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Gonçalves, Marcus Vinicius Rios

Novo curso de direito processual civil, volume 1 : teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte) / Marcus Vinicius Rios Gonçalves. – 11. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia.

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título.

CDU-347.9(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito processual civil 347.9(81)

2. Brasil : Processo civil 347.9(81)

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livro I

NOÇÕES GERAIS

capítulo I

INTRODUÇÃO

1. AS REGRAS DE CONDUTA

O homem é um ente social e gregário. Não se concebe, salvo situações excepcionais, que possa viver isoladamente. Entre as necessidades humanas mais profundas está a do convívio social, a de estabelecer relações com outros homens, com as mais diversas finalidades e os mais variados graus de intensidade.

Os eremitas e aqueles que se isolam por completo do convívio humano constituem exceções à regra. Dessa necessidade surgiram as sociedades. Formaram-se grupos sociais cada vez maiores e as relações entre os homens adquiriram complexidade.

Mas a manutenção da sociedade não prescinde do estabelecimento de regras que pautem o convívio dos homens. A psicologia profunda tem demonstrado que o ser humano é movimentado por instintos, que, se não sujeitos à repressão, podem colocar em risco a própria vida em comunidade.

Por isso, desde há muito que o grupo social estabeleceu regras de conduta, impostas a todos ou a alguns de seus membros. A preservação da vida em comum exige a imposição de regras, pois o homem não pode existir exclusivamente para satisfazer os próprios impulsos e instintos.

Não se sabe se as sociedades humanas e o direito surgiram concomitantemente, ou se o nascimento daquelas precedeu o deste, pois mesmo nas sociedades mais primitivas encontram-se normas que o grupo impõe aos seus integrantes. Parece evidente, porém, que foi a instituição de regramentos e normas de conduta que permitiu à sociedade evoluir e atingir o grau de desenvolvimento em que se encontra atualmente.

2. CONFLITOS DE INTERESSES

A imposição de regras ao indivíduo, pelo grupo social, não é suficiente para evitar, por completo, os conflitos de interesses. Nem sempre os bens e valores estão à disposição em quantidade tal que satisfaça a todos os indivíduos, o que pode provocar disputas. Além disso, nem sempre os integrantes do grupo social obedecem espontaneamente as regras de conduta por ele impostas.

Em decorrência, percebeu-se que não basta simplesmente estabelecer regras de conduta se não há meios de impô-las coercitivamente. De nada vale a proibição se não há como impor o seu cumprimento.

Em princípio, os conflitos eram solucionados pelos próprios envolvidos. A solução dada era, portanto, parcial, porque provinha das partes em litígio. Era a fase da autotutela: o titular de um direito fazia com que ele valesse pela força. A justiça era feita pelas próprias partes envolvidas no litígio.

Mas essa solução era frequentemente insatisfatória, porque na autotutela nem sempre levava a melhor aquele que tinha razão. Vencia, muitas vezes, a força bruta, a esperteza e a astúcia.

Essas circunstâncias geravam tal insatisfação entre os membros da coletividade que havia risco à sobrevivência desta. Foi só com o surgimento do Estado que se encontrou uma solução satisfatória para os conflitos.

3. AUTOTUTELA E JURISDIÇÃO

Foi a partir do momento em que os Estados se estabeleceram e ganharam força que a solução dos conflitos de interesses deixou de ser dada pela autotutela. Até então, eram as próprias partes envolvidas que solucionavam os conflitos, com o emprego da força ou de outros meios. Quando havia uma desavença, ou as partes conseguiam chegar a um acordo, ou uma delas submetia à força os interesses da outra.

Nas sociedades modernas, o Estado assumiu para si, em caráter de exclusividade, o poder-dever de solucionar os conflitos. Desde então, compete-lhe a elaboração das regras gerais de conduta e a sua aplicação aos casos concretos. Ele é suficientemente forte para impor a qualquer membro da coletividade o cumprimento da norma jurídica concreta. A solução dos conflitos é dada pelo Estado mesmo quando ele próprio é um dos envolvidos, por isso há divisão de funções das atividades estatais. Compete ao Estado-juiz a solução dos conflitos de interesses, que, desde então, passou a ser imparcial. O Estado substituiu-se às partes, incumbindo a ele dar a almejada solução para o litígio.

É tal a sua preocupação em impedir a autotutela que a lei pune como ilícito criminal o exercício arbitrário das próprias razões. Mas, ainda hoje, existem no ordenamento jurídico hipóteses excepcionais em que o Estado, ciente de sua incapacidade de estar presente em todas as situações possíveis, permite ao titular de um direito a autotutela. São casos específicos, em que a defesa de um direito pelas próprias mãos constitui ato lícito. Como exemplos podem ser citadas a legítima defesa pessoal ou de terceiro, autorizada no Código Penal, e a legítima defesa da posse, prevista no Código Civil.

No cumprimento do dever de editar normas de conduta, o Estado inicialmente regrou os comportamentos que os indivíduos deveriam ter em sociedade. Em caso de desobediência a elas, o prejudicado poderia comparecer em juízo para reclamar do Estado-juiz a formulação de norma para o caso concreto, suscetível de sanção e hábil para compelir o renitente a cumprir a sua obrigação. E o Estado, que já regulava o comportamento dos indivíduos em sociedade, passou a editar normas e princípios regulamentadores do processo, por meio do qual se emite a regra concreta de conduta capaz de solucionar o conflito de interesses.

4. PROCESSO CIVIL

O Direito Processual Civil é o ramo do direito que contém as regras e os princípios que tratam da jurisdição civil, isto é, da aplicação da lei aos casos concretos, para a solução dos conflitos de interesses pelo Estado-juiz.

Aquele que se pretenda titular de um direito que não vem sendo respeitado pelo seu adversário pode ingressar em juízo, para que o Estado faça valer a norma de conduta que se aplica ao fato em concreto.

É com a intervenção estatal que os direitos se tornam efetivos e podem ser realizados e satisfeitos, quando não o foram espontaneamente. O que a desencadeia é a provocação do lesado. O processo civil estabelece as regras que balizarão a relação entre o Estado-juiz e as partes no processo. Mas é preciso distinguir a jurisdição civil da penal, porque somente a primeira é objeto do Direito Processual Civil.

A jurisdição civil é a que está relacionada a pretensões de cunho privado (relativas a direito civil ou comercial) ou público (referentes a direito constitucional, administrativo, tributário). A penal é aquela em que a pretensão é de aplicação da pena, em decorrência de crimes ou contravenções penais.

5. DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL

Distinguem-se as normas de direito material das de direito processual. Estas tratam do processo, que não é um fim em si mesmo, mas apenas um instrumento para tornar efetivo o direito material.

Os membros da coletividade têm inúmeros direitos, que lhes são assegurados por lei. As normas de direito material contêm a indicação daqueles que o integrante da comunidade possui. Mas nem sempre esses direitos são respeitados pelos demais membros do grupo. São comuns as violações e o desrespeito ao direito alheio.

Aquele que se diz titular do direito substancial pode, então, ir a juízo postular a intervenção do Estado, para que este recomponha o seu direito lesado, fazendo-o valer. Para que o Estado possa apreciar a pretensão formulada, concedendo-lhe ou não a tutela, é necessário um processo, que não é um fim em si mesmo, mas um meio para se conseguir a efetivação do direito.

Aquele que ingressa em juízo não busca o processo como um objetivo, mas como meio de obter a efetividade do direito substancial.

6. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

O juiz deve estar sempre atento ao fato de que o processo não é um bem a que se aspira por si mesmo, mas um meio de obter a solução dos conflitos de interesses e a pacificação social. Ele é o instrumento da jurisdição. Por isso, embora a lei imponha a obediência a determinadas formas, o ato processual será válido, a despeito de sua inobservância, desde que tenha atingido o resultado para o qual foi previsto. Afinal, se o ato atingiu sua finalidade, ninguém teve prejuízo. As formas que a lei impõe ao processo não são um objetivo em si, mas uma garantia dada aos que dele participam. Se, apesar de desrespeitadas, a finalidade for atingida, não se decretará a nulidade do ato.

7. DENOMINAÇÃO E NATUREZA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Atualmente, o nome da disciplina que contém as normas e princípios gerais relacionados à jurisdição civil é Direito Processual Civil. Não se usa mais a expressão Direito Judiciário Civil, pois, como ensina Arruda Alvim, ela “não abrangia o processo de execução, que também é atividade jurisdicional. Dizia respeito, o Direito Judiciário (por causa da origem do termo juditium), somente à atividade do juízo, entendida esta predominantemente como atividade lógico-jurídica, em especial a do processo de conhecimento. Por outro lado, a denominação é ampla demais, compreendendo outros assuntos, como o da organização judiciária, por exemplo, o qual não se pode dizer integrante do conceito de Direito Processual Civil, no que respeita à sua essência, embora tradicionalmente venha sendo estudada nesta disciplina”[1].

A ciência processual civil estuda as normas e princípios que tratam das relações que se estabelecem no processo e dos atos que nele são praticados, e não da organização e funcionamento do Poder Judiciário. O termo “civil”, que integra a denominação “Direito Processual Civil”, serve para distingui-lo do sistema de normas que concerne à jurisdição penal, mas não implica que ele tenha relação exclusiva com o direito civil. O Direito Processual Civil regula a aplicação da jurisdição nas causas que se referem ao direito privado e público de uma maneira geral. É ramo do direito público, pois suas normas disciplinam a relação entre as partes e o poder estatal, no curso do processo. Mesmo que o direito substancial invocado seja de natureza privada, as normas de processo têm sempre natureza pública, razão pela qual, como regra, não podem ser objeto de disposição pelas partes.

8. O DIREITO PROCESSUAL CIVIL E OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO

O Direito Processual Civil é um ramo autônomo do direito, mas nem por isso deixa de ter relações com os outros ramos. Com alguns essa relação é intensa, com outros, menos.

a) O processo civil e o direito constitucional: o Direito Processual Civil é regido por normas e princípios que estão na Constituição Federal e nas leis infraconstitucionais, tanto que se costuma falar em direito constitucional processual, quando se quer referir ao conjunto de normas de natureza processual civil que se encontra na Constituição; e em direito processual constitucional, que é o conjunto de normas que regula a aplicação da jurisdição constitucional[2].

São exemplos de normas constitucionais que têm relevância para o processo civil a garantia geral do acesso à justiça (art. 5º, XXXV), da isonomia (art. 5º, caput e inciso I) e do contraditório (art. 5º, LV).

A Constituição Federal cuida da composição e das atribuições dos órgãos incumbidos de aplicar a jurisdição e das garantias dos juízes (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos).

São normas que regulam a jurisdição constitucional as que tratam do mandado de segurança, do habeas data, dos recursos extraordinário e especial e da ação direta de inconstitucionalidade, entre outras.

b) O processo civil e o processo penal: há muita relação entre ambos, que, afinal, constituem conjuntos de normas e princípios voltados para a aplicação da jurisdição. Existe um grande espaço de intersecção entre eles, a ponto de se poder falar em uma teoria geral do processo constituída por regras e princípios inerentes aos processos de maneira geral, sejam eles civis ou penais. Os institutos fundamentais (jurisdição, ação, defesa e processo) e os princípios estruturais das duas ciências (devido processo legal, isonomia, contraditório) são os mesmos, e as distinções são relacionadas ao tipo de pretensão formulada. Na jurisdição penal, a pretensão é específica: aplicação de sanção penal àquele a quem se acusa de ter perpetrado um crime ou contravenção penal. A natureza dessa pretensão e as peculiaridades da sanção penal exigem que o processo penal tenha certas particularidades, que o diferenciam do processo civil. Mas o arcabouço estrutural das duas ciências é fundamentalmente o mesmo.

c) O processo civil e o direito penal: como já mencionado, a princípio a justiça era feita diretamente pelos próprios envolvidos no litígio. A autotutela, ou justiça de mão própria, era a forma empregada pelas civilizações mais primitivas para a solução dos conflitos. Com o passar do tempo, procurou-se atribuir a um árbitro — muitas vezes um sacerdote, ou alguém a quem a comunidade tributava grande respeito — o poder de compor as lides. Com a evolução das sociedades e a criação de um Estado suficientemente poderoso, a ele passou a ser carreado o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses. E, desde então, proibiu-se (salvo raras exceções expressamente autorizadas em lei) a autotutela, tendo-se transformado em ilícito penal a conduta daquele que faz justiça com as próprias mãos. O CP, art. 345, pune o crime de exercício arbitrário das próprias razões. Sanciona-se a conduta daquele que, para satisfazer uma pretensão legítima, vale-se da própria força ou astúcia, em vez de recorrer ao Estado.

d) O processo civil e o direito privado: as controvérsias de direito substancial privado, de natureza civil ou comercial, quando levadas a juízo, são resolvidas pela aplicação da jurisdição, de acordo com as regras do processo civil. Mas, além desse ponto de contato entre as duas ciências, há outros que podem ser mencionados. O processo é instrumento e, como tal, deve plasmar--se às exigências do direito material. Por isso, a lei processual cria procedimentos especiais, que se amoldam às peculiaridades do direito material em discussão. O procedimento especial das ações possessórias, por exemplo, respeita a lei material, que garante ao possuidor esbulhado ou turbado há menos de ano e dia a possibilidade de reaver, desde logo, a coisa. O procedimento do inventário leva em conta o que há de específico no direito material à sucessão, e o de falência, as exigências da pars conditio creditorum.

Há outros institutos processuais fortemente influenciados pelo direito material, como a capacidade processual, que em regra coincide com a capacidade civil, e a sua integração, decorrente da outorga uxória. O direito material relaciona-se com a admissão do litisconsórcio e da intervenção de terceiros e com a fixação de competência, baseada na distinção entre direito real e pessoal e no domicílio das partes. São alguns exemplos que demonstram que, conquanto o processo já tenha, há muito, garantido sua autonomia do direito substancial privado, há ainda profundas interligações entre os dois ramos do direito.

e) Processo civil e direito público: o primeiro não serve apenas para a aplicação ao caso concreto do direito privado, mas também do público. É ele o veículo para a aplicação das normas de direito tributário e administrativo nas contendas entre o particular e a administração pública, ou entre dois entes que a componham. Acentua-se ainda a relação entre esses ramos do direito na jurisdição voluntária, considerada como administração pública de interesses privados, na qual o juiz atua em função primordialmente administrativa.

capítulo II

A LEI PROCESSUAL CIVIL

1. NORMA JURÍDICA

A exigência de maior segurança das relações jurídicas resultou na supremacia da lei, isto é, da norma escrita emanada da autoridade competente, sobre a consuetudinária.

A norma jurídica é uma regra geral de conduta, cujas principais características são: a) generalidade, pois ela se dirige a todas as pessoas, indistintamente, ou ao menos a uma categoria jurídica. Por isso, o seu comando é abstrato e leva em conta fatos considerados genericamente; b) imperatividade, porque a norma impõe um dever de conduta aos indivíduos. Decorre daí o seu caráter, via de regra, bilateral, pois a cada dever que a lei atribui a uns correspondem direitos equivalentes a outros. A norma caracteriza-se por ser provida de sanção, o que a distingue das leis físicas; c) autorizamento, isto é, possibilidade de a parte lesada por sua violação exigir-lhe o cumprimento. Isso é o que difere a norma jurídica das demais normas de conduta, como as de natureza ética ou religiosa; d) permanência, pois a norma jurídica prevalece até ser revogada; e) emanação de autoridade competente, respeitadas as previsões da Constituição Federal.

2. NORMAS COGENTES E NÃO COGENTES

São várias as classificações das normas jurídicas. Uma das mais importantes é a que leva em consideração a sua imperatividade e as distingue em cogentes e não cogentes. As primeiras são as de ordem pública, que se impõem de modo absoluto, e que não podem ser derrogadas pela vontade do particular. Isso decorre da convicção de que há certas regras que não podem ser deixadas ao arbítrio individual sem que com isso a sociedade sofra graves prejuízos. As normas não cogentes, também chamadas dispositivas, são aquelas que não contêm um comando absoluto, sendo dotadas de imperatividade relativa. Dividem-se em permissivas, quando autorizam o interessado a derrogá-las, dispondo da matéria da forma como lhe convier, e supletivas, quando aplicáveis na falta de disposição em contrário das partes.

3. NORMA PROCESSUAL

É aquela que trata das relações que se estabelecem entre os que participam do processo e do procedimento, isto é, do modo pelo qual os atos processuais sucedem-se no tempo. A relação processual e o procedimento são inseparáveis e não existem isoladamente. Ambos compõem e integram o processo, por isso as normas processuais são as que tratam de um ou outro. Entre elas, há as que versam mais diretamente sobre a relação que se estabelece entre os sujeitos do processo, como as que cuidam dos poderes do juiz, dos ônus e direitos das partes, e as que se referem especificamente ao procedimento.

Nem sempre é fácil distinguir, entre as normas processuais, as cogentes e as dispositivas. São cogentes as que têm por objetivo assegurar o bom andamento do processo e a aplicação da jurisdição, como as que dizem respeito ao tipo de procedimento a ser observado, e dispositivas, aquelas que levam em conta, primacialmente, os interesses das partes. As normas de processo civil são, na imensa maioria, cogentes. Salvo algumas exceções, não é dado às partes nem ao juiz afastar a sua incidência. A convenção entre as partes raramente tem relevância no processo. Entre as normas dispositivas, podem ser citadas as que tratam da possibilidade de inversão convencional do ônus da prova (CPC, art. 333, parágrafo único) e da suspensão do processo ou da audiência de instrução e julgamento por convenção. As regras de competência relativa constituem um outro exemplo, pois podem ser derrogadas pelas partes.

4. FONTES FORMAIS DA NORMA PROCESSUAL CIVIL

A expressão “fonte do direito” tem mais de um significado. Pode indicar o poder de criar normas jurídicas e a forma de expressão dessas normas. As fontes formais são as maneiras pelas quais o direito positivo se manifesta.

São consideradas fontes formais de direito a lei, a analogia, o costume, os princípios gerais do direito e ainda as súmulas do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil; art. 126 do CPC; art. 103-A da Constituição Federal). São fontes não formais a doutrina e a jurisprudência, ressalvadas as súmulas vinculantes.

A lei é considerada a fonte formal direta ou principal do direito. A analogia, os costumes e os princípios gerais são fontes acessórias.

Os ordenamentos jurídicos modernos têm por pressuposto fundamental que o direito não contém lacunas. Por isso, o próprio sistema fornece elementos para a integração da norma e técnicas pelas quais se supre uma eventual lacuna, salvaguardando a integridade do ordenamento.

As normas processuais civis têm as mesmas fontes que as normas em geral, tanto as principais ou diretas, quanto as acessórias ou indiretas (CPC, art. 126).

A primeira fonte do processo civil é a Constituição Federal, que contém normas que tratam das tutelas e garantias fundamentais do jurisdicionado (devido processo legal, acesso à justiça, isonomia, contraditório, motivação das decisões), que organizam a estrutura judiciária nacional, cuidando da competência dos tribunais superiores e das diversas justiças, que concedem aos membros da magistratura as garantias indispensáveis para o exercício das suas funções e que fixam regras para que a legislação infraconstitucional possa regulamentar o procedimento e a organização judiciária.

A CF, em seu art. 5º, § 2º, inclui, entre as fontes de direito processual, os tratados internacionais de que o Brasil faça parte. Como exemplo, podem ser citados os que cuidam do cumprimento de cartas rogatórias e da execução de sentenças estrangeiras.

4.1. A lei federal como fonte formal do processo civil

As leis são atos do Poder Legislativo que impõem regras gerais de conduta. São processuais aquelas que cuidam abstratamente do processo, disciplinando a relação processual e o procedimento. Quando tratam especificamente da jurisdição civil, são leis processuais civis.

Em regra, a disciplina do processo civil é feita por lei federal ordinária. O próprio Código de Processo Civil tem essa natureza (Lei n. 5.869/73).

De acordo com a CF, art. 22, I, compete à União legislar sobre direito processual e outros ramos do direito. Por isso, as normas que cuidam estritamente do processo e da relação processual só podem ser editadas pela União. Todavia, no art. 24, XI, a CF atribui competência concorrente à União e aos Estados para legislar sobre “procedimento em matéria processual”. Os §§ 1º, 2º e 3º desse dispositivo determinam que a União editará as normas gerais sobre procedimento, cabendo aos Estados competência suplementar para editar as de caráter não geral. Na ausência de lei federal, a competência estadual é plena, podendo o Estado editar normas de cunho geral.

Esse dispositivo constitucional torna necessário distinguir as normas processuais propriamente ditas das normas procedimentais, o que nem sempre é fácil, porque o procedimento é parte inseparável do processo, não se podendo isolá-lo da relação jurídica processual.

As normas procedimentais, em relação às quais o Estado tem competência supletiva, são aquelas que versam exclusivamente sobre a forma pela qual os atos se realizam no processo e se sucedem no tempo. Diferem das que tratam das relações entre os sujeitos do processo, os poderes, faculdades, direitos e ônus atribuídos a cada um.

Nem sempre, porém, é fácil isolar as normas estritamente processuais das demais, porque o procedimento inexiste sem uma relação jurídica subjacente, e esta se desenvolve por intermédio daquele.

O Código de Processo Civil, lei federal ordinária, é o diploma que cuida da jurisdição civil, contenciosa e voluntária, em todo o território nacional. É o principal conjunto de normas que regram o processo civil, embora haja inúmeros outros. Entre eles, podem ser citados a Lei de Ação Civil Pública, a Lei do Mandado de Segurança, a Lei da Ação Popular, a Lei do Juizado Especial Cível, a Lei de Falências, a Lei de Assistência Judiciária, a Lei do Inquilinato e o Código de Defesa do Consumidor. A maior parte dessas leis contém normas de diversas naturezas, entre as quais as de cunho processual.

4.2. Constituição e leis estaduais

Como já foi ressaltado, a União tem competência exclusiva para legislar sobre normas de caráter processual, com a ressalva da competência supletiva dos Estados para editar normas de cunho estritamente procedimental.

A Constituição Federal (art. 125) atribui aos Estados a incumbência de organizar a sua própria justiça, respeitados os princípios nela estabelecidos. Por isso, compete-lhes editar as leis de organização judiciária, cuja iniciativa é do Tribunal de Justiça (CF, art. 125, § 1º).

Também é atribuição dos Estados dispor sobre a competência dos tribunais. A Constituição do Estado de São Paulo, por exemplo, disciplina extensamente a competência do Tribunal de Justiça, a partir do art. 69. Trata, ainda, da declaração de inconstitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais (art. 90). A autorização para legislar sobre essa matéria é dada pela CF, art. 125, § 2º.

5. JURISPRUDÊNCIA (FONTE NÃO FORMAL)

A jurisprudência não pode, como regra, ser considerada, ao menos cientificamente, fonte formal de direito, mas apenas fonte não formal ou informativa. Mas há uma hipótese em que ela passa a ter força equiparada à das normas jurídicas, erigindo-se em fonte formal: a da edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 103-A da Constituição Federal (introduzido pela EC n. 45/2004 e regulamentado pela Lei n. 11.417, de 19-12-2006). Afora essa situação, as decisões judiciais, ainda que dos Tribunais Superiores, apesar de importantes fontes criadoras do direito, não vinculam as decisões de instâncias inferiores, embora tenham sobre elas repercussão inegável.

O nosso sistema jurídico é baseado, fundamentalmente, na lei escrita, de natureza geral, editada pelo Legislativo. Mas há países, como os da common law, nos quais a jurisprudência assume papel particularmente relevante, de verdadeira fonte formal do direito, em que os precedentes judiciais constituem modelos ou parâmetros para as decisões futuras.

No Brasil, a jurisprudência não possui força vinculante, à exceção das súmulas editadas pelo STF na forma do art. 103-A da Constituição Federal, embora o conjunto de decisões judiciais possa ter grande influência sobre o julgador. Uma sentença ou uma decisão judicial não podem estar fundadas apenas em jurisprudência, porque tecnicamente ela não é fonte de direito, mas em lei ou, quando houver lacuna, nas fontes subsidiárias de direito. No entanto, a jurisprudência pode ser utilizada como meio de reforçar as conclusões do julgador, que assim demonstra que outros decidiram de maneira assemelhada.

O fato de ter havido solução igual, em outros processos, para uma situação assemelhada, auxilia a demonstrar o acerto do julgamento.

Quanto mais frequentes as decisões no mesmo sentido a respeito de determinado assunto, maior costuma ser a influência da jurisprudência. Também aumenta esse poder quando as decisões partem dos tribunais mais elevados do País, como o STF e o STJ. As súmulas do STF podem vir a ter, por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, em todas as esferas de poder. Com isso, da decisão judicial que desrespeitar súmula vinculante caberá reclamação ao STF, que a cassará e determinará que outra seja proferida. As súmulas editadas pelo STF antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45/2004 não têm força vinculante, mas passarão a tê-la se confirmadas por dois terços dos seus integrantes.

As súmulas de outros tribunais não têm poder vinculante, e há decisões de instâncias inferiores que as contrariam. Pode ocorrer que tais decisões acabem por influir de tal forma no espírito dos membros dos tribunais superiores que eles revejam ou revoguem os entendimentos anteriores do próprio tribunal.

Outra demonstração da importância da jurisprudência é o incidente de uniformização, previsto no CPC, art. 476, por meio do qual compete a qualquer juiz, ao dar o seu voto, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito, quando verificar que a seu respeito ocorre divergência ou quando no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.

6. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL CIVIL

O art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, norma de superdireito, aplicável a todos os ramos jurídicos, consagra o princípio da obrigatoriedade da lei, independentemente do conhecimento do destinatário: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Esse dispositivo visa garantir a eficácia da ordem jurídica, que ficaria seriamente ameaçada se fosse admitida a alegação de ignorância como escusa. Como corolário desse princípio, presume-se que o juiz conhece o direito (iura novit curia), razão pela qual não há necessidade de que as partes demonstrem a vigência de uma norma jurídica. Essa regra vale, no entanto, para as normas federais, porquanto não se pode exigir do juiz que conheça as estaduais, municipais, estrangeiras ou consuetudinárias (CPC, art. 337), das quais pode exigir a prova de vigência.

Os textos legais contêm normas que precisam ser apreendidas e conhecidas pelo aplicador. É preciso que ele procure penetrar o significado do texto, buscando o verdadeiro sentido expresso na norma. Só assim ela poderá ser bem aplicada.

Nos diplomas legais há normas de cunho geral e abstrato, que devem ser aplicadas a um caso concreto, regulando a relação jurídica que foi posta sub judice. O julgador, responsável pela criação da norma jurídica concreta, deve primeiro interpretar a norma abstrata, fazendo valer a vontade da lei.

Nessa tarefa de intérprete, o juiz deve partir do que consta do texto, mas não ficar restrito a ele. Antes, deve compreendê-lo à luz do sistema jurídico, buscando também alcançar a finalidade com que a norma foi editada.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro contém um preceito fundamental, que deve servir de norte para a interpretação e aplicação das leis. Estabelece o art. 5º que, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Essa é uma norma dirigida ao julgador e ao intérprete. O juiz deve interpretar a lei de forma a prestigiar aqueles valores que são caros à vida social e à preservação do bem comum.

Todas as leis estão sujeitas à interpretação, por meio da qual se descobrem o alcance e o sentido de norma. O antigo brocardo romano in claris cessat interpretatio não tem mais acolhida entre nós, porque mesmo os textos que parecem claros devem ser analisados e interpretados à luz do sistema, podendo disso resultar uma compreensão distinta da que resultaria da leitura isolada de seu conteúdo.

A ciência que estuda a interpretação das leis denomina-se hermenêutica jurídica. De diversas maneiras podem ser classificados os seus métodos. Quanto às fontes ou origem, a interpretação pode ser autêntica, jurisprudencial ou doutrinária. A autêntica é aquela dada pelo próprio legislador que criou a norma e que, reconhecendo a dificuldade na sua compreensão, edita uma outra, aclarando o conteúdo da primeira. A jurisprudencial é a dada pelos tribunais no julgamento dos casos concretos. Não tem força vinculante, mas influencia muito o espírito dos julgadores. E a doutrinária é a que provém dos estudiosos e comentaristas do direito. A opinião dos jurisconsultos também não tem força vinculante, mas é inegável a sua repercussão sobre os operadores do direito.

Quanto aos meios, os métodos de interpretação dividem-se em gramatical, sistemático, teleológico e histórico.

O gramatical ou literal é aquele em que o texto normativo é analisado do ponto de vista linguístico. Examina-se a forma como o texto foi redigido, o significado das palavras, a maneira como elas foram empregadas, a pontuação e as relações entre os diversos termos. Costuma ser a primeira fase do processo interpretativo.

O meio sistemático examina a norma em conjunto com outras e com os princípios que regem aquele ramo do direito. Pressupõe que o dispositivo não existe isoladamente, mas que está inserido em um contexto, fazendo parte de um capítulo ou seção de determinado diploma.

A interpretação teleológica busca penetrar nos objetivos e finalidades que se pretende alcançar por intermédio da norma. O art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro recomenda que o juiz busque, como finalidade da lei, a obtenção do bem comum e o respeito aos objetivos sociais a que a lei se destina.

Por fim, a interpretação histórica baseia-se nos antecedentes da norma, que incluem as leis que a precederam e o processo legislativo do qual ela resultou.

Quanto aos resultados, a interpretação pode ser declarativa, extensiva ou restritiva. É declarativa quando faz coincidir o texto legal com a extensão da norma. Há uma coincidência entre o que o legislador disse e o que pretendia dizer. Há casos em que ele, ao reduzir a escrito a norma jurídica, acabou por dizer mais, ou menos, do que pretendia. A interpretação extensiva ou ampliativa é aquela na qual o intérprete conclui que o texto diz menos do que o legislador pretendia dizer, de forma que o alcance da norma ultrapassa aquilo que dele consta; a restritiva é aquela em que ocorre o contrário, ou seja, o texto diz mais do que o verdadeiro alcance da norma.

Nenhum método de interpretação deve ser utilizado isoladamente, nem uns repelem os outros. Antes, recomenda-se que as várias técnicas atuem conjuntamente, trazendo cada qual a sua contribuição para o aclaramento da norma.

As regras gerais de interpretação valem também para o processo civil, não havendo peculiaridades que sejam dignas de nota. Mas é preciso ressalvar que o aplicador da lei processual não pode perder de vista o seu caráter instrumental.

7. LEI PROCESSUAL CIVIL NO ESPAÇO

O CPC, em seu art. 1º, não deixa dúvida quanto à extensão territorial da aplicação das normas processuais: “a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”.

Isso significa que em todos os processos que correm em território nacional devem-se respeitar as normas do CPC. Nada impede que elas sejam aplicadas fora do território nacional, desde que o país em que o processo tramita consinta nisso.

Todavia, como regra, pode-se dizer que a soberania dos países determina a cada qual que edite suas próprias leis processuais, aplicáveis aos processos que neles correm.

A regra do CPC, art. 1º, vale mesmo que o direito substancial a ser aplicado seja estrangeiro. Há casos de processos que tramitam no Brasil, mas que devem ser resolvidos de acordo com a lei material de outro país. O art. 10 da LINDB fornece um exemplo: as regras de sucessão de um estrangeiro serão as do seu país de origem, mesmo que os bens estejam no Brasil e o inventário aqui se processe, desde que elas sejam mais favoráveis ao cônjuge ou filhos brasileiros. Mas o processo de inventário deve obedecer às normas do CPC.

Os processos que correm no exterior e os atos processuais neles realizados não têm nenhuma eficácia em território nacional. Para nós, é como se não existissem, ainda que neles tenha sido proferida sentença.

Para que ela se torne eficaz, é preciso que haja homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. As determinações judiciais vindas de países estrangeiros também não podem ser cumpridas no Brasil senão depois do exequatur do STJ.

8. LEI PROCESSUAL CIVIL NO TEMPO

8.1. Vigência

Não há particularidades que distingam a lei processual das demais, no que concerne ao início de vigência. Em regra, a própria lei estabelece a sua vacatio legis (as sucessivas leis processuais que alteraram o CPC, nos últimos anos, cuidaram de indicar a data de início da vigência), mas se não o fizer, será de todo aplicável o disposto na LINDB, art. 1º: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”.

A lei vigora até o momento em que for revogada, o que ocorre nas hipóteses da LINDB, art. 2º, § 1º: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

8.2. A lei processual nova e os processos em curso

Quando entra em vigor, uma nova lei processual encontra processos já encerrados, que nem se iniciaram ou que ainda estão em andamento. As duas primeiras situações não trazem nenhuma dificuldade: se o processo já estava extinto, nada mais há a discutir, não podendo a lei retroagir para atingir situações jurídicas já consolidadas. Os processos ainda não iniciados serão inteiramente regidos pela lei nova. A dificuldade fica por conta dos processos pendentes.

De uma maneira geral, a lei processual aplica-se de imediato, desde o início da sua vigência, aos processos em andamento. Mas devem ser respeitados os atos processuais já realizados, ou situações consolidadas, de acordo com a lei anterior. Vigora o princípio do tempus regit actum.

O processo é um conjunto de atos que se sucedem no tempo, da propositura da demanda até o trânsito em julgado da sentença ou até a satisfação do credor (nos processos de conhecimento de natureza condenatória). Quando a lei processual nova entra em vigor, haverá atos processuais que já foram praticados e os que se estão por praticar. Os já consumados mantêm-se, pois a lei nova só rege situações futuras. Só os atos posteriores à vigência da lei é que serão por ela regulados.

