na lição de Adroaldo Furtado Fabrício, “prestar contas significa fazer alguém a outrem, pormenorizadamente, parcela por parcela, a exposição dos componentes de débito e crédito resultantes de determinada relação jurídica, concluindo pela apuração aritmética do saldo credor ou devedor, ou de sua inexistência”[28].

Aquele que presta contas pode ter saldo a receber ou débito a pagar, mas precisa aclarar o resultado de sua gestão. A possibilidade de ser credor não o exime de cumprir esse dever, porque só com a apresentação das contas é que se esclarecerão, item por item, os componentes positivos ou negativos da relação.

O Código Civil enumera diversas situações em que há o dever de prestar contas. Entre eles, pode-se mencionar a do tutor e do curador, em face do tutelado e curatelado (arts. 1.756 e 1.774); do sucessor provisório, em relação aos bens do ausente (art. 33, caput); do inventariante e do testamenteiro (arts. 2.020 e 1.980) e do mandatário em relação ao mandante (art. 668). No CPC também há dispositivos impondo esse dever ao administrador da massa na insolvência, ou do imóvel ou empresa no usufruto executivo, ao curador da herança jacente e, eventualmente, ao depositário judicial.

No direito comercial, a obrigação de dar contas é frequente nas sociedades e nos contratos de comissão e mandato mercantil. O administrador da falência também tem esse dever. Nas sociedades, qualquer sócio tem o direito de pedir aos demais que prestem contas da administração da sociedade aos outros sócios. Nesse sentido, JTJ, 171:169 e RT, 740:254.

As instituições financeiras também devem prestar contas aos titulares de contas bancárias a respeito do dinheiro depositado. Nesse sentido, a Súmula 259 do STJ: “A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancária”. Não se exime a instituição financeira por fornecer, todo mês, extratos de movimentação da conta, que tem por fim apenas permitir a conferência de dados. Já foi decidido que: “Ao correntista que, recebendo extratos bancários, discorde dos lançamentos deles constantes, assiste legitimidade e interesse para ajuizar ação de prestação de contas visando pronunciamento judicial acerca da correção ou incorreção de tais lançamentos” (RSTJ, 60:219 e 103:213).

O consorciado está legitimado a demandar a administradora para obrigá-la a dar contas, ainda que esteja inadimplente, e que o grupo não esteja encerrado. Em regra, o contrato condiciona a restituição das parcelas pagas, em caso de desistência, a que tenham decorrido trinta dias do encerramento do grupo. Mas essa condição não se impõe à prestação de contas. O 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo decidiu: “A empresa administradora de grupos de consorciados, como gestora de bens alheios, tem a obrigação de prestar contas aos aderentes. Não basta que se limite a apresentar planilhas informatizadas, incompletas, de difícil entendimento. Na forma da lei, as contas devem ser apresentadas em forma mercantil, isto aliás como regra geral e como decorrência da boa-fé que deve imperar nos contratos em geral, de modo a mostrar, sem pálio de dúvida, a posição do consorciado... O fato de o consorciado estar inadimplente não lhe retira o direito de pedir prestação de contas. O mesmo se diga quanto ao fato de o grupo ainda não estar terminado. Não está obrigado o contratante a esperar a extinção do grupo para pedir a demonstração de contas” (JTACSP, Lex, 133:149).

No condomínio em edifícios já ficou assentado que “o síndico, considerado tradicionalmente pela doutrina como um mandatário do condomínio, é quem, em nome deste, pode exigir contas do administrador, não os condôminos. Já o síndico, nos termos da Lei 4.591, de 1964, deve contas à Assembleia Geral (art. 22, par. 1º, f) e ao Conselho Consultivo (art. 23), como consta, também, da Convenção Condominial, mas não as deve ao condômino individualmente. Se, porém, não as presta à Assembleia e ao Conselho Consultivo, nem esse órgão as pede, os condôminos, aí sim, podem exigi-las do síndico” (JTJ, 180:41).

Na qualidade de mandatário, o advogado deve prestar contas de sua gestão ao cliente, e dos valores levantados em juízo. O STJ decidiu que “o recibo genérico de quitação não elide a obrigação do mandatário de prestar contas quanto aos valores que levanta judicialmente em causas de interesse de seu cliente, especialmente se o documento de quitação não contém elementos suficientes à apreciação do mandante, apresentando resultado final que não demonstra como foi alcançado, referente a período inflacionário” (RSTJ, 74:212).

A ação de prestação de contas pode ser proposta por quem tiver o direito de exigi-las ou a obrigação de prestá-las. Há que se distinguir entre a ação de exigir contas e a de prestá-las, sendo diferentes os procedimentos.

Mas, em qualquer deles, a ação terá natureza dúplice, isto é, servirá para apurar a existência de saldo em favor de qualquer das partes.

4.2. Natureza dúplice

O juiz, ao sentenciar, limita-se a apreciar o pedido formulado pelo autor na petição inicial. Se é acolhido, a sentença é de procedência, e constituirá título executivo, quando condenatória. Se não, haverá improcedência, mas não se formará título em favor do réu. O juiz não o condenará, mas também não condenará o autor (salvo, se for o caso, nas verbas de sucumbência).

Há, no entanto, ações de natureza dúplice, em que o juiz, na sentença, aprecia não apenas o pedido formulado pelo autor, mas os formulados pelo réu na contestação. Há dois tipos de ação de natureza dúplice. Em primeiro, há aquelas em que se permite ao réu, na própria contestação, formular pedidos contra o autor, que serão apreciados na sentença. São dúplices porque a contestação não é local adequado para que o réu formule pedidos, senão o de improcedência dos pedidos do autor. Contestação é a sede da defesa do réu. Quando ele pretende fazer pedidos em face do autor, deve valer-se de ação própria, em processo autônomo, ou no mesmo processo (reconvenção). Há ações em que isso é desnecessário, porque a lei permite que o faça na própria contestação, sem necessidade de reconvir. É o que ocorre nas ações possessórias e nas de procedimento sumário. Mas essas ações não são intrinsecamente dúplices, porque é preciso que, na contestação, o réu formule seus pedidos. Ele pode preferir apresentar tão somente sua defesa, sem nada requerer senão a improcedência, caso em que o juiz ficará adstrito a apreciar o pedido inicial.

Mas há ações que são intrinsecamente dúplices, em que a condenação do juiz pode dirigir-se contra o autor ou contra o réu, independente de este ter formulado requerimento nesse sentido, em sua contestação.

É o que ocorre com a prestação de contas. Nela, o juiz pode concluir, na sentença, pela existência de saldo em favor do autor, ou do réu, mesmo que este nada tenha pedido. Essa possibilidade é de tal ordem que o juiz pode reconhecer a existência de saldo em favor do réu, ainda que ele não tenha apresentado contestação. Adroaldo Furtado Fabrício menciona a seguinte hipótese: “O autor oferece contas (art. 916) com saldo favorável a ele; o réu, citado, mantém-se em silêncio; o juiz, confrontando as contas com os documentos e verificando os cálculos, conclui e julga que há saldo favorável ao réu. Este nada objeta, a nada anuiu e nada pediu, e contudo se vê beneficiado pelo título executivo sentencial. O caso traduz uma clara quebra do princípio dispositivo e só se explica por razões de ordem prática, a que o legislador deu prevalência sobre os princípios gerais e bases teóricas do processo civil”[29].

4.3. Legitimidade e interesse

Em virtude de sua natureza dúplice, a ação de prestação de contas poderá ser ajuizada por quem tiver o direito de exigi-las, ou a obrigação de prestá-las.

Por isso, com o nome de prestação de contas podem distinguir-se duas ações distintas: a de exigir contas e a de dá-las. Há diferenças procedimentais entre elas.

Aquele que administrou ou geriu bens alheios tem a obrigação de prestar as contas, e aquele que teve seus bens ou interesses administrados tem o direito de exigi-las.

Além da legitimidade, é preciso que se tenha interesse, formado pelo binômio necessidade e adequação. Para que a ação seja necessária, é preciso que a parte contrária se tenha recusado a prestar ou a receber as contas. Ou, como diz Adroaldo Furtado Fabrício, “o emprego da ação em causa, sob qualquer de suas modalidades, pressupõe a divergência entre as partes, seja quanto à existência mesma da obrigação de dar contas, seja sobre o estado delas, vale dizer, sobre a existência, o sentido ou o montante do saldo”[30]. Se houver acordo entre quem deve prestar e a quem devem ser prestadas, as contas podem ser dadas extrajudicialmente.

É preciso que prestação de contas seja a ação adequada, o que ocorrerá sempre que houver necessidade de acertamento de uma relação crédito-débito, proveniente da administração ou gerência de negócios alheios. Não será cabível se não for necessário tal acertamento, porque já se conhece, com segurança, qual o valor do crédito. Falta interesse de agir, pois aquele que quiser receber deverá valer-se da ação de cobrança, e quem quiser pagar, da consignação em pagamento, mas nunca da prestação de contas, que pressupõe o acertamento prévio, para verificar se há saldo em favor de qualquer das partes, e qual o seu valor. Ela não se presta à discussão de cláusula contratual, ou revisão ou modificação de contrato.

4.4. Ação de exigir contas

A lei indicou o procedimento da ação de exigir e de dar contas.

O da ação de exigi-las está tratado no art. 915 do CPC. É ajuizada por aquele que teve seus bens ou negócios administrados ou geridos por terceiros, e pretende que ele preste as contas de sua gestão.

O procedimento, em regra, está dividido em duas fases. Na primeira se discutirá se o réu tem ou não a obrigação de prestar contas ao autor. Não se discute a respeito do quantum debeatur, porque nesta as contas ainda não estão prestadas.

Decidido que o réu tem a obrigação de prestar as contas, passar-se-á à segunda fase. Decidido que não tem, o processo se encerrará com o término da primeira. Na segunda fase, o réu prestará as contas, e o juiz as examinará, verificando se há saldo em favor do autor ou do réu.

4.4.1. Primeira fase da ação de exigir contas

De acordo com o art. 915 do CPC, “aquele que pretender exigir a prestação de contas requererá a citação do réu para, no prazo de cinco dias, as apresentar ou contestar a ação.

Na petição inicial, que deverá observar as exigências do art. 282 do CPC, o autor formulará o requerimento de que o réu seja compelido a prestar contas, e exporá as razões do pedido. Citado, o réu terá o prazo de cinco dias para decidir o que fazer. Poderá ter uma entre várias condutas possíveis: a) reconhecer, desde logo, sua obrigação e apresentar as contas em juízo; b) contestar a ação, seja impugnando a obrigação de prestar contas, seja reconhecendo tal obrigação, mas informando que as contas já foram prestadas anteriormente; c) manter-se revel.

O procedimento variará conforme a conduta adotada pelo réu. Caso ele preste desde logo as contas, sem oferecer contestação, o procedimento não mais se desmembrará em duas fases, porque a primeira terá sido superada. A finalidade desta é compelir o réu a prestá-las. Se ele o fizer, o procedimento dará um salto, passando à segunda etapa, em que caberá analisar as contas.

De acordo com o § 1º do art. 915 do CPC, “prestadas as contas, terá o autor cinco dias para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento; em caso contrário, proferirá desde logo sentença”.

Prestadas as contas, passa-se desde logo à fase de verificação, se elas são boas. Acontece, com frequência, que o réu apresente contestação, impugnando a obrigação que lhe é imputada, mas, apesar disso, preste as contas. Às vezes ele contesta, sob o argumento de que jamais se recusou fazê-lo, e de que as contas sempre estiveram à disposição do autor. E, para prová-lo, desde logo as apresenta com a contestação. O legislador não previu, no art. 915, essa possibilidade. A solução há de ser a mais consentânea com a instrumentalidade do processo. Se o réu apresentou as contas, não há mais necessidade de que se discuta se havia ou não o dever jurídico de apresentá-las. Mais conveniente que se passe, desde logo, à segunda fase, para que se possa verificar se elas são ou não boas.

Nesse sentido, já se decidiu: “Se o réu, embora contestando a obrigação de prestar contas, desde logo as apresenta na contestação, segue-se o procedimento do § 1º, e não o dos §§ 2º e 3º” (RJTJESP, 84:156).

Essa opinião é sustentada por Adroaldo Furtado Fabrício: “Em tal emergência — que o legislador não previu e menos regulou — não há como fugir a uma fusão dos dois estágios procedimentais. Ter-se-á de prosseguir na forma do § 1º, embora este só tenha contemplado a hipótese de não haver contestação, e o julgamento final definirá a correta composição das contas”[31].

Se o réu for revel, cumprirá ao juiz verificar se são ou não aplicáveis os efeitos da revelia. Em caso afirmativo, o juiz apreciará antecipadamente o mérito, proferindo sentença na qual determina ao réu que preste as contas.

Por fim, é possível que o réu conteste, sem apresentar as contas. Nada impede que ofereça também as exceções rituais de impedimento, suspeição ou incompetência relativa. Em princípio não se admite a reconvenção, dada a natureza intrinsencamente dúplice da ação. Mas não está excluída a possibilidade de apresentá-la, para pedir algo que não diga respeito à eventual existência de saldo em favor de qualquer das partes, mas que seja conexo com o requerimento formulado na petição inicial. É possível, em uma ação de prestação de contas decorrentes de um contrato, ajuizar reconvenção para pedir sua rescisão. Mas nunca para postular a cobrança de saldo (a situação é parecida com o que ocorre nas ações possessórias. Por força de sua natureza dúplice, em princípio não se admite reconvenção. Mas ela poderá ser aceita, se o pedido formulado não tiver cunho possessório, nem se enquadrar nas hipóteses do art. 921 do CPC, como, por exemplo, de resolução de contrato). Não haverá óbice procedimental à reconvenção na prestação de contas, que, desde que contestada, segue o procedimento ordinário.

O fundamento principal da contestação, na primeira fase da prestação de contas, é a inexistência do dever de prestá-las, seja porque já foram apresentadas extrajudicialmente, seja porque não estão presentes os requisitos da obrigação.

O juiz pode determinar as provas necessárias para a instrução do processo. Nesta fase a questão controvertida dirá respeito exclusivamente à existência ou não da obrigação de prestar as provas.

4.4.2. Sentença que encerra a primeira fase na ação de exigir contas

Nos termos do art. 915, § 2º do CPC, “se o réu não contestar a ação ou não negar a obrigação de prestar contas, observar-se-á o disposto no art. 330; a sentença que julgar procedente a ação, condenará o réu a prestar as contas no prazo de quarenta e oito horas, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar”.

A redação não deixa dúvidas a respeito da natureza do ato que encerra essa fase: trata-se de uma sentença. Se o resultado for de improcedência ou extinção sem resolução de mérito, ela porá fim ao processo; mas em caso de procedência, ele prosseguirá. Trata-se de sentença cominatória, que condena o réu a uma obrigação de fazer, consistente em prestar as contas ao autor, no prazo de 48 horas, sob pena de não poder impugnar as que sejam por ele apresentadas. Contra ela caberá apelação, que deve ser recebida no duplo efeito. O processo só passará para a segunda fase após o julgamento desse recurso.

Discute-se a respeito do momento oportuno para a condenação em honorários advocatícios, no procedimento da prestação de contas. Na primeira fase, o juiz deverá impô-las ao sucumbente. Se ela for julgada improcedente ou extinta sem resolução de mérito, o juiz condenará o autor a pagar ao advogado do réu. Em caso de procedência, será o réu quem os pagará ao do autor. Nesse caso haverá uma segunda fase, cumprindo saber se há ou não a necessidade de fixação de novos honorários advocatícios. Dividem-se as opiniões a respeito, parecendo-nos que a mais acertada é a emitida em acórdão do STJ: “O vencedor das duas fases da ação de prestação de contas tem direito à majoração da verba honorária que lhe foi deferida na primeira sentença. O limite de 20% sobre o valor da causa, ou sobre o valor da condenação, o maior deles, pode ser um prudente critério para a fixação da verba” (STJ, 4ª Turma, REsp 154.925-SP, rel. Min. Ruy Rosado).

4.4.3. Segunda fase da ação de exigir contas

Transitada em julgado a sentença que condena o réu a prestar contas, passa-se à segunda fase, na qual o réu será intimado para apresentá-las em 48 horas. Entende-se que essa intimação deve ser pessoal, dirigida à parte, e não a seu advogado, já que trata de cominação de obrigação de fazer.

O réu, intimado, pode prestar ou não as contas. Se o fizer, o procedimento seguirá o do § 1º do art. 915 do CPC, isto é, o autor terá cinco dias para dizer sobre elas. Havendo necessidade de provas, o juiz designará audiência, mas se não houver, julgará desde logo. O prazo fixado pelo legislador é bastante curto: 48 horas, sem a possibilidade de prorrogação. Por isso, é conveniente que o réu, ainda que conte até o fim com a possibilidade de vitória, deixe tudo preparado caso sobrevenha a condenação, para não correr o risco de não ter tempo hábil.

Com a apresentação das contas, o autor será intimado a manifestar-se em cinco dias. Pode concordar, caso em que o juiz as considerará boas. Pode silenciar, e disso se presumirá que houve concordância. Mas pode impugná-las, aduzindo que elas não foram prestadas na forma prescrita em lei (CPC, art. 917), que seu conteúdo não é correto, ou que houve a omissão de itens relevantes para a apuração do saldo.

Apresentada a impugnação, o juiz verificará a necessidade de produção de provas, determinando as que sejam pertinentes. Depois, proferirá sentença, julgando corretas ou não as contas prestadas, e declarando qual o saldo em favor do autor ou do réu. Embora a lei mencione “declarando”, a sentença tem eficácia condenatória, pois o saldo pode ser objeto de execução forçada, nos próprios autos. Contra essa sentença, que julga as contas, e reconhece o saldo devedor, caberá novamente apelação, com efeito suspensivo.

Pode ocorrer que o réu, intimado pessoalmente para apresentar as contas, deixe transcorrer in albis o prazo de 48 horas, estabelecido em lei. De acordo com o art. 915, § 3º, do CPC, nesse caso “apresentá-las-á o autor dentro em dez dias, sendo as contas julgadas segundo o prudente arbítrio do juiz, que poderá determinar, se necessário, a realização do exame pericial contábil”.

Na omissão do réu, ele perde o direito de apresentar as contas, e o de impugnar as que o autor apresentar. Em princípio o juiz admitirá como boas as contas apresentadas pelo autor, já que ao réu não será dado impugná-las. Mas deve o juiz agir com bastante cautela. Não pode aprovar as contas do autor sem examiná-las. Antes, deve fiscalizá-las cuidadosamente, para evitar que haja abuso do autor que, comodamente, queira valer-se da vedação a que o réu impugne as contas por ele apresentadas.

As contas serão apreciadas de acordo com o prudente arbítrio do juiz. Na dúvida, deve determinar que seja realizada a prova pericial. A expressão “prudente arbítrio” não indica que o juiz deva julgar por equidade, sem fundamentar sua decisão. Ao contrário, demonstra que ele deve examinar cuidadosa e detalhadamente as contas, determinando, se necessário, a prova de itens incluídos, que não estejam suficientemente demonstrados.

Se o réu não apresenta as contas, e, dada oportunidade ao autor, ele também não o faz, o processo não tem como prosseguir, devendo intimar-se o autor para dar andamento ao feito, sob pena de extinção, com fundamento no art. 267, III, do CPC.

4.5. Ação de dar contas

De acordo com o art. 916 do CPC, “aquele que estiver obrigado a prestar contas requererá a citação do réu para, no prazo de cinco dias, aceitá--las ou contestar a ação”.

Trata-se da hipótese de aquele que deve contas querer prestá-las, mas a parte contrária não as aceitar. Da mesma forma que se reconhece ao devedor o direito de pagar, para exonerar-se da obrigação, reconhece-se àquele que deve contas o direito de prestá-las.

A recusa em aceitar as contas pode advir de elas serem consideradas indevidas, ou extemporâneas. Mas o mais comum é que decorram de divergência sobre seu conteúdo, ou sobre o valor apurado.

A ação de prestar contas não é dividida em duas fases. Há uma só, porque as contas são desde logo prestadas, com a petição inicial. Cumpre apenas decidir se o réu tem de aceitá-las ou não, e se estão corretas.

Na petição inicial, que preencherá os requisitos do art. 282 do CPC, o autor indicará a razão pela qual deve contas ao réu. A peça já deve vir instruída com as contas e documentos necessários a sua comprovação, na forma do art. 917 do CPC.

O réu é citado para, no prazo de cinco dias, aceitá-las ou contestar a ação. Três são as possíveis atitudes que poderá tomar nesse momento: aceitá-las, caso em que o processo será resolvido pelo mérito, por reconhecimento jurídico do pedido; permanecer revel, quando se aplicará o disposto no art. 330, II, do CPC, se ocorrentes os efeitos da revelia, e oferecer contestação, na qual poderá impugnar as contas apresentadas, ou negar a existência da relação jurídica com o autor, que justificaria fossem elas prestadas.

Nesse caso, prosseguir-se-á pelo rito ordinário, devendo o juiz, se necessário, designar audiência de instrução e julgamento. Poderá nomear um perito para examinar os cálculos, se preciso for.

A impugnação das contas deve ser feita de forma específica, incumbindo ao réu demonstrar quais os erros do autor, nas que apresentou. Não basta a impugnação genérica, em que o réu se limita a dizer que as contas estão equivocadas, ou não está de acordo com o resultado. Cabe a ele apontar os equívocos.

4.6. Forma pela qual as contas devem ser prestadas

De acordo com o art. 917 do CPC, “as contas assim do autor como do réu, serão apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicação das despesas, bem como o respectivo saldo; e serão instruídas com os documentos justificativos”.

A forma mercantil exige que todos os lançamentos sejam apresentados de forma discriminada e em ordem cronológica, devendo haver a coluna referente às receitas e às despesas. Essa é uma exigência que decorre da necessidade de clareza, indispensável para que o adversário e o juiz possam examinar as contas. Ficaria muito difícil para a parte contrária impugná-las, e para o juiz analisá-las, se não fossem apresentadas dessa maneira.

Junto com as contas, o apresentante anexará os documentos que justifiquem as receitas e despesas. Para comprovar os gastos, o autor deve juntar os respectivos recibos, sendo lícito ao adversário impugnar-lhes o conteúdo.

Há uma hipótese em que se dispensa a apresentação de documentos justificativos na prestação de contas. É a tratada no art. 915, § 3º, do CPC, quando, na ação de exigir contas, o réu não as apresenta no prazo de 48 horas, transferindo-se ao autor a responsabilidade de o fazer, no prazo de dez dias. A razão é que não os terá o autor em seu poder porque eles estarão, em sua maior parte, com o réu.

4.7. Prestação de contas por dependência

O art. 919 do CPC contém hipóteses específicas de prestação de contas, que não formam um processo autônomo, mas são prestadas no bojo de outros processos, em apenso aos autos principais: “As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito”.

O dispositivo trata de pessoas nomeadas judicialmente para administrar bens ou interesses alheios. Trata-se de uma prestação de contas que incumbe àquele que foi nomeado em juízo, para que se verifique se atuou a contento. A determinação é do próprio juízo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, e não haverá ação autônoma, mas mero incidente em apenso. Daí por que as contas não serão julgadas por sentença, mas por decisão interlocutória agravável, não havendo necessidade de distribuição, por tratar-se de incidente processual. Se o administrador não restituir o saldo em favor daquele que teve os bens administrados, serão aplicáveis as sanções do art. 919, podendo o juiz destituí-lo, sequestrar-lhe os bens sob sua guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito.

Pode acontecer que, independentemente da prestação de contas por determinação do juízo, um dos interessados queira exigir contas daquele que administrou seus bens. É comum, por exemplo, que os herdeiros queiram que o inventariante preste contas de sua gestão. O interessado poderá ajuizar uma ação autônoma de prestação de contas, que será distribuída por dependência à vara em que corre ou correu o processo principal. Nela, o réu será citado e o procedimento a ser observado será o dos arts. 915 e s. do CPC. Não se está aqui diante de um mero incidente, de cunho administrativo, mas de verdadeira ação de prestação de contas.

Após a distribuição por dependência, os autos serão autuados em apenso aos do processo principal. A razão para a distribuição por dependência é que o juízo em que correu a causa principal é o que está mais bem aparelhado para analisar as contas, visto que tem a sua disposição o processo em que o encargo se constituiu. Na ação autônoma será proferida sentença, na forma do art. 915 e parágrafos do CPC.

5. Ações possessórias

5.1. Introdução

5.1.1. O problema da posse

Não contém o Código Civil brasileiro uma definição de posse, mas de possuidor. O art. 1.196 considera possuidor “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.

A posse não se confunde com a propriedade, mas é protegida como uma exteriorização dela, o que evidencia o acolhimento, entre nós, da teoria objetiva da posse, desenvolvida por Rudolf von Jhering. Esse jurista “parte da observação de que, na linguagem popular, cofundem-se os conceitos de posse e propriedade, para concluir que ‘posse e propriedade se confundem em sua manifestação exterior na vida... Normalmente, o possuidor de uma coisa é, ao mesmo tempo, o seu proprietário’”[32]. Conclui que o correlato do poder jurídico da propriedade no mundo fático é a posse, e não a detenção, como supunham os subjetivistas. “A posse é a peculiar forma de exercício fático da propriedade. ‘A propriedade sem a posse seria o mesmo que um tesouro sem a chave que o abrisse, uma árvore frutífera sem a escada necessária à colheita de seus frutos. A utilização econômica consiste, de acordo com a diferente natureza das coisas, em uti, frui, consumere... Resulta que retirar a posse é paralisar a propriedade, e que é um postulado absoluto da ideia de propriedade o direito a uma proteção jurídica contra o desapossamento. Não pode existir a propriedade sem essa proteção, sendo, pois, desnecessário buscar outro fundamento da proteção possessória: resulta da propriedade’”[33].

Com a posse não se confundem outros institutos que possam ter alguma semelhança. Não se há de confundir posse com detenção, nem com propriedade.

5.1.2. Posse e detenção

É de grande relevância que se possa distinguir com clareza os fenômenos da posse e da detenção, pois só a primeira é protegida. O possuidor pode valer-se dos interditos possessórios, usucapir, fazer seus os frutos colhidos enquanto estava de boa-fé, e haver indenização por benfeitorias, na forma da lei civil. O detentor não recebe a mesma proteção. Daí a necessidade de que fiquem aclarados os lindes que distinguem os institutos.

Duas foram as teorias possessórias mais importantes que, surgidas no século XIX, permitiram distinguir com precisão os dois fenômenos. A primeira foi a teoria subjetiva da posse, sistematizada pelo jurista alemão Frederico Carlos de Savigny.

Para ele, a posse seria constituída por dois elementos indispensáveis. Partia-se da ideia de apreensão física da coisa (corpus), à qual se acrescentava um elemento subjetivo, denominado animus, a crença do possuidor, em sua condição de proprietário. Só teria posse aquele que, além da detenção física da coisa, acreditasse ser proprietário.

Desprovida do animus, a apreensão física da coisa constituía mera detenção, sem proteção legal. A teoria de Savigny permite distinguir posse de detenção. E o faz com base na existência ou não do elemento subjetivo, o animus. Se o agente tem apenas contato físico com a coisa, sem o elemento subjetivo, é detentor. Se a esse contato é acrescentado o animus, é possuidor.

Duas críticas foram formuladas a essa teoria. A primeira é que toda a distinção entre posse e detenção resultava da existência ou não do animus, elemento que, por subjetivo, é sempre de muito difícil verificação. E a segunda é que, a exigir-se que o tenedor tivesse a intenção de proprietário, que se acreditasse titular dessa condição, ficariam muito reduzidas as situações de posse. O locatário, por exemplo, não seria possuidor, pois tem ciência de sua condição, e sabe que não é titular do domínio.

Feitas essas críticas, Jhering propôs uma nova concepção de posse, e de sua distinção com a detenção. Para ele não há diferenças de natureza ou de estrutura entre uma e outra. Ambas constituem o poder de fato sobre a coisa, sem a necessidade de animus que as distinga. O que permite distinguir posse de detenção é a existência de uma norma jurídica que desqualifique o poder de fato sobre a coisa, considerando-o mera detenção.

Aquele que tem poder de fato sobre a coisa, isto é, a possibilidade de explorá-la economicamente, e de influir sobre ela, em princípio, tem posse. No entanto, pode a lei desqualificar esse poder de fato, considerando-o mera detenção. Não é possível distingui-las senão pelo exame da lei, quando será possível identificar as situações em que o agente tem poder de fato sobre a coisa (deveria ter, portanto, posse), mas que a lei considera como de mera detenção.

Pode o legislador, a seu critério, desqualificar certas situações em que o agente tem poder de fato sobre a coisa, atribuindo-lhe apenas detenção, que, para a teoria objetiva, é excepcional. A regra é que a exteriorização do domínio (poder de fato sobre a coisa) gere posse. Pode o legislador prever o contrário, desqualificando-a para detenção.

Os dois exemplos fundamentais de detenção mencionados no Código Civil estão nos arts. 1.198 e 1.208. Neles, descreve-se uma situação em que o agente tem poder de fato sobre a coisa, deveria ter posse, mas, por opção legislativa, houve desqualificação para detenção. Aquele que se encontra na situação desses dois dispositivos não se considerará possuidor, embora em tudo se pareça com ele. Não poderá valer-se das ações possessórias, nem usucapir, nem conseguir outro efeito qualquer que a lei atribua à posse.

5.1.3. Posse e propriedade

Em princípio, parte-se da ideia de que quem tem posse tem também propriedade, e se protege aquela como forma mais rápida de assegurar esta. Apesar disso, a posse adquiriu autonomia, e passou a ser protegida por si mesma, e até contra o proprietário. À posse que corresponde o direito real de propriedade dá-se o nome de jus possidendi, e àquela que se protege por si mesma, sem qualquer relação com o domínio, de jus possessionis.

A posse é protegida, mesmo que o seu titular não seja o proprietário, e até mesmo contra este.

Em princípio, a posse foi protegida como exteriorização do domínio. No entanto, dele se diferenciou e adquiriu autonomia, passando a ser protegida até contra o proprietário.

Daí a necessidade de fazer-se a distinção entre o juízo possessório e o petitório ou dominial. Em ambos, o que se busca é reaver o bem, mas há uma diferença substancial entre as razões invocadas para isso. Aquele que pretende recuperar o bem invocando, exclusivamente, sua qualidade de possuidor, e o fato de ter sido esbulhado, turbado ou ameaçado, deve valer-se do interdito possessório. Quem, por sua vez, pretende reaver o bem, com fundamento no fato de ser o seu proprietário, deve valer-se do juízo dominial ou petitório, ajuizando ação reivindicatória ou a de imissão de posse, espécie de reivindicatória ajuizada pelo adquirente de um bem em face do alienante para haver-lhe a posse. Trata-se de ação de natureza petitória e cunho dominial, porque o adquirente procura receber a coisa não com fundamento na posse, mas no domínio adquirido.

É grande a preocupação do legislador em não permitir que os dois juízos — o petitório e o possessório — se misturem. Desde que utilizada a via possessória, a questão da propriedade torna-se irrelevante, prescindindo-se de qualquer alegação a respeito, porque a posse é protegida por si mesma. A petitória permite ao agente reaver a posse de um bem, com base na titularidade do domínio (jus possidendi).

Se um é o possuidor e outro o proprietário, este acabará vencendo. Para tanto, é preciso que ajuíze uma ação reivindicatória em face daquele que tenha a coisa, levando a discussão para o campo dominial. Se procurar reavê-la por via irregular, fazendo uso de força, sem respeitar a posse do adversário, este poderá defender-se, pela via possessória, na qual será irrelevante que o proprietário invoque sua qualidade. O possuidor turbado ou ameaçado pode valer-se das ações possessórias, mesmo que o autor da agressão seja o proprietário da coisa. Este tem o direito de reavê-la pelas vias legais, com o ajuizamento de ação petitória, não o podendo fazer pelo emprego de força.

5.1.4. Natureza jurídica da posse

Muito se discutiu a respeito da natureza jurídica da posse, não sendo este o local apropriado para fazer um histórico de tais debates. Mas sempre se disputou se seria pessoal ou real. A questão é relevante, embora fosse mais própria em obra de direito material. Importante traçar algumas considerações a respeito do assunto, porque há repercussões processuais conforme a escolha feita.

Parece-nos que a posse aproxima-se mais dos direitos pessoais do que dos reais. Primeiro porque ela não foi incluída pelo legislador no rol do art. 1.225 do Código Civil. Os direitos reais são enumerados de forma taxativa pela lei, e a posse não foi mencionada. Esse argumento, porém, não seria suficiente. Mas há também o fato de que a posse não tem eficácia erga omnes como os direitos reais. Uma das características mais essenciais dessa espécie de direito é seu caráter absoluto, que permite ao titular reaver a coisa de quem quer com ela esteja injustamente.

O mesmo poder não é dado ao possuidor, que não pode recuperar a coisa de terceiro de boa-fé. É o que decorre da leitura, a contrario sensu, do disposto no art. 1.212 do Código Civil: “O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era”. Se o terceiro ignorar o vício que lhe impede a aquisição da coisa, não poderá ser demandado na via possessória. O direito de sequela do possuidor não é pleno, como é o do proprietário e dos titulares de direitos reais, de maneira geral.

A natureza da posse tem relevância processual. Se real, na demanda em que se a discute, e que verse sobre bem imóvel, exige-se outorga uxória ou marital, e a competência é do foro de situação da coisa. O legislador processual posicionou-se, de forma expressa, a respeito das duas questões.

Quanto à outorga uxória, a lei a dispensa nas ações possessórias. É o que dispõe o art. 10, § 2º, do CPC: “Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado”. Não há necessidade de autorização do outro cônjuge para o ajuizamento de ação possessória, salvo se compossuidor. Se um terreno é invadido por pessoa casada, basta o ajuizamento de ação de reintegração de posse em face dele, sendo desnecessário incluir sua esposa no polo passivo, salvo se ela também tiver participado da invasão. Nesse aspecto, o legislador considerou as ações possessórias como de natureza pessoal, pois do contrário obrigaria a que fosse apresentada a outorga uxória no polo ativo da ação, ou que se formasse o litisconsórcio necessário no passivo, na forma do art. 10, caput e § 1º.

Quanto à competência, vigora a regra de que as ações possessórias de bens imóveis sejam aforadas no foro de situação da coisa (CPC, art. 95), no que elas se assemelham às ações reais, porque as pessoais devem, em regra, ser aforadas no foro do domicílio do réu.

5.1.5. Classificação da posse

Algumas das várias classificações podem facilitar a compreensão dos interditos possessórios; por essa razão, mencionaremos as mais importantes.

Distingue o legislador entre posse direta e indireta. De acordo com o art. 1.197 do Código Civil, “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquele foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.

A posse é um fenômeno desmembrável, e a direta e a indireta são os frutos dessa divisão, provocada por um contrato ou direito real sobre coisa alheia, pelo qual haja a entrega temporária de um bem, como ocorre, por exemplo, com a locação, o comodato e o usufruto. Sempre que, por força de uma coisa ou outra, um bem, móvel ou imóvel, for transferido em caráter provisório a outrem, a posse se desmembrará: aquele que o receber terá posse direta; e o que o entregar, a indireta. Ambos são possuidores e poderão valer-se dos interditos possessórios, até mesmo contra o outro. Pode o locatário ou usufrutuário valer-se de proteção possessória contra o locador ou nu-proprietário, se estes não respeitaram os direitos que aqueles têm sobre a coisa.

É possível que haja vários desmembramentos sucessivos da posse. Imagine-se que o proprietário de um bem o entregue em usufruto a outrem. O usufrutuário o dá em locação, e o inquilino o subloca. O último integrante da cadeia, aquele que tem a coisa efetivamente consigo, será possuidor direto. Todos os demais serão indiretos, e ambos poderão valer-se dos interditos, contra terceiros que violem a posse.

Outra classificação, talvez a mais importante para os interditos, é a que distingue entre posse justa e injusta. De acordo com o art. 1.200 do Código Civil, “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”.

Houve por bem o legislador enumerar os vícios da posse: violência, clandestinidade e precariedade. Esse rol não esgota as hipóteses em que a posse é injusta. Há casos de esbulho em que não se consegue classificar o vício entre os do art. 1.200. Imagine-se que alguém invada terreno alheio sem emprego de força ou grave ameaça, e sem ocultar-se. Não se enquadra essa situação entre aquelas mencionadas no art. 1.200. No entanto, é inegável que essa posse é injusta, porque obtida por meios ilegítimos. Melhor seria que a lei brasileira tivesse se inspirado na alemã, que não enumerou os vícios da posse. Dispõe o § 858 do BGB: “Quem, sem a vontade do possuidor, privá-lo da sua posse ou perturbá-lo na sua posse, procederá sempre que a lei não permitir a privação ou perturbação, antijuridicamente (força própria proibida). A posse obtida por força própria proibida é viciosa”[34].

A violência que vicia a posse consiste no emprego de força ou grave ameaça para haver a coisa. A clandestinidade é a sua obtenção às ocultas, às escondidas, com manobras tendentes a afastá-las das vistas alheias. E a precariedade existe quando há inversão da causa possessionis, quando alguém recebe determinada coisa com a obrigação de restituí-la e, no momento oportuno, recusa-se injustamente a fazê-lo. Há, portanto, abuso de confiança. O agente inverte seu animus, e passa a possuir como se dono fosse. Só a partir de então é que a posse passa a precária, não antes. Enquanto ele permanece na intenção de devolvê-la, sua posse é justa, mas passa a precária quando há a recusa inequívoca na restituição.

Uma característica fundamental dos vícios é seu caráter relativo. Uma posse pode ser justa em relação a alguém e injusta em relação a outrem. Por exemplo: se A tem um terreno que é esbulhado por B, a posse deste será injusta em relação à daquele. Mas, estando B já na coisa, se C tentar esbulhá-lo, será justa a posse daquele, e injusta a deste. No primeiro caso, B é o agressor, e no segundo, é vítima. Por isso, no primeiro sua posse é injusta, embora seja justa no segundo.

Isso é de suma importância para o julgamento das ações possessórias. O juiz deverá verificar se está ou não provado que a posse do réu é injusta em relação à do autor. Se for, a possessória será procedente; se não, improcedente. É do autor o ônus da prova de que a posse do réu é injusta em relação à sua.

Uma última classificação relevante da posse é a que distingue entre a de boa e de má-fé. Na verdade, quem está de boa ou má-fé não é a posse, mas o possuidor.

De acordo com o art. 1.201 do Código Civil, “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”, isto é, se ele desconhece que sua posse é viciosa. Imagine-se, por exemplo, que B esbulhou A. A posse de B será injusta (porque ele perpetrou o esbulho) e de má-fé (porque ele sabe que a coisa foi obtida injustamente). Mas, se B transferir a coisa para C, caberá verificar-lhe a boa ou má-fé. Estará de boa-fé se ignorar como a coisa chegou às mãos de seu antecessor, supondo que foi por meios lícitos. E de má-fé quando sabia dos vícios da posse do antecessor.

Essa distinção é de grande importância para os interditos possessórios, por força do que dispõe o art. 1.212 do Código Civil: “O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era”. À vítima de esbulho só será possível ajuizar, com êxito, ação possessória contra o terceiro que a recebeu de má-fé (a má ou boa-fé deve ser aferida, neste caso, no momento em que a coisa foi transferida ao terceiro). Se o esbulhador, que tem posse injusta, transfere a coisa a um terceiro que sabe dos vícios da posse (de má-fé), ele a receberá com a mesma natureza que a anterior. Será, portanto, injusta. Mas, se o terceiro estiver de boa-fé, a injustiça da posse não se lhe transmite, e a vítima não poderá ajuizar em face dele a ação possessória, com êxito. A ela caberá a opção entre valer-se da via petitória, se for titular de direito real sobre o bem, ou da reparação de danos em face do esbulhador.

5.1.6. Proteção possessória

A lei civil atribui àquele cuja posse está sendo agredida duas formas de defender-se. A autotutela e a heterotutela (ações possessórias).

A primeira vem tratada no art. 1.210, § 1º do Código Civil: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse”.

Em regra, não se permite às pessoas que têm um direito ameaçado ou violado a justiça com as próprias mãos. Há muito o Estado assumiu para si, em caráter de exclusividade, o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses, aplicando a lei ao caso concreto. Mas, como ele não é onipresente, há casos, reconhecidos pelo legislador, em que poderá o jurisdicionado defender-se com as próprias mãos, já que seria inexigível aguardar a intervenção estatal. O exemplo mais conhecido é a legítima defesa da pessoa, tratada no Código Penal.

O Código Civil permite a autotutela da posse. O art. 1.210, § 1º, contém duas situações, que devem ser diferenciadas. Ele trata da hipótese de a posse estar sendo agredida, ou na iminência de o ser, autorizando o possuidor a defendê-la por sua própria força. Trata-se da “legítima defesa da posse”, que é idêntica à da pessoa, do Código Penal. Exige-se uma agressão atual ou iminente, e injusta, e que a vítima se defenda, fazendo uso moderado dos meios necessários.

Mas o Código Civil vai além, autorizando aquele que perdeu a coisa a reavê-la, por sua própria força, contanto que o faça logo. Essa situação não pode ser qualificada como legítima defesa, porque nela o possuidor já perdeu a posse, e a agressão já cessou. Não é mais atual ou iminente, como se exige para a legítima defesa, mas pretérita. Ainda assim, permite-se que o possuidor recupere a coisa por sua própria força, contanto que o faça logo. Essa situação denomina-se “desforço imediato”, e exige que a intervenção do possuidor se faça logo, no calor dos acontecimentos. Estão legitimados para a autotutela os possuidores, diretos e indiretos. Admite-se, ainda, que dela faça uso o servidor ou fâmulo da posse, isto é, aquele que tem a coisa consigo numa relação de dependência para com outro, conservando a posse em nome dele e em cumprimento de ordens ou instruções suas. É o caso de um caseiro de sítio, ou de um empregado, em relação a seus instrumentos de trabalho. Apesar de não ser possuidor (CC, art. 1.198), reconhece-se que ele possa fazer uso da autotutela: “Não se pode negar ao servidor da posse a possibilidade de fazer uso da autotutela, embora seja ele mero detentor, nos termos do art. 487, do Código Civil. A justificativa encontra-se na relação de subordinação e dependência do servidor da posse, para com o possuidor, o que faz com que a defesa da coisa se encontre entre as funções do servidor. O servidor age como lhe determina o possuidor. E é de se presumir que o possuidor determine que posse da coisa seja protegida contra atos ilícitos”[35].

Não sendo mais possível fazer uso da autotutela, pode o possuidor defender a coisa por meio da heterotutela, isto é, das ações possessórias.

5.1.7. Ações possessórias e afins

O CPC menciona apenas três ações, ou interditos possessórios: a de reintegração de posse, a de manutenção de posse e o interdito proibitório, que devem ser utilizados em caso de esbulho, turbação ou ameaça à posse, respectivamente. Apenas essas podem ser qualificadas como tal, porque nelas se procura reaver a posse de um bem com base no fato de o requerente ter, ou ter tido, posse que foi perdida, ou está sendo violada ou ameaçada.

Há outras ações que, com frequência, são confundidas com a possessória, mas que têm natureza distinta, e que com elas não se confundem. Entre outros, podem ser mencionados os seguintes exemplos:

a) Ação de imissão de posse. Trata-se de ação petitória, ou dominial, ajuizada por quem adquiriu a coisa para havê-la do alienante. Seu fundamento não é a posse, como nos interditos possessórios. Ao contrário, o autor da imissão de posse nunca a teve, e quer ingressar na coisa, pela primeira vez, por ter se tornado titular da propriedade. A imissão de posse nada mais é que uma espécie de reivindicatória, em que o adquirente postula em face do alienante a posse da coisa, por ter-se tornado seu atual proprietário. Quando há um contrato de compra e venda, o comprador adquire a propriedade da coisa, mas não necessariamente a posse, daí por que não pode valer-se da ação possessória. Mas, como a posse pode ser transmitida apenas por documentos (posse civil), é admissível que, no contrato de compra e venda, as partes façam inserir uma cláusula pela qual fica transferida também a posse da coisa. Trata-se da cláusula constituti, pela qual o vendedor transfere ao comprador a posse civil da coisa, ainda que não haja a efetiva entrega do bem. Nesse caso, o adquirente poderá valer-se da ação possessória para ingressar na coisa, pois a posse civil lhe foi transferida. Nesse sentido, já foi decidido: “A posse pode ser transmitida por via contratual antes da alienação do domínio e, depois desta, pelo constituto possessório, que se tem por expresso na respectiva escritura em que a mesma é transmitida ao adquirente da propriedade imóvel, de modo a legitimar, de logo, para o uso dos interditos possessórios, o novo titular do domínio, até mesmo em face do alienante, que continua a deter o imóvel, mas em nome de quem o adquiriu” (RSTJ, 36:473).

b) Ação reivindicatória. É a ação petitória por excelência, em que o proprietário procura reaver a coisa de quem quer que com ela esteja injustamente. Tem em comum com a possessória o desejo de reaver a posse do bem. Mas os fundamentos de ambas são diferentes. Enquanto na possessória se busca reaver o bem com fulcro na posse mesma, que foi esbulhada, turbada ou ameaçada, na reivindicatória o autor postula de volta a coisa com fundamento em seu direito de propriedade.

c) Ação de nunciação de obra nova. Vem tratada nos arts. 934 e s. do CPC, e é atribuída ao proprietário ou ao possuidor. Sua finalidade é muito distinta da dos interditos possessórios, pois não busca reaver a coisa, mas impedir a realização de obra nova em imóvel vizinho que seja prejudicial, ou em condomínio, ou que viole as posturas da Administração Pública. Não há como considerá-la possessória, pois não está fundada na posse, nem tem por objeto sua recuperação.

d) Ação de embargos de terceiro. É aquela que mais se aproxima dos interditos possessórios. Visa a permitir que quem não é parte em processo recupere a posse que lhe foi tirada, por força de determinação nele proferida. Não pode ser considerada possessória, porque não é atribuída apenas aos possuidores, mas também aos proprietários da coisa. Daí falar-se em embargos de terceiro senhor ou possuidor. E porque não decorre de uma agressão ilícita à posse, mas de um ato de apreensão judicial, que atingiu o bem do terceiro, visando seu desfazimento.

5.2. Ações possessórias

São apenas três: a reintegração de posse, adequada em caso de esbulho; manutenção de posse, em caso de turbação, e a do interdito proibitório, quando houver ameaça. Não se pode confundir interditos possessórios, expressão equivalente a ações possessórias, o gênero, com interdito proibitório, uma das espécies.

É preciso distinguir ameaça, turbação e esbulho. Na primeira ainda não há atos concretos de agressão à posse. Ela ainda não se consumou, mas existe um fundamento sério para que ocorra. A ameaça tem de ser tal que incuta na vítima o temor de que possa vir a concretizar-se. Na turbação já existem atos concretos de agressão, mas a vítima ainda não foi desapossada. Se um potencial invasor, acompanhado de várias pessoas, todas elas munidas de armas, posta-se na vizinhança do imóvel, e, por sua atitude, deixa entrever a intenção de invadir, haverá ameaça. Mas, se tais pessoas derrubarem a cerca, ou postarem-se na frente do portão, dificultando o ingresso, haverá turbação. Ocorrerá o esbulho quando a vítima for desapossada do bem. É o que ocorre se o imóvel foi invadido e a vítima expulsa, ou se o agressor se posta na entrada do imóvel e não permite mais que ela ingresse.

Nem sempre é fácil distinguir turbação de esbulho. Há casos que ficam em uma zona cinzenta. Imagine-se, por exemplo, que houve invasão de pequena parte de um imóvel alheio, sem que do restante o antigo possuidor fosse expulso. Sendo mínima a parte invadida, terá havido turbação ou esbulho? O legislador civil não estabeleceu com precisão quais os limites de um e outro. Há casos em que evidente o esbulho, outros em que clara a turbação. Mas nem sempre essa distinção será tão fácil. A solução é dada pela fungibilidade dos interditos, que será estudada no capítulo seguinte.

5.3. Peculiaridades das ações possessórias

5.3.1. Fungibilidade

Cada uma das ações possessórias deve ser manejada de acordo com o tipo de agressão que a posse sofreu. A reintegração de posse será a adequada em caso de esbulho; a manutenção, quando houver turbação, e o interdito proibitório, em caso de ameaça. Mas nem sempre é fácil distinguir cada um dos vícios. Pode haver dúvida para classificar um ato como esbulho ou turbação, esta ou ameaça, e até entre ameaça e esbulho. Por exemplo, se a ameaça incutir tamanho temor à vítima que ela se vê obrigada a abandonar o imóvel, haverá a dúvida sobre a natureza da agressão.

Como o direito material não fornece critérios precisos para distinguir, com segurança, entre as diversas formas de violação à posse, o legislador processual valeu-se do princípio da fungibilidade das ações possessórias.

A fungibilidade foi tomada de empréstimo pelo legislador processual ao civil. No direito civil, são fungíveis os bens que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero e quantidade. No processo, é aplicada para amenizar a regra de que o juiz fica adstrito, no julgamento, àquilo que foi pedido, não podendo julgar nem a mais nem além.

Vale-se o legislador da fungibilidade não apenas em relação às ações possessórias, mas também aos recursos, às cautelares, e mais recentemente, entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Em todos eles há um elemento comum: a possibilidade de haver dúvidas do julgador e do jurisdicionado a respeito de qual a medida mais adequada para a situação. Admite-se, por exemplo, a fungibilidade entre apelação e agravo, porque continuam existindo atos judiciais sobre cuja natureza paira dúvida objetiva, havendo aqueles que os consideram como sentença e outros que o qualificam como decisão interlocutória. Há fungibilidade entre tutela cautelar e antecipada porque, embora sejam medidas de urgência de diferentes naturezas, em muitos casos haverá dúvida sobre se determinada providência deve ser qualificada como uma coisa ou outra.

É essa mesma razão que justifica sejam fungíveis entre si as ações possessórias: a dúvida a respeito de qual o tipo de agressão que a posse sofreu, se esbulho, turbação, ou ameaça, e de qual a ação apropriada.

Com a fungibilidade, o juiz pode julgar uma ação possessória pela outra, sem que sua sentença seja tida por extra petita. Imagine-se que A teve uma pequena porção de seu terreno invadida por B. Ele entendeu que tinha sofrido uma turbação, não um esbulho, e, por isso, ajuizou ação de manutenção de posse. O juiz da causa entende o contrário. Basta-lhe conceder a reintegração de posse, embora tenha sido postulada apenas a manutenção. Nem por isso sua sentença será considerada extra petita, pois as possessórias são fungíveis entre si. Mas, para que se aplique a fungibilidade, é necessário que não haja erro grosseiro, inescusável.

Ela pode ser usada ainda em outra situação. Imagine-se que, no momento da propositura da demanda, o invasor se tenha limitado a derrubar a cerca do imóvel da vítima. Isso constitui turbação. A vítima ajuíza ação de manutenção de posse. Posteriormente o invasor consuma seu intento, e toma o imóvel da vítima. Bastará que ela comunique o fato ao juízo, para que ele conceda, ao final, a reintegração de posse. Tal comunicação poderá ser feita até a sentença.

Não se exige o aditamento da petição inicial, nem a conversão de uma ação em outra. Basta que o juiz conceda a medida possessória que lhe pareça a mais pertinente.

O princípio da fungibilidade vem tratado no art. 920 do CPC, que assim dispõe: “A propositura de uma ação possessória em vez da outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos requisitos estejam comprovados”. Mas a fungibilidade restringe-se às ações possessórias entre si. Não há entre a ação possessória e a ação reivindicatória, ou de imissão de posse.

5.3.2. Cumulação de demandas

Uma outra particularidade das ações possessórias vem mencionada no art. 921 do CPC: “É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I — condenação em perdas e danos; II — cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; III — desfazimento de construção ou plantação, feita em detrimento de sua posse”.

O art. 292 permite a cumulação de pedidos, desde que preenchidos os requisitos. A peculiaridade das possessórias é que os pedidos mencionados no art. 921 podem ser cumulados, sem que haja prejuízo ao procedimento especial e à concessão da liminar.

O art. 292, III, estabelece como requisito para a cumulação que seja adequado para todos os pedidos o mesmo tipo de procedimento, e o § 2º determina que, “quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário”.

O art. 921 permite que ao pedido possessório seja cumulado o de reparação de danos, o de desfazimento de coisas e o de multa. A aplicar-se o art. 292, § 2º, a cumulação dependeria de que se observasse o procedimento ordinário, e não o especial. Com isso, ficaria prejudicada a liminar. Porém, o art. 921, específico em relação ao art. 292, § 2º, permite a cumulação, sem prejuízo do procedimento especial e da liminar.

Nada impede que outros pedidos sejam formulados, além daqueles do art. 921. Mas, se isso ocorrer, devem ser observados os requisitos do art. 292, inclusive o da identidade de procedimentos, o que inviabiliza a concessão de liminar. Se ao pedido possessório o autor quiser cumular o de rescisão de contrato, poderá fazê-lo desde que pelo procedimento ordinário. E, com isso, ficará prejudicada a liminar. Contudo, tem prevalecido o entendimento de que se o contrato de aquisição do bem ou de compromisso de compra e venda continha cláusula resolutória expressa, não há necessidade de postular-se expressamente, como pedido cumulado, a rescisão do contrato. Nesse sentido, decidiu o STF, conforme noticia Theotonio Negrão: “Havendo cláusula resolutória expressa, pode o promitente vendedor propor ação de reintegração de posse, independentemente da propositura, prévia ou concomitante da ação de rescisão do contrato, pois o pedido de rescisão, no caso, é implícito” (STF, RTJ, 72:87, 74:449, 83:401)”[36].

A cumulação autorizada no art. 921 não é automática, nem implícita: é preciso que o autor formule, expressamente, na petição inicial, os requerimentos de reparação de danos, de multa e de desfazimento de construções e plantações.

A indenização consistirá nos danos emergentes e lucros cessantes que advierem da agressão à posse. Eles devem ficar demonstrados no curso da demanda, não se podendo remeter sua apreciação para futura liquidação ou execução. Passível de ser apurado posteriormente é apenas o quantum debeatur.

As perdas e danos devem ser as que decorrem da ofensa à posse. Por exemplo, da destruição de objetos, enquanto perdurou a invasão, ou da impossibilidade de o possuidor esbulhado fazer uso da coisa, enquanto tomada pelo invasor.

Pode o autor postular a cominação de pena para o caso de nova ofensa à posse. No caso de interdito proibitório, é o pedido essencial, pois o temor de quem o ajuíza é de que a ameaça se convole em ofensa concreta à posse. O autor não pedirá que se lhe restitua a coisa, ou que sua posse seja preservada, porque ela ainda não sofreu nenhuma agressão concreta. Pedirá apenas a fixação de uma multa, suficientemente atemorizadora para demover o réu de sua intenção de perpetrar a ofensa.

Nas ações de reintegração e de manutenção de posse também é possível pedir a multa, não em virtude da agressão, que já ocorreu, e sim para evitar que ela se repita. A multa não é o pedido principal, mas apenas acidental.

Ela tem como fato gerador um evento futuro, a ofensa à posse, em caso de interdito proibitório, ou a nova ofensa, em caso de manutenção ou reintegração. Além de futuro, incerto, porque não se sabe se ele ocorrerá.

Cumpre saber como cobrar essa multa caso se verifique o fato gerador. A pena é fixada na sentença que julga a ação possessória. Transitada em julgado, e tendo o réu perpetrado ou reincidido na ofensa, discute-se se a pena pode ser executada diretamente, nos mesmos autos, ou se é preciso ajuizar um processo de conhecimento autônomo. A questão é tormentosa, porque se trata de nova ofensa à posse, distinta da que havia ocorrido anteriormente.

Parece-nos que seria demasiado penoso para a vítima ajuizar nova ação de conhecimento, para demonstrar que sua posse foi violada, como condição para poder cobrar a multa. A solução há de ser mais simples, e pode ser encontrada no art. 572 do CPC, que assim estabelece: “Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo”.

A sentença que estabelece pena para o caso de descumprimento do preceito é daquelas cujo cumprimento depende do implemento de uma condição. Sendo assim, permite a execução nos próprios autos, desde que ela seja implementada. A prova deve acompanhar o requerimento de cumprimento de sentença, o que produzirá outra dificuldade, pois a demonstração da existência de um novo esbulho ou turbação dificilmente é feita por documentos, mas por testemunhas ou perícia, inadmissíveis no bojo da fase de execução.

Mas, se for possível demonstrar, por documentos, a existência da ofensa à posse, nada obsta a que a execução da multa seja feita nos mesmos autos, na forma do art. 572 do CPC. Se necessária a produção de prova testemunhal ou pericial, será preciso o ajuizamento de uma nova ação de conhecimento, para cobrança da multa.

É lícito ao autor cumular também o pedido de desfazimento de construções e plantações, de natureza cominatória. Incumbirá ao réu condenado desfazer aquelas obras que tenha realizado durante sua permanência no imóvel, sob pena de elas serem desfeitas pelo próprio autor, à custa daquele. A esse pedido aplicam-se as regras do art. 461 do CPC, e as que tratam das obrigações de não fazer.

Caso haja uma segunda ofensa à posse, cumpre verificar se é necessária nova ação possessória. É lícito ao autor requerer a fixação de pena para o caso de nova ofensa à posse. Mas, em ela se verificando, discute-se se é necessário ajuizar nova ação.

Parece-nos que isso não será necessário. Julgada procedente, com trânsito em julgado, e cumprido o mandado de reintegração de posse, a prática de outro esbulho, pelo mesmo ofensor, configurará descumprimento da sentença anterior, bastando ao interessado que solicite o revigoramento do mandado, sem prejuízo da incidência da multa que tenha sido fixada.

5.3.3. Natureza dúplice

De maneira geral, na contestação, não pode o réu formular pedidos, senão a improcedência, de natureza declaratória negativa. Não é essa a sede apropriada para outros. Se o réu pretende formular pedidos diante do autor, deve valer-se da reconvenção.

A lei permite ao réu, em certas ações, formular pedidos em face do autor, sem reconvir. A contestação deixa de ser unicamente peça de defesa, e torna-se sede de pedidos, do réu contra o autor.

Quando isso é permitido, diz-se que as ações são dúplices. Permite o art. 922 do CPC, ao réu, “na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.

Esse dispositivo evidencia a natureza dúplice da ação possessória. Outras há, em nosso ordenamento, que têm idêntica natureza: a prestação de contas, as de procedimento sumário, as que correm no Juizado Especial Cível, as de consignação em pagamento de alugueres, entre outras.

Cumpre ao juiz da ação possessória examinar com cautela redobrada a contestação, porque, além de ela trazer a defesa, poderá conter pedidos do réu contra o autor, que deverão ser apreciados. Imaginem-se, por exemplo, dois imóveis lindeiros, e que haja dúvida a respeito dos limites exatos das divisas entre ambos. Um dos possuidores, acreditando que a divisa está em determinado ponto, pensa que o réu está invadindo seu terreno e ajuíza, em face dele, ação possessória. O outro, a seu turno, acredita que a divisa está em outro local, e que o invasor é a parte contrária. Não há necessidade de que ele reconvenha para postular para si a proteção possessória. Basta que, na própria contestação, o requeira.

Esse caráter dúplice permitirá ao réu formular os mesmos pedidos que o autor poderia fazer na petição inicial, sem prejuízo do procedimento especial: além do possessório, o de reparação de danos, desfazimento de construções e plantações e fixação de pena para o caso de descumprimento do preceito. Não haverá interesse para o réu reconvir, alegando tais matérias, bastando que ele as traga na própria contestação.

As possessórias não são intrinsecamente dúplices, como prestação de contas, porque é necessário que o réu, expressamente, formule os pedidos em face do autor. Eles não são implícitos.

Não será lícito ao réu pedir liminar na contestação. Como ensina Joel Dias Figueira Junior, a natureza dúplice das possessórias “encontra uma limitação intransponível, de ordem fática e instrumental, com reflexos sócio-políticos, consistente na impossibilidade de deferimento de liminar possessória ao réu, em qualquer das ações interditais típicas. Esse obstáculo exsurge fundamentalmente por duas razões: ou a contratutela é desnecessária, porque a liminar foi negada ao autor, no caso de reintegração de posse, permanecendo o bem em poder do réu, resultando, via de consequência, na falta de interesse processual, ou, nos demais casos, por impossibilidade procedimental, senão vejamos. Se o autor obteve a tutela antecipatória, não poderá o réu, na mesma relação processual e em momento procedimental sucessivo, que é a contestação, pleitear e conseguir providência inversa, a qual, em outras palavras, significa revogação da medida anteriormente deferida por intermédio de mecanismo não habilitado à impugnação das decisões judiciais. Assim como não se admite a utilização de remédios cautelares para a obtenção de cassação de providência emergencial anteriormente concedida, por intermédio de outra liminar, pelos mesmos motivos não se pode permitir a contratutela antecipatória interdital, sob pena de resultar em inconciliáveis conflitos de decisões judiciais, que dariam azo à insegurança dos litigantes, diante das traumáticas modificações da situação fática, com reflexos de ordem socioeconômica e política, pelo descrédito dos jurisdicionados nas providências tomadas pelo Estado-juiz”[37].

Formulado pedido na contestação, sobre ele o autor será ouvido, sob pena de haver ofensa ao princípio do contraditório. Não há necessidade de que seja citado, pois já integra a relação processual, bastando que seja intimado a manifestar-se. Ao final, o juiz proferirá sentença única, na qual apreciará os pedidos do autor e do réu.

Não se exclui a possibilidade de reconvenção nas ações possessórias. O réu não terá interesse em ajuizá-las se pretender apenas formular, para si, pedido de natureza possessória, ou algum daqueles que o art. 921 do CPC permita que sejam cumulados. Mas, se pretender fazer outro tipo de pedido, deverá valer-se da reconvenção, desde que observados os requisitos do art. 315. Por exemplo, se o réu buscar uma rescisão de contrato, desde que esse pedido seja conexo com o da ação principal.

5.3.4. Exceção de domínio

No item 5.1.3, tratou-se da distinção entre posse e propriedade, e da necessidade de diferenciar o juízo possessório do petitório. Nos países que acolheram a teoria possessória de Jhering, em princípio a posse é protegida como exteriorização da propriedade. Mas se distingue dele, e recebe proteção própria, autônoma, até mesmo contra o proprietário.

O Código Civil de 1916 continha um dispositivo que foi fonte de muita controvérsia. Dizia o seu art. 505 que “não obsta à manutenção ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”. Uma leitura atenta demonstra que as duas partes estão em franca contradição. Na primeira, estabeleceu o legislador que, no juízo possessório, é irrelevante a questão do domínio, tanto que não obsta a que o autor seja mantido ou reintegrado na posse que o réu demonstre ser o proprietário. Mas a segunda parte diz o contrário: o juiz não pode julgar em favor de quem não for o dono, o que permite que o juízo petitório se imiscua no possessório.

O CPC repetia a mesma norma, na segunda parte do art. 923: “Não obsta, porém, à manutenção ou à reintegração na posse a alegação de domínio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio”.

Esforçou-se a doutrina para solucionar a contradição, e para dar uma interpretação útil à segunda parte de cada um desses artigos. Prevaleceu, a partir de meados da década de 40, o entendimento de que, no juízo possessório, deveria o juiz julgar apenas com base na posse, sem a interferência da questão dominial. Porém, se ambas as partes disputassem a posse a título de domínio, só então o juiz poderia julgar a demanda em favor daquele que demonstrasse ser o proprietário. Na ação possessória, incumbia ao autor invocar e demonstrar sua qualidade de possuidor. O réu, por seu turno, deveria defender-se alegando melhor posse. Mas, se ambos, além disso, se qualificassem como proprietários, sustentando tal qualidade no bojo da possessória, o juiz — exclusivamente nesse caso — poderia julgar com base na propriedade. Era preciso que ambos, embora disputando a posse, o fizessem arvorando-se na qualidade de proprietários. Esse entendimento acabou prevalecendo após a edição da Súmula 487 do STF, que assim estabelecia: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”.