É possível falar, dessarte, em ato jurídico processual perfeito, que se realizou de acordo com os ditames da lei vigente e que, por isso, não pode ser atingido pela lei nova.

Os problemas mais sérios de direito intertemporal são os relacionados ao direito processual adquirido. A lei nova não atinge situações consolidadas nem prejudica atos já realizados. Mais complexo é o caso se a lei processual entra em vigor quando o ato processual ainda não foi praticado, mas já estava em curso o prazo para a sua realização. Imagine-se, por exemplo, que esteja correndo o prazo para as partes interporem agravo de instrumento contra uma decisão quando entra em vigor uma lei processual nova suprimindo essa possibilidade, pois que agora o agravo só pode ser retido.

Parece-nos que, desde o momento em que a decisão foi proferida, surgiu para as partes o direito de interpor recurso na forma prevista no ordenamento jurídico vigente. Há um direito adquirido processual de que o recurso possa ser interposto sob a forma de instrumento. Aquelas decisões proferidas durante a vigência da lei antiga poderão ser objeto de agravo de instrumento, mesmo que o recurso seja interposto na vigência da lei nova. Já as decisões posteriores a ela só poderão ser objeto de agravo retido.

Outro exemplo ajudará a ilustrar a questão do direito processual adquirido. Imagine-se que, enquanto flui um prazo recursal, entra em vigor uma nova lei, que o reduz. As partes não podem ficar prejudicadas com isso, porque tinham direito adquirido de recorrer no prazo originário, desde que a decisão houvesse sido proferida sob a égide da lei antiga. Por isso, tanto o recurso quanto as respectivas contrarrazões deverão ser apresentadas nesse prazo. Mas, das decisões posteriores à nova lei, o prazo recursal será aquele por ela fixado.

Diferente será a situação da lei nova que ampliar o prazo recursal já em andamento, pois ela beneficiará as partes. Assim, a lei que ampliou de cinco para dez dias o prazo do agravo aplicou-se aos prazos em andamento. Afinal, o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal estabelece que a lei não retroagirá para prejudicar o direito adquirido. A ampliação do prazo não prejudica o direito das partes. É preciso, porém, que ele ainda esteja em curso. Se, quando entrou em vigor a lei que ampliou o prazo do agravo de cinco para dez dias, o prazo anterior já estava findo, a decisão já precluíra, e a ampliação terá sido tardia, não podendo a lei nova retroagir para atingir situações jurídicas já consolidadas.

O direito processual adquirido pode referir-se até mesmo a situações pré-processuais. Imagine-se que uma pessoa solicita um empréstimo de outra e, para oferecer-lhe garantia, prontifica-se a firmar uma confissão de dívida, assinada por duas testemunhas. A lei processual assegura eficácia executiva a esse documento, e o credor, por isso, concorda.

Tempos depois, lei processual nova suprime a garantia do rol de títulos executivos extrajudiciais. Haveria grave ofensa ao direito adquirido, se o credor não pudesse valer-se da via executiva, uma vez que ele só aceitou a garantia em razão da sua eficácia. Por isso, a nova lei só se aplicará às confissões de dívida celebradas posteriormente.

O operador do direito, portanto, deve estar atento para que a vigência imediata da lei processual civil não prejudique situações jurídicas já consolidadas e direitos materiais e processuais adquiridos.

Parecem-nos, por essa razão, equivocadas as decisões que aplicaram a Lei n. 8.009/90, para determinar a desconstituição de penhoras realizadas anteriormente à sua vigência. Havia a justa expectativa do credor de que os bens penhorados pudessem ser utilizados para o pagamento da dívida, após regular excussão. O credor tinha direito processual adquirido de que a penhora constituída sob a égide da lei anterior persistisse.

9. FONTES ACESSÓRIAS DO PROCESSO CIVIL

A exigência de plenitude e integridade do ordenamento jurídico não se coaduna com a existência de lacunas. Por isso, o próprio sistema fornece os meios para a sua integração. O juiz não pode recusar-se a sentenciar ou despachar alegando a existência de lacuna ou obscuridade da lei.

Assim, quando não há fontes diretas ou principais de direito processual, ele deve valer-se das subsidiárias ou acessórias, que são a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (CPC, art. 126).

Elas são os instrumentos que o legislador, ciente da impossibilidade de regular tudo por lei, põe à disposição do juiz, para que ele promova a integração do ordenamento, suprimindo eventuais lacunas.

O CPC, art. 126, não inovou, mas limitou-se a repetir aquilo que já constava da LINDB, art. 4º.

Existe hierarquia entre as fontes subsidiárias do direito. Elas não se aplicam indistintamente, a critério do juiz, mas sucessivamente. Por isso, ele só decide com fundamento nos costumes se não for possível recorrer à analogia, e com base nos princípios gerais do direito se não houver costumes que possam ser aplicados ao caso sub judice.

9.1. Analogia

Prevalece sobre as demais fontes subsidiárias do direito, porque nela o juiz encontra solução dentro do próprio sistema jurídico, e não externamente. Para tanto, vale-se de elementos que estão no ordenamento jurídico e, por um raciocínio lógico, podem ser aplicados a situações semelhantes, para as quais não haja previsão expressa. A lógica indica que a solução deve ser a mesma para duas hipóteses fáticas parecidas. Por isso, quando o juiz não encontra no ordenamento solução para um caso específico, deve valer-se da solução aplicável a caso semelhante.

9.2. Costumes

Diferem da lei quanto à origem, porque esta promana de processo legislativo, ao passo que o costume não tem procedência certa. Além disso, a lei apresenta-se sob a forma de um texto escrito, enquanto o costume é consuetudinário.

Ele é constituído sempre por dois elementos, um externo e outro interno. O primeiro consiste na prática reiterada de um comportamento; e o segundo, na convicção da sua obrigatoriedade, que há de ser reconhecida e cultivada por toda a sociedade ou, ao menos, por uma parcela ponderável dela.

Por isso, pode ser conceituado como a prática constante, uniforme e pública de um determinado ato ou comportamento, acompanhado da convicção de sua necessidade.

9.3. Princípios gerais do direito

Quando o juiz não encontra solução para a lacuna na analogia e nos costumes, deve valer-se dos princípios gerais do direito. São eles constituídos por regras não escritas, mas que se encontram na consciência coletiva dos povos, sendo universalmente aceitos.

Em geral, tais princípios encontram-se implícitos no sistema, embora muitas vezes transformem-se em direito objetivo. Como exemplos, podem ser citados o de que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza, o de que a boa-fé se presume, o de que ninguém pode transferir mais direitos do que tem ou o de que deve prevalecer o interesse de quem procura evitar um dano sobre o daquele que procura alcançar um ganho.

capítulo III

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCESSO CIVIL

O direito processual, como ciência autônoma, dotada de princípios e regras próprias, é relativamente recente, não tendo completado ainda cento e cinquenta anos. Isso não significa que o processo, como meio de solução de conflitos, seja um fenômeno dos tempos atuais. O processo moderno é derivado do direito romano e germânico.

Em Roma, o processo como método de solução de conflitos teve excepcional florescimento. Era a partir dele e da atividade estatal que se formava o direito substancial. Havia confusão entre ação e lei e verdadeira identificação entre o direito material e o processo. O direito e a ação eram uma só coisa, e o estudo de um confundia-se com o do outro.

Podem-se distinguir três fases no Direito Processual Civil romano: o período das legis actiones, em que o direito era predominantemente oral, e o direito substancial era criação pretoriana; o período formulário, em que o direito passou a ter uma base escrita, embora continuasse em boa parte oral; e o período da extraordinaria cognitio, em que o direito era predominantemente escrito, no qual surgiram princípios e regras que tratavam do exercício da jurisdição e da formação do processo, desde o seu início até a sentença.

Com a queda do império romano e as invasões bárbaras, o direito altamente desenvolvido dos romanos sofreu o impacto de uma cultura muito inferior, que utilizava métodos completamente diferentes. O sistema processual dos bárbaros era fundado em superstições e ritos sacramentais, que não se compatibilizavam com o sistema romano.

Os invasores procuraram impor a sua forma de solução de conflitos aos vencidos, mas durante muito tempo os dois sistemas conviveram.

No sistema romano, por exemplo, as provas destinavam-se a formar a convicção do juiz, que exercia a função estatal de dirimir um conflito de interesses. No direito germânico, o papel do juiz era mais reduzido, pois a sua decisão não era dada com base na própria convicção, mas no resultado mecânico da soma dos valores das provas. Cada uma tinha o seu valor, e aqueles que as apresentassem mais valiosas venceria a demanda, independentemente da convicção do juiz (prova legal e ordálias).

O processo medieval foi caracterizado por essa simbiose entre o antigo direito romano e o dos bárbaros.

Não havia ainda nenhuma elaboração científica a respeito do processo, como entidade autônoma, e da relação processual, como distinta da relação material subjacente.

Foi somente a partir de 1868, com a publicação, por Oskar von Bulow, da obra Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias, que se concebeu a existência de uma relação processual, que constitui um conjunto de ônus, poderes e sujeições entre as partes do processo, distinta da relação material subjacente, e que pode existir ainda que se conclua pela inexistência do direito material. Foi a partir daí que o processo civil adquiriu autonomia, como ciência independente, passando a ter institutos e princípios próprios. A nova ciência tratou logo de definir os contornos de seus institutos fundamentais, como jurisdição, ação, exceção e processo.

Desde então, a ciência processual teve um notável desenvolvimento, em especial a partir dos estudos de grandes juristas alemães (Wach, Degenkolb, Goldschmidt, Rosemberg, Lent e Schwab) e italianos (Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Liebman e Cappelletti).

Atualmente, a ciência do processo civil passa por grandes modificações. Ao lado do processo civil clássico, têm surgido novas tendências e instrumentos diversificados, que se destinam a fazer frente às necessidades das sociedades contemporâneas.

As atuais tendências não suprimem o processo tradicional, mas com ele se harmonizam. Há, nos dias de hoje, notável preocupação com certos aspectos do processo, para os quais as regras tradicionais não dão solução. São notórios, por exemplo, os problemas relacionados ao acesso à justiça e à lentidão dos processos, bem como à distribuição dos ônus decorrentes da demora na solução dos conflitos. Há ainda preocupação quanto à socialização da justiça, que provém da tomada de consciência de que muitos dos conflitos de interesses deixavam de ser levados a juízo, seja em virtude do custo que isso demandava, seja porque o interesse não tinha um lesado direto, pois o dano pulverizava-se entre toda a sociedade (interesses difusos e coletivos).

São exemplos das novas tendências do processo civil a criação dos juizados especiais cíveis, que procuram facilitar o acesso jurisdicional, tornando consumidores da justiça pessoas que possivelmente não levariam a juízo seus litígios de menor extensão; as tutelas de urgência, que buscam minimizar os efeitos danosos da demora do processo; a tutela de interesses difusos e coletivos, atribuída a determinados entes, e que resultou na Lei da Ação Civil Pública e na proteção coletiva do consumidor, entre outros.

O que se tem buscado, portanto, é a universalização da justiça, seja facilitando-lhe o acesso a todos, seja distribuindo melhor os ônus da demora no processo, seja permitindo a tutela de interesses que, por fragmentados entre os membros da coletividade, não eram adequadamente protegidos.

1 Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 15-16.

2 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 15.

capítulo IV

OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL

1. INTRODUÇÃO

Tem excepcional importância o estudo dos princípios que regulam o processo civil e são denominados “fundamentais”. Só se pode designar como ciência aquele ramo de estudos regrado por princípios, que lhe dão a necessária coerência e uniformidade. Sem eles, corre-se o risco da perda de unidade do conhecimento.

Como o processo civil distinguiu-se de outros ramos do direito, adquirindo foros de ciência autônoma, natural que se tenham estabelecido princípios gerais, que o regulam, sendo dever do cientista estudar a forma pela qual eles interagem, se relacionam, e qual a sua influência sobre as normas processuais em geral.

Os princípios gerais erigem-se em verdadeiras premissas, pontos de partida, nos quais se apoia toda ciência. O conhecimento científico não prescinde de sua existência e exige que os estudiosos os respeitem e obedeçam.

Vem do século XIX a célebre divisão dos princípios em informativos (ou formativos) e fundamentais.

Os informativos constituem, em verdade, regras técnicas e têm cunho mais propriamente axiomático que ideológico. Por isso, independem de demonstração.

Entre eles, costuma a doutrina distinguir quatro:

a) princípio lógico: o processo deve seguir uma determinada ordem estrutural, havendo certos atos que necessariamente devem preceder a outros. Não seria lógico o processo, por exemplo, em que a resposta do réu viesse antes do pedido do autor;

b) princípio econômico: deve-se buscar os melhores resultados possíveis com o menor dispêndio de recursos e esforços;

c) princípio jurídico: o processo deve obedecer a regras previamente estabelecidas no ordenamento jurídico;

d) princípio político: o escopo do processo é obter a pacificação social com o mínimo de sacrifício pessoal.

Esses princípios ou regras técnicas dispensam maiores considerações, em virtude de seu cunho axiomático. Mais importante, do ponto de vista científico, é o estudo dos princípios gerais ou fundamentais, estes sim de cunho político-ideológico, que constituem as verdadeiras premissas da ciência processual. Muitos deles têm estatura constitucional. Por isso mesmo, costuma-se falar em um direito constitucional processual, embora somente razões didáticas possam justificar a designação, na medida em que não se está diante de um novo ramo do direito e do processo, mas de um conjunto de normas e princípios processuais que adquirem particular importância, por terem sido tratados pelo legislador constitucional.

O direito constitucional processual incumbe-se da análise das normas de cunho processual tratadas na Constituição e do exame de regras infraconstitucionais, à luz dos princípios estabelecidos pela Carta Magna. Há outros princípios, de menor magnitude, que, embora fundamentais, não têm natureza constitucional.

2. PRINCÍPIOS GERAIS DO PROCESSO CIVIL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

2.1. Princípio da isonomia

A Constituição Federal, no art. 5º, caput e inciso I, estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Sob o ponto de vista processual, a isonomia revela-se pela necessidade de dar às partes tratamento igualitário (art. 125, I, do CPC).

A paridade, no entanto, não pode ser apenas formal. Não basta tratar igualmente a todos, que nem sempre têm as mesmas condições econômicas, sociais ou técnicas. O tratamento formalmente igualitário pode ser causa de grandes injustiças. É preciso que a igualdade seja substancial, tal como revelada na vetusta fórmula: “tratar os iguais igualmente, e os desiguais desigualmente, na medida da sua desigualdade”.

O Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, não atribui direitos e obrigações formalmente iguais ao consumidor e ao fornecedor. Se o fizesse, seria fonte de grande desequilíbrio, porquanto este, em virtude de seu poder econômico e de seu conhecimento técnico, encontra-se em posição de vantagem sobre aquele. Para reequilibrar a relação e instituir uma igualdade mais verdadeira, de cunho substancial, a lei consagra uma série de medidas protetivas ao consumidor, como a vedação de cláusulas abusivas ou a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Essa aparente desigualdade entre os direitos do consumidor e do fornecedor nada tem de inconstitucional, pois é da desigualdade formal que advém a igualdade substancial, esta sim consagrada na Carta Magna.

No processo, o legislador e o juiz devem atentar para que seja respeitada a igualdade entre os litigantes. Cumpre ao legislador instituir normas que procurem mitigar as desigualdades porventura existentes entre as partes. Como exemplo de atenção ao princípio da isonomia pode-se citar a Lei de Assistência Judiciária, que permite àquele que não tem condições econômicas valer-se de assistência jurídica gratuita, ou a concessão de prazos maiores para que o Ministério Público e a Fazenda Pública possam responder ou recorrer (art. 188 do CPC). Como é notório que eles atuam e participam de um número vultoso de processos, para assegurar-lhes igualdade de condições, a lei garante-lhes o prazo maior.

O juiz deve conduzir o processo de maneira tal que garanta a igualdade das partes, dando-lhes as mesmas oportunidades de manifestação, e decidindo a questão posta em juízo de forma que assegure a isonomia. A busca da igualdade substancial vai exigir do julgador que, muitas vezes, seja mais tolerante com um dos litigantes, desde que observe desequilíbrio econômico ou técnico entre eles. Deve o juiz ser mais paciente com pequenas falhas formais que a parte mais fraca ou o seu advogado perpetrem e examinar com mais condescendência as provas por ela produzidas. Não se trata, evidentemente, de perder a imparcialidade. Muito ao contrário, é por meio desse tratamento desigual que o magistrado poderá assegurar um resultado mais justo, o que mostra que os princípios da igualdade e da imparcialidade interagem.

Mas, para que se conceda tratamento diferenciado aos litigantes, é preciso que haja um efetivo desequilíbrio entre eles. Somente os desiguais demandam tratamento distinto, que deve ser dado na medida das diferenças.

Durante a vigência do Código Civil de 1916, recentemente revogado, dois dispositivos foram questionados à luz da Constituição Federal. Um deles tratava da idade núbil, autorizando os homens a casar-se com 18 anos, e as mulheres com 16. Esse dispositivo não era inconstitucional, porque fundado em uma razão concreta: a evolução biológica e o amadurecimento físico dos homens e das mulheres não é o mesmo, o que justifica a disparidade. Outro dispositivo do antigo Código impunha o regime da separação obrigatória de bens para homens que se casassem com mais de 60 anos e para mulheres com mais de 50. Tal regra foi considerada, com razão, inconstitucional, porque não havia uma razão efetiva para a diversidade de tratamento, que só se justificaria se o declínio biológico da mulher ocorresse antes do homem, o que é desmentido pelas pesquisas sobre a expectativa de vida de ambos os sexos.

Esses dois exemplos servem para mostrar que o tratamento diferenciado tem como premissa a existência de diversidades que o justifiquem. O mesmo vale para o processo civil.

O art. 188 do CPC, que dá prazo maior ao Ministério Público e à Fazenda, não é inconstitucional, porque há uma razão para o privilégio: eles atuam em uma enormidade de processos. Por esse motivo, também se justifica que os beneficiários da justiça gratuita tenham prazos em dobro para manifestar-se, quando patrocinados por entidades públicas organizadas e mantidas pelo Estado (art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50).

Um dispositivo cujo exame, à luz do princípio da igualdade, tem suscitado muita controvérsia é o art. 100, I, do CPC, que trata do foro privilegiado da mulher para as ações de separação judicial, divórcio e anulação de casamento. Muitos sustentam que não há mais razão para o privilégio. Mas prevalece o entendimento contrário, pois, em regiões mais pobres do País, a mulher casada continua tendo mais dificuldades de acesso ao Judiciário que o homem. Por isso, não se pode qualificar de inconstitucional aquele artigo.

Todavia, no caso concreto, o juiz, verificando que a mulher, autora da ação, tem as mesmas condições econômicas e de acesso à justiça que o marido, deve acolher eventual exceção de incompetência por ele oposta, deixando de aplicar a regra do art. 100, I. De maneira genérica, esse dispositivo não pode ser qualificado de inconstitucional, mas no caso concreto o juiz deve afastá-lo, se verificar que ele ofende a isonomia.

O reexame necessário também merece análise à luz do princípio da igualdade. Em si, ele não o ofende, pois apenas submete a eficácia da sentença à apreciação do tribunal. O que constitui injustificável privilégio é a impossibilidade de se agravar a situação da Fazenda (Súmula 45 do STJ). Não há, portanto, um reexame necessário de toda a decisão, mas reapreciação apenas daquilo em que a Fazenda sucumbiu, o que não se sustenta à luz do princípio da isonomia.

Melhor seria que o legislador suprimisse o reexame necessário na hipótese de sucumbência da Fazenda, pois tem ela a faculdade de recorrer se o desejar e estiver insatisfeita com o resultado. Embora louvável, a redução do reexame necessário promovida pela Lei n. 10.352, de 26 de dezembro de 2001, ainda se mostra tímida e insuficiente.

2.2. Princípio do contraditório

Pela Constituição Federal, art. 5º, LV, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Com isso, nenhuma dúvida pode restar quanto à necessidade de obediência ao contraditório, tanto no processo civil quanto no administrativo.

É preciso dar ciência ao réu da existência do processo, e às partes, dos atos que nele são praticados, permitindo-lhes reagir àqueles que lhes sejam desfavoráveis. As partes têm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador os argumentos que pretendem ver acolhidos.

Há uma diferença entre o contraditório no processo civil e no penal. Neste, como está em jogo a liberdade das pessoas, ele deve ser real e efetivo. Mesmo que o réu não queira defender-se, é preciso que o faça. Se se recusar, o juiz nomeará em seu favor um defensor dativo. E, caso tenha constituído advogado, se a defesa por ele apresentada não for suficiente, ou for atécnica, o juiz o declarará indefeso e nomeará outro, em substituição.

No processo civil o contraditório tem menor amplitude. Basta que seja dada ciência às partes do que ocorre no processo, com a oportunidade de reação. Se a parte não desejar defender-se ou manifestar-se, sofrerá as consequências de sua inércia, não cabendo ao juiz forçá-la. E, se o advogado apresentar defesa insuficiente ou atécnica, não poderá ser substituído pelo julgador. Isso vale mesmo para os processos em que se discutam direitos indisponíveis.

A diferença é que, nesses, a inércia da parte em defender-se não traz as mesmas consequências jurídicas que naqueles que versem direitos disponíveis.

Tanto num como noutro, o juiz não pode obrigar o réu a defender-se e apresentar contestação. Mas, no processo que trata dos direitos indisponíveis, a revelia não produz o costumeiro efeito de fazer presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial.

O princípio do contraditório deve ser respeitado também nas execuções. Não com a mesma amplitude do processo de conhecimento, haja vista os diferentes fins a que ele se propõe. Como neste a finalidade é a aplicação do direito ao caso concreto, necessário um contraditório mais amplo, para que o juiz possa ouvir os argumentos de ambas as partes e decidir pelos mais convincentes.

Na execução, não cabe mais ao juiz deliberar sobre o direito, mas satisfazê-lo para o credor, com a prática de atos concretos e a alteração do mundo empírico. Por isso, o contraditório é mais limitado. Mas não deixa de existir, sendo necessário que o executado seja citado (na execução por título extrajudicial) e intimado de todos os atos relevantes, como a penhora e as hastas públicas, e que tenha oportunidade de manifestar-se e reclamar de irregularidades perpetradas. A admissão, tanto doutrinária quanto jurisprudencial, das exceções e objeções de pré-executividade, nas quais o devedor se defende no próprio bojo da execução, sem embargos, confirma a existência do contraditório na execução.

Não há qualquer ofensa a esse princípio na concessão de liminares inaudita altera parte, pois elas pressupõem uma situação de urgência tal que não há tempo hábil para ouvir a parte contrária, ou a existência de risco nessa ouvida, ante a perspectiva de que ela tome providências para tornar inviável a realização da medida.

A necessidade de tornar efetivo o processo e a garantia constitucional do acesso à justiça justificam que nessas hipóteses o contraditório seja postergado (e não suprimido). Com isso, a parte contrária tem a possibilidade de manifestar-se e apresentar os seus argumentos, depois que a medida for deferida e cumprida, ocasião em que poderá tentar modificá-la, o que vale tanto para as liminares de cunho cautelar quanto para as satisfativas.

A Lei n. 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, com vacatio legis de 90 dias, introduziu um novo dispositivo no Código de Processo Civil, que deve ser discutido à luz do princípio do contraditório. Trata-se do art. 285-A, que assim estabelece: “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”. Conquanto a sentença de mérito seja prolatada ab initio, não nos parece haver ofensa ao contraditório, porque é preciso que a matéria de mérito seja exclusivamente de direito, e que já tenha sido proferida sentença de improcedência em casos idênticos. Há casos em que o pedido não é juridicamente impossível, mas, por ser matéria de direito examinada em outros casos, o juiz já sabe de antemão que o pedido será julgado improcedente, o que não depende de nenhuma alegação do réu, nem de qualquer prova. Não se justificaria que o processo prosseguisse, quando já se sabe qual será o resultado. Só na hipótese de sentença desfavorável ao autor é que o juiz poderá valer-se do novo dispositivo. E o autor teve a oportunidade de expor os seus argumentos na inicial. O juiz jamais poderá julgar procedente o pedido sem ouvir o réu. Só então haveria ofensa ao contraditório.

Questão relevante, que deve ser examinada à luz do princípio do contraditório, é a da prova emprestada, que consiste na possibilidade de utilizar em um processo prova que tenha sido produzida em outro.

A prova deve ser realizada sob o crivo do contraditório. Quando uma das partes junta um documento novo, a outra deverá ser cientificada e ter oportunidade para manifestar-se. Quando uma arrola testemunhas, a outra tem a possibilidade de conhecer o rol com antecedência, para poder preparar eventual contradita e formular reperguntas, no curso da audiência. Na prova pericial, as partes podem acompanhar o perito e apresentar pareceres por assistentes técnicos.

Por isso, a prova produzida em outro processo, em princípio, não pode ser utilizada, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. Poderá sê-lo, no entanto, se as partes nos dois processos forem as mesmas, ou se aquele que não participou da produção da prova no processo anterior concordar em que ela seja usada como prova emprestada. Um exemplo pode ajudar a esclarecer o problema. Quando alguém sofre um acidente de trabalho pode ajuizar dois tipos de ação: aquela em que se postula um benefício acidentário, previsto na lei própria, em face do INSS, e a que busca indenização do patrão que tenha agido com culpa, fundada no direito comum.

Em ambas há necessidade de produção de prova pericial médica para apurar a incapacidade da vítima e a sua extensão. É muito comum que se queira utilizar em um dos processos a perícia produzida no outro. No entanto, as partes não são as mesmas, já que em um o réu é o INSS e em outro, o empregador. Para que se possa usar como prova emprestada a perícia produzida em outro processo, é preciso que a parte que dele não participou concorde, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório.

Assim, se a perícia na ação com pedido acidentário (em face do INSS) for favorável à vítima, e ela pretender usá-la como prova emprestada na outra ação, fundada em direito comum, é preciso que haja o consentimento do réu (pois o empregador não participou da produção dessa prova). Já, se a perícia for desfavorável à vítima, nada impede que o empregador a use como prova emprestada, porquanto a vítima participou de sua produção no processo anterior.

2.3. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional

O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Esse dispositivo garante a todos o acesso à justiça para postular e defender os seus interesses, por meio de tutela específica.

O acesso à justiça é garantido pelo exercício do direito de ação, que permite ao interessado deduzir suas pretensões em juízo, para que sobre elas seja emitido um pronunciamento judicial.

Esse direito sofre limitações que lhe são naturais e restringem sua amplitude, mas nem por isso constituem ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Nem todo aquele que ingressa em juízo obterá um provimento de mérito, porque é preciso o preenchimento das condições da ação. Quem não tem legitimidade ou interesse, ou formula pedido juridicamente impossível, é carecedor de ação e não receberá do Judiciário resposta de acolhimento ou rejeição de sua pretensão.

Essas limitações não ofendem a garantia da ação, pois constituem restrições de ordem técnico-processual, necessárias para a própria preservação do sistema e o bom convívio das normas processuais.

A lei, porém, não pode impor outras restrições que sejam estranhas à ordem processual e dificultem o acesso à justiça. Por exemplo, não é lícito condicionar a garantia da ação ao esgotamento das vias administrativas (salvo a hipótese do art. 217, § 1º, da CF, relacionado à Justiça Desportiva) ou exigir o prévio recolhimento do débito nas ações anulatórias ou declaratórias envolvendo dívidas fiscais.

2.4. Princípio da imparcialidade do juiz

Embora a Constituição Federal não o mencione expressamente, contém uma série de dispositivos que visam a assegurar que as causas de qualquer espécie sejam julgadas por juízes imparciais.

Trata-se de uma necessidade imperiosa, que mantém estreita relação com os princípios do acesso à justiça e isonomia. A imparcialidade do juiz é pressuposto processual de validade do processo. Para garanti-la, a Constituição Federal acolheu o princípio do juiz natural (art. 5º, LIII), proibindo a criação dos tribunais ou juízos de exceção (art. 5º, XXXVII).

A garantia do juiz natural impede que as partes possam escolher, a seu critério, o julgador que irá apreciar a sua pretensão. Se houvesse tal possibilidade, a parte poderia optar por propor a demanda onde melhor lhe conviesse, procurando encontrar um juiz cujas convicções estivessem em consonância com suas postulações.

Para que seja respeitado o princípio do juiz natural três requisitos devem ser observados: a) o julgamento deve ser proferido por alguém investido de jurisdição; b) o órgão julgador deve ser preexistente, sendo vedada a criação de juízos ou tribunais de exceção, que são aqueles instituídos após o fato, com o intuito específico de julgá-lo; c) a causa deve ser submetida a julgamento pelo juiz competente, de acordo com as regras postas pela Constituição Federal e pela lei.

Isso implica que não haja escolha do juiz de acordo com o arbítrio e a vontade das partes. A causa deve ser apreciada por órgão judicial que já exista, no momento do litígio, e tenha sua competência preestabelecida pela Constituição Federal e por lei.

Não constitui ofensa ao princípio da imparcialidade do juiz a possibilidade de modificação de competência, estabelecida em lei (prorrogação, derrogação por eleição de foro, conexão ou continência), porque preestabelecida, constituindo manifestação de critério privatístico de fixação de competência, só admissível quando ela for relativa.

Também não ofende o princípio do juiz natural a possibilidade de alteração de competência, após a propositura da ação, quando houver supressão do órgão jurisdicional ou alteração da competência em razão da matéria ou hierarquia (CPC, art. 87), que decorre de dispositivo legal, previamente estabelecido. A parte não poderá dizer-se surpreendida com a alteração superveniente de competência nas hipóteses do art. 87, uma vez que estas já integram as regras do jogo, previamente postas.

O Estado Democrático de Direito não se compadece com a criação de juízos ou tribunais de exceção, que são os instituídos depois do fato que eles julgarão. O princípio do juiz natural exige que, no momento do fato ou do litígio, as partes já tenham condição de saber qual será o órgão judicial competente para o seu julgamento. A criação posterior de órgão ou tribunal para apreciação de um litígio surpreenderia os envolvidos e poderia constituir fonte de abusos e violações à garantia da imparcialidade. Somente em tempos de guerra ou de ruptura das instituições democráticas é que se tem visto a criação de tribunais de exceção, como o de Nuremberg, que julgou os crimes perpetrados pelos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial.

O Código de Processo Civil, nos arts. 134 e 135 estabelece uma série de limitações para que o juiz possa exercer as suas funções quando presentes hipóteses que colocariam em risco a sua imparcialidade.

A redação do art. 5º, LIII, da Constituição Federal, determina não apenas que ninguém será julgado, mas também que ninguém será processado, senão pela autoridade competente. Esse dispositivo deu ensejo ao surgimento de grande discussão, a respeito do eventual acolhimento, entre nós, do princípio do promotor natural, cuja finalidade não seria assegurar a imparcialidade do membro do Ministério Público, como é evidente, mas restringir os poderes do Procurador-Geral, de designar promotores em caráter especial, para funcionar em determinados casos. Há forte entendimento doutrinário no sentido da adoção do princípio, diante dos termos em que foi redigido o texto constitucional, e parece-nos que, de fato, foi ele adotado. Mas no Supremo Tribunal Federal prevalece entendimento contrário, como se vê do acórdão proferido no HC 90.277/DF, cuja relatora foi a Min. Ellen Gracie. Nele ficou decidido que não houve o acolhimento, entre nós, do princípio do promotor natural.

2.5. Princípio da publicidade dos atos processuais

É garantido pelos arts. 5º, LX, e 93, IX, da Constituição Federal. O primeiro dispõe que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”, e o segundo, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos...”. Quanto às partes e seus procuradores, a garantia da publicidade não sofre restrição alguma, sendo necessária para o exercício pleno e efetivo do contraditório.

Em relação a terceiros, a publicidade sofrerá restrições nas hipóteses do art. 155 do CPC, isto é, de segredo de justiça.

A publicidade é necessária para que a sociedade possa fiscalizar seus juízes, preservando-se com isso o direito à informação, garantido constitucionalmente. No entanto, muitas vezes, ela pode ser nociva, quando houver interesse público envolvido ou a divulgação puder trazer danos às partes. Por isso, justifica-se a imposição de restrições para que estranhos, em determinadas circunstâncias, tenham acesso ao que se passa no processo.

2.6. Princípio do duplo grau de jurisdição

Não há, na Constituição Federal, nenhuma exigência expressa de obediência ao duplo grau de jurisdição. No entanto, ele decorre do sistema, que prevê a existência de tribunais para julgar recursos contra as decisões judiciais.

O principal fundamento para a manutenção do princípio é de natureza política: nenhum ato estatal pode ficar sem controle. A possibilidade de que as decisões judiciais venham a ser analisadas por um outro órgão assegura que as equivocadas sejam revistas. Além disso, imbui o juiz de maior responsabilidade, pois ele sabe que sua decisão será submetida a nova apreciação. Como regra, o duplo grau de jurisdição depende de provocação do interessado, ressalvado o reexame necessário.

Todavia, como não há exigência expressa na Constituição de que sempre se obedeça ao duplo grau, existem diversas hipóteses, no nosso ordenamento, em que ele não ocorre, mas que, nem por isso, podem ser qualificadas de inconstitucionais.

Podem-se citar, entre outros, os casos de competência originária do Supremo Tribunal Federal e os embargos infringentes da Lei de Execução Fiscal, julgados pelo mesmo órgão que proferiu a sentença.

Também não há inconstitucionalidade na atual redação do CPC, art. 515, § 3º, que permite ao tribunal apreciar o mérito, ainda que a primeira instância não o tenha feito, quando haja nos autos elementos suficientes para tanto. Nem no art. 515, § 4º, que permite ao tribunal determinar a realização ou renovação de ato processual que contenha nulidade sanável, antes de prosseguir no julgamento da apelação.

2.7. Princípio do devido processo legal

Esse é o princípio que constitui a base de todos os demais. A Constituição Federal, no art. 5º, LIV, estabelece que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Bastaria que fosse acolhido o due process of law para que estivessem asseguradas aos litigantes todas as garantias e o direito a um processo e a uma sentença justa. “É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”[1].

A Constituição Federal brasileira preserva a liberdade e os bens, colocando-os sob a guarda do Poder Judiciário, uma vez que os respectivos titulares não podem deles ser privados por atos não jurisdicionais do Estado. Além disso, o Judiciário deve exercer o poder que lhe foi atribuído respeitando determinadas limitações e preservando as garantias e exigências “inerentes ao Estado de direito democrático, não podendo ele (poder estatal exercido pelo juiz) avançar sobre competências de outros juízes e não podendo, ainda quando eventualmente lho autorize a lei, exercer o poder de modo capaz de comprimir as esferas jurídicas dos jurisdicionados além do que a Constituição permite”[2].

O princípio do devido processo legal teve origem na Magna Carta, de João Sem Terra, datada de 1215, em que se ressaltava o seu aspecto protetivo no âmbito do processo penal. Ao longo do tempo, ele foi ganhando maior amplitude e generalizando-se. Hoje em dia, não se limita à tutela processual (procedural due process), tendo adquirido também um sentido substancial (substantive due process), “atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, à tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo”[3].

O substantive due process constitui autolimitação ao poder estatal, que não pode editar normas que ofendam a razoabilidade e afrontem as bases do regime democrático. Em sentido processual, o princípio obriga a que se respeitem as garantias processuais e as exigências necessárias para a obtenção de uma sentença justa. Exige ainda que o trâmite dos processos seja célere e de duração razoável (art. 5º, LXXVIII, da CF/88).

2.8. Princípio da duração razoável do processo

Foi acrescentado à Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que incorporou ao art. 5º o inciso LXXVIII: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação”. A rigor, já se poderia encontrar fundamento, em nosso ordenamento jurídico, para a adoção da regra, no devido processo legal (já que, para que o processo alcance o seu desiderato é preciso que chegue a termo dentro de prazo razoável). Ademais, o Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, que foi ratificado, já o consagrava.

O dispositivo revela a preocupação geral do legislador com um dos entraves mais problemáticos do funcionamento da justiça: a demora no julgamento dos processos. Boa parte das alterações e acréscimos havidos na legislação processual, nos últimos anos, tem por fim buscar uma solução mais rápida para os conflitos. Esse princípio é dirigido, em primeiro lugar, ao legislador, que deve cuidar de editar leis que acelerem e não atravanquem o andamento dos processos. Em segundo lugar, ao administrador, que deverá zelar pela manutenção dos órgãos judiciários, aparelhando-os de sorte a dar efetividade à norma constitucional. E, por fim, aos juízes, que, no exercício de suas atividades, devem diligenciar para que o processo caminhe para uma solução rápida.

A busca deve ser a da obtenção dos melhores resultados possíveis, com a máxima economia de esforços, despesas e tempo. O princípio se imbrica com o da efetividade do processo: afinal, a duração razoável é necessária para que o processo seja eficiente.

Podem ser citados numerosos exemplos de medidas tomadas para torná-lo mais eficiente: a extensão dos casos de tutelas de urgência, a possibilidade de solução concentrada de casos idênticos e repetitivos, as súmulas vinculantes, a adoção de meios eletrônicos no processo, a redução do número de recursos cabíveis, sobretudo dotados de efeito suspensivo. Deve haver ainda cuidado para que o número de juízes se mantenha condizente com o de processos e que eles estejam suficientemente equipados para dar conta da demanda.

A fim de assegurar uma tramitação mais rápida ao processo em favor dos idosos e daqueles que padecem de doenças graves, foi editada a Lei n. 12.008/2009. A parte que comprovar mais de 60 anos ou doença grave deverá provar a sua condição, caso em que obterá a prioridade que, em caso de falecimento, estender-se-á ao cônjuge supérstite ou ao companheiro. Não há ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que as circunstâncias pessoais que justificam a prioridade são de ordem a legitimar a solução mais urgente.

3. PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS

3.1. Princípio dispositivo

Dois aspectos fundamentais devem ser examinados quando se analisa esse princípio. O primeiro concerne ao ajuizamento das ações, e o segundo, à iniciativa da investigação dos fatos e produção de provas.

Como o processo civil, em regra, versa sobre interesses disponíveis, que dizem respeito à esfera privada do indivíduo, sempre prevaleceu o entendimento de que competia às partes a iniciativa para a propositura da demanda e a exclusividade na produção de provas. O juiz era duplamente inerte: não tinha poder para dar início ao processo, nem para determinar as provas que entendesse necessárias para a sua convicção. Ficavam ressalvados os processos que tratassem de interesses indisponíveis.

Daí concluía-se que, no processo civil, a busca era pela verdade formal: o juiz decidia de acordo com os elementos instrutórios que haviam sido trazidos pelas partes. Não tinha poderes para determinar outras provas, ainda que estas lhe parecessem imprescindíveis, para julgar adequadamente. Quando os elementos trazidos pelas partes não fossem suficientes, deveria o juiz decidir conforme as regras do ônus da prova: se nada ficou demonstrado, ele julgava em desfavor daquele que tinha o ônus de provar. Vigorava, pois, o princípio dispositivo, não só naquilo que se relacionava à propositura da demanda, mas à produção das provas. E isso constituía uma grande diferença entre o processo civil e o penal, no qual vigorava o princípio inquisitivo, com a possibilidade de o juiz investigar livremente, na busca da verdade real.

A atual dinâmica do processo civil não se compadece mais com a imagem do juiz como mero espectador, que assiste passivamente à produção de provas pelas partes.

É preciso distinguir: a iniciativa para a propositura da ação continua sendo das partes (salvo raríssimas exceções, como o inventário, que pode ser iniciado de ofício), cabendo a elas decidir o momento oportuno para tanto. Compete-lhes também fixar os contornos objetivos da lide. Ao autor cumpre expor na petição inicial os fundamentos de fato em que fundamenta o seu pedido, e ao réu, os da defesa, as motivações pelas quais entende que o pedido inicial deva ser desacolhido.

No entanto, proposta a ação o processo corre por impulso oficial, e o juiz, como destinatário das provas, deve ter participação ativa na sua produção. Deve indeferir as provas requeridas pelas partes, quando impertinentes ou desnecessárias, e, ainda, no silêncio delas, determinar as que lhe pareçam necessárias para um julgamento mais justo. Está ultrapassada a ideia de que, no processo civil, o juiz deve contentar-se com a verdade formal, quando a verdade real pode ser alcançada. O CPC, no art. 130, não deixa dúvidas a respeito, atribuindo ao juiz os mesmos poderes instrutórios que à parte.

Em vez de mero espectador, ele deve conduzir a produção de provas, determinando as que lhe pareçam necessárias. Mesmo nos processos que versem interesses disponíveis, há sempre um interesse público subjacente: o de que seja proferida a melhor sentença possível, para que se dê efetividade ao processo e garanta-se àquele que tem razão uma tutela jurisdicional adequada. É falsa a ideia de que no processo civil em que se discute sobre direitos disponíveis o juiz deva contentar-se com a verdade formal. Se possível, ele deve tentar apurar o que efetivamente ocorreu, para julgar em favor daquele que tem razão.

Com isso ele não fere a sua imparcialidade, mas estará buscando a verdade e o cumprimento adequado do seu ofício. A principal função do Judiciário é dar efetiva tutela jurisdicional a quem tenha razão.

As regras do ônus da prova só devem ser aplicadas em último caso. Se, depois de esgotados todos os meios possíveis, nada mais puder ser feito para que os fatos sejam esclarecidos, o juiz, obrigado a proferir sentença (vedada a pronúncia do non liquet), deve verificar a quem incumbia a obrigação de provar, julgando em seu desfavor, se tal obrigação não tiver sido cumprida.

Não se pode mais, portanto, afirmar que o processo civil é regido pelo princípio dispositivo, senão no que se refere à propositura da ação e à fixação dos contornos objetivos da lide. Quanto à produção de provas, melhor seria dizer que vale o princípio inquisitivo, tendo o magistrado a possibilidade de investigar e determinar livremente as provas que entenda pertinentes.

3.2. Princípio da persuasão racional (livre convencimento motivado)

Há três sistemas que podem ser adotados quanto à apreciação e à avaliação das provas, e que indicam a maneira pela qual o juiz deve firmar sua convicção. O primeiro é o da prova legal, pelo qual não cabe ao magistrado, mas ao legislador, valorar a prova. O valor de cada uma já vem estabelecido em lei, não podendo o juiz desobedecer a hierarquia por ela imposta. O CPC não adotou esse princípio, salvo em raras hipóteses, como a do art. 366, que atribui valor pleno e exclusivo ao instrumento público, quando ele for da substância do ato. A rigor, esse dispositivo nem trata propriamente de avaliação de provas. Ocorre que, quando o instrumento público for da substância do ato, ele não se aperfeiçoa senão pela sua lavratura. Trata-se de hipótese em que o juiz não pode convencer-se com base em prova testemunhal ou pericial, sendo imprescindível a apresentação do instrumento público.

O segundo princípio é o do julgamento de acordo com a consciência, que permite ao juiz julgar livremente de acordo com o que lhe parece mais acertado, ainda que não encontre provas para tanto, ou as encontre em sentido contrário. O julgador não precisaria justificar a sua decisão, que pode ser proferida consoante a sua consciência, ainda que sem apoio nas provas dos autos.

No Brasil, acolheu-se o terceiro princípio, que é intermediário entre os dois primeiros: o da persuasão racional do juiz, também denominado livre convencimento motivado. De acordo com o CPC, art. 131, o juiz apreciará livremente a prova, observando o que consta dos autos, mas, ao proferir a sentença, deve indicar os motivos que lhe formaram o convencimento.

Não há uma hierarquia das provas. O juiz deve ler os autos, analisar os elementos colhidos e formar livremente o seu convencimento. Porém, este deve fundamentar-se naquilo que esteja nos autos e ser exposto na sentença. A motivação deriva da necessidade de um controle pelas partes, pelos órgãos superiores e pela própria sociedade das atividades jurisdicionais.

3.3. Princípio da oralidade

Os procedimentos podem observar três tipos de formas: a oral, a escrita e a mista. A forma oral pura não é adotada no Brasil, porque se exige que os atos e termos do processo sejam documentados. Embora as audiências e requerimentos sejam realizados oralmente, faz-se necessária a sua redução a escrito. Os procedimentos do juizado especial cível, regulados pela Lei n. 9.099/95, observam com mais rigor as regras da oralidade. Mas mesmo neles há necessidade de documentação dos principais atos realizados ao longo do procedimento. Nem aí se poderia falar propriamente na adoção do princípio da oralidade, pois o procedimento é o misto.

Ao longo dos anos, a oralidade perdeu o significado original de procedimento em que todos os atos eram realizados oralmente. Hoje em dia, com a expressão “princípio da oralidade” quer-se significar a necessidade de o julgador aproximar-se o quanto possível da instrução e das provas realizadas ao longo do processo. Por isso, dele decorrem quatro subprincípios, todos indicativos da necessidade de o juiz manter-se próximo da colheita de provas. São eles:

a) Imediação: o julgador deve colher diretamente a prova. Não há, como em outros países, a distinção entre um juiz, responsável pela instrução, e outro, pelo julgamento. Quem vai julgar deve, de forma direta e sem intermediação, fazer a colheita das provas. As exceções a esse subprincípio ficam por conta da necessidade eventual de produção de provas em outras comarcas ou países, que é realizada por meio de carta precatória ou rogatória.

b) Identidade física do juiz: o magistrado que colhe prova oral em audiência fica vinculado ao julgamento do pedido. Ainda que não esteja mais judicando no mesmo órgão, deverá proferir sentença, sendo necessário remeter-lhe os autos. A redação do art. 132 do Código de Processo Civil sugere que do simples encerramento da instrução resulte a vinculação do juiz. Mas não é isso, e sim a colheita de prova oral na audiência, que o faz. Se, em uma audiência de instrução, as partes desistem dos depoimentos pessoais e da ouvida de testemunhas, dar-se-á por encerrada a instrução, passando-se à fase de alegações finais. O juiz não se terá vinculado, porque não houve colheita de provas orais. Quando a realização da audiência desdobra-se em mais de um dia, pois nem todas as testemunhas comparecem ou o número é tal que não é possível ouvi-las de uma vez, o juiz que iniciou a colheita da prova oral deve terminá-la, pois terá ficado vinculado, ressalvadas as exceções estabelecidas no art. 132. O magistrado que ouvir as primeiras testemunhas deverá ser o mesmo a ouvir as restantes na audiência em continuação.

A desobediência ao princípio, no processo civil, resulta na nulidade da sentença, que poderá ser declarada a requerimento da parte prejudicada ou, de ofício, pelo tribunal.

O art. 132 enumera as hipóteses em que o juiz se desvincula. São situações em que ele, tendo colhido prova oral em audiência, não mais fica atrelado ao julgamento do pedido, que será feito por quem o substitua.

Desvincula-se o juiz que for: a) convocado (por exemplo, para exercer funções na Corregedoria Geral da Justiça ou na presidência do tribunal); b) licenciado; o gozo de férias não desvincula. O processo deve aguardar o retorno do juiz vinculado, não podendo o seu substituto proferir sentença. Tampouco cessará a vinculação quando houver licença de curta duração, como as decorrentes de licença-paternidade ou de pequenos problemas de saúde. Porém, quando houver a concessão de licenças mais longas, incluindo a decorrente de maternidade, a vinculação cessará, porque não é razoável exigir que as partes esperem por longo período para que seja prolatada a sentença; c) afastado; d) promovido; e) aposentado.

Verificadas essas hipóteses, a sentença será proferida pelo juiz que suceder aquele que estava vinculado. Para garantir-lhe o livre convencimento, a lei faculta-lhe a possibilidade de mandar repetir as provas produzidas (art. 132, parágrafo único).

c) Concentração: a audiência de instrução é una e concentrada. A colheita da prova oral deve ser feita em uma única audiência, para que o juiz consiga uma visão sistemática dos fatos e possa recordar-se, com maior clareza, das provas produzidas, ao proferir o julgamento. Razões práticas, no entanto, podem fazer com que a audiência, embora una, possa realizar-se em mais de um dia. Isso ocorrerá, por exemplo, quando na mesma ocasião não for possível ouvir todas as testemunhas, seja em razão da ausência de alguma delas, seja em virtude do grande número de pessoas que devam ser ouvidas.

d) Irrecorribilidade das interlocutórias: a enunciação deste subprincípio pode induzir à falsa ideia de que as decisões interlocutórias, que não põem fim ao processo, são irrecorríveis. No entanto, o Código de Processo Civil indica o recurso apropriado contra elas, o agravo. Ocorre que esse recurso, como regra, não tem efeito suspensivo, de forma que a sua interposição não retarda o julgamento do processo. Com isso, o magistrado continua próximo da colheita de provas, não havendo longo transcurso de tempo entre ela e a prolação da sentença. Nos procedimentos do Juizado Especial, em que a oralidade é observada de forma mais intensa, as decisões interlocutórias são irrecorríveis. No CPC, verifica-se uma tendência a limitar a interposição de recursos contra as decisões interlocutórias. Em regra, o agravo fica obrigatoriamente retido nos autos, podendo o relator converter o de instrumento em retido quando não houver risco de prejuízo irreparável.

1 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 27.

2 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 244.

3 Nelson Nery Junior, Princípios, cit., p. 33.

livro II

INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL

capítulo I

INTRODUÇÃO

São aqueles que constituem o arcabouço da ciência. Todas as normas de cunho processual estão relacionadas ou têm por objeto um desses institutos fundamentais, que são quatro: a jurisdição, a ação, a defesa ou exceção e o processo.

A jurisdição é a atividade do Estado, exercida por intermédio do juiz, que busca a pacificação dos conflitos em sociedade pela aplicação da lei aos casos concretos; a ação é o poder de dar início a um processo, e dele participar, com o intuito de obter do Poder Judiciário uma resposta ao pleito formulado; a defesa é o poder de contrapor-se à pretensão formulada; e o processo é um conjunto de atos destinados a um fim, a obtenção do pronunciamento judicial a respeito dos pedidos formulados.

Toda ciência processual gira em torno desses institutos. Não há norma de cunho processual que não esteja relacionada com uma das quatro categorias.

capítulo II

JURISDIÇÃO

1. INTRODUÇÃO

É uma das funções do Estado, que se substitui às partes na solução dos conflitos de interesses. Nos primórdios da história humana, quando ainda não havia Estado nem leis, a resolução dos litígios era feita pelos próprios titulares dos interesses em disputa. O resultado era, quase sempre, a predominância do mais forte, ou do mais esperto, sobre o mais fraco ou menos inteligente, o que nem sempre se coadunava com os ideais de justiça. A solução dos conflitos era parcial, na medida em que dada pelas próprias partes envolvidas.

Com a evolução das instituições, o Estado assumiu para si, em caráter exclusivo, a responsabilidade de dar solução aos conflitos, proibindo que os próprios envolvidos o fizessem, de forma unilateral. Desde então, as lides passaram a ter uma solução imparcial.

Ao aplicar a lei, que é geral e abstrata, a um caso concreto, busca o Estado a pacificação social. Cumpre ao Poder Judiciário fazer atuar a vontade concreta da lei.

Fica evidenciado, pelo exposto, que uma das principais características da jurisdição é a substitutividade, que deriva de sua atividade de substituir as partes envolvidas no conflito para dar-lhes solução. Com isso, garante-se a exigência contemporânea de imparcialidade.

A jurisdição é exercida em relação a uma lide, que o interessado deduz perante o Estado-juiz, inerte por natureza. Ao ser acionado por um dos interessados, ele, por meio de um processo, irá aplicar a lei ao caso concreto, buscando dar solução ao conflito. Somente os atos jurisdicionais tornam-se imutáveis, porque a partir de um determinado momento não podem mais ser discutidos. Os atos administrativos podem ser revistos e não têm o caráter de definitividade que caracteriza a jurisdição.

2. JURISDIÇÃO, LEGISLAÇÃO e ADMINISTRAÇÃO

O poder é uno, pois há apenas uma separação de funções. A legislativa consiste na atividade de elaboração de normas gerais e abstratas, que são prévias ao conflito de interesses; a jurisdicional, na aplicação dessas normas ao caso concreto submetido à apreciação judicial (criação da norma jurídica concreta).

Não se confunde a função jurisdicional com a administrativa. São três as diferenças fundamentais: a administração não tem caráter substitutivo — os procedimentos administrativos são apreciados por ela mesma; só a jurisdição busca solucionar os conflitos de interesses aplicando a lei ao caso concreto; e só ela produz decisões de caráter definitivo.

3. PRINCÍPIO DA JURISDIÇÃO

Tradicionalmente, a doutrina menciona quatro princípios inerentes à jurisdição. São eles:

a) Investidura: só exerce jurisdição quem ocupa o cargo de juiz. A ausência de investidura implica óbice intransponível para o exercício da jurisdição, que é pressuposto processual da própria existência do processo.

b) Aderência ao território: os juízes só têm autoridade dentro do território nacional, respeitados os limites da sua competência. Esta nada mais é que a medida territorial da jurisdição.

É por essa razão que, fora dos limites territoriais de sua competência, eles devem buscar a cooperação dos outros magistrados, com a expedição de cartas precatórias.

c) Indelegabilidade: a função jurisdicional só pode ser exercida pelo Poder Judiciário, não podendo haver delegação de competências, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do juiz natural.

d) Inafastabilidade: a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV). Mesmo que não haja lei que se possa aplicar, de forma específica, a um determinado caso concreto, o juiz não se escusa de julgar invocando a lacuna.

4. ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO

Como emanação do poder estatal, a jurisdição é una e não comporta distinção de espécies, salvo por razões exclusivamente didáticas. A doutrina costuma classificá-la quanto ao seu objeto, tipo de órgão que a exerce e hierarquia.

Quanto ao objeto, classifica-se em civil, penal e trabalhista. Em relação ao organismo que a exerce, em comum ou especial, a primeira exercida pela justiça comum estadual e federal, e a segunda pela justiça trabalhista, militar e eleitoral.

Por fim, quanto à hierarquia, em superior e inferior, conforme as decisões provenham de órgão de instâncias superiores ou inferiores.

5. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

5.1. Competência internacional (jurisdição de outros Estados)

A jurisdição civil é exercida pelos juízes em todo o território nacional, nos termos do CPC, art. 1º. Não tem o juiz brasileiro jurisdição em outros territórios, porque, sendo ela uma manifestação do poder estatal, deve respeitar a soberania dos outros países.

Existem ações para as quais o juiz brasileiro tem jurisdição. Outras há, no entanto, que refogem ao âmbito da justiça brasileira. Dinamarco enumera três razões para que sejam estabelecidas regras de competência internacional, excluindo-se a jurisdição nacional para a apreciação de determinadas causas: “a) a impossibilidade ou grande dificuldade para cumprir em território estrangeiro certas decisões dos juízes nacionais, b) a irrelevância de muitos conflitos em face dos interesses que ao Estado compete preservar e c) a conveniência política de manter certos padrões de recíproco respeito em relação a outros Estados”[1].

A jurisdição, como manifestação de poder, encontra óbice na soberania de outros países. De nada adiantaria que a lei brasileira autorizasse o processamento de determinadas ações perante a nossa justiça se a decisão aqui proferida não fosse exequível, por violar ou ofender a soberania de outro país. Reciprocamente, há certas ações que só podem ser julgadas pela justiça brasileira, em caráter de exclusividade. Se o forem em outro país, serão aqui inexequíveis, porque o Superior Tribunal da Justiça lhes negará homologação.

Os atos executivos determinados pelo juiz de certo país não poderão ser cumpridos diretamente em outro sem a colaboração deste. É preciso que, primeiro, haja a homologação da sentença estrangeira, para que ela se torne exequível.

Também são excluídos de nossa jurisdição aqueles conflitos que não tragam qualquer interesse para a justiça brasileira. Um litígio entre estrangeiros, versando sobre fato ocorrido em outro território, não tem nenhuma relação com o Brasil. Por isso, não haveria qualquer razão para que a justiça brasileira dele se ocupasse.

A harmonia e a cooperação entre os países, o respeito mútuo entre eles e os esforços diplomáticos para a boa convivência entre as nações justificam que cada país estabeleça regras e limitações a respeito da extensão da sua jurisdição.

5.1.1. A sentença estrangeira

Uma decisão ou sentença proferida em outro país é ineficaz enquanto tal e não pode ser executada no Brasil, nem produz aqui os seus efeitos. A existência de processo em país estrangeiro também é irrelevante perante a justiça brasileira. Estabelece o CPC, art. 90, que a ação intentada no estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas. Mesmo a sentença estrangeira já transitada em julgado deve ser ignorada pelo juiz brasileiro. Para que ela se torne eficaz, é preciso que seja homologada perante o Superior Tribunal de Justiça, na forma do art. 105, I, i, da Constituição Federal.

A partir de então, ela se torna eficaz no Brasil, produzindo os efeitos da litispendência (há quem sustente que o disposto no art. 90 do CPC não está mais em vigor, porque o Brasil é signatário do Código de Bustamante, cujo art. 394 dispõe em contrário, aduzindo que a pendência de processo no estrangeiro impede a propositura de ação idêntica no Brasil)[2].

5.1.2. Competência do juiz brasileiro

Os arts. 88 e 89 do CPC cuidam das ações que podem correr perante a justiça brasileira. Esses dispositivos contêm todas as hipóteses de ações que podem tramitar no Brasil. As que não se enquadrarem no rol não podem ser aqui julgadas, pois o juiz brasileiro carece, não propriamente de competência, mas da própria jurisdição. Por isso, o processo será extinto sem julgamento de mérito. Essa solução difere daquela estabelecida em lei para a incompetência do juízo, dentro do território nacional, solucionada com a remessa dos autos ao foro e juízo competentes. Diferente é a solução quando falta ao juiz brasileiro jurisdição. Não teria cabimento que ele remetesse os autos a outro país, restando a extinção do processo sem resolução de mérito.

Os dois dispositivos acima mencionados elencam, pois, as hipóteses de ações que podem ser julgadas pela justiça brasileira. Há, no entanto, uma diferença importante entre eles: o primeiro cuida da competência concorrente, e o segundo, da exclusiva.

No caso do art. 88, a justiça brasileira se reconhece competente, mas não nega que a de outros países também o seja. Cabe ao interessado optar entre propor a ação no Brasil ou em outro país igualmente competente. Se optar por outro país, a sentença lá proferida será ineficaz em território nacional enquanto não homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Nas hipóteses do art. 89, a competência da justiça brasileira é exclusiva. Se houver sentença estrangeira versando sobre essas matérias, o Superior Tribunal de Justiça jamais a homologará, de sorte que ela estará condenada a permanecer sempre ineficaz em território brasileiro.

5.1.3. Competência concorrente

São três as hipóteses do art. 88 do CPC. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

a) o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil. Em regra, as demandas são aforadas no domicílio do réu. Na busca de proteção aos interesses do cidadão brasileiro, a lei estabelece a competência da justiça brasileira quando ele for réu, o que vale para pessoa natural ou jurídica, e mesmo para pessoa jurídica estrangeira que tiver no Brasil agência, filial ou sucursal (CPC, art. 88, parágrafo único);

b) no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação. Ainda que ambas as partes sejam estrangeiras, será competente a justiça brasileira quando o contrato celebrado entre elas tiver estipulado o Brasil como praça de cumprimento da obrigação;

c) a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Essa norma tem especial importância para as ações de reparação de danos por ato ilícito. Ainda que ele tenha sido praticado por estrangeiro, a competência será da justiça brasileira se o foi em território nacional.

5.1.4. Competência internacional exclusiva

O art. 89 do CPC enumera duas hipóteses apenas, estabelecendo que compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

a) conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil, pois estes fazem parte do território nacional. Permitir que a autoridade estrangeira possa proferir sentença versando sobre parte de nosso território ofende a soberania nacional. Não há necessidade de que a demanda tenha natureza real. Mesmo que pessoal, será de competência exclusiva da autoridade brasileira se for relativa a imóvel;

b) proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Embora a lei se refira a inventário, a regra estende-se, por analogia, aos arrolamentos comuns e sumários.

O dispositivo não fez qualquer alusão aos tipos de bens que devem integrar o espólio, de sorte que o dispositivo se aplica sejam eles móveis ou imóveis, sendo irrelevantes a origem e o domicílio do autor da herança.

5.1.5. Autoridade judiciária brasileira e direito material estrangeiro

O CPC deixa explícito que a jurisdição brasileira exerce-se nos limites do território nacional. Mas a autoridade brasileira pode aplicar, nos processos que aqui tramitam, normas de direito substancial estrangeiro. O art. 337 prevê expressamente essa possibilidade, aduzindo que a parte que alegar direito estrangeiro provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. A aplicação de lei substancial estrangeira no Brasil não é regida pelo CPC, mas, em regra, pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O art. 10, § 1º, por exemplo, determina que a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, desde que não lhes seja mais favorável a lei do país do de cujus.

5.2. Competência interna

5.2.1. Noções sobre a estrutura do Poder Judiciário

O Brasil acolheu o sistema da tripartição de Poderes. O Judiciário é um dos Poderes do Estado que goza de independência e deve conviver harmonicamente com os demais, o Legislativo e o Executivo (CF, art. 2º).

A Constituição Federal trata do Poder Judiciário nos arts. 92 a 126. Há dispositivos que cuidam dos órgãos que o integram, da forma de composição e investidura em cada um deles, suas competências, garantias e prerrogativas, bem como das restrições impostas aos seus membros. É a Constituição Federal que indica, portanto, quais são os órgãos judiciários, definindo-lhes a competência.

Ao Poder Judiciário cabe o exercício da função jurisdicional. Seus integrantes formam a magistratura nacional, e seus órgãos são os juízos e os tribunais, aos quais, em regra, compete o reexame das decisões proferidas pela primeira instância. A CF estabelece, no entanto, casos em que a competência é originária dos tribunais.

Dispõe, também, sobre a distinção entre a justiça comum e as especiais, que são a trabalhista, cujos órgãos principais estão enumerados na CF, art. 111, a eleitoral, tratada nos arts. 118 e s., e a militar, mencionada no art. 122, estabelecendo suas competências. No topo de cada uma dessas justiças especiais há um órgão de cúpula: Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar. Das suas decisões só poderá caber recurso ao Supremo Tribunal Federal.

A justiça comum, a seu turno, desdobra-se em estadual e federal. Esta é composta por juízos e Tribunais Regionais Federais.

Sua competência é dada ratione personae, pela participação, no processo, como parte ou interveniente, das pessoas jurídicas de direito público federais e empresas públicas federais.

A competência da justiça comum estadual é supletiva. Cabe-lhe o julgamento de todas as demandas que não forem de competência das justiças especiais, nem da justiça comum federal. Incumbe aos Estados organizar a sua respectiva justiça, respeitados os dispositivos da CF. Haverá, nos Estados, juízos e tribunais estaduais, com competência estabelecida na Constituição Estadual e nas leis de organização judiciária. No Estado de São Paulo, a segunda instância é composta pelo Tribunal de Justiça.

Sobrepairando aos órgãos de primeiro e segundo graus de jurisdição, tanto da justiça estadual quanto da federal, há o Superior Tribunal de Justiça, criado pela CF de 1988 (arts. 104 e s.). A função precípua desse órgão é resguardar a lei federal infraconstitucional.

Acima de todos os órgãos encontra-se o Supremo Tribunal Federal, guardião supremo da Constituição Federal, cuja competência é estabelecida no seu art. 102.

Esses dois órgãos são as instâncias máximas da justiça brasileira: o Superior Tribunal de Justiça, para os assuntos de direito federal, e o Supremo Tribunal Federal para as questões relacionadas à Constituição Federal.

Aos tribunais compete, em caráter exclusivo, elaborar os seus regimentos internos, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.

5.2.2. Conceito de foro e de juízo

A palavra “foro” é equívoca, porque usada em mais de um significado. Em sentido amplo, indica a base territorial sobre a qual cada órgão judiciário exerce a sua jurisdição. O foro do STF e do STJ, bem como dos tribunais superiores das justiças especiais, é todo o território nacional. Já o dos tribunais de segundo grau de jurisdição é a soma dos âmbitos dos foros de todas as comarcas e varas a eles submetidas. O foro dos Tribunais de Justiça estaduais é o território do respectivo Estado; dos Tribunais Regionais Federais, é a soma de todas as varas que pertencem à região que lhe é afeta, havendo atualmente cinco regiões no Brasil, entre as quais se distribui a competência da justiça federal.

Em primeira instância, foro é designação utilizada como sinônimo de comarca. Cada um dos Estados da Federação está dividido em comarcas, sobre as quais os juízes exercem sua jurisdição. Elas são o foro de jurisdição dos juízes estaduais, em primeiro grau de jurisdição. Não se pode confundir a expressão “foro”, no sentido dado pelo CPC, como sinônimo de comarca, com a utilizada frequentemente pelas leis de organização judiciária, que chamam “foro” às unidades administrativo-judiciárias de competência, dentro da mesma comarca. No Estado de São Paulo, por exemplo, a comarca da capital tem um foro central e diversos foros regionais. Esses foros, instituídos pela lei de organização judiciária, constituem unidades orgânico-administrativas, em que há o agrupamento de diversos juízos, com igual competência.

A comarca da capital é, portanto, um único foro, no sentido que o CPC empresta a essa palavra. Mas, de acordo com a lei de organização judiciária estadual, ela está dividida em foro central e foros regionais.

É preciso que se tenha sempre o cuidado, portanto, de averiguar em qual sentido a palavra foro está sendo empregada, se no da lei processual ou no da lei de organização judiciária, para que se evitem equívocos que podem decorrer de uma eventual confusão entre esses significados.

Na justiça federal não há comarcas, mas seções judiciárias. De início, como só existiam varas federais nas capitais dos Estados, cada um deles e o Distrito Federal constituíam uma seção judiciária (CF, art. 110).

No entanto, hoje existem varas federais em diversas cidades do Estado de São Paulo, por exemplo, de maneira que o foro (dimensão territorial da jurisdição) da capital não se estende mais a todo Estado, havendo diversos outros foros no interior. Na seção judiciária, que engloba o Estado todo, há o foro da capital e os foros das varas federais do interior, que são as respectivas porções territoriais por elas abrangidas.

Com foro não se confundem os juízos. Cada um dos órgãos jurisdicionais é um juízo. Na justiça comum estadual o conceito de juízo coincide com o das varas: unidade judiciária, integrada por um juiz e respectivos auxiliares.

Assim, sendo foro comarca, é comum que em um mesmo foro existam vários juízos. Na capital de São Paulo eles são agrupados, de acordo com a lei de organização judiciária, em foro central e foros regionais. Do ponto de vista do CPC, estes nada mais são que agrupamentos de juízos, e não propriamente foros (comarcas).