Ela foi editada com fulcro nos arts. 923, segunda parte, e 505, segunda parte. A Lei n. 6.820, de 16 de setembro de 1980, revogou a segunda parte do 923, e, ao fazê-lo, revogou igualmente a segunda parte do art. 505, já que ambos os dispositivos diziam a mesma coisa. Continuou vigorando apenas a primeira parte deles, que dizia que, nas ações possessórias, o juiz deve ater-se à questão da posse, não permitindo que a questão dominial se imiscua.

Com isso, surgiram sérias controvérsias sobre se ainda continuava em vigor a Súmula 487 do STF. Mesmo depois da Lei n. 6.820/80 prevaleceu o entendimento, que não nos parecia o mais acertado, de que continuava em vigor a exceção de domínio. Prova disso são os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, mencionados por Theotonio Negrão, nos quais se decidiu: “A Súmula 487 só se aplica nas hipóteses em que ambos os litigantes pretendem a posse a título de domínio, e não quando um deles a defende por ela mesma, até porque não é proprietário do imóvel” (RTJ, 123:770). Ou: “Não cabe, em sede possessória, a discussão sobre domínio, salvo se ambos os litigantes disputam a posse alegando propriedade ou quando duvidosas ambas as posses alegadas” (STJ, 4ª Turma, REsp 5.462-MS, rel. Min. Athos Carneiro)[38].

Pareceu-nos, porém, que, desde a entrada em vigor da Lei n. 6.820/80, que revogou os dispositivos em que se sustentava a exceção de domínio no Brasil, não caberia mais a utilização da Súmula 487 do STF. Por isso, ainda na vigência do Código Civil antigo, escrevemos: “Muitos sustentam que a exceção de domínio sobrevive, naquelas situações em que não se consegue apurar qual a melhor posse. Assim, quando nem o autor nem o réu conseguirem provar que têm direito à posse, o juiz deverá decidir em favor de quem for o dono. A solução, todavia, não nos parece adequada, já que o art. 333 do Código de Processo Civil, que cuida das regras do ônus da prova, oferece solução para tais situações, determinando que o juiz julgue em desfavor daquele que tinha de provar e não o fez”[39].

Hoje nos parece não poder haver dúvidas a respeito: não mais se admite, em nenhuma hipótese, a exceção de domínio nas ações possessórias. É que o Código Civil vigente, no art. 1.210, § 2º, estabelece: “Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. A lei não faz nenhuma exceção a essa regra, de sorte que, atualmente, a regra de que o juízo possessório e o petitório devem ficam separados é absoluta. Mesmo que na ação possessória ambas as partes invoquem para si a qualidade de proprietárias, o juiz não deve julgar em favor de quem provar ser o dono da coisa, mas de quem demonstrar melhor posse. Se ninguém conseguir, a decisão deve ser dada com fundamento nas regras do ônus da prova.

A Lei n. 6.820/80, que revogou a segunda parte do art. 923, não mexeu na primeira parte. Ela dispõe que: “Na pendência do processo possessório é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar ação de reconhecimento de domínio”. Desde o ajuizamento até o trânsito em julgado da ação possessória, não é possível ao proprietário valer-se da ação reivindicatória.

Um exemplo poderá ajudar a aclarar essa situação. Imagine-se um terreno de propriedade de A, mas que esteja sob a posse de B. O proprietário conseguirá reaver a coisa, mas para tanto deverá fazer uso da ação reivindicatória, de procedimento ordinário, na qual demonstre seu direito. Se, abusando de sua condição, recuperar a coisa pela força, o possuidor poderá valer-se de ação possessória para expulsá-lo, valendo lembrar que a posse é protegida até mesmo contra o proprietário. Na possessória, o dono não terá êxito em defender-se, invocando sua qualidade, já que não mais se admite a exceção de domínio no juízo possessório. Além disso, ficará impedido de ajuizar a ação reivindicatória, enquanto não estiver definitivamente encerrada a possessória (art. 923). Isso o obrigará a aguardar o término da possessória, para só então valer-se da ação reivindicatória. A razão é manter afastados os juízos possessório e petitório. Se no curso daquela o dono pudesse ajuizar essa, haveria conexão entre as duas, por tratar-se do mesmo bem. Os processos seriam reunidos, e por meios transversos a questão dominial acabaria por imiscuir-se na possessória.

Esse dispositivo preocupou alguns juristas, perplexos diante de suas consequências, entre as quais a de manietar o proprietário, impedindo-o de valer-se de seu direito, até que se encerrasse a via possessória. Adroaldo Furtado Fabrício noticia: “Bem cedo perceberam os processualistas que a proibição encerrada na primeira parte do artigo não poderia ser tomada como absoluta, principalmente porque importaria em mutilação do direito de propriedade no referente a um de seus componentes elementares, que é o poder de reivindicar a coisa. Procurou-se, então, delimitar o alcance da vedação, por variados caminhos”[40].

Entre as sugestões para delimitar esse dispositivo, a de que a proibição só valeria para ações constitutivas de domínio, como a de usucapião. Ou, ainda, a de que só se estenderia a ações no mesmo processo, como reconvenção ou ação declaratória de reconhecimento de domínio. Ou ainda a tese invocada por Adroaldo Furtado Fabrício, sufragada pelo Simpósio de Processualistas reunido em 1975, em Curitiba, de que só valerá a limitação se pender ação possessória na qual a posse seja disputada a título de domínio, naquelas ações em que for invocada a exceção de domínio.

Mas essa tese, datada de 1975, só se sustinha quando o art. 923 ainda contava com as duas partes, e se admitia a exceção de domínio. Com sua supressão, não há mais razão para restringir a vedação no art. 923 a esses casos.

O legislador teme que o curso da ação possessória venha a ser perturbado pelo ajuizamento de ação petitória, pois disso adviria confusão entre a proteção à posse e proteção dominial. Para evitá-lo, ele não proíbe em definitivo o ajuizamento da ação que verse domínio, mas suspende sua utilização enquanto pender a ação possessória. Se não houvesse tal restrição, o proprietário poderia burlar a regra da vedação da exceptio domini por vias transversas.

A interpretação do art. 923 não admite as restrições mencionadas anteriormente. A norma é ampla: no curso da ação possessória, não se admitirá ação de reconhecimento de domínio. Se proposta, deverá ser extinta por falta de um pressuposto processual negativo, matéria que o juiz poderá conhecer de ofício, dada a natureza de objeção processual.

Quando da entrada em vigor do CPC, chegou-se a sustentar que o art. 923 seria inconstitucional, por ofensivo ao princípio do acesso à justiça. Ao vedar-se ao proprietário a possibilidade de ajuizar a ação reivindicatória no curso da possessória, o dono estaria privado de seu acesso à justiça. Mas esse entendimento ficou há muito superado, pois não se está impedindo, em caráter definitivo, o ajuizamento da ação dominial, mas apenas diferindo-o para período posterior. O STF já se pronunciou a respeito, concluindo pela constitucionalidade do art. 923: “... o STF, em sessão plenária, entendeu não ser inconstitucional a 1ª parte do art. 923, nem a interpretação literal, que não admite, neste caso, que o réu na possessória proponha ação reivindicatória” (RTJ, 91:594).

A proibição é restrita à ação petitória, quando em curso a possessória. Se aquela foi promovida antes, ela não incide. Tampouco há vedação a que, no curso de ação dominial, possa qualquer das partes intentar ação possessória. A proibição é para o ajuizamento de nova ação, de natureza dominial. Nada impede, porém, que o réu, na contestação, defenda-se alegando o usucapião do imóvel (Súmula 237 do STF), pois, nesse caso, a usucapião não é objeto de ação própria, mas mera alegação de defesa.

5.4. Procedimento das ações possessórias

5.4.1. Procedimento especial e ordinário

O art. 924 do CPC indica a existência de dois tipos de procedimento: o especial e o ordinário. O que deve ser levado em conta é o tempo que transcorreu desde o momento em que a posse foi agredida.

A posse adquirida com emprego de violência, clandestinidade ou precariedade é injusta. A vítima poderá valer-se, para reaver a coisa, das ações possessórias. Desde que ela o faça no prazo de um ano e um dia a contar da agressão, ela será de força nova, e seguirá o rito especial. Passado o prazo de ano e dia, a posse do invasor continuará injusta, e à vítima continuará sendo autorizado valer-se da ação possessória. Porém, ela será de força velha, e procedimento ordinário.

Os vícios da posse não convalescem após ano e dia. Se assim fosse, passado o prazo a posse ter-se-ia tornado justa, o que impediria a vítima de reaver o bem. A posse continua viciosa, e o prazo só é relevante para a verificação do procedimento que deverá ser observado.

O prazo de ano e dia deve contar-se a partir do momento em que se consuma a agressão à posse. De acordo com o art. 1.208 do Código Civil, não autorizam a aquisição da posse os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou clandestinidade. Enquanto elas perduram, o invasor não terá posse, mas mera detenção. Quando cessam, passa a ter posse injusta perante a vítima. Só então é que terá início a contagem do prazo de ano e dia para o rito especial.

No caso da precariedade, o agressor já tem consigo a coisa, que lhe foi entregue para ser restituída no momento oportuno. Haverá esbulho a partir da inversão do animus, quando passar a possuí-la como proprietário, recusando restituí-la. Desde a inversão, passa a fluir o prazo de ano e dia.

Caso o esbulho, turbação ou ameaça tenham ocorrido no prazo de até um ano e um dia, o procedimento será o especial, seja o bem móvel ou imóvel. Se passar esse prazo, será ordinário, salvo se o valor da causa for inferior a sessenta salários mínimos, quando será sumário. No início da vigência do CPC, as ações possessórias de força velha relacionadas a bens móveis corriam pelo procedimento sumário, qualquer que fosse o valor da causa. Atualmente, ele só será observado se o valor da causa contiver-se nos limites já mencionados.

A contagem de prazo deve observar o art. 1.224 do Código Civil: “Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retomar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”. Nesse caso, o prazo não corre da agressão à posse, mas da ciência da vítima a seu respeito. A norma é justa, pois não se poderia contar um prazo dirigido à vítima antes que ela estivesse ciente.

Se houver várias turbações sucessivas, que não se apresentem como continuação umas das outras, deverão ser consideradas autônomas, e o prazo se reiniciará após cada reiteração.

Não há grandes diferenças entre o procedimento especial das possessórias e o comum. O que os distingue é que só no primeiro o autor pode postular a liminar possessória, bastando que demonstre a violação da posse, ocorrida há até um ano e um dia. A lei prevê a possibilidade de o juiz designar uma audiência de justificação, antes de apreciar a liminar. Depois do prazo, o procedimento será ordinário. Nada impede a concessão, nas ações possessórias de força velha, de tutela antecipada, desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do CPC. Em todos os processos de conhecimento existe essa possibilidade. Mas isso não desfaz as distinções entre as ações de procedimento especial e comum, porque os requisitos para a concessão da liminar possessória e da tutela antecipada são muito diferentes. A primeira se contenta com a demonstração da agressão, ocorrida há menos de ano e dia; a segunda exige a demonstração dos requisitos do art. 273, que são muito mais numerosos e complexos.

5.4.2. Exigência de caução em caso de liminar

Estabelece o art. 925 do CPC que “se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á prazo de cinco dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa”.

A caução funciona como contracautela. Ao deferir a liminar, o juiz concede uma medida, em cognição superficial, sem a ouvida da parte contrária. O juiz não tem ainda todos os elementos necessários a seu dispor. Ela é concedida em juízo de plausibilidade e não de certeza, e pode causar sérios prejuízos ao réu, que poderão ser cobrados do autor em ação própria. Se o réu comprova que o autor não tem capacidade econômica para fazer frente a eventual pedido indenizatório, caso a possessória seja julgada improcedente, pode pedir ao juiz que estipule uma caução.

A prova da insuficiência econômica do autor ficará a cargo do réu. Mas é necessário que se trate de prova preconstituída, de natureza documental, porque não se pode admitir, nessa fase, ouvida de testemunhas ou perícia para solucionar o incidente. Não se pode admitir que o juiz fixe a caução de ofício.

O requerimento do réu pode ser feito a qualquer tempo, mesmo em grau de recurso, quando a situação econômica do autor só se deteriora nessa fase. A caução será prestada na forma dos arts. 826 e s., e deverá ser de valor tal que assegure o réu dos prejuízos que venha a sofrer, com o cumprimento da liminar. Caso a caução não seja prestada no prazo de cinco dias, a coisa litigiosa ficará depositada, nomeando-se depositário judicial.

Não demonstrado o preenchimento dos requisitos, o juiz indeferirá o pedido do réu, e deixará de fixar a caução. Dessa decisão caberá agravo. Mas o pedido pode ser formulado novamente, caso surjam novas circunstâncias que justifiquem sua renovação.

Adroaldo Furtado Fabrício faz uma séria crítica ao disposto no art. 925 do CPC, concluindo: “Da análise que fizemos do dispositivo, não podemos deixar de concluir que ele é realmente infeliz, por discriminatório. Não serão raros os casos, principalmente nas regiões onde predominam os minifúndios e a agricultura de subsistência, em que o espoliado nada mais possui senão o pedaço de terra que constitui objeto material da ação, e donde tira o parco e único meio de sobrevivência. É claro que esse homem nenhuma garantia terá a oferecer, e, desapossado judicialmente pelo ato de depósito, talvez tenha de buscar alhures o sustento, abandonando a posse e o processo, para vantagem e gáudio do esbulhador. Ou, pressionado pela necessidade extrema, será facilmente conduzido a um ‘acordo ruinoso’. E tudo isso poderá ocorrer, se aplicado o artigo à letra, mesmo quando tenha o autor feito a prova mais cabal e completa da posse, do esbulho e da data, e o próprio juiz esteja plenamente convencido de seu direito”[41].

5.4.3. Procedimento especial

São poucas as suas peculiaridades. Dizem respeito à concessão de liminar, de plano ou após a audiência de justificação. No entanto, vale a pena tecer algumas considerações a respeito da competência e da legitimidade nas ações possessórias.

a. Competência

Conquanto a posse não deva ser considerada um direito real, mas pessoal (CC, art. 1225), as ações possessórias de bens imóveis devem ser propostas no foro de situação do imóvel (CPC, art. 95). No art. 10, § 2º, do CPC, o legislador considerou as ações possessórias como pessoais, tanto que dispensou o autor de apresentar outorga uxória, e de promover a citação do réu e sua esposa, se casado. Quanto à competência, são tratadas como reais, porque não seguem a regra geral do art. 94 do CPC, mas a específica do art. 95. Trata-se de regra de competência absoluta, não sujeita a derrogação das partes, e que se justifica porque no foro de situação será mais fácil a produção de provas e a apreciação do pedido.

Se a ação possessória tiver por objeto coisas móveis, segue-se a regra geral de competência do domicílio do réu (art. 94).

As regras acima mencionadas valem tanto para as ações possessórias de força nova quanto para as de força velha.

b. Legitimidade ativa e passiva

A ação possessória deve ser aforada pelo possuidor que tenha sido esbulhado, turbado ou ameaçado. Como seu fundamento é a posse, será irrelevante saber se o autor é proprietário ou titular de algum direito real. Aquele que não tem posse — inclusive o mero detentor — não terá legitimidade para a propositura da ação.

Em caso de morte do possuidor, o direito transfere-se aos herdeiros ou sucessores: “O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor” (CC, art. 1207). Mas a ação possessória pode ser ajuizada pelo espólio, representado pelo inventariante ou pelo administrador provisório, enquanto aquele não for nomeado. A posse tem natureza e conteúdo patrimonial, e o espólio, ente despersonalizado a quem a lei atribui capacidade de ser parte, está legitimado para postular em juízo os bens ou interesses do de cujus. Mas a ação também poderá ser aforada pelos herdeiros, ainda que não tenha havido a partilha. No direito sucessório vigora o princípio da saisine, pelo qual, desde o momento da morte, transfere-se a propriedade e posse dos bens da herança aos sucessores (CC, art. 1.784). Se houver vários herdeiros, e composse, qualquer deles terá legitimidade para, sozinho, defender a coisa comum. No Código Civil de 1916, essa permissão era expressa no art. 634. No atual não há dispositivo equivalente, mas, como a posse é exteriorização da propriedade, e cada condômino está legitimado para, sozinho, defender a coisa comum (CC, art. 1.314), os compossuidores também poderão, cada qual, valer-se da ação possessória. Trata-se de hipótese de legitimidade extraordinária, que decorre do sistema. Se mais de um compossuidor propuser a ação, haverá um litisconsórcio facultativo unitário. Se só um, estará defendendo sua posse e a dos demais compossuidores. Será legitimado ordinário em relação a seu direito, e extraordinário em relação ao dos demais, que poderão postular seu ingresso na qualidade de assistentes litisconsorciais. Ao final, ainda que a demanda seja aforada por apenas um, todos serão atingidos pela coisa julgada material (v., no volume 1, Livro II, Capítulo III, item 2.3.1).

Em caso de sucessão inter vivos, o adquirente também poderá utilizar a ação possessória: “e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais” (CC, art. 1.207, 2ª parte). Trata-se da accessio possessionis. Se uma pessoa tinha posse do imóvel e foi esbulhada, pode vender seus direitos sobre a coisa, inclusive o de reavê-la, por meio da possessória. Se o fizer, o adquirente poderá ajuizar a demanda, unindo sua posse à do antecessor. Poder-se-ia alegar que, se o possuidor perdeu a posse, ele nada mais teria a transferir a terceiros. Mas, tendo-a perdido, resta-lhe o direito, legalmente garantido, de reavê-la, via possessória. E esse direito pode ser transferido a terceiros.

Todos os tipos de posse permitem a utilização dos interditos. Tanto o possuidor direto quando o indireto podem fazê-lo; o possuidor natural, isto é, aquele que obteve a coisa pela sua apreensão, e o civil, que a obteve por documentos; o de boa-fé e o de má-fé; o justo e o injusto, dado o caráter relativo da justiça ou injustiça da posse. Um esbulhador terá posse injusta em relação a sua vítima, mas a terá justa, e poderá valer-se dos interditos possessórios, contra qualquer terceiro que, de forma indevida, tentar retirar-lhe a força a coisa.

O legitimado passivo nas ações possessórias é aquele que perpetrou o esbulho, turbação ou ameaça. Se ele tiver falecido, o espólio ou os herdeiros e sucessores. Se tiver transferido a coisa a terceiros, indispensável que se verifique se o adquirente estava, no momento da aquisição, de má ou de boa-fé. No primeiro caso, poderá ser ajuizada com êxito a ação em face dele; mas, se estava de boa-fé a vítima, não, por força do que dispõe o art. 1.212 do Código Civil. Se o esbulho foi perpetrado por um preposto, ou por alguém que obedeceu a ordem e instruções alheias, o legitimado não será ele, mas o autor da ordem. Às vezes a vítima não tem conhecimento de que o invasor é mero preposto, e ajuíza a ação em face dele. Cumpre-lhe fazer a nomeação à autoria ao verdadeiro possuidor, sob pena de responder por perdas e danos (CPC, art. 62).

Se a invasão tiver sido perpetrada por incapaz, a demanda deverá ser aforada em face dos pais ou do responsável. No Código Civil de 1916 havia distinção, para esse fim, entre o absoluta e o relativamente incapaz. Este último equiparava-se ao capaz, para fins de responsabilidade civil por ato ilícito, e era possível aforar a ação em face dele, assistido por seus pais ou responsável. O Código Civil de 2002 não fez distinção entre os incapazes, para esse fim, estabelecendo que sempre respondem os pais ou responsável.

O réu das ações possessórias pode ser uma pessoa jurídica, quando a invasão tiver sido perpetrada por alguém em nome dela. As de direito público também podem, porque também praticam violações ilícitas à posse alheia. Pode a vítima postular a reintegração, manutenção ou interdito proibitório em face da Fazenda Pública, cabendo até mesmo a concessão de liminar. A única peculiaridade é que o juiz não poderá concedê-la sem a audiência do representante legal da pessoa jurídica. É o que estabelece o art. 928, parágrafo único, do CPC: “Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais”.

Há uma ressalva relevante. É que a Fazenda Pública pode já ter dado à área invadida uma finalidade pública, ou construído uma obra pública. Por força do princípio da intangibilidade, não cabe mais a restituição, podendo o interessado postular uma reparação pela perda da área. Ela pode ser pedida não só pelo proprietário, em ação de desapropriação indireta, mas também pelo possuidor, já que a posse tem um valor econômico, e integra o patrimônio do seu titular.

Se houver vários invasores, não será necessário que a demanda seja proposta contra todos. Não haverá litisconsórcio necessário. Mas, se aforada apenas contra alguns, a sentença só poderá ser cumprida em relação a eles, e não em relação aos demais. Não há, aqui, legitimidade extraordinária. Se a vítima desejar a reintegração de posse em relação a todos os esbulhadores, deverá incluí-los no polo passivo. Essa a interpretação que deve ser dada ao disposto no art. 10, § 2º, do CPC: “Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado”. Assim, se os cônjuges invadiram bem alheio, ambos deverão ser citados, sob pena de a sentença só poder ser cumprida em relação àquele que foi parte. Mas, se só um deles invadiu, apenas ele será demandado.

c. Petição inicial

Deve preencher todas as exigências do art. 282 do CPC, indicando o juízo ao qual é dirigida e o nome e a qualificação das partes. Nem sempre será fácil a indicação dos réus. Existem situações em que o autor não sabe, nem tem como saber, o nome dos invasores, como nas grandes invasões de terra.

Seria demasiado exigir do autor que lograsse apurar o nome e qualificação de todos como condição para o aforamento da demanda. Isso seria retirar dele a possibilidade de acesso à justiça. Por isso, tem-se admitido que sejam nomeados apenas os invasores que puderam ser identificados. Se nenhum deles o foi, o polo passivo será ocupado genericamente por todos os invasores do imóvel, sem a necessidade dos respectivos nomes e qualificações. Nesse sentido: “Não constitui óbice ao prosseguimento do feito o fato de, em ação possessória, o autor não indicar, desde logo, na inicial, todas as pessoas que acusa de esbulho” (RT, 704:123). Ou: “Em caso de ocupação de terras por milhares de pessoas, é inviável a citação de todas para compor a ação de reintegração de posse, eis que essa exigência tornaria impossível qualquer medida judicial” (STJ, RT, 744:172).

Se a inicial não indica os nomes dos réus, pode haver alguma dificuldade na citação. Em princípio, o oficial de justiça deve citar todos os que estiverem ocupando indevidamente o bem. Mas, se mesmo isso for impossível, seja porque não se consegue saber com exatidão quem o ocupa, seja porque o oficial de justiça não consegue ter acesso ao local, a citação far-se-á por edital, caso em que, não havendo o comparecimento dos réus, a eles será dado curador especial, na forma do art. 9º, II, do CPC.

A inicial deve descrever o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. A ação possessória está fundada na posse do autor, e no esbulho, turbação ou ameaça. É preciso que se descreva, com precisão, a posse, quais os atos pelos quais ela se manifestava. É indispensável a indicação do bem que é objeto do litígio, sua localização e dimensões. O juiz não receberá a petição inicial se o objeto não estiver claramente indicado na petição inicial, porque disso poderão advir graves prejuízos na fase de cumprimento da sentença. O oficial de justiça terá dificuldades para cumprir o mandado de reintegração ou de manutenção de posse.

Deve o autor fornecer ao juiz todos os dados a respeito da agressão a sua posse. Se se tratar de ameaça, deve descrevê-la com todos os detalhes, para que o juiz possa verificar sua seriedade; se for turbação ou esbulho, deve indicar os atos que os constituíram. Para verificar o procedimento, é indispensável que a petição inicial indique as datas em que ocorreram as ofensas à posse.

O autor deve também formular o pedido, com suas especificações. O pedido possessório tem natureza condenatória de entrega do bem, ou de abstenção, em caso de ameaça. Entre as ações condenatórias, as possessórias classificam-se como executivas lato sensu, porque não haverá necessidade de execução, mas simples expedição do mandado de reintegração ou manutenção de posse.

O autor ainda pedirá a citação do réu e indicará as provas com que pretende demonstrar os fatos. Por fim, fixará o valor da causa, que deve coincidir com o do bem que se está postulando.

Se não estiverem preenchidos os requisitos do art. 282 do CPC, o juiz mandará que o autor a emende, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento.

d. Liminar

O que torna especial o procedimento das ações de força nova é a liminar, pela qual o juiz concede, em uma fase inicial, aquilo que só daria ao final. Com a liminar, o autor já obtém a satisfação, ainda que provisória, de seu direito.

Ela não tem natureza cautelar, e independe de prova de prejuízo irreparável. Não há necessidade de que o autor demonstre a existência de perigo iminente. Tem natureza de verdadeira antecipação de tutela. Não da genérica, do art. 273 do CPC, mas de uma antecipação específica, própria das ações possessórias de força nova, e que depende de requisitos próprios. Para sua obtenção, o autor deve demonstrar (CPC, art. 927): “I — a sua posse; II — a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III — a data da turbação ou do esbulho; IV — a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração”.

Não há necessidade de prova cabal, porque a liminar é deferida em cognição superficial, não exauriente, antes que o réu tenha tido oportunidade de manifestar-se. Basta que haja indícios de agressão, há menos de ano e dia, que tornem plausíveis as alegações do autor.

A liminar é concedida sempre inaudita altera parte. O réu não é ouvido nessa fase. É necessário que o autor demonstre ter preenchidos os requisitos para sua concessão, todos relacionados com a posse, e não com a propriedade, irrelevante no juízo possessório.

A lei processual permite a concessão de liminar de plano, isto é, pelo simples exame da petição inicial, e dos documentos que a acompanham, ou depois de uma audiência de justificação, na qual se dá ao autor a oportunidade de demonstrar, por testemunhas, sua posse e a agressão.

Pode ocorrer que o juiz encontre na inicial elementos suficientes para formar sua convicção a respeito da liminar. Existem casos em que a posse fica suficientemente provada por documentos. Então, o juiz deferirá a liminar de plano, junto com o despacho que ordenar a citação, e antes que o réu seja citado. Mas isso não é comum. O mais frequente é que ele designe audiência de justificação.

A liminar não está sujeita ao arbítrio do juiz. A discricionariedade não se coaduna com as decisões judiciais, mas apenas com os atos administrativos. Se estiverem preenchidos os requisitos, o juiz deverá concedê-la. Do contrário, não.

e. Audiência de justificação

Sua finalidade é dar oportunidade ao autor para demonstrar que preenche os requisitos da liminar. Raramente ele conseguirá fazê-lo por documentos, havendo, com frequência, a necessidade de ouvir testemunhas. Ela é realizada antes mesmo que o réu tenha oferecido contestação. A liminar concedida após a audiência de justificação continua sendo inaudita altera parte, pois o réu ainda não se terá defendido.

Questão controvertida é a da possibilidade de ser designada audiência de justificação, mesmo que não tenha havido requerimento na inicial. Adroaldo Furtado Fabrício manifesta-se pela negativa: “O que não se pode admitir é que o juiz, ex officio, determine a justificação quando não tenha sido requerida sequer nessa forma alternativa. Se o autor não postulou medida liminar, ou só a postulou com base na documentação da inicial, ao juiz não é lícito determinar justificação. A primeira hipótese envolveria decisão além do pedido; a segunda é excluída pelo art. 930, caput, que prevê a citação do réu após concedido ou não o mandado liminar: a denegação deste acha-se aí claramente prevista, sem a segunda oportunidade de prova que para o autor representaria a justificação”[42]. Em sentido oposto, manifesta-se Joel Dias Figueira Junior, para quem, “Na hipótese de o autor deixar de formular o requerimento sucessivo para designação de audiência de justificação, e, caso a tutela antecipada não seja deferida liminarmente, entendemos que o juiz não deva cercear essa faculdade que a lei lhe concede. Para tanto, deverá designar audiência de justificação e conceder o prazo de cinco dias a fim de que deposite tempestivamente em cartório o rol de testemunhas que serão ouvidas naquele ato, citando-se o réu para comparecer à audiência que for marcada. Em qualquer caso, antes de feita a justificação, o juiz não pode indeferir a medida liminar, sob pena de cercear o direito do autor demonstrar os fatos que sustentam suas alegações”[43].

Parece-nos ser esta última a melhor solução, o que nos faz rever posição externada em obra anterior sobre o assunto. É que, tendo o autor postulado a concessão de liminar, cabe ao juiz verificar se os elementos por ele trazidos são suficientes para a concessão de liminar. Se não o forem, não se vislumbra razão para que o juiz indefira a liminar, sendo necessário que primeiro designe audiência de justificação, dando ao autor nova oportunidade para demonstrar o alegado. Essa interpretação é que resulta da leitura do art. 928, no qual se estabelece que o juiz determinará a realização da audiência se não puder conceder desde logo a liminar.

Para a audiência de justificação, é indispensável que os réus tenham sido citados e intimados. É direito dele participar, embora ela se tenha por fim permitir que o autor produza provas necessárias para a obtenção da liminar.

Sem a citação dos réus, a audiência de justificação não poderá se realizar, devendo o juiz redesigná-la. Se forem vários, todos devem estar citados; se não for possível encontrar algum, a citação far-se-á por edital.

Não fluirá, de imediato, o prazo para os réus oferecerem contestação. É preciso que primeiro se realize a audiência, e que o juiz decida a liminar. O não comparecimento do réu à audiência não o torna revel, porque o prazo de contestação nem se terá iniciado.

A participação dele na audiência é restrita. Não pode arrolar testemunhas, mas apenas participar da ouvida das arroladas pelo autor. Pode, se estiver acompanhado de advogado, oferecer contradita e formular reperguntas. E apresentar documentos que sirvam para demonstrar a impossibilidade de concessão da liminar. Por exemplo, que demonstrem que está de boa-fé, e fez benfeitorias necessárias e úteis, com direito de retenção.

Tem-se admitido que o juiz ouça testemunhas do réu, caso não se sinta suficientemente esclarecido e queira ter maiores elementos para apreciar a liminar. O réu não pode, porém, exigi-lo. A finalidade dessa audiência é colher elementos para a concessão da liminar, inaudita altera parte. A restrição à atuação do réu não ofende o princípio do contraditório, diferido para o momento oportuno.

Após a audiência, na qual deverá o juiz tentar a conciliação, ele aprecia a liminar. Poderá fazê-lo, se estiver em condições, na própria audiência. Do contrário, chamará os autos à conclusão, e decidirá em dez dias. O prazo de contestação só começa a correr do momento em que o réu é intimado da decisão a respeito da liminar. Se o juiz a proferiu na audiência, ele sairá intimado desde então, e o prazo terá início; se a proferiu depois, será preciso intimar o réu, para fluir o prazo. Se ele já tiver advogado constituído, a intimação será feita pela imprensa. Do contrário, será pessoal.

f. A decisão que concede a liminar. Os meios de impugnação. Possibilidade de modificação

O juiz, verificando que estão presentes os requisitos, concederá a liminar, em decisão fundamentada, na qual indicará os elementos que formaram sua convicção.

A decisão que concede ou nega a liminar é interlocutória, e desafia a interposição de agravo, sob a forma de instrumento. Não se admite agravo retido, que só será apreciado quando do julgamento da apelação.

O prazo é de dez dias, a contar do instante em as partes forem intimadas. Caso ela seja deferida, poderá o réu agravante postular ao relator que conceda o efeito suspensivo; se denegada, poderá o autor pedir ao relator que atribua o ativo, concedendo a medida que fora negada pela primeira instância. Interposto o recurso, pode o juiz retratar-se, comunicando ao tribunal, que reputará renunciado o agravo.

Não cabe mandado de segurança contra a liminar, diante da existência de recurso apropriado.

Questão relevante é a da possibilidade de, não tendo havido agravo, poder o juiz modificar a decisão anterior. Parece-nos que se deve aplicar a mesma regra que vigora para as tutelas antecipadas genéricas do art. 273, cujo § 4º estabelece: “A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”.

Mas, para isso, não basta que o juiz mude de opinião. É preciso que tenha surgido um fato novo, ou um novo elemento de convicção. Não é necessário que se trate de fato ou circunstância posterior à decisão, mas que se trate de algo que não constava do processo quando foi proferida. Pode ser, por exemplo, que o réu não tenha agravado, mas que tenha, em contestação, trazido elementos novos, pedindo a revogação da liminar. Baseado neles, o juiz pode revogar a medida, restituindo as partes ao status quo ante. Questão mais tormentosa é a que diz respeito à possibilidade de o juiz alterar a sua decisão com base em novos elementos, mas de ofício.

A respeito das tutelas antecipadas, já foi decidido: “O juiz pode revogar a antecipação da tutela, até de ofício, sempre que, ampliada a cognição, se convencer da inverossimilhança do pedido” (STJ, 3ª Turma, REsp 192.298-MS, rel. Min. Ari Pargendler). E essa parece ser mesmo a solução adequada, porquanto não se justifica a manutenção da decisão, se fatos supervenientes revelam que o melhor seria revogá-la.

g. A resposta do réu

Depois da liminar, o procedimento será ordinário, e o prazo de resposta, de quinze dias. Caso ela seja deferida de plano, sem audiência de justificação, esse prazo correrá da data da juntada aos autos do mandado de citação. Caso tenha sido realizada a audiência, o réu já terá sido citado, e o prazo de resposta fluirá da data em que ele for intimado da decisão da liminar. Além de contestar, poderá valer-se das exceções rituais, e até da reconvenção, desde que para formular pedido que não possa ser feito na própria contestação. Desde então, o processo não terá peculiaridades.

h. A sentença e a execução

Ao julgar procedente o pedido, o juiz condenará o réu ao cumprimento de uma obrigação de entrega de coisa certa (no caso de reintegração de posse), ou o condenará a abster-se, seja de prosseguir nos atos turbativos, seja no de converter a ameaça em ofensa à posse.

A sentença é executiva lato sensu, e não haverá execução. Com o trânsito em julgado, ou quando não couber mais recurso com efeito suspensivo, expedir-se-á mandado para o cumprimento do que ficou decidido.

Anteriormente, isso distinguia as ações possessórias das dominiais. A ação reivindicatória julgada procedente exigia que o autor, para reaver a coisa, ajuizasse execução para a entrega de coisa certa. Hoje, diante do art. 461-A e § 2º, introduzidos pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, as ações em que se postula a entrega do bem fundada em domínio tornaram-se mandamentais, e as sentenças cumprem-se sem a necessidade de processo de execução, tal como as possessórias, cuja natureza executiva lato sensu dispensa o ajuizamento de execução

Como não há fase de execução, nas ações possessórias, não terá o réu oportunidade, após a sentença, de invocar eventual direito de retenção por benfeitorias.

No entanto, a lei material autoriza o possuidor de boa-fé a reter consigo a coisa, até que seja indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis.

Surge a dificuldade sobre o momento oportuno para que o réu invoque o direito de ser indenizado, e o de reter consigo a coisa, que não se confundem. O primeiro não se perde, ainda que não venha a ser alegado e discutido na possessória, e o possuidor pode valer-se de ação autônoma para cobrá-lo. O segundo será perdido, se o réu não o invocar, porque pressupõe que ele retenha a coisa consigo. Não haverá mais direito de retenção se a coisa foi tirada das mãos de quem realizou as benfeitorias, e restituída ao autor.

Como não há oportunidade para invocar o direito de retenção depois da sentença, tem predominado o entendimento de que o pedido de indenização por benfeitorias e o reconhecimento do direito de retenção deve ser feito na própria contestação. Não há necessidade de o réu reconvir, por força do caráter dúplice da possessória. Os direitos à indenização e retenção poderão ser discutidos no curso do processo de conhecimento, e reconhecidos na sentença, que condenará o réu a restituir o bem, mas condicionará a devolução a que ele seja ressarcido das benfeitorias necessárias e úteis que tenha realizado.

Mas há decisões que permitem ao réu invocar o direito de retenção mesmo depois de prolatada a sentença, já que não pode ser privado de um direito que a lei material lhe assegura, somente por não o ter alegado no primeiro momento.

Problema tormentoso é o que surgirá caso haja a concessão da liminar inaudita altera parte, sem que o réu tenha tido oportunidade de postular o ressarcimento por benfeitorias, e invocar a direito de retenção. É provável que o réu só tome conhecimento da existência da ação quando o oficial de justiça se apresente para já cumprir o mandado. E, então, ele terá perdido o direito de retenção, sem nem sequer ter tido oportunidade de invocá-lo.

Parece-nos que o réu deverá valer-se do agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo; ou ainda pedir ao juiz que reconsidere a decisão liminar, levando-lhe o conhecimento de um fato novo, qual seja, a existência das benfeitorias e o direito de retenção.

i. Peculiaridades do interdito proibitório

O interdito proibitório tem certas peculiaridades que o distinguem das demais ações possessórias, porque ainda não houve um ato concreto de agressão à posse, mas apenas ameaças. Sendo assim, fica evidente seu caráter cominatório, pois impõe ao réu uma obrigação de não fazer, consistente em não tornar efetiva a ameaça, sob pena de multa. Trata-se de uma forma de tutela inibitória, de cunho preventivo, por meio da qual se pretende impedir o réu de perpetrar os atos de violação à posse.

O autor pedirá ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminentes, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito (CPC, art. 932).

É preciso que haja uma ameaça séria, um temor fundado, de agressão injusta à posse. O autor deve descrever, com clareza, em que consistem as ameaças, o que permitirá ao juiz aferir-lhes a seriedade. É preciso que seja injusto o mal que se pretenda evitar. Não se admite interdito proibitório para impedir o réu de agir no exercício regular de um direito, nem para obstar o uso de medidas judiciais para reaver o bem. Já foi decidido que “Não se justifica o interdito proibitório, com a finalidade de impedir que o réu lance mão de medidas judiciais que entenda cabíveis” (Bol. AASP, 1.421:63). A ameaça deve ser iminente. A perspectiva de ofensa à posse em um futuro distante retira seu caráter de seriedade.

Quanto ao mais, o procedimento do interdito proibitório segue o das demais ações possessórias.

Aplica-se a ele o princípio da fungibilidade, porque pode ocorrer alguma dificuldade para distinguir entre uma ameaça e uma turbação ou um esbulho quando, por exemplo, ela for de ordem tal que a vítima acabe por deixar o bem. Mas não só a fungibilidade. Todo o procedimento das ações possessórias aplica-se também ao interdito proibitório. Embora o art. 933 do CPC mencione a aplicação da Seção II, que trata do procedimento, parece-nos que também a Seção I é aplicável naquilo com que não for incompatível. Não se pode negar seu caráter dúplice, tampouco a proibição da exceção de domínio.

O autor poderá requerer ao juiz a concessão de liminar. Sua finalidade não será antecipar a reintegração ou manutenção de posse, mas a fixação da multa. Se, depois da liminar, o réu converter a ameaça em turbação ou esbulho, o juiz, além de conceder a medida necessária para proteger a posse da vítima, por força do princípio da fungibilidade, ainda condenará o réu ao pagamento da multa, que poderá ser exigida após o trânsito em julgado. Se a multa fosse fixada apenas na sentença, eventual agressão à posse ocorrida antes não permitiria sua incidência.

No mais, o interdito proibitório segue o procedimento ordinário.

6. Ação de nunciação de obra nova

6.1. Introdução

É também denominada embargo de obra nova. Sua finalidade principal é impedir o prosseguimento de obra, que ainda esteja em andamento. A ela não pode ser atribuída natureza possessória, embora o possuidor seja um dos legitimados a ajuizá-la. A razão é que ela não está fundada na posse, e no direito de o possuidor defendê-la contra ataques de terceiros. Sua função é outra: a paralisação de obra, construída sem obediência às normas do direito de vizinhança, ou ofensiva às normas e posturas a respeito das construções.

O fundamento de direito material encontra-se no art. 1.299 do Código Civil, que estabelece: “O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”.

Muito se discute a respeito da natureza jurídica da nunciação. Durante os trabalhos que precederam a entrada em vigor do CPC, pensou-se em atribuir a ela natureza cautelar, já que, de certa forma, a paralisação da obra tem, ao menos em parte, natureza preventiva. Mas se verificou, com acerto, que o pedido não tem caráter provisório, nem está associado a um outro pedido principal.

Também se discute se sua natureza seria real ou pessoal. Parece-nos que não se lhe pode atribuir natureza real, porque, embora os legitimados sejam, em regra, possuidores ou proprietários de terrenos vizinhos, seu objeto é a condenação do réu a uma obrigação de não fazer. Daí sua natureza cominatória, e seu caráter pessoal. O fundamento é o direito de vizinhança, que não pode ser considerado real, tanto que não figura no rol do art. 1.225 do Código Civil. É entre as obrigações propter rem que eles devem ser classificados. Disso resulta a inaplicabilidade das exigências do art. 10 do CPC à nunciação. Não há necessidade de que o autor, se casado, traga a autorização do outro cônjuge, nem de que, no polo passivo, cite-se o réu e sua esposa. Mas, embora pessoal, a nunciação deve ser proposta no foro de situação do imóvel (CPC, art. 95). Mas isso não é peculiaridade da nunciação. No capítulo anterior, verificou-se que a possessória também tem natureza pessoal, e ainda assim a lei determina que a competência seja do foro de situação da coisa, quando se trate de bem imóvel.

A nunciação de obra nova não se confunde com a ação de dano infecto, cujo fundamento é o receio de ruína do prédio vizinho, e dos prejuízos que disso podem advir. Nesta não se exige obra nova, não finalizada. A obra pode estar há muito encerrada, desde que ameace ruir.

São três as hipóteses estabelecidas no art. 934 como autorizadoras do embargo. O fundamento de cada qual é distinto, embora todas elas tenham alguns aspectos em comum. Assim, para melhor sistematização do assunto, trataremos primeiro dos requisitos que são genéricos a qualquer das espécies de nunciação, para então tratar das especificidades de cada uma delas.

6.2. Requisitos genéricos

6.2.1. Obra

Todas as espécies de nunciação pressupõem que haja uma obra. Essa palavra deve ser tomada em seu sentido mais abrangente. Não se refere unicamente à edificação ou construção, mas a toda e qualquer modificação concreta que esteja sendo realizada. Inclui as construções, demolições, reformas, plantações, extrações, escavações, terraplenagens, aterros, desterros e tudo o mais que possa, de alguma forma, causar algum dano.

Não é relevante a dimensão da obra. Basta que haja alteração da situação de fato, ainda que mínima, desde que potencialmente causadora de danos.

6.2.2. Obra nova

É preciso que a obra seja nova. A expressão pode trazer alguma confusão. Obra nova não é aquela concluída há pouco, que não se encontra desgastada pelo tempo, mas a que ainda não foi concluída, nem se encontra em fase de finalização ou de acabamento.

É preciso que duas circunstâncias estejam presentes: primeiro, que a obra já se tenha iniciado. Do contrário, nada haverá a embargar. Basta qualquer alteração da situação fática para que a ação se justifique. Segundo, que ela ainda não tenha sido concluída, nem esteja já em vias de finalização. Como ensina Adroaldo Furtado Fabrício: “Outro ponto a determinar-se é até quando a obra é ‘nova’, isto é, permanece inconclusa. São numerosos e bem conhecidos os julgados segundo os quais a obra se considera pronta, e portanto já não cabe a ação de nunciação, quando à sua conclusão só faltem arremates, pinturas, acabamento decorativo, etc. Isso é verdadeiro na maioria dos casos, mas não é prudente a generalização indiscriminada: pode suceder que precisamente da execução de um detalhe final decorra o prejuízo ou a infração. Suponha-se, por exemplo, que o emprego de determinado material de acabamento contravenha disposição edilícia”[44].

Se a obra já estiver concluída, o prejudicado poderá valer-se de outro tipo de ação, podendo pedir, até mesmo, a demolição. Mas já não será mais cabível a nunciação, cuja finalidade é evitar que a obra seja concluída e que, se necessário, as coisas sejam repostas ao status quo ante.

O momento para que se verifique o estado da obra é o da propositura da demanda. Os acréscimos supervenientes são irrelevantes, sendo de observar que, em circunstâncias excepcionais, o juiz pode até mesmo autorizar seu prosseguimento (CPC, art. 938). Por isso, se a obra se concluir no curso do processo, o autor não ficará prejudicado.

Caso ela já esteja finalizada, ou em vias de conclusão, o juiz extinguirá a nunciação sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir, já que terá sido inadequada a via eleita.

6.3. Requisitos específicos

6.3.1. Hipóteses de cabimento

São três as situações enumeradas no art. 934 do CPC: “Compete esta ação: I — ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado; II — ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; III — ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura”.

a. Obra nova em imóvel vizinho (CPC, art. 934, I).

Os legitimados para a ação são o proprietário ou o possuidor. Em regra, é o proprietário quem sofrerá mais diretamente os danos, em decorrência de obra no imóvel vizinho. Discute-se se o compromissário comprador teria legitimidade para tanto, ainda não sendo possuidor. Adroaldo Furtado Fabrício sustenta que não: “Dúvida possível é a respeitante à legitimatio do promitente-comprador. Parece-nos que esse título, só por si, não habilita o compromissário ao embargo, mesmo que o correspondente contrato esteja registrado de molde a conferir-lhe direito real, na forma da legislação específica. Se, contudo, a posse houver sido transmitida ao compromissário, sua legitimação é clara, mas na qualidade de possuidor e não naquela outra, resultante do contrato”[45].

Parece-nos, porém, que, diante do prestígio que se tem conferido ao compromisso de compra e venda, ainda que não registrado e sem transmissão de posse, seria lícito ao compromissário valer-se da nunciação. Nos embargos de terceiro exige-se a transmissão da posse (Súmula 84 do STJ). Mas o compromissário comprador já tem interesse em proteger o imóvel, que poderá, em futuro não distante, tornar-se seu. Se ele não o pudesse fazer, a ação só poderia ser aforada pelo promitente vendedor, que pode já não estar mais interessado em defender o bem dos danos advindos da obra no imóvel vizinho.

O possuidor também está legitimado a ajuizar a ação. A lei processual não fez nenhum tipo de restrição à espécie de posse. Deve-se admitir que o possuidor indireto e o direto; o civil e o natural; o de boa e o de má-fé; o justo e até o injusto possam fazê-lo. A posse injusta, apesar de viciosa, é posse, e autoriza o titular a valer-se da nunciação.

O réu da nunciação, em qualquer das hipóteses do art. 934, é o dono da obra, a pessoa que determinou sua construção, não aquele que a esteja executando. Não cabe contra a empreiteira contratada para erguer a obra, mas contra a pessoa que a contratou, e criou o empreendimento. Não é preciso que ele seja o dono do terreno, bastando que seja mero possuidor, desde que tenha partido dele a determinação para que a obra se erga. Pode ser pessoa natural ou jurídica. Se a obra tiver vários donos, todos serão citados, em litisconsórcio necessário. Não nos parece acertada a posição de Rita Gianesini, para quem “na hipótese de várias pessoas serem o dono da obra a ação de nunciação de obra nova pode ser proposta contra qualquer uma delas”. Se são todos proprietários, não é possível paralisar a obra sem que todos tenham a oportunidade de defender-se.

É preciso que a obra embargada traga alguma espécie de dano ao imóvel vizinho. Como ensina Rita Gianesini, “o prejuízo deve necessariamente ser efetivo, objetivo, concreto, permanente ao prédio, fora dos limites normais da tolerância”[46]. Não é possível nunciar sem que haja dano, presente ou potencial. Não é preciso que ele seja atual, bastando que haja ameaça, desde que suficientemente séria, embasada em elementos capazes de incutir fundado temor.

O dano deve ser injusto. As relações de vizinhança exigem a tolerância a incômodos e transtornos, desde que não ultrapassem os limites razoáveis. Deve-se suportar algum inconveniente advindo do barulho da construção no vizinho, ou tolerar que ela oculte parte da paisagem, ou reduza a incidência de luz solar sobre o imóvel. Como já foi decidido: “Não é qualquer inconveniente relacionado com a construção em imóvel contíguo que lesa direito e autoriza o embargo. Ainda que o prédio sofra algum prejuízo no tocante à ventilação e à vista, o proprietário não pode, só por isso, sem que haja apurado a infração de disposição legal, impedir que o vizinho realize a obra” (RT, 664:129). Deve-se aplicar aqui a regra geral do art. 1.277 do Código Civil, que estabelece: “O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”, e do seu parágrafo único: “Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança”. Também deverão ser observadas as regras do direito de construir, tratadas a partir do art. 1.299 do Código Civil.

Haverá interesse em nunciar seja qual for a espécie de dano que ocorrer. A perspectiva de desvalorização excessiva da região, em virtude da obra indevida, é bastante. Mas é preciso que haja ofensa à norma legal, ou exercício irregular ou abusivo de direito (CC, art. 187). Do contrário, não haverá como embargá-la.

É preciso, por fim, que a obra seja em imóvel vizinho. Não se exige a contiguidade entre os terrenos. A expressão “vizinho” deve ser tomada em acepção abrangente, como se referindo a imóveis que estão suficientemente próximos um do outro para que uma obra em um repercuta no outro. Já foi decidido com acerto que, “para fins de direito, o conceito de vizinhança abrange na sistemática de nosso Código Civil, não só os prédios confinantes como os mais afastados, desde que sujeitos às consequências do uso nocivo das propriedades que o rodeiam” (RT, 505:74). É indispensável que o reflexo da obra de um imóvel sobre o outro seja consequência da proximidade entre eles.

Questão tormentosa é a da possibilidade de nunciação de obra nova, para impedir a edificação de obra que invada terreno alheio. Para muitos, a ação adequada seria a possessória, já que o ingresso em terreno alheio constitui esbulho, a justificar a utilização do interdito. Mas prevaleceu o entendimento de que a nunciação era cabível, por força do que dispunha o art. 573 do Código Civil de 1916: “O proprietário pode embargar a construção do prédio que invada a área do seu, ou sobre este deite goteiras, bem como a daquele, em que, a menos de metro e meio do seu, se abra janela, ou se faça eirado, terraço ou varanda”.

Embora o Código de 2002 não tenha repetido essa norma, parece-nos que continua sendo admissível a nunciação quando a obra invada o terreno vizinho. É preciso fazer uma distinção: se a obra está sendo construída integralmente no terreno vizinho, cabe ao proprietário ou possuidor valer-se da ação reivindicatória ou da possessória, porque está evidenciado o ânimo do agente de violar a posse alheia. Mas, se a obra é construída em terreno próprio e acaba por invadir o vizinho, será admissível a nunciação, sendo de observar-se o disposto no art. 1.258 e parágrafo único do Código Civil. Se a obra, ainda não concluída, tiver sido feita parcialmente no terreno vizinho de boa--fé, em área não superior a uma vigésima parte deste, o construtor adquire a propriedade da parte do solo invadida, desde que o valor da construção exceda o dessa parte, e responde por indenização pelos danos que ocasionou. Se o construtor estiver de má-fé, a indenização será paga em décuplo. O que consta do art. 1.258 já vinha sendo decidido antes mesmo de sua vigência. Havia decisões do STF permitindo a conversão da nunciação em perdas e danos, quando a paralisação ou demolição da obra pudesse trazer mais prejuízo ao nunciado que proveito ao nunciante (RTJ, 58:484), e desde que a invasão de área fosse pequena. A lei civil regulamentou tais exigências, passando a determinar que a área invadida não ultrapasse um vigésimo da área total, e que o valor da construção seja maior do que o do terreno invadido. A conversão em perdas e danos não será extra petita, porque o art. 461, § 1º, do CPC autoriza a conversão dos pedidos cominatórios em perdas e danos, sempre que o autor o requerer, ou quando for impossível a tutela específica ou a obtenção de resultado prático semelhante.

b. Alteração da coisa comum (CPC, art. 934, II)

Nenhum condômino pode alterar a coisa comum, nem dar posse ou gozo dela a estranho, sem o consentimento dos demais (CC, art. 1.314, parágrafo único). O art. 934, II, atribui a nunciação ao condômino para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum.

Essa hipótese também exige a obra que ainda não esteja pronta, nem em vias de finalização. Não se trata, porém, daquela realizada em imóvel vizinho, mas na coisa comum.

A alteração da destinação do imóvel, ou das áreas comuns, depende de consenso unânime dos condôminos. Sem ele a obra não pode ser realizada; se o for, o que se sentir prejudicado poderá valer-se da nunciação. Se a obra não implicar alteração da coisa comum, é preciso que tenha sido autorizada por assembleia de condôminos. Irrelevante se o condomínio é pro diviso ou pro indiviso, isto é, se os diversos condôminos têm posse sobre áreas determinadas ou não.

Nos condomínios em edifício, a ação pode ser ajuizada pelo próprio condomínio, representado pelo síndico, ou por qualquer dos condôminos. Não há necessidade de irem todos a juízo, em litisconsórcio necessário; basta um.

c. Construção em desrespeito às normas (CPC, art. 934, III)

Cabe a nunciação “ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura”.

Essa hipótese não tem por fundamento o direito de vizinhança ou o condomínio, mas o respeito às normas legais e administrativas.

A legitimidade, nessa hipótese, sempre foi controvertida. A lei processual dá a entender que apenas o Município tem poderes para embargar quando há ofensa às normas que regulamentam o direito de construir. Discute-se se o vizinho pode fazê-lo quando a obra nova não lhe traz nenhum prejuízo, mas apenas viola a lei, regulamento ou postura.

Parece-nos que o particular pode embargar com fundamento no inciso III, ainda que seu imóvel não tenha sofrido nenhum prejuízo. Como ensina Rita Gianesini, “não se justifica a restrição, defendida por alguns autores, no sentido de que só o Município pode impedir que o particular construa em contravenção com a lei ou decreto municipal. Eventual omissão da Administração Pública não pode prejudicar o particular. Em nosso entender não só o Município, como qualquer vizinho prejudicado por obra nova, pode embasar seu pedido em lei municipal concernente às restrições impostas ao direito de construir quer no que pertine ao Código de Edificações ou de Obras quer ao parcelamento, uso, ocupação e aproveitamento do solo... cumpre ressaltar que o vizinho é o melhor agente fiscal da Administração Pública”[47]. Nesse sentido, já foi decidido pelo STJ: “O particular também tem nunciação contra o vizinho, para impedir que este construa com inobservância de normas edilícias municipais” (STJ, 4ª Turma, REsp 126.281-PB, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).

Para a nunciação fundada no inciso III do art. 934 estão legitimados também a União e os Estados, embora o dispositivo mencione apenas o Município. As restrições ao direito de construir e as normas relacionadas são editadas não só por estes, mas também por aqueles, que têm de ter legitimidade para embargar a obra que desrespeite as normas por eles estabelecidas. Se a violação ofender exclusivamente normas editadas por eles, falece ao Município legitimidade e interesse para apresentar a nunciação.

Não é preciso que os entes públicos demonstrem a existência de qualquer tipo de prejuízo, bastando que haja violação às normas por eles estabelecidas.

6.4. Procedimento

São numerosas as peculiaridades do procedimento da ação de nunciação de obra nova. Além da possibilidade de embargo extrajudicial ou judicial, o prazo de contestação é mais curto do que o comum. Além disso, depois da resposta o processo segue o procedimento das ações cautelares (CPC, art. 803). Nos itens seguintes, serão estudadas as diversas etapas do procedimento, que é o mesmo para todas as hipóteses de nunciação.

6.4.1. Embargo extrajudicial

O art. 935 do CPC permite ao nunciado, em caso de urgência, promover o embargo extrajudicial da obra. Essa medida precede o ajuizamento da demanda, e deve ser utilizada quando a urgência for de tal ordem que não haja tempo hábil para ingressar em juízo antes que a obra se encerre. “Ao prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra” (CPC, art. 935).

Tal medida constitui uma das hipóteses remanescentes de autotutela em nosso ordenamento. É um mecanismo que a lei põe à disposição do interessado para impedir o prosseguimento da obra de imediato, obstando a que ela se conclua. Há casos em que as obras são muito rápidas, e se concluem em poucos dias. Pensando nelas, o legislador autorizou o particular a embargá-las desde logo, obstando de imediato seu prosseguimento.

Mas sua utilização deve ficar reservada para situações extremas, em que se verifique a urgência e a impossibilidade de ingresso, a tempo, em juízo. Se, por exemplo, a obra for iniciada em feriado, e se verificar que, quando do retorno das atividades forenses, já terá sido concluída. O direito romano previa a possibilidade de o particular embargar obra alheia, atirando-lhe pedras.

Os embargos extrajudiciais antecipam, para antes da propositura da ação, a tutela que só seria obtida quando na sentença. Sua forma atual é a que vem mencionada no art. 935. O interessado deve notificar verbalmente o proprietário ou o construtor para que, de imediato, paralise a obra. Para que possa demonstrar, oportunamente, a efetivação da medida é preciso que se faça acompanhar de duas testemunhas.

Não há necessidade de que a notificação seja por escrito, ou de que o dono da obra ou construtor passe um recibo. Mas, por maior garantia, o nunciante pode fazê-lo. Mas isso não torna desnecessária a presença das duas testemunhas, que assistam ao momento em que ele notifique o destinário a não prosseguir. Se o proprietário da obra estiver presente, é a ele que deverá ser feita a notificação. Em sua ausência, ao construtor ou ao responsável. Mas essa notificação prévia não altera a legitimidade passiva para a nunciação: mesmo que ela seja dirigida ao construtor, a ação será proposta em face do dono da obra.

De acordo com o parágrafo único do art. 935 do CPC, “dentro de três dias requererá o nunciante a ratificação em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo”.

Esse prazo é de natureza processual. Começa a correr a partir do primeiro dia útil seguinte ao da notificação. A ratificação deve ser feita na ação de nunciação, que deve ser proposta nos três dias. Mas basta que seja requerida, pois o autor não pode ser apenado por eventual demora dos mecanismos judiciários.

O requerimento já deve constar da petição inicial da nunciação, devendo o juiz, ao analisá-lo, verificar se foram preenchidos todos os requisitos. O embargo não será homologado se o juiz verificar que não havia urgência, que a medida era desnecessária, ou que não foram observadas as formalidades legais. É indispensável que o juiz ouça as duas testemunhas, até mesmo para verificar a data da medida, e se a ratificação foi requerida no prazo.

Não preenchidos os requisitos formais, o juiz não homologará o embargo extrajudicial, mas poderá conceder o judicial. Se houver ratificação, a eficácia da medida retroage à data em que a notificação foi efetivada. Se não, só a partir do embargo judicial valerá.

A ratificação importa na retroação da eficácia judicial para desde o momento em que realizado embargo extrajudicial. Qualquer violação equivalerá a desrespeito a determinação judicial. Mesmo que a ratificação ainda não tenha sido obtida, será temerário que o autor prossiga na obra, porque, em caso de homologação posterior, haverá ofensa à decisão judicial, que pode configurar atentado, com todas as consequências (CPC, art. 879, II).

Nesse sentido, a lição de Adroaldo Furtado Fabrício: “Problema delicado é o da caracterização do atentado se o nunciado prossegue na obra sem atender ao embargo extrajudicial. Se este não alcança ratificação, nulla quaestio: o embargo não tem e não teve eficácia alguma. Mas se há homologação, os atos praticados pelo nunciado em contrário ao embargo, mesmo antes da ratificação, configuraram atentado, porque a eficácia daquele é ‘ex tunc’. Esse é o único entendimento a partir do qual se pode atribuir ao embargo extrajudicial alguma significação que não se restrinja ao simples aviso ou admoestação — e se este fosse o seu sentido, não precisaria da ratificação em juízo”[48].

O embargo extrajudicial não é mera advertência, mas uma determinação para que a obra seja paralisada. Por isso, é de todo conveniente que o autor descreva, na petição inicial, qual a situação em que a obra se encontrava, no momento em que a notificação foi feita, para que o juiz possa verificar se ocorreu o atentado. Em caso afirmativo, a parte prejudicada proporá ação incidental, e a “sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado” (CPC, art. 881).

6.4.2. Petição inicial

Os requisitos gerais da nunciação são os previstos no art. 282 do CPC, e os específicos, aqueles mencionados no art. 936.

Entre os gerais está o de que se indique o juízo ou tribunal ao qual a petição é dirigida. De acordo com o art. 95 do CPC, a competência é a do foro de situação do imóvel. Trata-se de competência absoluta. Embora a nunciação seja ação pessoal, a competência é a do foro de situação, tal como acontece com as possessórias. Não há necessidade de que o autor traga outorga uxória ou marital, nem de que no polo passivo haja a citação do cônjuge do dono da obra. A inicial conterá os nomes e qualificações das partes, e indicará os fatos e fundamentos em que se embasa o pedido. É preciso que o autor descreva com precisão qual a obra que pretende paralisar, em que terreno está situada e quais os motivos pelos quais ela não pode prosseguir.

O autor ainda formulará, com clareza, o pedido e suas especificações.

Em regra, são cinco os pedidos que, de acordo o art. 936 do CPC, podem ser formulados pelo nunciante: que a obra seja paralisada; que seja restaurado o status quo ante, reconstituindo-se, modificando-se ou demolindo-se aquilo que estiver feito em seu detrimento; que se fixe multa para a inobservância do determinado na sentença, e que se condene o réu em perdas e danos. Ademais, “tratando-se de demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, pode incluir-se o pedido de apreensão e depósito dos materiais e produtos já retirados” (CPC, art. 936, parágrafo único).

Desses cinco, apenas o primeiro é indispensável para que a ação seja qualificada como nunciação de obra nova. Não existe embargo se o autor não requerer a suspensão da obra. Na hipótese de ter havido embargo extrajudicial, na própria petição inicial o autor requererá sua ratificação. Se não, pedirá o embargo judicial.

Pode o autor postular liminar obrigando o réu a paralisar a obra. Tal medida será de grande utilidade para evitar que os danos aumentem, mas não é condição indispensável para o prosseguimento da nunciação. Há decisões no sentido de que, não postulada ou não concedida a liminar, a nunciação deve ser extinta, porque a obra prossegue, podendo ser concluída no curso do processo. Nesse sentido, RT, 660:161. Esse é, ainda, o entendimento de Adroaldo Furtado Fabrício: “Um aspecto que não tem sido examinado com a conveniente profundidade é o da possibilidade ou não de prosseguimento do processo, quando tenham fracassado a prova liminar e a da justificação. Alguns prestigiosos processualistas sustentam — embora sem o exame detido do tema — que a ação se pode processar com ou sem o deferimento do embargo no limiar da lide. Outros, de não menor envergadura, passam por alto o tema, sem enfrentá-lo. Antecipamos já a opinião de que a decisão do art. 937, se desfavorável ao autor, encerra o processo, tal como se dá com a do art. 909, já comentado. Com efeito, não é concebível o processo da ação de nunciação de obra nova sem as providências do art. 938, que decorrem do deferimento do embargo. No comentário ao referido artigo, veremos mais detidamente que sequer a citação do nunciado pode ter lugar, sem aquelas providências. Por ora, basta que se tenha em conta um dado: a verificação dos requisitos da ação nunciatória se faz, inclusive e talvez principalmente, por via daquelas diligências, sem as quais a ulterior verificação do estado das obras no momento em que essa verificação importa, que é o da propositura, torna-se impossível. Com efeito, a admissibilidade da ação de obra nova supõe um determinado estado de fato, para cuja constatação o cumprimento do mandado liminar é o único meio seguro. Entendemos, pois, que a impossibilidade de concessão do mandado de embargo in limine litis (com ou sem justificação) importa, também aqui, em extinção do processo por falta de pressuposto de seu desenvolvimento válido, tal como acontece na ação de anulação de títulos ao portador”[49].

Não nos parece que a concessão da liminar seja indispensável para o prosseguimento da ação, porque o estado da obra deve ser aquele no momento da propositura da ação, sendo irrelevantes eventuais alterações supervenientes (CPC, art. 87). Nesse sentido, correta a posição de Rita Gianesini, para quem “o indeferimento do embargo não implica a extinção do processo. O feito prossegue sem a concessão de liminar, mesmo porque há outros pedidos que podem ser apreciados juntamente com o embargo na sentença. Ademais, o art. 937 do CPC faculta ao juiz conceder ou não liminarmente a suspensão da obra”[50].

O embargo pode ser deferido de plano, desde que estejam, a priori, demonstrados os requisitos para tanto. Do contrário, pode o juiz designar audiência de justificação.