A questão é relevante, porque estão no CPC as normas que permitem apurar o foro (comarca) competente, mas estão na lei de organização judiciária as que versam sobre o juízo. Como foro central e foro regional são agrupamentos de juízos, e não comarcas, para apurar se a competência é de um ou de outro devem ser consultadas as normas de organização judiciária, e não as da lei processual.

5.2.3. A competência de foro e de juízo

A CF atribui à União competência para legislar sobre processo (art. 22, I), e aos Estados, para organizar a sua justiça (art. 96, II, d). Também outorga a estes competência supletiva para legislar sobre procedimento (art. 24 e parágrafos). É preciso não confundir as leis de processo com as de organização judiciária. As primeiras são todas aquelas que tratam da atividade jurisdicional. Como ensina Arruda Alvim, “tudo aquilo que diga respeito à tutela do direito invocado, à produção de provas que objetivem demonstrar esse direito, é matéria de processo”[3]. A competência para elaborá-las é da União e, supletivamente, na forma da CF, art. 24 e parágrafos, do Estado.

Todavia, a atribuição para editar normas de organização judiciária, aquelas que tratam da estruturação da justiça estadual e da regulamentação e constituição dos órgãos judiciários, é do Estado.

No tema da competência, três verificações hão de ser feitas: primeiro, qual a justiça competente, se a comum ou as especiais. Para tanto, basta examinar a Constituição Federal. Depois, procura-se descobrir qual o foro competente (comarca). É o CPC que fornece as regras para essa busca.

Apurada a comarca em que correrá a demanda, cumpre ainda verificar qual o órgão judiciário dentro dessa comarca (juízo) que deverá proceder o julgamento. Para tanto, não é mais o CPC que fornecerá as regras, mas as leis de organização judiciária estaduais. As normas federais permitirão que se apure até qual a comarca competente, mas, dentro dela, será preciso recorrer às normas estaduais de organização judiciária para apurar-se o juízo.

5.2.4. Competência absoluta e relativa

As regras de competência podem ser imperativas e cogentes ou apenas dispositivas. No primeiro caso, devem ser conhecidas pelo juiz, de ofício, e não podem ser objeto de derrogação pelas partes em nenhuma circunstância. Essas normas instituem a competência absoluta. Há, no entanto, aquelas de cunho dispositivo, que estão sujeitas ao exclusivo alvedrio das partes. São sujeitas a prorrogação e derrogação, porque a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, devendo ser alegada pelo réu por meio de exceção, no prazo de contestação. Além disso, a competência relativa pode ser alterada pelas partes por meio da eleição de foro.

O legislador distingue as situações de competência absoluta ou relativa, levando em conta critérios de ordem política. Há casos em que o interesse público recomenda a fixação de regras de competência que não podem ser alteradas, sob pena de grave prejuízo ao funcionamento do Judiciário; há outros em que razões imperativas dessa ordem não estão presentes, devendo ser preservadas a liberdade das partes e a comodidade de seu acesso à justiça.

As principais diferenças entre as regras de competência absoluta e relativa são as seguintes:

a) as causas de modificação de competência (prorrogação, derrogação, conexão e continência) só se aplicam à relativa, não à absoluta;

b) a incompetência absoluta constitui objeção, matéria de ordem pública que deve ser reconhecida e declarada pelo juiz a qualquer tempo. Pode ser conhecida em qualquer grau de jurisdição, exceto nas instâncias extraordinárias, em grau de recurso extraordinário ou especial, que exigem prequestionamento. Até mesmo em embargos infringentes e em reexame necessário deve ser feita, de ofício, a sua verificação. O réu deve alegá-la como preliminar em contestação, mas, se não o fizer, a matéria não se tornará preclusa, podendo ser alegada posteriormente. O juiz que reconhecê-la deve determinar a remessa dos autos ao foro ou juízo competentes, sendo nulos os atos decisórios praticados até então. A sentença proferida por juízo absolutamente incompetente é nula e enseja a propositura de ação rescisória.

A incompetência relativa, por não constituir matéria de ordem pública, não pode ser conhecida pelo juiz de ofício (Súmula 33 do STJ). Caberá ao réu alegá-la, opondo exceção no prazo de resposta, sob pena de haver prorrogação, caso em que o juiz, antes incompetente, tornar-se-á plenamente competente.

A distinção entre competência absoluta e relativa só diz respeito à competência de foro (comarca). A competência de juízo é sempre absoluta. As regras fixadas nas leis de organização judiciária para apuração de qual o juízo competente, dentro de uma comarca, são sempre absolutas.

5.2.5. Princípio da perpetuatio jurisdictionis

Seria melhor denominado “princípio da perpetuação da competência”, e não da jurisdição. Vem previsto no CPC, art. 87.

A competência é determinada no momento da propositura da demanda, sendo irrelevantes as alterações posteriores do estado de fato ou de direito, salvo se suprimirem o órgão jurisdicional ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Se o órgão judiciário for suprimido, os processos que por ele tramitavam serão remetidos a outro juízo. O mesmo ocorrerá se sobrevier uma alteração de competência em razão da matéria ou da hierarquia. Foi o que ocorreu, por exemplo, com os processos que versavam sobre união estável. Aqueles que já estavam em curso nas varas cíveis foram remetidos às varas de família, em decorrência da lei superveniente, que alterou a competência ratione materiae.

Em casos de desmembramento de comarca, existe controvérsia sobre o destino dos processos referentes aos réus domiciliados na outra circunscrição recém-criada. Há decisões do Superior Tribunal de Justiça determinando a remessa dos autos à nova comarca que resultou do desmembramento (STJ, 4ª Turma, REsp 150.902-PR, rel. Min. Barros Monteiro). Entretanto, o entendimento predominante é de que deva prevalecer a perpetuação de competência, permanecendo os processos em andamento na comarca originária. Nesse sentido, a lição de Athos Gusmão Carneiro sobre a necessidade de remeter os autos de processo em andamento à comarca desmembrada: “Doutrina majoritária responde negativamente, em face da regra do art. 87 do Código de Processo Civil e considerando tratar a hipótese de modificação do ‘estado de direito’, ou melhor, das regras jurídicas de determinação de competência, sendo portanto irrelevante a modificação de tais regras relativamente às causas já anteriormente propostas. Mas a orientação da doutrina nem sempre vem sendo acolhida, no plano administrativo, pelos Tribunais”[4].

5.2.6. Critérios para a fixação de competência

O Código de Processo Civil utilizou a divisão tripartida de critérios para a classificação de competência. Essa forma de repartição tornou-se clássica, em especial a partir da obra de Chiovenda, e teve imensa repercussão entre os processualistas, que, de uma forma ou de outra, a adotam com algumas variações.

Os critérios dividem-se em três grupos:

a) objetivo: fixa a competência em razão da matéria e do valor da causa. É utilizado, em regra, pelas leis de organização judiciária para a fixação de competência de juízo. De acordo com o CPC, art. 111, a competência estabelecida em razão da matéria é absoluta, e em razão do valor da causa é relativa;

b) territorial: regulamenta a competência de foro, que é relativa;

c) funcional: abrange a competência hierárquica e a que se aplica aos processos que mantêm com outros em andamento uma relação, de maneira que caiba ao juízo onde se processa o primeiro conduzir também o segundo. É regra de competência absoluta.

Dinamarco critica, com razão, a adoção da divisão tripartida de competência, aduzindo que não se ajusta plenamente à nossa realidade jurídica. Efetivamente, a adoção pura e simples dessa divisão torna insolúveis determinadas questões de competência, mormente quando há necessidade de utilização de fatores conjugados para a sua apuração. Outra crítica que o sistema adotado pelo CPC suscita é a de estabelecer a competência pelo valor da causa como sendo relativa. No entanto, o próprio Código menciona que o valor da causa é regra para fixação de competência de juízo, e não de foro. E as regras de competência de juízo são sempre absolutas, não podendo ser objeto de derrogação entre as partes, uma vez que a lei processual permite a eleição de foro, e não de juízo[5].

5.2.7. Regras gerais para apuração de competência

São várias as dificuldades que suscitam a apuração de competência. Cumpre àquele que pretende aforar a demanda examinar:

a) se o processo não é de competência originária do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

b) se deve ser julgado por alguma das justiças especiais e, em caso afirmativo, pela primeira instância, ou pelos tribunais correspondentes;

c) se, sendo da justiça comum, deve ser julgado pela justiça federal ou estadual;

d) se é ou não de competência originária dos tribunais estaduais ou federais;

e) qual o foro competente;

f) qual o juízo competente.

Esse exame deve levar em conta os elementos da ação, considerados in statu assertionis, tal como fixados concretamente na demanda. Por exemplo, se aforada em face da União, a competência será da justiça federal, ainda que ela seja considerada parte ilegítima. O que o juiz considera são os elementos da ação tal como fixados na petição inicial, tenham sido eles escolhidos acertadamente pelo autor ou não.

Para solucionar as questões referentes à competência, todos os elementos da ação deverão ser examinados: cumpre ao juiz verificar, inicialmente, quem são as partes, porque a presença de determinadas pessoas ou de certos entes pode ter relevância (o CPC não incluiu, entre os critérios para a apuração, o da competência por pessoa, mas faz uso dele quando determina a remessa dos autos à justiça federal, se houver a participação da União no processo, ou quando estabelece a competência do domicílio do autor, nas ações de separação e divórcio propostas por uma mulher). Em seguida, deve examinar a causa de pedir, que, em muitos casos, tem relevância na verificação da competência. Por exemplo, nas ações de reparação de danos por acidente de trânsito, a competência será a do domicílio do autor ou do local do acidente; por fim, deve o juiz verificar o pedido, que também terá repercussão para a competência. Por exemplo, se o bem da vida postulado é um imóvel, e o que se pede é o reconhecimento de um direito real sobre ele, a competência será a da situação do imóvel, ao passo que se o bem for móvel, a demanda deverá ser proposta no domicílio do réu.

A competência originária do Supremo Tribunal Federal está fixada no art. 102, I, da Constituição Federal; do Superior Tribunal de Justiça, no art. 105, I; e das justiças especiais, nos arts. 114, 121 e 124, todos da Constituição Federal.

5.2.8. Competência da justiça federal de primeira instância

A CF, no art. 109, estabelece, em onze incisos, a competência dos juízes federais para processos de natureza criminal e cível.

Ela é, em regra, fixada em razão de pessoa, pela participação, no processo, de pessoas jurídicas de direito público federais e empresas públicas, autoridades federais e indígenas, mas também pode ser determinada pela matéria, como na hipótese do art. 109, III, e até em virtude do tipo de processo, como no art. 109, VII e VIII.

De todas as hipóteses, a mais comum é a da participação no processo da União, entidade autárquica e empresa pública federal. Embora a lei não mencione, as fundações públicas federais também deslocam a competência para a justiça federal. Mas a presença, no processo, das sociedades de economia mista federais não atribui competência à justiça federal (Súmula 508 do STF).

Não é necessário que esses entes figurem no processo na qualidade de autores ou réus, bastando que sejam intervenientes (assistentes, opoentes, denunciados ou chamados ao processo). No entanto, a CF excepciona as causas de falência, acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

O juízo universal da falência atrai todas as demandas relacionadas à massa falida, incumbindo-lhe o julgamento dos pedidos e incidentes concernentes à execução universal. Por isso, se a União quiser habilitar o seu crédito, deve requerê-lo ao juízo universal da quebra, e não à justiça federal.

As ações envolvendo acidentes de trabalho também correm perante a justiça comum estadual, embora sejam dirigidas em face do INSS, que é uma autarquia federal (essas ações não se confundem com as de reparação de danos ajuizadas contra o patrão, que, desde a Emenda Constitucional n. 45/2004, passaram à competência da justiça do trabalho). A seguir a regra geral, deveriam ser propostas e julgadas perante a justiça federal. No entanto, a CF excepciona a regra geral, determinando que elas sejam julgadas pela justiça estadual. Mas isso só nas ações que versam sobre acidente do trabalho. Sendo essas demandas de competência da justiça estadual, eventual recurso interposto contra as decisões nelas proferidas deverá ser encaminhado ao tribunal estadual correspondente. Com as ações de natureza acidentária não se confundem as previdenciárias. Nas primeiras, o que se postula é um benefício da previdência social a que se faz jus em virtude de ter havido um acidente do trabalho; nas segundas, o que se pede é um benefício que não é fruto de acidente, mas decorrência da contribuição à previdência social. Aquelas são de competência da justiça estadual; essas, ajuizadas em face do INSS, são de competência da justiça federal. No entanto, nos termos da CF, art. 109, § 3º: “Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara e do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual”.

A competência para julgar as ações acidentárias é originária da justiça estadual, mesmo onde existam varas federais. Por isso, eventual recurso contra as decisões nelas proferidas será julgado pelo tribunal estadual. Todavia, a competência para as ações previdenciárias é originária da justiça federal, sendo supletiva a da justiça estadual, onde ainda não houver juízo federal. O juiz estadual que julga a ação previdenciária faz as vezes do federal. Por isso, o recurso contra as decisões proferidas nessas ações deve ser julgado pelo tribunal federal, e não pelo estadual, ainda que a sentença tenha sido prolatada pelo juiz estadual. Outra hipótese em que o juiz estadual atua no exercício da competência federal é a das execuções fiscais da União e entidades autárquicas propostas no domicílio do contribuinte onde não haja vara federal, cabendo recurso para o Tribunal Regional Federal.

Também não serão julgadas pela justiça federal as ações de competência das justiças especializadas, ainda quando delas participem pessoas jurídicas de direito público federais e empresas públicas.

As demais hipóteses de competência da justiça federal são as enumeradas na CF, art. 109, II: “as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País”; inciso III: “as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional”; inciso VIII: “os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal...”; e o inciso XI: “a disputa sobre direitos indígenas”.

5.2.9. Competência da justiça federal de segunda instância

A competência dos Tribunais Regionais Federais é estabelecida na CF, art. 108. Compete-lhes, originariamente, o julgamento das ações rescisórias de seus próprios julgados ou dos juízes federais da região; os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal; os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; e os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao tribunal (art. 108, I, b, c, d, e). Em grau de recurso, compete-lhes o julgamento das causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

5.2.10. A decisão sobre a existência de interesse da União e entidades federais

Muito se controverteu sobre a possibilidade de a justiça estadual indeferir o deslocamento da competência para a justiça federal quando algum dos entes mencionados na CF, art. 109, caput, demonstra o seu interesse de ingressar no feito. Para uns, a justiça estadual poderia legitimamente examinar se o interesse invocado é autêntico e pertinente, para decidir sobre a remessa dos autos à justiça federal. Para outros, só a esta seria dado examinar se a União tem mesmo interesse.

A questão tornou-se mais acesa ante a proliferação de ações de usucapião, em que a União requeria o seu ingresso, alegando ter interesse porque a área discutida era aldeamento indígena. Muitos juízes estaduais indeferiam o ingresso da União, aduzindo que o interesse demonstrado não era autêntico, dada a notória inexistência de índios nas áreas objeto de discussão.

O STJ editou a Súmula 150, que assim dispõe: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”.

Diante disso, fica evidenciada a competência da justiça federal para decidir sobre o interesse desses entes. Caso um deles requeira a sua intervenção em processo que tramita perante a justiça estadual, nada restará ao juiz senão determinar a remessa à justiça federal, única competente para decidir sobre a existência ou não desse interesse.

No entanto, a Súmula 150 deve ser interpretada com ressalva. Não é sempre que o juiz estadual deve remeter os autos à justiça federal para que ela aprecie o interesse da União, mas só quando o pedido de ingresso estiver razoavelmente fundado. Se não o estiver, ou não encontrar respaldo nos elementos trazidos pela requerente, deve o juiz estadual indeferir a remessa dos autos. É o que vem sendo decidido nos casos dos aldeamentos indígenas quando é notório que eles não existem mais (Súmula 650 do STF). O STJ, no acórdão publicado em RSTJ, 103/285, que julgou o Recurso Especial n. 114.359-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, decidiu que compete ao juiz estadual afastar a alegação de interesse da União Federal, em ação de usucapião, em verificando faltar fundamentação razoável, do ponto de vista jurídico, ao seu interesse, bem como por absoluta impossibilidade física. Na ementa desse acórdão consta que “A Súmula 150/STJ não impede que o juiz estadual afaste a alegação de interesse da União, quando sem fundamentação razoável, do ponto de vista jurídico, ou por absoluta impossibilidade física, como tem sido reconhecido, em casos tais, na instância ordinária”. No mesmo sentido, JTJ, 224/205, rel. Rodrigues de Carvalho.

5.3. Foro competente

Depois de verificar se a competência é da justiça estadual ou federal, cabe analisar qual o foro em que a demanda deve ser proposta. Na estadual, como a organização judiciária divide o Estado em comarcas, cumpre apurar qual delas é competente, e na federal qual o foro federal competente.

O CPC, nos arts. 94 a 100, apresenta as regras essenciais para essa apuração. A esses dispositivos deve ser acrescentado o art. 109, §§ 1º e 2º, da CF, que trata de competência de foro na justiça federal.

O CPC, art. 94, apresenta a regra geral de apuração de foro: as ações pessoais e as reais sobre bens móveis devem ser aforadas no domicílio do réu. Essa a regra a ser observada se não houver normas especiais que disponham de maneira diversa. Nos arts. 95, 99 e 100 há exceções à regra geral do art. 94, que sobre ela prevalecem. Os arts. 96, 97 e 98 não constituem verdadeiros foros especiais, mas meras explicitações da regra geral do art. 94. Tratam do inventário, que corre no domicílio do de cujus, das ações contra o ausente, que devem ser propostas no seu último domicílio, e do incapaz, que deve ser demandado no domicílio de seu representante, como manda o CC, art. 76.

Admite-se a existência de foros concorrentes quando a ação puder ser proposta em mais de um foro, indistintamente. É o que ocorre nas demandas de natureza pessoal propostas em face de dois ou mais réus com domicílios em comarcas diferentes. Diz a lei que o autor poderá propor a ação em qualquer uma delas. Ou ainda nas ações propostas por vítimas de acidente de trânsito, que podem ser aforadas no domicílio da vítima ou no do local do acidente.

5.3.1. Foro comum (art. 94 do CPC)

A opção do legislador brasileiro foi considerar como foro comum para a propositura de ações o do domicílio do réu. Esse o critério que deve prevalecer na falta de fixação de foro especial.

A escolha do legislador afigura-se a mais apropriada: o autor tem a vantagem de eleger o momento mais oportuno para aforar a sua demanda e de selecionar quem será, ou serão os réus em face de quem ela será proposta. Razoável, portanto, que prevaleça o foro do domicílio do réu, para que ele tenha, ao menos, o benefício de responder à demanda, sem a necessidade de deslocar-se.

Embora a lei mencione “réu”, a regra geral aplica-se também aos processos cautelares (que seguem a regra de competência do processo principal) e os de execução.

O disposto no CPC, art. 94, aplica-se às ações fundadas em direito pessoal, seja sobre bens móveis ou imóveis, e em direito real sobre bem móvel. Quando o bem pretendido for móvel, a competência será sempre do domicílio do réu. Quando imóvel, cumprirá verificar se a ação versa sobre direito real (CC, art. 1.225) ou pessoal. No primeiro, aplica-se o art. 95, e a demanda será proposta no foro de situação do imóvel. No segundo, segue-se a regra geral.

O art. 94 é válido para as pessoas naturais e jurídicas, sendo incumbência da lei civil conceituar domicílio, o que ela faz nos arts. 70 a 76. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Quanto às relações concernentes à profissão, é também domicílio da pessoa natural o lugar onde ela é exercida (CC, art. 72). A lei civil acolheu a possibilidade de pluralidade de domicílios. Se o réu tiver mais de um, a demanda poderá ser proposta em qualquer deles, havendo aí foros concorrentes, que também existirão quando a demanda for ajuizada em face de mais de um réu com domicílios diferentes.

O domicílio daquele que não tem residência habitual será o lugar onde ele for encontrado (CC, art. 73), caso em que a demanda será aí proposta ou no domicílio do autor (CPC, art. 94, § 3º).

Há pessoas que têm domicílio necessário, e nesse foro serão demandadas, como o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso (CC, art. 76). O domicílio das pessoas jurídicas é aquele estabelecido no CC, art. 75: da União, o Distrito Federal; dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; e das demais pessoas jurídicas, as respectivas diretorias ou administrações ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou ato constitutivo. Caso a pessoa jurídica tenha diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

Todas essas regras de fixação de domicílio do Código Civil repercutem no CPC, em que há vários dispositivos que parecem instituir foro especial, mas que se limitam a definir qual o domicílio de certas pessoas.

Por exemplo, como a lei civil diz que o domicílio do incapaz é o do seu representante legal, o CPC, art. 98, determina que aí ele seja demandado. O mesmo vale para o domicílio do ausente (art. 97), da agência ou sucursal, pelas obrigações nela contraídas (art. 100, IV, b), o local da sede, para os litígios em que for demandada pessoa jurídica (art. 100, IV, a), o do exercício da atividade principal, para sociedades sem personalidade jurídica, e o do domicílio do de cujus, para as causas relacionadas a inventários e partilhas.

Esses não são foros especiais, mas comuns, tendo a lei processual apenas indicado o domicílio dessas pessoas ou entes. Isso é importante porque, como foros comuns, eles não prevalecem sobre os especiais.

O foro comum é apurado utilizando-se o critério territorial de competência. Por isso, ela é relativa, podendo ser objeto de modificação, na forma da lei processual civil.

5.3.2. Foros especiais

a) Foro de situação da coisa: o art. 95 estabelece um foro especial: as ações que versam sobre direito real sobre bens imóveis devem ser propostas no foro de situação da coisa (forum rei sitae). O mesmo dispositivo ainda estabelece que a competência, nesse caso, é, em regra, absoluta. Em regra, porque se permite a eleição de foro ou a opção pelo domicílio do réu, desde que a demanda não verse sobre propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova, caso em que a competência será relativa.

A regra do art. 95 decorre da conveniência de que o litígio seja decidido no local em que está a coisa, para que o juiz tenha mais subsídios para proferir o julgamento. Cabe ao legislador civil definir quais são os direitos reais e quais os bens imóveis. Para os fins de apuração de competência, ele considerou as ações possessórias como reais, tanto que determinou o seu aforamento no foro de situação da coisa. Mas só para fins de competência as possessórias devem ser consideradas reais. Sua verdadeira natureza jurídica é pessoal, pois a posse não foi incluída entre os direitos reais enumerados no CC, art. 1.225. Tampouco seguem as regras das ações que versam sobre direito real imobiliário, no que concerne à necessidade de outorga uxória no polo ativo e litisconsórcio necessário no polo passivo (art. 10, § 2º, do CPC).

Quando o autor formular pedidos cumulados, de natureza pessoal e real sobre bens imóveis, prevalece a competência absoluta do foro de situação da coisa (RT, 651/186). No entanto, tem sido decidido que “A regra de competência absoluta insculpida no art. 95, CPC, não tem incidência quando o pedido de reintegração de posse é deduzido como mero efeito ou extensão do pedido principal de resolução do compromisso de compra e venda” (RSTJ, 74/229).

Nas ações de resolução de contratos de compra e venda, ou compromisso, com pedido cumulado de reintegração de posse, a competência será a do domicílio do réu, porque a devolução da coisa é consequência da resolução do contrato, sendo esta a postulação principal.

A força atrativa do foro de situação da coisa estende-se também às ações conexas. Caso o imóvel esteja situado em mais de um foro, a demanda poderá ser proposta em qualquer um deles (foro concorrente).

O legislador, ao enumerar, no art. 95, os tipos de litígios relacionados a direitos reais, em que a competência será absoluta, sanou a maior parte das dificuldades que poderiam surgir sobre o assunto. Entretanto, ainda há situações de grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Por exemplo, a ação em que se pede a desapropriação indireta de imóvel, isto é, a reparação de danos, proveniente do apossamento de um bem pela Fazenda Pública, sem o regular processo expropriatório. Conquanto o pedido seja de indenização, o que faria supor a sua natureza pessoal, tem-se pacificado o entendimento de que a demanda deve ser proposta no foro de situação da coisa, porque ela repercute no direito de propriedade. Acolhido o pedido e feito o pagamento da indenização, haverá transferência de propriedade do bem para o ente público que dele se apossou.

Também há controvérsia sobre as demandas de adjudicação compulsória. O art. 24 do Decreto-lei n. 58/37 estabelece que a competência é a do foro de situação do lote comprometido ou aquele a que se referir o contrato de financiamento, quando as partes não hajam contratado outro. A leitura do dispositivo faz supor que, nessas demandas, embora o foro seja o da situação do imóvel, a competência é relativa, porque se admite eleição. No entanto, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu que, nas ações de adjudicação compulsória, o foro de situação da coisa prevalece sobre o de eleição (RT, 514/243).

Muito controversa é a questão da competência nas execuções hipotecárias. A sua natureza, porém, é pessoal, porque o que está sendo postulado é o dinheiro a que o credor faz jus, e não o imóvel, que foi dado como garantia, para que sobre ele recaia a penhora. Isso não torna a execução uma ação real, devendo ser seguida a regra geral de competência do domicílio do réu.

b) Foro da residência da mulher: estabelece o CPC, art. 100, I, que as ações de separação judicial, conversão desta em divórcio e anulação de casamento correm no domicílio da mulher. A elas devem-se acrescentar as de divórcio direto, criado pela Constituição Federal de 1988 (embora haja decisão em contrário do STJ, no REsp 19.999-0, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, na qual ficou estabelecido que a regra do foro especial da mulher deve ter interpretação restritiva, não se podendo estender a outras hipóteses por analogia. Parece-nos, no entanto, que não há razão plausível para diferenciar o divórcio direto das outras situações).

O dispositivo favorece a mulher, que se presume ter, ainda, mais dificuldade de acesso à justiça. E sobrevive mesmo à luz do princípio constitucional da isonomia, porque ainda existem fundadas razões para que a mulher mantenha o benefício. Como é notório, há ainda certas regiões do Brasil em que um regime patriarcal mais rigoroso dificulta o acesso da mulher ao Judiciário, mormente naquelas demandas em que a parte contrária é o próprio marido ou ex-marido. Daí a razão para a permanência da regra.

O foro da mulher para esse tipo de ação tem cunho pessoal. A regra é de competência relativa, e nada obsta a que ela abra mão do benefício e proponha a demanda no domicílio do réu.

c) Foro do domicílio do alimentando: nas ações de alimentos, a competência é do foro do domicílio ou residência do alimentando (CPC, art. 100, II). A razão é a dificuldade que ele, muitas vezes hipossuficiente, poderia ter para demandar em outra comarca para postular o necessário para a sua subsistência. O foro especial vale mesmo que a ação de alimentos esteja cumulada com investigação de paternidade (Súmula 1 do STJ) ou que o pedido seja de revisão de pensão alimentícia já fixada.

É tal o anseio de proteger o alimentando que se tem decidido prevalecer a regra do art. 100, II, sobre a do art. 575, II, do CPC nas execuções de alimentos (nesse sentido, STJ, 2ª Seção, CC 2933-7-DF, rel. Min. Waldemar Sveiter). Se a demanda foi ajuizada e sentenciada em um foro, a execução do título judicial poderá ser feita em outro, para o qual o alimentando-exequente tenha mudado o seu domicílio.

d) Foro do lugar do cumprimento da obrigação: de acordo com o disposto no CPC, art. 100, IV, d, compete ao foro do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita o julgamento das ações em que se lhe exigir o pagamento. Esse dispositivo deve ser aplicado em todas as demandas em que o autor postule o cumprimento de uma obrigação, sejam ações de cobrança ou execuções.

O juiz verificará se, no contrato, foi estabelecido o local para que a obrigação seja satisfeita, e onde a demanda será aforada. Se não houver previsão, examinará se o contrato ou a lei estabelecem que a obrigação é quesível ou portável. A quesível é aquela cuja satisfação o credor deve ir buscar no domicílio do devedor; a portável, a que este deve ir prestar no domicílio daquele. As demandas envolvendo obrigações quesíveis devem ser propostas no domicílio do devedor, e portáveis, no do credor. Essas regras são de competência relativa, que permite a prorrogação e a derrogação.

O foro especial só vale para as demandas em que se busque o cumprimento da obrigação. Para aquelas nas quais se procurem outras consequências do inadimplemento (por exemplo, a rescisão do contrato ou ressarcimento), segue-se a regra geral de competência.

e) Foro do lugar do ato ou fato: o CPC, art. 100, V, enumera hipóteses em que a demanda correrá no foro do lugar do ato ou fato. Entre elas:

e1) As ações de reparação de danos em geral: as demandas de responsabilidade civil são propostas no local em que ocorreram o ato ou o fato causadores dos danos. Os atos são as condutas humanas, comissivas ou omissivas, violadoras de direito que causam prejuízo a outrem. Os fatos são eventos que, associados às condutas humanas, geram dano. A queda de uma árvore é um fato, que poderá ensejar a obrigação de indenizar se ficar apurado que a pessoa responsável por dela cuidar negligenciou seus deveres.

Se o pedido de indenização estiver fundado no Código de Defesa do Consumidor, a competência passa a ser do foro do domicílio do consumidor, nos termos do CDC, art. 101, I.

e2) As ações em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios: esse dispositivo aplica-se às demandas aforadas em face de administrador, mandatário ou gestor de negócios. Determina que elas sejam aforadas no lugar do ato ou fato, isto é, naquele em que foi prestada a administração, a gestão de negócio ou cumprido o mandato. Vale, porém, apenas para as demandas em que o administrador ou gestor for réu. Naquelas em que ele for o autor, a regra de competência será a geral.

f) Foro do lugar do fato ou do domicílio do autor: o CPC, art. 100, parágrafo único, estabelece que as ações de reparação de danos sofridos em razão de delito ou de acidentes de trânsito devem ser propostas no foro do domicílio do autor ou do local do fato. Esses foros são concorrentes, pois cabe ao autor optar entre eles. Nas ações de reparação de danos em geral, a competência é do lugar do ato ou do fato, mas, se eles são consequência de crime ou acidente de veículos, será do foro do domicílio do autor ou do local do fato. A intenção do legislador é favorecer as vítimas, permitindo que elas possam mais facilmente postular a indenização. A regra vale para os danos advindos de delito, isto é, quando decorrerem de fato tipificado pela legislação penal como crime, ou acidentes de veículos, abrangidos aqueles que se deslocam por terra, água ou ar, sejam ou não motorizados.

O foro especial prevalece apenas para as ações ajuizadas pela vítima. As seguradoras que pagam indenizações aos seus clientes por acidentes de trânsito sub-rogam-se no direito de se ressarcir do causador dos danos, mas não no direito processual ao foro especial, devendo seguir a regra geral do domicílio do réu (nesse sentido, STJ, 3ª Turma, REsp 35.500-1, rel. Min. Cláudio Santos).

g) Foro de domícilio do de cujus para as ações de inventário e partilha: o foro competente para o processamento dos inventários e partilhas, para a arrecadação dos bens da herança e o cumprimento das disposições de última vontade, é o do domicílio do autor da herança, onde também serão processadas todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Trata-se de regra de competência relativa, cujo descumprimento deve ser arguido por meio de exceção, ainda que haja interesses de menores (Súmula 58 do extinto TFR).

O parágrafo único estabelece normas de competência subsidiária. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, será competente o foro da situação dos bens. Se os deixou em lugares diferentes, o do local do óbito.

Além do inventário e partilha, correrão no foro de domicílio do de cujus as arrecadações, que envolvem bens deixados por alguém que não tinha herdeiros conhecidos. Quando o juiz toma conhecimento de sua existência, determina sua imediata apreensão, para que eles não pereçam ou se deteriorem. Surge a herança jacente, que mais tarde se transformará em vacante, se persistir a ausência de sucessores.

Também correm no domicílio do falecido as ações para cumprimento de disposições de última vontade deixadas em testamento e aquelas nas quais o espólio for réu, seja de que tipo forem, salvo se fundadas em direito real sobre bens imóveis, que não são atraídas e permanecem no foro de situação da coisa. Portanto, ações de usucapião, desapropriação ou reivindicatórias de bens imóveis que integrem o espólio serão propostas no foro de situação.

Como a regra do CPC, art. 96, é de competência relativa, o foro de eleição prevalecerá sobre o do domicílio do falecido. Se houver necessidade de demandar o espólio em virtude de um contrato no qual consta o foro de eleição, será este que prevalecerá. Nesse sentido, JTA, 44/206.

Por essas razões, não se afigura correto falar em juízo universal do inventário, expressão que só seria adequada se todas as ações fossem por ele atraídas.

h) Foro do domicílio do devedor para ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos: o procedimento dessas ações vem previsto no CPC, art. 907. Duas são as hipóteses em que se pode pedir a anulação: a de desapossamento injusto e a de perda do título. O titular do crédito que, desapossado do título, queira reavê-lo deverá propor ação reivindicatória, seguindo a regra geral de competência. Todavia, se a pretensão for de anulação, segue-se o disposto no CPC, art. 100, III, que estabelece a competência do foro do domicílio do devedor.

5.3.3. Competência para as ações em que a União é parte

A Constituição Federal estabelece foro especial para as demandas em que a União é parte. A competência é da justiça federal, e o foro será aquele do art. 109, §§ 1º a 3º.

Se a União é autora, a demanda será aforada na seção judiciária onde tiver domicílio o réu, caso em que não se pode falar propriamente em foro especial. Se, porém, a ação versar sobre direito real que tem por objeto bem imóvel, prevalece o foro do local de situação, apesar do silêncio da CF a respeito.

As demandas em que a União for ré serão aforadas na seção judiciária em que o autor for domiciliado, naquele onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa.

Serão propostas no foro de situação da coisa apenas as ações reais que versem sobre bens imóveis. A regra é absoluta. Nas ações pessoais ou reais sobre bens móveis, o foro será concorrente, podendo o autor optar entre o de seu domicílio ou o do local do ato ou fato, sendo relativa a competência.

É controversa a possibilidade de extensão dessas regras às autarquias e empresas públicas. Há decisões entendendo que não (RTJ, 154/185, e RTFR, 156/67). Parece-nos, porém, que sim, pois as mesmas razões estão presentes para a União e os demais entes, tendo apenas a lei dito menos do que deveria dizer.

Nas ações previdenciárias em que o juiz estadual faz as vezes do federal, quando as varas federais não foram ainda instaladas, a competência será do foro do domicílio do segurado.

5.3.4. Competência para as ações em que figuram como parte os Estados federados

Os Estados e a Fazenda Estadual não têm foro privilegiado. Por isso, a sua participação no processo não altera as regras gerais de competência de foro. A demanda que verse direito real sobre imóvel será proposta no foro de situação da coisa. Caso o Estado seja autor, e a ação verse sobre direito pessoal, ou direito real sobre bem móvel, a competência será do foro do domicílio do réu. Se o Estado for réu, as demandas serão propostas no seu domicílio, que é a respectiva capital (nos juízos privativos da Fazenda, onde houver).

5.4. Competência funcional

As regras de competência funcional para apuração de foro têm natureza absoluta e são aplicadas naquelas demandas que mantêm vínculo ou relação com outra que já está em curso. Por razões de conveniência, e para evitar eventual desarmonia dos julgados, a distribuição é feita por dependência, devendo a demanda posterior ser processada no mesmo foro que a anterior.

É dessa natureza a regra que determina que a execução de título judicial se faça no mesmo foro em que correu o processo de conhecimento. A razão é evidente: o foro e o juízo onde foi proferida a sentença terão melhores condições de processar a execução e de julgar eventuais embargos de devedor. Ou a que determina que os embargos de terceiro sejam distribuídos ao foro e juízo onde corre o processo em que foi determinada a constrição, ou o aforamento da oposição no foro e juízo da ação principal (CPC, art. 57). Também constitui regra de natureza funcional a que determina que o juiz da causa principal seja o competente para a acessória (CPC, art. 108) e para a reconvenção, a ação declaratória incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente (CPC, art. 109), o que inclui, além da já mencionada oposição, a denunciação da lide e o chamamento ao processo.

5.5. Competência de juízo

O último estágio da verificação de competência é o relacionado ao juízo em que a demanda deve ser aforada, o que exige consulta não ao CPC, mas às leis estaduais de organização judiciária.

A competência de juízo é sempre absoluta e não está sujeita a prorrogação ou derrogação, mesmo quando apurada pelo critério territorial ou do valor da causa. O CPC admite a eleição de foro, mas não de juízo. É permitido, por exemplo, que se eleja o foro da capital quando a competência for relativa. Mas incorre em grave erro aquele que elege o foro central da capital. É que este não é “foro” no sentido que o CPC empresta à palavra, mas um aglomerado de juízos, ao qual a lei estadual de organização judiciária dá o nome de “foro central”, em contraposição aos “foros regionais”, outros aglomerados de juízos.

A competência dos foros centrais e regionais é absoluta, sendo estabelecida pelas leis estaduais de organização judiciária.

A lei de cada Estado faz uso dos critérios que lhe pareçam mais apropriados para a apuração da competência do juízo. Os mais utilizados são os que levam em conta a matéria, o valor da causa e o território.

Nas comarcas de maior porte, é comum o estabelecimento de varas com competência específica para o julgamento de determinadas matérias. Em regra, existem varas cíveis, criminais, de família e sucessões, da Fazenda Pública, de registros públicos, de acidentes de trabalho, de falências, entre outras. A sua competência será dada pela matéria sobre a qual versar a demanda.

Nas comarcas em que há um foro central e foros regionais, a competência de uns e outros é dada por uma combinação entre o critério do valor da causa e o territorial.

Por exemplo, na cidade de São Paulo, compete ao foro central o julgamento de demandas em que o valor da causa supere quinhentos salários mínimos (com algumas exceções estabelecidas em lei para demandas de valor superior, que podem correr nos foros regionais, ou de valor inferior, que só podem correr no central). Ações de valor inferior a quinhentos salários-mínimos só correrão no foro central quando, sendo pessoais ou reais sobre móveis, o réu estiver domiciliado na região central, ou, versando sobre direito real imobiliário, o bem estiver nessa região. A competência dos foros regionais é para causas de menor valor (com as exceções acima mencionadas), observando-se o domicílio do réu. As ações que versam direito real sobre imóveis correrão no foro de circunscrição do imóvel, seja qual for o valor da causa.

Em qualquer hipótese, a incompetência de juízo é sempre absoluta, o que permite ao juiz declará-la de ofício.

5.6. Os juizados especiais cíveis

A propositura da demanda no Juizado Especial Cível, nas causas de sua competência, é sempre opção do autor, que pode preferir o juízo comum. No Juizado, poderá escolher entre três foros competentes, de acordo com a Lei n. 9.099, de 1995: o do domicílio do réu, o do local em que ele exerce as suas atividades ou o do seu estabelecimento.

A lei traz algumas situações de foro especial no art. 4º. Embora não haja menção às ações que versam direito real sobre bens imóveis — que hoje podem ser aforadas no Juizado Especial Cível —, segue-se a regra geral da competência absoluta do foro de situação da coisa.

6. A MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA

A competência absoluta não pode ser modificada nem pelas partes, nem por circunstâncias processuais. Só há modificação de competência relativa.

De quatro maneiras distintas pode operar-se esse fenômeno: prorrogação, derrogação, conexão e continência.

Como visto, são hipóteses de competência relativa as de foro, apuradas de acordo com o critério territorial, exceto no caso do CPC, art. 95. A competência de juízo é sempre absoluta, como também a funcional e a territorial estabelecida com fundamento no art. 95 (ações que versam direito real sobre bem imóvel).

6.1. Prorrogação

A incompetência relativa não pode ser conhecida pelo juiz de ofício. É preciso a expressa arguição pelo réu, feita por meio de exceção de incompetência, a ser apresentada no prazo de resposta. Se ele não o fizer, haverá prorrogação, com o que o foro originalmente incompetente torna-se competente. A prorrogação deriva, pois, de uma preclusão: a da oportunidade para o réu arguir a incompetência relativa.

6.2. Derrogação

É o fenômeno que se verifica quando as partes, em contrato, escolhem o foro de eleição. Consiste na escolha de um foro que será o competente para a propositura de futuras ações. Decorre de convenção das partes. O CPC, art. 111, limita a eleição de foro às ações oriundas de direitos e obrigações, ou seja, àquelas fundadas em direito das obrigações. O § 1º determina que a cláusula deve constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico.

Não se permite a eleição de foro em ações que versem sobre direito real ou sobre direitos e interesses indisponíveis, como as que se referem ao estado ou à capacidade das pessoas.

Inexiste vedação expressa a que se promova a eleição de foro em contratos de adesão ou naqueles regidos pelo Código de Defesa do Consumidor. No entanto, há certas limitações à liberdade de eleição nesse tipo de contrato. Nos de consumo, a cláusula deve vir em destaque e não pode ser abusiva, nem impor ao consumidor restrições ao seu direito de defesa.

Nos de adesão, a cláusula só valerá se não trouxer prejuízo ao aderente, nem dificultar em demasia o seu acesso ao Judiciário. Não nos parecem acertadas as decisões judiciais que a vedam, por completo, nos contratos de adesão. O que não se admite é que elas possam criar uma situação tal que fira a igualdade das partes, seja no que se refere à facilidade para a propositura da demanda, seja para a apresentação de defesa. Caso a cláusula seja nula, o juiz poderá declará-la de ofício, declinando de sua competência para o juízo de domicílio do réu (CPC, art. 112, parágrafo único). Esse dispositivo, introduzido pela Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, traz certa perplexidade. As nulidades podem ser declaradas de ofício, e não era preciso que a nova lei autorizasse o juiz a fazê-lo. Mas se permite que ele vá além, para declarar-se incompetente e remeter os autos ao juízo do domicílio do réu. Ora, ainda que nula a cláusula, a incompetência decorrente seria relativa, pois fundada no domicílio do réu. Como tal, não poderia ser reconhecida de ofício. Mas, diante dos termos peremptórios da lei, permite-se que, nesse caso, o juiz o faça. No entanto, a lei parece atribuir apenas uma faculdade ao juiz, o que vem confirmado pelo art. 114, que determina: “Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais”. O legislador criou uma situação híbrida: o juiz pode declarar a nulidade da cláusula de eleição de foro, nos contratos de adesão, de ofício e mandar os autos ao juízo competente; mas, se preferir, pode não fazê-lo, caso em que caberá à parte opor exceção, no prazo, sob pena de prorrogação. Conclui-se que a incompetência decorrente da nulidade da cláusula é relativa, mas o juiz pode reconhecê-la de ofício, se assim o desejar. Trata-se, pois, da única hipótese de incompetência relativa, que, por força de determinação legal expressa, pode ser reconhecida pelo juiz, de ofício.

Mesmo que exista foro de eleição, haverá prorrogação se a demanda for proposta em outro foro e não for apresentada exceção no prazo. Nada impede, ainda, que o autor renuncie ao foro de eleição e proponha a ação no domicílio do réu, caso em que faltará a este interesse para opor a exceção.

A eleição de foro não prevalece sobre a conexão. Por isso, uma demanda poderá ser remetida ao juízo prevento, ainda que esteja correndo no foro eleito.

Têm-se verificado, com alguma frequência, contratos em que as partes não se limitam a eleger o foro competente, mas procuram escolher o próprio juízo. As partes estipulam cláusula pela qual fica eleito não o foro da capital, mas o foro central. Isso, porém, não é possível, pois as regras de competência de juízo são absolutas, inalteráveis por derrogação. Em casos assim, o juiz deverá considerar válida apenas a eleição do foro, não a de juízo. A ação processar-se-á na capital, não necessariamente no foro central, mas no juízo competente, de acordo com as leis estaduais de organização judiciária.

Nos termos do CPC, art. 111, § 2º, o foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes. A sucessão a que alude esse dispositivo abrange a mortis causa, proveniente de herança ou legado, e a inter vivos.

6.3. Conexão

É uma relação que se estabelece entre duas ou mais demandas. As ações têm três elementos identificadores: as partes, o pedido e a causa de pedir. Haverá conexão entre elas quando tiverem o mesmo pedido ou quando coincidirem os respectivos fundamentos (causa de pedir). Basta, pois, que as duas ações tenham um desses elementos em comum para que sejam consideradas conexas. Não o serão, porém, se o único elemento comum forem as partes.

Manda a lei que, havendo ações conexas, elas sejam reunidas para julgamento conjunto (CPC, art. 105). Essa determinação se justifica por razões de economia processual e para evitar decisões conflitantes. Com a reunião, forma-se um processo único, com uma instrução e, ao final, uma só sentença.

Além disso, as ações conexas são aquelas que têm similitude, algo em comum. Não seria conveniente que fossem julgadas por juízes diferentes, correndo-se o risco de decisões conflitantes.

Essas razões são de tal ordem que justificam a permissão legal para que a conexão seja reconhecida de ofício. Apesar de ela só poder modificar a competência relativa, o CPC, art. 105, atribui ao juiz poderes para reunir os processos sem requerimento das partes. A conexão não precisa ser arguida por meio de exceção, nem no prazo de resposta. Pode ser alegada a qualquer tempo, cabendo ao réu invocá-la como preliminar em contestação (art. 301, VII). Porém, se não o fizer, inexistirá preclusão.

Como a finalidade principal da conexão é evitar decisões conflitantes, tem-se decidido que não cabe mais a reunião se em um dos processos já foi proferida sentença (nesse sentido, STJ, 4ª Turma, REsp 193.766-SP, rel. Min. Ruy Rosado).

Embora haja grande controvérsia sobre a matéria, parece-nos que se há duas ações conexas, uma na justiça federal e outra na estadual, não há como reuni-las. A conexão só permite a alteração da competência relativa, e a da justiça federal é exclusiva e limitada para aquelas demandas mencionadas na CF, art. 109. Há decisões que, em casos assim, determinam que deve prevalecer a competência da justiça federal, para lá sendo remetidos os autos do processo que corre perante a justiça estadual. Nesse sentido: “Existentes dois feitos que reúnem as mesmas partes, discrepando tão somente da finalidade — consignatória e declaratória — e ditos feitos sendo processados em esferas distintas — prevalece o princípio do privilégio do foro em razão da parte, BNH, sendo competente a Justiça Federal” (STJ, 1ª Seção, CComp 321-ES, rel. Min. Pedro Acioli).

Parece-nos, porém, que o mais acertado é deixar que cada qual das demandas continue correndo em seu local de origem e, se houver risco de decisões conflitantes, suspenda-se o julgamento de uma, aguardando o da outra. Nesse sentido: “A conexão não implica na reunião de processos, quando não se tratar de competência relativa — art. 102 do CPC. A competência absoluta da Justiça Federal, fixada na Constituição, é improrrogável por conexão, não podendo abranger causa em que a União, autarquia, fundação ou empresa pública federal não for parte” (STJ, 2ª Seção, CComp 832-MS, rel. Min. Athos Carneiro).

Em caso de conexão, cumpre decidir em qual dos juízos os processos serão reunidos. Para tanto, é preciso verificar qual deles está prevento, pois é lá que se fará a reunião. Há duas regras fundamentais para a apuração do juízo prevento: a do art. 219, caput, e a do art. 106, ambos do CPC. A primeira determina que a citação válida torna prevento o juízo. A segunda estabelece que, correndo em separado ações conexas perante juízos de mesma competência territorial, será considerado prevento o que despachou em primeiro lugar, isto é, aquele que, no processo, exarou primeiro o despacho que ordena a citação.

As duas regras estão em conflito aparente, mas podem ser harmonizadas: a do art. 106 é específica para juízos de mesma competência territorial, isto é, do mesmo foro. Aplica-se esse artigo quando as ações conexas correm perante juízos da mesma comarca ou do mesmo foro federal, caso em que estará prevento aquele que exarou o primeiro despacho. Supletivamente, o art. 219 aplica-se quando os processos correrem perante juízos que estão situados em foros (comarcas ou foros federais) diferentes. Será prevento aquele em que ocorreu, em primeiro lugar, a citação válida.

Se as ações conexas que correm no mesmo foro tiverem recebido o despacho ordenatório da citação no mesmo dia, o juízo prevento será aquele no qual a distribuição seja mais antiga. A mesma solução será dada se, em processos que correm em comarcas distintas, a citação aperfeiçoar-se na mesma data.

Questão controversa é a da obrigatoriedade de reunião das ações conexas. Como já foi explicitado, há razões relevantes, relacionadas à economia processual e à necessidade de evitar-se decisões conflitantes, que determinam essa reunião. Mas isso não afasta uma avaliação do juiz quanto ao grau de intensidade da conexão e à conveniência da reunião dos processos. É preciso considerar que a reunião, apesar dos benefícios que pode trazer, também pode gerar problemas, como os que decorram de os processos estarem em fases muito distintas. Ocorre, com frequência, de um deles estar apenas se iniciando e o outro encontrar-se em fase muito mais adiantada, próxima do julgamento. Reuni-los implicaria o retardamento do que está em fase mais adiantada, o que poderá não valer a pena quando o grau de conexidade for muito pequeno e remota a ameaça de decisões conflitantes.

Por isso, deve-se dar ao juiz a possibilidade de apreciar se a reunião é conveniente ou não. No V Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada foi aprovada, por 10 votos a 8, a tese de que “O art. 105 deixa ao juiz certa margem de discricionariedade na avaliação da intensidade da conexão, na da gravidade resultante da contradição de julgados e, até, na determinação da oportunidade da reunião dos processos”. Nesse sentido, ainda, STJ, 4ª Turma, REsp 5.270-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, e STF, RT, 569/216).

Todavia, deve ser anotada a existência de importante corrente em sentido contrário, para a qual a conexão gera uma espécie de competência absoluta, de natureza cogente, que não dá ao juiz nenhuma possibilidade de avaliação sobre a conveniência ou não da reunião de processos. É a opinião de Nelson e Rosa Nery, para quem, “sendo a conexão matéria de ordem pública, o juiz é obrigado a determinar a reunião de ações conexas para julgamento, nada obstante esteja consignado na norma ora comentada que o juiz ‘pode ordenar’. O magistrado não pode examinar a conveniência ou oportunidade da reunião, pois o comando emergente do CPC 105 é cogente: o juiz tem o dever legal, de ofício, de reunir as ações conexas para julgamento conjunto”[6].

A conexão pode ser arguida pelo autor ou pelo réu, a qualquer tempo, desde que um dos processos não esteja julgado. Pode ainda ser alegada pelo Ministério Público, quer atue como parte ou como fiscal da lei.

Como a razão principal da reunião de processos é impedir decisões conflitantes, não é possível reconhecer a conexão entre processos de conhecimento e de execução, pois nestes não há sentença de mérito, inexistindo risco de decisões conflitantes.

Mas pode ocorrer conexão entre o processo de conhecimento e os embargos opostos a uma determinada execução. Como estes têm a natureza de processo de conhecimento, no qual haverá prolação de uma sentença de mérito, pode haver o conflito, cabendo a reunião de processos. É o que ocorre, com frequência, com as ações anulatórias ou declaratórias de nulidade e os embargos à execução em que se discute o mesmo débito.

6.4. Continência

Estabelece o CPC, art. 104: “Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”.

A continência é, tal como a conexão, uma relação, um vínculo, que se estabelece entre duas ou mais ações em andamento. Para a conexão, bastava um elemento de identificação: mesmo pedido ou igual causa de pedir. A continência é um vínculo mais forte, porque exige dois elementos comuns: as mesmas partes e a mesma causa de pedir. Os pedidos devem ser diferentes (do contrário haveria litispendência), mas um deve ser mais amplo e abranger o outro. A semelhança entre as ações, na continência, é mais estreita que na conexão. Correndo em separado ações que mantenham entre si esse vínculo, o juiz deve determinar a reunião para julgamento conjunto. Todas as regras que valem para a conexão aplicam-se à continência.

É manifesta a inutilidade desse instituto, cuja única finalidade é ensejar a reunião dos processos. Mas, para que duas ações sejam continentes, é preciso que tenham em comum a causa de pedir. E, se assim for, elas, antes de continentes, serão conexas, o que já é razão suficiente para a reunião. A continência, por isso, nada mais é que uma espécie de conexão, de grau mais intenso.

São raros os exemplos de ações que mantenham relação de continência. Imagine-se um contrato celebrado por duas pessoas. Uma delas ajuíza ação de anulação do contrato, e a outra, ação de anulação de uma cláusula daquele contrato, ambas as demandas com o mesmo fundamento (por exemplo, o de ter havido a participação de um relativamente incapaz na avença).

7. PREVENÇÃO

As regras de prevenção devem ser observadas quando há necessidade de fixação de competência de um entre vários juízos, todos igualmente competentes para determinada causa. Há casos em que, obedecidos todos os critérios previstos em lei, chega-se a mais de um juízo, com competência para o julgamento da causa, sendo preciso fixá-la em apenas um.

Como ensina Cândido Dinamarco, “consideradas as situações em que a prevenção se dá e a dimensão maior que ela assume em certos casos, são de duas ordens as prevenções, segundo os dispositivos que as estabelecem, a saber: a) prevenção originária, referente à própria causa em relação à qual se deu; b) prevenção expansiva, referente a outras causas ou mesmo outros processos”[7].

A prevenção originária é dada pela propositura da ação, quando a petição inicial é entregue ao Poder Judiciário para distribuição, onde houver mais de um juízo, ou para despacho (CPC, art. 263).

Desde então, fica excluída a competência dos demais juízos que, a priori, eram igualmente competentes para conhecer e apreciar a demanda.

Por meio da prevenção, será também fixada a competência quando houver dois ou mais foros, a serem escolhidos pelo autor (foros concorrentes). Ele escolherá um e proporá a ação. A partir de então, o juízo escolhido será o prevento. A prevenção expansiva é aquela que tem relação com as demandas conexas. Para elas, há duas regras no CPC, que já foram estudadas quando se tratou da conexão. O art. 219 é aplicável quando as ações correm em foros (comarca ou foro federal) distintos. Será prevento o juízo em que primeiro ocorreu a citação válida. Se elas estiverem correndo no mesmo foro, mas em juízos distintos, a prevenção será do juízo em que foi proferido o primeiro despacho, aquele em que o juiz se reconhece competente para o processamento da causa e ordena a citação.

De acordo com o CPC, art. 253, serão distribuídas “por dependência as causas de qualquer natureza quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada; quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; ou quando houver ajuizamento de ações idênticas...”. Nesses casos, a distribuição por dependência far-se-á ao juízo prevento, apurado de acordo com as regras anteriormente mencionadas.

Há prevenção, também, em segunda instância, cabendo aos regimentos internos dos tribunais estabelecer os recursos aos quais se estenderá a competência do juiz ou desembargador prevento.

8. CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Quando a competência for absoluta, o juiz a examinará de ofício, naquilo que os alemães denominam “competência da competência”. Se ele verifica que não é competente para a demanda, determina a remessa dos autos ao foro ou juízo apropriados, sanando-se o vício.

O mesmo não acontece com a incompetência relativa, porque o juiz não pode conhecê-la de ofício, mas apenas quando arguida pelo réu, em exceção, sob pena de prorrogação.

O conflito de competência ocorre quando dois ou mais juízes dão-se por competentes ou consideram-se incompetentes para uma determinada demanda. No primeiro caso haverá o conflito positivo, e, no segundo, o negativo. De acordo com o CPC, art. 116, eles podem ser suscitados por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo próprio juiz.

O Ministério Público será parte nos conflitos que suscitar. Nos demais, será ouvido como fiscal da lei (custos legis), já que há sempre um interesse público relacionado à solução do incidente e à necessidade de estabelecer-se corretamente o juízo competente, em respeito ao princípio constitucional do juiz natural. Suscitado o conflito, haverá necessidade de intervenção do parquet, mesmo que a demanda não seja daquelas indicadas no CPC, arts. 81 e 82.

Embora o Ministério Público e as partes possam suscitá-lo, o conflito só tem razão de ser se houver discordância entre dois ou mais juízes, ou porque eles se acham todos competentes, ou incompetentes. Ele pressupõe que haja o conflito entre os juízes. Imagine-se, por exemplo, que os autos de um processo foram remetidos do juízo X para o Y, porque aquele deu-se por incompetente. Lá chegando, as partes e o Ministério Público podem suscitar o conflito, mas ele só ocorrerá se esse juízo concordar com o suscitante e efetivamente se entender incompetente. Do contrário, se houver concordância com o juízo X, não existirá conflito.

A parte que apresentou, no processo, exceção de incompetência não pode suscitar o conflito, pois, ou bem a exceção foi acolhida, e o suscitante teve o seu desejo satisfeito, ou não o foi, e cabe a ele interpor recurso. Todavia, o fato de ter havido conflito não impede que a parte, no momento oportuno, ofereça a exceção (CPC, art. 117), porque ela ainda não terá exercido a sua faculdade de fazê-lo.

O procedimento do conflito de competência é o estabelecido no CPC, arts. 118 e s. Ele será suscitado ao presidente do tribunal, devendo o juiz requerê-lo por meio de ofício, e as partes e o Ministério Público por petição.

A competência para o seu julgamento deve ser fixada no regimento interno dos tribunais. No Estado de São Paulo, compete à Câmara Especial do Tribunal de Justiça apreciá-lo.

Será designado um relator, que ouvirá os juízes em conflito, ou apenas o suscitado, se o suscitante for o outro juiz. As informações deverão ser prestadas no prazo fixado pelo relator, que poderá determinar que o processo fique suspenso, caso em que um dos juízes será designado para resolver, em caráter provisório, as medidas de urgência.

Se houver jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir o conflito de plano, cabendo agravo regimental no prazo de cinco dias a contar da intimação das partes. Prestadas ou não as informações, o Ministério Público será ouvido em cinco dias, e o relator o apresentará em sessão de julgamento.

Se o conflito se der entre juízes de primeiro grau, sujeitos ao mesmo tribunal, caberá a este a decisão. Se ocorrer entre juízes sujeitos a tribunais diferentes, como, por exemplo, um juiz estadual e um federal, um estadual e um juiz do trabalho ou juízes estaduais de Estados diferentes, a competência será do Superior Tribunal de Justiça, órgão ao qual todos os juízes em conflito devem sujeitar-se.

O conflito de competência só cabe se ainda não existir sentença transitada em julgado proferida por um dos juízes conflitantes (Súmula 59 do STJ).

1 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 1, p. 330.

2 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 1, p. 346.

3 Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 196.

4 Athos Gusmão Carneiro, Jurisdição e competência, p. 60.

5 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 1, p. 435.

6 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, p. 528.

7 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 1, p. 619.

capítulo III

AÇÃO

1. NOÇÕES GERAIS

É uma palavra que tem sido utilizada em dois significados diversos. Às vezes, fala-se em ação como sinônimo do direito de demandar, isto é, de ingressar em juízo para obter do Judiciário uma resposta a toda e qualquer pretensão a ele dirigida. Esse direito tem por contraposto o dever de o Judiciário dar uma resposta aos pleitos que lhe são dirigidos.

No entanto, só impropriamente a palavra “ação” pode ser usada nesse sentido amplo, pois o direito de obter uma resposta qualquer do Judiciário a tudo o que lhe é dirigido é incondicional e universal, e decorre do direito constitucional de acesso à justiça.

A ação, em sentido próprio, tem um significado mais restrito. Em fase muito antiga, quando o processo ainda não tinha adquirido plena autonomia do direito material, dizia-se que a ação era o próprio direito em movimento. As teorias imanentistas confundiam-na com o próprio direito material cujo reconhecimento se postulava.

Posteriormente, surgiram as teorias concretistas, que guardavam resquícios do período anterior. Seus adeptos sustentavam que só tinha ação aquele que fosse titular efetivo do direito postulado. Só havia exercício do direito de ação, para os concretistas, se o resultado fosse favorável ao demandante. Quando o pedido era procedente, podia-se falar em ação, condicionada a que o autor fosse titular do direito pleiteado. Tais teorias encontram-se há muito superadas.

A autonomia do processo ensejou a substituição das teorias concretistas pelas abstratistas, nas quais o direito de ação não está condicionado à existência do direito material e com ele não se confunde. A ação surge como direito de exigir uma resposta do Poder Judiciário às pretensões a ele dirigidas, independentemente da existência do direito material. Para os abstratistas, terá havido exercício do direito de ação ainda que o resultado seja a improcedência do pedido. A sua existência não está condicionada à do direito.

No entanto, não se acolheram entre nós as teorias abstratistas puras, em que a ação é direito a uma resposta qualquer do Judiciário, independentemente do preenchimento de certas condições. Ela consiste, no Brasil, em um direito à resposta de mérito, isto é, ao pedido que foi dirigido ao juiz. Só existirá ação quando houver o direito a uma resposta de mérito, o que depende do preenchimento de determinadas condições. Portanto, não há exercício do direito de ação quando o juiz extingue o processo sem julgar o mérito. Nesse caso, a máquina judiciária foi movimentada em virtude do direito de demandar, que é garantia inerente ao princípio constitucional do acesso à justiça. Mas não houve ação.

A teoria que aponta a ação como direito a uma resposta de mérito é impropriamente conhecida como eclética. Impropriamente, porque não é intermediária entre as teorias concretistas e abstratistas. Sua natureza é abstratista, porque a existência da ação prescinde do direito. Haverá ação ainda que o resultado final seja a improcedência do pedido. O que se exige é resposta de mérito.

Seria limitar o conteúdo do conceito de resposta de mérito confundi-lo com o de sentença de mérito, que não ocorre nos processos de execução, embora seja inegável a existência de ação executiva.

Resposta de mérito surge como um conceito abrangente: é o direito de obter do Judiciário uma resposta ao que se está postulando. No processo de conhecimento o que se pede ao juiz é que declare o direito, promova um acertamento e decida quem tem razão. O meio processual pelo qual ele responde à pretensão de acertamento é a sentença de mérito. No processo de execução, não se pede mais ao juiz que declare quem tem razão, pois isso já se sabe. A pretensão é que o juiz determine medidas concretas tendentes a obter a satisfação do titular do direito, consubstanciado em um título executivo.

Também na execução, desde que preenchidas as condições, o juiz dará uma resposta ao pedido, uma resposta de mérito. Porém, como o que se postula não é a declaração de quem tem o direito, a resposta não virá sob a forma de sentença, mas como a determinação da prática de atos satisfativos.

Portanto, a sentença de mérito é só uma espécie de resposta de mérito, pois esta abrange a prática de atos satisfativos. Por isso que as execuções são também ações.

Como na execução o juiz só determina a prática de atos satisfativos em favor daquele que demonstra o seu direito por meio de um título executivo, surge a dúvida se as ações executivas são concretas, isto é, se só existem quando o autor for o titular efetivo do direito. Todavia, as execuções são também abstratas, tal como as ações de conhecimento, embora com um menor grau de abstração. A razão é aquela apontada por Cândido Dinamarco: “A ação executiva é abstrata, quase tanto quanto a de conhecimento, pois para a sua configuração é indiferente a existência ou inexistência do direito substancial material do exequente. Quem admite que o título executivo tem a função de provar a existência do direito substancial deve ser levado a afirmar o caráter concreto da ação executiva, pois não se faz execução sem que haja título e, portanto, dependeria esta da comprovada existência do direito. Mas nem o mais idôneo dos títulos executivos, que é a sentença condenatória civil, seria capaz de fazer essa prova, isto é, de demonstrar que o direito material existe no momento do início da execução: ele pode muito bem ter sido extinto ou modificado após a formação do título executivo, seja por adimplemento, novação, compensação, transação, prescrição (CPC, art. 741, IV — atual art. 475-L, VI)[1].

A ação, como direito a uma resposta de mérito, depende do preenchimento de determinadas condições, necessárias para a sua existência. Sem elas, não haverá resposta de mérito, e o autor será considerado carecedor de ação. Haverá um processo, decorrente do direito de demandar, mas não exercício do direito de ação.

As condições da ação são requisitos para que o juiz possa dar resposta à pretensão formulada. Embora todos tenham acesso à justiça, nem todos têm direito de receber uma resposta do juiz à pretensão formulada. Não preenchidas as condições, o juiz porá fim ao processo, sem julgar o mérito da pretensão que lhe foi dirigida.

Exige-se que a pretensão não contrarie o ordenamento jurídico, que a pessoa que a formule e em face de quem ela é formulada seja parte legítima e que haja interesse de agir.

2. CONDIÇÕES DA AÇÃO

São aquelas necessárias para a própria existência da ação. A sua ausência deve ser conhecida pelo juiz de ofício e a qualquer tempo, implicando a extinção do processo sem resolução de mérito.

Grande discussão doutrinária grassa a respeito da forma pela qual o juiz deve verificar o preenchimento ou não das condições. Goza de grande prestígio entre nós a teoria da asserção, pela qual elas deveriam ser verificadas em abstrato, pelo que contém a petição inicial, presumindo-se, momentaneamente, que aquilo que dela consta é verdadeiro. O que fica provado depois, ao longo do processo e durante a instrução, é matéria de mérito. Assim, se alguém ajuíza ação de cobrança de uma dívida, aduzindo, na inicial, que ela está fundada em uma prestação de serviços, estarão preenchidas as condições da ação, ainda que mais tarde se apure que, na verdade, a dívida era oriunda de jogo de azar. Como a verdadeira origem do débito só foi apurada mais tarde, ao longo da instrução, e não figura na petição inicial, o julgamento será de mérito, devendo o juiz dar pela improcedência do pedido, e não pela carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido.

Não nos parece que tenha sido acolhida entre nós a teoria da asserção. Ao contrário, as condições da ação devem ser examinadas não apenas pelo que consta da petição inicial, mas por tudo aquilo que foi trazido aos autos pelas partes. Assim, no exemplo anterior, se constatado que a dívida é de jogo, ainda que isso não figure na inicial, a sentença deverá ser de carência da ação, por impossibilidade jurídica do pedido, e não de improcedência. Essa nos parece a posição mais acertada. O acolhimento de uma ou outra das teorias repercutirá na avaliação acerca da existência ou não da ação. Admitida a teoria da asserção, no exemplo da dívida de jogo cuja origem foi comprovada ao longo da instrução, a sentença será de improcedência. Terá havido, portanto, resposta de mérito e exercício do direito de ação. Admitida a teoria do exame em concreto das condições da ação, a sentença será de extinção sem resolução de mérito, e não terá havido o exercício do direito de ação. Desnecessário demonstrar, ainda, a repercussão do acolhimento de uma ou outra, na formação da coisa julgada material, própria apenas das sentenças de mérito.