Muito se discute sobre a necessidade de citação do réu para essa audiência. Nas ações possessórias, há dispositivo expresso, que a determina (CPC, art. 928), mas na nunciação, não. Com isso, fica evidenciada a intenção do legislador de torná-la desnecessária. Mas nada impede que o juiz prefira dar ao réu conhecimento da audiência, permitindo-lhe comparecer, mas não produzir provas. Já se decidiu: “A citação na nunciação de obra nova é para o nunciado contestar a ação (CPC 938). Mas convém que seja comunicada ao nunciado a realização da audiência de justificação prévia (CPC 937), em homenagem aos princípios da comunicação e da bilateralidade dos atos processuais” (STJ, 3ª Turma, RMS 171-GO, rel. Min. Gueiros Leite).

O embargo judicial tem natureza de tutela antecipada típica da ação de nunciação de obra, pois concede, em fase anterior, a suspensão da obra, que só seria concedida na sentença.

Se o réu não tiver sido citado para a audiência de justificação, o prazo fluirá a partir da citação efetivada, com a juntada aos autos do mandado cumprido. Se o tiver, da sua intimação da decisão judicial que apreciou a liminar.

Com a audiência de justificação não se confunde a de ratificação do embargo extrajudicial, feito pelo autor, antes do ajuizamento da ação, na qual o juiz se limitará a ratificá-lo, fazendo com que a eficácia judicial retroaja à notificação extrajudicial.

Após a concessão da medida, proceder-se-á na forma do art. 938 do CPC: “Deferido o embargo, o oficial de justiça, encarregado de seu cumprimento, lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contínuo, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência e citará o proprietário para contestar em cinco dias a ação”.

Cabe ao oficial de justiça intimar o construtor para paralisar a obra, e lavrar um auto circunstanciado sobre o estado em que ela se encontra. Com isso, ficará fácil verificar se houve o atentado. Depois, deve citar o réu, se ele já não tiver sido citado antes da audiência de justificação.

Quando houver embargo extrajudicial, após a ratificação se deverá proceder na forma do art. 938.

Contra a decisão que concedeu ou não o embargo judicial cabe agravo de instrumento, podendo-se postular efeito suspensivo, quando deferido, ou ativo, quando não. Sem agravo, o juiz só poderá reconsiderar a decisão anterior se vierem aos autos novos elementos, suficientes por si sós para assegurar a alteração do resultado.

Em circunstâncias especiais, previstas no art. 940 do CPC, o juiz poderá autorizar o prosseguimento da obra embargada: “O nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante da suspensão dela”. Mas em nenhuma hipótese isso ocorrerá quando estiver sendo levantada em detrimento de regulamentos administrativos. O prosseguimento não decorre de revogação da liminar, que persiste, mas de uma cautela tomada pelo juiz, em face dos danos que poderiam advir da paralisação. Se ela se revelar muito nociva aos interesses do construtor, o juiz pode substituí-la por uma caução, suficiente para assegurar ao autor o ressarcimento dos danos com o prosseguimento da obra. A caução pode ser real ou fidejussória, prestada pelo próprio réu ou por terceiro.

Além do pedido de suspensão da obra, permite o CPC, no art. 936, que outros sejam cumulados. Pode o autor requerer a reconstituição, modificação ou demolição do que houver sido feito em detrimento do embargo, restituindo o status quo ante (com as possíveis ressalvas do art. 1.258, parágrafo único, do Código Civil). Também a cominação de pena, para o caso de descumprimento do preceito, de valor tal que sirva para demover o réu de qualquer intenção de violar o embargo. E perdas e danos, ocasionados pela construção da obra. Por exemplo, se a obra nova provocar rachaduras no imóvel vizinho, o proprietário deste poderá pedir danos emergentes ou lucros cessantes. A quantia não se compensa com a fixada como pena para o descumprimento do preceito. Os dois valores serão cumulados.

Os demais requisitos da petição inicial não têm peculiaridades. O valor da causa deve ser fixado levando em conta o benefício patrimonial que se pretende obter. Se for postulada a demolição ou restauração do imóvel, deve corresponder ao conteúdo econômico dos pedidos.

6.4.3. Resposta do réu

Citado, ele terá prazo de apenas cinco dias para apresentar contestação. Não há óbice a que se valha das demais formas de resposta, como as exceções rituais de incompetência, impedimento e suspensão. E da reconvenção, inclusive para postular eventual ressarcimento pela paralisação da obra ocorrida no curso do processo.

Caso, por um equívoco, a demanda tenha sido aforada em face do preposto ou construtor, e não do dono da obra, ele fará a nomeação à autoria (CPC, art. 62). Depois da resposta do réu, o processo seguirá o procedimento das ações cautelares, previsto no art. 803 do CPC: se não houver necessidade de produção de provas, o juiz julgará desde logo. Do contrário, designará audiência de instrução e julgamento, e, em seguida, julgará.

7. Ação de usucapião

7.1. Introdução

A usucapião é um modo de aquisição originária da propriedade ou de outros direitos reais que decorre da posse prolongada no tempo. É também um modo de perda da propriedade, pois, para que alguém a adquira, é preciso que outrem dela seja privado. Pode ter por objeto bens móveis ou imóveis, e pressupõe que o possuidor tenha permanecido na coisa, sem ser incomodado pelo proprietário, pelo tempo estabelecido em lei.

A posse prolongada, aliada à inércia do proprietário, será a causa da usucapião, modo originário de aquisição, porque não decorre de uma transferência do bem, fruto da vontade do proprietário.

Consuma-se quando o possuidor preenche os requisitos estabelecidos em lei. A ação de usucapião, ajuizada pelo possuidor, tem natureza declaratória. Ela não constitui a usucapião, mas apenas a declara. Por isso, a sentença tem eficácia ex tunc, retroagindo para o instante em que preenchidos os requisitos.

A usucapião é denominada por alguns prescrição aquisitiva. O nome, embora consagrado, não pode levar à confusão entre o que ocorre na usucapião e na prescrição. Nesta, perde-se a pretensão não exercitada em determinado prazo, mas não o próprio direito. Se uma dívida prescrita for paga espontaneamente pelo devedor, não será possível postular a restituição, porque o débito existia. Na usucapião, não há a perda da ação (a reivindicatória, ação inerente ao domínio, é imprescritível), mas a perda do próprio direito de propriedade, que é atribuído a outrem. Enquanto a prescrição depende apenas da inércia do titular do direito, a usucapião depende desta, e da posse do agente.

Algumas características da usucapião repercutem na ação em que se visa declará-la. Uma delas é a accessio temporis: se o possuidor, no curso do prazo, falece, seus sucessores podem somar seu tempo de posse ao do falecido antecessor; o mesmo pode ocorrer em caso de transmissão inter vivos da posse. Se o possuidor transmitir a terceiro sua posse, por meio de cessão de direitos possessórios, o adquirente poderá também somar seu tempo de posse ao de seu antecessor.

Outra é que, em hipótese alguma, a usucapião poderá ter por objeto coisas fora do comércio ou bens públicos. A Constituição de 1988 não permite mais a usucapião especial de terras devolutas, único caso, na vigência da Constituição anterior. Podem, no entanto, ser objeto de usucapião os bens móveis e imóveis, desde que sejam corpóreos, tangíveis e suscetíveis de apropriação.

Os bens incorpóreos, por não serem objeto de posse, não podem ser usucapidos (admite-se, atualmente, a usucapião de linha telefônica, considerando-se que ela se materializa no aparelho — Súmula 193 do STJ).

Muito se controverteu sobre a possibilidade de serem usucapidos os bens que integram a herança jacente e vacante. A dúvida decorria de os bens deixados por quem não tinha herdeiros serem destinados, ao final de cinco anos, ao Município, por força do que dispõe a lei civil. E o Código Civil de 1916, no art. 1.603, V, incluía o Município na ordem de vocação hereditária. Isso levou alguns a sustentar que, sendo o Município herdeiro, a ele devia aplicar-se o princípio da saisine, pelo qual os herdeiros, ainda que levem algum tempo para receber os bens da herança, são proprietários e possuidores desde o momento da morte. A aplicar-se esse princípio, o Município adquiria a propriedade desde a abertura da sucessão, o que tornaria o bem público e, por isso, insuscetível de usucapião.

Prevaleceu o entendimento contrário, de que o Município não é herdeiro, mas apenas o destinatário dos bens daquele que faleceu sem deixar herdeiros. O Código Civil atual não mais o incluiu no rol de vocação hereditária (CC, art. 1.829). Não sendo herdeiro, a ele não se aplica o princípio da saisine, e só ao final dos cinco anos se tornará proprietário. Se, nesse ínterim, o possuidor completar o prazo, terá usucapido. Nesse sentido: “Antes da declaração da vacância, o bem arrecadado não passa ao domínio do ente público” (RSTJ, 914:201). Ou, ainda: “Em havendo o pedido de herança jacente formulado pelo Poder Público sido efetivado bem após a consumação do prazo de usucapião, não impede a declaração de domínio dos autores” (JTJ, 237:121).

Discute-se a respeito da possibilidade de usucapião de imóveis de área inferior ao módulo rural, porque a declaração de usucapião faria surgir propriedade sobre uma área menor do que a permitida em lei.

As opiniões dividem-se. Celso Bastos manifesta-se pela possibilidade, pois o módulo não pode erigir-se em obstáculo à usucapião, garantida pela Constituição Federal. Conclui: “São, portanto, usucapíveis mesmo as áreas de proporções inferiores às do módulo rural da região”[51].

Parece-nos que isso não será possível. José Carlos de Moraes Salles defende, com razão, a impossibilidade de usucapião de áreas inferiores ao módulo, entre outros motivos, porque “... a impossibilidade de se usucapir área inferior à do módulo rural não constitui obstáculo a que o instituto constitucional atinja o seu desiderato. Com efeito, apesar de o direito de propriedade ser assegurado plenamente pela Constituição Federal (art. 5º, inc. XXII), é evidente que a lei poderá estabelecer limitações a esse direito, como, por exemplo, as limitações administrativas, que, no dizer de Hely Lopes Meirelles, são ‘uma das formas pelas quais o Estado, no uso de sua soberania interna, intervém na propriedade e nas atividades particulares. Pelas mesmas razões, não vemos obstáculo em que o Estatuto da Terra estabeleça a impossibilidade de divisão de áreas em outras de dimensão inferior à do módulo de propriedade rural (art. 65), nem vemos impedimento em que se considere que essa indivisibilidade alcança as situações de usucapião pro labore. De fato, se o proprietário atingido pelo usucapião já estava sujeito àquela restrição, por força do disposto no art. 65 do Estatuto da Terra, não há razão para se entender que o art. 191 da Constituição iria conceder ao usucapiente uma situação mais vantajosa, permitindo-lhe usucapiar área inferior ao módulo rural, com imenso prejuízo aos objetivos visados pelo Estatuto da Terra, que, no caso, são os de impedir a proliferação de minifúndios”[52]. Nesse sentido têm prevalecido as decisões dos tribunais: “Não se admite usucapião de imóvel rural de área inferior ao módulo” (RT, 652:65; RJTJESP, 90:335).

7.2. Espécies de usucapião

Há uma grande variedade de espécies de usucapião, cada qual com requisitos próprios. Há a extraordinária de imóveis, tratada no art. 1.238 do Código Civil: “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé”. O parágrafo único permite a redução do prazo para dez anos, se o possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Se tiver por objeto bem móvel, o prazo será reduzido para cinco anos (CC, art. 1.261).

Há a usucapião ordinária, com mais requisitos, e prazo mais curto. Estabelece o art. 1.242 que “adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos”. Esse prazo será reduzido para cinco anos se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelado posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico (art. 1.242, parágrafo único). Se a usucapião ordinária tiver por objeto bem móvel, o prazo ficará reduzido para três anos (art. 1.260).

Há a usucapião especial ou constitucional, que só pode ter por objeto bens imóveis, com mais requisitos que a comum e prazo muito mais curto.

Distingue a Constituição Federal entre a usucapião especial de imóveis urbanos e rurais. A primeira vem tratada no art. 183 da CF: “Aquele que possuir como sua área urbana de até 250 metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. A rural vem tratada no art. 191: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

E a usucapião especial urbana coletiva, criada pelo Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001), cujo art. 10 menciona: “As áreas urbanas com mais de 250 metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural”.

A Lei 12.424/2011, em vigor desde 16 de junho de 2011, acrescentou ao Código Civil o art. 1.240-A, que prevê uma nova forma de usucapião especial urbana, com prazo ainda mais curto, que tem sido denominada “usucapião familiar”, já que se dá entre ex-cônjuges, após a separação, de fato ou de direito. Estabelece o dispositivo: “Aquele que exercer, por 2 (dois) anos, ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

O CPC cuida do procedimento da ação de usucapião comum, ordinária e extraordinária, de bens móveis ou imóveis. O da ação de usucapião especial rural vem tratado na Lei n. 6.969/81, a partir do art. 5º. Essa lei, conquanto aluda exclusivamente ao usucapião rural (o urbano ainda não existia, tendo sido criado com a Constituição de 1988), aplicava-se ao urbano, por analogia, pois há muito mais semelhanças entre eles do que com a usucapião comum. Atualmente, o procedimento da usucapião especial urbana, simples e coletivo, é o dos arts. 12 e s. do Estatuto da Cidade.

7.3. Requisitos gerais da usucapião

Há um conjunto de requisitos que são gerais, comuns a toda espécie de usucapião. Nenhuma delas prescinde da posse, prolongada por certo tempo. Essa dimensão temporal variará conforme a espécie de usucapião, mas é sempre necessário que seja prolongada.

Não é toda a posse hábil para gerar a usucapião. É necessário que ela preencha determinados requisitos fundamentais. Em primeiro lugar, que o possuidor tenha consigo a coisa com animus domini. Não se trata daquele animus de natureza subjetiva, exigido por Savigny para a configuração da posse, que decorria de o agente acreditar que era o proprietário. O animus exigido para usucapir não é subjetivo, pois não consiste em acreditar-se proprietário, mas em comportar-se como tal, ainda que, intimamente, tenha plena certeza de que não o é. Trata-se de um animus de cunho objetivo. Poderá usucapir, por exemplo, aquele que invade terreno alheio mas passa a atuar em relação ao bem, como atuaria um legítimo proprietário. O invasor sabe que o imóvel não lhe pertence, já que ele mesmo o invadiu, mas terá o animus se agir como um proprietário, pagando os impostos, cuidando da área como sua, e protegendo-a de outras invasões. O animus haverá de ser de dono para que se possa usucapir a propriedade do bem; se a pretensão for de usucapir outro direito real, como usufruto, por exemplo, o agente deverá ter o animus correspondente. Se alguém, mesmo não sendo usufrutuário, permanecer por longos anos no imóvel, comportando-se como tal, com o animus correspondente, usucapirá o usufruto do imóvel, e não a propriedade. Mas, se tiver animus domini, objeto será a propriedade.

É preciso que a posse seja contínua e ininterrupta. Por contínua entende-se aquela que foi exercida sem intervalos, nem solução de continuidade. Não pode usucapir aquele que fica no imóvel durante certo tempo, depois o abandona, e assim sucessivamente, até completar o prazo. A posse não exige que o possuidor permaneça em contato físico com a coisa, pois se acolhe entre nós a teoria de Jhering, para quem a posse é poder de fato sobre a coisa, poder de usá-la economicamente. O que não se admite é o abandono e que, por certos intervalos, deixe-se o poder de fato sobre a coisa.

Caso aquele que queira usucapir seja esbulhado por terceiro, perdendo temporariamente sua posse, deverá ajuizar ação possessória para reavê-la, dentro do prazo de ano e dia (portanto, de força nova), para que não fique caracterizada a descontinuidade. Se decorrer prazo superior, o possuidor inerte não poderá mais usucapir, porque sua posse ter-se-á tornado descontínua.

A posse precisa ainda ser pacífica e pública, e estes são os requisitos que têm provocado maior confusão. De forma alguma se exige que a posse ad usucapionem seja justa. O requisito da pacificidade e publicidade, para a usucapião, não diz respeito ao modo como a posse foi adquirida. Ainda que tenha sido com emprego de violência ou clandestinidade, poderá haver usucapião. O que se exige é que a violência ou clandestinidade já tenham cessado. Daí falar-se em posse pacífica e pública. Se não cessadas uma coisa e outra, nem sequer haverá posse, dado que o art. 1.208 do Código Civil não autoriza que os violentos ou clandestinos levem a sua aquisição senão depois de cessar a violência ou clandestinidade.

Quando se fala em posse pacífica ou pública, emprega-se expressão redundante, porque, para que haja posse, é preciso que tenha cessado a violência ou clandestinidade.

A posse adquirida com emprego desses vícios é injusta, mas gera usucapião, que começará a correr desde a sua cessação.

A posse precária também. Há precariedade quando uma coisa é entregue a alguém para ser devolvida depois de algum tempo (emprestada, por exemplo), mas o possuidor inverte o animus e se recusa à devolução. Antes da inversão, a posse será justa, mas sem o ânimo de dono, porque ele reconhece que tem de devolver a coisa, por um direito superior ao seu. Essa posse ainda não é precária, nem gera a usucapião. Mas, desde o momento em que haja a inversão, e o agente não reconheça mais a obrigação de restituir, passando a comportar-se como dono, sua posse transformar-se-á em injusta, e desde então passará a fluir o prazo.

Não há necessidade, para usucapir, de que a posse seja atual. Adquire-se a propriedade por usucapião desde o momento em que foram preenchidos os requisitos. Completado o prazo, o possuidor ter-se-á tornado dono da coisa, desde que atendidas as demais exigências legais. Mesmo que outrem posteriormente tome a coisa, não haverá óbice a que se postule a usucapião.

A única ressalva é que, se a posse não for atual, haverá necessidade de citação, na ação de usucapião, do atual possuidor. Nesse sentido, a Súmula 263 do Supremo Tribunal Federal: “O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”. Essa súmula só pode se referir ao possuidor atual do imóvel, e não àquele que postula a usucapião, já que este ocupará o polo ativo e não o passivo.

7.4. Procedimento

O CPC, nos arts. 941 a 945, tratou do procedimento do processo de usucapião comum, ordinário e extraordinário. Na redação originária, ele tinha algo de especial, a audiência de justificação prévia. Com sua extinção, o procedimento tornou-se comum, embora continue tratado entre os especiais. Pode ser ordinário ou sumário, conforme o valor da causa. Os diversos tipos de usucapião especial têm procedimento sumário, com as peculiaridades mencionadas no item 7.2.

7.4.1. Competência

A ação de usucapião de bens imóveis, por sua natureza real, deve ser processada no foro de situação da coisa. Trata-se de regra de competência que, por absoluta, não admite derrogação das partes. No foro da situação, a demanda será processada perante a Vara de Registros Públicos, onde ela existir. Se não, perante a Vara Cível Comum. Se houver interesse da União, deslocar-se-á para Justiça Federal. Mas não basta, para tanto, que ela alegue a ocupação por aldeamentos indígenas já extintos, conforme fica evidenciado pela leitura da Súmula 650 do STF.

Se a ação tiver por objeto bem móvel, segue-se a regra geral de competência do foro do domicílio do réu (CPC, art. 94), natureza relativa e sujeita à derrogação.

7.4.2. Legitimidade

O legitimado é o possuidor. Não é preciso que se trate do atual, pois mesmo o usucapiente esbulhado poderá requerer a usucapião, se antes do esbulho já tinha completado o prazo, caso em que será indispensável a citação do possuidor atual, nos termos da Súmula 263 do STF.

Na usucapião de imóvel, de natureza real, é indispensável a integração do polo ativo, com a outorga uxória do cônjuge. Se só um dos cônjuges teve a posse, pelo prazo estabelecido em lei, apenas ele ingressará com a ação de usucapião, trazendo a outorga de seu cônjuge. Se a posse foi exercida por ambos, para que o imóvel possa ser usucapido por inteiro, necessário que eles, em litisconsórcio, integrem o polo ativo. Do contrário, havendo composse de ambos, o cônjuge individualmente só poderá postular a usucapião de metade ideal.

Em caso de falecimento, a ação poderá ser ajuizada pelo espólio. Nesse sentido: “A ação de usucapião pode ser ajuizada pelo espólio do possuidor, presentado por inventariante não dativo. Como parte formal, o espólio está em juízo pela comunidade dos herdeiros, possuidores nos termos do art. 1.572 do CC” (STJ, 4ª Turma, REsp 7.482-SP, rel. Min. Athos Carneiro, j. 25-6-1991).

Mas parece que não haverá óbice a que seja ajuizada pelos herdeiros do de cujus (e pela meeira, se havia composse), por força do princípio da saisine, que lhes atribui, desde a morte, a posse dos bens da herança.

Discute-se sobre a possibilidade de um dos condôminos usucapir a coisa comum. Em princípio, a resposta há de ser negativa: “O condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se representante comum” (CC, art. 1.324) e não pode usucapir a coisa. Mas, se ele exercer a posse com animus domini sobre a coisa toda, não reconhecendo mais a posse dos demais coproprietários, e repelindo a pretensão destes, poderá fazê-lo. Não basta que exerça a posse sobre a área toda. É indispensável que demonstre, de forma inequívoca, não reconhecer a posse de nenhum outro dos condôminos.

No polo passivo das ações de usucapião haverá um litisconsórcio necessário. Será réu a pessoa em cujo nome o imóvel estiver registrado, o anterior proprietário do bem. O art. 942, II, do CPC determina ainda que sejam citados todos os confrontantes. Se eles forem casados, em regime que não o da separação absoluta, haverá necessidade de citação dos respectivos cônjuges. Sendo um dos confrontantes a União, o processo será julgado pela Justiça Federal.

Esses são os réus certos. Se algum deles não for localizado, a citação será por edital, nomeando-se curador especial ao que tenha permanecido revel.

Além deles, será preciso citar o possuidor atual do bem, se ele não estiver mais em poder do usucapiente (Súmula 263 do STF), e o respectivo cônjuge.

Por fim, haverá a citação por edital de eventuais interessados. Ela é imprescindível, mesmo que não seja possível identificar qualquer outro interessado no processo. Não haverá necessidade de qualificá-lo, nem de nomear curador especial em seu favor, mas é preciso que ele seja citado por edital, com seus possíveis cônjuges.

Somente depois que todos forem citados é que passará a fluir o prazo de contestação (CPC, art. 232, IV).

Serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e Municípios (CPC, art. 943). Eles, em princípio, não integram o polo passivo, e são apenas intimados, não citados.

É indispensável que seja intimado o Ministério Público quando se trata de usucapião de imóveis. A intervenção será como custos legis, e se justifica porque a ação repercute no registro de imóveis, do qual o parquet é fiscal permanecente. Desnecessária a manifestação do Ministério Público nas ações de usucapião de bens móveis.

Embora necessário, o litisconsórcio no polo passivo não é unitário, mas simples, porque não é preciso que a sentença seja uniforme em relação a todos os réus. É possível que o juiz acolha integralmente o pedido em relação a um dos confinantes, e o acolha apenas parcialmente em relação aos demais, determinando a exclusão de determinada área que o possuidor pretendia incluir. Nesse sentido, a lição de Moraes Salles: “O litisconsórcio é necessário, na ação de usucapião, porque não poderá ser dispensado pelos interessados, ainda que todos concordem com a dispensa. Todavia, não é unitário, porque a sentença não será forçosamente uniforme, uma vez que, embora todos os confinantes devam ser citados, a ação poderá ser julgada procedente apenas em parte, excluindo-se determinada área sobre a qual tenha havido impugnação de um confinante, acolhida pelo juiz”[53].

7.4.3. Petição inicial

O autor observará os requisitos do art. 282 do CPC. Depois de indicar o tribunal ou juízo ao qual a demanda é dirigida, e de especificar as partes, com suas qualificações, o autor exporá os fundamentos de fato e de direito em que se fundamenta o pedido.

Ao fazê-lo, deverá apontar a data e a origem de sua posse, bem como a forma pela qual se manifesta. Caso o autor tenha obtido a posse por sucessão mortis causa ou por aquisição inter vivos, deve apontar a origem e as características da posse de seus antecessores.

Deve também apresentar os fatos que qualificam sua posse como animus domini, aqueles pelos quais demonstre que age em relação à coisa como se fosse o proprietário, e o tipo de usucapião que pretende obter.

A petição inicial deve conter o pedido, com todas as suas especificações. O imediato é o provimento jurisdicional que se deseja. Na usucapião, tem natureza declaratória. E o mediato, o bem da vida que se pretende, a aquisição da propriedade ou outro direito real, sobre determinado bem, que deve estar individuado.

Daí a necessidade de que, com ela, seja juntada uma planta do imóvel, que contenha todos os elementos para sua exata individualização (CPC, art. 942). Tem-se admitido que ela seja substituída por croqui, desde que seja suficiente para delimitar o imóvel. Nesse sentido, a lição de José Carlos de Moraes Salles: “Com efeito, embora o art. 942 do CPC se refira à planta do imóvel, não contém a exigência de que a mesma seja ‘elaborada e assinada por profissional habilitado’, como entende Adroaldo Furtado Fabrício, no comentário anteriormente transcrito. Assim, parece-nos que, havendo na planta elaborada pelo próprio usucapiente (ou por sua ordem) ou até mesmo croqui que apresentar elementos suficientes para que o imóvel usucapiendo esteja perfeitamente caracterizado, com sua descrição, confrontações, localização, área e denominação, se rural, ou logradouro e número, se urbano, estará atendida a exigência do art. 942 do CPC. O que não se admite é a apresentação de croqui grosseiro, incapaz de individuar o imóvel usucapiendo. Esse sim deve ser repelido, por não atender os requisitos da lei processual”[54].

A inicial deve ainda conter o pedido de citação dos réus, o de intimação das Fazendas, a indicação das provas com que o autor pretende demonstrar o alegado e o valor da causa, que deve corresponder ao de mercado do imóvel objeto da ação.

7.4.4. Audiência de justificação

Em sua redação originária, o art. 942, I, do CPC estabelecia que o autor, na petição inicial, deveria requerer a designação de uma audiência de justificação, para a qual todos os réus deveriam ser citados. A finalidade era permitir que o autor justificasse sua posse. Não havia necessidade de que, já nessa audiência, ficasse comprovado o tempo suficiente, mas apenas a posse, sob pena de o processo nem poder prosseguir.

Essa audiência era o que tornava o procedimento especial. Nela, o juiz deveria decidir se dava ou não por justificada a posse. Em caso negativo, devia extinguir o processo, sem resolução de mérito, por falta de um pressuposto processual. Em caso afirmativo, intimados os réus, passava a correr o prazo de usucapião. Hoje em dia, os réus são citados para apresentar contestação, sem a realização da audiência prévia. Com isso, o procedimento tornou-se comum.

7.4.5. Resposta dos réus

Citados todos eles, passa a fluir o prazo de contestação (CPC, art. 241, III), de quinze dias. São aplicáveis os arts. 188 e 191: se a Fazenda Pública for ré, seu prazo será em quádruplo. E, se os réus contratarem advogados diferentes, em dobro.

Os réus também podem apresentar as exceções rituais de suspeição e impedimento. Dificilmente a de incompetência, já que as regras são absolutas, e o desrespeito a elas deve ser apresentado como preliminar em contestação.

Discute-se sobre a possibilidade de haver reconvenção em ação de usucapião. Moraes Salles sustenta que não, já que ela tem procedimento especial, e as partes poderão não ser as mesmas. Mas parece que a solução há de ser diferente. Primeiro porque o procedimento, com a eliminação da audiência de justificação, não é mais especial. Segundo, porque é possível que um dos réus, em especial aquele em cujo nome o imóvel esteja transcrito, tenha algum pedido a formular em face do autor. Pode ocorrer, por exemplo, que ele não apenas queira defender-se como reaver o imóvel, que está na posse do autor. Nesse caso, a reconvenção não introduzirá nenhum novo participante no processo.

Após a apresentação da contestação, o processo seguirá pelo procedimento ordinário, nada havendo a acrescentar.

7.4.6. Sentença

A sentença na ação de usucapião tem natureza declaratória e eficácia ex tunc. Embora a usucapião só se aperfeiçoe com o preenchimento dos requisitos, os efeitos de seu reconhecimento retroagem à data do início da posse (isso é necessário porque, do contrário, aquele que usucapiu teria de restituir ao antigo proprietário todos os frutos colhidos da coisa, enquanto o prazo ainda não se havia consumado). A sentença de procedência será registrada, por mandado, no Cartório de Registro de Imóveis, desde que satisfeitas as obrigações fiscais. O registro não é atributivo de propriedade, pois o possuidor se tornará proprietário desde o momento em que preenche os requisitos. A usucapião constitui modo originário de aquisição, que independe do registro.

Mas só com o registro da sentença declaratória é que o imóvel passará a figurar em nome do possuidor, que poderá aliená-lo a terceiros. Antes, embora o possuidor já fosse proprietário, teria dificuldades para aliená-lo, pois o imóvel figuraria em nome do antigo dono.

8. Da ação de divisão e da demarcação de terras particulares

8.1. Introdução

O CPC cuida, em conjunto, da ação de divisão e de demarcação de terras particulares. A razão é a afinidade entre ambas, desde os tempos do direito romano, em que a demarcatória nada mais era que uma espécie de ação de divisão. Os pressupostos de cada uma delas são distintos, mas as afinidades são tais que justificam o tratamento conjunto.

O legislador estabeleceu três seções distintas. A primeira cuida das disposições gerais, que são aplicáveis em comum aos dois tipos de ação. E as duas últimas tratam separadamente de cada uma delas.

O procedimento tratado diz respeito exclusivamente à divisão e demarcação de terras particulares. As devolutas, bens públicos dominicais, deverão ser objeto das ações discriminatórias, tratadas pela Lei n. 6.383/76.

As disposições gerais têm início no art. 946, que cuida de estabelecer os pressupostos de cabimento da ação de demarcação e de divisão. A primeira é atribuída ao proprietário “para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados”. Esse dispositivo corresponde ao art. 1.297 do Código Civil, que assim estabelece: “O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas”.

A ação de divisão, a seu turno, cabe ao “condômino para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa comum” (CPC, art. 946, II). Essa faculdade processual corresponde ao direito estabelecido no art. 1.320 do Código Civil: “A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”.

A primeira diz respeito a dois imóveis diferentes, cujos limites não estejam esclarecidos, ou que seja necessário aviventar. A segunda trata de um mesmo imóvel, em condomínio, sendo desejo de um dos condôminos dividi-la.

O direito de demarcação é potestativo do proprietário, e não prescreve, podendo ser exercido enquanto existir a relação de confinância. Para que haja interesse de agir, é indispensável que existam dúvidas a respeito dos limites que estremam os dois imóveis, seja porque eles nunca tiveram marcos definidos, seja porque os anteriores desapareceram ou se apagaram.

Estabelece o art. 1.298 do Código Civil critérios para que se efetive a demarcação, quando não puderem ser superadas as dúvidas sobre a divisa precisa entre os imóveis: “Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização do outro”.

A ação demarcatória pode ser simples, quando formulado apenas o pedido de delimitação dos imóveis confinantes; ou qualificada, quando se postular cumuladamente a reintegração de posse, ou a reivindicatória. É muito comum que haja tal cumulação, porque, em decorrência da indistinção de limites, um dos confinantes pode estar ocupando terreno alheio.

A ação de divisão pressupõe um imóvel em condomínio. A lei material, independentemente do número de condôminos, permite a qualquer deles postular sua extinção. A forma pela qual isso ocorrerá depende da natureza do bem, se divisível ou indivisível. A ação de divisão pressupõe que o imóvel seja divisível; em caso de indivisibilidade, a ação adequada será a de alienação judicial da coisa comum, prevista entre os procedimentos de jurisdição voluntária (CPC, art. 1.117, II).

Se a coisa é indivisível, ajuizará ação inadequada aquele que valer-se da ação de divisão, sendo caso, pois, de extinção do processo, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir.

A divisão pode ser requerida por qualquer dos condôminos, não sendo possível aos demais defender-se invocando em seu favor o fato de a maioria dos condôminos preferir que a coisa permaneça indivisa. Mesmo que os condôminos tenham ajustado a indivisão, esse estado não perdurará por mais de cinco anos, suscetível de prorrogação posterior (CC, art. 1.320, § 1º). Não se admite o ajuizamento da ação de divisão seja a coisa indivisível por natureza, seja por força de lei, seja por determinação judicial. Por exemplo, se os lotes resultantes ficarem com uma área inferior à do módulo rural (nesse sentido, RTJ, 73:860).

8.2. Possibilidade de divisão e demarcação amigáveis

A lei processual trata do processo contencioso de divisão e demarcação. Os vizinhos e condôminos, desde que maiores e capazes, podem convencionar a divisão do imóvel comum, ou a fixação dos lindes que separam as duas propriedades. Nem sempre haverá insuperável conflito entre eles, a demandar solução jurisdicional. Os direitos em jogo são disponíveis, e, desde que os envolvidos sejam capazes, a transação é admitida. É preciso que haja concordância de todos os condôminos, não só quanto à divisão da coisa comum, mas quanto à forma pela qual ela deve realizar-se. Da mesma forma, é preciso que os proprietários lindeiros estejam concordes quanto à necessidade e a forma de demarcar os imóveis. Basta que um deles não esteja de acordo, para que a solução amigável se inviabilize.

Como se trata de imóveis, a divisão e a demarcação devem ser feitas por escritura pública, na qual os interessados, se casados, deverão trazer a outorga uxória, salvo quando o bem pertencer exclusivamente a um dos cônjuges, casado no regime da separação absoluta de bens.

A divisão e a demarcação haverão de ser sempre judiciais quando um dos envolvidos for absoluta ou relativamente incapaz.

8.3. Natureza dúplice

Ambas as ações têm natureza dúplice, e o juiz pode apreciar a pretensão do réu, sem necessidade de reconvenção. A pretensão é comum a todos os envolvidos, de sorte que o juiz fixará os limites que separam um imóvel de outro, ou dividirá o imóvel comum, resulte isso em prejuízo do autor ou do réu. Da demarcação, pode resultar a fixação de limites que estejam condizentes com aquilo que o autor mencionou na inicial, ou com aquilo que o réu indicou na contestação, sem que este tenha reconvindo. E a divisão pode ser realizada tal como sugerido pelo autor, ou pelo réu.

Qualquer dos confrontantes ou condôminos que tome a iniciativa pode ser o autor da ação.

8.4. Natureza jurídica das ações

Muito se controverte sobre a natureza jurídica das ações de demarcação e divisão. O direito à demarcação não constitui um direito real, mas uma obrigação que decorre do direito de vizinhança, de natureza propter rem.

Parece-nos, porém, que, como ela repercutirá sobre a propriedade e suas dimensões, com repercussão no registro de imóveis, deve ser tratada como ação real, com as consequências daí decorrentes, entre as quais a outorga uxória no polo ativo, quando o autor for casado, e de litisconsórcio necessário no polo passivo.

O mesmo vale para a ação de divisão, porque ela repercutirá sobre o domínio de imóveis. Nesse sentido: “A ação divisória é real imobiliária, para a qual devem ser citados ambos os cônjuges” (RJTJESP, 112:43).

Discute-se se sua natureza é declaratória ou constitutiva. No Código Civil de 1916 havia dispositivo expresso a respeito da divisão, o art. 631, que assim estabelecia: “A divisão entre os condôminos é simplesmente declaratória e não atributiva da propriedade”. O Código atual não contém dispositivo expresso, mas parece que a situação não se alterou. A sentença que determina a divisão não cria a propriedade, pois os condôminos já eram titulares da coisa.

Também a demarcação tem natureza declaratória, porque não atribui propriedade, mas apenas define seus limites e extensão. Nesse sentido, Hamilton de Moraes e Barros: “Se é certo que a demarcação — operação material de colocação de marcos, isto é, de sinais exteriores permanentes e visíveis — se prende a uma linha divisória definida na sentença ou no contrato (se de demarcação ou divisão amigável se trata), é o resultado de um acertamento entre as linhas divisórias pretendidas pelas partes. Mesmo achada a linha, legítima e justa, pode conhecer essa alguma retificação, dando-se a um confrontante aqui uma porção de terra que compense a que perdeu em outro ponto da área demarcanda, ou dividenda. Essas trocas compensatórias são perfeitamente legítimas, pois que visam à economia e à comodidade dos donos, presumindo-se autorizadas pelos confinantes. Dependentes do consentimento deles, não podem realizar-se, se de qualquer deles vier adversação. Essas trocas não são as permutas propriamente ditas, não constituem recíprocas alienações. Deve-se entender que a linha divisória agora é aqui acertada, ou sempre foi o limite verdadeiro e legítimo entre os dois prédios, os imóveis contíguos, do mesmo modo que o quinhão concretizado na sentença nada mais é do que o bem individuado que, no conjunto da comunhão agora desfeita, já tocava ao comunheiro a quem foi pago. Demarcação e divisão presumem-se verificação e fixação dos anteriores direitos das partes”[55].

8.5. As duas fases nas ações de divisão e de demarcação

Em ambas as ações, o procedimento desdobra-se em duas fases: uma contenciosa, que se encerra com a sentença, e outra que só ocorrerá caso a sentença da primeira fase seja de procedência. Essa segunda tem natureza meramente executiva ou administrativa.

Não se trata de um processo de execução, já que a sentença que encerra a primeira fase é declaratória, mas da prática de atos que visam tornar efetiva a decisão judicial que determinou a demarcação ou divisão.

A primeira fase é aquela em que o juiz decidirá se o autor tem direito a demarcação ou a divisão. Se a sentença for de procedência, terá início a segunda fase, na qual o juiz determinará, com a participação de técnicos, as operações essenciais para efetivá-las.

8.6. Competência

As ações demarcatória e divisória só podem ter por objeto bens imóveis. E o art. 95 do CPC deixa explícito que elas devem ser propostas no foro de situação da coisa, não se admitindo eleição de foro. Trata-se de regra de competência absoluta, que não admite modificação. Caso o imóvel esteja em mais de uma comarca, a competência será dada por prevenção, observando-se o disposto no art. 219 do CPC.

8.7. Legitimidade ativa e passiva

Discute-se se apenas o proprietário teria legitimidade para a propositura da demarcação, ou se também aos titulares de outros direitos reais e ao possuidor seria atribuída essa legitimidade.

Quanto à demarcação, uma leitura do disposto nos arts. 946, I, e 950 do CPC poderia levar à conclusão de que só ao proprietário é possível postular a demarcação. Antonio Carlos Marcato, considerando que a lei material e processual atribuem a legitimidade ao proprietário, conclui: “Logo, não possui legitimidade ativa o simples possuidor, eis que a disputa a respeito de limites entre prédios tem caráter dominial, e não meramente possessória”[56].

Mas parece não haver razão para que a legitimidade fique restrita ao proprietário, desde que o que se pretende demarcar não seja a propriedade, mas a situação fática decorrente da posse. Acertada a lição de Sílvio Venosa: “A legitimidade ativa deve ser alargada para aqueles cuja titularidade está muito próxima à de proprietário, como o enfiteuta, o nu-proprietário e o usuário. Cada condômino do imóvel confinante, no âmbito de seu direito concomitante de propriedade, também pode intentar a demarcação, sem o concurso dos demais condôminos. Trata-se de ação real. Mas possuidores também têm ação demarcatória de sua posse... Mas a declaração da sentença movida por possuidor restringe-se à delimitação do fato da posse”. E, citando Humberto Theodoro Jr.: “A disputa de limites não é privilégio dos detentores do domínio. Podem perfeitamente dois possuidores limítrofes se deparar com a necessidade de definir os extremos de suas posses. A demarcação terá cabimento, e não será demarcação de domínio, mas demarcação de posse”[57].

Também a divisão pode ser requerida por titulares de outros direitos reais, ou pelo possuidor. Não se tratará de divisão da propriedade, mas dos direitos correspondentes ou da composse.

Se o imóvel estiver em condomínio, conquanto qualquer dos condôminos possa ajuizar a ação demarcatória, todos os demais haverão de ser citados, para integrar o polo ativo, porque todos sofrerão os efeitos da sentença. Serão todos litisconsortes necessários ativos (v., no volume 1, Livro III, Capítulo II, item 2.1).

Há duas causas para a formação do litisconsórcio necessário: lei que determina sua formação, ou a natureza da relação jurídica. Na demarcação de imóveis, quando um deles tem mais de um dono, a relação jurídica é una e indivisível, de forma que a sentença não pode ser diferente entre eles. Isso é o bastante para exigir a presença, no polo ativo, de todos os condôminos.

O legitimado passivo na ação de divisão proposta por um dos condôminos são os demais; na ação demarcatória, será o proprietário, titular do direito real ou possuidor do imóvel confinante, conforme a demarcação vise a separação dos lindes entre duas propriedades ou duas posses. Caso o imóvel vizinho tenha dois ou mais proprietários, todos eles deverão figurar no polo passivo, em litisconsórcio necessário.

8.8. Cumulação de demandas

Estabelece o art. 947 do CPC que é lícita a cumulação das ações de divisão e demarcação, “caso em que deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e condôminos”.

A cumulação pressupõe um imóvel com mais de um proprietário, cujas divisas com o imóvel vizinho não estejam claramente estabelecidas, ou precisem ser aviventadas. Haverá, por parte dos condôminos, dois interesses distintos. O primeiro é o de que o imóvel comum seja perfeitamente estremado do vizinho, e de que as divisas fiquem estabelecidas. O segundo é o de que a coisa comum seja dividida. O curioso é que os réus da demarcação e da divisão não são os mesmos. Por isso, determina a lei que se processe primeiro a demarcação. Deve ser citado o proprietário do imóvel vizinho, para ocupar o polo passivo, e os demais condôminos, para ocuparem o polo ativo, na qualidade de litisconsortes necessários.

Proferida a sentença na ação demarcatória, e estabelecidos, em caráter definitivo, os limites entre os dois imóveis, processar-se-á a ação de divisão, somente entre os condôminos, já que o proprietário do imóvel confinante, encerrada a fase demarcatória, não terá mais interesse. É o que estabelece a primeira parte do art. 948 do CPC: “Fixados os marcos da linha de demarcação, os confinantes considerar-se-ão terceiros quanto ao processo divisório”.

A segunda parte faz uma ressalva: “Fica-lhes, porém, ressalvado o direito de vindicarem os terrenos de que se julguem despojados por invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro ou a reclamarem uma indenização pecuniária correspondente ao seu valor”.

Se, feitas as demarcações, o proprietário do imóvel confinante perceber que parte de sua área foi invadida, pode ajuizar ação reivindicatória, possessória ou indenizatória da área perdida.

Se a divisão ainda não houver sido homologada, essas ações deverão ser ajuizadas contra todos os condôminos, em litisconsórcio necessário. Se já o tiver, serão aforadas contra aquele condômino que tenha sido aquinhoado com a parte do imóvel no qual fica a área invadida, objeto da ação. É o que se depreende da leitura do art. 949 do CPC: “Serão citados para a ação todos os condôminos, se ainda não transitou em julgado a sentença homologatória da divisão; e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, se proposta posteriormente”. E acrescenta o parágrafo único: “Neste último caso, a sentença que julga procedente a ação, condenando a restituir os terrenos ou a pagar a indenização, valerá como título executivo em favor dos quinhoeiros para haverem dos outros condôminos, que forem parte na divisão, ou de seus sucessores por título universal, na proporção que lhes tocar, a composição pecuniária do desfalque sofrido”. Se somente aquele condômino que ficou com a área vindicada tivesse de arcar com todo o prejuízo, sairia lesado na divisão. Por isso, aquele que arcou com toda a indenização, ou teve de restituir ao vizinho parte da fração que lhe coube, poderá executar os demais, para receber, proporcionalmente, a reparação pecuniária pelo desfalque sofrido.

8.9. Da ação demarcatória

8.9.1. Petição inicial

O art. 950 do CPC enumera os requisitos que deve preencher a petição inicial da ação demarcatória, além das exigências comuns, do art. 282. É preciso, em especial, que o autor informe quais os imóveis a serem demarcados, com sua descrição, e a dos limites que devem ser constituídos ou aviventados. O autor precisa indicar, na petição inicial, qual a linha divisória que entende ser a certa, os marcos ou limites que pretende aviventar ou renovar.

A petição inicial deve vir instruída com os títulos da propriedade, exceto se o objeto da ação for a demarcação da posse. O título é a certidão do Cartório de Registro de Imóveis, em nome do postulante. É necessário juntar a certidão registrária do imóvel vizinho, para que se verifique se ele efetivamente pertence ao réu. À falta desses documentos, o juiz concederá prazo de dez dias para regularização, sob pena de extinção do processo, sem julgamento de mérito. Nesse sentido, já foi decidido: “Deve a petição inicial ser instruída com os títulos de propriedade (CPC 950), sendo lícito ao magistrado, se entender incomprovado o domínio, extinguir o processo em julgamento antecipado. Todavia, quando já assegurado plenamente o contraditório na fase postulacional, não será caso de conceder aos autores mais um novo ensejo para a comprovação de sua legitimação para a causa” (STJ, 4ª Turma, REsp 2.637-PR, rel. Min. Athos Carneiro).

Deve o autor indicar e qualificar todos os confinantes da linha demarcanda. Não há necessidade de indicação dos demais confinantes, porque estes não participarão do processo. Fica ressalvada a possibilidade de haver a demarcação de todas as divisas do imóvel, caso em que todos os confinantes precisarão ser citados.

É preciso que o autor esclareça, na inicial, a razão pela qual a demarcação se faz necessária, se para fixar os limites, renová-los ou aviventá-los.

No caso de ser cumulada com a divisória, é preciso que o autor indique quais são os demais condôminos que participarão da divisão.

Se o imóvel vizinho pertencer a várias pessoas, haverá necessidade de citação de todas, para integrar o polo passivo. É possível que o autor da ação demarcatória esteja em condomínio com outros. Nesse caso, deverão ser citados os demais, para integrar o polo ativo, na qualidade de litisconsortes necessários, como se depreende da leitura do art. 952 do CPC: “Qualquer condômino é parte legítima para promover a demarcação do imóvel comum, citando-se os demais como litisconsortes”.

8.9.2. Cumulação com queixa de esbulho ou turbação

De acordo com o art. 951 do CPC, “o autor pode requerer a demarcação com queixa de esbulho ou turbação, formulando também o pedido de restituição do terreno invadido com os rendimentos que deu, ou a indenização dos danos pela usurpação verificada”.

Grande controvérsia provocou esse dispositivo. Para alguns autores, como Ernane Fidélis dos Santos e Antonio Carlos Marcato, ele não trata de cumulação de ações demarcatória e possessória, mas de ação demarcatória com pedido de restituição da coisa fundada em domínio e não em posse.

Acentua Antonio Carlos Marcato que “o autor da demarcatória pleiteia a restituição do terreno invadido pelo confinante-réu, não com base na posse, mas, sim, fundada no domínio que tem sobre a área esbulhada ou turbada. Reconhecida a procedência da demarcatória, será o réu condenado a restituir os rendimentos auferidos da área usurpada, ou a indenizar o autor pelos danos sofridos com a usurpação”[58]. Dessa opinião discrepa Hamilton de Moraes e Barros, para quem haverá verdadeira cumulação de pedido demarcatório e possessório: “Pode, conforme o Código de 1973, estar a demarcatória cumulada com a queixa de esbulho ou de turbação, pedindo-se a restituição do terreno invadido, a dos rendimentos que produziu, ou a indenização. Trata-se de cumulação inicial, possibilidade tranquila, de permissão em texto expresso. São, entretanto, requisitos deste cúmulo que o promovente tenha tido a posse do terreno cuja restituição reclama e que o esbulhador ou turbador seja o próprio confrontante diante do qual se põe a demarcatória”[59].

O art. 951 deve ser interpretado em consonância com as regras do pedido e os requisitos da petição inicial.

A ação demarcatória de propriedade tem por fim precisar os contornos e limites que separam dois imóveis lindeiros. É por meio dela que se vai conhecer a extensão da propriedade de cada um dos vizinhos. Por isso, não nos parece que o autor possa cumular esse pedido com o de reintegração ou manutenção de posse, porque na demarcação o que se discute é o domínio, sua extensão e os limites da propriedade. Verificando-se, porém, que o réu mantém a posse sobre área que é de propriedade do autor, pode este cumular ao pedido demarcatório o reivindicatório (de natureza petitória e não possessória), postulando ao juiz que restitua a ele a área que se encontra em poder do vizinho, não com fundamento na posse (jus possessionis), mas no domínio (jus possidendi).

É indispensável, para que isso ocorra, que o autor formule explicitamente o pedido reivindicatório cumulado. Não basta a queixa de que, em virtude da falta de divisas, o réu esteja ocupando parte de sua propriedade. A esse equívoco poderia levar a leitura do art. 951 do CPC. O pedido reivindicatório não está implícito no de demarcação, nem a restituição do bem ao dono decorre automaticamente da constatação de que houve a invasão. Precisa a lição de Cândido Rangel Dinamarco: “Às vezes sucede que o dominus, talvez até justamente em virtude da indefinição de confins, lamenta a perda da posse sobre parte do seu imóvel — a saber, perda de uma faixa que fica entre o limite físico da posse que vem exercendo e a linha divisória que afirma ser correta. Nesses casos, admite-se que ao pedido inerente à ação demarcatória o demandante acrescente o de condenação a restituir. Cumulam--se os juízos demarcatório e petitório. Em caso de alegada moléstia do vizinho à posse, naquelas circunstâncias, é legítima a chamada ‘demarcação com queixa de esbulho ou turbação’ (CPC, art. 951). Havendo pedido de natureza petitória cumulado ao de demarcação, a sentença que os julgar procedentes terá o efeito não só de estabelecer a linha de separação entre vizinhos, como ainda de fixar o direito do autor à restituição da área de cuja posse não vinha desfrutando. Mas, se assim sucede, é porque o objeto desse processo cumulativo (justamente porque cumulativo) é maior do que o objeto do processo instaurado apenas para a demarcação (ou para demarcação-divisão). É sempre a demanda da parte que estabelece os limites do objeto do processo e, consequentemente, da sentença que virá (CPC, art. 128). Se o autor pede somente a demarcação, o máximo de eficácia que poderá ter a sentença será a de estabelecer as linhas perimétricas do imóvel, mediante mera declaração. Se pede também a condenação a restituir, está incluindo em sua demanda a pretensão à posse e então a sentença poderá conter também essa condenação (em caso de procedência)”[60].

Daí por que não se afigura admissível a decisão em que se concluiu pela desnecessidade de “cumular a demarcação com a reivindicação, pois ambas as ações conduzem ao mesmo resultado e a segunda se contém implicitamente na primeira”[61].

Como a ação demarcatória tem natureza dúplice, parece-nos que não haverá óbice a que o réu, na própria contestação, formule pedido ao juiz, de reivindicação da parte que lhe cabe, e que se encontra na posse do autor, bem como de restituição dos rendimentos, ou de indenização pelos danos que decorreram da usurpação, sem a necessidade de reconvenção. Mas é preciso, como já ressaltado, que tais pedidos fiquem explícitos na contestação.

8.9.3. Citação dos réus

Todos os confinantes da linha demarcanda terão de ser citados. Caso o imóvel tenha vários donos, o requerimento será feito por um ou mais dos condôminos, e os demais serão citados, para integrar o polo ativo, em litisconsórcio necessário. Caso os réus sejam casados, a citação deverá ser feita a ambos os cônjuges, também em litisconsórcio necessário, dada a natureza real da ação.

Estabelece o art. 953 do CPC que “os réus que residirem na comarca serão citados pessoalmente; os demais, por edital”.

Esse dispositivo merece severas críticas. Primeiro, porque a citação por edital é ficta, e deve ficar reservada para quando não é possível a citação pessoal, seja porque o réu não é conhecido, seja porque está em local desconhecido ou inacessível. A citação por edital de réus que tenham domicílio certo, situado em outra comarca, constitui fonte de insegurança. Se ele não se manifesta, fica a dúvida sobre a necessidade de nomear ou não curador especial para defendê-lo, já que, sendo ficta a citação, é provável que não tenha chegado ao conhecimento do destinatário. Há prejuízo até mesmo para o autor, que terá de arcar com as despesas do edital, embora o réu esteja em local fácil e acessível de outra comarca, na qual poderia ser citado por carta, ou por mandado.

Por essas razões, o juiz deve dar preferência à citação pessoal, apesar dos termos da lei. Não se pode olvidar que o direito de defesa, e a garantia do contraditório, são assegurados pela Constituição Federal, e a citação pessoal só deve ser dispensada quando impossível de ser realizada.

8.9.4. Contestação

De acordo com o art. 954 do CPC, “feitas as citações, terão os réus o prazo comum de vinte dias para contestar”. Esse prazo só começa a correr a partir do momento em que todos eles estiverem citados, aplicando-se o art. 241, III.

O prazo de vinte dias vale não apenas para a apresentação da contestação, mas de todas as formas de resposta possíveis na ação demarcatória, como as exceções de incompetência, impedimento e suspeição (a reconvenção não cabe, por força da natureza dúplice da ação).

O prazo é comum para todos os réus, e não dobra em caso de advogados diferentes (CPC, art. 191).

Hamilton de Moraes e Barros entende que o prazo só será de vinte dias se houver mais de um réu, em litisconsórcio no polo passivo. Se só houver um, aplica-se a regra geral, do prazo de quinze dias. Não nos parece acertado, porém, esse entendimento, porque o fato de o art. 954 do CPC mencionar “réus” não significa que o prazo maior só se aplica em caso de litisconsórcio, mas em geral na ação demarcatória.

Se um dos réus for a Fazenda Pública ou o Ministério Público, o prazo será computado em quádruplo, passando a ser de oitenta dias.

Com a contestação, o processo seguirá o procedimento ordinário; se ninguém contestar, o juiz procederá ao julgamento antecipado do mérito (CPC, art. 954).

Em qualquer caso, porém, o julgamento não poderá ser feito antes da nomeação de dois arbitradores e um agrimensor para levantar o traçado da linha demarcanda (CPC, art. 956).

Caberá aos técnicos apresentar o traçado da linha, que deverá estar definido para que o juiz possa prolatar a sentença. Eles atuarão como peritos, sujeitando-se a todas as regras a eles aplicáveis, inclusive as que se referem à suspeição e impedimento. As partes poderão formular quesitos e indicar assistentes técnicos, observado o procedimento da prova pericial.

Sem a colaboração deles o juiz não terá condições de estabelecer, com precisão, os limites dos imóveis. Mesmo que não tenha havido contestação, eles são indispensáveis.

Os técnicos deverão pautar-se pelo art. 957: “Concluídos os estudos, apresentarão os arbitradores minucioso laudo sobre o traçado da linha demarcanda, tendo em conta os títulos, marcos, rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que coligirem”, acrescentado o parágrafo único que, “Ao laudo, anexará o agrimensor a planta da região e o memorial das operações de campo, os quais serão juntos aos autos, podendo as partes, no prazo comum de dez dias, alegar o que julgarem conveniente”.

8.9.5. Sentença

A participação dos dois arbitradores e um agrimensor é indispensável porque a sentença que acolher o pedido, julgando procedente a ação, determinará o traçado da linha demarcanda. Ela tem natureza declaratória, e sua eficácia é ex tunc. O juiz deverá apreciar os pedidos cumulados, de reivindicação da coisa e de seus rendimentos, e de indenização pelos danos decorrentes da usurpação, pedidos de natureza condenatória.

8.9.6. Execução material

Contra a sentença que julga a ação demarcatória, cabe apelação, no efeito devolutivo e suspensivo. Após o trânsito em julgado, passa-se à fase de execução material da demarcação, cabendo ao agrimensor efetuá-la, com a colocação dos marcos, conforme planta e memorial descritivo.

Os arts. 961 a 963 do CPC contêm regras que devem ser obedecidas pelos técnicos, para materializar a demarcação. Cabe ao juiz fiscalizá-las.

Colocados os marcos, a linha demarcatória será percorrida pelos arbitradores, que farão um relatório escrito, do qual constará a exatidão do memorial e da planta apresentados pelo agrimensor, ou as divergências encontradas.

Apresentado o relatório, o juiz determinará que as partes se manifestem no prazo de dez dias. Se houver correções ou retificações a fazer, ele as determinará.

Em seguida, lavrar-se-á um auto de demarcação em que os limites demarcandos serão minuciosamente descritos de acordo com o memorial e a planta (CPC, art. 965). Esse auto será assinado pelo juiz, arbitradores e agrimensor.

8.9.7. Sentença homologatória da demarcação

Assinado o auto, o juiz proferirá uma sentença homologando a demarcação. Contra essa sentença, caberá apelação apenas no efeito devolutivo (CPC, art. 520, I). Essa sentença produzirá efeitos erga omnes, desde que levada para registro no Cartório de Registro de Imóveis.

8.10. Ação de divisão

8.10.1. Petição inicial

Todos os requisitos do art. 282 devem ser observados. A petição inicial deve ser instruída com os títulos de propriedade dos condôminos e conter a indicação da origem da comunhão e a denominação, situação, limites e características do imóvel. É preciso que se esclareça se o condomínio é convencional, eventual ou legal. Será convencional se decorrer da vontade das partes, quando duas ou mais pessoas adquirirem, em comum, determinado bem; será eventual se decorrer da vontade do terceiro, como no caso da doação ou do bem deixado em testamento, a duas ou mais pessoas; ou legal, quando decorrer de lei. É preciso que haja uma descrição minuciosa do imóvel, com todas as suas características, para que o juiz possa verificar se ele é efetivamente divisível, pois, do contrário, o processo deverá ser extinto, sem julgamento de mérito.

Deve o autor indicar o nome, estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas, bem como as benfeitorias comuns (CPC, art. 967 e incisos).

Como a ação de divisão tem natureza real, o autor, se for casado, deverá trazer para os autos a outorga uxória ou marital, salvo se casado no regime da separação absoluta de bens.

8.10.2. Citação, resposta e sentença

Para a ação de divisão devem ser citados todos os demais condôminos, em litisconsórcio passivo necessário, e os respectivos cônjuges, se casados forem.

Estabelece o art. 968 do CPC que à citação e à resposta dos réus se aplicam as mesmas regras que valem para a ação demarcatória (v., supra 8.9.3 e 8.9.4).

Na resposta, os réus poderão, além de alegar as matérias elencadas no art. 301, negar a existência do condomínio. Mas a defesa mais comum é a fundada na indivisibilidade da coisa. Se acolhida, implicará a inadequação da via eleita pelo autor, devendo o processo ser extinto sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir. Não poderá o réu defender-se alegando que a maioria dos condôminos prefere manter o estado de indivisão da coisa, porque a lei civil atribui a cada um dos condôminos a legitimidade para, sozinho, postular a divisão.

Tendo havido contestação, o processo segue o procedimento ordinário. Do contrário, poderá haver o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 330, II, do CPC. Há uma diferença entre a ação de divisão e a de demarcação. É que nesta é indispensável a nomeação dos dois arbitradores e do agrimensor antes de ser proferida a sentença na primeira fase. Já na ação de divisão, o juiz decide primeiro se a coisa deve ou não ser dividida, pois não tem cabimento nomear os técnicos, com os custos daí decorrentes, antes dessa decisão.

Julgada procedente a ação, com trânsito em julgado, o juiz então nomeará dois arbitradores e um agrimensor, que se incumbirão de promover a medição do imóvel e realizar as operações de divisão.

8.10.3. Execução material da divisão

Depois de transitada em julgado a sentença que determinou a divisão, têm início os trabalhos para a efetivação material da medida. Em primeiro lugar, o juiz nomeia os arbitradores e o agrimensor, para que eles deem início às operações de divisão (CPC, art. 969). Em seguida, todos os condôminos são intimados para, no prazo de dez dias, apresentar seus títulos, se ainda não o tiverem feito, e a formular os seus pedidos sobre a constituição dos quinhões (art. 970). Embora a lei mencione a juntada de títulos nesta fase, todos já devem ter sido apresentados antes da sentença, para que o juiz pudesse verificar quem são os proprietários do imóvel.

O juiz ouvirá as partes no prazo comum de dez dias, a respeito dos pedidos de quinhão formulados pelas demais, bem como sobre os documentos juntados, quando eles foram apresentados. Se os pedidos das partes puderem ser conciliados, ou se não houver impugnação, o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel; se houver, proferirá no prazo de dez dias uma decisão sobre os pedidos e títulos apresentados quando formulados os requerimentos dos quinhões. Trata-se, aqui, de decisão interlocutória, que desafia o recurso de agravo.

Passa-se então à fase de medição, que será feita na forma prevista nos arts. 960 a 963. Concluídas as medições, realizados os trabalhos de campo na forma do art. 975, e avaliado o imóvel pelo agrimensor, ele e os arbitradores proporão, em um laudo fundamentado, a forma de divisão, “devendo consultar, quanto possível, a comodidade das partes, respeitar, para adjudicação a cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos às suas residências e benfeitorias e evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas” (CPC, art. 978).

Sobre o laudo as partes serão ouvidas no prazo comum de dez dias, e o juiz deliberará sobre a divisão, em decisão interlocutória agravável.

Em cumprimento ao que foi decidido, o agrimensor, assistido pelos arbitradores, procederá à demarcação dos quinhões, observadas as regras do art. 979.

Terminados os trabalhos e desenhados na planta os quinhões e servidões aparentes, o agrimensor organizará o memorial descritivo, e o escrivão lavrará auto de divisão.

Depois de assinado o auto, que conterá os elementos indicados no art. 980 pelo juiz, agrimensor e arbitradores, o magistrado proferirá sentença homologatória, da qual caberá apelação apenas no efeito devolutivo. A sentença que homologar a divisão deve ser levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis, para que adquira validadade erga omnes.

9. Do inventário e da partilha

9.1. Introdução

A existência da pessoa natural termina com a morte, que pode ser real ou presumida, na forma do art. 6º da lei civil. A real prova-se por atestado de óbito, com o qual se elabora a respectiva certidão, a ser registrada no Registro Civil. A morte presumida pode ser declarada em duas hipóteses: quanto aos ausentes, quando a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva; e quando preenchidos os requisitos do art. 7º do Código Civil. É possível que ela seja declarada, sem que haja decretação prévia de ausência.

Da morte, como fato jurídico, resultam relevantes consequências, seja no plano pessoal, seja no patrimonial. Dentre estas, destaca-se a abertura da sucessão, com a transmissão, aos herdeiros legítimos e testamentários dos bens deixados pelo de cujus.

A transmissão da propriedade e da posse dos bens da herança ocorre no momento da morte, por força do princípio da saisine, tratado no art. 1.784 do Código Civil. Caso haja vários herdeiros, surgirá uma comunhão, na qual cada um será proprietário de uma fração ideal, de todos os bens que integram o acervo hereditário, formando-se um condomínio.

Embora a transmissão da propriedade e da posse ocorram com a morte, é preciso proceder ao inventário dos bens que compõem o acervo, e promover a partilha dos bens entre os herdeiros.

A herança é uma universalidade de bens. A massa, ainda indivisa, deixada por aquele que faleceu denomina-se espólio, que existe desde a abertura da sucessão até o trânsito em julgado da sentença de partilha, e ao qual a lei processual atribui capacidade para ser parte. Para que ele exista é preciso, ainda, que o de cujus tenha deixado herdeiros conhecidos, sejam legítimos, sejam testamentários, pois do contrário os bens serão arrecadados como herança jacente, prosseguindo-se não como inventário, mas na forma dos arts. 1.142 e s. do CPC.

O espólio não é dotado de personalidade jurídica, mas tem capacidade para ser parte para defender, nas ações de cunho patrimonial, os interesses da massa. Sua atuação é restrita a essas ações, já que, para as de natureza pessoal (como, por exemplo, nas de investigação de paternidade ajuizadas pelo de cujus), a legitimidade será dos herdeiros.

O espólio é representado pelo inventariante, salvo se ele for dativo, caso em que o será por todos os herdeiros. Enquanto não é nomeado inventariante, a representação do espólio é atribuída ao administrador provisório, pessoa que se encontra na posse dos bens da herança.

9.2. Inventário

Desde a morte, real ou presumida, abre-se a sucessão, com a transmissão de bens aos herdeiros. Para que se apure quais os que integram o acervo hereditário, e qual o quinhão que será carreado a cada um, é indispensável o inventário. Este nada mais é que a enumeração e descrição de todos os bens e obrigações que integram a herança. Devem ser incluídos todos os tipos de bens, direitos e obrigações, de natureza patrimonial, que pertenciam ao de cujus, e a meação do cônjuge. Porém, ela não integra a herança, porque não pertencia ao falecido. É preciso incluí-la no inventário, porque não é possível, em princípio, distinguir aquilo que pertencia ao morto e o que pertence ao viúvo. Tudo integrará o monte-mor. No inventário, isolar-se-á aquilo que pertencia ao de cujus, e que passará aos herdeiros, daquilo que compõe a meação do cônjuge supérstite. Como só a parte do de cujus integra a herança, somente sobre ela incidirá o imposto de transmissão mortis causa.