A carência é matéria de ordem pública, que deve ser conhecida de ofício. As condições da ação devem estar preenchidas no momento da sua propositura e ao longo de todo o processo, até o julgamento. O juiz reconhecerá o autor como carecedor de ação se a falta de condições for superveniente. Falecerá interesse de agir, por exemplo, no prosseguimento de ação de despejo se o réu, no curso do processo, procedeu à desocupação.

2.1. Possibilidade jurídica do pedido

Não se admite a formulação de pretensões que contrariem o ordenamento jurídico. Aquele que vai a juízo postular algo vedado por lei terá sua pretensão obstada. Não haveria sentido em movimentar a máquina judiciária se já se sabe de antemão que a demanda será malsucedida porque contraria o ordenamento jurídico.

Para que o juiz verifique o preenchimento dessa condição da ação, não basta que ele examine, isoladamente, o pedido, mas também a causa de pedir, cuja ilicitude contaminará o pedido.

Se alguém ingressa em juízo postulando a condenação do réu ao pagamento de determinada quantia em dinheiro, o pedido será lícito. Mas, se a causa de pedir for, por exemplo, a vitória do autor em jogo de azar, o juiz indeferirá a pretensão. Contraria o ordenamento a cobrança judicial de dívida de jogo. Por isso, o pedido que, isoladamente, era lícito tornou-se ilícito, porque embasado em causa de pedir ilegal.

Deve o juiz, ao avaliar o preenchimento dessa condição da ação, examinar quem são as partes, porquanto a impossibilidade jurídica pode estar associada à qualidade de quem figura no processo. A execução com penhora e expropriação de bens é lícita e possível. Não o será, porém, se a executada for a Fazenda Pública.

Por essas razões, a expressão “possibilidade jurídica do pedido” diz menos do que deveria dizer, porque não se restringe ao pedido, mas a todos os elementos da ação.

Também não se admite pedido ou causa de pedir que, embora não afrontem diretamente a lei, ofendam a moral e os bons costumes. Não se pode, por exemplo, ingressar em juízo para cobrar por prestação de serviços de prostituição. A imoralidade, e não a ilegalidade, impede que o processo siga adiante.

A possibilidade jurídica do pedido, para muitos, não constitui uma condição autônoma da ação. Liebman, que sustentava inicialmente a existência de três condições, e cuja teoria foi acolhida pelo CPC, modificou mais tarde sua opinião e passou a sustentar que elas são apenas duas: a legitimidade e o interesse. Para ele, a possibilidade jurídica está absorvida pelo interesse de agir, porque não se pode considerar titular de interesse aquele que formula pretensão vedada pelo ordenamento. A nossa legislação, porém, não deixa dúvida: a possibilidade jurídica do pedido é uma terceira condição da ação.

Em regra, ela é a primeira a ser examinada pelo juiz, em virtude de seu cunho genérico. Se a pretensão for ilícita, o juiz nada mais precisará examinar, devendo desde logo indeferir a inicial.

2.2. Interesse de agir

É constituído pelo binômio necessidade e adequação. Para que se tenha interesse é preciso que o provimento jurisdicional seja útil a quem o postula.

A propositura da ação será necessária quando indispensável para que o sujeito obtenha o bem desejado. Se o puder sem recorrer ao Judiciário, não terá interesse de agir. É o caso daquele que propõe ação de despejo, embora o inquilino proceda à desocupação voluntária do imóvel, ou do que cobra dívida que nem sequer estava vencida.

A adequação refere-se à escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado útil. Por exemplo, o portador de título executivo não tem interesse em um processo de conhecimento. A escolha inadequada da via processual torna inútil o provimento e enseja a extinção do processo sem resolução de mérito.

2.3. Legitimidade “ad causam”

É a relação de pertinência subjetiva entre o conflito trazido a juízo e a qualidade para litigar a respeito dele, como demandante ou demandado. Tem de haver uma correspondência lógica entre a causa posta em discussão e a qualidade para estar em juízo litigando sobre ela.

A legitimidade deve existir tanto para o autor quanto para o réu, sob pena de carência da ação, pois ninguém pode ir a juízo, em nome próprio, postular ou defender direito alheio (CPC, art. 6º). Não se pode admitir, salvo excepcionalmente, que alguém vá a juízo, na condição de parte, para postular ou defender interesse que é atribuído a outra pessoa.

Caso pudesse fazê-lo, obteria um provimento jurisdicional inútil, porque incapaz de repercutir na sua própria esfera jurídica. Se o sujeito processual litiga sobre causa com a qual não tem pertinência subjetiva, o resultado não lhe poderá ser útil. Por isso que, em certo aspecto, a falta de legitimidade ad causam avizinha-se da falta de interesse de agir, havendo quem diga que a ausência daquela implica a inexistência deste. Quem litiga sobre interesse alheio obterá um provimento inútil, pois não poderá realizá-lo concretamente. Daí por que, às vezes, é difícil detectar se a condição faltante é a legitimidade ou o interesse, questão de cunho apenas teórico, porque a falta de qualquer um deles produz a mesma consequência.

2.3.1. Legitimidade ordinária e extraordinária

A regra, no processo civil, é de que ninguém pode ir a juízo, em nome próprio, para postular ou defender direito alheio. Se o fizer, será carecedor de ação. Aquele que alega ser titular de um direito pode ir a juízo postulá-lo em nome próprio. Trata-se da legitimidade ordinária, em que os sujeitos vão a juízo para litigar, em nome próprio, sobre os seus alegados direitos.

Porém, em circunstâncias excepcionais, que decorrem de lei expressa ou do sistema jurídico, admite-se que alguém vá a juízo, em nome próprio, para postular ou defender interesse alheio. Nesse caso, aquele que figura como parte não é o titular do direito alegado, e o titular não atua como sujeito processual.

Há aí um fenômeno de substituição. Substituto processual é aquele que atua como parte, postulando ou defendendo um direito que não é seu, mas do substituído. Por isso que a legitimidade extraordinária é também chamada substituição processual. Quando ela se verifica, há dissociação entre a qualidade de parte e a titularidade do direito material alegado. Com ela não se confunde o fenômeno da representação, em que alguém vai a juízo em nome próprio postular direito também próprio, mas representado por alguém. O substituto processual é parte, defendendo direito de outro; o representante não é parte.

Na legitimidade extraordinária, o substituído processual tem sua esfera diretamente atingida, embora não atue no processo, pois é o seu direito que está sendo discutido em juízo. Por isso, ele não é atingido de forma reflexa, mas de maneira direta, pela sentença prolatada no processo em que não foi parte, mas no qual o seu direito foi discutido. O substituído processual, embora não seja parte, é atingido pela coisa julgada, como se parte fosse.

Em contrapartida, a lei permite que ele ingresse no processo na condição de assistente litisconsorcial do substituto.

Um dos exemplos mais característicos de legitimidade extraordinária é a que ocorre no condomínio.

Estabelece o CC, art. 1.314, que cada condômino pode, sozinho, reivindicar a coisa de terceiro. Aquele que é titular de apenas uma fração ideal pode ir a juízo, se o quiser, para reivindicar a coisa toda, o que inclui a sua própria fração ideal e a dos demais condôminos. O que for só, a juízo, para reivindicar a coisa toda será concomitantemente legitimado ordinário, no que se refere à sua fração ideal, e extraordinário, no tocante às partes dos demais.

É possível a todos os condôminos, em conjunto, ir a juízo defender a coisa comum. Nesse caso, não haverá substituição processual, mas um litisconsórcio facultativo unitário. Porém, se apenas um dos condôminos reivindicar a coisa comum, ele será substituto processual dos demais, que, como substituídos, serão atingidos pela coisa julgada material, como se tivessem atuado e figurado no processo na qualidade de partes.

Por exemplo, se três pessoas, A, B e C forem coproprietárias do mesmo bem, cada qual titular de uma fração ideal, e a coisa estiver indevidamente em mãos de terceiro, a lei faculta que cada um vá a juízo sozinho defender a coisa comum. Nada impede que prefiram ingressar em conjunto, caso em que haverá litisconsórcio facultativo unitário.

Porém, se só um for a juízo — o que independe da anuência e até do conhecimento dos demais, porquanto a substituição processual decorre de lei e dispensa a concordância dos substituídos —, estará defendendo a sua parte e a dos demais, como substituto destes.

Proferida a sentença, todos os condôminos, seja aquele que propôs a ação, sejam os demais, serão diretamente atingidos pela sentença e sofrerão os efeitos da coisa julgada material. Por isso que, se a ação foi proposta só por um, e julgada pelo mérito, os demais não poderão repropô-la no futuro, pois todos serão atingidos. Terão porém a faculdade de ingressar no processo na qualidade de assistentes litisconsorciais do autor.

Quem pode figurar nessa condição é aquele que não é parte, mas o próprio titular do direito que está sendo discutido. Portanto, o substituído processual.

Na ação reivindicatória proposta por um só condômino, há o fenômeno da legitimidade extraordinária concorrente. A ação foi proposta por um deles, mas poderia ter sido por outro, ou por todos em conjunto, em litisconsórcio facultativo. Proposta só por um, aqueles que poderiam ter figurado como litisconsortes e não o fizeram poderão ingressar posteriormente no processo na condição de assistentes litisconsorciais.

Quando há legitimidade extraordinária concorrente, o assistente litisconsorcial nada mais é que um litisconsorte facultativo unitário ulterior. Há casos, porém, em que a legitimidade extraordinária é exclusiva e não concorrente, e a ação só pode ser proposta pelo substituto processual. O substituído, apesar de titular do direito, não tem legitimidade para postulá-lo ou defendê-lo em juízo, ainda que de forma concorrente. Era o que acontecia no regime total de bens, em que o CC antigo atribuía ao marido, em caráter de exclusividade, a defesa em juízo dos bens da mulher.

Uma outra importante hipótese de legitimidade extraordinária é a que decorre da alienação da coisa litigiosa. O CPC, art. 42, caput, estabelece que ela não altera a legitimidade entre as partes, e o § 3º acrescenta que a sentença proferida entre as partes originárias estende os seus efeitos ao adquirente ou cessionário. Quando alguém aliena coisa litigiosa, continua no processo defendendo um direito ou interesse que já cedeu a terceiro. Estará, pois, em nome próprio defendendo um direito alheio e agirá como substituto processual. A hipótese de alienação de coisa litigiosa configura, em verdade, um exemplo de legitimidade extraordinária superveniente, porquanto o fenômeno da substituição só se verifica quando, no curso da ação, a coisa litigiosa é vendida ou cedida. O cessionário, que será atingido pelos efeitos da sentença, poderá, se quiser, requerer o seu ingresso na condição de assistente litisconsorcial.

No campo das ações civis públicas há o fenômeno da legitimidade extraordinária quando se atribui aos legitimados do art. 82 da Lei n. 8.078/90 o poder de ajuizar, em nome próprio, ações civis de reparação de danos em favor das vítimas, na defesa dos interesses individuais homogêneos.

As ações coletivas abrangem a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. A destes últimos, feita pelos legitimados do art. 82, constitui exemplo de legitimidade extraordinária, pois tais interesses têm seus próprios titulares. Mais complicada é a situação dos interesses difusos e coletivos, que não têm um titular definido. Nesses casos, os legitimados do art. 82 não estão defendendo um interesse propriamente alheio, mas que pertence a toda a coletividade, inclusive eles próprios. Isso fez com que alguns processualistas sustentassem que seria caso de falar em legitimidade ordinária. É preciso admitir, porém, que o interesse não é propriamente desses entes, mas de todo um grupo, classe ou categoria, razão pela qual nos parece que esse seria um caso de legitimidade extraordinária.

2.3.2. Legitimidade exclusiva ou concorrente

A legitimidade é exclusiva quando atribuída a uma só pessoa; e concorrente quando atribuída a mais de uma.

A concorrente pode ocorrer no campo da legitimidade ordinária, como na hipótese de qualquer credor solidário ajuizar ação para cobrança de dívida, ou da legitimidade extraordinária, como no condomínio e na propositura das ações coletivas.

Por fim, a legitimidade concorrente pode ser conjunta ou disjuntiva. Será conjunta quando há mais de um legitimado, mas todos devem ir juntos a juízo, em litisconsórcio necessário; e disjuntiva quando os legitimados podem acorrer a juízo separadamente ou em conjunto, caso em que haverá um litisconsórcio facultativo, como ocorre na hipótese de condomínio.

3. ELEMENTOS DA AÇÃO

Os elementos prestam-se a identificar as ações, tornando possível averiguar quando elas são idênticas ou se diferenciam. Basta que um deles se altere para que se modifique a ação.

Duas ações são idênticas quando têm os mesmos três elementos.

São eles as partes (sujeito ativo e passivo), a causa de pedir (fundamentos de fato e de direito que embasam a pretensão inicial) e o pedido (provimento jurisdicional postulado e o bem da vida que se almeja).

A indicação dos elementos já deve figurar na petição inicial e respeitar as exigências do art. 282 do Código de Processo Civil. Os elementos devem ser indicados em todos os tipos de ação, nos processos de conhecimento, de execução, cautelares e de jurisdição voluntária.

O juiz, ao proferir a sentença, fica adstrito àquilo que consta da petição inicial e aos elementos da demanda. Não pode apreciar pedido mediato ou imediato distinto do que foi postulado, nem fundar-se em causa de pedir que não a apresentada na petição inicial, ou proferir julgamento em relação a quem não figurou como parte.

Os elementos funcionam, pois, como delimitação objetiva da demanda, vinculando o juiz quando do julgamento. São relevantes também no estabelecimento dos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada e permitem delinear as relações que podem existir entre duas demandas: a litispendência, a continência, a conexão e eventual prejudicialidade.

3.1. Partes

Parte é quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem essa tutela é postulada. Portanto, são partes no processo o autor e o réu, que serão designados como exequente e executado nos processos de execução, embargante e embargado, em embargos de devedor ou de terceiro, impetrante e impetrado em mandados de segurança e habeas corpus, e reconvinte e reconvindo em reconvenção.

O representante legal do incapaz não é parte, mas alguém cuja presença é necessária para o suprimento da incapacidade processual da parte. Também não é parte o representante (ou presentante, na expressão de Pontes de Miranda) da pessoa jurídica.

É possível que uma ação não tenha autor, ou réu, embora as hipóteses sejam raras. Só haverá ação sem autor quando o processo puder ser iniciado de ofício, como ocorre, por exemplo, com o inventário. Entre os procedimentos de jurisdição voluntária, alguns não terão réu, como no caso da separação consensual, em que ambos os cônjuges, de comum acordo, vão juntos a juízo.

No entanto, é concebível a existência de ações sem réu mesmo no campo da jurisdição contenciosa, como nas de investigação de paternidade, quando o suposto pai já faleceu e não deixou herdeiros. Por sua natureza pessoal, e não patrimonial, essa demanda não pode ser dirigida contra o espólio, que é a massa de bens deixada pelo falecido. Ela, em caso de morte do suposto pai, deve ser proposta em face dos herdeiros. Caso eles não existam, a ação não terá réu. Também não têm réu as ações declaratórias de constitucionalidade, propostas perante o Supremo Tribunal Federal.

3.2. Pedido

Ao ingressar em juízo, deve o autor identificar, na petição inicial, o provimento jurisdicional que pretende obter e o bem da vida almejado. Ao primeiro designa-se pedido imediato; ao segundo, pedido mediato. A identificação de uma ação pressupõe que se esclareçam tanto uns como outros. A modificação do pedido imediato, por exemplo, altera a ação, ainda que o bem da vida pretendido seja o mesmo.

O autor deverá escolher qual o tipo de provimento jurisdicional que pretende obter e que seja adequado para a sua situação. Ao ajuizar um processo de conhecimento, ele esclarecerá se busca a condenação do réu, uma declaração sobre a existência ou não de relação jurídica ou a constituição ou desconstituição de uma relação. Ao ajuizar processo de execução, postulará uma tutela executiva, com a prática de atos satisfativos. Ou, se tiver documento escrito sem força executiva, postulará uma tutela monitória.

Se o autor escolher a tutela jurisdicional inadequada, será considerado carecedor da ação, o que não o impedirá de retornar a juízo, desta feita formulando pedido apropriado.

O autor ainda deverá identificar, com clareza, o bem da vida que pretende, sobre o qual recairá a tutela postulada.

O CPC, art. 286, determina que o pedido deve ser certo ou determinado. O uso da conjunção alternativa foi infeliz, porque ele deve ser as duas coisas. Certo é aquele que identifica o seu objeto, permitindo que ele seja perfeitamente individualizado; determinado é o pedido líquido, em que o autor indica a quantidade de bens que pretende haver.

Os incisos do art. 286 permitem que o autor, excepcionalmente, formule pedido ilíquido ou genérico nas ações universais, quando não se puder individuar na petição os bens demandados. Essas ações são as que têm por objeto uma universalidade de direito, como a herança e o patrimônio. Não será necessário, por exemplo, em ação de petição de herança, que o autor descreva, na inicial, quais os bens que a compõem, quando não for possível individuá-los desde logo.

Também se admite o pedido genérico quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato ilícito. É comum que, no momento da propositura da demanda, o autor, vítima de danos, não conheça a extensão total daquilo que sofreu. Às vezes, a ação é proposta logo após o fato, e ele não tem como saber se ficará definitivamente prejudicado para o trabalho e qual o grau dessa incapacidade.

Como regra geral, não há critérios legais previamente estabelecidos para a fixação de indenização por dano moral. Daí que se admite que eles sejam formulados de maneira genérica, sem a necessidade de postular-se um valor já determinado.

Por fim, o pedido pode ser genérico quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

Em capítulo próprio, será tratada a cumulação de pedidos e suas várias espécies.

Existem situações em que a lei material confere ao titular de um direito duas ou mais alternativas de sanção para o seu descumprimento. Por exemplo, o Código Civil atribui àquele que adquiriu uma coisa com vício redibitório a possibilidade de postular judicialmente o desfazimento do negócio (ação redibitória) ou o abatimento no preço (ação estimatória ou quanti minoris). Da mesma forma, a Lei n. 8.078/90 faculta ao consumidor diversas opções ao adquirir um produto com vício.

Embora do ponto de vista material esses pedidos se diferenciem — a rescisão do contrato é diferente da redução do preço —, do ponto de vista processual são equivalentes.

Isso significa que, se o adquirente do bem com vício optar por mover ação redibitória, não poderá postular em outro juízo a redução do preço. Haverá entre as duas ações litispendência e coisa julgada, pois, embora os pedidos sejam materialmente diferentes, são processualmente idênticos.

3.3. Causa de pedir

Consiste nos fundamentos de fato e de direito que embasam o pedido. Aquele que ingressa em juízo deve expor ao juiz os fatos que justificam o seu pleito e indicar de que maneira o ordenamento jurídico regula aquele tipo de situação.

A atividade jurisdicional consiste em aplicar a um fato concreto as normas gerais e abstratas que lhe são pertinentes. Há sempre uma premissa maior, de cunho genérico e abstrato, e uma premissa menor, concreta. O juiz deve subsumir uma à outra e daí extrair a sua conclusão.

O ordenamento jurídico estabelece que aquele que for casado e praticar adultério cometerá grave infração aos seus devedores matrimoniais, que é causa para separação judicial (fundamento jurídico); se um dos cônjuges, em uma hipótese concreta e em determinadas circunstâncias, praticar o adultério (fato), o juiz aplicará a lei ao caso concreto e concederá a separação postulada.

É preciso que na petição inicial o autor descreva o fato e os fundamentos jurídicos. No entanto, só os fatos é que servem para identificar a ação, e apenas a eles o juiz deve ater-se. Não é preciso que ele se prenda aos fundamentos jurídicos do pedido, porque é de se presumir que o magistrado conhece a lei.

Se alguém, por exemplo, postula indenização por ter sido vítima de um acidente quando era transportado por empresa de ônibus, invocando em seu favor a culpa do réu, o juiz poderá julgar o pedido com fulcro na responsabilidade objetiva, ainda que esta não tenha sido invocada na petição inicial. Não houve julgamento extra petita, porque o juiz deve ater-se aos fatos indicados na petição inicial, mas não ao direito invocado, pois vige o princípio do jura novit curia.

Cada vez que se alteram os fatos que integram a causa de pedir modifica-se a ação. Por isso, se o autor postula a sua separação judicial com fulcro no adultério, o juiz não poderá decretá-la com base em sevícias. Se o fizer, estará julgando ação diversa da que foi proposta, e sua sentença será extra petita.

Mantido o mesmo fato, transitada em julgado a sentença de mérito, reputam-se deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor, assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.

Por exemplo, se alguém ingressa com uma ação de reparação de danos em virtude de um determinado acidente, aduzindo que o réu atravessou o sinal vermelho e que por isso foi culpado, não poderá ajuizar outra ação sobre o mesmo acidente, pedindo a mesma indenização, agora sob o argumento de que ele também estava em excesso de velocidade. Afinal, as partes, o pedido e os fatos são idênticos, havendo a coisa julgada.

No entanto, alterados os fatos que estejam sendo utilizados para embasar o pedido (fatos que servem como causa de pedir e que fundamentam a pretensão), altera-se a ação.

Há grande divergência entre os doutrinadores quanto à denominação dos fatos e fundamentos jurídicos. Parte da doutrina chama os fatos de causa de pedir próxima e os fundamentos jurídicos de causa remota (Nelson Nery Junior), e outra parte usa essa nomenclatura invertida (Vicente Greco Filho).

Esse sistema, em que os fatos é que delimitam objetivamente a demanda e servem para identificar a ação, decorre da adoção, entre nós, da teoria da substanciação.

Essa teoria contrapõe-se à da individuação, para a qual a delimitação da demanda é dada pelos fundamentos jurídicos do pedido, e não pelos fatos, cuja descrição pode ser alterada no curso do processo.

No Brasil, o juiz pode alterar a qualificação jurídica dos fatos, desde que estes não se modifiquem. Se alguém descreve um acidente de trânsito provocado por uma permissionária de serviço público, e pede indenização com fundamento na responsabilidade subjetiva, pode o juiz acolher o pedido, aplicando as regras da responsabilidade objetiva. Mas os fatos devem permanecer os mesmos.

Grande relevância tem o acolhimento da teoria da substanciação no que concerne à causa de pedir nas ações que versam sobre direito real. Nelas, é preciso que o autor descreva o fato que originou a sua qualidade jurídica e a ofensa ou ameaça ao seu direito.

Não basta que o autor diga ser proprietário do bem, nem que seu direito esteja ameaçado. É necessário que descreva o fato que deu origem à sua qualidade, porque ele influirá na delimitação objetiva da demanda e na formação da coisa julgada.

Por exemplo: uma pessoa ajuíza ação reivindicatória de um bem alegando que é proprietária porque o usucapiu, ainda que não tenha obtido o registro cartorário (a chamada ação publiciana, em que o autor já é proprietário por usucapião, embora não tenha obtido a declaração judicial em seu favor). Mesmo que a sentença seja desfavorável, por não provados os requisitos do usucapião, ela poderá ajuizar nova reivindicatória se adquirir o imóvel do legítimo proprietário. Na primeira demanda, o autor se disse proprietário por ter preenchidos os requisitos do usucapião; na segunda, por ter adquirido a coisa do dono. Mudaram os fatos que deram origem à qualificação jurídica, e, por isso, alterou-se a causa de pedir.

capítulo IV

EXCEÇÃO (O DIREITO DE DEFESA)

O termo “exceção” tem sido usado, em processo civil, para designar mais de um fenômeno. Como instituto fundamental do processo civil, exceção designa o direito de defesa, a possibilidade de o réu contrapor-se à pretensão do autor. Nesse sentido, ela é o contraposto lógico do direito de ação. Ambos os direitos — o de ação e o de defesa — têm estatura constitucional e asseguram que as partes tenham tratamento igualitário no curso do processo.

Em sentido amplo, exceção abrange todas as defesas e alegações que possam ser apresentadas pelo réu para contrapor-se à pretensão inicial.

Em sentido mais restrito, o termo “exceção” aplica-se somente àquelas defesas que o juiz não pode conhecer de ofício. Para que possam ser apreciadas, devem ser alegadas pelo réu no momento oportuno. Nesse sentido, exceção é o oposto de objeção, termo que se emprega para designar as defesas que devem ser conhecidas de ofício, como a falta de condições da ação ou de pressupostos processuais. A prescrição, que até recentemente era considerada por lei como mera exceção, transformou-se em objeção, graças à nova redação dada pela Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, ao § 5º do art. 219, determinando que ela seja pronunciada de ofício. Esse dispositivo revogou o art. 194 do Código Civil.

Nesse sentido é que a doutrina moderna emprega as exceções e objeções de pré-executividade, no processo de execução. Ambas são defesas que o executado apresenta na própria execução, e não na ação autônoma de embargos. A diferença é que a exceção designa as defesas que não podem, e a objeção, as que podem ser conhecidas de ofício.

Todavia, o termo “exceção” emprega-se ainda em um terceiro sentido: o das exceções rituais, que são incidentes processuais, autuados em apenso, pelos quais as partes podem alegar a incompetência do juízo ou o impedimento e a suspeição do juiz. Nesse aspecto, ele não vem usado propriamente no sentido de defesa, como nos dois anteriores, mas no de um incidente processual, mesmo porque o impedimento e a suspeição do juiz são matérias cuja alegação não está restrita ao réu, mas também ao autor.

Ademais, a incompetência relativa é matéria que não pode ser conhecida de ofício pelo juiz (Súmula 33 do STJ), mas o impedimento constitui verdadeira objeção, na medida em que o magistrado, independentemente de exceção ritual, pode reconhecê-lo de ofício. O não oferecimento da exceção ritual de impedimento não torna preclusa a matéria, permitindo que ela venha a ser alegada posteriormente pelas partes ou conhecida, de ofício, pelo juiz. Também a suspeição pode ser conhecida pelo juiz, de ofício, a qualquer tempo, ainda que não alegada sob a forma de exceção ritual. No entanto, ela tem a peculiaridade de impedir que a parte a invoque se não o fizer, no prazo, por meio de exceção ritual. A falta de exceção de suspeição torna a matéria preclusa para as partes, mas não obsta a que o juiz, de ofício, a reconheça.

1 Cândido Rangel Dinamarco, Execução civil, p. 361.

capítulo V

PROCESSO

1. NOÇÕES GERAIS

É o instrumento da jurisdição. Para que o Estado, por seus juízes, possa aplicar a lei ao caso concreto, é preciso que se realize uma sequência de atos, que vão estabelecer relações jurídicas e que são destinados a um fim determinado: a prestação jurisdicional.

Como condição inafastável para o exercício da jurisdição, o processo, ente abstrato, constitui-se por uma sequência de atos, indicados na Constituição Federal e nas leis, que devem ser observados por aqueles que integram a relação jurídica processual.

A apresentação da demanda, a citação do réu, o oferecimento de resposta, as audiências, o julgamento nas várias instâncias constituem atos, encadeados logicamente, que se voltam para o objetivo determinado de realizar a prestação jurisdicional.

Integram o conceito de processo as noções de procedimento e relação jurídica processual. A forma como os atos processuais são encadeados no tempo constitui o procedimento. Se o são de forma comum e mais extensa, diz-se que ele é comum ordinário. Se de forma comum, mas mais compacta, diz-se que é sumário. Por fim, se a forma de encadeamento dos atos foge ao comum, diz-se que o procedimento é especial.

O processo ainda abrange a relação jurídica que se estabelece entre as partes, e entre elas e o juiz, na qual sobrelevam poderes, deveres, faculdades e ônus.

2. OS DIVERSOS TIPOS DE PROCESSO

O processo tem por objetivo produzir um resultado que corresponda àquele determinado pelo direito material. Por isso, deve amoldar-se ao tipo de pretensão que, por meio dele, busca-se realizar e utilizar uma técnica que seja apropriada para o tipo de conflito que é levado a juízo.

Quando o que se busca é uma declaração sobre quem tem razão, uma certeza jurídica, a formação da lei do caso concreto, utiliza-se o processo de conhecimento; quando se quer não mais o acertamento, a certeza jurídica, mas a satisfação do credor, o processo é de execução; e quando o que se pretende é arredar um perigo ou uma ameaça iminente que recai sobre o direito, utiliza-se o processo cautelar.

Entre os processos de conhecimento, há aqueles que visam a obtenção de uma certeza sobre a existência ou não de uma relação jurídica, nos quais será proferida uma sentença declaratória; há os que buscam criar ou desfazer uma relação jurídica, e que têm cunho constitutivo ou desconstitutivo; e, por fim, aqueles em que o juiz condena o réu a uma quantia em dinheiro, a entregar uma coisa ou a uma obrigação de fazer ou não fazer. Nesses a sentença terá cunho condenatório.

A sentença condenatória, depois das alterações trazidas pela Lei n. 11.232, de 2005, não põe mais fim ao processo, que deverá prosseguir para que se obtenha a satisfação do credor. Não haverá, nesses casos, um processo de execução distinto, mas mera fase de execução. Será possível identificar nesse processo único duas fases distintas: a cognitiva e a executiva, razão pela qual parte da doutrina tem chamado esse processo de sincrético.

3. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

O processo pode ser considerado uma espécie de caminho que deve ser percorrido pelas partes e pelo juiz para que, ao final, se chegue ao fim almejado, que é a prestação jurisdicional.

Quando tratamos da ação, pudemos mencionar que ela existe como direito a uma resposta de mérito. Para que o juiz possa dar uma resposta, seja ela de mérito ou não, é preciso que haja um processo.

A resposta de mérito exige o preenchimento de condições, cuja ausência torna o autor carecedor de ação. Mas, além disso, é preciso que esse caminho até a resposta de mérito, que é o processo, seja percorrido sem percalços.

Para tanto, devem ser observados certos requisitos que são indispensáveis para a sua regularidade. Sem isso, ele não chegará a bom termo. Antes de examinar o mérito, o juiz deve verificar, primeiramente, se foram obedecidos os pressupostos processuais, isto é, se o caminho percorrido até o resultado final o foi de forma regular; em seguida, deve examinar se o autor tem ou não direito a uma resposta de mérito; e só então dar uma resposta àquilo que foi pedido. Se, desde logo, ficar evidenciada a falta de alguma das condições da ação, o juiz deve extinguir o processo, já que não se justifica que aquele caminho continue a ser percorrido quando já se sabe, de antemão, que não logrará êxito em chegar ao resultado almejado.

Cumpre ao juiz examinar, portanto, se estão ou não preenchidos os pressupostos processuais. Só em caso afirmativo é que se pode chegar a uma resposta de mérito, para a qual são necessárias duas ordens de considerações. É preciso verificar se o autor tem direito a uma resposta de mérito (preenchimento das condições da ação), e se o caminho para chegar a essa resposta (processo) foi percorrido preenchendo os requisitos indispensáveis (pressupostos processuais). Ao proferir a sentença, o juiz examinará, portanto, em primeiro lugar, se foram preenchidos os pressupostos processuais; depois, as condições da ação. Em caso negativo, nada restará senão a extinção do processo sem resolução de mérito. Somente em caso positivo é que o juiz julgará o pedido, concedendo ou não o provimento que o autor postula.

Tal como as condições da ação, os pressupostos processuais devem ser conhecidos de ofício pelo juiz a qualquer tempo. A falta de uns e outros deve ser declarada por ele assim que detectada. Por se tratar de matéria de ordem pública, a não invocação e o não conhecimento, na primeira oportunidade, não geram preclusão, nem para a parte, nem para o juiz. Este não poderá, no entanto, conhecer da matéria, depois de já ter proferido sentença, cabendo ao tribunal fazê-lo, em caso de recurso. A falta de pressuposto só não poderá mais ser reconhecida em recurso especial ou extraordinário, que exigem prequestionamento.

Alguns requisitos são de importância tão grande que a sua não observância implicará a própria inexistência do processo. Outros não chegam a afetar a existência, mas a validade. Os primeiros são pressupostos processuais de existência, e os segundos, de validade.

Há que distinguir as invalidades no processo civil e no direito privado. Neste, são identificáveis duas espécies diversas: a nulidade e a anulabilidade (ou nulidade relativa). São claras as diferenças entre ambas: a primeira pode ser alegada por qualquer pessoa, devendo ser declarada de ofício pelo juiz, e, em princípio, não admite que o ato seja ratificado (não convalesce); a anulabilidade só pode ser invocada pelos interessados, não sendo reconhecível de ofício pelo juiz, e permite a ratificação e o convalescimento. Os civilistas têm admitido ainda a possibilidade de declaração de inexistência do negócio jurídico, em especial a partir dos estudos sobre o casamento inexistente (por exemplo, aquele celebrado entre pessoas do mesmo sexo), que se estenderam para outros ramos do direito privado.

No processo civil, embora também se admita a existência de nulidades absolutas e relativas, o tratamento dado a elas é diferente. Como o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio, um instrumento para a defesa dos direitos, todas as nulidades que o possam atingir são, em princípio, sanáveis.

No processo civil, as nulidades absolutas seriam aquelas relacionadas com a própria estrutura do processo e da relação processual, ou ainda com a viabilidade do exercício do direito de ação. Como acentua Teresa Alvim Wambier, “são as de fundo, ou substanciais (em relação ao próprio processo, não ao direito substancial), porque dizem com os aspectos mais relevantes do processo. As nulidades relativas, por exclusão, são as demais”[1].