A expressão “inventário” designa o ato de elencar, catalogar e arrolar coisas. Do ponto de vista do direito material, é a descrição individuada dos bens da herança, e das obrigações e dívidas ativas deixadas pelo de cujus. Do processual, é um procedimento especial de jurisdição contenciosa, que tem por finalidade discriminar quais os bens e obrigações que integram o acervo hereditário, e indicar os herdeiros e legatários do de cujus, estabelecendo o quinhão que caberá a cada um na partilha, e o que caberá a eventuais credores e cessionários.

Não é o inventário que atribui aos herdeiros a propriedade dos bens da herança, pois desde a morte eles a adquirem. A sucessão hereditária é modo autônomo de aquisição da propriedade.

O inventário presta-se a numerosas finalidades: a) permitir que sejam elencados os bens, direitos e obrigações deixados pelo falecido; b) isolar tais bens da meação do cônjuge; c) elencar os herdeiros e legatários do falecido; d) verificar se a herança tem forças suficientes para o pagamento das dívidas; e) estabelecer a forma pela qual serão feitos esses pagamentos; f) dispor sobre a forma pela qual se realizará a partilha entre os herdeiros, legatários e cessionários; g) permitir que, oportunamente, seja regularizada a situação dos imóveis perante o Cartório de Registro de Imóveis, respeitada a continuidade. Enquanto não houver o inventário e a partilha, o bem continuará registrado em nome do de cujus, e os herdeiros, embora já proprietários, não poderão transmiti-lo a terceiros, pois o Cartório não registrará essa alienação, sob pena de ofensa ao princípio da continuidade; h) permitir que o Ministério Público fiscalize eventuais interesses de incapazes; i) permitir que sejam regularizados os aspectos tributários.

9.3. Inventário negativo

Há casos em que o de cujus não deixa bens, e é preciso que os herdeiros ou o cônjuge supérstite obtenham uma declaração judicial disso. A forma pela qual eles o farão será o inventário negativo. Conquanto ele não tenha sido previsto em lei, a doutrina e a jurisprudência o admitem, como mecanismo atribuído aos herdeiros ou cônjuge para demonstrar que o de cujus não deixou bens.

Pode ocorrer, por exemplo, que ele tenha deixado muitas dívidas, e que os credores busquem cobrá-las dos sucessores. Como o valor não pode superar o da herança, o inventário negativo será útil para que os herdeiros possam afastar os credores, demonstrando que o falecido não tinha bens. Também é útil o inventário negativo quando o viúvo ou viúva quiserem casar novamente, sem sujeitar-se às restrições do art. 1.523, I, do Código Civil.

O procedimento do inventário negativo é bastante simplificado. Será requerido no mesmo foro e juízo em que deveria ser aberto o inventário comum, se o de cujus tivesse deixado bens. O interessado pedirá ao juiz que tome por termo suas declarações, que conterão o nome, qualificação e último domicílio do de cujus, o dia, hora e local do falecimento e todas as informações a respeito do cônjuge supérstite e dos herdeiros. Declarará, ainda, que não há bens a inventariar.

Lavrado o termo de declarações, o juiz ouvirá o Ministério Público, se houver interesse de incapazes, e a Fazenda Pública.

Se ninguém impugnar, o juiz proferirá sentença declarando encerrado o inventário, por falta de bens. Se houver impugnação, o juiz a julgará de plano, se não houver necessidade de provas. Podem ser ouvidas testemunhas, para demonstrar a existência ou não de bens, caso a questão se torne controvertida.

9.4. Obrigatoriedade do inventário

Nos termos do art. 982 do CPC, o inventário judicial só é obrigatório quando houver testamento, partes incapazes, ou quando não houver concordância entre os herdeiros. Caso contrário, se todos forem capazes e concordes, e não houver testamento, o inventário judicial será facultativo, pois os bens poderão ser inventariados e partilhados por escritura pública, que servirá para registro imobiliário. Em sua redação originária, o CPC obrigava a realização do inventário judicial sempre, mesmo que todos estivessem concordes. Foi a Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que modificou essa situação, autorizando a escritura pública, como uma faculdade dos interessados, a ser usada quando preenchidos os requisitos. Mas eles podem preferir sempre o inventário judicial, como forma de dar maior segurança às suas pretensões.

Para que seja lavrada a escritura, é preciso que todas as partes interessadas estejam assistidas por advogado, que pode ser comum a todas ou pessoal de cada qual, ou Defensor Público, os quais devem assinar o ato notarial.

Quando o projeto de lei que se converteu no Código de Processo Civil foi sancionado, na década de 1970, o art. 982, §§ 1º a 5º, permitia que o inventário fosse feito por acordo extrajudicial, desde que todos os herdeiros fossem capazes; mas os parágrafos foram suprimidos pela Lei n. 5.925, de 1º de outubro de 1973, e nunca chegaram a entrar em vigor. A Lei n. 11.441/2007 restabelece a possibilidade, autorizando o acordo extrajudicial por escritura pública, nos casos já mencionados.

Afora tais casos, o inventário será sempre obrigatório. A partilha pode ser amigável, mas deve ser sempre precedida de inventário judicial.

9.5. Desnecessidade de inventário

Como já mencionado no capítulo anterior, o inventário judicial não será necessário quando todos os interessados forem capazes e concordes, e não houver testamento, caso em que poderão optar por inventariar e partilhar os bens por escritura pública.

Existem certos bens que não precisam ser inventariados. São os mencionados na Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980. O art. 1º, caput, estabelece que “Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em cotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento”. E o art. 2º estabelece que “O disposto nesta lei se aplica às restituições relativas ao imposto de renda e outros tributos, recolhidos por pessoa física, e, não existindo outros bens sujeitos a inventário, aos saldos bancários e de contas de caderneta de poupança e fundos de investimento de valor até 500 (quinhentas) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional”.

Basta aos herdeiros ou sucessores, demonstrando sua qualidade, requerer ao juiz (no Estado de São Paulo, a competência é da Vara de Família e Sucessões, ou, se não houver vara especializada, na Vara Cível) alvará para levantamento, independentemente de inventário. A competência é da Justiça Estadual, conforme a Súmula 161 do STJ: “É da competência da Justiça Estadual autorizar o levantamento dos valores relativos ao PIS/PASEP e FGTS, em decorrência do falecimento do titular da conta”.

O art. 1.037 do CPC confirma a dispensa de inventário, nessas hipóteses.

9.6. Inventário e partilha

Não há como confundir o inventário com a partilha que o sucede. A finalidade de ambos é diferente. A do inventário é conter uma enumeração precisa e discriminada de todos os bens que compõem o acervo hereditário. Já a partilha estabelece o quanto caberá a cada herdeiro, qual o quinhão que a ele corresponde.

A partilha nem sempre será necessária. O de cujus pode ter deixado um único herdeiro, e todos os bens lhe serão adjudicados. Para que haja partilha, é preciso que tenha surgido uma comunhão de dois ou mais herdeiros, que se tornem titulares do mesmo bem.

Mas ela não significa que haja, desde logo, a divisão dos bens, com a consequente extinção do condomínio. Ela consiste apenas em identificar qual o quinhão que coube a cada herdeiro, ainda que a coisa permaneça indivisa, e que cada um passe a ter sobre ela apenas uma fração ideal. É possível, por exemplo, que fique atribuída a cada herdeiro a metade ideal de um bem. E que esse condomínio persista para muito depois de efetivada a partilha, extinguindo-se somente quando um dos condôminos, não desejando mais a situação de comunhão, postule sua extinção, seja pela divisão, quando divisível o objeto, seja pela alienação judicial da coisa comum, quando indivisível.

A partilha será feita na forma estabelecida no direito das sucessões. Deve-se verificar se a sucessão é legítima ou testamentária. A primeira, mais comum, ocorre quando o de cujus faleceu ab intestato, ou quando o testamento por ele deixado for considerado nulo ou caduco. Nesse caso, deve observar-se a ordem de vocação hereditária, estabelecida no art. 1.829 do Código Civil. A sucessão testamentária ocorre quando o de cujus dispôs, por ato de última vontade, de seu patrimônio, para depois de sua morte.

Essas duas formas de sucessão podem coexistir, por exemplo, quando o falecido tenha deixado testamento versando sobre apenas parte de seu patrimônio. O restante deverá respeitar as regras da sucessão legítima.

Devem-se observar as regras da sucessão por cabeça e por estirpe. Como ensina Débora Gozzo, “consiste aquela na situação em que todos os sucessores herdam por direito próprio, por cabeça, quando se encontram todos no mesmo grau de parentesco. Na hipótese de a sucessão se dar por estirpe, um ou alguns dos herdeiros encontram-se em graus diferentes de parentesco em relação ao ‘de cujus’. Os filhos normalmente herdam por cabeça, uma vez que todos eles se encontram no mesmo grau de parentesco em relação ao ascendente. Herdarão, porém, por estirpe, se um deles for pré-morto e tiver filhos. Desse modo, os netos concorrerão com os filhos do falecido. Haverá, portanto, nesse caso, diferença de graus de parentesco”[62].

A sucessão por cabeça é também chamada sucessão por direito próprio; e a por estirpe é a sucessão por representação. A por direito próprio opera-se em favor daqueles que são os parentes mais próximos do de cujus; a por representação quando forem chamados a suceder parentes mais distantes no lugar de um parente mais próximo, que seja premorto, ausente ou incapaz de suceder (CC, art. 1.851).

Se o morto teve quatro filhos, e deixou três vivos e um premorto, do qual tinha três netos, os sobreviventes receberão por cabeça, ou por direito próprio, ao passo que os netos receberão por estirpe ou por representação. A parte que caberá aos netos será aquela que caberia ao filho premorto, se ainda estivesse vivo quando da abertura da sucessão. Essa parte deverá ser dividida igualmente entre eles.

O direito de representação verifica-se apenas na linha descendente, nunca na ascendente. E na linha colateral, em favor dos filhos dos irmãos do falecido, quando com irmão deste concorrerem (CC, art. 1.853).

9.6.1. Partilha amigável e judicial

Quando todos os herdeiros forem maiores, capazes e estiverem de acordo, o inventário e a partilha poderão ser feitos amigavelmente por escritura pública. Nesses casos, mesmo que as partes tenham preferido valer-se do inventário judicial, a partilha poderá ser feita amigavelmente, por termo nos autos do inventário, escritura pública ou escrito particular homologado pelo juiz (CC, art. 2.015).

A partilha será sempre judicial se os herdeiros divergirem, ou se algum deles for incapaz (CC, art. 2.016).

É possível que seja estabelecida pelo de cujus, por testamento. A disposição do testador prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas, ou se, com isso, ficarem prejudicadas as legítimas (CC, arts. 2.015 e 2.018).

Cada vez mais frequentes são as partilhas feitas, antes da morte, por ascendentes em favor dos descendentes, para evitar disputas post mortem, em regra por meio de doação, em que o doador reserva para si o direito de usufruto (não se permite a doação universal sem que o autor reserve para si o necessário a sua subsistência). O art. 2.018 do Código Civil autoriza que o ascendente o faça, desde que, com isso, não haja violação ao direito dos herdeiros à legítima.

O Código Civil atual traz, nos arts. 2.013 e s., as regras principais da partilha.

9.7. Procedimento do inventário

É um procedimento especial de jurisdição contenciosa. No CPC de 1939, o inventário era classificado como procedimento especial de jurisdição voluntária, e a alteração do novo Código provocou críticas. Porém, como observam Sebastião Luiz Amorim e Euclides Benedito de Oliveira, “É bem certo que pode haver partilha amigável, quando as partes transijam, desde que sejam maiores e capazes. Mas nem sempre. A regra é a contenciosidade, em face do possível litígio entre os interessados na herança, tanto na primeira fase, de declaração ou arrolamento dos bens, quanto nas subsequentes, de habilitações de herdeiros, avaliação dos bens e partilha dos quinhões, exigindo julgamento e não simples homologação judicial, com reflexos, pois, na conceituação da coisa julgada (confiram-se os arts. 1.028 a 1.030 do CPC)”[63].

Apesar de procedimento de jurisdição contenciosa, o inventário tem uma estrutura bastante diferenciada, em comparação com os demais. Não há autor e réu, nem contestação e produção de provas. Ele não termina com uma sentença de procedência ou de improcedência, e as questões de alta indagação devem ser remetidas para a via própria.

O Código Civil de 2002 contém normas a respeito dos inventários e partilhas (arts. 1.991 a 2.027), que devem ser conciliadas com as do CPC.

O inventário poderá processar-se por três ritos diferentes: como inventário tradicional, na forma dos arts. 982 a 1.030; como arrolamento sumário, na forma do art. 1.031, quando todos os herdeiros forem maiores e capazes, e estiverem de acordo quanto à partilha; e pelo rito do arrolamento comum, na forma do art. 1.036, quando os bens inventariados forem de valor baixo, igual ou inferior a 2.000 ORTNs, mesmo que haja herdeiros ou interessados incapazes. As regras do inventário comum aplicam-se subsidiariamente às demais espécies.

9.7.1. Competência

De acordo com o art. 89, II, do CPC, compete com exclusividade à autoridade judiciária brasileira “proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional”. Trata-se de regra de competência exclusiva, e não serão homologadas pelo STJ as sentenças ou decisões estrangeiras, proferidas em inventário de bens situados no Brasil.

Internamente, a regra fundamental de competência é a estabelecida no art. 96 do CPC: “O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Parágrafo único. É, porém, competente o foro: I — da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II — do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes”.

A regra geral de competência é a do domicílio do autor da herança. O Código Civil, no art. 1.785, determina que “a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido”.

Trata-se de competência relativa, mesmo que no processo haja interesses de menores (Súmula 58 do extinto Tribunal Federal de Recursos). Admite-se, por isso, que haja foro de eleição.

Em caso de pluralidade de domicílios, a competência será determinada por prevenção. Se o autor da herança não tinha domicílio certo, será do foro de situação dos bens. Se eles estiverem em lugares diferentes, passará ao foro do lugar em que ocorreu o óbito.

No domicílio do autor da herança, a ação correrá nos Juízos Especializados de Família e Sucessões, onde houver, ou na Vara Cível Comum.

O juízo universal do inventário atrai as ações propostas contra o espólio. Isso não é bastante para modificar as regras de competência absoluta, pois só se refere àquelas ações relacionadas com direito sucessório e que, de alguma forma, repercutam sobre o inventário ou a partilha. As reais imobiliárias, as possessórias, as de petição de herança envolvendo bens imóveis, as de usucapião, não serão atraídas pelo juízo do inventário. Também não o serão as que não tenham relevância sucessória, ainda que o espólio integre o polo passivo.

As ações de investigação de paternidade, ajuizadas por pretensos herdeiros do de cujus, não serão igualmente atraídas, porque o réu não será o espólio, mas os herdeiros do falecido.

9.7.2. Prazo para abertura

De acordo com o estatuído no art. 983 do CPC, o inventário e a partilha deverão ser requeridos dentro de sessenta dias a contar da abertura da sucessão. Nada impede que sejam abertos posteriormente, mas a omissão pode repercutir na ordem de preferência para nomeação do inventariante, e resultar na imposição de multa sobre o imposto a recolher.

Já ficou decidido que é constitucional a multa imposta pelos Estados, como sanção pela demora na abertura do inventário. Nesse sentido, a Súmula 542 do STF.

No Estado de São Paulo, a multa será de 10% do valor do imposto, se o atraso for superior a sessenta dias, e de 20%, se ultrapassar os 180 dias (Leis paulistas n. 9.591/66 e 10.705/2000).

De acordo com o art. 983 do CPC, o prazo para a ultimação do inventário é de doze meses, podendo o juiz prorrogá-lo de ofício ou a requerimento da parte.

9.7.3. Valor da causa e custas iniciais

A taxa judiciária é regida por lei estadual. Em São Paulo, a Lei n. 11.608, de 29 de dezembro de 2003 estabelece, no art. 4º, § 7º, o valor das custas no inventário, instituindo uma tabela que leva em consideração o valor total dos bens que integram o monte-mor, inclusive a meação dos cônjuges supérstites.

Houve alteração na forma de recolhimento de custas, antes regidas pela Lei n. 4.952/85, de 1% do valor da causa, pendendo grande controvérsia sobre se deveria ou não incluir a meação do cônjuge supérstite.

A nova Lei de Custas não deixa dúvidas quanto à inclusão, estabelecendo novos parâmetros para o recolhimento.

O valor dos bens será atribuído por quem requerer a abertura da sucessão, podendo ser impugnado por qualquer interessado. Se necessário, pode ser determinada avaliação judicial. O dos bens imóveis deve corresponder àquele que serve de base para o lançamento de impostos (valor venal).

9.7.4. Questões de alta indagação

De acordo com o art. 984 do CPC, “o juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação, ou dependerem de outras provas”.

As questões de direito devem ser objeto de decisão judicial, no próprio juízo do inventário, por mais complexas que sejam. Nesse sentido, já se decidiu: “Consoante doutrina de melhor tradição, questões de direito, mesmo intrincadas, e questões de fato documentadas resolvem-se no juízo do inventário, com desprezo da via ordinária” (STJ, 4ª Turma, REsp 4.625-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo). Somente as questões de fato é que poderão ser remetidas para as vias ordinárias, desde que seu exame exija a produção de novas provas. A questão de alta indagação não é a intrincada ou difícil, mas a que se refira a um fato que dependa da produção de provas, ou que exija um processo de cognição completa. Consoante lição de Hamilton de Moraes e Barros, “alta indagação não é, assim, uma intrincada, difícil e debatida questão de direito. É o fato incerto que depende de prova ‘aliunde’, isto é, de prova a vir de fora do processo, a ser colhida em outro feito. Ressalte-se que se o inventário não admite colheita da prova testemunhal, não é porque ele seja um procedimento sumário, pois que o procedimento sumaríssimo admite depoimentos pessoais e o de testemunhas, mas porque é procedimento especial. Como exemplos de questões de alta indagação surgidas em inventário, poderíamos lembrar a admissão de herdeiro, que envolvesse a investigação de paternidade ou da maternidade; o problema da venda de bens a filhos, o problema da anulação do testamento (não da sua nulidade, ou da sua inexistência, que podem ser evidentes), já que a anulação é objeto de uma ação proposta para tal fim; o problema dos bens, no regime da separação, quando se trata de saber se vieram antes, ou depois do casamento, etc.”[64].

Além dessas, podem ser mencionadas as questões relacionadas à exclusão de herdeiro por indignidade ou ao reconhecimento de que o de cujus vivia com alguém em união estável.

9.7.5. Abertura do inventário

A legitimidade é, primeiramente, de quem estiver na posse e administração do espólio, por força do disposto no art. 987 do CPC. Além deles, a lei processual a atribui ao cônjuge supérstite, ao herdeiro, ao legatário, ao testamenteiro, ao cessionário do herdeiro ou do legatário, ao credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança, ao síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança, ou do cônjuge supérstite, ao Ministério Público, quando houver interesse de incapazes ou de fundações, ou à Fazenda Pública, quanto tiver interesse.

Qualquer dessas pessoas pode requerer a abertura do inventário, e não há necessidade de que se obedeça à ordem do art. 987. Embora a lei mencione apenas o cônjuge, a legitimidade estende-se também ao companheiro.

O rol do art. 987 não é taxativo, pois qualquer outra pessoa, desde que demonstre interesse, pode requerer a abertura. E é tal a preocupação do legislador que o art. 989 permite que, ultrapassado o prazo legal sem requerimento, o próprio juiz possa, de ofício, determinar sua instauração. Trata-se de uma das raras exceções ao princípio da inércia do juiz.

O requerimento será feito por petição, firmada por advogado, e deverá comunicar ao juiz o óbito, postulando a abertura do inventário e a nomeação de inventariante. O pedido deve vir acompanhado da certidão de óbito e, se possível, dos documentos pelos quais o autor demonstre seu interesse em requerer a abertura. Quando se tratar de cônjuge supérstite, ele juntará a certidão de casamento; se de herdeiro, documento que o comprove.

A petição inicial, depois de distribuída, autuada e registrada, será encaminhada ao juiz, que, verificando estar em termos, nomeará inventariante, a quem competirá prestar compromisso no prazo de cinco dias, na forma do art. 990, parágrafo único, do CPC.

9.7.6. Administrador provisório e inventariante

O inventariante é a pessoa que fica incumbida de administrar os bens do espólio, e de representá-lo em juízo naquelas demandas em que for parte. Ele não tem personalidade jurídica, mas tem capacidade para ser parte. A citação do espólio, e sua representação em juízo, far-se-ão na pessoa do inventariante (salvo se for o dativo, que não tem poderes de representação, nos termos do art. 12, § 1º, do CPC, caso em que o espólio será representado por todos os herdeiros e sucessores).

O inventário não é aberto no momento exato da morte, e é comum que os interessados levem dias ou até meses para requerê-lo. Há um espaço de tempo em que já existe o espólio, mas ainda não há inventário aberto, nem inventariante nomeado. Nesse ínterim, o espólio será representado pelo administrador provisório. É o que estabelece o art. 985 do CPC: “Até que o inventariante preste o compromisso, continuará o espólio na posse do administrador provisório”. E, de acordo com o art. 986, “o administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa”.

O art. 1.797 do Código Civil estabelece uma ordem de preferência para o exercício da administração provisória da herança, que deve ser respeitada. A preferência será dada: I — ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; II — ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; III — ao testamenteiro; IV — a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz”.

Com o compromisso do inventariante, cessam as funções do administrador provisório, e, desde então, a representação do espólio passa àquele.

A inventariança só poderá recair sobre pessoa capaz, e deverá respeitar a ordem do art. 990 do CPC, salvo se houver motivo relevante para inversão. As partes, desde que maiores e capazes, podem indicar ao juiz pessoa que possa exercer a inventariança.

A função será atribuída: I — ao cônjuge sobrevivente casado sob regime de comunhão, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; II — ao herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge supérstite ou este não puder ser nomeado; III — qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio; IV — o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados; V — o inventariante judicial, se houver; VI — pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.

Embora a lei mencione apenas o cônjuge, o companheiro sobrevivente também pode ser nomeado.

O inventariante judicial a que alude o inciso V é figura praticamente extinta. Quando ninguém quiser assumir o encargo, o juiz nomeará inventariante dativo, devendo a nomeação recair sobre qualquer pessoa estranha idônea (inciso VI).

O inventariante prestará compromisso no prazo de cinco dias, o que será desnecessário se se tratar de arrolamento.

9.7.7. Atribuições do inventariante

Incumbe a ele representar ativa e passivamente o espólio, nos termos do art. 12, V, do CPC, com a ressalva do § 1º.

Além disso, tem a função de administrar os bens do espólio, zelando por sua preservação. Deve cuidar dos bens como se fossem seus, comunicando ao juízo eventuais problemas ou ameaças que sobre eles recaiam.

O inventariante ainda tem as atribuições estabelecidas no art. 991, III a VIII. Cabe a ele prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais; exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio; juntar aos autos certidão de testamento, se houver; trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído; prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar; requerer a declaração de insolvência do espólio.

Essas atribuições independem de ouvida dos interessados ou de autorização judicial, constituindo obrigações essenciais do inventariante. Mas há outras que ele poderá praticar, desde que ouvidos os interessados, e com autorização judicial, tais como alienar bens de qualquer espécie, transigir em juízo ou fora dele; pagar dívidas do espólio e fazer despesas necessárias com a conservação e melhoramento dos bens do espólio.

Entre as obrigações de maior relevância que tem o inventariante está a de prestar contas de sua gestão. O não cumprimento ensejará sua remoção.

A prestação de contas não constitui ação autônoma, na forma do art. 919 do CPC, mas mero incidente no bojo do inventário, e tem cunho mais administrativo do que jurisdicional. Esclarecedora a decisão publicada em RF, 314:96, na qual se concluiu que: “A sistemática processual estabelece a possibilidade de se exigir a prestação de contas do inventariante tanto pela via própria, contenciosa, da ação de prestação de contas como pela via administrativa, enquanto incidente do inventário. Nesta hipótese, a finalidade é tão somente apurar o estado dos bens administrados e pode ser determinada pelo juiz sempre que, provocado ou não, repute necessário, conforme o art. 991, VII, do CPC”.

A prestação de contas será feita por determinação judicial, ou a requerimento dos herdeiros, a qualquer tempo. Se, apresentadas as contas, não houver litígio, e todos concordarem com seu teor, o juiz as homologará. Do contrário, se a matéria se tornar controvertida, e houver necessidade de produção de provas, o juiz remeterá as partes para as vias ordinárias.

9.7.8. Remoção e destituição do inventariante

A remoção e a destituição são fenômenos distintos, embora tenham em comum o fato de ambas implicarem a perda do cargo pelo inventariante. A diferença é que a remoção é a punição aplicada àquele que não se desincumbiu a contento do encargo, ou perpetrou, dolosa ou culposamente, uma falta, em seu exercício. A destituição é decorrência de um fato externo ao processo, que não está ligado ao exercício da função. Por exemplo, se o inventariante for preso em razão de condenação criminal, e não puder continuar exercendo o encargo. O fato que ensejou a perda do cargo não está associado a nenhuma falha no exercício de suas funções, mas a um fato impeditivo externo.

As hipóteses de remoção estão enumeradas no art. 995 do CPC. O inventariante será removido: “I — se não prestar, no prazo legal, as primeiras e as últimas declarações; II — se não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios; III — se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem danos bens do espólio; IV — se não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos; V — se não prestar contas ou as que prestar não forem julgadas boas; VI — se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio”.

O pedido de remoção poderá ser formulado a qualquer tempo, desde que se verifiquem os atos comissivos ou omissivos mencionados. A enumeração não é taxativa, podendo ser estendida a todas as hipóteses em que se verificar incúria, desonestidade e outros problemas que justifiquem a remoção.

O incidente se processará em apenso, e o juiz intimará o inventariante para defender-se, no prazo de cinco dias, e produzir as provas que entender necessárias. Em seguida, decidirá. Se acolher o pedido, nomeará outro inventariante para o lugar do removido, respeitada a ordem legal. O removido entregará imediatamente ao substituto os bens do espólio, sob pena de expedição de mandado de busca e apreensão, ou de imissão da posse, conforme o bem seja móvel ou imóvel.

A decisão que aprecia o pedido de remoção é interlocutória, cabendo agravo de instrumento, e apelação.

A remoção também pode ser determinada de ofício pelo juiz, ou a requerimento do Ministério Público. Se o juiz verificar que o inventariamente não dá andamento ao processo, determinará sua remoção, mas não extinguirá o inventário. Se ainda assim persistir a paralisação, o juiz determinará que os autos aguardem no arquivo provocação do interessado. A extinção do inventário não ocorrerá enquanto ele não estiver encerrado.

9.7.9. Primeiras declarações

De acordo com o art. 993 do CPC, o inventariante, prestado o compromisso, terá o prazo de vinte dias para prestar as primeiras declarações, na forma ali mencionada. Delas se lavrará um termo, do qual deverão constar, entre outras coisas, o nome e a qualificação do autor da herança, a data e o local de sua morte, e se deixou testamento; o nome e a qualificação dos herdeiros e do cônjuge supérstite, e o regime de bens em que eram casados; a qualidade dos herdeiros — se legítimos ou testamentários — e o grau de seu parentesco com o inventariante, e a relação completa e discriminada de todos os bens do espólio, e dos alheios que nele forem encontrados, com as exigências do art. 993, inciso IV, e diversas alíneas, do CPC.

Se todas essas informações já tiverem sido prestadas na petição em que se requereu a abertura do inventário, bastará ao inventariante ratificá-las. Na descrição dos bens, ele indicará todos aqueles que integram o monte-mor, e não apenas a meação do de cujus. A cada um deles deve ser atribuído valor de mercado, sendo de fundamental importância para a futura partilha que seja correto e justo, o que evitará futuras impugnações, e incidentes referentes ao recolhimento dos impostos de transmissão da herança.

O parágrafo único do art. 993 do CPC estabelece que o juiz determinará que se proceda ao balanço do estabelecimento, se o autor da herança era comerciante em nome individual, e à apuração de haveres, se era sócio de sociedade não anônima.

A apuração de haveres se faz por contador, e não abrange os ganhos ou perdas posteriores ao óbito, devendo-se respeitar a Súmula 265 do STF: “Na apuração de haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou que se retirou”.

O juiz deve exigir que as primeiras declarações sejam prestadas de forma clara, sem deixar dúvidas. Se houver erros ou obscuridades, mandará saná-los. Caso o cônjuge supérstite, os herdeiros ou legatários tenham consigo algum bem do qual não se tenha conhecimento, deverão informá-lo ao juízo, para que sejam incluídos, sob pena de ficar configurada a sonegação (CC, arts. 1.992 e s.).

A sonegação imporá a seu autor a perda do direito que tinha sobre o bem. Se for o próprio inventariante, será removido. Mas as penas só podem ser impostas em ação própria (art. 1.994 do CC).

9.7.10. Citações

Prestadas as primeiras declarações, serão citados o cônjuge (ou companheiro), os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública e o Ministério Público, se houver testamento ou incapazes, e o testamenteiro.

Há necessidade de citação dos herdeiros, mesmo que eles já tenham cedido a terceiros seus direitos hereditários. Controverte-se sobre a necessidade de citação do cônjuge do herdeiro, havendo numerosas decisões judiciais em sentido afirmativo (RT, 513:125; Informativo STF, 25:250). Parece-nos, porém, desnecessária. O inventário não é ação real, mas pessoal. Como ensinam Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim: “A citação do herdeiro dispensa o chamamento do seu cônjuge, assim como basta a outorga unilateral de procuração pelo herdeiro, uma vez que o inventário tem por fim o recebimento de bens por sucessão causa mortis. Todavia, haverá necessidade de citação do cônjuge, ou de sua representação no processo, em caso de disposição de bens, tais como a renúncia à herança, alienações, partilha diferenciada, e quaisquer atos que dependem de outorga uxória”[65].

De acordo com o § 1º, do art. 999 do CPC, a citação será pessoal apenas às pessoas domiciliadas na comarca por onde corre o inventário, ou que aí forem encontradas. As que residirem em outra localidade, ou no estrangeiro, serão citadas por edital, com prazo de vinte a sessenta dias. Caso algum dos interessados compareça espontaneamente, estará suprida a necessidade de citação, na forma do art. 214, § 1º.

A citação da Fazenda Pública é necessária, porque ela tem interesse em decorrência do imposto de transmissão causa mortis. A Fazenda que deve ser citada é a estadual. O Ministério Público só participará se houver interesse de incapazes, fundações ou se o de cujus tiver deixado testamento, caso em que o testamenteiro também será citado.

9.7.11. Impugnações

Após concluídas todas as citações, as partes terão o prazo comum de dez dias para manifestar-se sobre as primeiras declarações. Elas podem omitir-se, concordar ou impugná-las, para: I — arguir erros e omissões; II — reclamar contra a nomeação do inventariante; ou III — contestar a qualidade de quem foi incluído como herdeiro.

Se o juiz acolher a matéria mencionada no item I, mandará retificar as primeiras declarações. Se acolher a do item II, nomeará outro inventariante, respeitando a ordem de preferência legal. E, se acolher a do item III, determinará a devida exclusão. Se a matéria mencionada no item III constituir questão de alta indagação, o juiz remeterá as partes para as vias ordinárias, e suspenderá, até o julgamento da ação, a entrega do quinhão que na partilha caberia a esse herdeiro.

Quando a matéria não for de alta indagação, o juiz decidirá o incidente no próprio inventário, cabendo, da decisão que mantiver ou excluir o herdeiro, agravo de instrumento.

De acordo com o art. 1.039, o sobrestamento cessará se, em trinta dias, não for proposta a ação para exclusão do herdeiro impugnado.

Pode haver reclamação daquele que se julgar preterido, e que queira sua admissão no inventário. Ele deve formular o requerimento antes da partilha, embora para ele não vigore o prazo de dez dias, já que, não tendo sido incluído, não terá sido citado. As partes serão ouvidas em dez dias, depois dos quais o juiz decidirá, em princípio, no próprio inventário. Se houver necessidade de produção de outras provas, que não meramente documentais, o juiz remeterá a questão para a via ordinária, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído, até que se decida o litígio. Se no prazo de trinta dias não for proposta a ação, cessará a eficácia da medida.

A Fazenda Pública, no prazo de vinte dias após a conclusão das citações, informará ao juízo o valor dos bens de raiz descritos nas primeiras declarações, de acordo com os dados que constam do cadastro imobiliário. Essa providência será desnecessária quando o inventariante, ao prestar as primeiras declarações, comprovar o valor venal dos imóveis, juntando os lançamentos fiscais, ou quando não houver impugnação da Fazenda.

Contra a decisão que julga qualquer das impugnações, cabe agravo de instrumento.

9.7.12. Avaliações

A partir do art. 1.003, o CPC regula a avaliação, que deverá ser feita sobre todos os bens que integram o espólio. São duas as suas finalidades: permitir o cálculo dos impostos, em especial do mortis causa, e verificar a correção da partilha, de sorte que nenhum dos sucessores fique prejudicado.

Nem sempre ela será necessária. Pode ser dispensada em várias hipóteses: a) se todas as partes forem maiores e capazes, e se elas, bem como a Fazenda, não impugnarem o valor atribuído aos bens nas primeiras declarações; b) tiver havido informação do Fisco a respeito dos bens, sem impugnação; c) quando for instituído em favor dos herdeiros, sobre todos os bens, um condomínio, no qual se respeite a fração ideal cabente a cada um, desde que não tenha havido impugnação da Fazenda. Neste último caso, a avaliação é dispensada porque, se os quinhões atribuídos a cada herdeiro forem respeitados na formação do condomínio, não haverá nenhum risco de que qualquer deles fique prejudicado.

Havendo necessidade de avaliação, o juiz, após decididas as impugnações, nomeará um perito avaliador, se não houver na comarca um avaliador judicial (CPC, art. 1.003). Ela respeitará o disposto nos arts. 681 a 683 do CPC. Como se trata de mera avaliação, e não de perícia, não é dada às partes a indicação de assistentes técnicos.

Entregue o laudo, as partes terão a oportunidade de manifestar-se, em dez dias, podendo impugná-lo. O juiz decidirá, desde logo, as impugnações, podendo determinar que o perito preste esclarecimentos suplementares. Se for acolhida a impugnação, determinará que o perito retifique a avaliação. Se verificar que ela foi realizada com vício de erro ou dolo, ou quando se constatar, a posteriori, que os bens apresentam defeito que lhes diminua o valor, o juiz mandará repetir a avaliação (CPC, art. 1.010).

9.7.13. Últimas declarações

Encerrada a fase de avaliação, será lavrado o termo de últimas declarações.

Sua função é permitir que o inventariante tenha a oportunidade de emendar, completar ou aditar as primeiras declarações, corrigindo-lhes as omissões e sanando-lhes os vícios.

Ainda que não haja nada a corrigir ou acrescentar, o inventariante deve apresentá-las, limitando-se a ratificar as primeiras, e a informar que nada há a alterar.

As últimas declarações põem fim à fase de inventário, sendo a oportunidade de incluir os bens que haviam sido esquecidos ou omitidos, ou afastar outras falhas que as primeiras declarações pudessem conter (se não for incluído bem do qual ele tivesse ciência, poderá haver a ação de sonegados).

Sobre as últimas declarações, serão ouvidas as partes no prazo comum de dez dias. Caso haja impugnação, o juiz decidirá desde logo, determinando eventuais retificações que se afigurem necessárias (CPC, art. 1.012).

9.7.14. Impostos

Depois de prestadas as últimas declarações, será feito o cálculo do imposto mortis causa e inter vivos. Eventuais outros tributos que possam recair sobre os bens (IPTU, INSS etc.) devem ser quitados antes da partilha, cabendo ao inventariante comprovar-lhes o pagamento com a certidão de quitação. Nesse aspecto, distinguem-se o inventário dos arrolamentos, porque nestes a comprovação do pagamento dos tributos é feita após a homologação da partilha ou adjudicação, como condição para a expedição do respectivo formal.

O cálculo do valor do imposto mortis causa deverá observar a Súmula 112 do STF: “O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão”. A base de cálculo é o valor do bem na data de sua avaliação, nos termos da Súmula 113 do STF.

O cálculo será feito de acordo com o que dispõem o Código Tributário Nacional e a legislação estadual. No Estado de São Paulo, a matéria é regulada pela Lei n. 10.992, de 21 de dezembro de 2001.

O imposto causa mortis tem por fato gerador a transmissão de bens decorrente de sucessão por morte, seja legítima ou testamentária, ou a doação de bens do espólio. A base de cálculo são os bens, móveis e imóveis, deixados pelo de cujus a seus herdeiros. O imposto não recai sobre a meação do cônjuge sobrevivente, porque esta não é transmitida por morte.

A lei estadual mencionada enumera as hipóteses de isenção, e estabelece a alíquota do tributo em 4% sobre o valor tomado como base de cálculo, que é o valor de avaliação dos bens na data da abertura da sucessão.

O imposto inter vivos incide sobre a transmissão onerosa de bens imóveis do espólio. Como se aplica apenas aos atos onerosos, não incide sobre a doação, sendo esta objeto de imposto causa mortis. De acordo com a Lei n. 11.154/91, do Município de São Paulo, a alíquota é de 0,5% para imóveis compreendidos no Sistema Financeiro de Habitação, e de 2% para os demais.

O imposto inter vivos será devido quando ao cônjuge meeiro ou ao herdeiro forem atribuídos bens imóveis que ultrapassem o que seria devido por força da meação ou das quotas devidas. Se ele receber mais bens imóveis do que lhe cabia, por convenção entre os interessados, recolherá o imposto inter vivos, calculado sobre o que foi transmitido a mais.

Caso o imóvel seja objeto de compromisso de compra e venda, deve-se observar a Súmula 590 do STF: “Calcula-se o imposto de transmissão causa mortis sobre o saldo credor da promessa de compra e venda de imóvel, no momento da abertura da sucessão do promitente vendedor”.

Em caso de renúncia pura à herança, o renunciante não pagará o imposto mortis causa, porque não transmitiu a terceiros os bens que lhe cabiam, mas simplesmente abdicou deles. Aqueles que receberem os bens é que deverão arcar com o tributo. Nesse sentido: “Se todos os filhos do autor da herança renunciam a seus respectivos quinhões, beneficiando a viúva, que era a herdeira subsequente, é incorreto dizer que a renúncia foi antecedida por aceitação tácita da herança. Não incidência do imposto de transmissão” (STJ, 1ª Turma, REsp 20.183-8-RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros).

Mas a situação será diferente se houver renúncia translativa, verdadeira cessão de direitos hereditários, em que há transmissão de bens. Para que ela ocorra, o herdeiro deve primeiro aceitar a herança, e, depois, renunciar a ela em favor de terceiro. Em casos assim, incidirão dois tributos: o mortis causa e o inter vivos.

O cálculo do imposto é feito pelo contador, e sobre ele as partes se manifestarão no prazo de cinco dias (CPC, art. 1.013). Em seguida, será ouvida a Fazenda Pública. Caso haja impugnação, o juiz a examinará, e, verificando que há erro, devolverá os autos ao contador, para que efetue as correções.

Depois disso, julgará o cálculo do imposto, cabendo agravo dessa decisão. Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim entendem, de forma diversa, que o ato judicial que aprecia o cálculo põe fim à fase de inventário, passando-se à partilha, e deve ser considerado como sentença apelável. Parece-nos que o processo só tem fim quando homologada a partilha, e só então haverá sentença. Antes, os atos judiciais, incluindo o que aprecia o cálculo, terão a natureza de decisão interlocutória agravável.

9.7.15. Colações

A colação vem tratada no Código Civil a partir do art. 2.002. Da leitura conjugada desse artigo com o seguinte, conclui-se que ela consiste no ato pelo qual os descendentes, que concorrem à sucessão de ascendente comum, são obrigados a conferir as doações e dotes que receberam em vida, sob pena de sonegados, com a finalidade de igualar suas legítimas e a do cônjuge sobrevivente.

As doações feitas em vida constituem adiantamento de legítima (CC, art. 544), devendo os bens ser trazidos à colação, no inventário, salvo se o autor da herança tiver declarado expressamente que dispensa a colação, ou que devem ser imputados na parte disponível.

Aquele descendente que, em vida, foi beneficiado por seu pai deve trazer, sob pena de sonegação, os bens que recebeu à colação, no processo de inventário, para não ser favorecido.

Do dever de colação não se exime o descendente, ainda que o bem doado já não exista ao tempo da abertura da sucessão, caso em que a colação será feita pelo valor correspondente. De acordo com os arts. 2.003 e 2.004 do Código Civil, o valor dos bens, na colação, será aquele que tiver sido atribuído no ato de liberalidade, e no tempo em que ela foi feita. Não vigora mais a regra do art. 1.014, parágrafo único, do CPC, pela qual os bens deveriam ser colacionados pelo seu valor, na data da abertura da sucessão.

A nova disposição legal tem merecido críticas da doutrina: “As referências à colação de bens pelo seu valor ‘ao tempo da liberalidade’ constitui retrocesso em face à norma do art. 1.014 do Código de Processo Civil, cujo parágrafo único determina a tomada de valor ‘ao tempo da abertura da sucessão’. Há que se compreender, no entanto, que o dispositivo do Novo Código Civil não pode ser interpretado literalmente, como prevalência do valor histórico da doação, sob pena de inadmissível desequilíbrio na almejada colação de bens. A interpretação sugerida é a de que, embora considerado o valor ao tempo da liberalidade, deve ser feita a sua atualização monetária pelos índices próprios de correção até a data da abertura da sucessão”[66].

A colação é indispensável, ainda que o herdeiro tenha renunciado à herança, ou dela tenha sido excluído (arts. 2.008 do CC e 1.015 do CPC). Ele deve repor a parte inoficiosa, que ultrapassa a legítima. Estabelece o art. 1.015, § 1º, do CPC que “é lícito ao donatário escolher, dos bens doados, tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade disponível, entrando na partilha o excedente para ser dividido entre os demais herdeiros”. E o § 2º: “Se a parte inoficiosa da doação recair sobre bem imóvel, que não comporte divisão cômoda, o juiz determinará que sobre ela se proceda entre os herdeiros à licitação; o donatário poderá concorrer na licitação, e, em igualdade de condições, preferirá aos herdeiros”.

Dispensa-se a colação se o doador determinar que saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.

Há alguns bens que não precisam ser colacionados. Os arts. 2.010 e 2.011 do Código Civil os enumeram: os gastos ordinários do ascendente com o descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas enfermidades, enxoval, despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em processo-crime e as doações remuneratórias.

Se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de conferir, o juiz ouvirá as partes em cinco dias, e decidirá à vista das alegações e provas produzidas (CPC, art. 1.016). Não acolhida a negativa do herdeiro, o juiz mandará que, em cinco dias, ele proceda à conferência, sob pena de sequestro dos bens. Caso não os tenha mais consigo, mandará imputar seu valor no quinhão que lhe couber.

Se a matéria for de alta indagação, o juiz remeterá as partes para os meios ordinários, mas o herdeiro não receberá o seu quinhão senão depois de prestar caução correspondente ao valor dos bens não colacionados.

Qualquer dos herdeiros pode reclamar do beneficiado a colação dos bens que recebeu do de cujus, sob pena de ação de sonegados.

9.7.16. Do pagamento das dívidas

O autor da herança pode ter deixado créditos e débitos, que passam a compor o espólio, e devem ser declarados.

É dever do inventariante promover a cobrança dos créditos, em nome do espólio, valendo-se das ações apropriadas.

As dívidas devem ser declaradas no inventário. Uma das finalidades deste é promover a liquidação dos débitos do de cujus para, verificando o que sobra, permitir a posterior partilha dos bens.

Enquanto existir o espólio, caberá a ele responder pelo pagamento das dívidas. Se já tiver sido extinto pela partilha, a obrigação passa aos herdeiros, devendo ser observada a proporção que a cada um coube na herança. Não se pode olvidar que o espólio e os herdeiros respondem pelos débitos, respeitadas as forças da herança. Por isso, a cobrança ou execução dos débitos do de cujus não pode atingir bens pessoais dos herdeiros, que não provenham da sucessão. A responsabilidade do espólio e dos herdeiros estende-se até às dívidas alimentares deixadas pelo de cujus, nos limites das forças da herança, nos termos do art. 1.700 do Código Civil.

A cobrança poderá ser feita no próprio juízo do inventário, se a dívida for vencida e exigível. Trata-se de verdadeira habilitação de crédito, em que os credores comprovarão a existência do débito, e seu montante atual, devendo ser respeitadas as prelações legais.

A petição deve vir acompanhada de prova literal da dívida, devendo ser distribuída e autuada em apenso aos autos do processo de inventário.

O juiz ouvirá as partes. Se houver concordância, ele ordenará que se separe do monte dinheiro ou, na sua falta, bens suficientes para o pagamento, que serão alienados em hasta pública. O credor pode, se preferir, adjudicar o bem, o que será deferido pelo juiz se houver concordância das partes. O ato que julga a habilitação de crédito tem natureza de sentença, e está sujeito à apelação. Se for interposto agravo de instrumento, deve ser conhecido, aplicando-se o princípio da fungibilidade.

Caso não haja concordância de todas as partes sobre o pagamento, o credor será remetido para as vias ordinárias. Desde que a impugnação não esteja fundada em pagamento, o juiz mandará reservar em poder do inventariante bens suficientes para a solução do débito, sobre os quais possa recair oportunamente a execução. Para que eles permaneçam reservados, é preciso que o credor ajuíze ação de cobrança, no prazo de trinta dias. Depois, a reserva perderá sua eficácia.

Se a dívida não estava vencida, parece-nos que se poderá adotar igual procedimento, podendo ser reservados dinheiro ou bens suficientes para pagamento, que ficarão aguardando o vencimento do débito.

O procedimento de habilitação de crédito, previsto nos arts. 1.017 e s. do CPC, é facultativo, porque o credor pode optar por, desde logo, ajuizar em face do espólio ação de cobrança ou de execução.

A Fazenda Pública não precisa habilitar seus créditos no inventário, devendo valer-se da via executiva, prevista na Lei n. 6.830/80.

Caso a dívida do espólio seja paga integralmente por apenas um dos herdeiros, ele terá direito de regresso perante os demais, observando o quinhão de cada um. Em caso de insolvência de um deles, sua parte dividir-se-á em proporção entre os demais (CC, art. 1.999).

O pagamento dos legados é preferido ao da herança. Para o pagamento das dívidas, deve primeiro ser consumida a parte dos herdeiros. Se esta for esgotada, os legados serão atingidos, e o legatário será intimado para manifestar-se, podendo impugnar os débitos apresentados.

9.8. Da partilha

9.8.1. Introdução

A partilha tem início depois de encerrada a fase de inventário, na qual foram indicados os bens deixados pelo morto, os herdeiros, os legatários e os credores. Feito o pagamento das dívidas, e verificado o que restou, passar-se-á à partilha, que consiste na divisão dos bens entre os sucessores. Pressupõe que o de cujus tenha deixado mais de um herdeiro, pois, do contrário, todos os bens serão adjudicados ao sucessor único.

Ela não é atributiva, mas declaratória da propriedade, porque, pelo princípio da saisine, o herdeiro ter-se-á tornado proprietário e possuidor dos bens desde o momento da morte. Com a partilha se declarará qual o quinhão de cada herdeiro, com os bens que o integram.

Para que se chegue ao monte partível é preciso que, antes de tudo, se faça o pagamento das dívidas, e se isole a herança da meação do cônjuge supérstite. O resto deve ser objeto de divisão e repartição entre os diversos credores.

9.8.2. Espécies de partilha

Ela pode ser amigável ou judicial. A primeira pressupõe que os herdeiros sejam todos maiores e capazes, e estejam de acordo quanto à divisão e distribuição de bens. A judicial é a que se faz quando nem todos os herdeiros são capazes, ou quando há divergência entre eles.

A partilha amigável pode ser inter vivos ou post mortem. Em vida, é feita pelo pai ou qualquer ascendente, por escritura pública ou testamento. O único cuidado é que ela não pode prejudicar a legítima dos herdeiros necessários, nem privar o autor da herança do necessário para sua subsistência. Ela só pode ser feita pelo autor da herança, nunca por seus sucessores, já que vedada a possibilidade de disposição de herança de pessoa viva (pacta corvina). Para se assegurar de que a partilha não o prive do necessário à subsistência, costuma o autor da herança, ao fazer a doação de todos os bens que lhe pertencem, reservar para si o usufruto. Feita a partilha em vida, por escritura pública, não haverá necessidade de, após a morte, fazer-se o inventário, ou trazer os bens à colação. Mas pode haver redução do quinhão atribuído a um herdeiro, se isso for necessário para a preservação da legítima.

A partilha em vida pode, ainda, ser feita por testamento. Nesse caso, será preciso fazer o inventário. Diz-se que é inter vivos, porque a forma pela qual se realiza é decidida pelo próprio titular, que estabelece a quota de cada um dos herdeiros.

A partilha amigável post mortem é feita entre os herdeiros maiores e capazes, que estejam de acordo com a maneira pela qual serão divididos os bens. É feita no curso do inventário ou arrolamento, por escritura pública, termo nos autos do inventário ou escrito particular, homologado pelo juiz (CC, art. 2.015).

A partilha amigável deve ser homologada pelo juiz (CPC, art. 1.031), e pode ser anulada em caso de vício de consentimento, na forma do art. 1.029 do CPC.

A partilha será judicial quando houver incapazes, ou não houver acordo entre os herdeiros a respeito da divisão dos bens (art. 2.016 do CPC).

9.8.3. Procedimento da partilha

Verificados quais os bens que deverão integrar o acervo a ser partilhado, o juiz concederá às partes o prazo de dez dias para formular o pedido de quinhão. É possível que o autor da herança tenha deixado testamento, indicando os bens e valores que devem compor cada quinhão na partilha. A vontade dele deve prevalecer, salvo se o valor dos bens não corresponder às quotas estabelecidas (art. 2.014 do CC).

Ouvidas as partes, o juiz decidirá em dez dias sobre a forma pela qual a partilha será realizada. Ao fazê-lo, apreciará os pedidos das partes e determinará os bens que integrarão o quinhão de cada herdeiro ou legatário.

O procedimento é o estabelecido nos arts. 1.022 e s. do CPC. Os herdeiros formularão seus pedidos de quinhão, no prazo de dez dias. O juiz proferirá, no mesmo prazo, decisão sobre a partilha. Embora o art. 1.022 fale em despacho, e haja decisões considerando a deliberação irrecorrível, parece-nos que esse ato judicial tem conteúdo decisório, desafiando a interposição do agravo de instrumento. Tanto que, no artigo seguinte, fala-se em “partilha de acordo com a decisão”.

O juiz, ao decidir sobre a partilha, deverá observar, quanto ao valor, natureza e qualidade dos bens, a maior igualdade possível.

Isso não significa que cada herdeiro deva receber uma fração ideal, proporcional a sua parte na herança, sobre todos os bens. Nesse sentido: “Com efeito, a partilha judicial não significa a necessária distribuição de todos os bens em mero fracionamento. Observados os princípios da igualdade e da comodidade dos herdeiros, deve-se evitar, tanto quanto possível, a subsistência do condomínio, a que Washington de Barros Monteiro denomina de ‘semente de demandas, atritos e dissensões. As mesmas observações valem para o estabelecimento da meação devida ao cônjuge supérstite, ou ao companheiro. Ressalte-se que meação não é herança, mas parte do acervo patrimonial já pertencente ao meeiro... Ao deliberar sobre a partilha, o juiz designa os bens que deverão constituir a meação e os que devem integrar o quinhão de cada herdeiro, legatário ou cessionário, sempre que possível evitando o condomínio”[67].

Os bens insuscetíveis de divisão cômoda, que não caibam na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um só herdeiro, serão vendidos judicialmente, e o valor apurado será dividido, a não ser que haja acordo para que o bem seja adjudicado a todos, ficando cada herdeiro com uma fração ideal (CPC, art. 2.019, caput).

Não se fará a alienação judicial da coisa se o meeiro ou um ou mais herdeiros requererem a adjudicação do bem, repondo aos autos, em dinheiro, a diferença, após avaliação. Caso mais de um herdeiro postule a adjudicação, será feito um processo de licitação. Aquele que mais oferecer obterá a adjudicação, repondo aos demais a diferença.

Em seguida, observar-se-á o disposto no art. 1.023 do CPC: “O partidor organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão, observando nos pagamentos a seguinte ordem: I — dívidas atendidas; II — meação do cônjuge [incluindo-se aqui o companheiro]; III — meação disponível: IV — quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho”.

Sobre o esboço de partilha as partes serão ouvidas no prazo comum de cinco dias. Resolvidas eventuais impugnações, a partilha será lançada nos autos, observando os requisitos do art. 1.025 do CPC.

Estabelece o art. 1.026 que, “pago o imposto de transmissão a título de morte, e junta aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública, o juiz julgará por sentença a partilha”.

O imposto de transmissão mortis causa deve ser recolhido antes do julgamento da partilha, como também deve ser apresentada a certidão negativa de dívida para com a Fazenda Pública.

Tratando-se de partilha judicial, não há apenas homologação, como ocorre com a amigável. Esta é feita por escritura pública, termo nos autos, e é homologada pelo juiz. Não cabe ação rescisória, mas ação anulatória, na forma dos arts. 1.029, parágrafo único, e 486. O prazo para seu ajuizamento é de um ano, na forma do art. 2.027 do Código Civil, havendo grande divergência a respeito do termo inicial da contagem, pois há decisões que o consideram como sendo a data da homologação da partilha, e outras que consideram a data em que essa decisão transitou em julgado. Parece-nos que o prazo não pode correr nem de uma coisa nem de outra, porque não é a homologação que atribuiu validade e eficácia à partilha, mas o acordo de partilha em si, celebrado entre partes maiores e capazes. O que se pretende anular não é a homologação, mas o próprio acordo. Por isso, desde sua celebração, corre o prazo decadencial de um ano. A partilha judicial é rescindível, nas hipóteses do art. 1.030 do CPC. O prazo é o comum da ação rescisória, de dois anos a contar do trânsito em julgado da sentença.

Se a sentença se limitou a homologar o esboço de partilha, sem que tenha havido contestação ou impugnação dos herdeiros, o procedimento a observar é o do art. 1.029, e não o do art. 1.030, que fica reservado para as hipóteses de litigiosidade.

Se houver acordo entre as partes maiores e capazes, a partilha será anulável. Também o será se não houve acordo, mas não foi impugnado o esboço de partilha apresentado pelo partidor. Mas será rescindível a sentença que julgar a partilha, em caso de divergência entre os herdeiros.

Nesse sentido, a lição de Hamilton de Moraes e Barros: “A ação para anular sentenças homologatórias de partilha ou de divisões, em que não houve contestação, é a anulatória, ou ação de anulação, e não a ação rescisória propriamente dita”[68].

A legitimidade para as ações anulatórias e rescisórias não é apenas dos herdeiros, mas também do cônjuge supérstite, e outros interessados, como cessionários, credores, e até mesmo do cônjuge do herdeiro, se prejudicada sua parte ideal.

Quando a ação anulatória for ajuizada por terceiro interessado, que não tenha participado do inventário, o prazo será de quinze anos, podendo ser cumulada com petição de herança. Esse é o prazo, porque só depois dele é que, por usucapião, eventuais terceiros interessados não poderão mais reaver os bens que, por força da partilha, tenham ficado com outras pessoas.

A sentença que julga a partilha está sujeita a apelação, que será recebida no duplo efeito.

Depois de transitada em julgado a sentença, pode haver emenda nos mesmos autos do inventário, quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens, desde que sobre isso convenham as partes. Pode o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a correção de inexatidões materiais, seja da sentença que julgou a partilha, seja do respectivo formal.

Há, portanto, duas hipóteses de emenda, posteriores ao trânsito em julgado: a de erro de fato na descrição dos bens, que depende de concordância dos herdeiros; e a existência de inexatidão material, que independe do consentimento.

As emendas terão lugar nos próprios autos do inventário, e contra elas caberá agravo de instrumento. Caso algum dos herdeiros não concorde com a alteração, restará aos demais propor a ação anulatória (CPC, art. 1.029).

Transitada em julgado a sentença que homologa ou julga a partilha, cessa a existência do espólio, pois deixa de existir a massa indivisa de bens. Com isso, encerram-se as funções do inventariante. Naquelas ações em que figure o espólio, haverá necessidade de substituição pelos herdeiros.

9.8.4. Formal de partilha

Com o trânsito em julgado da sentença, os herdeiros receberão os bens que lhe tocarem no formal de partilha. O art. 1.027 do CPC estabelece quais são as peças que o comporão, acrescentando, em seu parágrafo único, que “o formal de partilha poderá ser substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo; caso em que se transcreverá nele a sentença de partilha transitada em julgado”.

Havendo bens imóveis, o formal de partilha será levado a registro, que nesse caso não tem função atributiva da propriedade (princípio da saisine). Mas é só a partir dele que o bem imóvel figurará em nome do herdeiro, permitindo-lhe dispor do bem, e transferi-lo a terceiros, sem que haja ofensa ao princípio da continuidade registrária.

9.8.5. Sobrepartilha

Os bens que não tenham sido partilhados no curso do inventário ficam sujeitos à sobrepartilha. Entre eles estão aqueles que tenham sido sonegados, os que se descobriram depois da partilha, os litigiosos, assim como os de liquidação difícil e morosa, e os situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.

Em relação aos bens litigiosos e aos situados em local distante, determina o art. 1.040, parágrafo único, do CPC que eles serão reservados à sobrepartilha, sob a guarda e administração do mesmo ou de diverso inventariante, conforme a vontade da maioria.

A sobrepartilha é feita nos próprios autos, mantendo-se a representação processual dos herdeiros e os poderes do inventariante. Todas as fases procedimentais anteriores serão repetidas em relação aos bens que forem objeto de sobrepartilha.

9.9. Inventário conjunto

Estabelece o art. 1.043 do CPC que, “falecendo o cônjuge meeiro supérstite antes da partilha dos bens do pré-morto, as duas heranças serão cumulativamente inventariadas e partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos”. Haverá a nomeação de um só inventariante, devendo o segundo inventário ser distribuído por dependência e apensado ao primeiro.

A razão para isso é que no inventário são elencados todos os bens que compõem o patrimônio do casal, para então isolar-se a meação, e a parte que caberá aos sucessores. Tendo havido a morte do casal, é melhor que todos os bens sejam inventariados de uma só vez, evitando-se, com isso, a nomeação de inventariantes distintos, que implicaria dupla administração de bens que, afinal, integram um único monte.

Também se admite o inventário conjunto na hipótese de morte de herdeiro na pendência do inventário em que foi admitido, não possuindo outros bens além de seu quinhão na herança.

O inventário conjunto pressupõe que ainda não esteja encerrado o primeiro, para que ambos possam correr juntos.

De acordo com o art. 1.045 do CPC, nos casos de inventário conjunto, prevalecerão as primeiras declarações, assim como o laudo de avaliação, salvo se se alterou o valor dos bens. Naquele a que se proceder por morte do cônjuge herdeiro supérstite, é lícito, independentemente de sobrepartilha, descrever e partilhar bens omitidos no inventário do cônjuge pré-morto (CPC, art. 1.045, parágrafo único).

9.10. Arrolamento

É uma forma simplificada de inventário, que cabe quando os bens forem de pequeno valor, até o limite de 2.000 OTNs, que correspondem a 13.840 BTNs.

Não se confunde com o arrolamento sumário, outra forma simplificada, porque este independe do valor dos bens, podendo ser utilizado quando os herdeiros forem maiores e capazes e estiverem de acordo com a partilha.

O procedimento do arrolamento comum é aquele do art. 1.036 do CPC: “Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigações do Tesouro Nacional (OTNs), o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da assinatura do termo do compromisso, apresentar com suas declarações, a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano de partilha”.

Esse procedimento simplificado é cogente, preenchidos os requisitos do art. 1.036. Os herdeiros não podem optar pelo procedimento mais amplo do inventário.

9.10.1. Peculiaridades

O procedimento é efetivamente simplificado, e com algumas peculiaridades. Naquilo em que a lei for omissa, aplicar-se-ão subsidiariamente as regras do inventário, como no que se refere a sua abertura. Qualquer das pessoas mencionadas no art. 987 do CPC pode requerê-la. O pedido deve vir instruído da mesma maneira que o do inventário. O juiz nomeará um inventariante, que, no entanto, não precisará prestar compromisso. Caberá a ele apresentar, com suas declarações, a atribuição do valor dos bens do espólio e já o plano de partilha.

As partes que não estiverem representadas nos autos serão citadas, e poderão impugnar as primeiras declarações e a estimativa do valor dos bens, no mesmo prazo estabelecido para o inventário. O Ministério Público, desde que intervenha no feito pela presença de incapazes, ou por outros motivos que justifiquem sua participação, também poderá fazê-lo. Se houver impugnação do valor do bem, o juiz nomeará um avaliador, que apresentará o laudo no prazo de dez dias.

Antes da partilha, deverá ser comprovada a quitação dos tributos, com o recolhimento do imposto mortis causa, e a apresentação de certidões negativas de tributo dos bens.

Apreciadas as impugnações das partes e do Ministério Público, o juiz deliberará sobre a partilha. Se houver necessidade de provas em audiência, ele a designará. Julgada a partilha (ou adjudicação, se houver um herdeiro só), com o trânsito em julgado será expedida a respectiva carta. Parece-nos que, contra a decisão que delibera sobre a partilha, cabe agravo de instrumento, embora haja numerosos acórdãos entendendo-a irrecorrível, já que a lei a qualifica como “despacho”. No entanto, só pode ser considerado como tal o ato judicial que não tem conteúdo decisório, e do qual nenhum prejuízo possa resultar para as partes.

9.11. Arrolamento sumário

É uma forma ainda mais simplificada de inventário, que pressupõe a inexistência de litígio entre herdeiros, todos maiores e capazes. É preciso que não haja nenhuma divergência quanto aos bens e à forma pela qual a partilha se fará. É irrelevante o valor dos bens ou o número de herdeiros. Se houver apenas um, não haverá partilha, mas a adjudicação.

Com a entrada em vigor da Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, fica assegurada aos interessados a faculdade de dispensar o arrolamento sumário, desde que não haja testamento, e valer-se de escritura pública para inventariar e partilhar os bens. Mas essa faculdade não impede que os interessados prefiram o arrolamento judicial.

9.11.1. Peculiaridades

A abertura deve ser requerida por todos os herdeiros, ou por apenas um, com a concordância dos demais.

Na petição inicial, eles postularão ao juiz a nomeação do inventariante que designarem, a declaração dos títulos dos herdeiros e os bens do espólio, e farão a atribuição de valor a tais bens, para fins de partilha.

É preciso que se traga a comprovação do recolhimento dos tributos relativos aos bens e rendas que integram o espólio.

Não haverá qualquer citação, já que o arrolamento sumário pressupõe que todos os herdeiros estejam representados nos autos, e concordem com a partilha apresentada. Caso um dos herdeiros não compareça, não seja localizado ou seja incapaz, tornar-se-á inviável o prosseguimento, devendo obedecer-se ao rito do inventário comum.

Quando o herdeiro for casado, será preciso que o cônjuge tenha outorgado procuração, pois a partilha amigável tem caráter negocial, e exige outorga uxória, salvo se o regime for o da separação absoluta de bens.

A partilha, já apresentada na inicial, deve ser feita na forma do art. 2.015 do Código Civil.

A existência de testamento não obsta à utilização do arrolamento sumário, desde que preenchidos os demais requisitos. Porém, será indispensável a participação do Ministério Público, que será intimado dos atos do processo.

No arrolamento sumário não se lavra nenhuma espécie de termo. O inventariante não presta compromisso, e fica dispensado das primeiras declarações. Também não se lavra termo de partilha.