As nulidades relativas têm que ser arguidas pelas partes prejudicadas, pois não são cognoscíveis de ofício. Não alegadas a tempo, precluem. Jamais ensejarão, portanto, a nulidade da sentença ou do processo, porque serão sempre sanadas no seu curso. As nulidades absolutas devem ser decretadas de ofício, a qualquer tempo, e não precluem, nem para o juiz nem para as partes. Em regra, não precluem nem mesmo quando decididas pelo juiz, por meio de decisão interlocutória, no curso do processo. Mesmo que afastadas por ele, em determinada fase, poderão ser declaradas posteriormente porque, constituindo matéria de ordem pública, não se sujeitam à preclusão.

As nulidades relativas sanam-se endoprocessualmente. As absolutas, quando não sanadas no curso do processo, geram uma sentença nula, que ensejará a propositura de ação rescisória.

Com os atos processuais inválidos não se confundem os inexistentes.

É preciso distinguir entre uns e outros, porque no processo civil até as nulidades se sanam a partir de um certo momento. Por exemplo, uma sentença nula, porque proferida por juízo incompetente, produzirá efeitos como se válida fosse e não mais poderá ser rescindida se o prazo para o ajuizamento da ação rescisória tiver sido superado in albis.

Portanto, com o transcurso do prazo para a ação rescisória, as nulidades processuais sanam-se, e o ato processual inválido se convalesce.

O mesmo não ocorre com a inexistência. Como os atos processuais emanam da autoridade estatal, ainda que inexistentes eles podem produzir efeitos jurídicos, sendo necessário, para coartá-los, que a inexistência seja judicialmente declarada. Não há prazo para que isso seja feito. O ato processual inexistente não passa a existir apenas porque transcorreu o prazo para a ação rescisória ou outro qualquer.

Em síntese, quando a sentença já transitada em julgado é inválida, caberá ação rescisória, no prazo de dois anos a contar do trânsito, sob pena de convalescimento, dirigida a órgão jurisdicional distinto daquele que proferiu a decisão, em regra de instância superior.

Já a inexistência não se convalesce. A qualquer tempo, mesmo que superado o prazo para a propositura da ação rescisória, o interessado poderá postular a declaração judicial de inexistência, por meio de ação própria, que correrá em primeira instância.

Daí a importância de distinguir os pressupostos processuais de existência dos de validade.

3.1. Pressupostos processuais de existência

a) Existência de jurisdição: os atos processuais são considerados inexistentes quando praticados por aqueles que não estiverem investidos da função jurisdicional, que tem a investidura como característica: só pode aplicar a lei ao caso concreto aquele que tenha sido dela investido. Serão, por exemplo, considerados inexistentes os atos processuais praticados por juiz que já estava aposentado ou não tinha tomado posse de suas funções.

b) Existência de demanda: a jurisdição é inerte. Sem o aforamento da demanda, não há falar-se em processo, que, com raras exceções, não pode ter início de ofício.

c) Capacidade postulatória: trata-se da única hipótese de inexistência que vem expressamente consignada no CPC, cujo art. 37, parágrafo único, dispõe que o ato processual praticado por quem não tem capacidade postulatória, se não ratificado no prazo, será havido por inexistente.

d) Citação: enquanto não citado, para o réu o processo é inexistente. Já se disse que o processo é um conjunto de atos que estabelece uma relação entre três participantes fundamentais: o autor, o juiz e o réu. Sem o aforamento da demanda, não haverá um autor; sem jurisdição, não haverá juiz; e sem a citação, inexistirá processo em relação ao réu. Aqui não há diferença entre falta ou vício de citação. Irrelevante se ela não se aperfeiçoou ou não se realizou de forma adequada. O que importa é que o réu não tomou conhecimento do processo e não teve a oportunidade de participar. Em contrapartida, mesmo que a citação não tenha sido efetivada, o processo existirá e será válido se o réu comparecer ao processo, demonstrando dele ter tido ciência.

Como o vício de citação gera inexistência e não nulidade, será impróprio o ajuizamento de ação rescisória, pois nada haverá a rescindir. O correto será a ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis insanabilis, que não tem prazo para ser aforada.

A inexistência da sentença também pode ser alegada em impugnação à execução (CPC, art. 475-L, I). No entanto, não será preciso que o executado deles se valha, garantindo o juízo pela penhora. A inexistência pode ser alegada por simples objeção de pré-executividade, sem a necessidade do ajuizamento dos embargos.

Há uma situação em que a citação não será requisito de existência: a do art. 285-A, do CPC, em que se autoriza ao juiz proferir sentença de total improcedência de plano, sem ouvir o réu. Mas se trata de hipótese excepcional.

São esses alguns dos pressupostos de existência, talvez os mais importantes. Há outros, no entanto, pois pode-se dizer que um ato processual será inexistente quando não preencher os requisitos mínimos para ser reconhecido como tal. Será, por exemplo, inexistente uma petição ou uma sentença que não estiver assinada, ou a sentença que não possuir nenhum conteúdo decisório. Ou ainda a petição inicial que não contiver qualquer pedido.

Parece-nos, por fim, que será inexistente a sentença que for extra petita. Como o pedido do autor é pressuposto processual de existência, e como, nesse caso, se decide sobre algo que não foi pedido, nada resta senão reconhecer-lhe o vício mais grave.

3.2. Pressupostos processuais de validade

Há alguns requisitos, de cunho estrutural, cuja não observância implicará a nulidade absoluta do processo. São eles os pressupostos processuais de validade. Alguns se destacam pela importância de que se revestem. Podem ser enumerados, entre os principais:

a) Petição inicial apta: o aforamento da demanda, com a formulação de um pedido, é, como visto, um pressuposto processual de existência. Mas é preciso que a petição inicial seja apta, isto é, que preencha os requisitos necessários para que o processo seja levado a bom termo, e que seja proferida a sentença.

b) Competência e imparcialidade: para que o processo exista, é preciso um juiz. Todavia, para que seja válido, é necessário que o órgão jurisdicional atenda a determinadas condições, imprescindíveis à prolação de um julgamento adequado. Há dois graus de incompetência do juízo e de parcialidade do juiz. A incompetência pode ser absoluta ou relativa. Somente a primeira gera a invalidade do processo, porque a relativa, se não alegada pelo réu na primeira oportunidade, sana-se (prorrogação de competência); ocorre o mesmo com a imparcialidade, pois há o impedimento e a suspeição. Só no primeiro caso é que a nulidade será absoluta, produzindo a invalidade do processo; a suspeição não alegada por via de exceção no prazo legal não poderá mais ser arguida pela parte, tornando-se, em relação a ela, matéria preclusa, incapaz de invalidar o processo.

c) Capacidade de ser parte: é a aptidão atribuída a todas as pessoas, naturais ou jurídicas, e a alguns entes não personalizados de poder integrar a relação jurídica processual, ou seja, de figurar no processo na condição de autores ou réus.

Como regra, coincide com a personalidade jurídica. Esta consiste na aptidão para adquirir direitos e obrigações na ordem civil. E a quem a tem deve ser assegurada a possibilidade de ir a juízo.

Todo ser humano, sem exceção, tem capacidade de ser parte como titular de direitos e obrigações na ordem civil. Não há mais, como em tempos antigos, nos períodos de escravidão, pessoas a quem se negava personalidade civil.

Também são dotados de personalidade os entes a quem a lei atribui personalidade jurídica: associações, sociedades e fundações, que, por serem titulares de direitos e obrigações, têm também capacidade de ser parte.

Por fim, a lei processual a atribui a alguns entes desprovidos de personalidade. Trata-se de uma espécie de personalidade processual, em que o ente será admitido como parte no processo, embora a lei civil não lhe reconheça personalidade jurídica. Entre outros, podem ser citados o espólio, a massa falida, a herança jacente, a vacante, as sociedades de fato e os nascituros. Em capítulo próprio, cada um dos entes a que a lei atribui capacidade de ser parte será estudado de forma mais pormenorizada.

d) Capacidade processual: é também chamada de capacidade para estar em juízo. Consiste na possibilidade de figurar como parte em um processo, sem precisar estar representado ou assistido. Trata-se de conceito que se aplica, em caráter exclusivo, às pessoas físicas. Em relação às pessoas jurídicas e aos entes despersonalizados, não faz sentido falar em capacidade processual, porque eles sempre deverão ser representados.

Têm capacidade processual aqueles que estão no pleno gozo de suas faculdades e que não necessitam ter sua capacidade integrada pelos institutos da representação e assistência. Não a têm aqueles que a lei civil considera absoluta ou relativamente incapazes, que deverão ser representados ou assistidos pelos respectivos pais, tutores ou curadores.

A capacidade processual não se confude com a de ser parte. Esta todas as pessoas, e até alguns entes despersonalizados, têm. Decorre da simples aptidão de figurar como parte em um processo. Aquela, só as pessoas maiores e capazes detêm.

Também não se confunde a capacidade processual com a postulatória, sendo esta pressuposto processual de existência (CPC, art. 37), e aquela, de validade. Mesmo os que têm plena capacidade processual, isto é, que podem ir a juízo sem precisar ser representados ou assistidos, devem dirigir suas postulações ao juiz por meio de advogado. Os atos postulatórios devem ser firmados por advogado ou por quem tenha capacidade postulatória, como o membro do Ministério Público.

Em circunstâncias excepcionais, a lei processual pode atribuir capacidade postulatória diretamente à parte, sem que ela precise de um advogado que a represente. É o que acontece no Juizado Especial Cível, nas causas de valor até vinte salários-mínimos, ou, em determinadas situações, na Justiça do Trabalho.

A capacidade processual também não se confunde com a legitimidade ad causam. A primeira é uma aptidão genérica para ir a juízo, sem precisar estar representado ou assistido. Para saber se alguém tem essa aptidão, deve-se verificar se é maior e capaz. Já a legitimidade é uma relação de pertinência lógica entre aquilo que se está pedindo e quem está formulando o pedido. Uma pessoa maior e capaz tem capacidade processual, mas não terá legitimidade para postular a restituição de um bem alheio, por exemplo. Em contrapartida, um incapaz terá legitimidade para pedir alimentos a seu pai, mas não terá capacidade processual se for a juízo sem estar representado ou assistido.

e) Legitimidade processual (legitimatio ad processum): grande controvérsia doutrinária reina a respeito da legitimidade processual como pressuposto processual de validade autônomo. Autores importantes consideram-na como uma outra denominação da capacidade processual. Cândido Rangel Dinamarco, por exemplo, menciona que “capacidade de estar em juízo é capacidade de atuação processual. Ela vem denominada pela doutrina, também, como capacidade processual ou legitimatio ad processum. Tal é a capacitação a atuar nos processos em geral e não se confunde com a qualidade para gerir uma determinada causa, que é a legitimidade ad causam”[2].

Outros processualistas distinguem a capacidade processual da legitimatio ad processum. Para Teresa Arruda Alvim Wambier, “capacidade processual é a aptidão conferida pela lei processual, que absorveu os critérios da lei civil (art. 7º) e ainda criou outras situações (v.g., art. 12, V, e par. 2º), para agir em juízo. Esta aptidão tem caráter genérico. Legitimidade processual é a situação jurídica específica que liga o sujeito, que tem a condição genérica de capacidade processual, a um dado objeto e/ou a outro sujeito determinado. No caso do processo, verifica-se quando a lei processual outorga a possibilidade de exercer concretamente sua capacidade processual, em relação a determinada situação”[3].

A legitimidade ad processum é a conjunção entre capacidade processual e a legitimidade para a causa. Tem capacidade processual aquele que tem aptidão genérica de ir a juízo sem precisar ser representado ou assistido; possui legitimidade ad causam quem mantém com a lide uma relação de correspondência lógica; e tem legitimidade ad processum aquele que tem as duas coisas simultaneamente, podendo exercer a sua capacidade processual em um caso concreto específico para o qual esteja legitimado.

3.3. Pressupostos processuais negativos

Para que um processo seja válido, é preciso que determinadas situações estejam ausentes. Por isso, a doutrina as denomina pressupostos processuais negativos. São elas a litispendência, a coisa julgada e a perempção. O processo não prosseguirá, mas será extinto sem julgamento de mérito se já houver outro idêntico em andamento ou já julgado. Ou ainda se por três vezes anteriores o autor tiver dado causa à extinção de processo idêntico por inércia.

1 Teresa Alvim Wambier, Nulidades do processo e da sentença, p. 386.

2 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 282.

3 Teresa Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 35.

livro III

OS SUJEITOS DO PROCESSO

capítulo I

DAS PARTES E SEUS PROCURADORES

1. DAS PARTES

Todas as pessoas, físicas e jurídicas, e até alguns entes despersonalizados, têm capacidade de ser parte. No entanto, nem toda pessoa possui capacidade processual. De acordo com o art. 7º do CPC, somente aquelas que se acham no exercício dos seus direitos têm capacidade para estar em juízo.

Portanto, somente as pessoas maiores e capazes têm capacidade processual. Os incapazes, para irem a juízo, terão que integrar suas capacidades pelos mecanismos da representação e da assistência, que, no processo, far-se--ão pelos mesmos meios que no direito civil: os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores.

Os tutores serão nomeados na forma da lei civil, em favor dos menores que não estejam sob poder familiar, seja porque os pais morreram, seja porque foram dele destituídos. Os curadores são nomeados pelo juiz, em processo de interdição, em favor dos demais incapazes. Àqueles que não tiverem quem os represente ou assista, como o menor cujos pais faleceram e que não foi colocado ainda sob tutela, será dado curador especial. É ele quem representará ou assistirá o incapaz, mas suas funções se exaurem no processo em que foi nomeado. Sua atuação não vai além, e ele não se torna o representante definitivo e geral do incapaz. Há necessidade de que ele seja colocado sob tutela, se menor, ou sob curatela.

Também haverá necessidade de nomeação de curador especial em favor do incapaz sempre que, em um determinado processo, os seus interesses colidam com o da pessoa que o representa ou assiste. Por exemplo, nas ações de suprimento judicial de consentimento do filho menor, quando o pai quer vender bem de seu patrimônio para outro descendente. Nelas, o filho menor não poderá ser representado pelo próprio pai, dada a manifesta colidência de interesses. Será preciso, então, que o juiz nomeie um curador especial.

Além das pessoas naturais, têm capacidade de ser parte as pessoas jurídicas, porque a lei lhes atribui personalidade civil e aptidão para ser titular de direitos e obrigações. Elas podem ser de direito público ou privado. As primeiras são a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e as fundações públicas. A CF, arts. 131 e s., estabelece que compete à Advocacia-Geral da União representá-la em juízo, ativa ou passivamente. Os Estados Federados, o Distrito Federal e os Municípios são representados pelos respectivos procuradores. Quando, no Município, não houver procuradores, a representação será feita pelo próprio Prefeito Municipal.

Em juízo, as pessoas jurídicas de direito privado serão sempre representadas por quem os seus estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores (art. 12, VI, do CPC).

Por último, há alguns entes despersonalizados a quem se atribui capacidade de ser parte. A razão é a conveniência de que a lei lhes atribua a postulação ou a defesa de determinados interesses em juízo. Entre eles estão:

a) Massa falida: universalidade jurídica de bens e interesses, incluindo débitos deixados pela empresa que teve sua falência decretada. Em juízo, será representada pelo administrador judicial.

b) Espólio: universalidade de bens e interesses, incluindo débitos deixados por aquele que morreu. Existe desde o momento do óbito até o trânsito em julgado da sentença que julga a partilha. Só se pode falar em espólio enquanto há uma massa patrimonial indivisa de bens, o que já ocorre desde o falecimento. Estabelece o CPC, art. 12, V, § 1º, que o espólio será representado pelo inventariante, salvo se ele for dativo, quando então o será pelos herdeiros e sucessores do falecido. Porém, o espólio surge antes mesmo que seja aberto o inventário e nomeado o inventariante. Enquanto isso, ele será representado pelo administrador provisório, que é a pessoa que se encontra na posse dos bens da herança.

O espólio só pode figurar como parte naquelas ações que versem sobre interesses patrimoniais, porque nada mais é que a massa indivisa de bens deixada pelo falecido. Nas ações de cunho pessoal (v.g., uma investigação de paternidade), devem figurar os herdeiros e sucessores do falecido.

c) Herança jacente e vacante: jacente é a herança de alguém que falece sem deixar testamento e sem ter herdeiro conhecido. Os bens deverão ser arrecadados, publicando-se editais para chamar eventuais herdeiros ou interessados. Um ano após a publicação do primeiro edital, a herança é declarada vacante.

Caso não apareça nenhum herdeiro, ao final de cinco anos, contados da abertura da sucessão, os bens passarão ao domínio do Município.

A lei processual reconhece às heranças jacente e vacante personalidade processual, permitindo-lhes figurar como parte nos processos relacionados aos interesses da massa patrimonial. Nessas ações, elas serão representadas por seu curador, nomeado pelo juiz.

d) Condomínio: a lei processual refere-se aqui ao condomínio em edifícios, e não ao tradicional. Diferem um do outro, porque somente naquele há partes do bem que são comuns, e partes que são privativas de cada um dos condôminos. Em juízo, o condomínio será representado pelo administrador ou síndico, nos termos do art. 22, § 1º, a, da Lei n. 4.591/64. A legitimidade do condomínio está restrita às ações que digam respeito aos interesses comuns e às partes comuns do prédio. Aquelas que sejam privativas devem ser defendidas em juízo pelos respectivos proprietários.

e) Sociedades sem personalidade jurídica: são as de fato, que não foram constituídas de acordo com as exigências legais. Embora o direito material lhes negue personalidade jurídica, o processual reconhece em seu favor a possibilidade de figurarem como sujeito ativo e passivo de processos. Tanto em uma como em outra hipótese, a sociedade de fato será representada por aquele a quem caiba a administração de seus bens. Como ensina Arruda Alvim, “na sociedade irregular, em que, segundo consenso da doutrina, existe um começo de prova de existência da sociedade, embora não com publicidade, em face de terceiros, por não ter sido inscrita, será administrador aquele que conste de um contrato e que a administre efetivamente, embora não registrado; ou, então, aquele que de fato a administre”[1]. Nos termos do CPC, art. 12, § 2º, quando tais sociedades forem demandadas não poderão opor a irregularidade de sua constituição, o que assegura aplicação específica da regra de que ninguém pode beneficiar-se, em detrimento de terceiros, de suas próprias irregularidades.

f) Pessoa jurídica estrangeira: será representada, nos termos do inciso VIII do art. 12, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil. Presume-se que o gerente da filial ou agência da pessoa jurídica estrangeira esteja autorizado a receber citação inicial em todos os tipos de processo (CPC, art. 12, § 3º).

g) Nascituro: o CPC não o indica expressamente como um dos entes despersonalizados a que se atribui capacidade de ser parte. A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro. Enquanto ele não nascer com vida, não terá adquirido personalidade civil. No entanto, é forçoso reconhecer que ele já tem capacidade de ser parte. Para ele a aquisição de direitos e obrigações na ordem civil está sujeita a um evento futuro e incerto (condição suspensiva), qual seja, o nascimento com vida. É titular, pois, de direitos eventuais.

Nos termos do CC, art. 130, “ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo”. Se o direito material reconhece essa possibilidade ao titular de direito eventual, como o nascituro, é forçoso que o direito processual se adapte, permitindo que ele vá a juízo em sua defesa. O nascituro figurará como parte, sendo representado por seus pais.

Ele pode, por exemplo, ajuizar ação de alimentos, em face daquele que o concebeu, para receber o necessário para o seu sustento, ainda no ventre materno.

2. CURADOR ESPECIAL

A função do curador especial é reequilibrar o processo no qual uma das partes encontra-se em posição desvantajosa. Sua participação decorre da necessidade de assegurar-se o respeito ao princípio constitucional da isonomia. O CPC, art. 9º, enumera duas situações distintas em que será necessária a sua nomeação.

A primeira está relacionada à presença, no processo, de um incapaz que não tenha representante legal, ou cujos interesses colidam com o dele, caso em que o curador especial fará o papel do representante, em substituição aos pais, tutor ou curador. Ele pode atuar no polo ativo ou passivo, conforme o incapaz esteja em um ou outro.

A segunda hipótese de nomeação de curador especial está associada a uma possível dificuldade ou prejuízo de defesa que possa advir ao réu, ou porque ele está preso, ou porque foi citado fictamente, por edital ou com hora certa. Nessa circunstância, ele funcionará sempre no polo passivo, com a finalidade de assegurar ao réu a plenitude do exercício de seu direito de defesa.

Cada uma das hipóteses merece ser analisada em separado:

a) Art. 9º, I: embora a lei não o mencione expressamente, haverá nomeação de curador especial tanto ao absoluta quanto ao relativamente incapaz que não tiverem quem os represente ou assista. A expressão “representante legal” foi utilizada no dispositivo em sentido amplo, abrangendo o representante propriamente dito e o assistente.

A sua função é atuar como verdadeiro representante legal do incapaz, cabendo a ele a defesa dos seus interesses. Haverá necessidade de nomeação de curador especial quando, por exemplo, dois incapazes que possuam o mesmo representante tiverem interesses colidentes. Para um deles será preciso nomeá-lo, porque não é possível que os dois, cujos interesses são contraditórios, sejam representados pela mesma pessoa.

b) Art. 9º, II: o juiz dará curador especial ao réu preso. A preocupação do legislador é evitar que este fique prejudicado, por não ter a possibilidade de contratar advogado de sua confiança. Se a prisão for em regime aberto, de maneira que não haja dificuldades para o réu outorgar procuração a quem o defenda, será desnecessária a nomeação de curador especial. Também não será preciso fazer a nomeação quando o réu, apesar de preso, tiver contratado um advogado que apresente defesa técnica em seu favor. Não nos parece acertada, data venia, a opinião de Arruda Alvim, assim manifestada: “Parece-nos que ao réu preso caberá sempre o direito ao curador especial a que se refere o art. 9º, caput. Esta nossa interpretação acentua-se ainda mais, dado que no art. 9º, inc. II, as palavras ‘ao réu preso’ ficam separadas do restante da frase por uma vírgula, o que significa que não se quis equiparar a posição do réu preso às circunstâncias que, em relação aos demais litigantes, caracterizam a hipótese desta nomeação. Difere a posição do réu preso, da dos demais réus, em que estes, se revéis, mas citados por mandado, não terão direito ao curador especial; já tratando-se de réu preso, a circunstância processual da revelia é irrelevante, pois, ainda que tenha sido pessoal a citação com comparecimento ao processo, suficiente será o fato da prisão para a nomeação de curador especial”[2].

Parece-nos que a finalidade de nomeação do curador especial é reequilibrar o processo, dando ao preso a possibilidade de defender-se. Se ele compareceu ao processo e apresentou defesa técnica qualificada, seria excessivo e desnecessário nomear-lhe curador especial.

A outra hipótese de nomeação, prevista no CPC, art. 9º, II, engloba as duas formas de citação ficta: por edital ou com hora certa.

Em ambas, não se tem certeza de que o réu tenha efetivamente tomado conhecimento da existência do processo e do prazo para apresentar contestação. Se ele comparecer ao processo, demonstrando que a citação ficta atingiu sua finalidade, será desnecessária a nomeação. Mas, se permanecer revel, o juiz dar-lhe-á curador especial, que deve, obrigatoriamente, apresentar defesa em seu favor. O prazo do curador especial é impróprio, e, se ele não cumprir sua tarefa, poderá ser substituído e sofrer sanções administrativas. Entretanto não haverá preclusão.

Se ele puder, apresentará elementos específicos para a defesa do réu; do contrário, contestará por negação geral, nos termos do CPC, art. 302, parágrafo único.

Muito se discutiu sobre a necessidade de nomeação de curador especial ao citado por edital ou com hora certa em processo de execução, que, quando extrajudicial, obriga o executado a defender-se por embargos, que têm natureza de ação autônoma. A questão pacificou-se com a edição da Súmula 196 do STJ: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”. Ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, no de execução por título extrajudicial o curador só deverá apresentar esses embargos se efetivamente tiver elementos de defesa. Não se admitirão embargos de devedor por negação geral. Quando a execução for de título judicial, o executado não será citado, mas apenas intimado, na pessoa do advogado. Caso ele tenha sido citado por edital ou com hora certa na fase de conhecimento, o curador especial continuará atuando em seu benefício na fase de execução, onde estará habilitado a apresentar impugnação, desde que para alegar alguma das matérias enumeradas no art. 475-L do Código de Processo Civil.

Nas ações monitórias, quando o réu for citado por edital ou com hora certa e permanecer revel, também haverá necessidade de nomeação de curador especial. Há grande controvérsia sobre a natureza jurídica dos embargos à monitória: uns lhe atribuem natureza de mera resposta, outros, de verdadeira ação autônoma. Parece-nos mais acertada a primeira opinião, porque a ação monitória é processo de conhecimento, na qual se praticam atos de cognição. Portanto, não há razão para que a defesa seja veiculada em ação autônoma. Sendo assim, o curador especial terá sempre de apresentar os embargos, ainda que por negação geral, já que eles têm a natureza jurídica de mera resposta.

Na hipótese do inciso II do art. 9º, a atuação do curador especial é restrita à defesa do réu. A ele falecem, portanto, poderes para reconvir, que extrapolam os limites da defesa. A reconvenção tem natureza jurídica de ação, e, à exceção dos embargos — ação de defesa do executado —, o curador especial não tem poderes para ajuizar demanda. Por isso, também não pode valer-se da denunciação da lide, do chamamento ao processo e da oposição. Admite-se, porém, que ajuíze ação rescisória quando a invalidade da sentença advier de sua não participação.

Admite-se a denunciação da lide apenas na hipótese do art. 70, I, do CPC (evicção), porque, de acordo com entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante, nesse caso ela é obrigatória, sob pena de perda do direito de regresso. Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Nery sobre os poderes do curador especial: “Sua atividade é restrita à defesa do réu, naquele processo específico, vedado o exercício do direito de ação... Pode opor embargos do devedor, único meio de defesa na execução, assim como denunciar a lide a terceiro, na hipótese do CPC 70, I, porque caso não o faça o réu, eventual titular de direito de regresso, perde o direito que da evicção lhe resulta na ação em que é demandado”[3].

Também não pode o curador especial, pelas razões já expostas, opor embargos de terceiro e ação declaratória incidental.

Poderá, no entanto, opor exceções rituais, requerer provas e recorrer, devendo ser intimado de todos os atos do processo.

Com a contestação, ainda que por negação geral, ficam controvertidos os fatos articulados na petição inicial, o que, em princípio, impede o julgamento antecipado da lide, salvo se a matéria discutida versar sobre questão exclusivamente de direito ou não houver provas a serem produzidas em audiência.

No processo de falência, por suas peculiaridades, não há nomeação de curador especial ao réu revel citado por edital ou com hora certa. Também é desnecessária a nomeação em favor dos terceiros incertos, que porventura tenham interesse nas ações de usucapião, e que são sempre citados por edital.

Além das hipóteses do CPC, art. 9º, há necessidade de sua nomeação em favor do idoso, nos termos da Lei n. 8.842/94. Para isso, é preciso que a parte ou interveniente tenha mais de 60 anos e que, em virtude de sua idade, não possua mais condições de conduzir adequadamente seus negócios, nem de gerir seus interesses. Desnecessário que tenha havido interdição, pois a constatação da incapacidade poderá ser feita na forma do art. 218, §§ 1º e 3º, do CPC.

3. O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE CURADOR ESPECIAL

A curadoria especial é função institucional da defensoria pública, nos termos da Lei Complementar n. 80/94, art. 4º, VI.

No Estado de São Paulo, o Ministério Público exerceu o encargo de curador especial até 1991, quando a Lei Complementar Estadual n. 667/91 revogou o art. 41, II, da Lei Complementar n. 304/82. Não era mesmo função típica do Ministério Público.

Agora, incumbe em caráter exclusivo à defensoria pública a atividade. No entanto, onde ela ainda não houver sido instituída, a função poderá ser exercida pela Procuradoria Geral do Estado e entidades a ela conveniadas.

A falta de nomeação de curador especial implicará a nulidade do processo se dela advier algum prejuízo àquele em favor de quem o curador atuaria.

Caso se perceba a falta de curador especial enquanto o processo ainda está em andamento, a declaração de nulidade será inevitável, porque ainda não se sabe se aquele em favor de quem o curador será nomeado sairá vencedor. Se o processo já estiver encerrado, com sentença transitada em julgado em seu desfavor, haverá nulidade, a ensejar a propositura de ação rescisória. Se a sentença for favorável àquele em favor de quem a nomeação deveria ter sido feita, nenhuma nulidade existirá, porque não terá havido prejuízo.

4. A INTEGRAÇÃO DA CAPACIDADE DAS PESSOAS CASADAS

A capacidade processual do homem e da mulher, seja qual for o seu estado civil, é plena. No entanto, há uma limitação contida no CPC, art. 10. É preciso que os cônjuges deem, um ao outro, consentimento para ajuizar ações que versem sobre direitos reais imobiliários. Trata-se da outorga uxória da esposa, ou autorização marital. A exigência já vinha prevista no Código Civil de 1916, cujo art. 231, II, impunha a concessão da outorga, para que se pudesse postular em juízo sobre bens e direitos reais sobre imóveis. Na vigência daquele Código a exigência independia do regime de bens a ser acolhido.

O novo Código Civil, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, manteve a exigência de outorga uxória, mas criou uma exceção: não há mais necessidade de o cônjuge obter a autorização do outro para o ajuizamento de ações que versem sobre direitos reais imobiliários quando o regime for da separação absoluta dos bens (art. 1.647, II).

Continua, porém, havendo a necessidade de autorização quando o regime for da comunhão parcial, da comunhão universal, da participação final nos aquestos e da separação legal (que não se confunde com o da separação absoluta). O regime de bens a ser observado é o que vigorava na data do ajuizamento da ação, uma vez que hoje há a possibilidade de alteração daquele depois da celebração do casamento.

Cumpre primeiro examinar como fica o polo ativo das ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

Seja qual for o regime, é possível que o bem imóvel pertença só a um dos cônjuges, ou a ambos, em comunhão. Por exemplo, no regime da comunhão parcial, se o imóvel tiver sido adquirido na constância do casamento, será dos dois; se adquirido antes, não se comunicará, constituindo bem próprio de um dos cônjuges. No regime da comunhão universal, a princípio todos os bens comunicam-se. Porém, há alguns que não, como os que foram recebidos em doação ou com cláusula de incomunicabilidade (CC, art. 1.668, I).

Portanto, ou o bem imóvel sobre que versa a ação pertencerá a um dos cônjuges, ou a ambos.

Se for dos dois, haverá um condomínio, o que obriga ambos os cônjuges a irem juntos a juízo, em litisconsórcio ativo necessário. Ressalva-se a hipótese de ajuizamento de ação cujo objetivo seja reaver o bem, caso em que, por força do disposto no CC, art. 1.314, caput, cada condômino pode, sozinho, ir a juízo para defender a coisa toda (a sua parte, na qualidade de legitimado ordinário, e a parte dos outros, como legitimado extraordinário). Nesse último caso, se os condôminos optarem por ir juntos a juízo, haverá um litisconsórcio facultativo unitário no polo ativo. Mas, se o condômino for sozinho a juízo, terá que trazer o consentimento do outro cônjuge.

Do fato de um dos cônjuges dar consentimento ao outro para ir a juízo não resulta que ele se transforme em litisconsorte.

Quando o bem pertence aos dois, ou eles vão juntos a juízo, ou, nas hipóteses em que a lei o permitir (CC, art. 1.314, caput), poderão ir sozinhos, trazendo o consentimento do outro cônjuge.

Se o bem, no entanto, pertencer a apenas um dos cônjuges, só ele estará legitimado a ajuizar ação que verse sobre direito real. O outro não tem legitimidade para aforar a demanda: ninguém pode ir a juízo postular, em nome próprio, direito alheio. No entanto, é preciso que esse cônjuge a quem o bem não pertence autorize seu titular a ir a juízo, integrando a sua capacidade processual.

Em suma, ou o bem pertence a ambos ou a só um dos cônjuges. Se pertencer aos dois, eles deverão ir juntos a juízo, em litisconsórcio, salvo se a lei permitir que cada qual vá sozinho. Se isso ocorrer, o que for sozinho trará a autorização do outro cônjuge.

Se o imóvel pertencer a só um, apenas a ele caberá ajuizar a ação, acompanhada da autorização do outro cônjuge.

No polo passivo, a solução é mais simples: o CPC, art. 10, § 1º, estabelece que ambos os cônjuges serão citados para as ações mencionadas nos incisos I a IV. Trata-se de hipótese evidente de litisconsórcio passivo necessário, porquanto faz-se necessária a citação dos dois. São as seguintes as ações em que haverá litisconsórcio passivo obrigatório entre os cônjuges: “I — que versem sobre direitos reais imobiliários; II — resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; III — fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; IV — que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges”.

Os incisos I e IV relacionam-se às ações que versam sobre direitos reais imobiliários, nas quais haverá sempre um litisconsórcio passivo necessário entre marido e mulher, ainda que o bem pertença a um só deles. Só não haverá mais essa necessidade quando os cônjuges forem casados em regime de separação absoluta de bens, caso em que a demanda deverá ser aforada apenas em face do cônjuge a quem o bem pertencer. Se o regime for qualquer outro, haverá forçosamente o litisconsórcio no polo passivo, ainda que o bem pertença a só um.