O inventariante será nomeado por indicação dos próprios herdeiros. No requerimento já se fará a descrição de todos os bens, com a enumeração dos herdeiros, e a parte que caberá a cada um na partilha. A cada bem será atribuído valor. Como não há impugnação, pois o procedimento pressupõe a concordância de todos, não haverá necessidade de avaliação dos bens.

A Fazenda Pública não é citada, mas é preciso que seja cientificada da partilha, para acompanhar o recolhimento do imposto mortis causa. Caso se verifique que o tributo foi recolhido a menor, a Fazenda fará o lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores atribuídos aos bens do espólio. Ela não é citada, mas não se vincula aos valores atribuídos, podendo cobrar a diferença por lançamento tributário. As questões relativas ao recolhimento do tributo não serão apreciadas no arrolamento, como estabelece o art. 1.034, caput, do CPC: “No arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio”.

Isso explica a desnecessidade de citação da Fazenda, pois há procedimento próprio para que ela possa cobrar a diferença entre o que foi pago e o que era devido. Deve apenas ser intimada da sentença homologatória para, se for o caso, promover a cobrança posterior, em via administrativa, do saldo ou outros tributos de que seja credora.

A existência de algum credor do espólio não impedirá que haja a homologação da partilha ou adjudicação, desde que os herdeiros reservem, do monte partível, bens suficientes para fazer frente ao débito. A reserva será feita pelo valor estimado dos bens, salvo se for impugnado pelo credor, caso em que deverá ser feita a avaliação.

Homologada a partilha ou a adjudicação, serão expedidos o formal ou a carta.

10. Dos embargos de terceiro

10.1. Introdução

Em geral, não é possível que a constrição judicial recaia sobre bens de quem não é parte no processo. Os embargos de terceiros são a ação atribuída àquele que não é parte, para fazer cessar a constrição judicial que indevidamente recaiu sobre um bem do qual é proprietário ou possuidor.

São dois os pressupostos dos embargos de terceiros, que os distinguem de outras ações: que haja um processo em curso, no qual tenha ocorrido uma constrição judicial (daí por que os embargos de terceiro estão sempre associados a um outro processo); e que essa constrição tenha recaído sobre um bem de alguém que não participa do processo. Por terceiro se entende aquele que não é parte, sendo irrelevante que seja ou não o responsável pelo pagamento do débito, ou que figure ou não no título executivo. Sua condição decorre de não ter sido incluído no processo.

A parte tem outros mecanismos para defender-se de indevidas apreensões judiciais. Pode recorrer da decisão que a determinou, ou, na execução, valer-se dos embargos de devedor. Os embargos de terceiros opostos por quem tenha a qualidade de parte serão extintos, sem apreciação de mérito, por falta de interesse de agir (inadequação da via eleita).

Eles constituem uma nova ação, e um novo processo, embora estejam ligados àquele no qual se deu a apreensão judicial. Não são meros incidentes da execução, mas têm natureza de processo de conhecimento, de natureza constitutiva negativa, que visam desfazer a constrição judicial indevida.

Não se confundem com outras ações que servem para a defesa da posse e propriedade, como, por exemplo, com as ações possessórias. Nestas, a legitimidade é exclusiva do possuidor, ao passo que se admitem embargos de terceiro fundados na propriedade. O principal ponto de distinção está em que somente os embargos de terceiro pressupõem ato de apreensão judicial, realizado por oficial de justiça. Neles, a perda da posse decorre de uma determinação judicial, ainda que indevida. Já nas ações possessórias, o esbulho, turbação ou ameaça não derivam de ato judicial, mas de particular ou do Poder Público, não proveniente de decisão judicial.

Pelas mesmas razões, não é possível confundir os embargos de terceiro com ação reivindicatória, em que se pretende reaver a posse de bem, que esteja indevidamente com outrem, com fundamento no domínio.

Não se confundem os embargos de terceiro com a oposição, forma de intervenção de terceiros. Nesta, o opoente vai a juízo formular um pedido que coincide com o da ação principal. A pretensão do opoente é a mesma do autor da lide principal, e o acolhimento da oposição implica o desacolhimento desta. Há relação de prejudicialidade entre uma lide e outra.

Nos embargos de terceiro, o embargante não tem a mesma pretensão que o autor da lide principal, mas busca afastar a constrição judicial que recaiu indevidamente sobre um bem que lhe pertence, ou do qual tem posse. O acolhimento dos embargos de terceiro não implica a improcedência da ação principal, e entre elas não existe relação de prejudicialidade.

Por exemplo, imagine-se que A ingressa em juízo com ação reivindicatória em face de B, para reaver um terreno que acredita ser seu, e que está indevidamente com o réu. Caberá oposição se C pretender ir a juízo para demonstrar que o terreno é dele, e não pertence nem ao autor nem ao réu da ação reivindicatória. Nesse caso, o terceiro quer a mesma coisa disputada na lide principal. Se sua pretensão for acolhida, a do autor da principal não pode ser. É indispensável que o opoente consiga afastar tanto a pretensão do autor quanto a do réu da lide principal, razão pela qual a oposição é aforada contra ambos, em litisconsórcio necessário.

Nos embargos, o terceiro não formula pedido coincidente com o da lide principal, mas reclama de turbação, esbulho ou ameaça sobre seu bem, em virtude de decisão judicial. Se em ação reivindicatória, ajuizada entre A e B, o juiz defere uma tutela antecipada em favor do autor, e o oficial de justiça, ao cumprir o mandado, acaba por apreender equivocadamente um bem de C, este deverá valer-se dos embargos de terceiro para afastar a constrição indevida. Não há relação de prejudicialidade entre os embargos e a ação principal, pois o acolhimento daqueles não impede que esta prossiga, e seja julgada procedente.

É possível que, em processo de execução, a penhora recaia sobre bem que não pertence ao devedor, mas a terceiro. Este, para livrá-lo, deverá opor os embargos, jamais oposição. O credor não está interessado propriamente no bem penhorado, mas em receber o que lhe é devido. E, para tanto, vale-se do patrimônio do devedor. O terceiro não tem a mesma pretensão do credor na lide executiva, mas busca afastar a constrição sobre seu bem, podendo a execução prosseguir, com a penhora de outros.

10.2. Requisitos

É preciso distinguir entre os requisitos de admissibilidade dos embargos, cujo preenchimento é indispensável para que eles possam ser julgados pelo mérito, dos requisitos para o acolhimento dos embargos, isto é, aqueles que têm de ser preenchidos para que eles possam ser julgados procedentes.

10.2.1. Requisitos de admissibilidade

Os embargos de terceiro constituem uma ação autônoma, e implicam a formação de uma nova relação processual, com procedimento próprio. Para que sejam julgados pelo mérito, devem estar presentes as condições da ação, e os pressupostos processuais, como nas demais ações.

Os requisitos específicos são: a) que haja um ato de apreensão judicial; b) que sejam aforados por terceiro legitimado; c) que se respeite o prazo.

a. Ato de apreensão judicial

A finalidade dos embargos de terceiro é livrar bens que tenham sido indevidamente objeto de apreensão judicial. O art. 1.046 do CPC dispõe que eles serão oponíveis por aquele que, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial.

A apreensão pode ter ocorrido em qualquer tipo de processo, de conhecimento, de execução ou cautelar.

O caput do art. 1.046 apresenta uma relação de atos de apreensão judicial, de natureza meramente exemplificativa: penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha. Além desses, qualquer outro ato que possa resultar em esbulho ou turbação da posse do bem de terceiro poderá justificar os embargos.

Mas não só o esbulho ou a turbação. A ameaça também o justifica, desde que seja séria, e referente a uma constrição iminente. Os embargos de terceiro terão função preventiva, de evitar que se concretize a ameaça.

Como exemplo pode ser mencionada a nomeação à penhora, pelo devedor, de bem que pertence a terceiro. Ainda que não se tenha efetivado a apreensão, a nomeação de bem de terceiro traz para este a justa preocupação de que a apreensão se consume.

Já foi decidido que “basta a simples ameaça de turbação ou esbulho para que sejam cabíveis os embargos” (STJ, RT, 659:184).

b. Legitimidade

Os embargos de terceiros são ajuizados por aquele que não é parte no processo, e tem a qualidade de senhor ou possuidor do bem, apreendido judicialmente. São dois os requisitos do legitimado ativo: a qualidade de terceiro, e a de senhor ou possuidor do bem.

O art. 1.046, § 1º, do CPC dispõe que os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Uma interpretação literal levará à conclusão de que eles só podem ser opostos pelo possuidor, tendo ou não a propriedade do bem. Mas não por aquele que seja apenas proprietário, sem a posse da coisa.

Não nos parece ser essa interpretação a melhor, pois é inegável que o proprietário, ainda que sem a posse da coisa, tem interesse em preservá-la. Da mesma forma que ele tem o direito de havê-la de quem quer que injustamente tenha a coisa consigo (direito à posse decorrente da propriedade — jus possidendi), tem o direito de preservá-la de injustas apreensões judiciais. A pessoa que adquire um imóvel, por escritura pública levada a registro, pode valer-se dos embargos de terceiro para protegê-lo de apreensão judicial indevida, ainda que não tenha ingressado em sua posse.

Muito se discutiu sobre a possibilidade de o compromissário-comprador valer-se dos embargos de terceiro, para excluir da penhora o bem por ele adquirido, em execução ajuizada em face do promitente-vendedor. Em princípio, admitia-se tal possibilidade somente se o compromisso estivesse registrado (Súmula 621 do STF). Esse entendimento não se afinava com a sistemática dos embargos de terceiro, já que a lei admite que eles sejam opostos pelo proprietário ou pelo possuidor. Ora, se o compromisso de compra e venda implicasse a transferência de posse, era dispensável verificar se ele estava registrado ou não, porque o compromissário-comprador poderia valer-se de sua condição de possuidor para opô-los. O STJ editou a Súmula 84, que assim estabelece: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”. Com isso, desapareceu a dúvida sobre a legitimidade do compromissário-comprador para ajuizar os embargos de terceiro. Mas ele só terá êxito se o contrato não tiver sido celebrado em fraude à execução.

Além de senhor ou possuidor, o embargante há de ser terceiro. Mas, tal como há terceiros que não podem opor, com sucesso, embargos de terceiro (v. item 10.2.2, infra), há aqueles que, embora figurem no processo, equiparam-se a terceiros. São situações em que alguém é parte, mas, para fins de oposição de embargos, é equiparado a terceiro. É o que estabelece o CPC no art. 1.046, § 2º: “Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial”. É o que ocorre quando A move ação possessória em face de B, julgada procedente, tendo por objeto determinado imóvel, mas a constrição judicial recai sobre bem diverso do que foi objeto do litígio, embora também pertencente a B. São raras as hipóteses em que se verificam essas circunstâncias, podendo ser citado um exemplo, colhido por Theotonio Negrão: “Aquele que adquire bens mediante contrato de financiamento — alienação fiduciária — e os enriquece posteriormente, com acessórios, poderá livrá-los, por meio de embargos de terceiro, na hipótese de serem referidos bens objeto de busca e apreensão por parte do vendedor” (RT, 471:170)[69].

A legitimidade passiva é, em princípio, do autor da ação em que foi determinada a constrição judicial, porque ele é o beneficiário do ato. Mas, se, de alguma forma, o réu da ação principal tiver concorrido para a constrição, será incluído no polo passivo, como litisconsorte necessário. É o que ocorre quando, nos processos de execução, o executado nomeia à penhora bem de terceiro.

Se o bem objeto dos embargos já tiver sido alienado, o adquirente do bem também comporá o polo passivo, na condição de litisconsorte, já que seu acolhimento implicará a desconstituição do negócio jurídico do qual ele participou.

c. Prazo

O art. 1.048 do CPC estabelece um prazo-limite para a oposição de embargos de terceiro: “Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no processo de execução, até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”.

A lei não menciona o prazo quando o ato de apreensão ocorrer em processo cautelar. Mas, como este exige o aforamento de ação principal, será o mesmo que o terceiro teria se a apreensão tivesse ocorrido no processo principal. Se a cautelar for preparatória ou incidente a um processo de conhecimento, os embargos poderão ser opostos até o trânsito em julgado da sentença nele proferida. Se a principal for execução, até cinco dias após a alienação ou adjudicação, desde que não assinada a respectiva carta.

Nos processos de execução, o prazo de cinco dias não corre do ato de apreensão judicial, mas da data em que se realizou a arrematação ou adjudicação.

10.2.2. Requisitos para o acolhimento dos embargos

Já se disse que, em regra, não é possível atingir, por atos de apreensão judicial, bens que pertencem a terceiros. Mas essa regra comporta exceções. Há casos em que eles têm responsabilidade patrimonial, e respondem, com seus bens, pelo pagamento de dívidas alheias. Atingidos os seus bens, os embargos por eles opostos serão admitidos, mas, no mérito, acabarão sendo improcedentes, porque eles não têm o direito de excluí-los, pois respondem pelo débito.

Os civilistas distinguem entre débito e responsabilidade. Normalmente, eles coincidem: quem deve responde com seu patrimônio e com seus bens pelo pagamento. Mas nem sempre isso ocorrerá. Há pessoas que são devedoras, mas não têm responsabilidade, como aquelas que perdem no jogo. E há pessoas que, embora não devam, respondem com seu patrimônio pelo pagamento de dívidas, contraídas por outros.

Se a constrição recair sobre bens de quem, embora não seja devedor e não figure como parte, tenha responsabilidade patrimonial, eventuais embargos de terceiro que venham a ser opostos serão julgados improcedentes.

Os principais casos de responsabilidade patrimonial são os seguintes:

a) Cônjuge: de acordo com o art. 1.046, § 3º, do CPC, considera-se como terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação. Quando a dívida não tiver sido contraída por ambos os cônjuges, mas apenas por um, só este será o devedor, e em face dele será aforada a execução. Se a penhora recair sobre bens da meação ou próprios do outro cônjuge, cumprirá a este valer-se dos embargos de terceiro, para obter sua liberação. Mas estes só serão procedentes se aquele que os ajuizou não for responsável pelo pagamento. Em regra, embora a dívida tenha sido contraída por apenas um, ambos respondem se ela tiver revertido em proveito do casal ou da família. Em casos assim, apenas aquele que contraiu a dívida será o devedor, e apenas ele figurará na execução. No entanto, ambos serão responsáveis pelo pagamento. Se a penhora recair sobre bens do cônjuge que não contraiu a dívida, cumprirá a ele, nos embargos de terceiro, demonstrar que a dívida não reverteu em seu proveito, nem em benefício da família, pois só assim ele não será considerado corresponsável.

É do embargante o ônus de demonstrar que a dívida contraída por seu cônjuge não reverteu em proveito do casal. Nesse sentido, anota Theotonio Negrão: “Consolidou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que a meação da mulher responde pelas dívidas do marido, salvo se ela provar não terem sido assumidas em benefício da família (RSTJ, 59:354...)”[70].

Caso a penhora recaia sobre bem indivisível, e se refira a dívida pela qual apenas um dos cônjuges responde, o bem inteiro vai a hasta pública, mas a metade do preço pago pela coisa será entregue ao cônjuge que não foi beneficiado. Nesse sentido: “Não comportando o bem cômoda divisão, deve ser levado por inteiro a hasta pública. Os embargos de terceiros, em casos tais, somente possuem o efeito de suspender o curso da execução após a arrematação e apenas em relação à meação do cônjuge embargante, ficando o exequente, até solução final dos mesmos, impedido de levantar a metade do preço alcançado” (STJ, 4ª Turma, REsp 31.234-MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).

A presunção de que a dívida contraída por um dos cônjuges reverte em proveito de ambos é válida seja qual for o regime de casamento.

Para que o cônjuge possa valer-se dos embargos de terceiro, é preciso que ele não figure na execução. Se tiver sido demandado também, sua defesa será apresentada em embargos de devedor. O fato de ele ser intimado da penhora sobre bem imóvel não o torna coexecutado. A intimação do cônjuge é necessária, mesmo que ele não figure no polo passivo da execução. E isso não impede que ele se valha dos embargos de terceiro, conforme a Súmula 134 do STJ: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

Mas o STJ tem reconhecido ao cônjuge que não figura como parte legitimidade para também opor embargos de devedor, o que traz certa perplexidade.

Ao que figura como parte, reconhece-se legitimidade apenas para os embargos de devedor; ao que não participa, reconhece-se dupla legitimidade: para opor embargos de terceiro, se pretender apenas excluir da penhora a sua meação, ou os seus bens próprios ou reservados; e para opor embargos de devedor, se pretender discutir a dívida. O STJ reconhece ao cônjuge que não figure como parte nem seja codevedor legitimidade para discutir a dívida nos embargos à execução.

Já foi decidido: “Se a mulher quiser opor-se à dívida contraída pelo marido, a intimação da penhora lhe possibilitará o exercício dessa pretensão nos próprios autos da lide; se, no entanto, pretender afastar a incidência da penhora sobre sua meação, é na posição de terceiro, estranha à res in iudicio deducta, que deverá agir, tal como qualquer outro terceiro” (RTJ, 100:401).

Diante da complexidade do assunto, tem-se admitido, nesses casos, certa fungibilidade entre embargos de devedor ou de terceiro, desde que não haja erro grosseiro na interposição de um pelo outro.

b) Sócio: quando a dívida foi contraída pela sociedade, a responsabilidade é, em princípio, da pessoa jurídica. Se a penhora recair sobre seus bens particulares, o sócio deve opor embargos de terceiro, para livrá-los. Ele só terá êxito se demonstrar que não tem responsabilidade pessoal pelo pagamento da dívida, pois há casos em que responde pessoalmente pelo pagamento, como nas dívidas tributárias, ou contraídas pelas sociedades de responsabilidade limitada, quando não integralizado o capital.

A desconsideração da personalidade jurídica estende a responsabilidade patrimonial ao sócio. A dívida continua sendo da empresa, mas o sócio passa a responder com seu patrimônio. Parece-nos que o sócio não deva integrar o polo passivo da execução, já que ele não é o devedor, mas apenas responsável pelo pagamento. Se o juiz desconsiderar a personalidade jurídica, apenas estenderá a responsabilidade ao sócio, que pode defender-se por embargos de terceiro.

No entanto, a jurisprudência prevalente no STJ é a de que, quando o juiz desconsidera a personalidade jurídica e determina a penhora de bens dos sócios, estes passam a integrar o polo passivo, devendo ser citados. É o que ensina Cândido Dinamarco: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admitindo o redirecionamento da execução para que sejam penhorados bens do sócio em execução movida à sociedade, não contradiz essa regra porque condiciona a penhora sobre esses bens à prévia citação do sócio — e, com isso, ele se torna parte. Para pôr em discussão sua responsabilidade pelas obrigações sociais, o sócio citado disporá dos embargos à execução, não de terceiro”[71].

c) Do adquirente, em fraude à execução: o art. 593 do CPC enumera as situações de fraude à execução. Pressupõe que haja demanda em curso, e que, no momento da alienação, o réu já tenha sido citado. Muito se discutiu se era necessária a citação do demandado. Sempre nos pareceu que bastava o ajuizamento da execução, mas a jurisprudência do STJ orientou-se em sentido contrário, exigindo-a para a configuração da fraude à execução. Mas a citação será dispensada, para caracterizar a fraude, se o credor tiver se valido da faculdade do art. 615-A do CPC, introduzido pela Lei n. 11.382/2006, que lhe permite averbar certidão da distribuição da execução, no registro de imóveis, e em outros cadastros de bens, após o que a alienação capaz de reduzir o devedor a insolvência será tida em fraude à execução.

Para que ela ocorra é preciso que haja alienação de bens, com ação em curso. Quando se tratar de ação real, se o bem disputado for alienado depois da citação do réu; e quando se tratar de ação pessoal, quando houver alienação de bens que tornem o devedor insolvente, depois que ele tenha sido citado.

A alienação será declarada ineficaz, nos próprios autos, sem a necessidade de que seja aforada ação autônoma, como na fraude contra credores, cujo reconhecimento não prescinde da ação pauliana.

Quando o juiz reconhece a fraude à execução, e declara ineficaz a alienação, não desfaz o negócio jurídico, mas estende a responsabilidade pelo pagamento do débito ao adquirente. Se A executa B por determinada dívida, e o executado, depois de citado, aliena a C vários bens, tornando-se com isso insolvente, o juiz autorizará que sejam penhorados os bens alienados fraudulentamente, ainda que agora eles pertençam a C. O juiz não desfaz o negócio, mas permite que a penhora atinja os bens transferidos a terceiro, estendendo a este a responsabilidade, no limite dos bens que lhe foram vendidos.

O adquirente que teve os bens atingidos sem integrar a execução poderá valer-se dos embargos de terceiro, para livrá-los da constrição. Para que esses sejam bem-sucedidos, terá de demonstrar que a alienação não foi fraudulenta, seja porque feita antes da citação, seja porque não foi capaz de reduzir o devedor à insolvência.

Muito se discutiu sobre a possibilidade de, em embargos de terceiro, reconhecer-se a existência de fraude contra credores. Sempre nos pareceu que sim, já que também esse tipo de fraude não implica a anulação, nem o desfazimento do negócio jurídico, mas a sua ineficácia. O STJ uniformizou a jurisprudência ao estabelecer, com a Súmula 195, que: “Em embargos de terceiro não se anula o ato jurídico, por fraude contra credores”.

Não é possível que aquele que não foi parte, mas teve seu direito material postulado ou defendido em juízo, se valha, com sucesso, dos embargos de terceiro. É o que ocorre na legitimidade extraordinária, em que a lei permite que alguém vá a juízo postular ou defender direito alheio. O substituído processual é atingido pela sentença como se parte fosse, sofrendo os efeitos da coisa julgada. Daí por que, embora não sendo parte processual, não poderá opor, com sucesso, os embargos de terceiro. Um exemplo ocorre quando há alienação de coisa litigiosa. Imagine-se que A disputa em juízo determinado bem que está com B. No curso da ação, B aliena o bem a terceiro. Quando há alienação de coisa litigiosa (uma espécie de fraude à execução), a sentença, embora proferida apenas entre as partes, estende seus efeitos ao adquirente ou cessionário (CPC, art. 42, § 3º). Julgada a ação entre as partes originárias, em favor do autor A, este poderá buscar o bem em mãos de C, não podendo este valer-se, com sucesso, dos embargos de terceiro para livrar o bem da constrição.

10.3. Casos especiais de embargos de terceiro (art. 1.047 do CPC)

O art. 1.047 do CPC enumera duas outras hipóteses em que eles serão cabíveis.

A primeira diz respeito à proteção da posse, ameaçada por ato de constrição judicial. Estabelece o inciso I do art. 1.047 que cabem embargos de terceiro para a defesa da posse quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação dos rumos. O legitimado continua sendo o terceiro, que tem sua posse turbada ou esbulhada em razão de atos materiais praticados na ação divisória ou demarcatória, da qual ele não participa. Nenhuma peculiaridade têm esses embargos de terceiro, que, tal como os demais, visam à proteção da posse de terceiro, atingida indevidamente por ato de apreensão judicial.

O inciso II do art. 1.047 prevê a possibilidade de oposição dos embargos pelo credor com garantia real, com a finalidade de obstar a alienação judicial de bem objeto de hipoteca, penhor ou anticrese.

Esses embargos guardam peculiaridades em relação aos demais, dado que sua finalidade não é a proteção da posse ou propriedade, mas a da prelação que advém da garantia real sobre o bem. O credor com garantia real tem preferência sobre os quirografários no recebimento do produto da alienação do bem sobre o qual recai o direito real. Daí a necessidade de que seja intimado, sempre que a penhora recair sobre esse bem, mesmo não sendo parte na execução (CPC, art. 615, II). Deve ainda ser intimado da hasta pública (art. 698).

O bem gravado com garantia real não se torna impenhorável. Mas, se for penhorado e levado a hasta pública, o produto será destinado, com prioridade, ao credor real, cabendo ao exequente o recebimento de eventual saldo. Daí a necessidade de intimá-lo, para que possa fazer valer sua prelação. Se ele, intimado da hasta, verificar que o devedor tem outros bens livres e desembaraçados, poderá opor embargos de terceiro, com a finalidade de desconstituir a penhora que recai sobre o bem gravado, transferindo-a para outro. Nesse sentido: “Se o credor hipotecário comprova a existência de outros bens do devedor sobre os quais poderá incidir a penhora, acolhem-se os embargos por ele oferecidos, mesmo que tenha sido regularmente intimado para a realização da praça” (RT, 597:95). Se o devedor não os tiver, o credor real não pode impedir a hasta, mas pode solicitar que seja respeitada sua preferência. Nesse sentido: “O credor hipotecário tem direito de preferência ao levantamento do preço depositado, ainda que não haja proposto a execução e penhorado o imóvel hipotecado” (STJ, 3ª Turma, REsp 53.311-SP).

Se o credor real não tiver sido intimado com pelo menos dez dias de antecedência, poderá valer-se dos embargos de terceiro para obstar a hasta. Mas a falta de intimação obstará apenas a realização daquela, não impedindo a designação de nova data, com a intimação do credor real, salvo se ele demonstrar que existem outros bens sobre os quais a penhora poderá recair: “... os embargos de terceiro, quando fundados na falta da intimação da arrematação ao credor hipotecário, têm o efeito apenas de obstar a praça designada. Efetivada, entretanto, a intimação, o credor hipotecário não poderá impedir que se faça a arrematação, salvo se tiver alegado nos embargos e comprovado que o devedor possui outros bens sobre os quais poderá incidir a penhora. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RTJ, 110:912; STF-RT, 593:277)[72].

10.4. Procedimento

10.4.1. Competência

Os embargos de terceiro devem ser julgados pelo mesmo juízo que ordenou a apreensão, ao qual são distribuídos por dependência. Trata-se de regra de competência funcional absoluta. Caso o processo no qual foi ordenada a apreensão esteja em fase de recurso, eles serão distribuídos por dependência ao juízo de origem, no qual a decisão foi proferida.

Quando a apreensão for feita por carta precatória, os embargos de terceiro serão opostos no juízo deprecado, salvo se o bem apreendido tiver sido indicado pelo deprecante, nos termos da ainda vigente Súmula 33 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Os opostos pela União, suas autarquias ou empresas públicas federais são de competência da Justiça Federal, onde correrá também o processo em que foi determinada a apreensão. Ainda que ele estivesse na Justiça Estadual, com a oposição dos embargos de terceiro a competência será deslocada para a Federal.

Embora distribuídos por dependência, os embargos de terceiro correm em autos distintos, que não serão apensados aos do processo em que ocorreu a apreensão judicial. Nem poderia ser diferente, pois é possível que o processo principal esteja em segunda instância, por força de recurso. Mesmo que ainda esteja no juízo de origem, não se fará o apensamento.

10.4.2. Petição inicial

De acordo com o art. 1.050 do CPC, ela deve preencher os requisitos do art. 282. Nela, o embargante descreverá a apreensão judicial, as circunstâncias em que ela foi ordenada e sua condição de terceiro, postulando ao juiz que determine a liberação dos bens especificamente indicados.

Deve ainda apontar o valor da causa, que corresponderá ao do bem cuja liberação se pretende. Se a ação principal for de execução, o valor dos embargos de terceiro não poderá exceder o do débito.

Caso o embargante pretenda ouvir testemunhas na audiência preliminar, o rol deve vir na petição inicial. Se na audiência de instrução e julgamento, deve ser apresentado no prazo fixado pelo juiz e, em caso de omissão, com dez dias de antecedência da audiência, aplicando-se, supletivamente, as regras do procedimento ordinário.

O art. 1.050 determina que o autor, na petição inicial, faça prova sumária de sua posse. Todos os documentos que tenha, hábeis a comprovar a posse ou a propriedade e a qualidade de terceiro, devem ser juntados. Eles não são indispensáveis para o recebimento da petição inicial, mas úteis apenas para que o autor obtenha a liminar. Ainda que não provada a posse ab initio, o juiz receberá a inicial, podendo, se for o caso, designar audiência preliminar, para dar ao autor a oportunidade de obter a liminar.

10.4.3. Decisão inicial

Se o juiz verificar que a petição inicial dos embargos não está em termos, concederá o prazo de dez dias para que o embargante a emende, sob pena de indeferi-la. Caso preencha os requisitos, o juiz a receberá, determinando a citação do réu. Diversas providências podem ser tomadas nesse momento. O juiz determinará a suspensão do processo principal, em relação àqueles bens sobre os quais versarem os embargos. Se versarem sobre todos, o processo principal ficará inteiramente suspenso. Se apenas sobre alguns deles, prosseguirá somente em relação aos demais. Trata-se de preceito cogente, a ser observado pelo juiz. Mas, se os embargos forem indeferidos liminarmente, não chega a haver a suspensão. Esta perdura até o julgamento, e estende-se até a apreciação de eventual recurso, recebido no efeito suspensivo. Se os embargos são julgados improcedentes, mas o embargante apela, a suspensão persiste, já que a apelação é recebida no duplo efeito. Para isso, é preciso que eles tenham sido recebidos. Do contrário, o processo em que foi determinada a apreensão não fica suspenso, ainda que haja apelação nos embargos.

Caso o processo principal esteja no tribunal, o juiz não terá poderes para suspendê-lo, cabendo-lhe apenas comunicar ao relator a interposição dos embargos.

O juiz ainda pode, a requerimento do embargante, conceder liminar de reintegração ou manutenção de posse, nos termos do art. 1.051 do CPC: “Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam a final declarados improcedentes”.

A liminar pode ser deferida de plano, no momento em que o juiz recebe os embargos. Para tanto, é preciso que a inicial esteja suficientemente instruída com prova sumária da posse. Pode o juiz determinar a realização de audiência prévia de justificação, para ouvir as testemunhas arroladas pelo embargante. A finalidade é dar a ele oportunidade de demonstrar sua posse sobre os bens constritos, e sua qualidade de terceiro. O procedimento da audiência preliminar é em tudo semelhante ao das ações possessórias. Designada, o juiz deve mandar citar o embargado, que poderá participar da inquirição das testemunhas, mas não arrolar outras.

Caso haja deferimento da liminar, o juiz só determinará a expedição de mandado depois que o embargante prestar caução, porque o esbulho ou turbação decorrem de um ato de apreensão judicial cogente. Não cabe ao juiz optar entre fixar ou não a caução, que será prestada na forma dos arts. 826 a 838 do CPC, podendo ter natureza real ou fidejussória. Caso o embargante não a preste, o bem ficará depositado em mãos de quem o juiz determinar.

A natureza dessa liminar é a mesma daquela que pode ser concedida nas ações possessórias: trata-se de uma tutela antecipada específica dos embargos de terceiro, cujos requisitos são a prova sumária da posse e da qualidade de terceiro. Não há necessidade de comprovação dos requisitos da tutela antecipada genérica do art. 273 do CPC. Contra a decisão que apreciar a liminar cabe agravo.

10.4.4. Citação

Os embargos de terceiro são uma ação e constituem um processo autônomo. Daí a necessidade de realizar-se a citação pessoal do embargado. Não basta a intimação de seu advogado, constituído na ação principal. Ele tem o direito de constituir um novo, com a finalidade de representá-lo nos embargos. Nesse sentido tem decidido o STJ: “Embargos de terceiro. Necessidade de citação do embargado, embora não explícito o art. 1.053 do CPC. Insuficiência, para instaurar a relação jurídica processual, da simples intimação do despacho ordenatório da citação” (STJ, 4ª Turma, REsp 2.892-RO, rel. Min. Athos Carneiro).

10.4.5. Resposta do réu e o restante do procedimento

O prazo de contestação é de dez dias, nos termos do art. 1.053 do CPC, aplicando-se o disposto nos arts. 188 e 191 do CPC.

Não se admite reconvenção nem ação declaratória incidental, dadas as peculiaridades do procedimento. Tampouco exceção de incompetência, dado que esta será absoluta e não relativa. Parece-nos, ainda, não ser cabível intervenção de terceiros, com exceção da assistência, dada a natureza sumária do procedimento. Como acentua Cândido Dinamarco, “a oposição não tem cabimento no processo dos embargos de terceiro, justamente porque a liberação do bem não tem o significado de afirmar principaliter o direito do embargante em relação a este; inexiste a incompatibilidade entre interesses, que constitui pressuposto essencial da oposição. De todo modo, o sujeito que tiver alguma pretensão ao bem estará sempre livre para postular pelas vias ordinárias o que entender de direito”[73].

A falta de contestação ou de impugnação especificada fará presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial.

Após a resposta, o procedimento é o do art. 803 do CPC, próprio das ações cautelares. Na falta de contestação, presumir-se-ão verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, caso em que o juiz decidirá em cinco dias. Se houver contestação, e for necessária a produção de provas em audiência, o juiz designará data para sua realização. Do contrário, procederá ao julgamento antecipado do mérito. Caso seja designada audiência de instrução e julgamento, poderão ser arroladas, no prazo fixado pelo juiz, as testemunhas. O autor poderá arrolar novas, porque o rol da petição inicial era daquelas que seriam ouvidas na justificação prévia. Embora a lei não o mencione expressamente, é admissível a produção de prova pericial nos embargos de terceiro. Não há nenhum tipo de restrição a provas.

Caso, no curso dos embargos, ocorra a liberação do bem pela extinção da execução, eles perderão o objeto, nada restando senão a extinção sem resolução de mérito.

Preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, bem como os requisitos específicos de admissibilidade, os embargos de terceiro serão julgados pelo mérito. Em caso de improcedência, persiste a constrição. Em caso contrário, o juiz a desconstituirá. Contra a sentença, caberá apelação, no duplo efeito. O art. 520, V, do CPC trata apenas de apelação em embargos à execução, julgados improcedentes.

11. Da habilitação

11.1. Introdução

Nos arts. 1.055 a 1.062 o CPC trata do processo de habilitação, que tem por finalidade promover a sucessão do autor e do réu que vêm a falecer no curso do processo. Só se justifica se o falecimento tiver ocorrido durante o processo. Não se o precedeu ou é posterior a seu término.

Estabelece o art. 43 do CPC que, “ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265”.

O termo “substituição” pode gerar alguma confusão. Não há propriamente substituição processual, que consiste na possibilidade de alguém ir a juízo em nome próprio para postular ou defender direito alheio. O que ocorre é a transmissão dos direitos e obrigações ao espólio ou aos herdeiros, de forma que eles vão a juízo não para defender o direito alheio, mas o adquirido por sucessão. Trata-se de verdadeira sucessão processual. O espólio ou os herdeiros sucedem o de cujus em todos os direitos e obrigações por ele deixados, e nas posições processuais que ocupava, nos processos em andamento.

Isso pressupõe processo que verse sobre interesses transmissíveis. Há alguns de natureza personalíssima, que se extinguem por morte, como os de separação e divórcio.

O art. 43 remete ao art. 265, I, do CPC, que determina a suspensão do processo pela morte de qualquer das partes, até que se proceda à regularização. A suspensão é automática, e vigora desde o falecimento.

A sucessão é feita pelo espólio ou pelos herdeiros. O espólio é a massa patrimonial de bens. Existe desde a morte até a partilha definitiva. Nas ações de natureza patrimonial, o de cujus é sucedido pelo espólio, até que haja a partilha. Depois, seu lugar é ocupado pelos herdeiros, observados os quinhões que lhe foram atribuídos na herança.

Nas ações de cunho não patrimonial o espólio não tem legitimidade para suceder o falecido. A sucessão será desde logo pelos herdeiros, como nas de investigação de paternidade.

A habilitação é um processo autônomo, de caráter incidente, que pressupõe a existência de outro processo, ainda em andamento, no qual tenha falecido uma das partes. Ela não existe por si só; está sempre vinculada ao processo em que ocorreu o falecimento. Nem sempre será necessária, como processo autônomo. Em regra, a sucessão faz-se nos mesmos autos, como mero incidente processual. É o que determina o art. 1.060 do CPC: “Proceder-se-á à habilitação nos autos da causa principal e independentemente de sentença quando: I — promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que provem por documento o óbito do falecido e a sua qualidade; II — em outra causa, sentença passada em julgado houver atribuído ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor; III — o herdeiro for incluído sem qualquer oposição no inventário; IV — estiver declarada a ausência ou determinada a arrecadação da herança jacente; V — oferecidos os artigos de habilitação, a parte reconhecer a procedência do pedido e não houver oposição de terceiros”.

Só haverá necessidade de processo autônomo de habilitação quando houver controvérsia a respeito da identidade dos herdeiros ou sucessores. Do contrário, a sucessão será requerida nos mesmos autos, e independerá de sentença. Contra a decisão que a admitir caberá agravo, não apelação.

Se for comunicado o falecimento de uma das partes em ação patrimonial, e for comprovada a abertura de inventário e a nomeação de inventariante, o juiz deferirá a sucessão do morto por seu espólio, representado pelo inventariante, no próprio bojo do processo, sem a necessidade de habilitação autônoma. Bastará intimar o espólio, na pessoa do inventariante, para que ele assuma o polo ativo ou passivo da demanda. No entanto, se não se souber, com segurança, quem são os herdeiros, haja ou não inventário aberto, será necessária a habilitação autônoma.

11.2. Procedimento

O art. 1.056 do CPC atribui legitimidade ativa à parte, em relação aos sucessores do falecido, e aos sucessores do falecido, em relação à parte. A lei permite que a habilitação seja requerida pela parte contrária, ou pelos próprios sucessores do de cujus. Por exemplo, se falece o réu, pode o autor propor a habilitação para requerer sua sucessão pelo espólio ou herdeiros, ou podem os próprios herdeiros do de cujus ajuizar a habilitação, para poder assumir o polo passivo. Tanto a parte contrária quanto os sucessores do falecido podem ter interesse em dar continuidade ao processo, regularizando o polo em que figurava o de cujus.

A petição inicial deverá conter os requisitos do art. 282 do CPC. Cuidará o autor de descrever o ocorrido, comprovando o falecimento e a qualidade dos herdeiros ou sucessores. A demanda será distribuída por dependência ao juízo em que tramita o processo no qual ocorreu o falecimento.

Quando a habilitação é ajuizada pela parte contrária, será necessária a citação pessoal dos herdeiros ou sucessores; quando são estes que requerem a habilitação, a citação far-se-á na pessoa do procurador da parte contrária, constituído no processo principal.

O prazo para contestação é de cinco dias, devendo-se obedecer ao disposto no art. 191 do CPC. Após a contestação, será observado o procedimento dos arts. 802 e 803. A falta de contestação fará presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, caso em que o juiz julgará em cinco dias. Apresentada contestação, o juiz decidirá desde logo, ou designará audiência de instrução e julgamento, se houver necessidade de produção de provas. A habilitação termina com a prolação de uma sentença, contra a qual cabe apelação, recebida no duplo efeito.

Quando a causa já estiver no tribunal, a habilitação será processada perante o relator, e julgada na conformidade do que dispõe o regimento interno. Enquanto não julgada em definitivo a habilitação, o processo principal permanece suspenso.

O art. 1.061 trata da hipótese específica de sucessão do alienante ou cedente pelo adquirente ou cessionário. De acordo com o art. 42, § 1º, quando há alienação da coisa ou do direito litigioso, não se altera a legitimidade entre as partes, e o adquirente ou cessionário não podem ingressar em juízo, substituindo o alienante ou cedente, salvo se houver consentimento da parte contrária. Porém, se houver o falecimento do alienante ou cedente, o adquirente ou cessionário poderá prosseguir na causa, independentemente do consentimento do adversário, desde que comprove sua qualidade, e junte o título de aquisição do bem ou do direito.

12. Da restauração dos autos

12.1. Introdução

A maior parte dos atos processuais é reduzida a termo, e reunida em um ou mais volumes, que são os autos do processo. Eles são de fundamental importância para retratar os atos praticados.

O art. 159 do CPC previu a formação de autos suplementares. Caso eles existam, a restauração, em caso de perda, não será necessária, porque o processo neles pode prosseguir. Mas raramente eles se formam, e, quando há a perda ou extravio dos originais, surge a necessidade da restauração.

Os arts. 1.063 e s. do CPC tratam de seu procedimento. Ela constituirá uma ação incidente, que pressupõe a existência de outra em andamento, cujos autos do processo desapareceram.

12.2. Procedimento

Ao contrário do que ocorre na área criminal, na cível a restauração dos autos não é obrigatória, e fica a critério das partes. Qualquer delas pode requerê-la, se desejar o prosseguimento do processo. Tem-se uma dupla legitimidade, mas só das partes. Ela não pode ser determinada de ofício pelo juiz, ainda que o extravio tenha sido provocado por ele, pelo órgão do Ministério Público ou por serventuário da Justiça. Isso feriria o princípio da iniciativa das partes. Verificado o extravio, elas devem ser intimadas para, querendo, requerer a restauração.

Ela terá no polo passivo a outra parte, e não quem deu causa ao extravio dos autos. A competência é do juízo em que corria o processo cujos autos desapareceram. Por isso, ela deve ser distribuída por dependência.

A petição inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC, e indicar o estado em que se encontrava a causa no momento em que os autos desapareceram. Deve vir instruída com as certidões constantes do protocolo de audiência do cartório por onde haja corrido o processo, com cópia dos requerimentos ao juiz e de quaisquer outros que facilitem a restauração. O requerente deve juntar todas as cópias que tiver consigo dos atos e termos do processo que desapareceu.

Se a petição inicial estiver em termos, o juiz determinará que a parte contrária seja citada para, querendo, contestar o pedido no prazo de cinco dias. Cabe ao réu juntar todos os documentos relativos ao processo que tenha em seu poder, incluindo cópias, contrafés e outras reproduções dos atos e documentos do processo. Se ele concordar com a restauração, será lavrado o respectivo auto, assinado pelas partes e homologado pelo juiz. O processo prosseguirá nesses novos autos, que suprirão os desaparecidos. Se houver contestação ou se a concordância for apenas parcial, seguir-se-á o procedimento das cautelares (CPC, art. 803). O juiz, ao final, apreciando o pedido do autor, poderá dar por restaurados os autos, ou não. Se o fizer, o processo prosseguirá nos novos. Do contrário, a parte interessada terá de ajuizar nova demanda, formando-se um novo processo. Caso haja concordância parcial do réu, o juiz dará por restaurados os autos naqueles pontos em que houve a anuência. Quanto aos demais, prosseguir-se-á na forma do art. 803.

O art. 1.066 do CPC estabelece o procedimento caso os autos desapareçam depois de produzidas as provas. Se alguma das partes tiver cópia do depoimento das testemunhas ou da perícia, não haverá necessidade de repetição da audiência ou da prova técnica. Do contrário, serão reinquiridas as testemunhas (salvo se tiverem falecido ou não puderem depor, caso em que poderão ser substituídas) e realizada nova perícia, de preferência com o mesmo perito. Se houver cópia da sentença (e geralmente há, porque uma consta no Livro de Registro), será juntada aos autos.

Em caso de procedência da restauração, o processo seguirá adiante; mas, se encontrados os originais, neles é que o processo prosseguirá, sendo-lhes apensada a restauração. Ela é julgada por sentença, contra a qual cabe apelação, no duplo efeito. Enquanto não julgada em definitivo, o processo fica suspenso. A sucumbência será carreada àquele que deu causa ao extravio, sem prejuízo de eventual responsabilização civil ou penal.

Caso os autos desapareçam no tribunal, será ele o competente para promover a restauração, devendo a ação, sempre que possível, ser distribuída ao relator do processo que desapareceu. O processo terá o mesmo procedimento que os demais, mas a restauração será feita no juízo de origem, quanto aos atos que nele se tenham realizado, sendo expedida carta de ordem para tanto. Consumada a restauração em primeira instância, os autos serão remetidos ao tribunal, onde prosseguirá a restauração e se procederá ao julgamento.

13. Das vendas a crédito com reserva de domínio

13.1. Introdução

A venda com reserva de domínio é modalidade especial de venda de coisa móvel, na qual o vendedor usa a própria coisa vendida como garantia do recebimento do preço. Celebrado o contrato, transfere-se ao adquirente apenas a posse, permanecente a propriedade resolúvel com o alienante. Quando há o pagamento integral do preço, a propriedade resolve-se em favor do adquirente. É o que dispõe o art. 521 do Código Civil: “Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago”.

Essa modalidade de compra e venda não vinha tratada no Código Civil de 1916, embora há muito fosse utilizada. O contrato tem uma condição suspensiva, já que a transferência de propriedade fica condicionada ao pagamento integral do preço, embora a posse seja transferida desde logo. Só pode ter por objeto coisa móvel, e que seja suscetível de caracterização perfeita, que a estreme de outras congêneres. A cláusula de reserva de domínio há de ser escrita e depende de registro no domicílio do comprador, para que possa valer contra terceiros. Sem registro vale apenas em relação aos contratantes.

A transferência de propriedade opera-se no momento em que o preço estiver integralmente quitado (CC, art. 524). Não pago, o comprador deve ser constituído em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial. A mora, nesse caso, é sempre ex persona, dependendo de prévia interpelação judicial ou do protesto do título, ainda que as obrigações tenham termo certo de vencimento. Diante da gravidade das consequências do não pagamento, a lei não se contenta com a notificação extrajudicial, exigindo que a constituição em mora se faça nas formas acima mencionadas. Abrem-se ao alienante duas possibilidades, em caso de mora do adquirente: a cobrança da totalidade da dívida ou a reintegração na posse do bem.

O CPC, nos arts. 1.070 e 1.071, trata do procedimento dessas. Estabelece o caput do art. 1.070 que, se as prestações estiverem representadas por título executivo, o credor poderá cobrá-las fazendo uso da execução por quantia. A penhora recairá sobre a coisa vendida, sendo lícito a qualquer das partes requerer, no curso do processo, sua alienação judicial em leilão. O produto do leilão será depositado em juízo, sub-rogando-se nele a penhora.

Sendo essa a opção do vendedor, o contrato não será rescindido, e a posse continuará com o adquirente. A segunda opção é a reintegração na posse da coisa, tratada no art. 1.071 do CPC.

13.2. Procedimento da reintegração de posse

Caso o vendedor prefira rescindir o contrato e reaver o bem, a lei lhe faculta o ajuizamento de ação de busca e apreensão do bem alienado. O objeto dessa ação inclui a rescisão do contrato de venda com reserva de domínio, e a reintegração do autor na posse do bem.

A petição inicial deve preencher todos os requisitos do art. 282 do CPC, e vir acompanhada, sob pena de indeferimento, do contrato escrito e da comprovação da mora, seja pelo protesto, seja pela interpelação judicial.

O credor poderá requerer a concessão de liminar de busca e apreensão, sem a ouvida da parte contrária. Para tanto, basta que se verifique ter sido o comprador constituído em mora. Não há necessidade de demonstração dos requisitos das tutelas antecipadas genéricas do art. 273 do CPC. Dada a natureza provisória da medida, o vendedor ficará como depositário do bem, não podendo dele dispor até o julgamento final. A finalidade da apreensão liminar e manutenção em depósito é preservar a coisa de possível desaparecimento ou deterioração. Não há possibilidade de audiência de justificação, porque os requisitos da liminar são demonstrados por documentos escritos. Ela não outorga ao vendedor uma reintegração de posse antecipada, como nas possessórias, porque ele não passa a ter, desde logo, livre disponibilidade do bem, permanecendo como depositário.

O juiz, verificando que a petição inicial está em termos, determinará a citação do réu, e, desde que preenchidos os requisitos, deferirá a liminar de busca e apreensão. Na mesma decisão, nomeará um perito, que se incumbirá de vistoriar a coisa, verificar o estado em que ela se encontra, individuando-a com todas as suas características. Caberá ao perito avaliar o bem. A fixação do valor é necessária para os fins do art. 1.071, § 3º, já que terá de haver um acerto de contas, ao final, entre autor e réu.

O prazo para contestação é de cinco dias. Citado, o réu poderá tomar uma entre três atitudes possíveis: permanecer revel, caso em que se presumirão verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, podendo o autor, com a apresentação dos títulos vencidos e vincendos, requerer sua reintegração definitiva na posse da coisa. Nesse caso, descontado do valor arbitrado a importância da dívida acrescida das despesas judiciais e extrajudiciais, o autor restituirá ao réu o saldo, depositando-o em pagamento. Trata-se de verdadeiro acerto de contas entre autor e réu, porque terá sido rescindido o contrato de compra e venda, devendo as partes ser repostas ao status quo ante. Caso a dívida, acrescida de todas as despesas judiciais e extrajudiciais, seja inferior ao valor do bem, o autor deverá, para obter a reintegração definitiva, restituir em dinheiro a diferença, para não se caracterizar enriquecimento ilícito. Em contrapartida, se o valor da dívida e acréscimos ultrapassar o do bem, o juiz condenará o comprador ao pagamento da diferença.

A segunda opção do comprador é, em cinco dias, apresentar contestação, quando o processo prosseguirá pelo rito ordinário. O juiz, caso julgue procedente o pedido, deve proceder na forma do art. 1.071, § 3º, condicionando a reintegração a que o autor deposite eventual diferença entre o valor do bem e o da dívida.

Como última alternativa, pode o réu, no prazo da contestação, requerer a purgação da mora. É preciso que ele já tenha feito o pagamento de 40% do preço. Se o fizer, o juiz concederá ao réu prazo de trinta dias para reaver a coisa (que já está depositada em mãos do autor), liquidando integralmente o débito, incluindo juros, honorários e custas.

O requerimento de purgação de mora não é bastante para que a liminar seja revogada e o bem retorne ao réu. É preciso que a dívida seja liquidada. Se for, o processo será extinto com resolução de mérito, por reconhecimento jurídico do pedido, remanescendo íntegro o contrato. Ultrapassado o prazo sem que o réu purgue a mora, proceder-se-á na forma do art. 1.071, § 3º, do CPC.

14. Da arbitragem

14.1. Introdução

O CPC tratava do juízo arbitral nos arts. 1.072 a 1.102, revogados pela Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Este é o diploma que, atualmente, rege a arbitragem no Brasil. Entrou em vigor sessenta dias após a publicação, e cuidou tanto do aspecto material quanto processual da arbitragem.

Embora essa lei tenha modificado o panorama da arbitragem no Brasil, o fenômeno não é novo entre nós. Como lembra Sálvio de Figueiredo Teixeira, “legalmente reconhecida no Brasil desde os tempos da colonização portuguesa (Jurgen Samtlebem — Arbitragem no Brasil), ao contrário do que normalmente se pensa, a arbitragem já existiu como obrigatória em nosso direito. Assim, o Código Comercial de 1850, ainda hoje vigente, estabelecia em alguns de seus dispositivos o arbitramento obrigatório, como, v.g., no art. 294, nas causas entre sócios de sociedades comerciais, ‘durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha’, regra que era reafirmada no art. 348. O Regulamento 737, daquele ano, conhecido como o primeiro diploma processual brasileiro codificado, por sua vez previa em seu art. 411 que seria o juízo arbitral obrigatório se comerciais as causas. A Lei 1.350, de 14.09.1866, no entanto, revogou aqueles dispositivos, sem contestação à época, como atestam José Carlos de Magalhães e Luiz Olavo Baptista (Arbitragem comercial, Freitas Bastos, 1986, p. 7; ainda no tema, César Fiúza, Teoria Geral da Arbitragem, Del Rey, 1995, cap. III, e Cláudio Viana Lima, Arbitragem, a solução, Forense, 1994). No plano internacional, melhor exemplo não se poderia ter que aqueles nos quais participou com tanto êxito o Barão do Rio Branco, ampliando em muito as nossas fronteiras, e pacificamente”[74].

Por arbitragem se entende o acordo de vontades celebrado entre pessoas maiores e capazes que, preferindo não se submeter à decisão judicial, confiam a árbitros a solução de litígios, desde que relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

O juízo arbitral surge como alternativa para aqueles que procuram obter uma solução mais rápida das controvérsias, e que estão cientes da sobrecarga de demandas que prejudicam os mecanismos tradicionais de aplicação da justiça. Como lembra Demócrito Ramos Reynaldo Filho, “sem a disposição de ensejar um debate ideológico, sobre atender ou não às exigências do pensamento neoliberal, pensamos que a nova lei procura adequar nossa ordem jurídica interna à realidade da sociedade moderna, onde as relações econômicas, globalizadas, favorecidas pela rede mundial de comunicação, se dão num ritmo frenético, aumentando vertiginosamente a produção e distribuição dos bens de consumo de forma ainda mais dinâmica do que a proporcionada pela ‘revolução industrial’, surgindo daí a necessidade de aperfeiçoamento e melhoria dos mecanismos de distribuição de justiça — demasiadamente carregados pela pletora de demandas decorrentes desse processo — através da formulação de novas técnicas e métodos alternativos de solução das controvérsias, dos quais a arbitragem vem servir como o mais lídimo, avançado e renovador exemplo”[75].

O juízo arbitral já estava previsto no CPC, mas praticamente não era utilizado. A razão do desuso era a exigência de que o juiz togado homologasse o laudo arbitral. Tratava-se, portanto, de uma arbitragem fiscalizada e ordenada pelo Estado, pois só com a homologação é que o laudo se transformava em título executivo judicial. A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição.

Uma das principais novidades introduzidas pela Lei n. 9.307/96 é a desnecessidade de homologação, como resulta da leitura do art. 31: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”. A lei considerou a arbitragem como manifestação da jurisdição, tanto que arrolou a sentença arbitral entre os títulos executivos judiciais (CPC, art. 475-N, IV).

Essa novidade provocou grande discussão a respeito da constitucionalidade da arbitragem, que será discutida em capítulo próprio.

O art. 1º da Lei n. 9.307/96 limita a utilização da arbitragem apenas às pessoas capazes de contratar, desde que verse sobre litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, que podem ser objeto de transação entre os interessados. Não podem ser objeto de arbitragem as questões que envolvam o estado e a capacidade das pessoas, os direitos da personalidade, alimentos e falência. Nem as matérias que se submetam à jurisdição voluntária.

Discute-se sobre a possibilidade de arbitragem nas questões que envolvam o interesse público, já que muitas delas têm cunho meramente patrimonial e disponível. Parece-nos cabível, diante da inexistência de qualquer previsão em contrário, desde que se trate de obrigações regidas pelo direito privado.

Se, no curso da arbitragem, surgir controvérsia acerca de direitos indisponíveis, de cuja apreciação depende o julgamento, o árbitro ou tribunal arbitral remeterão as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral (art. 25 da Lei n. 9.307/96).

A possibilidade de instituição da convenção de arbitragem vem prevista no Código Civil, nos arts. 851 a 853.

14.2. Constitucionalidade da arbitragem

Desde que se tornou desnecessária a homologação judicial do laudo arbitral, que passou a produzir os mesmos efeitos da sentença condenatória, valendo como título executivo judicial, surgiu intensa discussão a respeito da constitucionalidade da arbitragem.

O primeiro fundamento da inconstitucionalidade seria a ofensa ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Mas não nos parece que haja ofensa a esse dispositivo, por três motivos. Primeiro, porque as partes não estão obrigadas a valer-se da arbitragem se não o desejarem. A lei não exclui da apreciação do Judiciário, mas faculta a possibilidade de submeter a decisão a um terceiro. Segundo, porque o art. 33 da Lei n. 9.307/96 assegura aos interessados o acesso ao Judiciário para a decretação da nulidade do laudo arbitral, nos casos previstos em lei (art. 32). Terceiro, pela possibilidade da decretação dessa mesma nulidade, em embargos à execução, conforme o art. 33, § 3º.

O laudo arbitral só pode ser executado em juízo. Por isso, os atos de coerção dependem de intervenção do Judiciário. Competirá só a ele decidir, em caso de resistência acerca da instituição da arbitragem, na forma do art. 7º da lei.

Poder-se-ia argumentar que a arbitragem ofende o princípio do juiz natural. Mas isso não ocorre, porque ela é instituída previamente à lide entre os interessados, e tem previsão legal. Não se pode considerá-la como juízo de execução, pós-constituído com a finalidade de apreciar uma demanda específica.

O Plenário do STF decidiu pela constitucionalidade da Lei de Arbitragem. A decisão, publicada em caráter definitivo no DJU de 30 de abril de 2004, foi dada em pedido de homologação de laudo arbitral estrangeiro (SE 5.206-7, Espanha). A demanda surgiu em razão de conflito entre uma empresa suíça e uma brasileira, que, em janeiro de 1995, firmaram compromisso para realização de arbitragem na Espanha. Foi emitido laudo arbitral, que condenou a empresa brasileira ao pagamento de indenização. Para que o laudo fosse cumprido, era necessária a homologação perante o STF. O então Presidente da Corte, Min. Sepúlveda Pertence, negou a homologação, aduzindo que não havia previsão legal para tanto, pois a lei só a previa em relação a sentenças estrangeiras, e exigiu que, primeiro, o laudo arbitral fosse homologado por sentença na Espanha.

Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, comprovando que na Espanha não é possível homologar laudos arbitrais. O Min. Sepúlveda Pertence deu provimento ao agravo, mas se manifestou pela inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem, aduzindo que ela ofendia o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. O Ministério Público, pelo Procurador-Geral da República, manifestou-se pela constitucionalidade da lei, argumentando: “... o que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a Direito. Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados devem sempre levar ao Judiciário suas demandas”.

Finalmente, em sessão plenária, foi declarada a constitucionalidade da lei por maioria de votos, vencidos os Mins. Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves. Como esclarece André Camerlingo Alves, “Os demais Ministros do STF, em seguida, foram tendo vista dos autos e, por fim, em sessão plenária, a constitucionalidade foi declarada, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso arbitral — em ação judicial específica para essa finalidade, nos termos do art. 7º, da Lei 9.307/96 — não ofendem o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal”[76].

14.3. Espécies de arbitragem

O art. 2º da Lei n. 9.307/96 estabelece que a arbitragem pode ser de direito ou de equidade, a critério das partes. Elas podem escolher se querem que o árbitro decida de acordo com as normas de direito que integram o ordenamento jurídico nacional, ou se preferem que ele decida por equidade, levando em consideração seus critérios de justiça. No primeiro caso, a solução deve estar fundamentada nas normas legais, não se admitindo que lhes seja contrária. No segundo, o árbitro buscará a solução que lhe parece mais justa, ainda que sem amparo no ordenamento jurídico. Caso se opte pela arbitragem de direito, as partes podem escolher, livremente, quais as regras de direito que serão aplicadas, desde que elas não violem os bons costumes e a ordem pública. Podem, ainda, convencionar que o árbitro aplique os princípios gerais do direito, os usos e costumes e as regras internacionais do comércio.

Essa escolha só é possível porque os direitos em disputa são disponíveis. Se as partes podem até mesmo abrir mão, ou transigir, não há óbice a que escolham a forma pela qual deve ser dada a decisão do árbitro.

Seja a arbitragem de equidade ou de direito, o árbitro será pessoa livremente escolhida pelas partes, que nele depositem sua confiança. Não há necessidade de que seja advogado ou pessoa versada em Direito, embora deva ser maior e capaz.

14.4. Da convenção de arbitragem e seus efeitos

Estabelece o art. 3º da Lei n. 9.307/96 que as partes interessadas poderão instituir o juízo arbitral por duas maneiras: cláusula compromissória ou compromisso arbitral.

A cláusula compromissória é o pacto pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a determinado contrato. É um acordo pelo qual as partes se obrigam a, configurado o litígio, buscar a solução pela arbitragem. Há promessa recíproca de que, surgido o conflito, será instituído o compromisso arbitral para a solução.

Como cláusula que é, deve estar contida no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. Não pode ser verbal.

Se o contrato for de adesão, só terá eficácia a cláusula compromissória se a iniciativa da convenção partir do aderente, ou se ele concordar, expressamente, com ela, por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Com isso, não fica desnaturado o contrato, porque a cláusula compromissória é autônoma, nos termos do art. 8º da Lei de Arbitragem, em relação a ele. A nulidade de um não implica, necessariamente, a do outro.

Continua em vigor, porém, o art. 51, VII, da Lei n. 8.078/90 que veda a adoção de cláusula compromissória nos contratos de consumo.

O que caracteriza a cláusula compromissória é que, no momento de sua instituição, o litígio ainda não se configurou. Mas os contratantes, vislumbrando a possibilidade de ele ocorrer no curso do processo, convencionam que a solução será dada pelo árbitro.

Com a cláusula compromissória não se confunde o compromisso arbitral, de que trata o art. 9º da lei. Este pressupõe que já exista um litígio entre as partes, e não a mera possibilidade. O conflito já se manifestou, havendo então um acordo entre os envolvidos, para que a solução seja dada pelo árbitro, e não pelo Poder Judiciário.

Se ainda não há litígio, mas a possibilidade de que venha a ocorrer, e as partes preferem a solução por um árbitro, devem instituir a cláusula compromissória. Se já surgiu, e elas desejam que seja solucionado pelo árbitro, para que se evite a demanda judicial, a solução é o compromisso arbitral. A cláusula compromissória surge pari passu com o contrato, embora guarde autonomia. O compromisso arbitral é posterior ao litígio. Quem firma uma cláusula compromissória está se obrigando a, no futuro, emitir uma declaração de vontade para a instituição do compromisso arbitral. Caso não o faça, a parte contrária poderá obrigá-lo, em procedimento próprio, no qual o juiz proferirá sentença que substituirá a vontade do contratante renitente.

Quando houver cláusula compromissória, se uma das partes for a juízo, a outra poderá arguir, como preliminar em contestação, a convenção de arbitragem (CPC, art. 301, IX), o que implicará a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VII). Mas ela não pode ser conhecida de ofício. Se ambas as partes desistirem da arbitragem, o litígio será resolvido judicialmente, prosseguindo-se o processo.

Pode ocorrer que o contrato tenha cláusula compromissória, mas não estabeleça a forma pela qual se instituirá a arbitragem. A parte interessada manifestará à outra sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou outro meio qualquer de comunicação, com comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral (art. 6º da lei).

Se a outra parte não comparecer, ou opuser resistência, o procedimento será o do art. 7º da lei. A parte interessada recorrerá ao Judiciário, que mandará citar o réu para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso em audiência designada. Nela, o juiz primeiro tentará um acordo que ponha fim ao litígio. Caso não tenha sucesso, buscará conduzir as partes à celebração do compromisso.

Não sendo possível a solução consensual, o juiz decidirá, após o ouvir o réu, sobre o conteúdo da cláusula compromissória, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitando sempre o conteúdo da cláusula.

Caso ela nada mencione dos árbitros, o juiz decidirá, cabendo-lhe a nomeação de um ou mais. A ausência imotivada do autor na audiência inicial implicará a extinção do processo. Se o não comparecimento for do réu, caberá ao juiz, ouvido o autor, instituir o compromisso, nomeando árbitro único.

A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral, podendo ser impugnada por apelação, que será recebida apenas no efeito devolutivo (CPC, art. 520, VI).

14.5. Compromisso arbitral

Pressupõe que já exista litígio entre as partes, e que elas pretendam solucioná-lo por meio de um árbitro, subtraindo-o da apreciação do Poder Judiciário. Já não há mais uma promessa, mas a própria instituição de arbitragem, para a solução do litígio.

Estabelece a Lei n. 9.307/96 que o compromisso arbitral pode ser judicial ou extrajudicial. O primeiro pressupõe que já exista um processo em andamento sobre o litígio que será dirimido pelo árbitro. É celebrado por termo nos autos, perante o juiz ou o tribunal onde o processo esteja correndo. Celebrado o acordo, o juiz extinguirá o processo, sem julgamento de mérito, e caberá ao árbitro dar a solução.

O compromisso extrajudicial é aquele celebrado por instrumento público ou por escrito particular, subscrito por duas testemunhas, do qual constarão: “I — o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II — o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for a caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III — a matéria que será objeto da arbitragem; e IV — o lugar em que será proferida a sentença arbitral” (art. 10 da Lei n. 9.307/96). Esses são os elementos essenciais. Além deles, como elementos facultativos o compromisso poderá indicar todos aqueles mencionados no art. 11 da lei.

14.6. Os árbitros

Não há exigência específica para que alguém atue como árbitro. Basta que seja capaz, e goze da confiança das partes. Desnecessário que tenha conhecimentos técnicos, jurídicos ou que seja versado no assunto sobre o qual trata o litígio.

A escolha cabe aos próprios interessados (salvo se o compromisso arbitral for instituído por decisão judicial quando uma das partes resistir, embora tenha firmado cláusula compromissória). Não há exigência legal quanto ao número de árbitros, que fica a critério das partes. É preciso que seja ímpar, sob pena de haver risco de empate no julgamento. A lei estabelece a solução, caso as partes indiquem número par. Estabelece a Lei n. 9.307/96, no art. 13, § 2º, que, “quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei”.

É possível, ainda, que as partes estabeleçam um processo para a escolha dos árbitros, ou adotem as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Caso haja a nomeação de vários, um deles será escolhido, pela maioria, como presidente. A atribuição recairá sobre o mais idoso caso não haja consenso.

As causas de suspeição e impedimento dos juízes aplicam-se a eles, sendo vedada sua atuação nos litígios em que se verifiquem. Incumbe ao árbitro que esteja nessa situação revelá-la aos interessados, escusando-se de aceitar a incumbência. Se não o fizer, qualquer das partes interessadas poderá fazê-lo, recusando o árbitro, na forma do art. 20 da lei.

Caso o árbitro recuse a nomeação ou faleça, e tenha ficado expressamente consignada a impossibilidade de substituição, o compromisso se extinguirá. Do contrário, cumpre verificar se as próprias partes não indicaram o substituto. Se não o fizeram, será aplicado o que tiver sido convencionado na convenção de arbitragem, e, se nada tiver sido estabelecido, poderão os interessados valer-se do procedimento do art. 7º da lei.

Enquanto estiver no exercício de suas funções, o árbitro é equiparado ao funcionário público, para os efeitos da legislação penal.

De fundamental importância o disposto no art. 18 da lei: “O árbitro é o juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”. Esse dispositivo demonstra a natureza jurisdicional das decisões por ele proferidas, e a desnecessidade de intervenção do Judiciário.

14.7. O procedimento arbitral

A arbitragem considera-se instituída assim que o árbitro ou os árbitros aceitarem a nomeação.

Se ele tiver qualquer dúvida a respeito de questão posta na convenção, poderá exigir que seja explicitada pelas partes interessadas. Será lavrado um adendo, firmado pelos árbitros e pelas partes, que passará, desde então, a integrar a própria convenção.

As partes poderão arguir a suspeição ou impedimento do árbitro, cabendo a ele próprio apreciá-las. A arguição deve ser feita na primeira oportunidade que elas tiverem para se manifestar, após a instituição da arbitragem. Também poderão arguir a incompetência, ou a nulidade, invalidade ou inefácia da convenção.

Caso acolhida a suspeição ou impedimento, será providenciada a substituição do árbitro, na forma mencionada no capítulo anterior. Do contrário, o processo de arbitragem terá seguimento normal, mas, no momento oportuno, a parte interessada poderá suscitar a nulidade da sentença arbitral (art. 32, II), perante o Poder Judiciário.

Se acolhida a alegação de incompetência, ou de nulidade ou invalidade da convenção, as partes serão remetidas ao órgão judiciário competente. Do contrário, o processo também terá regular seguimento, com a mesma possibilidade de decretação da nulidade do compromisso, na forma do art. 32, I, da lei.

As próprias partes estabelecerão, na convenção, o procedimento a ser observado na arbitragem. Se não o fizerem, o árbitro o estabelecerá, respeitando os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

Não há necessidade de que as partes constituam advogado para representá-las no procedimento da arbitragem. Mas, se o desejarem, poderão fazê-lo.

O árbitro poderá colher o depoimento pessoal das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícia, sempre que necessário para proferir sua decisão. A produção de provas pode ser determinada a requerimento das partes, ou de ofício.

Caso seja necessário ouvir testemunhas, o árbitro poderá requerer à autoridade judiciária que, em caso de resistência, a conduza à audiência previamente designada. O mesmo vale para medidas coercitivas ou cautelares de que necessite o árbitro.

14.8. Sentença arbitral

O procedimento de arbitragem encerra-se com uma sentença, a ser proferida no prazo estipulado pelas partes. Na falta de convenção, será de seis meses a contar da instituição.

A decisão será sempre por escrito e, quando houver mais de um árbitro, por maioria de votos. Em caso de empate, prevalecerá o do presidente do tribunal. O art. 26 da Lei de Arbitragem enumera os requisitos que a sentença deve conter. São praticamente os mesmos da sentença judicial: “I — o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; II — os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; III — o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e IV — a data e o lugar em que foi proferida”.

A sentença também decidirá sobre as custas e despesas com a arbitragem.

Caso, no curso do procedimento, as partes cheguem a um acordo, o árbitro o declarará por sentença.

As partes são intimadas da decisão por via postal, ou qualquer outro meio de comunicação, mediante aviso de recebimento, ou, ainda, com sua entrega diretamente a elas, mediante recibo.

Contra a sentença arbitral não cabe nenhum recurso. Podem as partes, no prazo de cinco dias, postular ao árbitro que corrija eventuais erros materiais da decisão, e esclareça alguma obscuridade, contradição ou omissão.

Essa sentença produz os mesmos efeitos que a judicial, incluindo os referentes à coisa julgada material. Vale como título executivo judicial, embora proferida por um árbitro, e não por um juiz togado.

Embora contra ela não caiba recurso, a parte interessada pode procurar o Judiciário, não para que reveja a sentença arbitral, mas para que verifique se foram preenchidos os requisitos para sua validade e eficácia. Não pode o Judiciário modificar a decisão do árbitro, mas pode declarar-lhe a nulidade nas hipóteses do art. 26 da lei, quando: “I — for nulo o compromisso; II — emanou de quem não podia ser árbitro; III — não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV — for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V — não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI — comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII — proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, desta Lei; e VIII — forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, da Lei”. Esse rol é taxativo.

O procedimento da ação de nulidade será o comum, e o prazo para a propositura será de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral.

A execução da sentença arbitral será sempre judicial, valendo ela como título executivo judicial. A execução far-se-á na forma dos arts. 475-J e s., ressalvando-se a necessidade de citação do executado, já que haverá a formação de processo autônomo de execução, necessário em face da ausência de processo cognitivo anterior (art. 475-N, parágrafo único). Eventual nulidade da arbitragem poderá ser arguida pelo executado, em embargos, na forma do art. 475-L do CPC.

15. Do procedimento monitório

15.1. Introdução

O procedimento monitório foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995. Essa lei foi publicada em 17 de setembro daquele ano e entrou em vigor sessenta dias depois.

Embora possa recordar em parte a antiga ação executiva, do CPC de 1939, as diferenças são tamanhas que se pode considerar a ação monitória uma novidade que, desde o início, trouxe grandes perplexidades.

A finalidade da nova ação é permitir ao credor não munido de título executivo judicial ou extrajudicial obter com mais rapidez a satisfação de seu crédito, sem uma sentença de mérito, sempre que não haja resistência do devedor.

Nos diversos países em que se admite a ação monitória, variam a extensão e a forma que lhe é dada. Calamandrei distingue entre o procedimento monitório puro e o documental. O puro seria aquele em que a expedição do mandado de pagamento dependeria apenas de alegações e afirmações do autor, às quais se dá crédito até que haja eventual impugnação por parte do réu. E o monitório documental é aquele fundado em prova escrita do débito, sem força de título executivo.

No Brasil, acolheu-se o procedimento monitório documental, e o CPC, no art. 1.102a, exige prova escrita sem eficácia de título executivo.

Varia a abrangência da ação, já que em alguns países ela só pode ter por objeto determinadas espécies de créditos, abrangendo em outros os mais variados tipos de obrigação. No Brasil se restringe apenas às obrigações de pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Um dos aspectos mais controvertidos do procedimento monitório é o que diz respeito a sua natureza. Não se pode perder de vista que ele não é mais que um instrumento, além dos já existentes em nosso ordenamento, para que o credor logre receber o que lhe é devido. Se não houver resistência do devedor, a monitória permitirá a satisfação mais rápida do credor, pois constituirá precocemente o título executivo, sem necessidade de sentença recorrível. Mas, se o devedor impugnar o pedido, de pouca utilidade terá sido o procedimento monitório, pois haverá necessidade de julgamento, com todas as demoras decorrentes. Ele é sempre facultativo, pois o credor poderá, se preferir, valer-se de procedimento comum, ainda que esteja munido de prova escrita do débito. A vantagem dele é que, se não houver resistência do devedor, constitui-se de pleno direito o título executivo.

15.2. Natureza da ação monitória

Eis um assunto dos mais controvertidos. Discute-se se a monitória seria um novo tipo de processo, ou se poderia ser enquadrada entre as categorias já conhecidas do nosso ordenamento, como processo de conhecimento, de execução ou cautelar.

Para Carnelutti, constitui uma modalidade distinta de processo, que não se enquadra nem entre os de conhecimento nem entre os de execução. O monitório constituiria, portanto, um tertium genus, um processo intermediário entre o de cognição e o de execução.

Esse entendimento encontra eco no Brasil, como mostra Cândido Dinamarco: “O monitório não é mero procedimento dentre os muitos de que se pode revestir o processo de conhecimento (ordinário, sumário, especiais). Ele não tem a natureza de processo de conhecimento, porque não produz o resultado característico deste, que é o julgamento de mérito: contém uma fase inicial, dita monitória, e uma final, de natureza executiva. Os embargos que o réu pode opor não fazem parte do processo monitório e são, tanto quanto os do devedor ao processo executivo, um processo distinto: o processo monitório, em si mesmo, não inclui momentos nem fase destinada à instrução preparatória do julgamento do mérito, porque julgamento de mérito não há nesse processo. Sabido que o processo de conhecimento é processo de sentença, dessa precisa conceituação decorre elementarmente que não é processo de conhecimento aquele em que não há sentença de mérito a proferir, ou seja, aquele em que o ‘meritum causae’ não se julga”. Também não poderia ser processo executivo, porque este pressupõe a existência de título executivo, enquanto na monitória este ainda não existe. E conclui: “Por isso é que, não tendo o processo de conhecimento o julgamento do mérito, que é essencial a este, e incluindo a produção de título executivo, que não é função própria ao processo executivo, o monitório é uma modalidade autônoma de processo: ele é inteiramente diferente do processo de conhecimento e é mais que o executivo. Não é mero procedimento, como insinua claramente o Código de Processo Civil ao incluí-lo no Livro IV, destinado aos procedimentos especiais e ao designá-lo como ação monitória — de igual modo como faz com os autênticos procedimentos especiais”[77].

Não nos parece, porém, que tenha sido criado um novo tipo de processo, um tertium genus. A possibilidade de formar-se o título sem a necessidade de sentença não é suficiente para afastar o monitório de entre os processos de conhecimento, de procedimento especial. A desnecessidade de sentença, em caso de não haver resistência, decorre da estrutura do procedimento, como ensina Garbagnati, citado por Carreira Alvim, para quem “a forma especial do provimento — decreto em vez de sentença — se justifica, não em razão do exercício de um poder diverso do poder jurisdicional decisório, mas unicamente em consideração à estrutura especial do procedimento e da sumariedade da cognição, correlata à falta de um contraditório. A natureza da ação exercitada nesse procedimento é a mesma ação de condenação que o credor exercita no processo ordinário de cognição. O procedimento injuncional, conclui Garbagnati, é um processo especial de cognição, no qual o exercício, em forma especial, de uma ação ordinária de conhecimento, prova a pronúncia, também em forma especial, de um provimento jurisdicional, idêntico por natureza àquele pronunciado no exercício da jurisdição declaratória, num processo ordinário de condenação, inobstante a sumariedade do rito”[78].

Não se nos afigura correto falar em processo monitório, já que não há um novo tipo de processo, mas em procedimento monitório. E parece ter sido essa a intenção do legislador ao incluir o monitório entre os procedimentos especiais, e não como processo autônomo.

A mesma opinião é partilhada por Nelson e Rosa Nery, para quem “a ação monitória é ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título. Sua finalidade é alcançar a formação de título executivo judicial de modo mais rápido do que na ação condenatória convencional”[79].

E a Súmula 292 do STJ refere-se ao monitório como procedimento especial, e não como um tipo diferente de processo: “A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário”.

A natureza dos embargos variará conforme a natureza que se atribua à ação monitória. Para aqueles que a consideram um novo tipo de processo, que não de conhecimento, nem de execução, eles terão a natureza jurídica de ação autônoma incidente, de natureza cognitiva, semelhante aos embargos à execução. Para os que entendem que o monitório é apenas um procedimento especial, os embargos não serão ação autônoma, mas mera resposta do réu, pois, sendo um processo de conhecimento, não é preciso que a defesa venha sob a forma de ação autônoma.

No processo de execução por título extrajudicial há uma razão determinante para que a defesa do devedor seja veiculada por uma ação autônoma. Os atos nele praticados não se destinam a formar a convicção do juiz, mas a promover a alteração da realidade fática, levando à satisfação do credor. Não se admitem, como regra geral, atos de cognição, nem atividade instrutória. Por isso, foi necessário instituir os embargos de natureza cognitiva, nas execuções por título extrajudicial, permitindo ao devedor suscitar todas as questões que tenha em sua defesa, e às partes produzir as provas de suas alegações. Os embargos, na execução, são necessários para que não misturem os atos executivos com os cognitivos da defesa. Considerando que a monitória não constitui um novo tipo de processo, mas apenas uma espécie de conhecimento, não é necessário considerar os embargos ação autônoma, porquanto não há necessidade de manter escandidos os atos nele praticados daqueles da monitória propriamente. Sua natureza já permite a prática de atos de cognição e a produção de todos os tipos de prova.

A designação “embargos”, usada pelo legislador, não modifica essa conclusão, pois há outros exemplos, em nosso ordenamento, em que o mesmo equívoco ocorreu. Por exemplo, na insolvência civil, o réu é citado para, no prazo de dez dias, opor embargos (CPC, art. 755). No entanto, é quase unânime o entendimento de que não há ação, mas mera contestação, pois a fase inicial do procedimento de insolvência tem caráter cognitivo e não executório.

Desnecessário considerar os embargos como ação incidente autônoma de conhecimento. Idêntica opinião é partilhada por Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery, por Sergio Shimura, Carreira Alvim e Clito Fornaciari Junior. Há de se admitir, porém, que forte corrente doutrinária entende de forma diversa, com o argumento de que a monitória constitui um processo autônomo, que não pode ser considerado como de conhecimento. Para os que perfilham esse entendimento, os embargos hão de ser considerados como ação autônoma cognitiva. Essa é a opinião, entre outros, de Cândido Dinamarco, José Rogério Cruz e Tucci e Eduardo Talamini.

15.3. Requisitos

É indispensável documento escrito, sem força executiva, que embase a monitória; e que seu objeto seja a entrega de soma em dinheiro, coisa fungível ou bem móvel determinado. Não há requisitos específicos quanto aos sujeitos da ação. Ela pode ser ajuizada por, e em face de, pessoas jurídicas ou naturais, capazes ou incapazes, de direito público ou de direito privado.

Muito se discute sobre o cabimento em face da Fazenda Pública. Há aqueles que opinam em contrário, argumentando que na monitória se expede mandado de pagamento, e que a Fazenda Pública não pode pagar, já que se há de respeitar a ordem dos precatórios. Mas, como observa Dinamarco, “o pagamento feito em atendimento ao mandado monitório é satisfação voluntária e não cumprimento de sentença judicial; a situação não é diferente dos pagamentos feitos ordinariamente pelo Estado ao cabo de um serviço recebido ou em seguida ao recebimento de mercadorias compradas. O mandado não atua, para esse fim, de modo diferente do de uma mera interpelação endereçada ao devedor”[80].

15.3.1. Documento escrito

A admissibilidade da monitória está condicionada a que o autor esteja munido de documento escrito da dívida, que não tenha eficácia de título executivo. A falta dele, ou a eficácia executiva, tornarão o autor carecedor de ação, por falta de interesse de agir, pois inadequada a via eleita.

O documento escrito é aquele idôneo para, em uma análise inicial, fazer crer na existência do crédito afirmado pelo autor. Há de ser uma prova desse crédito que mereça fé, de acordo com as regras do livre convencimento do juiz.

Valerão como documentos escritos as declarações ou confissões do devedor, em que ele reconheça a existência da dívida, ou prometa pagá-la, ou manifeste seu acordo com o valor que esteja sendo cobrado. Também aqueles que já tenham perdido a força executiva, como os cheques ou promissórias prescritos. Mais difícil será utilizar como prova escrita do débito documentos emitidos unilateralmente pelo credor, porque estes, em regra, não são bastantes para permitir que se forme a convicção, ainda que superficial, da existência do crédito, como ocorre com simples extratos bancários. Mas há documentos que, embora emitidos pelo credor, revestem-se de um grau maior de veracidade. A duplicata, acompanhada de nota fiscal de venda de mercadorias, ainda que desacompanhada do recibo de entrega (se estiver acompanhada é título executivo), é bastante, por ser título de inscrição obrigatória nos livros comerciais do credor, constituindo sua emissão indevida crime de emissão de duplicata falsa.

É preciso que o documento escrito seja tal que permita ao juiz, em cognição sumária, e sem ouvir a parte contrária, concluir pela plausibilidade ou verossimilhança do direito do credor. Como lembra Cândido Dinamarco, “não é idôneo para a propositura da demanda monitória o documento que demonstre somente alguns dos fatos constitutivos sem nada informar sobre os outros, que também façam parte da causa de pedir (STJ). É indispensável que inclusive o valor da obrigação esteja documentalmente comprovado, porque, quando se trata de obrigação em dinheiro, o mandado de pagamento deve necessariamente indicar a quantia a ser paga”[81].

A exigência de prova de todos os fatos constitutivos do direito à cobrança afasta, em princípio, os contratos bilaterais, como fundamento para a ação monitória, salvo se o credor demonstrar documentalmente não só a existência, mas o cumprimento da obrigação. Para a cobrança pela prestação de serviços, não basta a juntada do respectivo contrato, mas a prova documental de que os serviços foram efetivamente prestados. Nada impede que os fatos constitutivos sejam comprovados por mais de um documento. Nesse sentido: “Contrato bilateral de prestação de serviços, acompanhado da prova do cumprimento da contraprestação do autor, é título hábil a viabilizar o ajuizamento da ação monitória” (STJ, 3ª Turma, REsp 213.077-MG, rel. Min. Nancy Andrighi).

Essa mesma exigência afasta, em princípio, monitória para a cobrança de contratos de cartão de crédito, pois a fatura é emitida unilateralmente. Mas, se ela estiver acompanhada dos comprovantes de gastos, devidamente firmados pelo devedor, a ação será admitida. Muito se discutiu sobre a ação fundada nos contratos de abertura de crédito, celebrado com instituições financeiras, desde que acompanhados dos respectivos extratos. Por longo tempo nos tribunais paulistas se entendeu que eles gozavam de força executiva quando o contrato estivesse firmado por duas testemunhas, apesar de os extratos serem emitidos unilateralmente (Súmula 11 do 1º TACSP). No entanto, o STJ afastou essa possibilidade, negando força executiva a tais contratos (Súmula 233). Restou a discussão sobre o ajuizamento da monitória, havendo várias decisões que o negavam, sob o argumento de que os extratos nada provavam a respeito do valor da dívida. Mas o STJ acabou por pacificar o assunto, ao editar a Súmula 247: “O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória”.

Não há dúvidas de que o cheque prescrito seja documento idôneo para justificar a ação. Mas se discute sobre a necessidade de, na petição inicial, ser indicada a origem do crédito, dado que o cheque é título não causal.

A solução, parece-nos, há de ser buscada na própria Lei do Cheque, que estabelece três fases distintas. De acordo com o art. 59 da Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985, o cheque, nos seis meses que correm da expiração do prazo de apresentação (que é de trinta dias se ele for da mesma praça, ou de sessenta dias, se for de praça distinta), goza de força executiva. Nessas circunstâncias, ele não pode ser usado para a monitória, já que permite a execução.

Consumado esse prazo, o cheque terá perdido a força executiva, mas nos dois anos seguintes poderá o credor valer-se da ação cambiária. Ele ainda estará cobrando o cheque, e não o negócio jurídico subjacente, que não precisa ser indicado na inicial. Ultrapassados os dois anos, não mais será possível cobrar o cheque, mas apenas a obrigação subjacente que justificou sua emissão, para que não haja enriquecimento ilícito do devedor. Parece-nos que ainda assim caberá a monitória, podendo o cheque ser usado como prova escrita da existência da dívida, mas será preciso que o autor informe, na inicial, qual a origem da dívida, e qual o negócio jurídico que a fundamenta.

Os documentos escritos terão de ser juntados no original ou em cópia autenticada. Não se pode querer empregar o procedimento monitório com fulcro em cópia autenticada de título executivo, devendo o credor ajuizar a execução juntando a cártula original. A insuficiência do documento escrito como prova não pode ser suprida por testemunhas. Na decisão inicial, é necessário que o juiz, somente pelo exame dos documentos juntados, convença-se, ainda que em caráter provisório, e em cognição não exauriente, da existência do crédito.

15.3.2. Documento que não constitui título executivo

Falta ao autor interesse de agir se o documento goza de força executiva. A finalidade da monitória é permitir ao credor obter, com mais rapidez e facilidade, título executivo, quando não houver resistência do devedor. Ora, se ele já tem o título, não há mais nada a obter com a monitória.

Por títulos executivos se entendem aqueles previstos em lei como tal, em rol numerus clausus. O CPC enumera, nos arts. 475-N e 585, quais são os títulos executivos judiciais e os extrajudiciais, podendo haver ainda outros criados por leis especiais.

15.3.3. Obrigações de pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel

Somente as pretensões ao recebimento de dinheiro, coisa fungível ou bens móveis, todas condenatórias, ensejam a monitória, que jamais pode ter objeto pedido constitutivo ou declaratório. Ela visa a constituição mais rápida de título executivo. A pretensão pode estar fundada em direito pessoal ou real, mas não pode extrapolar os limites acima mencionados. Ficam afastadas, portanto, as pretensões de fazer ou não fazer, e as que versem sobre coisa infungível ou sobre bens imóveis.

15.4. Procedimento

15.4.1. Petição inicial

Deve preencher os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. O autor indicará a prova escrita em que se fundamenta seu pedido, anexando-a à petição inicial. Expostos os fundamentos de fato e de direito, ele postulará a expedição de mandado de pagamento, ou de entrega de coisa fungível ou bem móvel. O valor da causa corresponderá ao da dívida corrigida, com os juros vencidos até o ajuizamento da ação, ou ao valor do bem.

Não há peculiaridades no que concerne à competência, sendo aplicáveis as regrais gerais do CPC. Em princípio, ela é do foro do domicílio do réu, se outra não tiver sido estabelecida pelas partes, por eleição de foro.

15.4.2. Decisão inicial

Além dos requisitos tradicionais, que o juiz examina em qualquer petição inicial (art. 282 do CPC), cumpre-lhe examinar os específicos.

Primeiro, se o documento escrito juntado com a inicial é idôneo para, em cognição sumária, indicar a plausibilidade e a verossimilhança do crédito. Nesse exame, ele não pode concluir pela efetiva existência ou não deste, dado que o réu ainda não teve a oportunidade de manifestar-se. Mas lhe cumpre examinar se o documento pode ser considerado prova escrita do débito, idônea, em um exame prima facie, para demonstrar a sua existência. Se se trata de um documento que goza de aparência de veracidade, e se com ele parece haver boa chance de que os fatos constitutivos do direito alegado pelo autor existam.

O juízo nesse momento é de mera admissibilidade, e não de mérito.

Se o juiz verificar que a petição inicial está devidamente instruída, deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. Se a inicial não estiver em termos, porque não preenche os requisitos gerais ou os específicos, o juiz dará ao autor a possibilidade de emendá-la, quando o vício for sanável. Do contrário, a indeferirá, dando-lhe também a oportunidade de manifestar-se, para que o processo não seja extinto sem contraditório.

Ao receber a petição inicial, o juiz deve fundamentar sua decisão, em obediência ao que dispõe o art. 93, IX, da CF, sob pena de nulidade. Mas ele deve ser cuidadoso ao fazê-lo, porque não lhe cabe decidir, nessa fase, sobre a existência ou não do crédito, mas apenas sobre o preenchimento ou não dos requisitos da ação. Nessa decisão fundamentada, o juiz determinará a expedição do mandado monitório e a citação do réu.

Muito se discute a respeito da natureza jurídica desse ato judicial. Para os autores que sustentam que a monitória constitui um novo tipo de processo, é inequívoco que ele será decisão interlocutória, cuja eficácia, se não suspensa pelos embargos, permitirá a passagem imediata à fase de execução, sem solução de continuidade entre as duas fases.

Para aqueles que a entendem como processo de conhecimento, de procedimento especial, é mister reconhecer duas fases: a primeira, propriamente monitória, que tem a natureza cognitiva; e a segunda, de execução. Caso não haja embargos, passar-se-á, sem solução de continuidade, da fase cognitiva para a executiva; se houver, somente após o julgamento definitivo dos embargos será possível dar início à execução. Para os que assim entendem, não é fácil indicar a natureza jurídica do ato inicial, porque, a rigor, sua natureza variará conforme as atitudes que possam vir a ser tomadas pelo réu. Se ele opuser embargos, seguir-se-á pelo procedimento ordinário, e, ao final, será proferida uma sentença, caso em que ato inicial terá natureza interlocutória. Mas, se não houver embargos, passar-se-á direto à execução, e essa decisão inicial adquirirá a força de título executivo judicial, produzindo os mesmos efeitos de uma sentença condenatória, embora tenha sido proferida em cognição superficial.

Carreira Alvim, ciente dessa dificuldade, propõe que esse ato judicial não seja considerado nem sentença, nem decisão interlocutória, mas um tertium genus: “A não ser que se admita — o que é inexplicável — que, no processo monitório, o juiz profira, initio litis e inaudita altera parte, sem contraditório, uma sentença ‘provisória’, que se tornará ‘definitiva’ dependendo do comportamento negativo demandado (deixando de oferecer embargos), não é possível enquadrar esse ato no elenco do art. 162, não sendo stricto sensu nem uma sentença, nem uma decisão interlocutória. É um tertium genus de provimento: decisão com força de sentença, definitiva ou não definitiva, conforme não haja, ou haja embargos. Essa peculiar característica exclui qualquer possibilidade de vir tal decisão a ser impugnada através de recurso (agravo ou apelação), pois a defesa far-se-á necessariamente por meio de embargos; salvo se houver tutela antecipada, quando será admitido o agravo”[82]. A função preponderante dessa decisão inicial acabará variando, conforme a atitude que venha a tomar o réu, no prazo subsequente. Se ele resistir à pretensão, pouca eficácia terá ela, dado que a resposta do réu a suspende, em relação ao mandado inicial. Mas, se não houver resistência, forçoso será admitir que essa decisão inicial constituirá nova espécie de título executivo judicial, que não figura no rol do art. 475-N.

Seja qual for a solução adotada, não se há de admitir a interposição de recurso contra a decisão inicial, por faltar ao réu interesse de agir, ante a possibilidade de embargos, que retiram do mandado sua eficácia inicial, do que não lhe resultará nenhum gravame.

Discute-se sobre a possibilidade de concessão de tutela antecipada em ação monitória. Não há nenhum óbice a que ela seja concedida. Em princípio, só haverá interesse para sua concessão caso haja resposta do réu, porque só então se prosseguirá sob a forma de processo de conhecimento. Do contrário, passar-se-á desde logo à execução, não cabendo mais falar em antecipação de tutela. No entanto, não se pode afastar, prima facie, a possibilidade de concessão, logo na decisão inicial, porque há casos de tamanha urgência que não há como esperar eventual manifestação do réu. A concessão da medida fica condicionada apenas à existência do perigo de prejuízo irreparável, já que a verossimilhança é condição para o próprio recebimento da monitória. As demais espécies de tutela antecipada, por abuso de direito de defesa ou por incontrovérsia parcial, dependem, à evidência, da apresentação de resposta pelo réu.

15.4.3. Citação do réu

O réu toma conhecimento da ação monitória quando é citado. Todas as formas de citação são admissíveis. Discutiu-se, a princípio, se seria admissível a por carta, dado que a lei determina a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa. Não há óbice para que isso ocorra, dado que essa é a forma por excelência de citação, e a monitória não foi incluída entre as exceções do art. 227 do CPC.

Também não há qualquer dificuldade para que se efetive a citação com hora certa e por edital. O STJ, a princípio, proferiu decisões em sentido contrário, mas prevaleceu o entendimento de que a citação ficta é cabível, não havendo mesmo razão para vedá-la (Súmula 282 — “Cabe a citação por edital em ação monitória”). Será indispensável que se nomeie curador especial ao réu revel, incumbindo-lhe apresentar em seu favor resposta. Eis uma situação em que fará diferença considerar a resposta do réu mera contestação, ou ação autônoma de embargos. Para aqueles que a consideram mera contestação, o curador especial terá sempre de apresentá-la, ainda que não tenha elementos suficientes, valendo-se da prerrogativa de fazê-lo por negativa geral.

Para os que consideram os embargos ação autônoma, o curador especial só os apresentará se efetivamente tiver algo a alegar, pois não se admite ação autônoma por negativa geral.

Como nos parece serem apenas contestação, forçoso será que o curador os apresente.

Da carta ou mandado de citação deverá constar o prazo de resposta e a cominação da pena para a não apresentação, qual seja, a constituição de pleno direito do título executivo, prosseguindo-se em execução.

O prazo para cumprimento do mandado, ou para a apresentação de resposta, é de quinze dias. Outra consequência importante da natureza da resposta do réu é que, para quem a considera como embargos, serão inaplicáveis os arts. 188 e 191. O prazo será sempre de quinze dias, ainda que a ré seja a Fazenda Pública, ou que haja litisconsortes com advogados diferentes. Mas, para os que sustentam a natureza de contestação, o prazo quadruplicará quando a Fazenda for ré, ou duplicará quando houver um litisconsórcio com advogados diferentes.

O prazo para resposta conta-se obedecendo-se às disposições do art. 241 do CPC.

15.4.4. As possíveis atitudes do réu

Citado, pode o réu, no prazo de quinze dias, tomar uma entre três atitudes possíveis, que terão fundamental repercussão no prosseguimento e desfecho da monitória. Pode cumprir o mandado de pagamento, apresentar resposta ou simplesmente omitir-se. Cada uma dessas possíveis atitudes, com as consequências que delas advirão, serão estudadas em capítulos próprios.

a. Cumprimento do mandado

O réu pode optar por, no prazo estabelecido em lei, cumprir o mandado e fazer o pagamento daquilo que está sendo cobrado, ou a entrega da coisa ou bem móvel. Ao fazê-lo, estará extinta a obrigação, e nada mais restará ao juiz senão proferir sentença de extinção com resolução de mérito. O legislador procurou incentivar o devedor a optar por essa solução, isentando-o do pagamento das custas e honorários advocatícios, desde que satisfaça a obrigação no prazo. Para tanto, o réu nem sequer precisa constituir advogado.

b. Resposta do réu

Prevê o art. 1.102c que o réu poderá, no prazo de quinze dias, opor “embargos” ao mandado monitório, que suspenderão sua eficácia. Sobre a natureza desses embargos já se falou no item 15.2, tendo-se concluído que não constituem uma ação autônoma, como os embargos de devedor, no processo de execução, mas mera contestação, havendo, no entanto, grande divergência doutrinária a respeito.

Já foram apontadas algumas consequências práticas que podem advir de considerá-los como ação autônoma ou como contestação. No primeiro caso, se houver citação ficta, o curador especial só os oferecerá se tiver elementos, ao passo que, no segundo, ele o fará ainda que não os tenha, devendo valer-se da negativa geral. Somente se forem considerados como contestação, aos embargos serão aplicáveis os arts. 188 e 191 do CPC.

Mas há outras consequências ainda mais relevantes. Se eles forem mera contestação, desde que apresentados, ao autor será facultada a apresentação de réplica, no prazo do art. 326 do CPC (dez dias), ao passo que, se forem verdadeira ação, o autor embargado terá de contestá-la, e, para tanto, à falta de regramento próprio, o prazo será de quinze dias (já que só há previsão de dez dias para a impugnação aos embargos de devedor).

Eduardo Talamini aponta a repercussão na extensão objetiva da coisa julgada. Se os embargos são mera contestação, o processo seguirá o procedimento ordinário, no qual o juiz julgará o pedido formulado na petição inicial da monitória. Se forem ação, o juiz, na sentença, julgará o pedido formulado nos embargos, e não na monitória. Isso repercutirá na coisa julgada. Sendo contestação, julgada procedente a monitória, reputar-se-ão deduzidos e repelidos todos os fundamentos de defesa que o réu poderia opor à rejeição do pedido. Por exemplo, ajuizada monitória para cobrança de determinada quantia, se o réu defender-se alegando apenas pagamento, não poderá mais tarde apresentar outras defesas, como compensação ou transação. Depois do trânsito em julgado, reputar-se-ão repelidas todas as defesas que o réu opôs e as que ele poderia opor.

Mas, se forem ação autônoma, cada defesa neles apresentada constitui uma causa de pedir, de sorte que, repelidos os embargos, nada impede que a parte se valha de ação autônoma para discutir o débito, com base nos fundamentos não alegados. Exemplo: propostos os embargos com fundamento no pagamento, e julgados improcedentes, nada impede que o devedor volte a discutir o débito, em ação autônoma, alegando transação ou compensação[83].

Como perfilhamos o entendimento de que os embargos têm a natureza de mera contestação, e não de ação autônoma, o juiz não os julga propriamente, mas à monitória.

Com sua apresentação, diz a lei que se suspende a eficácia do mandado inicial. Parece-nos que o mandado não tem desde logo essa eficácia, que só adquirirá se não for apresentada resistência pelo réu. Trata-se de condição suspensiva, e não resolutiva. O procedimento monitório é daqueles especiais que, com a resposta, passam a correr pelo comum. Por isso, não há nenhum impedimento para que o réu se valha dos demais tipos de resposta. Pode apresentar exceção e reconvenção (Súmula 292 do STJ). Não há óbice para as diversas espécies de intervenção de terceiro, cabendo-lhe fazer, no prazo de resposta, a denunciação da lide, o chamamento ao processo ou a nomeação à autoria. Nada impede que terceiros requeiram seu ingresso como assistentes, ou se valham da oposição.

Com a resposta, na qual o réu poderá invocar todos os fundamentos que tenha em sua defesa, o processo segue o rito ordinário, e a cognição será plena, facultadas às partes a produção de todas as provas em direito admitidas.

Questão de grande relevância é a que decorre de ser apresentada a resposta, fora do prazo. O juiz não deve considerar que houve a transformação do monitório em procedimento comum. Deve, ao contrário, proferir decisão interlocutória, na qual considerará não apresentados os embargos, por intempestividade. Com isso, considerar-se-á constituído, de pleno direito, o título executivo, e passar-se-á à execução, sem que haja, entre uma coisa e outra, sentença. Inconformado, o réu poderá interpor agravo de instrumento, caso em que a execução que se seguirá será provisória, até o julgamento definitivo do recurso.

Apresentados os embargos, o juiz, ao final, proferirá uma sentença, extinguindo o processo com ou sem resolução de mérito. Se julgar procedente a ação, condenará o réu ao pagamento da soma em dinheiro, ou à entrega da coisa. Como o juiz não julga os embargos, mas a monitória propriamente, a sentença de procedência será condenatória, e não declaratória. Para os que entendem de forma diversa, haverá grande analogia entre seu julgamento e o dos embargos de devedor, no processo de execução.

Contra a sentença, caberá apelação, no duplo efeito, já que a situação não se enquadra entre as estabelecidas no art. 520 do CPC. Não pode a resposta na ação monitória ser equiparada aos embargos de devedor. Há, entre aqueles que sustentam a natureza autônoma dos embargos monitórios, os que entendem que a apelação deva ser recebida apenas no efeito devolutivo: “Da natureza e propósitos da tutela monitória decorre que não pode ter efeito suspensivo a apelação interposta contra a sentença que rejeita os embargos opostos ao mandado. A oferta da tutela jurisdicional em breve tempo, que caracteriza os processos diferenciados em geral e o monitório em particular, ficaria prejudicada se ao autor fossem impostas as demoras inerentes a dois graus de jurisdição”[84].

c. Omissão do réu

A terceira atitude possível do réu é não cumprir o mandado, nem apresentar resposta. Diz o art. 1.102c do CPC que se constituirá de pleno direito o título executivo judicial. Essa é a situação em que o procedimento monitório é mais útil ao credor. No comum, a falta de contestação não desobrigaria o juiz de proferir sentença, em julgamento antecipado do mérito, aplicando ao réu os efeitos da revelia. Apesar da não resistência, o processo sofreria os retardos decorrentes, e surgiria para o réu a possibilidade de interpor apelação.

Na monitória, passa-se de imediato da fase cognitiva para a de execução, sem que entremeie sentença entre elas. Ausente a resposta, não é necessário — antes, é vedado — que o juiz profira qualquer tipo de decisão, “transformando” o processo de conhecimento em execução. A lei é clara ao determinar que o título executivo se constituirá de pleno direito. Ainda que o juiz, por equívoco, profira uma decisão “convertendo” o procedimento monitório em execução, contra ela não caberá nenhum recurso, dado que esse ato não tem conteúdo decisório.

A eficácia executiva da decisão inicial, que determinou a expedição do mandado monitório, está condicionada a um evento futuro e incerto, que se erige em verdadeira condição suspensiva: a não apresentação de resposta. Verificada, a decisão judicial adquire, sem mais, força de título executivo judicial, passando à fase de execução.

15.5. Execução

Encerrada a fase monitória, passar-se-á à de execução, na qual o devedor será intimado. A execução que se segue é fundada em título judicial, e deve seguir as regras dos arts. 475-I a 475-R.

Não há peculiaridades nessa execução. Mas poderão surgir controvérsias sobre a impugnação.

Podem-se apontar três posições doutrinárias distintas. Para uma primeira, ela seria inadmissível, em qualquer hipótese, na ação monitória. É o que sustenta Cândido Dinamarco: “A configuração do processo monitório, com duas fases procedimentais integrantes de um processo só, conduz à inadmissibilidade de embargos do devedor à execução ali realizada: esse é um processo sincrético como o das chamadas ações executivas ‘lato sensu’, notoriamente refratárias a tais embargos, os quais exercem um impacto desacelerador sobre as atividades destinadas à tutela jurisdicional. A discussão do crédito faz-se nos embargos ao mandado e, opostos estes ou não, pelo fenômeno da preclusão resta fechada qualquer possibilidade de tornar a ela via dos embargos à execução forçada, que é manifestamente inadequada. Eventuais vícios processuais ou acontecimentos de eficácia jurídico-substancial acontecidos depois do momento hábil a oferecer embargos ao mandado comportarão exame no próprio processo monitório, em sua fase executiva, sem se cogitar de embargos à execução”[85]. Conquanto o ilustre processualista refira-se todo o tempo aos embargos, parece-nos que a idêntica conclusão haveria de chegar em relação à impugnação, atual forma de defesa na execução de título judicial.

As outras duas posições doutrinárias admitem a oposição de impugnação, na fase executiva, mas com uma diferença. Há aqueles que sustentam que, se houve resposta na fase de conhecimento, o devedor poderá opor impugnação, mas limitada às matérias do art. 475-L, ao passo que, se na fase inicial não houve resposta, e se passou direto à execução, poderá alegar qualquer defesa que tivesse, sem limitações, por aplicação analógica do art. 745. É a opinião de Cruz e Tucci e de Nelson e Rosa Nery: “A inércia do réu, que deixou de opor embargos ao mandado monitório, não dá ensejo a que seja apenado com medidas restritivas de defesa. Tendo em vista a cognição sumária procedida pelo juiz para a expedição do mandado monitório, a preclusão da defesa, aqui, tem menor abrangência do que a decorrente da revelia no processo de conhecimento amplo. Assim, os novos embargos opostos na execução (atual impugnação), nada obstante tratar-se de execução fundada em título judicial, seguem o regime do art. 745, isto é, são de abrangência ampla e podem versar sobre toda e qualquer matéria, inclusive sobre as questões de ordem pública”[86].

Há, por fim, aqueles que entendem que, apresentada ou não resposta, eventual impugnação ficará restrita sempre à matéria do art. 475-L. É o que ensina Eduardo Talamini: “Isso é confirmado pelo emprego do adjetivo ‘judicial’ para qualificar o ‘título’ que se forma. Confere-se-lhe o regime dos títulos executivos judiciais, o qual tem uma única peculiaridade em relação ao dos títulos extrajudiciais: a limitação da matéria de defesa suscitável mediante embargos à exaustivamente prevista no art. 741 (atual art. 475-L)”[87].

E parece ser esta última a melhor solução, porque o réu teve, no processo de conhecimento, a oportunidade de defender-se. Se não o fez, não pode pretender argui-las em execução, porque terá havido a preclusão.

16. Juizados especiais cíveis

16.1. Introdução

Os Juizados Especiais constituem mais um passo na facilitação do acesso à justiça. Sua finalidade não é desafogar o Judiciário, porque as causas de sua competência, possivelmente, nem seriam a ele levadas. Havia muitos litígios que ficavam sem solução, porque seu baixo valor, ou as complexidades e demoras inerentes ao processo comum, desestimulavam os interessados, levando-os a se conformar, ainda que à custa de insatisfação. Fátima Nancy Andrighi informa que “está cientificamente comprovado pela medicina que a pendência de processo judicial ou a falta de condições de acesso à solução de um problema jurídico causa sofrimento que se manifesta sob a forma de aflição, de angústia, evoluindo para males psicossomáticos”[88]. O Juizado Especial, ao facilitar o acesso à justiça, em especial para as classes de menor condição econômica, contribuiu para a redução da litigiosidade contida. Busca fazê-lo simplificando o procedimento, e reduzindo-lhe os custos e a demora. Funciona como forma de democratização da justiça, permitindo-lhe o acesso às classes menos favorecidas e contribuindo para afastar a noção generalizada de morosidade, que contribui para seu descrédito. Essa finalidade exige uma mudança de mentalidade daqueles que atuam perante o Juizado Especial, onde a formalidade deve dar lugar à efetividade.

Sua implantação foi determinada pela CF/88, cujo art. 98 estabelece: “A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I — juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”. O parágrafo único estabelece que “Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal”.

As Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001 trataram do procedimento nos Juizados Cíveis Estaduais e Federais, respectivamente.

As Leis n. 9.099/95, 10.259/2001 e 12.153/2009 trataram do procedimento nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, Federais e da Fazenda Pública.

16.2. Natureza

Discute-se se haveria, no Juizado Especial, um novo tipo de processo, ou se apenas procedimento especial. A questão nem é tão relevante, já que poucas implicações práticas dela advirão. Cândido Dinamarco sustenta, com razão, a natureza de processo diferenciado, porque tem peculiaridades quanto à cognição no plano vertical e horizontal, em especial porque é regido por princípios e características que os distinguem dos demais, como a “oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, bem como pela busca incessante da conciliação ou transação”[89].

Nele, é possível encontrar processos de conhecimento, de procedimento especialíssimo, porque mais concentrado e sumário, cautelares e de execução, também com procedimento próprio, e com forma diferenciada de cognição. É por ser um processo diferenciado que sua adoção é sempre facultativa, podendo o interessado optar entre o processo do Juizado e o comum.

16.3. Princípios

A finalidade do Juizado Especial é facilitar o acesso à justiça, e minorar-lhe a morosidade. Para alcançá-la, obedece a princípios próprios, que o norteiam, e devem ser observados por quantos nele atuam, em especial pelo julgador. De acordo com o art. 2º da Lei n. 9.099/95, “o processo orientar--se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou transação”. Eles valem também para os Juizados Federais (Lei n. 10.259/2001) e da Fazenda Pública (Lei n. 12.153/2009).

Sua aplicação deve ser harmonizada com os estabelecidos na Constituição Federal: devido processo legal, contraditório, isonomia, imparcialidade do juiz e publicidade, entre outros. Mais do que simples orientação ao julgador, eles indicam a necessidade de uma nova mentalidade, na qual se abandone o formalismo dos procedimentos judiciais, sem abrir mão das garantias fundamentais.

Na omissão das leis que tratam dos juizados, o CPC só poderá ser aplicado supletivamente, se em conformidade com o espírito e os princípios que os regulam.

16.3.1. Princípio da oralidade

Costuma-se incluir entre os princípios gerais do processo civil o da oralidade. Mas não se adotou a forma oral pura, dado que a maior parte dos atos é reduzida a termo. Restou muito pouco da oralidade no sentido original, e a ela tem sido dado o significado mais abrangente de que o juiz deve estar sempre o mais próximo da colheita de provas, o que se obtém pela observância da imediação, da identidade física do juiz, da concentração de atos e da irrecorribilidade das interlocutórias (v., no volume 1, Livro I, Capítulo IV, item 3.3).

No Juizado Especial, a oralidade é observada com muito mais rigor, recobrando parte de seu significado original. Muitos dos atos que nele se realizam são efetivamente orais, só sendo reduzidos a termo os essenciais. Os demais poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente, conforme o art. 13, § 3º, da Lei n. 9.099/95.

A petição inicial pode ser apresentada oralmente na Secretaria do Juizado (art. 14, caput); o mandato ao advogado pode ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais (art. 9º, § 3º); a contestação e o pedido contraposto também podem ser apresentados oralmente (art. 30). Não se admite prova pericial, mas a inquirição de técnicos de confiança do juiz (art. 35); a prova oral não é reduzida a escrito (art. 36), podendo ser gravada, e os embargos de declaração podem ser opostos verbalmente.

16.3.2. Princípios da informalidade e da simplicidade

O processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para a proteção dos direitos materiais. No tradicional, já se aplica o princípio da instrumentalidade das formas, não podendo haver a nulidade de um ato que tenha atingido o fim a que é destinado. Mas no Juizado Especial ele se acentua, porque se busca a celeridade e a facilidade de acesso. De acordo com o art. 13, caput, “os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no art. 2º desta Lei”. E o parágrafo único acrescenta: “Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo”.

O procedimento no Juizado é bastante simplificado. Há uma redução substancial da utilização de termos e escritos, em especial pelo uso de mecanismos alternativos, como gravações magnéticas, ou de vídeo, e o uso de equipamentos de informática. Há simplificações na apresentação da inicial, na citação, na oferta de resposta, na colheita de provas, no julgamento e na apresentação dos recursos. A dispensa de participação do advogado, nas causas de valor inferior a vinte salários mínimos, colabora para a simplificação e deformalização do processo (no Juizado Federal, a presença do advogado é sempre facultativa, mesmo que o valor da causa ultrapasse aquele limite).

16.3.3. Economia processual

Também se aplica ao processo tradicional, mas é mais acentuada nos Juizados Especiais, em que se busca atingir o resultado com o menor esforço possível, evitando-se incidentes que entravem o andamento do processo.

Está diretamente relacionado aos dois princípios mencionados no item anterior, e ao da celeridade.

16.3.4. Celeridade

Uma das funções precípuas do Juizado Especial é dar solução rápida aos litígios a ele submetidos. A simplicidade e informalidade colaboram para a celeridade, e o juiz deve envidar esforços para alcançar rapidamente a solução, livrando o processo de atos protelatórios que entravem seu andamento. A lei afasta a possibilidade de incidentes que poderiam retardá-lo, tudo em prol da solução rápida. Não cabe reconvenção, ação declaratória incidental, intervenção de terceiros e prova pericial, que, notoriamente, implicam demora. Há ainda uma forte concentração de atos. É possível que tudo se realize em uma só audiência (art. 17 da Lei n. 9.099/95). Na de instrução e julgamento, o réu apresentará resposta, formulará pedido contraposto, e o juiz solucionará os incidentes, colherá as provas e julgará. Não há reexame necessário no Juizado Federal, e os atos de execução são também concentrados.

O procedimento no Juizado é qualificado, com frequência, como sumaríssimo, embora se trate, na verdade, de um procedimento especial, em que os atos processuais são concentrados, e devem ser realizados com a celeridade possível.

16.4. Competência

É facultativo o ajuizamento de demanda perante o Juizado Especial Cível, o que significa que a parte pode optar por ele, ou pelo foro comum. Em hipótese nenhuma é obrigatório que a parte abra mão deste para valer-se daquele. Mas, no Juizado Especial Federal, a competência é absoluta, por força de dispositivo expresso (art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.259/2001: “No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Federal, a sua competência é absoluta”. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido, no Conflito de Competência n. 103.084, rel. Min. Eliana Calmon. Se houver um conflito de competência entre o Juizado Especial Federal e a Justiça Federal, da mesma seção judiciária, o conflito será decidido pelo Tribunal Regional Federal, nos termos da Súmula 428 do Superior Tribunal de Justiça. No Juizado Especial da Fazenda Pública, que é estadual, e vem regulamentado pela Lei n. 12.153/2009, a competência também é absoluta, como resultado do art. 2º, § 4º: “No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta”.

São três os critérios que podem ser usados para verificação da competência do Juizado: o valor da causa, a matéria e as pessoas. Entre os diversos Juizados, porém, utiliza-se o critério territorial. Para verificar se a demanda pode ou não correr perante o Juizado, o interessado deve valer-se dos três primeiros critérios. Em caso afirmativo, para apurar em qual deles a demanda deve ser aforada, valer-se-á do territorial.

16.4.1. Competência em razão do valor da causa

De acordo com o art. 3º, I, da Lei n. 9.099/95, compete aos Juizados Estaduais o julgamento das causas cíveis cujo valor não exceda quarenta salários mínimos. O caput fala em causas cíveis de menor complexidade. Forçoso reconhecer que há causas de valor baixo, mas de grande complexidade, e se discute se elas poderiam ser apreciadas no Juizado. A resposta há de ser afirmativa, porque o próprio legislador definiu, nos incisos do art. 3º, da Lei n. 9.099/95, quais seriam as causas de menor complexidade, levando em consideração o valor da causa e a matéria. A única ressalva é das causas que exigem prova técnica complexa. O que afasta a competência do Juizado não é a complexidade da matéria, mas a da prova técnica. Dentro das hipóteses do art. 3º, a competência será do Juizado, ainda que se trate de questão intrincada e de difícil solução, salvo se exigir a prova técnica complexa.

No Juizado Federal e no da Fazenda, a competência estende-se para as causas de valor até sessenta salários mínimos.

O valor do salário mínimo deve ser aquele da data da propositura da demanda, sendo irrelevantes alterações posteriores. O valor da causa será o do conteúdo econômico do pedido, incluindo-se o principal corrigido e os juros vencidos. Havendo pedidos cumulados, dever-se-á fazer a soma de ambos.

Caso as partes se conciliem no curso do processo, o valor da transação pode ultrapassar os limites do juizado. Nada obsta a que se homologuem acordos de valor muito superior aos quarenta salários mínimos, salvo no Juizado Federal, em que o limite de alçada impõe-se até mesmo para acordos.

A exigência de limites ao valor da causa não se cumula com as referentes à matéria. Quando a competência é dada pela matéria, torna-se irrelevante o valor da causa, que pode ultrapassar o limite.

O do pedido contraposto também não pode superar o teto legal (salvo quando a competência for em razão da matéria).

O valor da causa é de suma relevância, nos Juizados Estaduais, para que se possa verificar a necessidade de participação de advogado, dado que somente naquelas de valor superior a vinte salários mínimos ela é indispensável, independentemente da matéria tratada.

As ações de indenização por dano moral, em que o conteúdo econômico da demanda não pode ser aferido de plano, poderão ser aforadas perante o Juizado, desde que se evidencie que a pretensão do autor não ultrapassa o limite.

O interessado pode renunciar àquilo que exceda os limites de valor da competência, tanto no Juizado Estadual quanto no Federal. Ainda que tenha um crédito superior aos quarenta ou sessenta salários mínimos, pode demandar no Juizado, desde que renuncie ao saldo. É de tal natureza o óbice a que se ultrapassem os limites que a sentença que o fizer será considerada ineficaz nesse ponto (art. 39 da Lei n. 9.099/95). A ressalva fica por conta da sentença homologatória de acordo apenas nos Juizados Estaduais, não sujeita aos limites mencionados, dado que nos Federais eles têm de ser observados.

Aquele que pretende ingressar sem advogado pode renunciar ao que exceda os vinte salários mínimos.

A renúncia implica a perda do direito, impedindo que se volte a postulá-lo.

Questão controvertida é a da possibilidade de renúncia implícita. Quando alguém distribui, no Juizado, pedido superior à alçada legal, cumpre saber se está implicitamente renunciando ou se o juiz deve adverti-lo primeiro, para ter certeza de seu desejo.

Parece-nos que se deve ouvir o autor a respeito, informando-o das consequências da renúncia. Só então se terá certeza de que é sua intenção abrir mão do direito ao que ultrapassa a alçada. Tal solução é a mais consentânea com a realidade do Juizado. Como ensinam Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Cunha Chimenti, “Há que se observar, porém, que muitas vezes o pedido inicial é reduzido a termo por leigos (§ 3º do art. 14 da Lei n. 9.099/95), e por isso nem sempre o autor toma plena ciência das consequências da renúncia. Assim, além de admitir que a conciliação seja formalizada com valores superiores a quarenta salários mínimos, a Lei n. 9.099/95 determina que, ao manter seu primeiro contato com as partes, o juiz deve orientá-las quanto às consequências do § 3º do art. 3º da Lei n. 9.099, inclusive quanto à renúncia do valor superior ao da alçada. A renúncia a valor superior ao valor de alçada somente se aperfeiçoa após as partes serem orientadas pelo juiz a respeito das consequências de sua opção pelo novo sistema, ocasião em que poderão inclusive requerer o apoio da assistência judiciária”[90].

16.4.2. Competência em razão da matéria

É preciso considerar separadamente os Juizados Estaduais e os Federais. De acordo com a Lei n. 9.099/95, demandas que versam sobre determinadas matérias são da competência dos Juizados Estaduais independentemente do valor da causa, mesmo que ultrapassem quarenta salários mínimos. Em contrapartida, há outras que jamais poderão ser aforadas, ainda que o valor se enquadre nos limites.

São de sua competência, independentemente do valor, as causas enumeradas no art. 275, II, do CPC.

Há duas questões controvertidas que merecem análise. Quando a lei do Juizado Especial entrou em vigor, a redação do art. 275, II, do CPC era outra, mais ampla. Com a Lei n. 9.245, de 26 de dezembro de 1995, várias hipóteses antes mencionadas foram suprimidas. Surgiu então grande discussão: isso repercutiu no Juizado ou persistem as situações originárias?

Parece-nos que deva ser buscada uma interpretação teleológica. A Lei n. 9.099/95 não enumerou as hipóteses de cabimento, limitando-se a fazer referência ao dispositivo do CPC que indica as causas que correm pelo procedimento sumário, em razão da matéria. Tencionou estabelecer que são de menor complexidade aquelas causas que, de acordo com o CPC, correm pelo procedimento sumário, sem preocupação de mencionar quais elas são. A competência do Juizado não considera propriamente a qualidade das causas, mas o fato de o CPC considerá-las de procedimento sumário. Por isso, modificado o rol no CPC, alterou-se a competência do Juizado (em sentido contrário, ver Theotonio Negrão, nota 8, letra a, ao art. 3º da Lei n. 9.099/95).

Outra questão controvertida é a da necessidade de que, também nessas causas, a sentença seja ineficaz naquilo que ultrapasse os quarenta salários mínimos. Para Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Cunha Chimenti, mesmo nas hipóteses do inciso II, a sentença será ineficaz naquilo que ultrapassar os quarenta salários: “Entendemos que a interpretação sistemática da Lei n. 9.099/95, em especial a análise conjunta dos seus arts. 3º, § 3º, 15 e 39, autoriza a conclusão de que a sentença condenatória, mesmo nas hipóteses do inciso II do art. 275 do CPC, será ineficaz na parte que superar a alçada do sistema especial (v. art. 39 da Lei n. 9.099)”[91].

Mas não nos parece que assim seja. O intérprete há de sempre dar utilidade à lei. A exigir cumulativamente a observância do critério valor da causa e matéria, o inciso II do art. 3º da Lei n. 9.099/95 seria inútil, por englobado no inciso I. A competência do Juizado estaria limitada pelo valor da causa, independentemente da matéria. Ao acrescentar o inciso II, a lei pretendeu ampliar as hipóteses de competência do Juizado para causas que, só pelo valor, ficariam fora de sua alçada. Acertada a conclusão de Dinamarco, para quem “Em relação a essas causas de valor menor, na Lei dos Juizados Especiais não é feita qualquer associação aos critérios materiais, ou seja, para o juizado ser competente não se cumulam as exigências do valor da causa e da natureza do litígio”[92].

Para um exame mais detido das hipóteses do art. 275, II, ver volume 1, Livro VI, Capítulo III, item 2.2.

São também de competência dos Juizados Especiais Estaduais, independentemente do valor da causa, as ações de despejo apenas para uso próprio. As fundadas em denúncia vazia ou falta de pagamento deverão ser ajuizadas na forma da Lei n. 8.245/91, com o procedimento nela estabelecido.

Ainda podem ser ajuizadas ações possessórias sobre bens imóveis de valor até quarenta salários mínimos. Houve uma combinação entre os critérios matéria e valor da causa, que não ocorreu no inciso II.

Determinadas matérias que afastam a competência do Juizado Estadual, seja qual for o valor da causa, como as de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes do trabalho, resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

Não cabe a ação de acidente do trabalho para postular os benefícios acidentários, da legislação própria, em face do INSS. Os resíduos são os bens que, deixados em legado, com a morte do beneficiário devem ser entregues à pessoa designada pelo testador.

Além dessas, não podem ser processadas perante o Juizado as ações que tenham um rito especial, estabelecidas em razão das peculiaridades do direito material subjacente. Já foi mencionado o exemplo do despejo por falta de pagamento, ao qual podem ser acrescentados a prestação de contas, a divisão e demarcação de imóveis, a anulação e substituição de títulos ao portador, os embargos de terceiros, a ação monitória etc. A natureza da lide exige um procedimento próprio, que não se compadece com o do Juizado Especial.

A matéria também é critério fundamental para o exame da competência nos Juizados Federais, porque determinados assuntos são excluídos, seja qual for o valor da causa, do seu âmbito.

São os referidos no art. 109, II, III e IX, da Constituição Federal, mandado de segurança, desapropriação, divisão e demarcação, ações populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Os incisos II, III e IX do art. 109 referem-se às causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa residente ou domiciliada no País; as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional e a disputa sobre direitos indígenas.

Em nenhuma hipótese o Juizado conhecerá de ações que versem sobre bens imóveis da União, autarquias ou fundações públicas, bem como as que tenham por finalidade a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal e as que tenham por objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.

Afora essas exceções, a competência do Juizado Especial Cível Federal é dada pelo art. 109 da CF/88. Isto é, sua competência é a mesma da Justiça Federal, respeitado o limite de alçada de sessenta salários mínimos, com a exclusão das hipóteses acima mencionadas.

No Juizado Especial da Fazenda Pública, deve-se observar o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 12.153/2009, que exclui da sua competência algumas matérias, ainda que o valor da causa seja de até sessenta salários mínimos: “Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública: I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; II – as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas; III – as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares”.

16.4.3. Competência em razão das pessoas

A finalidade do Juizado Especial é facilitar o acesso à justiça, e assegurar uma solução mais rápida e eficiente. Atento a isso, o legislador estabeleceu algumas restrições à competência do Juizado em relação às pessoas. No Estadual, somente as pessoas físicas capazes é que poderão ajuizar a demanda. Essa possibilidade foi estendida às microempresas, por força do art. 38 da Lei n. 9.841/99. As pessoas jurídicas ou entes despersonalizados a ele não têm acesso. Não se admitem ações ajuizadas por empresas, fundações, sociedades, associações, condomínio, espólio, herança jacente ou vacante, sociedade despersonalizada ou nascituro. Essas restrições referem-se ao polo ativo da demanda. Mas há algumas que dizem respeito a ambos os polos. Jamais poderá participar de demanda, no Juizado Estadual, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente em geral.

O art. 8º, § 2º, da Lei n. 9.099/95 atribuía legitimidade ao maior de dezoito anos para, sem assistência, ingressar no Juizado. Mas perdeu a razão de ser desde o Código Civil de 2002, que reduziu a incapacidade para dezoito anos.

No Juizado Federal, podem ser autores as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei n. 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e rés a União, autarquias, fundações públicas e empresas públicas federais. Não há qualquer restrição à participação de incapazes ou preso, como no Juizado Estadual. Havendo incapaz, será imprescindível a intervenção do Ministério Público.

No Juizado Especial da Fazenda Pública, podem ser autores as pessoas físicas e as microempresas e as empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, valendo as mesmas considerações do item antecedente, e rés, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas (art. 5º da Lei n. 12.153/2009).

16.4.4. Competência territorial

Não serve para verificar se a demanda deve ou não ser aforada perante o Juizado Especial. Para tanto, o interessado deve valer-se dos critérios anteriormente mencionados. É usada para apurar em qual deles a demanda deve ser aforada.

Nos Juizados Estaduais vigora a regra do art. 4º, da Lei n. 9.099/95: “É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro: I — do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório; II — do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita; III — do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo”. Mesmo que a ação verse sobre bem imóvel, a competência será dada por esses incisos, e não pela situação da coisa.

Há sempre dois foros possíveis para a propositura da demanda, diante do que dispõe o parágrafo único do dispositivo.

No Juizado Federal, deve-se observar o disposto no art. 109, § 2º, da Constituição Federal: “As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal”. Trata-se da hipótese de foros concorrentes, cuja escolha caberá ao autor.

Como a Fazenda Pública não tem foro privilegiado, as mesmas regras de competência que valem para o Juizado Especial Cível valem para o Juizado da Fazenda Pública, nos termos do art. 27 da Lei n. 12.153/90.

16.4.5. Incompetência, conexão e continência

No Juizado Especial, tanto a incompetência de foro quanto a de juízo implicam extinção do processo sem julgamento de mérito, diferentemente do que ocorre nos processos tradicionais. Jamais haverá a remessa de autos de um Juizado Especial para outro, ou do Juizado Especial para o foro comum, nem deste para aquele, dado seu caráter sempre facultativo.

Não há óbice a que uma demanda seja distribuída por dependência à outra, quando preenchidas as hipóteses do art. 253 do CPC. Em caso de conexão ou continência, haverá a reunião de ações, para que não haja decisões conflitantes. Conquanto houvesse controvérsia a respeito, o Enunciado 68 do Fórum Permanente dos Juizados Especiais autoriza a reunião.

16.5. Das partes e seus advogados

No item 16.4.3 já se tratou da competência do Juizado em razão das partes, regulada pelo art. 8º da Lei n. 9.099/95 e pelo art. 6º da Lei n. 10.259/2001. Não se admite qualquer forma de intervenção de terceiros, nem mesmo a assistência (art. 10 da Lei n. 9.099/95) ou denunciação da lide à seguradora, em caso de acidente de trânsito. Mas, conforme art. 787 e parágrafos do CC/2002, o segurado demandado dará ciência da ação à seguradora, não podendo reconhecer o pedido, confessar ou transigir sem a sua anuência expressa. A intervenção de terceiros traria demoras incompatíveis com a celeridade que se exige do Juizado Especial.

O litisconsórcio, tanto ativo quanto passivo, é admissível, mas apenas entre aqueles que podem ser partes no Juizado Especial. Aplicam-se a sua formação as regras comuns do CPC (arts. 46 e s.).

De acordo com o art. 9º, caput, da Lei n. 9.099/95, naquelas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes podem comparecer pessoalmente ao Juizado Estadual, sem necessidade de advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. Não está mais em vigor o art. 1º, I, da Lei n. 8.906/94, que considerava atividade privativa do advogado a postulação perante os Juizados Especiais.

Embora a advocacia seja função essencial à justiça, a exigência dos advogados em juízo não é absoluta, como mostra o habeas corpus.

O § 1º do art. 9º estabelece que, “sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instuído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local”. Essa é uma forma de assegurar a isonomia entre as partes. Uma delas seria beneficiada, se assistida por advogado, e a outra não. E a paridade de condições entre pessoa física e jurídica. O juiz deverá alertar as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando qualquer circunstância peculiar da causa o recomendar — por exemplo, quando a questão jurídica subjacente for complexa.

A dispensa de advogado fica restrita à primeira instância. Na fase recursal, seja qual for o valor da causa, a participação do advogado é imprescindível.

No Juizado Especial Federal, tem-se reconhecido a facultatividade da atuação do advogado, independentemente do valor da causa, não se aplicando subsidiariamente o art. 9º da Lei n. 9.099/95. É o que estabelece o art. 10 da Lei n. 10.259/2001: “As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não”. O parágrafo único acrescenta que “os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais”. A mesma solução deve ser adotada no Juizado da Fazenda Pública.

Se a parte desejar advogado e não tiver condições de contratar um, deve ser encaminhada à assistência judiciária, implantada no Juizado, na forma do art. 56 da Lei n. 9.099/95 ou à Defensoria Pública. Nesse sentido, a lição de Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Chimenti: “A experiência tem demonstrado que as partes, muitas vezes, são hipossuficientes a ponto de não conseguir sequer demonstrar o seu real desejo quando procuram atendimento nos Juizados Especiais Federais. O funcionário da Justiça Federal não é advogado, não pode dar orientação jurídica, de modo que, nessas situações, o advogado se mostra indispensável até para a formulação do pedido inicial, independentemente do valor da causa ser superior ou inferior a vinte salários mínimos. Constatando-se a total impossibilidade de o interessado deduzir seu pleito, deve ser encaminhado à Defensoria Pública da União, que lhe dará a necessária assistência”[93].

No Juizado Estadual, é permitido que a parte renuncie ao que ultrapasse os vinte salários mínimos, para ter assegurado o direito de postular sem advogado.

O mandato pode ser verbal, na forma do art. 9º, § 3º, da Lei n. 9.099/95, salvo quanto aos poderes especiais, mencionados no art. 38 do CPC.

O Ministério Público intervirá nos casos previstos em lei, mas não será comum a sua intervenção, dado que não correm ações envolvendo interesses de incapazes (salvo no Federal), nem que envolvam o estado e a capacidade de pessoas, ou a massa falida.

16.6. Do juiz, dos conciliadores e dos juízes leigos

O julgamento dos processos no Juizado é feito por um juiz togado, aprovado em concurso público de ingresso à carreira da magistratura. Cabe a ele a direção geral do processo, a apreciação das provas e a decisão.

No desempenho de suas funções, ele será auxiliado por juízes leigos e conciliadores, recrutados na forma do art. 7º da Lei n. 9.099/95: “Os conciliadores e juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos entre advogados com mais de cinco anos de experiência. Parágrafo único. Os juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções”.

Nos Juizados Federais, caberá ao juiz presidente designar os conciliadores pelo período de dois anos, admitida a recondução. Não há juízes leigos.

A participação fundamental dos conciliadores ocorre na audiência de tentativa de conciliação, presidida pelo juiz togado, por juiz leigo ou por conciliador sob sua orientação.

Compete-lhe buscar uma solução amigável entre as partes, tentando em contato prévio, anterior ao do juiz, encontrar uma saída que seja conveniente a ambas. Celebrado o acordo, o conciliador reduzi-lo-á a termo, encaminhando-o a homologação pelo juiz. Ele não pode tomar medida de cunho jurisdicional, como prolatar decisões ou colher provas. Já o juiz leigo pode dirigir a instrução, sob a supervisão do juiz togado, na forma do art. 37 da Lei n. 9.099/95. Quando o fizer, competirá a ele proferir a sentença. No entanto, para que ela ganhe eficácia, é preciso que seja homologada pelo juiz togado, na forma do art. 40 da Lei n. 9.099/95: “O juiz leigo que tiver dirigido a instrução proferirá sua decisão e imediatamente a submeterá ao juiz togado, que poderá homologá-la, proferir outra em substituição ou, antes de se manifestar, determinar a realização de atos probatórios indispensáveis”.

16.7. Procedimento

16.7.1. Introdução

É concentrado, em busca da celeridade. De modo geral, respeita-se a sequência das demais formas de procedimento. O primeiro passo é a petição inicial apresentada na Secretaria do Juizado, escrita ou verbal. O réu é citado para comparecer a uma audiência de conciliação, conduzida por juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação. Eles exortarão as partes a pôr fim ao conflito e tentarão o acordo. Caso o réu, citado, não compareça, o juiz julgará a demanda. Se a ausência for do autor, o processo será extinto sem julgamento do mérito.

Caso não haja acordo, será designada audiência de instrução e julgamento, para a qual as partes sairão intimadas. Nela, o réu terá oportunidade de apresentar sua contestação, que poderá conter pedido contraposto, por escrito ou verbalmente. A audiência será conduzida por juiz togado, ou por juiz leigo sob a supervisão do togado. Em seguida, serão colhidas as provas necessárias, e o juiz proferirá a sentença.

É possível que se adote um procedimento ainda mais concentrado, realizando-se em uma só audiência a tentativa de conciliação, a apresentação de resposta, a instrução e o julgamento (art. 27, parágrafo único). Mas, nos Juizados que adotem esse sistema, será necessário que o réu, ao ser citado, seja advertido de que, já na audiência inicial, deverá apresentar contestação, sob pena de revelia.

Nos próximos capítulos, tratar-se-á, de forma mais detalhada, de cada uma das fases do procedimento.

16.7.2. Petição inicial

Pode ser apresentada por escrito ou oralmente à Secretaria do Juizado. Não há necessidade de observar as exigências do art. 282 do CPC, porque é possível que nem seja formulada por advogado. O pedido será feito de forma simples e em linguagem acessível, sendo indispensável que contenha o nome, a qualificação e o endereço das partes, os fatos e os fundamentos, de forma sucinta, o objeto e seu valor. Indispensável que o endereço do réu seja conhecido, já devendo constar do pedido inicial, porque não se admite a citação por edital. Não há necessidade de indicação do fundamento jurídico da demanda, porque o pedido pode ser feito por leigo. Mas é fundamental a indicação dos fatos que embasam o pedido, sob pena de o réu não ter do que se defender. Só é preciso apontar o objeto mediato, o bem da vida que se deseja, não o imediato, o provimento jurisdicional postulado.

Desnecessário pedido expresso de citação e requerimento de provas.

Quando feito oralmente, o pedido será reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado, que poderá utilizar o sistema de fichas ou formulários impressos. O § 2º do art. 14 da Lei n. 9.099/95 admite pedido genérico quando não for possível apurar, desde logo, o valor da obrigação (CPC, art. 286).

Não há óbice à cumulação de pedidos, desde que a soma não ultrapasse o limite de alçada do Juizado, e que eles sejam conexos.

Se a petição inicial não estiver em condições de ser recebida — apesar da simplicidade e da informalidade —, porque não permite identificar com precisão os elementos da ação, dificultando a defesa do réu ou o julgamento, o juiz determinará que seja emendada, na forma do art. 284 do CPC. E, se o autor não cumprir a determinação, ou o juiz verificar que a competência não é do Juizado, será indeferida. Mas sempre, antes de extinguir o processo, o juiz deve designar a audiência de conciliação. Só depois, se não sair o acordo, haverá extinção. Jamais o processo será extinto sem que, ao menos, se realize a tentativa de conciliação. É o que determina o art. 51, II, da Lei n. 9.099/95.

É possível que o autor peça tutela antecipada, cuja concessão depende dos requisitos do art. 273 do CPC, como no processo comum.

Além do pedido inicial, é possível que o juiz tenha de julgar o contraposto, sobre o qual se falará no capítulo da resposta do réu.

16.7.3. O regime de custas

Em primeiro grau de jurisdição, o acesso ao Juizado Especial está isento de custas, taxas ou despesas. Sua função primacial é facilitar o acesso à justiça, fazendo com que a ela sejam levadas causas que possivelmente não seriam aforadas de outra maneira. A sentença não condena o vencido ao pagamento das custas e honorários advocatícios, ressalvados os casos de litigância de má-fé (arts. 54 e 55 da Lei n. 9.099/95), que se verificam nas hipóteses do art. 17 do CPC.

A dispensa do recolhimento de custas iniciais vale tanto para o processo de conhecimento como para o de execução.

Há um caso em que o autor é condenado nas custas em primeiro grau, independentemente de ter agido de má-fé: quando o processo for extinto por não ter ele comparecido a qualquer das audiências designadas. Sua ausência demonstra descaso e desinteresse. Para evitar a reiteração, determina-se que a sentença o condene. Mas haverá isenção se se demonstrar que a ausência é atribuída a força maior (art. 51, § 2º). A ausência imporá ao autor apenas o pagamento das custas, não dos honorários advocatícios. Estes só incidem em primeiro grau em caso de má-fé.

A isenção de custas e da condenação em honorários advocatícios não se estende à segunda instância. O recurso exige preparo, que compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita (art. 54, parágrafo único). No Estado de São Paulo, por exemplo, o preparo será a soma das custas iniciais (1% do valor da causa), mais a custa do preparo propriamente dito (2% do valor da condenação ou da causa, conforme as circunstâncias), nos termos da Lei n. 11.608/2003.

Os honorários serão impostos ao recorrente vencido, na proporção de 10 a 20% do valor da condenação, ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa.

Só haverá a imposição de verba de sucumbência se o vencido for o recorrente. Não se impõe o mesmo ônus ao recorrido vencido.

16.7.4. Citações e intimações

Como o processo não pode ser extinto antes da audiência de conciliação, o pedido, que independe de distribuição e autuação, não será levado para despacho inicial do juiz. Não é ele quem determina a citação do réu, como nos procedimentos tratados no CPC. A própria Secretaria designa uma sessão de conciliação, que deve realizar-se no prazo de quinze dias, e determina a citação do réu.

Só há dois tipos de citação: por carta, que é a forma por excelência, e por oficial de justiça, quando necessário. Em hipótese alguma se admite a citação por edital, incompatível com a sumariedade que se exige. O processo deverá ser extinto se, em seu curso, tornar-se necessária a citação por edital.

Em regra, a Secretaria designará audiência de tentativa de conciliação. Mas nada obsta a que se adote o sistema de audiência única, na qual se realiza, em uma única sessão, a tentativa de conciliação, a apresentação de resposta, a instrução e o julgamento. Se for esse o sistema, o réu terá de ser citado com dez dias de antecedência, no Juizado Estadual, ou trinta dias, no Federal, tomando ciência das consequências do não comparecimento.

A forma por excelência de citação é a por correspondência, tal como no CPC. A carta será entregue ao citando com aviso de recebimento firmado pelo destinatário (tem-se admitido a validade da citação quando entregue no domicílio do citando, ainda que o aviso de recebimento não seja assinado diretamente por ele). Para facilitar a citação da pessoa jurídica ou firma individual, a entrega da carta pode ser feita à pessoa encarregada da recepção, que será obrigatoriamente identificada. Não se exige que a citação seja feita na pessoa do gerente ou do diretor da pessoa jurídica, facilitando-se a sua efetivação.

A citação por oficial de justiça, excepcional, só será determinada se necessário, quando não for possível por correio (por exemplo, quando o local em que reside o citando não for servido pelo correio ou quando ele criar óbices para o recebimento da carta). Não há, como no CPC, a possibilidade de o autor optar por fazer a citação por oficial de justiça. A citação da União, autarquias, fundações públicas e empresas públicas será feita na forma do art. 7º da Lei n. 10.259/2001.

Se o oficial de justiça perceber ocultação do réu, fará citação com hora certa, na forma prevista no CPC. Caso o réu não compareça, ser-lhe-á dado curador especial.

A citação por oficial dispensa mandado ou precatória, mas dificilmente haverá como materializá-la sem que isso ocorra, em especial porque devem figurar as advertências ao réu sobre o que sofrerá caso não compareça.

As advertências variarão conforme a audiência seja apenas de conciliação ou também de instrução e julgamento. No primeiro caso, o réu será informado de que se fará a conciliação, mas que não há necessidade de apresentação de resposta ou de testemunhas. No entanto, é preciso que seja advertido de que sua ausência resultará na aplicação dos efeitos da revelia. A ausência do réu em qualquer audiência gera revelia. Se só essa audiência foi designada, ele terá de ser citado com antecedência de 24 horas (art. 192 do CPC).

Se a audiência for de conciliação e instrução e julgamento, o réu deverá ser citado com a antecedência de dez dias no Juizado Estadual e de trinta no Federal, devendo ser advertido de que, não celebrado o acordo, deverá apresentar resposta, sob pena de revelia, e as testemunhas.

O comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou nulidade de citação.

As intimações são feitas pela mesma forma que as citações, ou por qualquer outro meio idôneo de comunicação, admitindo-se até os eletrônicos. Das decisões proferidas em audiência, as partes já saem intimadas. Se mudarem de endereço, deverão comunicá-lo ao juiz, reputando-se eficazes as intimações que forem enviadas ao antigo, se a comunicação não for feita.

16.7.5. Revelia do réu

Não é apenas a falta de resposta que gera a revelia. A ausência do réu a qualquer das audiências a provoca, e faz presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial. Conforme o art. 20 da Lei n. 9.099/95, “Não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do juiz”.

Sempre que o réu for intimado para as audiências, deve ser advertido das consequências do seu não comparecimento, que deve ser pessoal, não bastando que se faça representar por advogado constituído, ainda que munido de poderes para transigir.

Também haverá revelia se o réu não apresentar contestação. Nas causas de valor superior a vinte salários mínimos, ela deve ser apresentada por advogado, na audiência de instrução e julgamento, verbalmente ou por escrito. Nas causas de valor inferior, não há necessidade de contestação por advogado, bastando ao juiz ouvir o réu, na própria audiência, a respeito dos fatos que lhe são imputados pelo autor.

Tal como no CPC, a presunção de veracidade decorrente da revelia não é absoluta, e o juiz pode decidir em contrário, se isso resultar de sua convicção. Prevalece o princípio da livre convicção motivada. Para que o juiz afaste os efeitos da revelia, deverá motivar na sentença sua convicção, indicando os elementos que ajudaram a formá-la.

16.7.6. A audiência de conciliação

Um dos objetivos principais do Juizado Especial é a busca da conciliação e transação (art. 2º da Lei n. 9.099/95).

Atenta a essas considerações, a lei determina a designação de uma audiência, chamada “sessão de conciliação”, na fase inicial do processo, antes mesmo que o juiz tenha verificado a viabilidade de seu prosseguimento.

É possível que se adote o regime da audiência única, caso em que, além de tentar-se a conciliação, será dada oportunidade de resposta ao réu, sendo feita a instrução e o julgamento.

O mais comum é a designação de duas audiências: a primeira apenas para tentar a conciliação; e a de instrução e julgamento, na qual o réu terá oportunidade de apresentar sua resposta.

Mesmo na audiência de tentativa de conciliação, a presença das partes é indispensável. Se o autor não comparecer, nesta ou na de instrução e julgamento, o processo será extinto sem julgamento de mérito, e ele será condenado ao pagamento das custas, salvo se provar que sua ausência deveu-se a força maior. A presença do réu também é indispensável, e o não comparecimento implicará a aplicação, a ele, dos efeitos da revelia, passando-se ao imediato julgamento.

A revelia não decorre, no Juizado, apenas da falta de apresentação de resposta, mas também da ausência do réu em qualquer das audiências, ainda que compareça o advogado com poderes para transigir, disposto a apresentar resposta.

Caso qualquer das partes comprove a impossibilidade de comparecimento, apresentando justificativa que o demonstre, o juiz deixará de aplicar as sanções previstas em lei, e designará nova data.

Admite-se que o réu pessoa jurídica seja representado em audiência por preposto credenciado, não havendo necessidade de que o seja por quem os estatutos designarem, ou pelo diretor. Mas é indispensável que o preposto mantenha vínculo empregatício com a empresa, e que compareça munido de carta de preposição.

No Juizado Federal, a representação da União, autarquias, fundações e empresas públicas será feita na forma do art. 10 da Lei n. 10.259/2001, tendo os representantes poderes para conciliar e transigir.

Aberta a sessão de conciliação, o juiz togado ou leigo fará, na presença das partes e dos conciliadores, uma exortação a que se encontre uma solução amigável, estimulando as partes a se compor. Essa é a oportunidade para que ele as advirta das consequências do prosseguimento do processo, para que mostre o quão conveniente é a solução consensual, e para que, verificando que o valor ultrapassa a alçada do Juizado, advirta o autor de que o prosseguimento implicará a renúncia ao excedente. O juiz informará as partes de que, caso não conciliem, a solução será judicial, com os riscos a ela inerentes.

Em seguida, o conciliador conversará com as partes, e tentará obter a conciliação. Ele possivelmente se sentirá mais à vontade do que o juiz para fazê-lo, dado que não julgará o litígio. Assim, poderá fazer sugestões e dar conselhos às partes, sem que pareça uma antecipação de convicção. Cumpre ao conciliador ser paciente, hábil na negociação, com sensibilidade para detectar os fatores emocionais subjacentes e os afastar ou superar.

Caso se consiga o acordo, o próprio conciliador o reduzirá a termo, e o levará para homologação do juiz togado. O termo será assinado pelas partes e pelo conciliador. Se o juiz tiver dúvida sobre o acordo, chamará as partes para que lhe prestem os devidos esclarecimentos. Não é necessário que o juiz acompanhe as negociações, bastando que faça a exortação inicial.

Mesmo que não haja conciliação, é possível que as partes optem, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista em lei.

Essa arbitragem é específica do Juizado Especial e terá procedimento próprio, que vem estabelecido nos arts. 24 a 26 da Lei n. 9.099/95. A ela não se aplicam as regras gerais da arbitragem, estabelecidas na Lei n. 9.307/96. Por isso, é necessário que o laudo arbitral seja homologado pelo juiz togado, por sentença irrecorrível.

São vários, portanto, os incidentes que podem ocorrer nessa audiência. É possível: a) que o autor não compareça, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito; b) que o réu não compareça, caso em que lhe serão aplicados os efeitos da revelia, passando-se ao julgamento antecipado; c) que se chegue a um acordo, levado à homologação do juiz togado, extinguindo-se o processo com resolução de mérito; d) que as partes optem pela arbitragem, caso em que o processo será extinto sem resolução de mérito; e) que as partes não conciliem, nem optem pela arbitragem, sendo caso de prosseguimento do processo, com a designação da audiência de instrução e julgamento, para a qual as partes sairão intimadas.

No Juizado Federal, os representantes da União, autarquias, fundações e empresas públicas têm legitimidade para conciliar e transigir.

16.7.7. Audiência de instrução e julgamento

Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.099/95, essa audiência pode ser instaurada imediatamente após a tentativa de conciliação, caso esta não tenha vingado, nem tenham as partes optado pela arbitragem. Mas isso só ocorrerá se o réu tiver sido intimado a apresentar resposta, sob pena de revelia, e a apresentar provas.

O mais comum é que haja o desmembramento das audiências. Na primeira, realiza-se apenas a tentativa de conciliação. Na segunda, a instrução e julgamento, quando então o réu terá a oportunidade de apresentar resposta.

Estabelece o parágrafo único do art. 27 que, não sendo possível a realização imediata da instrução e julgamento, será designada data para os quinze dias subsequentes, saindo as partes e eventuais testemunhas presentes intimadas.

Também nessa audiência é indispensável o comparecimento pessoal de ambas as partes. Se o autor faltar, o processo será extinto sem julgamento de mérito, ainda que ele esteja representado por advogado constituído com poderes para transigir. E, se a ausência for do réu, o juiz o considerará revel e passará ao julgamento, mesmo com a presença de advogado disposto a contestar.

São vários os atos praticados na audiência de instrução e julgamento. De acordo com o art. 28, “serão ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentença”.

No início da audiência, deve o juiz, ainda uma vez, tentar a conciliação. Não sendo possível, dará oportunidade ao réu para apresentar resposta. Se necessário, dará oportunidade ao autor para manifestar-se sobre ela, podendo ouvir as partes quantas vezes desejar.

Em seguida, colherá as provas e julgará. Todas as provas são produzidas em audiência, não havendo necessidade de que sejam previamente requeridas.

Na audiência o juiz resolverá os incidentes que lhe forem submetidos. Decidirá sobre a competência do Juizado, sobre o valor da causa, sobre as preliminares suscitadas em contestação, sobre as provas pertinentes e sobre as diligências requeridas. Enfim, sobre tudo que se relacione ao andamento do processo.

a. Resposta do réu

Na audiência de instrução e julgamento, o réu terá oportunidade de apresentar sua contestação, o que poderá ser feito verbalmente ou por escrito. Aplica-se ao Juizado Especial o princípio da eventualidade, cabendo ao réu, na contestação, manifestar-se sobre toda a matéria de defesa, com exceção da suspeição ou impedimento do juiz, que deverão ser apresentados sob a forma de exceção, observando-se as regras do CPC. A incompetência do Juizado não será apresentada sob a forma de exceção, mas na própria contestação, dado que leva à extinção do processo sem julgamento de mérito. Também a impugnação ao valor da causa deve ser feita na contestação. É nela que o réu apresenta as preliminares e toda a defesa de mérito, não importando que possam ser incompatíveis entre si, dada a eventualidade. As matérias de ordem pública (objeções) devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. As demais (exceções em sentido estrito) devem ser alegadas pela parte. Não é necessário que o réu apresente fundamentação jurídica para as teses de sua defesa, devendo apenas descrever os fatos que serão tomados em consideração pelo juiz. Há também o ônus da impugnação específica dos fatos, pois os não combatidos presumir-se-ão verdadeiros.

Nas causas de valor até vinte salários mínimos, é permitido ao réu que se defenda sem advogado. O juiz o ouvirá na audiência, em depoimento pessoal, colhendo seus argumentos de defesa.

Se a contestação for apresentada verbalmente, poderá ficar registrada apenas em fita magnética ou equivalente (art. 13, § 3º).

O impedimento e a suspeição do juiz serão objeto de exceção, que se processará na forma estabelecida no CPC, e que suspenderá o andamento do processo. Em nenhuma hipótese se admite a reconvenção, mas o parágrafo único do art. 17 da Lei n. 9.099/95 permite que o réu formule pedido contraposto, que não pode ter valor superior a quarenta salários mínimos, nem versar sobre as matérias excluídas da competência do Juizado. O pedido contraposto amplia os limites objetivos da lide, e deve ser apreciado com o inicial, na sentença (sobre o que pode ser objeto de pedido contraposto: v. volume 1, Livro VI, Capítulo III, item 3.5).

O autor responderá ao pedido contraposto na própria audiência, se tiver condições de fazê-lo. Mas tem direito de exigir que seja designada nova data, para que tenha tempo para formular resposta adequada. Não se pode exigir que esteja pronto para respondê-lo na própria audiência em que é apresentado. De acordo com o art. 17, parágrafo único, “havendo pedidos contrapostos, poderá ser dispensada a contestação formal”. Se o réu apresenta pedido contraposto, manifesta sua discordância com o pedido original. Imagine-se uma ação de indenização por acidente de trânsito em que o autor imputa culpa ao réu. Este, se formular pedido contraposto, terá de dizer que a culpa não foi dele, mas do autor, o que é bastante para afastar os efeitos da revelia, ainda que não haja contestação formal. O pedido contraposto é aquele que está fundado no mesmo fato em que se baseia o pedido inicial.

É permitido que as pessoas jurídicas formulem pedido contraposto. Poderia haver dúvida, dado que a elas não é permitido demandar no Juizado. Mas, se for ré, tem o direito não só de responder, mas de formular o pedido contraposto.

b. Colheita de provas

O art. 32 da Lei n. 9.099/95 estabelece que “todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes”, como o art. 332 do CPC. No entanto, há certas restrições no Juizado Especial, em razão dos princípios que regem seu funcionamento.

Não se admite, em nenhuma hipótese, a produção de prova pericial. Aquele que, para demonstrar os fatos que fundamentam o pedido, precisa produzir essa prova deve valer-se do procedimento tradicional. As provas, no Juizado, são produzidas na audiência de instrução e julgamento. As documentais podem ser trazidas com a própria inicial, ou com a resposta, ou podem ser apresentadas na audiência. As orais são todas colhidas na audiência, e registradas em fita magnética ou de vídeo.

A colheita deve ser feita de maneira informal. Não há necessidade de respeitar as formalidades exigidas no CPC, nem a ordem do art. 452.

De acordo com o art. 5º da Lei n. 9.099/95, “O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica”.

O juiz, na audiência, poderá deliberar sobre quais as provas necessárias, determinando de ofício aquelas que lhe pareçam importantes, e dispensando as supérfluas. Se for determinada alguma prova não disponível na audiência, poderá ser designada continuação para data próxima. Sempre que forem apresentados documentos novos, será dada oportunidade ao adversário para que, na própria audiência, sobre ele se manifeste.

Não há necessidade de requerimento prévio de provas. O pedido é feito na audiência. Nela, pode o juiz ouvir as partes, se necessário. Cada uma pode trazer até três testemunhas, independentemente de arrolamento prévio ou intimação. Mas, se for preciso, pode requerer à Secretaria que sejam intimadas, fazendo-o com pelo menos cinco dias de antecedência. Se não houver necessidade de intimação prévia, basta à parte trazer a testemunha.

Caso a intimada não compareça, o juiz determinará a condução coercitiva imediata, quando viável, valendo-se do concurso da força pública. Quando inviável, designará data próxima para a continuação.

A ouvida das testemunhas é informal. O juiz conversará com elas a respeito dos fatos, permitindo que as partes formulem suas perguntas e comentários. O registro será feito em fita magnética, vídeo ou outro meio equivalente. Não será reduzida a escrito, devendo observar-se o disposto no art. 36 da Lei n. 9.099/95: “A prova oral não será reduzida a escrito, devendo a sentença referir, no essencial, os informes trazidos nos depoimentos”.

Embora não seja permitida a produção de prova pericial, se houver questões técnicas a serem dirimidas, o juiz pode ouvir um técnico de sua confiança, permitindo-se às partes a apresentação de parecer técnico. O juiz deliberará sobre a necessidade de ouvida na própria audiência. Se determiná-la, e não for viável a ouvida de imediato, designará data próxima. Não há exigências formais a respeito da colheita dessa prova, nem da nomeação do técnico, exigindo-se apenas que seja da confiança do juiz, e que tenha conhecimento sobre o assunto sobre o qual será ouvido. As partes podem formular perguntas, fazer comentários sobre as informações do técnico e trazer pareceres, sobre os quais será ouvida a parte contrária e, eventualmente, o técnico de confiança do juiz.

No Juizado Federal, o juiz nomeará, se preciso for, para realizar exame técnico necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, pessoa habilitada, que apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes (art. 12, caput, da Lei n. 10.259/2001).

Pode o juiz, no curso da audiência, de ofício ou a requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que pessoa de sua confiança a faça, relatando informalmente o verificado (art. 35, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95).

A instrução será conduzida por juiz togado, ou por juiz leigo, sob a supervisão do togado.

A lei não prevê oportunidade para debates ou alegações finais. Mas, se o juiz entender oportuno, dará ensejo a que os façam.

16.7.8. Sentença

O juiz proferirá a sentença de mérito, na própria audiência de instrução e julgamento, ou no prazo de dez dias. A de extinção sem resolução de mérito poderá ser proferida a qualquer momento, depois da tentativa de conciliação, desde que verificadas as hipóteses do art. 51. Mas a de mérito será dada na audiência ou no prazo de dez dias.

Não há necessidade de relatório. Basta que o juiz faça um breve resumo dos fatos relevantes ocorridos na audiência, referindo-se, no essencial, aos informes trazidos nos depoimentos. Mas é preciso que ela seja fundamentada, e que mencione os elementos que formaram sua convicção.

A sentença pode ser condenatória, constitutiva ou declaratória. Pode ainda ser mandamental, quando tiver por objeto obrigação de fazer ou não fazer, ou de entrega de coisa (art. 52, V, da Lei n. 9.099/95).

Não se obedece, no Juizado Especial, ao princípio da legalidade estrita. De acordo com o art. 6º da Lei n. 9.099/95: “O juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”. Trata-se de um juízo de equidade. Mas isso não dispensa o juiz de justificar sua decisão, que deve indicar em que atende aos fins sociais ou às exigências do bem comum. Mas é inegável que o juiz tem maior liberdade de decisão, pois, como demonstram Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Chimenti, “No Sistema dos Juizados Especiais, em que o juiz deve adotar em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime (art. 6º da Lei n. 9.099/95), há que se reconhecer que ‘não implica julgamento extra petita (sic) indicar o julgador, ao acolher o pedido, fundamento legal diverso do mencionado na inicial’ (STJ, AgI 008016-MG, 4ª Turma, Juis-Jurisprudência Informatizada Saraiva)”[94].

Há duas restrições que devem ser observadas pelo juiz na sentença. Ela deve ser sempre líquida, ainda que o pedido inicial tenha sido genérico (art. 38, parágrafo único). Não se admite liquidação no Juizado Especial. O valor da condenação deve ser sempre verificável de plano, ou mediante simples cálculos aritméticos.

O valor da condenação não pode ultrapassar aquilo que exceder a alçada do Juizado (art. 39). Fica ressalvada a homologação de acordo, no Juizado Estadual, que poderá ultrapassar tais limites. No Federal, até o acordo deve respeitá-los.

16.7.9. Coisa julgada material

A sentença de mérito proferida no Juizado Especial, quando não mais sujeita a recurso, produz coisa julgada material, impedindo que a matéria seja rediscutida em qualquer outro processo. Essa consequência não é afastada pela simplicidade do procedimento, que não prejudica a segurança das decisões. Aplicam-se as regras gerais sobre coisa julgada do CPC.

16.7.10. Recursos

a. Recurso contra sentença

Contra a sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado. Seja qual for o valor da causa, ele e a resposta do recorrido deverão ser subscritos por advogado. O recurso cabe, nos Juizados Estaduais, contra a sentença que extingue o processo com ou sem julgamento de mérito. Nos Juizados Federais, ele só cabe contra sentenças de mérito, conforme o art. 5º da Lei n. 10.259/2001: “Exceto nos casos do art. 4º, somente será admitido recurso de sentença definitiva”.

A competência para apreciação é do colégio recursal, composto por uma turma de três juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. Isso é o bastante para assegurar o duplo grau de jurisdição, já que o recurso é julgado por órgão distinto do que proferiu sentença.

O prazo para a interposição é de dez dias, a contar da data em que as partes tomaram ciência da decisão. O preparo não precisa ser apresentado no ato, mas em 48 horas, a contar da interposição, sendo desnecessária nova intimação. O valor deve respeitar a Lei de Custas Estadual, sendo em São Paulo, a soma das custas iniciais (1% do valor da causa) mais o preparo propriamente (2% do valor da condenação ou da causa). O não recolhimento oportuno implica deserção. Apresentado o recurso, a parte contrária será intimada para as contrarrazões, no prazo de dez dias.

O recurso tem apenas efeito devolutivo, não suspensivo, o que permite se dê início à execução provisória. Excepcionalmente, porém, o juiz pode atribuir-lhe o suspensivo, se houver risco de prejuízo irreparável para a parte.

Se necessário, pode a parte requerer a transcrição da gravação da fita magnética dos atos realizados, correndo por sua conta as custas correspondentes.

As partes serão intimadas da data do julgamento, que será feito na forma do art. 46 da Lei n. 9.099/95: “O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão”.

Não se admite a interposição de recurso adesivo no Juizado Especial.

b. Agravo

Não cabe agravo contra as decisões interlocutórias proferidas no Juizado Especial, o que provocaria atrasos incompatíveis com a celeridade que dele se exige. As decisões não precluem, e podem ser reexaminadas pelo colégio recursal, quando do recurso contra sentença. Ficam ressalvadas as medidas de urgência, determinadas no processo. É possível que o juiz conceda tutelas antecipadas ou cautelares, que, se cumpridas, poderão trazer prejuízos irreparáveis à parte. Ou que as negue, quando requeridas. Dada a urgência, há de se admitir, excepcionalmente, o agravo de instrumento, com a possibilidade de concessão de efeito suspensivo ou ativo pela turma recursal. Também cabe contra a decisão que indefere o processamento do recurso contra a sentença, ou que o recebe no duplo efeito, ou apenas no devolutivo.

c. Embargos de declaração

O art. 48 da Lei n. 9.099/95 é expresso em autorizar a oposição de embargos de declaração apenas contra sentenças e acórdãos, não contra decisões interlocutórias. É preciso que a sentença tenha os vícios da obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

O prazo é de cinco dias a contar da intimação das partes, e os embargos têm duas peculiaridades em relação ao regime do CPC: a primeira é que podem ser opostos por escrito ou verbalmente; a segunda é que suspendem (e não interrompem, como no CPC) o prazo de outros recursos. Opostos os embargos, o prazo fica suspenso, e volta a correr pelo restante, quando as partes forem intimadas da decisão neles proferida.

Quando a sentença ou acórdão contiverem apenas erros materiais, a correção poderá ser feita de ofício, independentemente de embargos de declaração.

d. Embargos infringentes

Não são cabíveis no Juizado Especial, já que sua aplicação fica restrita à hipótese do art. 530 do CPC. Cabe apenas contra acórdão não unânime que julgar procedente ação rescisória ou der provimento à apelação. Como no Juizado não há apelação nem ação rescisória, os embargos infringentes não têm lugar.

e. Recurso especial e extraordinário

De acordo com o art. 105, III, da Constituição Federal, só cabe recurso especial contra as causas julgadas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios. Como as causas no Juizado Especial jamais são apreciadas por Tribunal, porque o recurso é julgado pelo colégio recursal, não se admite o recurso especial.

O recurso extraordinário cabe, nos termos do art. 102, III, da CF/88, contra as causas decididas em única ou última instância, não havendo necessidade de que seja por tribunal. Por isso é admissível no Juizado Especial, como evidencia a Súmula 640 do STF: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível ou criminal”. Na Lei dos Juizados Federais faz-se expressa menção a essa possibilidade, no art. 15.

1 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 3, t. 3, p. 26.

2 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 11 ao art. 890.

3 Antonio Carlos Marcato, Da consignação em pagamento — o procedimento do CPC e da Lei n. 8.245 de 1991, Revista do Advogado, n. 63, p. 60.

4 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 2 ao art. 892.

5 Antonio Carlos Marcato, Da consignação..., Revista, cit., p. 68.

6 Adroado Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 90 e 91.

7 Antonio Carlos Marcato, Da consignação..., Revista, cit., p. 65.

8 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 120.

9 Antonio Carlos Marcato, Da consignação..., Revista, cit., p. 67.

10 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 143.

11 Ovídio Baptista da Silva, Procedimentos especiais, p. 64.

12 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 139 e 140.

13 Antonio Carlos Marcato, Ação de consignação em pagamento, p. 115.

14 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 3 ao art. 898.

15 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 940.

16 Antonio Carlos Marcato, Da consignação..., Revista, cit., p. 70.

17 Antonio Carlos Marcato, Da consignação..., Revista, cit., p. 72 e 73.

18 Sílvio Venosa, Manual dos contratos e obrigações unilaterais de vontade, p. 181.

19 Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 607.

20 Apud Celso Agrícola Barbi, Comentários, cit., p. 607.

21 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 198.

22 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 4 ao art. 902.

23 Fábio Ulhoa Coelho, Manual de direito comercial, p. 205.

24 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 240 e 241.

25 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 263 e 264.

26 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 272 e 273.

27 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 300.

28 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 314.

29 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 359.

30 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 322.

31 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 336.

32 Rudolf von Jhering, A teoria simplificada da posse, p. 49.

33 Rudolf von Jhering, A teoria, cit., p. 53.

34 Código Civil alemão traduzido por Souza Diniz.

35 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Vícios da posse, p. 64.

36 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 2 ao art. 926.

37 Joel Dias Figueira Junior, Liminares nas ações possessórias, p. 262.

38 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 2 ao art. 923.

39 Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Vícios da posse, cit., p. 66.

40 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 411.

41 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 438.

42 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 448.

43 Joel Dias Figueira Junior, Liminares, cit., p. 273.

44 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 476.

45 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 481.

46 Rita Gianesini, Ação de nunciação de obra nova, p. 36.

47 Rita Gianesini, Ação, cit., p. 52 e 53.

48 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 493.

49 Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 501 e 502.

50 Rita Gianesini, Ação, cit., p. 110.

51 Celso Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, v. 7, p. 347.

52 José Carlos de Moraes Salles, Usucapião de bens imóveis e móveis, p. 235.

53 José Carlos de Moraes Salles, Usucapião, cit., p. 170.

54 José Carlos de Moraes Salles, Usucapião, cit., p. 146.

55 Hamilton de Moraes e Barros, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 9, p. 18 e 19.

56 Antonio Carlos Marcato, Procedimentos especiais, p. 109.

57 Sílvio Venosa, Direitos reais, p. 242.

58 Antonio Carlos Marcato, Procedimentos, cit., p. 113.

59 Hamilton de Moraes e Barros, Comentários, cit., p. 58.

60 Cândido Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, p. 508.

61 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 1 ao art. 951.

62 Débora Gozzo, Comentários ao Código Civil brasileiro; do direito das sucessões, v. 16, p. 31.

63 Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, Inventários e partilhas, p. 292.

64 Hamilton de Moraes e Barros, Comentários, cit., p. 158.

65 Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, Inventários, cit., p. 358.

66 Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, Inventários, cit., p. 372.

67 Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, Inventários, cit., p. 432.

68 Hamilton de Moraes e Barros, Comentários, cit., p. 262.

69 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 15 ao art. 1.046.

70 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 17 ao art. 1.046.

71 Cândido Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 4, p. 740.

72 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 4 ao art. 1.047.

73 Cândido Dinamarco, Instituições, v. 4, cit., p. 756.

74 Sálvio de Figueiredo Teixeira, A arbitragem no sistema jurídico brasileiro, RT, 735:45.

75 Demócrito Ramos Reynaldo Filho, Aspectos do instituto da arbitragem, RT, 743:65.

76 André Camerlingo, Os percalços da arbitragem no Brasil, Informativo Phoenix, n. 20.

77 Cândido Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 740 e 741.

78 Carreira Alvim, Procedimento monitório, p. 41.

79 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 1032.

80 Cândido Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 745.

81 Cândido Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 747.

82 Carreira Alvim, Procedimento, cit., p. 73.

83 Eduardo Talamini, Tutela monitória, p. 130 e 131.

84 Cândido Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 764.

85 Cândido Dinamarco, Institutições, cit., v. 3, p. 766.

86 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 1036.

87 Eduardo Talamini, Tutela, cit., p. 150.

88 Fátima Nancy Andrighi, A democratização da justiça, RT, 748:69.

89 Cândido Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 769.

90 Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Chimenti, Juizados Especiais Cíveis e Criminais, p. 19.

91 Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Chimenti, Juizados, cit., p. 22.

92 Cândido Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 773.

93 Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Chimenti, Juizados, cit., p. 114.

94 Marisa Ferreira dos Santos e Ricardo Chimenti, Juizados, cit., p. 177.

capítulo III

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

1. Das disposições gerais

A lei processual houve por bem reunir, em título próprio, os procedimentos especiais de jurisdição voluntária. No CPC de 1939 não havia essa sistematização, e eles vinham tratados em conjunto com os de jurisdição contenciosa. A nova lei, atendendo à melhor técnica, procurou separá-los. Apesar disso, persistem as discussões a respeito da verdadeira natureza dessa espécie de procedimento, se se trata mesmo de jurisdição, e quais as características que permitem distingui-la da contenciosa.

As distinções existem, e andou bem o legislador em tratá-las em título próprio.

A mais controversa das questões é se a jurisdição voluntária é, efetivamente, jurisdição, ou apenas administração pública de interesses privados, cometida ao Poder Judiciário. Prevalece no Brasil a concepção administrativista, que considera que, na jurisdição voluntária, eventual conflito que possa existir não é submetido à apreciação do Judiciário, como ocorre na contenciosa.

Parece-nos, porém, que, apesar de suas peculiaridades, a jurisdição voluntária não pode deixar de ser considerada jurisdição. Primeiro, porque administração é tutela de interesse público, ao passo que jurisdição voluntária é tutela de interesse privado. Segundo, porque também na jurisdição voluntária há uma situação conflituosa, que precisa de solução. O conflito, em regra, não é de ordem tal que ponha em confronto os interesses de um e outro dos litigantes (embora eventualmente possa sê-lo), mas gera um estado de insatisfação, que precisa ser submetido à apreciação do Judiciário. É preciso admitir que, entre as várias hipóteses tratadas pela lei como de jurisdição voluntária, há aquelas em que existe um litígio mais visível e outras em que isso é muito menor. Por exemplo, nas ações de alienação judicial da coisa comum, pode haver manifesto dissenso entre os condôminos a respeito da extinção do condomínio, ou à forma pela qual ela será feita (se consenso existisse, nem sequer haveria necessidade de ajuizamento de ação). É manifesto que o interesse de um dos condôminos está em confronto com o do outro. Na separação consensual, o conflito já não é evidente, dado que ambos estão de acordo em que ela se aperfeiçoe. Há, porém, uma insatisfação comum com o estado atual, e a necessidade de recorrer ao Judiciário para obter essa alteração. Embora ambos queiram separar-se, esse desejo originou-se de uma situação conflituosa, que gerou o interesse em recorrer ao Judiciário para solucioná-la. A existência de uma situação conflituosa, e a necessidade de intervenção judicial para resolvê-la, é bastante para caracterizar a jurisdição, como ensina Cândido Dinamarco: “Em todos os casos nos quais o juiz é chamado a exercer a jurisdição voluntária existe sempre alguma situação conflituosa e um estado de insatisfação que afligem as pessoas e necessitam solução. Pode ser um conflito mais ou menos aparente ou intenso, mais explícito ou menos explícito na demanda apresentada ao juiz e que ele resolverá mais diretamente ou menos — mas é sempre a realidade social de um conflito que leva o juiz a exercer a jurisdição voluntária, tanto quanto a contenciosa”[1].

A jurisdição voluntária não serve para que o juiz diga quem tem razão, mas para que tome determinadas providências que são necessárias para a proteção de um ou ambos os sujeitos da relação processual.

Na jurisdição contenciosa, a parte busca obter uma determinação judicial que obrigue a parte contrária, ao passo que, na voluntária, uma situação que valha para ele mesmo. Na primeira, a sentença sempre favorece uma das partes em detrimento da outra, já que ela decide um conflito entre ambas. Na segunda, é possível que a sentença beneficie as duas partes. Em suma, na contenciosa, pede-se ao juiz que dê uma decisão solucionando um conflito de interesses, que lhe é posto, diretamente, para julgamento. Na voluntária, ainda que haja uma situação conflituosa, não é ela posta diretamente em juízo para apreciação judicial.

A lei brasileira parece não deixar dúvida ao considerar que a jurisdição civil é contenciosa e voluntária, e será exercida pelos juízes em todo o território nacional (art. 1º do CPC).

Não se trata de hipótese em que o juiz se limita a integrar negócio jurídico privado dos envolvidos, entre os quais inexiste qualquer divergência. Aqueles que querem separar-se vivem um conflito, e precisam do Judiciário para resolvê-lo, ainda que estejam de acordo quanto à separação. Os que querem interditar um parente também vivem um conflito, mormente quando o interditando deseja manter-se na administração de seus bens. Não há propriamente um confronto, porque o interesse do autor não se opõe ao do réu, buscando antes sua proteção. Mas há uma situação conflituosa, e não mera atividade fiscalizatória que, à falta de órgão melhor, foi cometida ao Judiciário.

2. Características da jurisdição voluntária

Subjaz aos procedimentos de jurisdição voluntária uma situação conflituosa. Mas não é o conflito que é diretamente levado a juízo, nem os interesses em confronto. Ao proveito obtido por um dos envolvidos não corresponde prejuízo do outro. Às vezes, a sentença favorece conjuntamente a ambos.

Por isso, não é apropriado falar em “partes”, dado que esse vocábulo traduz a ideia de litigantes em confronto, em que o direito de um se contrapõe ao do outro, não sendo possível acolher um sem desacolher o outro. A própria lei refere-se a “interessados”. Essa palavra expressa melhor a postura daqueles que têm interesse em buscar o Judiciário para solucionar uma situação conflituosa, mas não contraposta.

Como regra geral, os procedimentos de jurisdição voluntária são muito mais sumários que os de jurisdição contenciosa. Dada sua natureza, o princípio da demanda é mitigado em determinadas situações. Em muitos casos o juiz pode dar início ao processo de ofício, como na abertura e cumprimento de testamentos e arrecadação de herança jacente.

O princípio dispositivo também não se aplica, mas o inquisitivo, como demonstra a leitura do art. 1.107 do CPC: “Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações; mas ao juiz é lícito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas”. Há uma diferença substancial com o que ocorre no processo de jurisdição contenciosa. Por força do art. 130, neste o juiz também pode, de ofício, determinar a produção das provas necessárias para a apuração dos fatos relevantes para o julgamento da causa. Mas é preciso se ater aos fatos trazidos pelas partes, não podendo acrescentar-lhes outros de ofício. Já na jurisdição voluntária o juiz tem livre poder de investigação dos fatos. Não se aplica a regra do art. 128: “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”. O juiz não precisa ater-se aos fatos trazidos pelas partes. A razão é que a função do juiz não é decidir por um entre dois ou mais interesses em conflito, como ocorre na jurisdição contenciosa.

Como acentua José Olympio de Castro Filho, “embora fixe o Código um prazo para a resposta do requerido, seja como dispositivo de ordem geral seja em diversos tipos específicos de procedimentos, não estará defeso ao juiz autorizar permaneça no processo a resposta apresentada fora de prazo, se aí, ao seu juízo, se contiver dado ou elemento de que possa se utilizar para investigar livremente o fato”[2].

Não se aplica aos procedimentos de jurisdição voluntária o critério da legalidade estrita, como foi expresso no art. 1.109: “O juiz decidirá o pedido no prazo de dez dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”.

Uma outra peculiaridade desses procedimentos é que a sentença não fica acobertada pela autoridade da coisa julgada material, podendo ser modificada se ocorrerem circunstâncias supervenientes. A coisa julgada reveste de imutabilidade os efeitos da sentença judicial, para impedir que os conflitos se eternizem. Como na jurisdição voluntária não existem direitos contrapostos, ela não é necessária.

Isso não quer dizer que o juiz possa livremente alterar as sentenças. Para tanto, é preciso que ocorram circunstâncias supervenientes tais que justifiquem a medida. Com muita frequência esse tipo de processo versa sobre situações que são mutáveis, como na interdição. Ela é determinada pela incapacidade do interditando, que é variável, e pode modificar-se com o tempo. Isso não se harmoniza com a imutabilidade da sentença. Sua alteração não depende de puro arbítrio do juiz, mas de modificação fática ou circunstancial que a justifique, respeitados os efeitos até então produzidos.

3. Regras gerais do procedimento

Nos arts. 1.113 a 1.119, o CPC traz regras gerais dos procedimentos de jurisdição voluntária. Em seguida, em vários capítulos, trata especificamente de diversos tipos de procedimentos, cada qual com suas peculiaridades.

Na ausência de disposição específica, aplicam-se as gerais, dos procedimentos de jurisdição voluntária. E, na falta destas, as regras gerais da jurisdição contenciosa, desde que não contrariem o sistema da jurisdição voluntária.

Tratar-se-á aqui, sucintamente, das regras gerais.

3.1. Legitimidade

Em regra, o procedimento tem início por provocação do interessado ou do Ministério Público. Manteve-se a regra da iniciativa da parte. No entanto, há procedimentos específicos que podem ser iniciados de ofício, como as alienações judiciais de bens depositados judicialmente, a execução dos testamentos e a arrecadação de herança jacente, bens de ausentes ou de coisas vagas.

3.2. Petição inicial e citação

A inicial deve observar os requisitos gerais do art. 282 do CPC, devendo o interessado formular com clareza o pedido, e os fundamentos de fato e de direito em que está baseado. É preciso ainda que seja indicado o valor da causa, que deve corresponder ao conteúdo econômico do pedido. O requerente deve instruir a petição inicial com os documentos necessários.

Se houver vícios sanáveis, o juiz concederá o prazo de dez dias para que a inicial seja emendada. Se ela estiver em termos, determinará a citação de todos os interessados, que se fará pelos meios comuns, previstos no CPC.

As custas e despesas processuais são adiantadas pelo requerente, mas rateadas entre os interessados, nos termos do art. 24 do CPC.

3.3. Intervenção do Ministério Público

De acordo com o art. 1.105 do CPC, o juiz determinará a citação do Ministério Público para que ele intervenha. Uma leitura apressada poderia dar a impressão da necessidade dessa intervenção em todos os procedimentos.

Mas não é isso o que ocorre, pois o art. 1.105 deve ser harmonizado com o art. 82 do CPC. O Ministério Público só será citado, naqueles processos em que seja necessária sua intervenção, conforme as hipóteses do art. 82: quando haja interesse de incapazes, ou se envolver o estado e a capacidade das pessoas, ou estiver em jogo um interesse público.

Nesse sentido, já foi decidido: “A presença do MP nos procedimentos de jurisdição voluntária somente se dá nas hipóteses explicitadas no respectivo título e no mencionado art. 82” (RSTJ, 8:282).

3.4. Resposta

O réu (interessado), citado, terá o prazo de dez dias para apresentar resposta. A ele se aplica o disposto nos arts. 188 e 191 do CPC. Não se pode falar, propriamente, em contestação, como na jurisdição contenciosa, pois não há interesses contrapostos. Àquele que foi citado cumpre, se o desejar, apresentar ao juiz sua manifestação, seu ponto de vista a respeito da providência postulada.

Ao manifestar-se, pode, antes de discutir o mérito, apresentar qualquer das preliminares mencionadas no art. 301, com a ressalva da convenção de arbitragem, que não cabe nos procedimentos de jurisdição voluntária. Do acolhimento das preliminares pode resultar a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nas mesmas hipóteses em que isso ocorreria na jurisdição contenciosa.

Além das matérias preliminares, pode o interessado, em sua resposta, discutir o mérito da demanda.

A falta de resposta implicará revelia. Mas os efeitos que dela provêm serão atenuados, diante da adoção do princípio inquisitivo, que permite ao juiz investigar livremente os fatos, e da permissão para que ele decida sem ater-se à estrita legalidade. Nesse sentido: “Aplicam-se aos procedimentos de jurisdição voluntária os efeitos da revelia. A faculdade do juiz investigar livremente os fatos não o autoriza a receber e processar resposta intempestiva”.

Aquele que foi citado poderá também valer-se das exceções rituais, respeitando, quanto ao procedimento, as regras do CPC estabelecidas para a jurisdição contenciosa. Não cabe reconvenção, que pressupõe interesses contrapostos, coisa que não se harmoniza com os procedimentos de jurisdição voluntária.

3.5. Instrução e sentença

O procedimento é expedito. Apresentada a contestação, e ouvido o autor sobre eventuais preliminares, ou documentos novos, o juiz determinará as provas necessárias. Se for o caso, designará audiência de instrução e julgamento. De observar-se que o art. 1.107 permite ao juiz investigar livremente os fatos, ordenando a realização de quaisquer provas.

Isso distingue os procedimentos de jurisdição contenciosa e voluntária, dado que, nos primeiros, o juiz deve ater-se aos fatos trazidos pelas partes, não podendo inovar, sob pena de a sentença considerar-se extra petita. No que concerne ao poder de livremente, e de ofício, ordenar a produção de provas, não há diferenças entre os dois tipos de procedimento, pois tanto o art. 130 quanto o 1.107 o atribuem ao juiz, quando necessário para apuração dos fatos.

O prazo para a prolação de sentença é o mesmo que dos processos de jurisdição contenciosa: dez dias. A estrutura também é a mesma, devendo conter relatório, motivação e dispositivo. O juiz pode dar ao caso a solução que reputar mais conveniente, sem necessidade de obedecer ao princípio da legalidade estrita. Ainda que tenha havido o trânsito em julgado, a sentença poderá ser modificada, se ocorrerem circunstâncias supervenientes (coisa julgada rebus sic stantibus).

3.6. Recursos

Não há peculiaridades no que concerne à utilização dos recursos nos procedimentos de jurisdição voluntária. Contra as decisões interlocutórias caberá o agravo, e contra a sentença a apelação. Para sanar omissões, obscuridades ou contradições, poderá qualquer interessado opor embargos de declaração. Quanto aos demais recursos, também não há peculiaridades.

3.7. Pedidos que obedecem a esse procedimento

O art. 1.112 do CPC enumera alguns dos pedidos que se processam pelo procedimento comum de jurisdição voluntária, tratado nos itens anteriores. O rol não é taxativo, mas exemplificativo. Há outros procedimentos comuns de jurisdição voluntária que não foram enumerados, como o suprimento judicial de outorga uxória (art. 11) ou o do consentimento para casamento (art. 1.519). Cada hipótese será tratada nos itens seguintes.

3.7.1. Emancipação

A lei civil estabelece três hipóteses de emancipação: a voluntária, a judicial e a legal. A primeira é outorgada pelos pais, por escritura pública, ao filho que tenha pelo menos dezesseis anos. A segunda, que depende de processo judicial, é a que pode ser requerida por menores sob tutela, também com dezesseis anos; e a terceira, a que decorre de determinados fatos previstos em lei, hábeis para promover a emancipação, como o casamento, o exercício de emprego público efetivo, a colação de grau em curso de ensino superior e o estabelecimento civil ou comercial, com economia própria, para aquele que tenha dezesseis anos completos (CC, art. 5º, parágrafo único).

A emancipação de que trata o art. 1.112 é a judicial. O autor do pedido será o incapaz, que, para esse fim, não precisará ser assistido. O tutor será citado, e o juiz, se necessário, pode determinar a produção de provas para verificar se ele tem condições de gerir sua própria pessoa e seus bens. De todo conveniente que o juiz o interrogue, para aferir seu grau de discernirmento. Na dúvida, pode ser determinada, até mesmo, a realização de prova pericial, por médico ou psicólogo que examine a capacidade do menor.

A ação de emancipação deve correr no foro do domicílio do requerente.

3.7.2. Sub-rogação

A lei processual trata, aqui, do fenômeno da sub-rogação do vínculo ou do ônus. É o que ocorre, por exemplo, com os bens gravados com cláusula de inalienabilidade. O art. 1.911, parágrafo único do Código Civil, permite que, apesar da cláusula, o bem seja vendido, mediante autorização judicial. Mas obriga a que, se, com o produto da venda, forem adquiridos outros bens, fiquem estes gravados com a cláusula. Imagine-se, por exemplo, que o testador deixe, para dois ou mais herdeiros, um bem, gravado com cláusula de inalienabilidade. Com o seu falecimento, tornar-se-ão condôminos do bem. Caso pretendam extinguir o domínio, e o bem seja indivisível, não restará alternativa senão a alienação judicial da coisa comum. No entanto, o bem está gravado com cláusula de inalienabilidade, o que obrigará os proprietários a postular autorização judicial para a alienação. Autorizada a venda, os bens que forem adquiridos com o dinheiro obtido ficarão gravados com as mesmas restrições.

A alienação judicial far-se-á na forma dos arts. 1.116 a 1.117, do Código Civil. Depois de realizada, desejando o alienante levantar o produto para com ele adquirir um outro bem, no qual ficará sub-rogada a cláusula, observar-se-á o procedimento comum de jurisdição voluntária.

3.7.3. Alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos

A lei menciona os bens dotais, mas pouca possibilidade existe de que ainda existam bens que se enquadrem nessa categoria, porque ainda na vigência do Código Civil de 1916 havia caído em desuso o regime dotal. O Código de 2002 não o inclui entre os regimes de bens do casamento. Os bens de menores, de órfãos e de interditos não podem ser livremente alienados, diante das restrições contidas nos arts. 1.691, caput, 1.750 e 1.774 do CC/2002. É indispensável que haja autorização judicial para a proteção dos interesses e do patrimônio dos incapazes. Ela será dada em procedimento de jurisdição voluntária, que terá a intervenção do Ministério Público, para que se possa fiscalizar se a alienação, arrendamento ou oneração não será feita em prejuízo do incapaz.

3.7.4. Alienação, locação e administração da coisa comum

Esse dispositivo pressupõe a existência de um bem em condomínio. Estabelece a lei material que, seja qual for o número de condôminos, qualquer deles tem, sozinho, legitimidade para postular sua extinção. A forma pela qual ela se operará depende da natureza da coisa: se divisível, far-se-á a divisão da coisa comum, tendo a lei processual tratado, em capítulo próprio, de seu procedimento (arts. 967 e s.), incluído entre os de jurisdição contenciosa. Mas, se indivisível, a única forma pela qual o condomínio poderá ser extinto é a alienação judicial da coisa comum. Por isso, é indispensável que fique demonstrada a indivisibilidade.

O condômino que a desejar formulará o requerimento ao juízo. Se o bem for móvel, o juízo competente será o do domicílio do réu; se imóvel, o da situação da coisa. Verificando o juiz que a inicial está em termos, determinará a citação dos réus, que são os demais condôminos, cabendo-lhes apresentar resposta no prazo de dez dias, observado o disposto no art. 191 do CPC. Não adianta o réu impugnar o pedido, aduzindo que a maioria dos condôminos prefere manter a comunhão, porquanto a lei material autoriza um só condômino, isoladamente, a pedir a extinção. Mas pode alegar, por exemplo, que a coisa é divisível, e que a via eleita é inadequada.

O juiz determinará as provas necessárias, podendo até mesmo mandar realizar perícia, para apurar com mais precisão a efetiva natureza da coisa.

Ao final, se julgar procedente o pedido, determinará a alienação judicial da coisa comum em leilão, na forma dos arts. 1.117 e 1.118.

3.7.5. Alienação judicial de quinhão em coisa comum

O Código Civil, no art. 1.322, estabelece que, se qualquer dos condôminos em coisa indivisível quiser alienar a coisa comum, terá de dar direito de preferência aos demais condôminos. Se não o fizer, o condômino preterido poderá valer-se da ação de preempção ou preferência e, depositando o valor pelo qual o quinhão foi vendido a estranho, pedir-lhe que lhe seja adjudicado. O CPC trata do procedimento judicial de que deve valer-se o condômino para dar aos demais o direito de preferência.

Parece-nos, no entanto, diante da redação da lei civil, que o condômino poderia dispensar o procedimento judicial, e proceder à notificação extrajudicial dos demais, concedendo-lhe prazo de três dias, se móvel o bem, ou sessenta dias, se imóvel, para o exercício da prelação (CC, art. 516). Se optar pela via judicial, deverá obedecer ao procedimento geral de jurisdição voluntária, citando os demais condôminos para, querendo, manifestar o direito de preferência.

3.7.6. Extinção de usufruto e de fideicomisso

É a lei civil que estabelece o modo pelo qual se extinguem o usufruto e o fideicomisso. O art. 1.410 enumera as formas de extinção do primeiro, e o art. 1.958, as do segundo.

Entre os casos de extinção tanto de um quanto de outro, há aqueles que independem de intervenção judicial, e que decorrem do fato em si, como a morte do usufrutuário ou termo de duração do usufruto, e, no fideicomisso, a morte do fideicomissário antes do fiduciário ou do testador. Nos demais casos, observar-se-á o procedimento geral de jurisdição voluntária.

4. Das alienações judiciais

4.1. Introdução

O CPC, nos arts. 1.113 a 1.119, traça as regras de procedimento da alienação judicial de bens, que será feita em cinco situações:

a) quando houver bens depositados judicialmente que sejam de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para sua guarda;

b) quando o imóvel, indivisível, deixado em herança, não couber no quinhão de um só herdeiro, salvo a hipótese de haver concordância entre eles, para que haja adjudicação a um só (art. 1.117, I). Parece-nos que aqui a lei foi imprecisa ao indicar apenas os bens imóveis, dado que os móveis também podem ser indivisíveis, e não caber no quinhão de um só dos herdeiros, o que exigirá a alienação judicial;

c) quando houver condomínio em coisa indivísivel, e for requerida sua extinção, não havendo acordo entre os condôminos para que ela seja adjudicada a um só. Não será necessário, porém, o ingresso em juízo se os condôminos estiverem de acordo quanto à venda, e às condições em que ela se realizará. Até a sentença que determina a extinção, observar-se-á o procedimento geral de jurisdição voluntária (CPC, art. 1.112, V). Determinada a extinção, a alienação judicial observará a forma dos arts. 1.113 e s.;

d) dos bens móveis e imóveis de órfãos nos casos em que a lei o permite e mediante autorização judicial. Embora a lei mencione “órfãos”, a regra vale para todos os menores que estejam sob tutela, ainda que os pais sejam vivos, embora tenham sido destituídos do poder familiar, como determina o art. 1.750 do Código Civil;

e) nos casos expressos em lei, como, por exemplo, da coisa alienada com reserva de domínio (CPC, art. 1.070, § 1º), e de bens necessários para o pagamento do passivo no inventário, entre outros.

Na primeira hipótese — de alienação de bem depositado judicialmente — a determinação deve ser feita de ofício pelo juiz, e nos próprios autos do processo em que o depositário foi nomeado. Não se trata, portanto, de um processo autônomo de alienação judicial, como nas demais hipóteses, mas de medida de cautela, tomada pelo juiz no exercício de suas funções, para evitar o perecimento do bem depositado, ou a realização de gastos excessivos e desnecessários.

Nas hipóteses de condomínio sobre bem indivisível, cumpre lembrar que os demais condôminos terão sempre direito de preferência sobre a coisa comum.

4.2. Procedimento

Determinada a alienação judicial do bem, o juiz determinará que eles sejam avaliados por um perito por ele nomeado, se eles já não o tiverem sido antes, ou, tendo sido, se tiver havido alteração em seu valor.

O procedimento da hasta não é o mesmo estabelecido para os processos de execução, em que o juiz designa desde logo duas datas, sendo que, na primeira, o bem não pode ser vendido por menos do que o valor de avaliação, mas, na segunda, pode ser alienado por qualquer preço que não seja vil.

No procedimento de jurisdição voluntária, o juiz marca uma hasta só, promovendo sua divulgação pelos mesmos meios que no processo de execução. Nessa hasta, o bem será vendido pelo maior lanço, ainda que seja inferior ao valor da avaliação. A lei não estabelece um preço mínimo para que a coisa seja vendida, o que leva a supor que pode ser por qualquer preço.

Parece-nos, porém, que o juiz pode recusar a alienação, se verificar que a aceitação, ainda que do maior lanço, pode ser ruinosa para os proprietários. Em regra, nas hastas públicas, o bem não atinge o preço de mercado, porque elas não têm grande divulgação. A publicação de editais não é bastante para tornar de conhecimento geral a hasta, nem para incentivar a que todos os possíveis interessados acorram. Não significa que a venda só possa realizar-se se for alcançado o valor de avaliação, pois a lei é expressa em sentido contrário. Porém, não poderá ser ruinosa.

Como o art. 1.115 do CPC permite a venda ainda que por valor inferior à avaliação, conclui-se que esta nem seria indispensável, dado que não funciona como parâmetro de preço mínimo. No entanto, diante dos termos peremptórios da lei, o juiz sempre determinará sua realização, que será útil para dar uma noção do valor real da coisa, impedindo que a venda possa realizar-se muito aquém do mercado. Caso haja alienação de bens de incapazes, dever-se-á respeitar o disposto no art. 701 do CPC, que a proíbe por valor inferior a 80% da avaliação.

Feita a alienação, os valores resultantes ficarão depositados em juízo. Se o bem vendido estava gravado com ônus, como, por exemplo, a cláusula de inalienabilidade, este se transferirá para os valores depositados e, posteriormente, para o bem que com eles for adquirido (sub-rogação de vínculo).

Em caso de condomínio, os coproprietários terão direito de preferência aos estranhos. Por isso, como já foi decidido: “Devendo a lavratura do auto de arrematação realizar-se 24 horas após a praça, ou leilão, irrecusável se torna o acolhimento do pedido de preferência, exercitado, dentro do mencionado prazo, pelo respectivo condômino” (RF, 258:272). Se já foi assinado o auto, o condômino a quem foi recusada a preferência pode requerer, antes de assinada a carta, o depósito do preço pelo qual a coisa foi vendida a terceiro, postulando que ela lhe seja adjudicada. Trata-se de um processo autônomo, para o qual serão citados o adquirente e os demais condôminos, e que observará o procedimento das ações cautelares do art. 803 (CPC, art. 1.119).

O direito de preferência deve ser dado a todos os condôminos. Se mais de um demonstrar interesse pela coisa, será preferido aquele que tiver feito as benfeitorias mais valiosas; se nenhum deles as fez, ou as que foram feitas são do mesmo valor, prevalecerá o interesse do que tem o maior quinhão. Se também aí empatarem, o juiz procederá na forma do art. 1.322, parágrafo único, do Código Civil: “Se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar--se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho”.

5. Da separação consensual

5.1. Introdução

No dia 14 de julho de 2010, foi editada e entrou em vigor a Emenda Constitucional n. 66, que alterou a redação do art. 226, § 6º, da Constituição Federal. O texto anterior dizia que: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. O dispositivo impunha condições para o divórcio: prévia separação judicial pelo tempo indicado, ou separação de fato por mais de dois anos.

Com a nova reação, o dispositivo passou a determinar que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Diante disso, extinguiram-se as anteriores exigências: não há mais necessidade de prévia separação judicial, ou de separação de fato. O divórcio pode ser requerido a qualquer tempo, depois de celebrado o casamento.

Diante da modificação do texto constitucional, surgiu importante controvérsia a respeito da permanência da separação judicial em nosso ordenamento jurídico: a tese de que a separação judicial teria deixado de existir, por ter perdido a sua razão de ser, uma vez que o divórcio pode ser decretado sem qualquer condição ou prazo prévio, ganhou importantes defensores.

Não nos parece, no entanto, que seja essa a melhor solução. Não se discute que desapareceram as condições prévias do divórcio. Mas não há razão para que se considere extinta a separação judicial, já que os cônjuges podem preferir separar-se, sem se divorciar. A separação judicial põe fim apenas à sociedade conjugal, mas não ao vínculo do casamento. Permite, portanto, o futuro restabelecimento da sociedade conjugal, caso os cônjuges mudem de ideia, e decidam tornar ao convívio. Já o divórcio, ao extinguir o vínculo, não permite uma futura reconciliação e o restabelecimento da união, a não ser por outro casamento.

Assim, parece-nos que os cônjuges possam proferir apenas a separação, por ainda não estarem completamente convencidos da impossibilidade de restabelecimento da sociedade conjugal.

Mas, ainda que mantida a separação, não se pode mais cogitar de prazo mínimo para a sua realização, ainda que consensual. O art. 1.574 do Código Civil condicionava a separação amigável ou consensual ao cumprimento do prazo de um ano de casamento.

Ora, se não há mais requisito temporal para o divórcio, que põe fim ao vínculo conjugal, não pode mais haver para a separação consensual. Assim, parece-nos que a separação judicial continua em nosso ordenamento jurídico, mas sem nenhum requisito temporal.

Por essa razão, continuamos a tratar do procedimento da separação consensual no presente capítulo.

A separação judicial é um dos meios pelos quais termina a sociedade conjugal. Os outros são a morte de um dos cônjuges, a nulidade ou anulação de casamento e o divórcio. A separação judicial põe fim à sociedade conjugal, mas não ao vínculo do casamento. Aquele que se separou não pode contrair outro matrimônio. Mas os demais extinguem a sociedade conjugal e o vínculo. A dissolução do casamento válido só ocorre em caso de morte de um dos cônjuges ou de divórcio, dado que a anulação ou nulidade pressupõe um casamento inválido.

A separação judicial faz cessar o complexo de direitos e obrigações inerentes à vida comum, que constitui a sociedade conjugal. Pode decorrer da vontade comum dos cônjuges, ou não. Os arts. 1.120 e s. tratam do procedimento da ação de separação consensual, isto é, aquela em que ambos os cônjuges, de comum acordo, desejam separar-se. Nela, não há discussão de culpa, dado que a nenhum dos cônjuges é atribuída a pecha de causador da separação.

É preciso que ambos manifestem a vontade de separar-se perante o juiz, podendo este recusar a homologação do acordo se verificar que não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

A ação de separação judicial é personalíssima e intransferível. Em caso de morte de um dos cônjuges, o processo será extinto sem julgamento de mérito, porque o resultado almejado, o encerramento da sociedade conjugal, terá sido alcançado.

5.2. Procedimento

A Lei n. 11.441, de 5 de janeiro de 2007, criou a possibilidade de a separação consensual e o divórcio consensual serem realizados extrajudicialmente, por escritura pública, desde que não haja filhos menores ou incapazes. Da escritura constarão as disposições referentes à partilha de bens comuns, pensão alimentícia e retomada, ou não, do nome de solteiro. Mas essa é uma opção criada pelo legislador, ficando assegurado ao casal, se preferir, optar pela separação consensual em juízo. Ainda que por escritura, a separação ou divórcio consensuais exigem que os cônjuges estejam representados por advogado. A seguir trataremos do procedimento da separação consensual realizado em juízo.

O requerimento de separação consensual será formulado por ambos os cônjuges em conjunto. Não é possível que seja requerida por apenas um deles. Quando não houver acordo o procedimento será de jurisdição contenciosa (litigiosa), cabendo àquele que o requerer imputar ao outro cônjuge grave violação aos deveres do casamento que torna insuportável a vida em comum ou doença mental grave, manifestada depois do casamento, que torne impossível a vida em comum.

A petição inicial da separação consensual deve vir instruída com a certidão de casamento e com o pacto antenupcial. A necessidade deste último decorre da determinação de que o juiz não homologue o acordo se verificar que ele não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. É preciso, também, que a inicial venha acompanhada das certidões de nascimento dos filhos.

Embora o procedimento seja o estabelecido nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, a Lei n. 6.515/77, no art. 34, trouxe acréscimos, que devem ser observados.

A ação será proposta no foro do domicílio do casal. A petição inicial deve ser assinada por ambos os cônjuges e respectivos advogados. Em regra, eles contratam um advogado só, mas nada impede que os contratem diferentes. A petição inicial será uma só, assinada por ambos, contendo os termos da separação.

Como a inicial tem de ser assinada pelos próprios cônjuges, se um deles não souber ou não puder fazê-lo, será lícito solicitar que a assinatura seja feita a rogo. Ela poderá ser lançada na presença do juiz. Se a petição já for trazida com as assinaturas, é preciso que lhes seja reconhecida a firma.

Não é preciso que, na petição inicial, os cônjuges indiquem a causa pela qual decidiram separar-se. Basta que informem não haver a possibilidade de reconstituição da sociedade conjugal.

O art. 1.121 do CPC indica outros requisitos da petição inicial. Deve conter a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; o acordo relativo à guarda dos filhos menores; o valor da contribuição para criar e educar os filhos e a pensão alimentícia que um cônjuge pagará ao outro se este não possuir bens suficientes que lhe assegurem o sustento.

O art. 1.121, parágrafo único, do CPC faculta aos cônjuges a possibilidade de relegar a partilha para outro momento, caso não haja consenso entre eles. Eventuais discordâncias quanto à partilha não impedem a homologação da separação consensual. Na vigência do Código Civil de 1916 era imprescindível que se fizesse a partilha para a decretação do divórcio. No Código de 2002, art. 1.581, ficou estabelecido que nem mesmo para o divórcio ela é necessária.

Mesmo que os cônjuges a releguem para momento posterior, é indispensável que na petição inicial da separação consensual informem se têm bens, descrevendo-os em caso afirmativo. O direito de visita aos filhos também poderá ser regulado posteriormente.

Caso a petição inicial esteja em termos, o juiz designará data para ouvir os cônjuges. Ele os ouvirá separadamente, procurando conhecer os motivos da separação e esclarecendo-lhes as consequências. O juiz deve verificar se as partes estão firmes em sua decisão, e se não há a possibilidade de se reconciliarem. Nessa audiência não haverá a participação do advogado. Caso as partes se mostrem hesitantes, o juiz deixará de homologar o acordo, marcando uma nova data, em prazo de quinze a trinta dias, para que, nesse interregno, os requerentes pensem melhor. Na nova audiência, caso os cônjuges não ratifiquem o desejo de separar-se ou não compareçam, o juiz determinará o arquivamento dos autos. Para que haja a homologação, é indispensável que ambos os cônjuges se mostrem firmes em sua decisão. Quando é designada essa nova audiência, os autos não chegam a ser autuados, porque, caso haja reconciliação, a inicial ser-lhes-á devolvida.

Se elas manifestarem o desejo inequívoco de separar-se, o juiz ouvirá o Ministério Público, e em seguida decidirá. Caso verifique que o acordo não preserva o interesse dos filhos ou de um dos cônjuges, fundamentará sua recusa em homologá-lo, podendo a parte inconformada interpor recurso de apelação. É possível, ainda, cindir o acordo, para que seja homologada apenas uma parte, deixando-se de lado, por exemplo, as cláusulas referentes à partilha, quando prejudiciais a um dos separandos.

É possível que a partilha seja desigual, dado que eles são maiores e capazes e têm a possibilidade de transigir, caso em que será necessário recolher o imposto de transmissão inter vivos, em decorrência da doação realizada.

Na separação consensual as partes celebram um acordo, um negócio jurídico civil, que estabelecerá as consequências da separação. Além de poderem decidir sobre a partilha, fixarão a guarda dos filhos, sendo conveniente que já estabeleçam direito de visita, para que isso não se torne, posteriormente, fonte de novas divergências. No acordo ficará estabelecida a pensão que será paga, pelo cônjuge que não ficar com a guarda, aos filhos.

É possível que se fixe pensão que um cônjuge deva dar ao outro, se dela necessitar. Se nada ficar estabelecido, presume-se que nenhum dos cônjuges dela necessita. Nada impede, porém, que, quando os alimentos se tornarem necessários, ele os venha a requerer em juízo, nos termos do art. 1.704 do Código Civil e da Súmula 379 do STF.

A petição inicial deve esclarecer se a mulher voltará a usar o nome de solteira ou se manterá o sobrenome do marido, devendo presumir-se, no silêncio, que optou por conservá-lo. Nada impede que, depois de homologado o acordo, o interessado requeira, em juízo, que volte a usar o nome de solteiro, sem a necessidade de anuência do outro cônjuge. Salvo essa, as demais cláusulas do acordo não poderão ser alteradas unilateralmente.

Homologada a separação, a sentença será averbada no Registro Civil e, havendo imóveis, também no Cartório de Registro de Imóveis.

É possível que, a qualquer tempo, no curso da ação de separação litigiosa, as partes requeiram a conversão para consensual, obedecendo-se, a partir daí, ao procedimento de jurisdição voluntária.

6. Dos testamentos e codicilos

6.1. Introdução

Há dois tipos de sucessão: a legítima e a testamentária. A primeira decorre de lei, e a segunda, de disposição de última vontade. A legítima é subsidiária: havendo testamento, a vontade do testador prevalece. Se este dispuser de todos os seus bens, dever-se-á respeitar as disposições de última vontade. A única exceção é o respeito às legítimas, caso o de cujus tenha deixado herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), quando ele só poderá dispor de metade de seu patrimônio. Se o de cujus não deixou testamento, serão aplicáveis as regras da sucessão legítima.

6.2. Sucessão testamentária

O testamento é um ato unilateral de última vontade, de natureza revogável, pelo qual alguém dispõe, no todo ou parte, de seu patrimônio para depois de sua morte.

O art. 1.857, § 1º, do Código Civil exclui a possibilidade de a legítima figurar no testamento. Não havendo herdeiros necessários, o testador pode dispor de todos os seus bens para depois da morte.

Todos aqueles que têm capacidade de fato podem testar. Não podem fazê-lo os incapazes, nem aqueles que, no momento de o fazer, não tiverem pleno discernimento. A capacidade é verificada quando o testamento é realizado. A incapacidade superveniente não o invalida.

A lei civil, ao tratar do testamento como ato solene, estabeleceu que ele pode realizar-se por forma ordinária ou especial.

Os ordinários são o público, o particular e o cerrado. E os especiais são o marítimo, o militar e o aeronáutico.

A lei ainda menciona o codicilo, no art. 1.881, que é uma espécie simplificada de declaração de última vontade, pela qual o testador dispõe sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, e pode legar móveis, roupas ou joias, de pequeno valor, de seu uso pessoal.

Não há, além dessas, outras espécies de testamento.

O público é o escrito por tabelião ou oficial público, em seu livro de notas. Por ele, será lavrado o respectivo instrumento, lido em voz alta pelo tabelião ou pelo testador, na presença de duas testemunhas e assinado pelo tabelião, pelo testador e pelas testemunhas. É a única forma de testamento que pode ser feita pelo cego.

O particular é o escrito inteiramente pelo testador, de próprio punho ou por processo mecânico. É preciso que seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de três testemunhas, que também o subscreverão. Ele precisa ser confirmado em juízo, por um procedimento de jurisdição voluntária, do qual se tratará adiante. O Código Civil facilitou o processo de confirmação, estabelecendo que, em caso de morte ou ausência de algumas das testemunhas, a confirmação por apenas uma será suficiente (CC, art. 1.878, parágrafo único), e, em circunstâncias excepcionais, declaradas na própria cédula, por nenhuma.

O cerrado é o escrito pelo testador, ou pessoa a seu rogo e por ele assinado, e que é entregue, na presença de duas testemunhas, ao tabelião. Este certificará que aquele é o testamento apresentado e que o testador quer que ele seja aprovado. Será então lavrado auto de aprovação, assinado pelo tabelião, testador e testemunhas, no próprio testamento, após a última palavra escrita pelo testador. Em seguida, ele será fechado e o instrumento aprovado será cosido e entregue ao testador.

Com o falecimento, ele será entregue ao juiz, que o abrirá e fará registrar, determinando que seja cumprido, se não achar vício externo que o torne suspeito de falsidade ou eivado de nulidade.

Os testamentos especiais devem ser empregados apenas em situação de emergência. O marítimo é feito por quem está a bordo de navio nacional. É celebrado perante o comandante, na presença de duas testemunhas, na forma que corresponde ao testamento público ou cerrado, sendo o registro feito no diário de bordo. O mesmo procedimento é utilizado para o testamento aeronáutico, feito na presença do comandante.

O testamento ficará sob a guarda deste, que o entregará às autoridades administrativas do porto ou do aeroporto, na primeira ocasião.

Essas duas espécies de testamento caducam se, em noventa dias depois de sua elaboração, o testador não vem a falecer.

O testamento militar é aquele feito por militares ou pessoas que estejam a serviço das Forças Armadas, em local onde não haja tabelião ou substituto legal. Deverá ser feito na presença de duas testemunhas (três, se o testador não puder ou não souber assinar), e caducará em noventa dias.

O testamento militar pode ser nuncupativo, feito verbalmente por militares ou pessoas em campanha, que tenham sido feridas em combate, e que confiarão sua vontade a duas testemunhas (CC, art. 1.896). Esse testamento perde o efeito se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.

6.3. Da abertura, do registro e do cumprimento

Os testamentos, em especial o cerrado e o particular, devem sujeitar-se a determinados procedimentos judiciais para que se reconheça sua validade, estabelecidos nos arts. 1.125 a 1.134 do CPC. Têm início por provocação daquele que o tenha consigo, ou por qualquer interessado. Se eles não o fizerem, e o fato chegar a seu conhecimento, o juiz determinará, de ofício, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, a apresentação, sob pena de busca e apreensão, na forma do disposto nos arts. 839 a 843.

Quando o testamento for cerrado, o juiz, ao recebê-lo, verificará sua forma externa, examinando se há vício que o eive de nulidade ou faça presumir a existência de falsidade. O instrumento será aberto, determinando o juiz que o escrivão o leia na presença de quem o entregou. Em seguida será lavrado um auto de abertura, rubricado pelo juiz e assinado pelo apresentante, devendo conter todos os requisitos do art. 1.125, parágrafo único.

Em seguida os autos serão conclusos ao juiz, que determinará a ouvida do órgão do Ministério Público e mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento.

Feito o registro, será intimado o testamenteiro nomeado a assinar, no prazo de cinco dias, a testamentaria. Se não tiver havido sua nomeação, ou se o nomeado estiver ausente, ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará um testamenteiro dativo, observando-se a ordem do art. 1.984 do Código Civil. Aceito o encargo, o testamenteiro assinará o termo correspondente, e o escrivão extrairá cópia autêntica do testamento para ser juntada aos autos de inventário ou arrecadação de herança.

Quando o testamento for público, qualquer interessado poderá solicitar seu cumprimento, exibindo traslado ou certidão e requerendo ao juiz que determine seu cumprimento, na forma dos arts. 1.125 e 1.126 do CPC.

6.4. Confirmação de testamento particular

Ao contrário dos testamentos público e cerrado, o particular não tem a autenticidade atestada por um tabelião. Por isso, é necessário que seja confirmado em juízo, na forma dos arts. 1.130 a 1.133 do CPC.

O requerimento compete ao herdeiro, legatário ou testamenteiro, depois do falecimento do testador. Eles requererão a publicação em juízo do testamento, e a ouvida das testemunhas que lhe ouviram a leitura e o assinaram. A petição inicial deve vir instruída com a cédula do testamento particular.

Para o processo são intimados aqueles a quem caberia a sucessão legítima, o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerida a publicação e o Ministério Público. Estabelece a lei que as pessoas que não residirem na comarca serão intimadas por edital (art. 1.131, parágrafo único).

Depois de ouvidas as testemunhas, os interessados terão prazo de cinco dias para manifestar-se.

O art. 1.133 dispõe que o testamento será confirmado se pelo menos três testemunhas reconhecerem sua autenticidade. O Código Civil de 2002 alterou essa exigência. Três é o número de testemunhas que hão de participar da elaboração do testamento (no Código Civil anterior o número era de cinco).

Para que ele seja confirmado, basta que, se as demais testemunhas estiverem ausentes ou mortas, uma delas o reconheça, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade, ou até mesmo nenhuma, em circunstâncias excepcionais, declaradas na cédula, na forma do art. 1.879 do Código Civil.

O juiz ouvirá então o Ministério Público, observando, no mais, o disposto nos arts. 1.126 e 1.127 do CPC.

As disposições referentes à confirmação do testamento particular aplicam-se também ao testamento marítimo, militar, aeronáutico, nuncupativo e aos codicilos.

6.5. Da execução do testamento

Incumbe ao testamenteiro cumprir as disposições testamentárias. Depois de abertos e registrados o testamento público e o cerrado, ou confirmados o testamento particular e o codicilo, ele requererá a abertura do inventário, desde que tenha consigo a posse dos bens da herança, nos termos do art. 1.978 do Código Civil. Caso não a tenha, ao testamenteiro incumbirá exigir dos herdeiros que cumpram o necessário para que sejam executadas as disposições testamentárias.

Se o detentor não promoveu o registro do testamento, pode o testamenteiro requerer ao juiz que o ordene. Essa providência, no entanto, pode ser determinada pelo juiz até de ofício.

Deve o testamenteiro prestar contas de sua gestão, não sendo eficaz a disposição testamentária que o dispense de fazê-lo. Não havendo o testador concedido prazo maior, incumbe-lhe cumprir as disposições de última vontade e prestar as contas de sua gestão, no prazo de 180 dias a contar do momento em que aceitou a testamentaria.

Além da obrigação de requerer a abertura do inventário, quando for o caso, de cumprir fielmente as disposições de última vontade e de prestar contas, compete ao testamenteiro promover a inscrição de hipoteca legal da mulher casada, do menor e do interdito instituídos herdeiros ou legatários, na forma do art. 1.136 do CPC. Incumbe-lhe, ainda, defender a validade do testamento, sempre que necessário, defender a posse dos bens da herança e requerer ao juiz os meios que sejam necessários para o cumprimento das disposições testamentárias.

Em contrapartida, ele faz jus a uma remuneração, na forma estabelecida no art. 1.987 do Código Civil: “Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio, que, se o testador não o houver fixado, será de 1% a 5%, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida, conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento”.

Os arts. 1.140 e 1.141 tratam da destituição do testamenteiro e da possibilidade de ele demitir-se do encargo.

7. Da herança jacente

7.1. Introdução

Os bens daquele que faleceu, deixando herdeiros conhecidos, formam uma massa indivisa a que se dá o nome de espólio. Os daquele que morreu sem deixar nenhum herdeiro conhecido, seja legítimo, seja testamentário, constituem a herança jacente.

A jacência não significa que o de cujus não tinha herdeiros. Pode ocorrer que eles apareçam e se apresentem. Mas, como ensinam Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, “constitui-se em fase provisória e temporária, de expectativa de surgimento de interessados na herança”[3].

Se as providências para localizar possíveis interessados não tiverem êxito, a herança tornar-se-á vacante, passando, depois de algum tempo, ao domínio do Município, do Distrito Federal ou da União, conforme estabelecido no art. 1.822 do Código Civil, que a atribui aos dois primeiros, se os bens arrecadados situarem-se nas respectivas circunscrições, e à União, se localizados em território federal.

Haverá também a vacância se todos os herdeiros chamados a suceder, sejam legítimos ou testamentários, renunciarem à sucessão.

O Código Civil de 2002 dispõe, no art. 1.819: “Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância”.

7.2. Procedimento

Chegando ao conhecimento do juiz a existência da herança jacente, ele determinará a imediata arrecadação. Não há necessidade de requerimento escrito, podendo o juiz, de ofício, assim que tomar conhecimento do fato, determiná-la. Nada impede, no entanto, que haja requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público. A lei o permite como forma de proteger os bens da herança, como medida de cautela, já que não há nenhum interessado conhecido que zele pelos bens.

Por meio da arrecadação serão inventariados todos os bens deixados pelo de cujus, devendo ser descrito o estado e a situação em que se encontram. Em seguida, o juiz nomeará um curador, que ficará responsável pela guarda, administração e conservação dos bens.

A herança jacente, tal como o espólio, não tem personalidade jurídica. Mas a lei processual lhe atribui capacidade para ser parte. Por isso, ela será a autora das ações necessárias para proteger os bens que a compõe. Em juízo, o curador representará a herança jacente e zelará pela guarda e conservação dos bens, até que eles sejam entregues ao sucessor, se este aparecer, ou aos entes públicos aos quais eles serão destinados, caso não haja herdeiros. Incumbe ao curador apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e das despesas, e prestar contas da sua gestão.

Nos arts. 1.145 a 1.151, o CPC estabelece a forma pela qual se procederá à arrecadação. O juiz comparece à casa do falecido, acompanhado do escrivão, do curador e do Ministério Público, além do representante da Fazenda Pública. Se o curador não tiver sido nomeado, o juiz nomeará um depositário, que ficará provisoriamente com os bens. Ele mandará arrolá-los e descrevê-los em auto circunstanciado. Os situados em outras comarcas serão arrecadados por carta precatória. Se, no curso da arrecadação, aparecer cônjuge, herdeiro ou testamenteiro reclamando os bens, que comprove sua qualidade, o juiz, não havendo oposição motivada do curador, de qualquer interessado, do Ministério Público ou da Fazenda, não continuará o procedimento, ficando sem efeito o que já havia sido levado a cabo.

Depois da arrecadação, o juiz determinará a expedição de editais, cuja finalidade é tornar pública a existência da herança jacente, para que eventuais interessados apareçam e comprovem a qualidade de herdeiros. A publicação será feita na forma do art. 1.152 do CPC. Eventuais herdeiros poderão habilitar-se, bem como testamenteiro, e, se comprovadas as suas qualidades, o procedimento de herança jacente converter-se-á em inventário. Também os credores poderão habilitar-se, tal como ocorre no procedimento de inventário, para exigir o que lhe é devido, incumbindo ao curador manifestar-se sobre tais requerimentos, em defesa dos interesses da herança. O Ministério Público intervirá sempre nos procedimentos de herança jacente.

Pode o juiz autorizar a venda de bens, em situações especiais, em regra relacionadas ao risco de possíveis deteriorações, na forma do art. 1.155 do CPC.

Passado um ano da publicação do primeiro edital, não tendo havido nenhuma habilitação, ou não tendo sido acolhidas as que foram apresentadas, a herança será declarada vacante.

7.3. Herança vacante

A herança torna-se vacante se, ultimadas as diligências, não tiver havido êxito na localização de nenhum herdeiro. Também o será se todos aqueles que forem chamados a suceder renunciarem a ela (CC, art. 1.823). Com a declaração de vacância, os bens não são imediatamente entregues à Municipalidade, ou ao ente público destinatário. Nesse período é possível que apareçam herdeiros que, comprovando sua qualidade, façam jus aos bens. Há, no entanto, duas observações fundamentais: a primeira é que, se o interessado que se apresentou for um colateral, com a declaração de vacância ele terá perdido seus direitos à sucessão, na forma do art. 1.822, parágrafo único, do Código Civil. A segunda é que, depois de transitada em julgado a sentença de declaração de vacância, os herdeiros e os credores só poderão reclamar seu direito por ação direta, não bastando a mera habilitação, como na fase de jacência.

Questão tormentosa, que sempre provocou grandes discussões, é a da natureza da sentença que atribui os bens ao Município, se declaratória ou constitutiva. O Código Civil de 1916, no art. 1.603, V, incluía entre os herdeiros o Município, o Distrito Federal e a União. Isso fez com que alguns atribuíssem ao Município o droit de saisine, ou seja, embora houvesse que esperar cinco anos pelo surgimento de algum herdeiro, ultrapassado o prazo, o juiz, por sentença declaratória, atribuiria os bens ao Município, como se fosse o dono desde a morte. A partir daí, o bem seria público, o que impediria, entre outras coisas, que eventual ocupante pudesse postular usucapião, completado nesse interregno. A sentença teria eficácia ex tunc. Mas, ainda na vigência da lei civil anterior, prevalecia o entendimento de que o Município não é herdeiro, mas apenas o destinatário dos bens deixados por aquele que morreu sem herdeiros, tendo sido incluído no art. 1.603 por equívoco. Com isso, a ele não se aplicaria o princípio da saisine, sendo necessário o transcurso dos cinco anos para que a propriedade lhe seja transferida. Daí sua natureza constitutiva, com eficácia ex nunc. Como o Município só se torna dono após a sentença, se alguém conseguir completar o prazo de usucapião antes, tornar-se-á proprietário da coisa. Nada impede, porém, que a herança jacente, por seu curador, e o próprio Município (art. 130 do CC) tomem as providências necessárias para interromper o prazo de usucapião, ou para desalojar o ocupante indevido, evitando que o prazo se consume.

8. Dos bens dos ausentes

8.1. Introdução

O ausente é aquele que desapareceu de seu domicílio sem deixar notícia, nem representante ou procurador, a quem caiba administrar-lhes os bens (CC, art. 22). No Código Civil de 1916 era considerado absolutamente incapaz, embora isso fosse muito criticado, porque o desaparecido não será incapaz no lugar em que estiver, podendo exercer seus direitos e obrigações. A declaração de ausência é uma forma de proteger os interesses e o patrimônio daquele que desapareceu. Pelo Código anterior, a declaração de ausência era indispensável para que fosse declarada a morte presumida, abrindo-se a sucessão definitiva. Na legislação atual, existem casos excepcionais em que, mesmo sem declaração de ausência, será decretada a morte presumida, quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Em ambos os casos, a declaração da morte presumida fica condicionada a que tenham sido esgotadas as buscas e averiguações.

8.2. Procedimento

O procedimento de declaração de ausência desdobra-se em três fases distintas: a de declaração propriamente dita, e nomeação de curador; a da sucessão provisória e a da sucessão definitiva. Pode ser requerida por qualquer interessado ou pelo Ministério Público. Cada uma das fases tem procedimentos próprios, que serão analisados nos capítulos seguintes.

8.2.1. Declaração de ausência e nomeação do curador

O requerimento será formulado por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, por petição dirigida ao juízo competente, que será o do último domicílio do ausente. Se houver Vara de Família, será ela a competente. Se não, o pedido será dirigido a uma Vara Cível.

Antes de declarar a ausência, o juiz pode determinar as provas e diligências que entenda necessárias para convencer-se de que o ausente desapareceu.

Confirmada a notícia, o juiz declarará a ausência, por sentença que deve ser registrada no Cartório de Registro Civil, e ordenará a arrecadação dos bens, utilizando o mesmo procedimento previsto para a herança jacente (arts. 1.145 a 1.151). Em seguida, nomeará um curador, que se incumbirá da guarda, administração e conservação dos bens. Estas são medidas acautelatórias destinadas a proteger o patrimônio do ausente.

O art. 25 estabelece a ordem de preferência dos que serão nomeados curadores. Primeiro, o cônjuge, salvo se já estiver separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos, antes da declaração de ausência. Em sua falta, a curadoria será exercida pelos pais, e, depois, pelos descendentes, preferindo os mais próximos aos mais remotos. Na falta deles, a escolha competirá ao juiz. Embora a lei não o mencione expressamente, parece-nos que o companheiro deve ser nomeado curador, nas mesmas condições do cônjuge.

A curadoria do ausente restringe-se à administração dos bens por ele deixados, sem qualquer consequência de ordem pessoal. Somente mais tarde, quando aberta a sucessão definitiva, é que se considerará rompido o vínculo matrimonial (CC, art. 1.571, § 1º).

Esta primeira fase do procedimento dura um ano. Nela são publicados editais a cada dois meses, anunciando a arrecadação e conclamando a ausente a que retorne e reingresse na posse dos bens. O processo será extinto se, nesse interregno, o ausente voltar ou constituir procurador que o represente, ou se ficar comprovado seu falecimento. Do contrário, passar-se-á à segunda fase do procedimento, a sucessão provisória.

8.2.2. Sucessão provisória

Pode ser requerida após um ano da arrecadação dos bens do ausente (art. 26 do Código Civil). Se ele tiver deixado representante ou procurador, esse prazo será de três anos. A legitimidade é dos interessados mencionados no art. 27 do Código Civil: do cônjuge, desde que não separado judicialmente; dos herdeiros presumidos; dos que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e dos credores de obrigações vencidas e não pagas. Embora a lei não o mencione, tal legitimidade deve ser estendida à companheira. Se ninguém o requerer, a legitimidade passará ao Ministério Público.

De acordo com o art. 28 do Código Civil, “a sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 180 dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido”. Tal prazo foi instituído para permitir ao ausente que, verificando as graves consequências que advieram de seu desaparecimento, possa retornar e retomar seus negócios.

Afora a abertura do inventário e partilha dos bens, que é feita de imediato, os demais efeitos da sentença de ausência só operam após os 180 dias. Mas, se em trinta dias, a contar do trânsito em julgado da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, não comparecer qualquer interessado, a herança será considerada jacente (CPC, art. 1.165, parágrafo único). Essa regra, evidentemente, só terá aplicação se a declaração de ausência tiver sido requerida por terceiros interessados ou pelo Ministério Público, e não por algum herdeiro.

O que é mais característico dessa fase é que os bens são entregues aos herdeiros, mas em caráter provisório e condicional. É preciso que o herdeiro imitido na posse preste garantia de restituir os bens, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Os herdeiros necessários — ascendentes, descendentes ou cônjuge — podem imitir-se na posse dos bens, sem a necessidade de prestar garantias. Se o herdeiro não puder prestá-las e for excluído da posse provisória, poderá ao menos requerer lhe seja entregue a metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

Por força dessa provisoriedade é que a lei veda aos herdeiros alienar os bens imóveis do ausente, salvo quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína. De acordo com o art. 33 do Código Civil, “o descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente as contas ao juiz competente”. O parágrafo único desse artigo acrescenta: “Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos”.

Caso, no curso da sucessão provisória, fique demonstrado o falecimento do ausente, e a data em que ocorreu, considerar-se-á aberta a sucessão provisória em favor dos herdeiros que o eram naquele tempo.

Mas, se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória dos herdeiros, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono (CC, art. 36).

Com o aparecimento do ausente cessa a sucessão provisória, sendo devolvidos os bens. Mas ela se converte em definitiva em três situações: a) se ficar provado que o ausente morreu; b) dez anos depois de passada em julgado a abertura da sucessão provisória; c) quando o ausente contava oitenta anos de idade quando de seu desaparecimento, e já hajam transcorrido cinco anos das últimas notícias suas.

8.2.3. Sucessão definitiva

Depois de dez anos do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória, os interessados poderão requerer que ela se torne definitiva, procedendo ao levantamento das cauções prestadas. Esse prazo reduz-se à metade se, à época do desaparecimento, o ausente já contava oitenta anos de idade.

Na sucessão definitiva, a lei deixa de preocupar-se com a possibilidade de retorno do ausente, cujo longo tempo desde o desaparecimento torna improvável o retorno, para atentar aos direitos dos sucessores.

Com sua abertura, a propriedade dos bens transfere-se para os sucessores. Não a propriedade plena, mas a resolúvel, porque a lei ainda fixa um prazo para que, retornando, possa o ausente reaver o que lhe pertence: “Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo” (CC, art. 39). O sucessor pode alienar os bens que lhe foram transmitidos, pois é o proprietário. O ausente não logrará reavê-los, podendo postular apenas os sub-rogados em seu lugar, ou o preço da venda. Aqueles que ainda estiverem em poder do sucessor terão de ser restituídos ao ausente que retornar nesse prazo de dez anos, no estado em que estiverem.

Uma das novidades importantes trazidas pelo Código Civil de 2002 foi a inclusão da ausência como uma das causas de dissolução da sociedade conjugal. No Código anterior, a sucessão definitiva só tinha repercussão patrimonial, e não tornava viúvo o cônjuge do ausente. Se este quisesse dissolver a sociedade conjugal, deveria ajuizar ação de divórcio, com base na separação de fato, citando o ausente por edital. Com a nova lei, a ausência prolongada, que resulta em morte presumida, rompe o vínculo conjugal. Se o ausente retornar, e o cônjuge já tiver contraído outro matrimônio, prevalecerá o segundo, sendo de presumir que o longo período em que ele esteve afastado foi de tal ordem que permitiu ao cônjuge constituir novas afeições, e até nova família.

9. Das coisas vagas

9.1. Introdução

Coisa vaga é aquela que, perdida pelo legítimo dono, foi encontrada por terceiro. Não se confunde com a abandonada, porque esta não tem dono, passando a ser daquele que a encontrar (ocupação).

No Código Civil de 1916, denomina-se invenção o ato de encontrar coisa alheia que fora perdida. Ao mesmo ato o Código de 2002 dá o nome de descoberta.

De acordo com o art. 1.233, caput, do Código Civil, aquele que ache coisa alheia perdida deve restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. A desobediência impõe, além da sanção civil pelos danos ocasionados, pena criminal por apropriação indébita.

9.2. Procedimento

Os arts. 1.170 a 1.176 do CPC tratam do procedimento que se deve observar quando houver a descoberta. Será o mesmo para os objetos deixados em hotéis, oficinas e outros estabelecimentos, não sendo reclamados dentro de um mês (CPC, art. 1.176).

Pode ocorrer que nem haja necessidade de ajuizamento de demanda se o descobridor lograr êxito em localizar o verdadeiro dono. Somente se este não for localizado é que se iniciará o processo judicial.

De acordo com o art. 1.233, parágrafo único, do Código Civil e o art. 1.171 do CPC, não localizado o proprietário, o descobridor deve entregar a coisa à autoridade judiciária ou policial competente, que a arrecadará. Se entregue à autoridade policial, esta remeterá a coisa a juízo. O juiz receberá, então, um auto de arrecadação vindo da autoridade policial, ou determinará, ele próprio, a arrecadação, se a coisa é entregue em juízo. Lavrado o auto, o procedimento inicia-se, independentemente de requerimento. Em seguida, a coisa é entregue a um depositário, determinando o juiz a publicação de editais, por duas vezes, com intervalo de dez dias, para que o dono apareça e a reclame. A coisa precisa estar descrita, de forma minuciosa, no edital. Permite a lei que, em caso de coisa de pequeno valor, o edital seja publicado apenas no átrio do fórum.

Três serão as possíveis consequências: a) que o dono ou possuidor compareça no prazo do edital, e comprove seu direito, caso em que a coisa lhe será entregue por determinação judicial, após a ouvida do Ministério Público e da Fazenda Pública; b) que ninguém reclame a coisa, caso em que ela será avaliada e alienada em hasta pública. O produto servirá para o pagamento da recompensa do descobridor, sendo o saldo entregue à União, Estado ou Distrito Federal; c) que o dono compareça mas não a reclame, preferindo abandoná-la, caso em que o descobridor poderá requerer que ela lhe seja adjudicada, como compensação pelas despesas que fez, e recompensa.

Estabelece o art. 1.176 do CPC que, se houver fundada suspeita de que a coisa é produto de crime, a autoridade policial converterá a arrecadação em inquérito, caso em que competirá ao juiz criminal mandar entregar a coisa a quem provar que é o dono ou legítimo possuidor.

10. Da curatela dos interditos

10.1. Introdução

O art. 1º do Código Civil estabelece que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Essa “capacidade de direito”, que se atribui a todas as pessoas, sem exceção, outorga-lhes a possibilidade de tornarem-se titulares de direitos e deveres na ordem civil. Com ela não se confunde a “capacidade de fato”, também denominada “de exercício”, que consiste na aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil. Se todas as pessoas têm capacidade de direito, nem todas a têm de gozo ou exercício. Malgrado a lei atribua a todos a possibilidade de tornarem-se titulares de direitos e obrigações, nem sempre podem exercê-los por si sós, sendo necessário, às vezes, que sejam representados ou assistidos.

Aqueles que possuem plena capacidade de fato são os “capazes”; os que não a têm são os “incapazes”. Consiste a incapacidade na restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, imposta pela lei àqueles que necessitam de proteção. A incapacidade cessa quando a pessoa atinge a maioridade civil, alcançando os dezoito anos de idade. Desde então, torna-se plenamente capaz para os atos da vida civil. Pode ocorrer, porém, que, apesar da maioridade, a pessoa, por razões outras, não tenha ainda condições de gerir-se, como consequência de enfermidade ou deficiência mental que a impeça de ter discernimento. Essa circunstância torna seu portador absolutamente incapaz, ainda que já tenha alcançado a maioridade (a hipótese do art. 3º, III, do CC, que trata das causas transitórias em razão das quais a pessoa não consegue exprimir sua vontade, não justifica a interdição, que só cabe em virtude de causas duradouras). Outros motivos torná-lo-ão relativamente incapaz, como, por exemplo, a embriaguez habitual, o vício em tóxico, a deficiência mental, que reduz o discernimento, a falta de desenvolvimento mental completo ou a prodigalidade.

Em casos assim, para que a pessoa seja declarada incapaz é preciso interditá-la. O índio não precisa ser interditado. Sua situação é regulada pela Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, denominada “Estatuto do Índio”, que estabelece que ele ficará sob tutela da União até se adaptar à civilização. Aquele que nasce em comunidade a ela não integrada estará sujeito à tutela da União, ainda que maior, independentemente de qualquer medida judicial. Como ensina Carlos Roberto Gonçalves, “A tutela dos índios constitui espécie de tutela estatal e origina-se no âmbito administrativo. O que vive nas comunidades não integradas à civilização já nasce sob tutela. É, portanto, independentemente de qualquer medida judicial, incapaz desde o nascimento, até que preencha os requisitos exigidos pelo art. 9º da Lei n. 6.001/73 (idade mínima de 21 anos, conhecimento de língua portuguesa, habilitação para o exercício de atividade útil à comunidade nacional, razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional) e seja liberado por ato judicial, diretamente, ou por ato da Funai homologado pelo órgão judicial[4].

O CPC, nos arts. 1.177 a 1.186, trata do procedimento de interdição, e de nomeação do curador, que passará a representar ou assistir o incapaz. Por meio dele, será possível declarar a pessoa absoluta ou relativamente incapaz, conforme o grau de discernimento que lhe seja atribuído.

Como a finalidade é declarar a incapacidade, faltará interesse de agir para aquele que quiser promover a interdição de alguém com menos de dezesseis anos, porque o agente já é absolutamente incapaz. No entanto, a partir dos dezesseis anos já será possível requerê-la. Malgrado sua idade o faça relativamente incapaz, caberá a interdição para que seja declarada a incapacidade absoluta, o que exigirá, na prática dos atos da vida civil, seja representado e não assistido.

10.2. Procedimento

A interdição presta-se à declaração de incapacidade absoluta ou relativa daquele que está privado, total, ou parcialmente, de seu discernimento e da aptidão de exprimir livremente sua vontade. O juiz fixará o grau de incapacidade e os limites da curatela, conforme o que for apurado.

Deve ser requerida no foro do domicílio do interditando, em Vara de Família, se houver. Do contrário, será aforada perante Vara Cível. O requerimento poderá ser feito pelos pais ou tutor, pelo cônjuge ou por qualquer parente, e pelo órgão do Ministério Público (CC, art. 1.768). Embora não se mencione expressamente, ao companheiro também é reconhecida legitimidade. Não há prioridade entre os legitimados, exceto o Ministério Público, porque o art. 1.769 do Código Civil só permite que seja ele o autor em casos de doença mental grave, ou se os demais legitimados não existirem ou não formularem o requerimento de interdição, ou forem incapazes. Na hipótese de doença mental grave, a legitimidade do Ministério Público é plena. Nos demais casos, é supletiva, dada a prioridade dos demais.

No art. 1.177, II, do CPC, exigia-se parentesco próximo, o que gerou muita controvérsia. Mas a lei civil afastou as dúvidas, atribuindo a legitimidade a qualquer parente.

No Código Civil de 1916, a legitimidade para requerer a interdição do pródigo estava limitada ao cônjuge, ascendentes ou descendentes. Admitia-se a do Ministério Público quando houvesse descendentes menores que pudessem ficar prejudicados. Essa limitação existia porque a interdição do pródigo se fazia não em seu benefício, mas em proveito dos herdeiros necessários e do cônjuge. Se não houvesse nem uns nem outros, não se justificava. No Código de 2002 ela se faz para a proteção do próprio pródigo. Daí por que a legitimidade para requerê-la é a mesma que para as demais hipóteses.

A petição inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do CPC. O interessado provará sua legitimidade, juntando comprovante do parentesco ou casamento, e indicará os fatos em que fundamenta o pedido, especificando aqueles que demonstram que o interditando não tem condições de exprimir, total ou parcialmente, sua vontade. Tais fatos devem ser de tal ordem que assinalem a impossibilidade de ele continuar gerindo os negócios e administrando seus bens.

Quando não for o Ministério Público que tenha formulado o requerimento, será intimado para participar como defensor do interditando (CC, art. 1.770). Essa é a posição assumida pelo parquet, nos termos da lei civil. Não significa que a função do promotor de justiça seja a de defender a capacidade do interditando, lutando para que o pedido não seja acolhido. Seu papel é defender os interesses do incapaz, e o requerimento de interdição pode estar de acordo com eles. Se se constata a efetiva incapacidade, o melhor é que ela seja declarada, para que fiquem preservados, sendo ele representado ou assistido por um curador. A função do parquet é buscar o melhor para o incapaz, que poderá ser o acolhimento ou não do pedido.

10.2.1. Citação, interrogatório do interditando e perícia

Se a petição inicial estiver em termos, o juiz designará data para ouvir o interditando, determinando que ele seja citado e intimado a comparecer. Na audiência, o juiz o examinará, buscando extrair impressões a respeito de seu discernimento, capacidade e aptidão para gerir seus negócios. Ele lhe perguntará acerca de sua vida, negócios, bens e o que mais entender necessário, para extrair uma impressão a respeito das condições daquele que está sendo ouvido. Tanto as perguntas como as respostas são reduzidas a termo, pois com isso se poderá obter melhores impressões a respeito da situação do interrogando. Essa audiência é realizada antes mesmo que ele tenha tido a oportunidade de impugnar o pedido. Para o interrogatório, deve ser intimado o Ministério Público, mas não o requerente, que dela não poderá participar.

Se, por motivo de saúde, ou por qualquer outra razão, não for possível ao interditando deslocar-se, o juiz, o Ministério Público e o escrivão dirigir-se-ão ao local em que ele esteja, e lá o ouvirão. O interrogatório só pode ser dispensado em circunstâncias verdadeiramente excepcionais, como já foi decido: “Interdição. Necessidade de interrogatório do interditando. Somente em casos especiais, de pessoas gravemente excepcionais, inexistente qualquer sinal de risco de fraude, poder-se-á, no interesse do interditando, dispensar o interrogatório judicial” (JTJ, 179:166).

Após a audiência, o interditando poderá impugnar o pedido, no prazo de cinco dias, constituindo advogado para defendê-lo. Mas ele só o fará se ainda tiver algum discernimento, e puder, de qualquer forma, exprimir sua vontade. A lei processual permite que qualquer parente sucessível possa constituir, em favor do interditando, advogado com poderes judiciais que se teria nomeado por ele, respondendo pelos honorários (CPC, art. 1.182, § 3º). O Ministério Público zelará pelos interesses do interditando, salvo quando ele próprio for o requerente, caso em que o juiz lhe dará um defensor.

Embora o pedido de interdição, em regra, tenha por fim proteger o incapaz, pode ser utilizado para finalidade diversa, qual seja, afastá-lo de seus negócios, atribuindo-lhes a gerência a outrem, em razão de interesses inconfessáveis. Por isso, andou bem o legislador em permitir-lhe que se manifeste, por meio de advogado. A falta de defesa não produz os efeitos da revelia, nem faz presumir verdadeiros os fatos narrados na inicial, relativos à incapacidade. É preciso certificar-se de que o interditando é mesmo incapaz.

Se tiver sido citado por edital ou com hora certa, ou se estiver preso, necessária a nomeação de um curador especial.

Apresentada ou não a resposta, o juiz determinará a realização da prova pericial, nomeando especialistas que examinem o suposto incapaz e constatem qual o problema e seu grau. Embora o art. 1.771 do Código Civil mencione especialistas, basta a nomeação de um perito único. Às partes e ao Ministério Público será dada a oportunidade de formular quesitos e indicar assistentes técnicos. O juiz fixará prazo para a entrega do laudo.

Tal como ocorre com todos os tipos de prova, ele não precisa ficar adstrito ao que ficou constatado pelo perito. Vigora, também aqui, o princípio do livre convencimento motivado, podendo o juiz formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos (CPC, art. 436). Mas ele só pode afastar as conclusões da perícia com fundamento em elementos que permitam sustentar sua convicção. Não pode valer-se de meras suposições ou de impressões pessoais.

10.2.2. Audiência de instrução, sentença e recursos

Encerrada a prova pericial, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, quando for necessário. Se houver requerimento de prova oral, deverá designar audiência, já tendo sido decidido pelo STJ que: “A interditanda tem direito a provar que pode gerir a sua vida e administrar os seus bens, com a oitiva de testemunhas, com o que, em tal caso, não pode o magistrado dispensar a realização da audiência do art. 1.183 do CPC” (STJ, RT, 788:211).

A essa audiência se aplicam as regras comuns, estabelecidas para os procedimentos de jurisdição contenciosa. A única ressalva é que não será admitido, ao menos como regra, o requerimento para que o interditando preste depoimento pessoal, porquanto ele já terá sido ouvido em interrogatório. Nada impede, porém, que o juiz o convoque, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou dos interessados, para que seja novamente ouvido, quando isso puder ser útil para auxiliar na convicção do juiz.

Encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença. Em caso de procedência, declarará a interdição, e assinará, conforme o estado ou o desenvolvimento do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782 do Código Civil. A sentença deverá ser inscrita no Cartório de Registro Civil, para que dela se dê conhecimento geral, e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez dias. Do edital constarão os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela.

Há ainda alguma controvérsia sobre a natureza da sentença que decreta a interdição. É amplamente predominante o entendimento de que ela tem caráter declaratório, não sendo a sentença que cria a incapacidade, mas a deficiência mental, ou impossibilidade de expressão da vontade. Sua eficácia é ex tunc, retroagindo à data em que surgiu a incapacidade, o que levaria a sustentar que os atos praticados pelo incapaz antes da interdição, mas depois do surgimento da incapacidade, seriam todos nulos. Não nos parece, porém, acertada essa conclusão, porque traria graves riscos ao comércio, permitindo a anulação de negócio celebrado por terceiros de boa-fé com aqueles cuja interdição só foi declarada a posteriori.

A melhor solução será a seguinte: a) se já houve a decretação da interdição, a incapacidade é presumida e dispensa provas. Em ação de nulidade ou anulação de negócio jurídico, nem haverá necessidade de demonstrar a incapacidade absoluta ou relativa; b) caso não tenha havido ainda a interdição, é preciso verificar se o terceiro que negociou com o incapaz estava de boa-fé, porque não tinha como conhecer ou detectar a incapacidade, ou se estava de má-fé. Somente no segundo caso é que o negócio será anulado. Se a incapacidade era notória, ou podia ser conhecida com alguma diligência, ou se era possível de qualquer forma conhecer o estado do incapaz, o negócio será anulado. Do contrário, não.

Na sentença, o juiz, além de estabelecer os limites da curatela, indicará aquele que exercerá tal encargo, obedecendo à ordem do art. 1.775 do Código Civil. A nomeação recairá, primeiramente, sobre o cônjuge ou companheiro que não esteja separado judicialmente ou de fato do interdito. Na falta de uns e outros, sobre o pai ou a mãe, e, na falta destes, no descendente que se revelar mais apto para o exercício da função, preferindo os mais próximos aos mais remotos. Na falta de todos, será nomeado pelo juiz um curador dativo.

Contra a sentença caberá apelação, que será recebida apenas no efeito devolutivo, em virtude do disposto no art. 1.773: “A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso”.

Entre as atribuições do curador, além de representar ou assistir o incapaz, está a de, quando possível, promover-lhe o tratamento em estabelecimento adequado, visando sua recuperação.

Cessada a causa que determinou a interdição, será requerido seu levantamento. O pedido pode ser feito pela mesma pessoa que a requereu, pelo Ministério Público ou pelo próprio interditando. Embora lhe tenha sido retirada a capacidade, a lei lhe atribui ao menos aquela para requerer a própria desinterdição.

O procedimento é o estabelecido no art. 1.186 do CPC. O pedido será apensado aos autos da interdição, e o juiz nomeará novamente um perito, para examinar o interdito, verificando se efetivamente cessou a causa da incapacidade. Se necessário, será designada audiência de instrução e julgamento. Embora a lei não o mencione expressamente, nada obsta, e é até conveniente, que o juiz ouça o interdito, para formar uma impressão a respeito de seu grau de discernimento.

Acolhido o pedido, a interdição será levantada, devendo ser feita a publicação da sentença na forma do art. 1.186, § 2º, do CPC, e seu registro no Cartório de Registro Civil.

11. Da nomeação e remoção de tutor ou curador

11.1. Introdução

Não se confundem as figuras do tutor e do curador. A tutela é o encargo conferido por lei a pessoa capaz para cuidar e administrar os bens de pessoa menor, que não esteja sob poder familiar. De acordo com o art. 1.728 do Código Civil, os filhos menores são postos sob tutela com o falecimento dos pais, ou quando estes são julgados ausentes, ou quando decaírem do poder familiar.

O direito de nomear tutor compete aos próprios pais em conjunto, que o farão por testamento ou por qualquer outro documento autêntico. Não havendo nomeação pelos pais, a tutela recairá sobre os ascendentes, preferindo os de grau mais próximo ao mais remoto; e aos colaterais até o terceiro grau, também preferindo os mais próximos, e, em caso de igualdade, os mais velhos sobre os mais moços. Na falta de tutor testamentário e legítimo, o juiz dará ao menor tutor dativo, observando o disposto no art. 1.732 do Código Civil. A lei civil determina que o juiz dará ao incapaz o tutor que esteja mais apto a exercer o encargo, podendo modificar a ordem acima mencionada, se isso for conveniente aos interesses do incapaz.

Já a curatela é o encargo atribuído por lei a pessoa capaz, para cuidar dos bens de pessoa maior e administrá-los, quando esta não esteja em condições de o fazer por si mesma. As pessoas sujeitas à curatela são os incapazes, declarados tais por ato do juiz (CC, art. 1.767).

Compete à lei material regular a capacidade para exercer a tutela e a curatela, as hipóteses de escusa do encargo, a forma pela qual ele é exercido e os direitos e obrigações do tutor e do curador. A legitimidade para o exercício da curatela já foi tratada, no capítulo da interdição.

O CPC dedica um capítulo próprio ao procedimento pelo qual tutor e curador assumem suas funções. Ele pressupõe que já tenha havido a nomeação de um e outro, na conformidade da lei civil.

11.2. Procedimento da nomeação

Inicialmente, trata a lei do procedimento de investidura do tutor ou curador nomeado. Feita a nomeação, eles serão intimados para, no prazo de cinco dias, prestar compromisso. Esse prazo corre da nomeação, ou da intimação do despacho que mandar cumprir o testamento.

Entre as obrigações essenciais do tutor ou curador está a de, como garantia de boa administração, e caso o incapaz possua patrimônio de valor considerável, prestar caução bastante (CC, art. 1.745, parágrafo único). Eles poderão ser dispensados se o patrimônio do incapaz for pequeno, ou se eles forem de reconhecida idoneidade.

Determinada a caução, competirá ao próprio tutor ou curador, antes de ingressar no exercício de suas funções, requerer a especialização da hipoteca legal dos bens imóveis, dados como garantia para acautelar os bens confiados a sua administração. Diante da inexistência de exigência expressa quanto à forma de caução, esta poderá ser real ou fidejussória. Sendo real e hipotecária, deverá ser observado o disposto no art. 1.188 do CPC, com o procedimento da especialização estabelecido nos arts. 1.205 e s.

Enquanto não prestada a garantia, competirá ao órgão do Ministério Público reger a pessoa e os bens do incapaz. O juiz, quando verificar que é caso, pode dispensar a caução, ou admitir que ela seja prestada posteriormente, depois que o tutor ou curador já tenha entrado no exercício de suas funções.

Não sendo possível prestá-la, quando for indispensável, a nomeação ficará sem efeito.

O tutor ou o curador podem escusar-se do encargo, desde que verificadas as hipóteses em que isso é permitido (CC, art. 1.736 e 1.737).

O prazo para a apresentação da escusa não é mais o do art. 1.192 do CPC, mas o do art. 1.738 do Código Civil: “A escusa apresentar-se-á nos dez dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier”.

O pedido de escusa será decidido de plano. Se o juiz não a admitir desde logo, o tutor ou curador nomeado exercerão o encargo até serem dispensados por sentença transitada em julgado (CPC, art. 1.193).

11.3. Procedimento da remoção do tutor ou curador

A remoção far-se-á nas hipóteses previstas na lei civil (arts. 1.735 e 1.766). Qualquer pessoa que tenha interesse, ou o Ministério Público, formulará o requerimento ao juiz, em petição na qual deverão ser expostas, de forma especificada, as causas pelas quais ela deve ser deferida.

O tutor ou curador serão citados, e poderão apresentar contestação, no prazo de cinco dias, observando-se, a partir de então, o procedimento das ações cautelares (CPC, art. 803).

Em casos de extrema gravidade, o juiz pode conceder liminar, suspendendo de imediato o exercício das funções e nomeando um substituto interino.

O tutor e o curador estão obrigados a exercer seu encargo por dois anos, na forma do art. 1.765, do Código Civil, após os quais poderão requerer a exoneração. No entanto, se o desejarem, poderão manter-se, desde que o juiz verifique que isso é conveniente para o incapaz.

12. Da organização e da fiscalização das fundações

12.1. Introdução

As fundações consistem em um patrimônio, ao qual a lei atribui personalidade jurídica para a realização de determinados fins, de interesse público, em caráter permanente e estável. As pessoas jurídicas classificam-se, quanto à estrutura interna, em corporações e fundações. As primeiras são reuniões de pessoas que se agrupam para buscar a realização de determinados interesses. As fundações, a seu turno, não são constituídas por grupos de pessoas, mas de bens, destinados à consecução de certos fins.

São dois os elementos que compõem a fundação: o patrimônio e o fim, que é estabelecido pelo instituidor, mas não pode ser lucrativo. De acordo com o art. 62 do Código Civil, “a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”.

12.2. Procedimento da constituição das fundações

A constituição da fundação desdobra-se em quatro etapas, que podem ser assim caracterizadas:

a) A instituição, que ocorre com o ato de dotação, no qual o instituidor reserva os bens que a ela serão destinados, e estabelece os fins almejados. Pode ocorrer por ato inter vivos (escritura pública) ou mortis causa (testamento). É preciso que os bens reservados sejam livres e desembargados, sob pena de inviabilizar-se a fundação. Pode o instituidor, se o desejar, estabelecer a forma pela qual eles serão administrados.

b) A elaboração do estatuto, que pode ser direta, feita pelo próprio instituidor, ou fiduciária, feita por pessoa de sua confiança.

De acordo com o art. 65 do Código Civil, “Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, em 180 dias, a incumbência caberá ao Ministério Público”.

O estatuto pode ser elaborado integralmente pelo próprio instituidor, ou por terceiro por ele indicado, no prazo estabelecido ou, na falta deste, em 180 dias. Se o instituidor não o fizer, nem indicar quem o faça, ou se o indicado recusar-se, ou não apresentar os estatutos no prazo, a incumbência passará ao Ministério Público.

c) A aprovação: o estatuto elaborado pelo instituidor ou pelo terceiro será encaminhado ao Ministério Público para aprovação. O parquet examinará se o fim colimado pela fundação é lícito, se foram observadas as bases fixadas pelo instituidor e se os bens são suficientes para o fim a que ela se destina. Caso as fundações estejam destinadas a funcionar no Distrito Federal ou em território, a aprovação caberá ao Ministério Público Federal, e, se elas estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

O pedido de aprovação, encaminhado ao Ministério Público, será autuado, cabendo a este, no prazo de quinze dias, concedê-la, determinar eventuais modificações que entender necessárias ou denegar-lhe a aprovação. Quando negá-la por força da insuficiência de bens, deverá ser observado o disposto no art. 63 do CPC.

Quando o Ministério Público fizer exigências ou denegar a aprovação, o interessado poderá, em petição motivada, pedir ao juiz seu suprimento. Ele, antes de o fazer, pode determinar as alterações necessárias para adaptar a fundação aos objetivos do instituidor. Da decisão do juiz, que deferir ou não o suprimento, cabe recurso de apelação à instância superior.

Quando o estatuto tiver sido elaborado diretamente pelo Ministério Público, porque o instituidor ou a pessoa por ele indicada não o fizeram, a aprovação será feita pelo juiz, na forma do art. 1.202 do CPC.

As alterações posteriores do estatuto devem ser submetidas à aprovação do Ministério Público. Para tanto, é preciso observar as exigências do art. 67 do Código Civil, que assim dispõe: “Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma: I — seja deliberada por 2/3 dos competentes para gerir e representar a fundação; II — não contrarie ou desvirtue o fim desta; III — seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado”. No Código Civil de 1916, bastava a deliberação da maioria absoluta dos competentes para geri-la. No atual, é preciso que haja concordância de 2/3. Em nenhuma hipótese, nem por votação unânime, poderá ser aprovada alteração que contrarie ou desvirtue os fins da fundação. Deve-se ainda, em caso de alteração, observar o disposto no art. 68 do Código Civil: “Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias”. A finalidade é permitir aos vencidos que aleguem eventual nulidade ou desnecessidade da alteração.

d) O registro: com a elaboração e a aprovação dos estatutos, resta promover o registro dos atos constitutivos e dos estatutos da fundação no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Só a partir daí é que a fundação passa a ter existência legal. O registro deve conter as informações exigidas pelo art. 46 do Código Civil. O oficial do cartório recusar-se-á a efetuá-lo sempre que presentes as hipóteses do art. 115, da Lei dos Registros Públicos: “Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas, quando o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem o destino ou atividade ilícitos, ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes”.

12.3. Extinção das fundações

São duas as causas para a extinção das fundações: a) o vencimento de seu prazo de existência, quando ela foi instituída para funcionar por determinado prazo; b) quando se tornar ilícita, nociva, impossível ou inútil a sua finalidade. A segunda hipótese ocorrerá, por exemplo, quando, em virtude de dificuldades financeiras, não for mais possível manter a fundação, ou quando, por exemplo, a finalidade já se tornou inútil (fundação constituída para ajudar na descoberta da cura de uma doença, depois de verificar-se que tal doença foi erradicada, ou que a cura já foi encontrada).

O requerimento de extinção será feito por qualquer interessado ou pelo órgão do Ministério Público. Determinada, deverá ser respeitado o disposto no art. 69 do Código Civil: “Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha fim igual ou semelhante”.

Caso não haja nenhuma fundação com fim semelhante, entende-se que os bens serão declarados vagos e passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, da circunscrição onde estiverem situados os bens ou da União, se estiverem situados em território federal.

13. Da especialização da hipoteca legal

13.1. Introdução

A hipoteca é um direito real de garantia que afeta determinado bem ao pagamento de uma dívida, atribuindo ao credor a preferência, quando de sua excussão, sobre os demais credores. Não são todos os bens que podem ser objeto de hipoteca, mas apenas os enumerados no art. 1.473 do Código Civil. Em regra, ela recai sobre bens imóveis, navios e aeronaves. Não há transferência de posse, e os bens continuam em poder do devedor. Mas, caso não haja o pagamento, será atribuído ao credor o direito de preferência para receber o produto que resultar da excussão do bem. Como direito real que é, ela grava a coisa, e a segue em poder de terceiros, assegurando a seu titular preferência sobre os credores quirografários.

São três as origens possíveis da hipoteca: a convenção das partes, que exige escritura pública, registrada no Cartório de Registro de Imóveis; a lei, nas hipóteses do art. 1.489, e a condenação judicial, na forma do art. 466 do CPC.

Dentre as diversas espécies de hipoteca, interessa-nos a legal. Como ensina Sílvio Venosa, “na hipoteca legal existem dois momentos bem definidos. Em primeiro lugar há um fato jurígeno do vínculo. No entanto, o simples fato típico não instrumentaliza a hipoteca. Há necessidade de um segundo momento, quando então são individualizados, especializados os bens garantidores, culminando com sua inscrição como objeto da hipoteca e tornando-se efetivamente garantia real”[5].

O art. 1.489 do Código Civil descreve os fatos que ensejam a hipoteca legal. Para que ela se materialize, é preciso promover sua especialização, por um procedimento especial de jurisdição voluntária, tratado na lei processual. Só com a especialização e posterior registro a hipoteca legal valerá contra terceiros.

A especialização é necessária para que a hipoteca recaia sobre um bem determinado, do devedor. Antes dela, existe uma responsabilidade genérica, que é preciso que seja especificada.

13.2. Procedimento

O CPC, nos arts. 1.205 a 1.210, trata do procedimento da especialização da hipoteca legal. O pedido poderá ser formulado pelo próprio devedor, pelo beneficiário da hipoteca ou pelo Ministério Público, quando em favor de incapazes.

Na petição inicial, o requerente declarará qual o valor estimado da responsabilidade do devedor, e apresentará prova do domínio de bens, livres de ônus, que possam servir de garantia. Como a hipoteca recai, quase sempre, sobre bens imóveis, a competência será a do foro de situação.

Se o procedimento for iniciado pelo devedor, serão citados os beneficiários; se iniciado por estes, será o devedor citado. Caso presentes as hipóteses do art. 82 do CPC, o Ministério Público intervirá no processo.

A especialização exige duas operações: uma que permita verificar qual o montante da responsabilidade, e outra que possibilite averiguar o valor dos bens, para que, então, fazendo o cotejo, se possa verificar se estes são suficientes.

Para a realização das duas operações, determina o art. 1.206 do Código Civil que o juiz nomeie um perito, sendo admissível a intervenção de assistentes técnicos das partes. Estas poderão formular quesitos. Nos parágrafos do art. 1.206, a lei processual trata das hipóteses em que o juiz dispensará o arbitramento e a avaliação.

Elaborado o laudo, as partes serão intimadas para sobre ele se manifestar, no prazo de cinco dias. O juiz, então, o homologará ou determinará que sejam corrigidos o arbitramento e a avalição. Feitas as correções, e verificando que há bens suficientes para a garantia do débito, o juiz julgará o pedido por sentença, que deverá ser inscrita no Cartório de Registro de Imóveis. Nela o juiz fará constar o valor do débito, e os bens que o garantem, com todas as especificações. Caso eles sejam insuficientes, proceder-se-á na forma do art. 1.208 do CPC.

Ressalve-se, por fim, que a lei permite que a especialização da hipoteca legal seja feita extrajudicialmente, sempre que o interessado for capaz e a convencionar, por escritura pública, com o responsável. Lavrada a escritura, a especialização valerá erga omnes assim que houver o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

1 Cândido Dinamarco, Instituições, cit., p. 316.

2 José Olympio de Castro Filho, Comentários do Código de Processo Civil, p. 33.

3 Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira, Inventários, cit., p. 203.

4 Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 100.

5 Sílvio Venosa, Direitos reais, cit., p. 354.

BIBLIOGRAFIA

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ALVIM, Theresa. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

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