O legislador tratou de forma diferente o polo ativo e o passivo nas ações que versam direitos reais sobre imóveis. No polo ativo, não haverá litisconsórcio necessário, salvo se o bem pertencer aos dois, e mesmo assim se não houver lei permitindo que cada qual vá a juízo sozinho, como ocorre na ação reivindicatória. O que a lei exige é que o cônjuge demandante traga a autorização do outro. Já no polo passivo, ainda que o bem pertença a só um, haverá litisconsórcio necessário.

As hipóteses dos incisos II e III do § 1º do art. 10 do Código de Processo Civil são mais óbvias: haverá necessidade de citar os dois cônjuges em ações que digam respeito a ambos.

Cumpre ao direito material estabelecer quais são os direitos reais. Por serem oponíveis erga omnes, eles não podem ser livremente criados, vigorando o princípio da taxatividade (numerus clausus) e da tipicidade. Por isso, o CC, art. 1.225, enumera quais os direitos reais que existem em nosso ordenamento. As ações que versarem sobre tais direitos deverão respeitar o disposto no CPC, art. 10. Tem sido exigida outorga uxória nas ações de nunciação de obra nova, usucapião, imissão de posse (que não é ação possessória, mas petitória), demolitória e de extinção de condomínio sobre imóveis, sem contar a ação reivindicatória; em contrapartida, predomina o entendimento de que a adjudicação compulsória é ação pessoal e que, portanto, não está sujeita às regras do CPC, art. 10. O mesmo vale para as ações envolvendo contrato de locação, comodato e depósito.

Grande controvérsia havia sobre a natureza das ações possessórias. No direito material até hoje se discute se posse é direito real, pessoal ou se é apenas um fato. O CPC dirimiu a controvérsia, deixando expresso que não há necessidade de participação dos cônjuges, no polo ativo ou passivo, salvo no caso de composse ou de ato por ambos praticado. As possessórias não foram consideradas ações que versam sobre direito real, porquanto não há necessidade de autorização do cônjuge no polo ativo, nem litisconsórcio no passivo, com as ressalvas mencionadas.

As exigências do CPC, art. 10, referem-se às pessoas casadas. As que vivem em união estável não se sujeitam a elas. Todavia, pode ocorrer que, por força dessa relação, o bem pertença aos dois companheiros, havendo entre eles um condomínio, ao qual serão aplicadas as regras próprias, mas não as exigências do dispositivo processual.

A autorização de um cônjuge ao outro para o ajuizamento da ação não tem forma definida. Deve ser dada por escrito e explicitar a concordância do cônjuge com o ajuizamento. Tem sido admitida como tal a outorga de procuração por um dos cônjuges ao advogado que representa o outro, quando do aforamento da demanda.

5. SUPRIMENTO JUDICIAL DE CONSENTIMENTO

O CPC, art. 11, caput, trata da possibilidade de suprir-se o consentimento do cônjuge que, de maneira injustificada, recusa-se a dá-lo. Essa autorização é imprescindível no polo ativo, mesmo que o bem pertença a só um dos cônjuges, salvo se o regime for de separação absoluta de bens.

O suprimento judicial só será deferido se a recusa for injustificada. A lei processual utiliza aqui um termo vago: quando a recusa for “sem justo motivo”. Às vezes a lei faz uso de termos vagos porque deseja atribuir ao juiz a possibilidade de analisar o caso concreto. Como ensina Arruda Alvim, “o juiz deverá aferir diante de um tal pedido de suprimento de consentimento, a legitimidade ou ilegitimidade da recusa, tendo em vista aquilo que o homem (ou a mulher) normal deveria fazer, ou deixar de fazer, e sempre tendo em vista a situação concreta, e, mesmo histórica, se necessário, do casal. O que é justo motivo para um casal, não o será para o outro; o que foi para um dado casal, pode deixar de o ser, para esse mesmo casal, em outras circunstâncias”[4].

Também haverá suprimento judicial quando for impossível a um cônjuge dá-lo ao outro em virtude de desaparecimento ou incapacidade.

O suprimento judicial será obtido em processo de jurisdição voluntária. Por isso, não precisa observar a legalidade estrita (CPC, art. 1.109), podendo basear-se em razões de conveniência e oportunidade. Deverá o juiz considerar se a recusa pauta-se pelo critério do razoável e do conveniente e se trará benefícios ou prejuízos à família.

Nos termos do CPC, art. 11, parágrafo único, a falta não suprida da outorga uxória ou autorização marital, quando necessária, invalida o processo. Se, porém, o cônjuge conceder a autorização, a nulidade estará suprida, considerando-se ratificados os atos até então praticados.

A ausência de autorização implica falta de pressuposto processual de validade do processo, que pode ser arguida a qualquer tempo e deve ser conhecida pelo juiz de ofício.

6. REGULARIZAÇÃO DA CAPACIDADE PROCESSUAL E DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL

Incumbe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, examinar se estão regulares a capacidade processual e a representação dos que figuram no processo.

Se houver irregularidade, deve suspender o processo e marcar um prazo razoável, suficiente para que o defeito seja sanado. Enquanto isso, o processo fica suspenso, o que quer dizer que só serão praticados os atos de urgência, para evitar perecimento de direito ou prejuízo irreparável.

São diferentes as consequências para a falta de regularização, no prazo fixado pelo juiz, conforme a omissão seja do autor, do réu ou de terceiro.

Se for do autor, a consequência é a extinção do processo, sem resolução de mérito. Tanto a capacidade como a representação são pressupostos processuais, e a irregularidade não sanada implicará a extinção com fundamento no CPC, art. 267, IV. Quando for do réu, o juiz reputá-lo-á revel. E, quando for de terceiro, o juiz determinará a sua exclusão.

O art. 13 trata do defeito na capacidade processual e na representação. Se o mandato for irregular, é esse o dispositivo a ser aplicado. Quando não houver mandato, porém, a situação é regida pelo art. 37. Se o ato praticado sem procuração não for ratificado no prazo de quinze dias, será tido por inexistente.

7. DOS DEVERES DAS PARTES E SEUS PROCURADORES

O CPC, art. 14, em sua redação originária, enumerava em quatro incisos obrigações genéricas atribuídas especificamente às partes e seus procuradores. A Lei n. 10.358, de 27 de dezembro de 2001, em vigor desde três meses após a sua publicação, alterou a redação originária e acrescentou novo inciso, passando a atribuir as obrigações genéricas não só às partes e seus procuradores, mas a todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo.

As obrigações impostas por esse dispositivo transcendem hoje as partes e procuradores, para abarcar um universo maior de pessoas: também estão sujeitos a elas os intervenientes, o Ministério Público, os funcionários do Judiciário, os peritos e assistentes técnicos, as testemunhas e até outras pessoas que, embora não participem de forma direta do processo, são responsáveis pelo cumprimento das decisões judiciais.

Todos eles estão sujeitos ao cumprimento dos deveres impostos pelo art. 14 e às sanções decorrentes do descumprimento.

Os deveres são:

a) Expor os fatos em juízo conforme a verdade: para que haja ofensa a esse dever, é preciso que deliberadamente se falseie a verdade sobre fato fundamental da causa. Só haverá má-fé se ficar comprovado que o participante conhecia a verdade, e sabia que sua afirmação não correspondia a ela, pois ele não pode deixar de dizer a verdade quando a conhece. O que não se admite é a mentira consciente e intencional. Evidente que o juiz deverá examinar essa obrigação com cuidado, para também não prejudicar a dialeticidade do processo, e a plenitude do exercício do direito de defesa. É natural e aceitável que as partes exponham com mais força e minúcia aqueles fatos que lhes sejam favoráveis, e que apenas mencionem os desfavoráveis. Também é natural que o fato possa ser examinado pelas partes sob uma luz mais favorável aos seus interesses. O que não se admite é a mentira deliberada e intencional. Age, por exemplo, de má-fé aquele que nega ser sua uma assinatura aposta em um contrato, o que leva à realização de prova pericial, pela qual se constata a sua autenticidade.

A obrigação de expor os fatos conforme a verdade não é mais exclusividade das partes e seus procuradores. Todos os demais participantes do processo estão sujeitos a ela, o que inclui, por exemplo, testemunhas e peritos. A testemunha que mentir ou o perito que falsear o laudo incorrerão nas sanções do CPC, arts. 16 e s., sem prejuízo de outras sanções criminais ou administrativas.

b) Proceder com lealdade e boa-fé: essa é a obrigação mais abrangente dentre aquelas impostas no CPC, art. 14. A rigor, agir com lealdade e boa-fé abrange todas as demais obrigações e implica o dever de agir com honestidade no curso do processo. Constitui, portanto, ofensa a essa regra a utilização de expedientes desonestos, que o retardam e prejudicam a sua boa solução. O art. 17 do CPC explicita, em seus incisos, as diversas condutas que são reputadas como litigância de má-fé. Esse dispositivo entrelaça-se com o inciso II do art. 14. Enquanto este estabelece a obrigação de as partes agirem com lealdade e boa-fé, aquele enumera situações em que se considera ter o litigante atuado de má-fé. O rol do art. 17 é meramente exemplificativo, uma vez que seria verdadeiramente impossível ao legislador conseguir enumerar todas as hipóteses de ofensa ao dever de boa-fé. É preciso que o litigante tenha perpetrado voluntariamente os atos mencionados para responder por má-fé. Não basta, por exemplo, que ele deduza pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. É preciso que saiba que o está fazendo, que o faça voluntária e conscientemente. O mesmo vale para os demais incisos do artigo.

c) Não formular pretensões, nem alegar defesa, ciente de que são destituídas de fundamento: como ensina Arruda Alvim, “O art. 14, inc. III, ao tratar da formulação de pretensão, e, bem assim, defesa (termos que comportam interpretação extensiva), assegura, claramente, que a verdade é a verdade subjetiva, como é admitida em geral, na doutrina. Por outras palavras, aquele que relata os fatos e, consequentemente, formula pretensão, deve crer no relato e na pretensão oriunda dos mesmos fatos, valendo o mesmo para o réu, e, bem assim, para o interveniente. Subjetivamente deve estar convencido do seu direito, muito embora, objetivamente, possa estar errado e o juiz dessa forma o venha a entender”[5]. Por isso, não basta, para a violação do inciso III do art. 14, que a pretensão ou defesa esteja destituída de fundamento, pois em todo processo quase sempre uma ou outra o estão. O que é necessário é que quem formulou a pretensão ou apresentou a defesa esteja ciente de que elas são destituídas de fundamento. Porém, como é impossível perquirir da subjetividade daquele que formulou a pretensão ou a defesa, o que o juiz deverá averiguar é se o erro cometido na apresentação de uma ou outra é inescusável. Se tiver havido erro grosseiro na formulação da pretensão ou na apresentação da defesa, que não pode ser escusado, o juiz sancionará aquele que o cometeu com a litigância de má-fé.

d) Não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito: as provas produzidas pelas partes devem ser pertinentes, isto é, apropriadas para demonstrar aquilo que é o objeto de discussão no curso do processo. Do contrário, ou quando o juiz perceber que as partes suscitam incidentes meramente protelatórios, que não interessam senão para o retardamento do desfecho do processo, deve, sem prejuízo de indeferir as provas, considerar aquele que as requereu como litigante de má--fé. Esse dispositivo mantém estreita correlação com os incisos VI e VII do art. 17, que consideram litigante de má-fé aquele que provoca incidentes manifestamente infundados e interpõe recursos com intuito protelatório.

e) Cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final: esse inciso foi acrescentado pela Lei n. 10.358/2001 com a intenção manifesta de assegurar maior efetividade ao processo. O art. 461 e seus parágrafos atribuem caráter mandamental às ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer e de entregar coisa. Ao sentenciar, nesse tipo de ação, o juiz não se limita a proferir uma condenação, embora tais ações sejam condenatórias. Ele emite uma ordem na sentença: a de que o réu, nos prazos fixados, cumpra as obrigações de fazer, não fazer ou entregar a coisa.

O inciso V do art. 14 mantém estreita correlação com o disposto no art. 461. Quando o juiz proferir um provimento mandamental, o não cumprimento implicará violação do inciso V, configurando ato atentatório ao exercício da jurisdição. Há duas obrigações mencionadas nesse inciso: a de cumprir com exatidão os provimentos mandamentais, dirigida exclusivamente às partes a quem cabe o seu cumprimento, e a de não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Essa última dirige-se não apenas às partes, mas a todos quantos possam, de alguma maneira, dificultar e retardar o cumprimento dos provimentos, o que inclui, por exemplo, os funcionários, sejam ou não do Judiciário, aos quais forem dirigidas determinações judiciais. A segunda parte do inciso V refere-se apenas a provimentos judiciais, o que gerou dúvida se a sanção valeria somente para a hipótese de embaraço a provimentos mandamentais ou a qualquer tipo de provimento. Parece-nos que o dispositivo refere-se apenas aos mandamentais, porque só eles contêm uma ordem cujo descumprimento, retardo e embaraço na realização podem constituir ato atentatório à dignidade da jurisdição. A obrigação estende-se tanto aos provimentos de natureza antecipatória quanto final.

Distinguem-se os quatro primeiros incisos, que já figuravam na redação originária do dispositivo, daquele último, acrescentando pela Lei n. 10.358/2001, quanto à diferença entre as sanções para a hipótese de desobediência.

Aquele que violar um dos quatro primeiros incisos incorrerá nas sanções previstas no capítulo seguinte, que trata da responsabilidade das partes por dano processual. Responderá, destarte, pelas perdas e danos que causar (CPC, art. 16) e por multa de até 1% do valor da causa, além de indenizar a parte contrária por honorários advocatícios e outras despesas que ela tenha tido (CPC, art. 18).

A condenação do litigante de má-fé poderá ser feita de ofício pelo juiz ou a requerimento do interessado. Se dela não resultar prejuízos, só haverá condenação em multa. Caso contrário, além da multa, abrangerá a devida reparação, nos próprios autos. Se os danos forem de pequena monta, não ultrapassando os 20% do valor da causa, o juiz fixará desde logo o an debeatur e o quantum debeatur, em quantia não superior a esses 20%. Porém, se forem de grande proporção, e não se contiverem dentro desses limites, o juiz fixará somente o an debeatur, deixando o quantum para ser apurado em liquidação por arbitramento (CPC, art. 18, § 2º).

Todas as verbas impostas àqueles que violaram os quatro primeiros incisos do art. 14 revertem em favor da parte contrária. Quem litiga de má-fé pratica ato ilícito e deve responder pelos danos que causou à parte contrária. As regras acima mencionadas não se aplicam ao processo de execução, para o qual há disposições próprias (CPC, arts. 600 e 601, que tratam dos atos atentatórios à dignidade da justiça).

Se a litigância de má-fé for da parte, ela responderá pelos danos. Se do seu procurador, a parte os ressarcirá, mas terá direito de regresso, em ação própria, contra o procurador, por ter ele desbordado os limites do mandato. A pena de litigância de má-fé pode ser aplicada tanto ao vencedor, como ao vencido, embora o mais comum é que o seja em relação a este. Nada obsta, porém, que uma parte, apesar de vencedora, tenha suscitado incidentes protelatórios ou utilizado recursos descabidos, que ensejarão a aplicação das penas.

A hipótese do CPC, art. 14, V, é distinta das demais, porque as sanções impostas a quem a desrespeitar são diferentes. Não haverá responsabilidade por dano processual, prevista nos arts. 16 a 18, mas ato atentatório ao exercício da jurisdição.

A obrigação imposta pelo inciso V, dirigida a todos que de qualquer forma participam do processo, é a de cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Tal dispositivo está relacionado aos provimentos mandamentais, em que o juiz expede uma ordem a ser cumprida pelas partes. Quem os desrespeitar ou criar embaraços à sua efetivação incorrerá em multa, proporcional à gravidade da culpa, mas que não ultrapassará os 20% do valor da causa, sem prejuízo de outras sanções de natureza criminal, civil e processual. O valor da multa não será destinado à parte contrária, como ocorre com a litigância de má-fé, mas à União ou ao Estado, conforme o processo esteja correndo perante a justiça federal ou estadual. Se não for paga no prazo estabelecido pelo juiz, a contar do trânsito em julgado da decisão, ela será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado.

É possível que haja a cumulação de sanções por litigância de má-fé e ato atentatório ao exercício de jurisdição, quando se violar concomitantemente o disposto nos incisos I a IV e no inciso V do art. 14.

A multa e a reparação de danos advindas da litigância de má-fé serão destinadas à parte contrária; a multa decorrente do ato atentatório ao exercício da jurisdição favorecerá a União ou o Estado.

Problema de difícil solução decorre do ato atentatório perpetrado pela Fazenda Pública da União ou do Estado. Sendo ela a destinatária da multa, haveria confusão entre as figuras do credor e do devedor, o que se evitará se a multa for aplicada não propriamente à Fazenda, mas ao funcionário ou agente público que descumpriu a ordem judicial.

O parágrafo único do art. 14 impõe a sanção decorrente do ato atentatório a todos aqueles que, de algum forma, participam do processo. Mas faz uma ressalva censurável: os advogados, que respondem na forma dos estatutos da OAB. A ressalva é fruto de lobby classista, que alterou o projeto originário. Na sua forma atual, ela beira a inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da isonomia. Vale aqui lembrar as palavras de Cândido Dinamarco: “Essa é, porém, uma arbitrariedade que só pela lógica do absurdo poderia prevalecer. Seria indecente imunizar os advogados não só às sanções referentes aos atos desleais e ilícitos, como também aos próprios deveres éticos inerentes ao processo; se todos têm o dever de proceder no processo com lealdade e boa--fé, de expor os fatos em juízo conforme a verdade, de dar cumprimento e não resistir à efetivação de sentenças mandamentais etc., chegaria a ser inconstitucional dispensá-los de toda essa carga ética, ou de parte dela, somente em nome de uma independência funcional, que deve ter limites”[6].

O CPC, art. 15, impõe uma última obrigação às partes e a seus procuradores: a de não empregar expressões injuriosas, nem por escrito, nem verbalmente.

A sanção imposta ao descumprimento vem indicada no próprio dispositivo e em seu parágrafo único: se a expressão foi apresentada por escrito no processo, o juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandará riscá-la. Se proferida oralmente, o juiz advertirá o advogado para que não a use, sob pena de lhe ser cassada a palavra.

A sanção só será aplicada quando as expressões utilizadas ultrapassarem o nível da civilidade e erigirem-se em ofensas injuriosas. Admite-se, porém, a utilização de expressões veementes, que muitas vezes são indispensáveis para a boa formulação da pretensão ou da defesa.

8. DOS DEVERES DAS PARTES QUANTO ÀS DESPESAS E MULTAS

Entre os ônus que têm as partes no processo está o de prover as despesas dos atos que realizam ou requerem, antecipando-lhes o pagamento (CPC, art. 19), o que vale para os processos de conhecimento, cautelar e de execução.

Aquele que requerer a prática de um determinado ato processual que demande despesas deve antecipar-lhe o pagamento. A parte que tiver requerido perícia, por exemplo, deve adiantar o pagamento das despesas com a prova.

A única ressalva é a dos beneficiários da justiça gratuita, que ficam isentos do pagamento das custas e despesas processuais. O descumprimento do ônus pela parte implica a não realização do ato processual cujas despesas deveriam ter sido antecipadas.

Caso o ato processual tenha sido determinado pelo juiz de ofício, a requerimento do Ministério Público ou de ambas as partes, a antecipação ficará a cargo do autor.

Incumbirá ao vencido, ao final, responder pelas custas e despesas do processo e honorários advocatícios. Caso elas tenham sido antecipadas pela parte contrária, caberá ao vencido reembolsá-las. Se houver vários vencidos, eles responderão proporcionalmente pela verba de sucumbência. No processo de jurisdição voluntária, em que não há propriamente vencedores e vencidos, as despesas, embora adiantadas pelo requerente, serão rateadas entre os interessados, como acontece nas ações de alienação judicial de coisa comum. Como o bem pertence a todos, as despesas com perícia para avaliação e alienação judicial serão partilhadas entre eles, na proporção de suas frações ideais.

O autor que desiste da ação deve arcar com as despesas feitas pela parte contrária, pagando os honorários de seu advogado; o réu que reconhece o pedido arca com a verba de sucumbência.

Em caso de sucumbência recíproca, as despesas e honorários advocatícios serão distribuídos e compensados proporcionalmente.

Em diversos dispositivos, a lei processual sanciona a conduta daqueles que criam incidentes processuais protelatórios ou que, por sua conduta, retardam o julgamento do processo. O CPC, art. 22, pune o réu que retarda o julgamento da lide deixando de, em sua resposta, arguir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, com a condenação nas custas a partir do saneamento do processo e a perda do direito a honorários advocatícios, ainda que vencedor. Esse dispositivo se refere a fatos que, embora não mencionados na resposta, possam ser alegados mais tarde, por não estarem sujeitos a preclusão. Por exemplo, o CC permite que a prescrição seja alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição nas instâncias ordinárias. Também determina que a prescrição pode ser pronunciada de ofício pelo juiz, conforme dispõe o art. 219, § 5º, do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.280/2006, que ainda revogou o art. 194 do Código Civil.

Os arts. 29, 30 e 31 do CPC também contêm disposições de caráter punitivo, sancionando as condutas daqueles que prejudicaram o bom andamento do processo.

9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incumbe ao vencido pagar ao vencedor honorários advocatícios, que pertencem ao advogado e são devidos ainda que ele tenha postulado em causa própria.

Diante dos termos peremptórios da Lei n. 8.906/94, não pode haver mais discussão quanto à possibilidade de o advogado executar, em nome próprio, a verba de sucumbência imposta na sentença. Dispõe o art. 23 daquela lei que “os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”.

Por isso, eles não podem ser compensados com a condenação imposta às partes, nem podem ser objeto de transação, senão com o seu consentimento.

Nada impede que o advogado prefira executar os honorários em nome da parte, somando-os ao valor do principal. É o que ficou decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Os honorários do advogado, embora pertençam ao advogado e constituam direito autônomo para a sua execução, podem ser incluídos na execução promovida pela parte que venceu a ação de indenização, especialmente quando o profissional da ação de conhecimento é o mesmo que patrocina a execução” (STJ, 4ª Turma, REsp 163.893-RS, rel. Min. Ruy Rosado, j. 21-5-1998, dando provimento parcial, v.u., DJU, 19-10-1998, p. 108).

Como os honorários pertencem ao advogado, que tem a faculdade de executá-los, surge a dúvida se ele pode recorrer, em nome próprio, para elevar o seu valor. A questão é controvertida, e há numerosos acórdãos não admitindo essa possibilidade, como os publicados na JTJ, 170/180 e 204/11.

Parece-nos, no entanto, que não há como negar ao advogado a possibilidade de interpor esse recurso, sob pena de contrariar direito que lhe é garantido pela Lei n. 8.906/94. Como ensina Flávio Cheim Jorge, “se o advogado não puder, pela ausência de legitimidade, recorrer da parte da sentença onde são fixados os honorários da condenação, em nenhum momento poderá mais fazê-lo. Nem mesmo por meio de ação própria poderá o advogado insurgir-se contra o percentual fixado pela sentença. Não atribuir legitimidade ao advogado numa situação como esta significa negar-lhe a prestação jurisdicional, pois se está decidindo em juízo um direito seu, próprio, sem que ele nada possa fazer. Nem naquele momento nem em qualquer outro”[7]. Essa também é a opinião de Sérgio Shimura, para quem “negar-lhe a legitimidade recursal é reconhecer que o sistema jurídico confere um direito sem a respectiva proteção. Seria o mesmo que lhe dar um direito com uma mão e retirar-lho com a outra. Impedir o mesmo de recorrer equivale a desarmá-lo para futura execução, impedindo-o de obter uma decisão justa quanto ao valor de seu crédito, que será objeto da futura execução”[8].

Nada impede, porém, que o recurso para elevação dos honorários advocatícios seja interposto pela parte, representada pelo advogado, caso em que ela estará postulando em nome próprio interesse que não é seu, mas do advogado, em legitimação extraordinária, que decorre do sistema.

O art. 20 e seus parágrafos estabelecem vários critérios para a fixação dos honorários do advogado. O juiz deve sempre observar o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, bem como o tempo exigido para o seu serviço.

10. DOS PROCURADORES

Para postular em juízo é preciso possuir capacidade postulatória. Quem a tem, em regra, são os advogados e o Ministério Público. Se a parte tiver habilitação legal para advogar, poderá fazê-lo em nome próprio. Do contrário, deverá outorgar procuração a um advogado.

Há casos, porém, em que se atribui capacidade postulatória à própria parte sem que haja necessidade de advogado, o que exige expressa autorização legal, como, por exemplo, no juizado especial cível, para ações com valor de até 20 salários-mínimos, na Justiça do Trabalho ou na impetração de habeas corpus.

A falta de capacidade postulatória não sanada implicará a inexistência do ato processual.

A procuração pode ser geral ou específica. No primeiro caso, atribui ao mandatário poderes genéricos para postular em juízo, em nome da parte; no segundo, impede que o advogado postule algo diverso daquilo para o qual foi constituído.

Sem o instrumento do mandato, o advogado não poderá postular em juízo, salvo para evitar a decadência ou prescrição, bem como para praticar atos urgentes, caso em que exibirá, dentro em quinze dias, prorrogáveis por igual tempo, o instrumento de mandato. Os atos não ratificados com a juntada da procuração serão reputados inexistentes (CPC, art. 37).

Por isso, não se fará a distribuição de petições desacompanhadas do instrumento de mandato, salvo se o requerente postular em causa própria, se a procuração estiver nos autos principais ou nas hipóteses do art. 37 (CPC, art. 254).

Ao advogado do réu será possível, sem procuração, apresentar contestação em seu nome, em situações de urgência, caso não seja materialmente possível conseguir a tempo o respectivo instrumento.

A procuração geral para o foro, chamada ad judicia, pode ser outorgada por instrumento público ou particular (CPC, art. 38). Não prevalece, portanto, a regra do CC, art. 654, que só atribui às pessoas capazes aptidão para dar procuração por instrumento particular, e que, interpretada a contrario sensu, determina que os incapazes outorguem procuração por instrumento público. O novo Código Civil deixa claro que o mandato judicial fica subordinado às normas constantes da legislação processual, sendo as do Código Civil aplicáveis apenas supletivamente (CC, art. 692).

Ora, o CPC estabelece que a procuração ad judicia pode ser outorgada por instrumento público ou particular, sem fazer qualquer ressalva. Por isso, entende-se que os incapazes podem outorgar procuração particular. Nesse sentido, quanto ao menor impúbere, o acórdão proferido pelo STF, 1ª Turma, RE 86.168-8-SP, e, quanto ao púbere, o aresto inserto na RT, 698/225.

A procuração não precisa mais trazer o reconhecimento de firma do outorgante. A redação originária do art. 38 o exigia, mas ele passou a ser dispensado desde a entrada em vigor da Lei n. 8.952/94, seja nas procurações para o foro em geral, seja naquelas que contenham poderes especiais (RT, 757/151).

Atualmente, nem mesmo o Código Civil exige reconhecimento de firma nos mandatos em geral. Ele somente se fará necessário quando o terceiro com quem o mandatário tratar o exigir (CC, art. 654, § 2º).

A procuração ad judicia habilita o advogado a praticar todos os atos do processo. Todavia, há alguns que dependem de poderes especiais. O CPC, art. 38, enumera quais são: receber petição inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. Arruda Alvim ensina que não se pode exigir poderes especiais do advogado para praticar um ato em relação ao qual a lei não o exija: “Mas, se inexistir ressalva, não se pode pretender, ‘v.g.’, houvessem de ser outorgados para a prática de determinado ato não definido como exigente de poder especial. É o caso do requerimento de prisão de depositário. Da mesma forma, são inexigíveis poderes especiais para requerer falência. Assim também não há que se exigir poderes especiais para que o advogado do arrematante possa, em nome deste, arrematar. Igualmente, no caso de o advogado vir a deduzir suspeição. Nessa mesma linha, se o advogado tem poderes, exclusivamente, ad judicia, não se poderá entender que o comparecimento, para a defesa do seu cliente-réu, valha como comparecimento espontâneo, justamente porque o advogado não tem poderes para receber citação”[9].

A profissão de advogado é regida pela Lei n. 8.906/94, que enumera suas prerrogativas e deveres. As primeiras estão enumeradas no art. 7º, enquanto as proibições, no art. 34.

A advocacia é considerada uma das funções essenciais à justiça pela Constituição Federal.

11. DA SUBSTITUIÇÃO DAS PARTES E SEUS PROCURADORES

A substituição das partes a que alude o Capítulo IV do Título I do Livro I do CPC não se confunde com o fenômeno da substituição processual. Esta ocorre nas hipóteses de legitimação extraordinária, em que a lei autoriza que alguém vá a juízo, em nome próprio, postular ou defender direito alheio.

A substituição de partes opera-se quando um dos litigantes sai do processo, e um outro entra em seu lugar. Na substituição processual, não há troca de partes, mas aquele que está em juízo postula ou defende direito alheio. Na substituição voluntária, modifica-se um dos polos da demanda, com a saída de uma das partes e o ingresso de outra pessoa em seu lugar.

O CPC, art. 41, trata do assunto aduzindo que a substituição voluntária só é permitida nos casos expressos em lei, por força da estabilidade processual. Com o processo já em curso, não é mais possível alterar os polos da relação processual, senão em circunstâncias excepcionais, com expressa autorização legal. Um processo está em curso desde o momento em que há litispendência. Nos termos do CPC, art. 219, é a citação válida que induz litispendência. Desde então até a final satisfação do direito, o que engloba todo o processo de conhecimento e eventual processo de execução subsequente, não poderá haver substituição da parte, senão em circunstâncias excepcionais.

Antes da citação, a substituição pode ser deferida sem qualquer problema.

Um caso em que, mesmo depois da citação, a lei permite a substituição voluntária das partes é o previsto no CPC, art. 42, § 1º. Se houver, no curso do processo, a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, o adquirente ou cessionário poderá ingressar no processo, em substituição ao alienante ou cedente, desde que haja o consentimento da parte contrária. Para tanto, é preciso que haja três consentimentos: do alienante, do adquirente e da parte contrária.

A alienação da coisa litigiosa merece um estudo mais detido. Ela pressupõe que já tenha havido citação, conforme o art. 219 do CPC. O bem não se torna indisponível, apenas por ser coisa litigiosa, tal como ocorria no direito romano e medieval. O legislador teve que conciliar a possibilidade de alienação com a necessidade de estabilização da demanda.

Com isso, passou a existir um descompasso entre o aspecto material e o processual: as alienações da coisa litigiosa são válidas, mas não alteram a legitimidade entre as partes originárias.

Imagine-se, por exemplo, uma ação reivindicatória em que o autor busca reaver um bem que entende ser de sua propriedade, mas que está em mãos do réu. Assim que ele for citado, a coisa torna-se litigiosa, mas o réu poderá vendê-la a terceiros, caso em que a ação continuará correndo entre as partes originárias, salvo se o alienante, o adquirente e a parte contrária concordarem em que haja alteração do polo passivo. Do contrário, o processo continuará a correr contra o réu originário, que já se desfez do bem.

Vê-se aqui o descompasso: o alienante continua réu, embora já não lhe pertença o bem ou direito. Estará em juízo em nome próprio, mas defendendo direito alheio, em legitimação extraordinária.

Quando proposta a ação, ele era legitimado ordinário, porque tinha o bem consigo. Mas, desde que o vendeu, passou a ser substituto processual, porque o estará defendendo em juízo em nome próprio. O adquirente será o substituído. Nesse contexto, não espanta que a sentença proferida entre as partes originárias estenda os seus efeitos ao adquirente ou cessionário (art. 42, § 3º, do CPC), que, como substituído processual e titular do interesse que está sendo discutido em juízo, será atingido pela coisa julgada.

Desde a alienação, o adquirente, como principal interessado na defesa do bem, pode ingressar em juízo para auxiliar o alienante, na qualidade de assistente litisconsorcial.

Em síntese, a alienação de coisa litigiosa é permitida. Se houver concordância de todos os envolvidos, far-se-á a substituição voluntária do alienante pelo adquirente. Para tanto, é preciso a anuência de ambos e da parte contrária. Se não houver consenso, permanecerão as partes originárias. O alienante, que já transferiu o bem, será legitimado extraordinário para defendê-lo em juízo, podendo o adquirente auxiliá-lo na condição de assistente litisconsorcial. Entretanto, intervindo ou não, ele será atingido pela coisa julgada e pelos efeitos da sentença, por ter adquirido coisa litigiosa. Além disso, o CPC, art. 593, I, considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real, o que mostra que a alienação será ineficaz perante a parte contrária, caso contrarie os seus direitos.

Não será nula, nem anulável, mas ineficaz perante o adversário, se a ele for reconhecido o direito sobre a coisa. Se tal direito for reconhecido ao próprio alienante, ela valerá e será eficaz.

A alienação da coisa litigiosa, tratada pelo CPC, art. 42, é aquela feita a título particular, por ato entre vivos. Diferente é a situação regulada pelo art. 43, que cuida do falecimento das partes no curso do processo, caso em que o de cujus deve ser sucedido por seu espólio ou pelos seus sucessores. O dispositivo refere-se, expressamente, a falecimento, mas, por analogia, pode ser aplicado também à sucessão da pessoa jurídica.

O morto é sucedido pelos herdeiros. No entanto, enquanto não realizado o inventário e ultimada a partilha, não será possível saber, com exatidão, qual a parte cabente a cada um e quanto sobrará da herança, descontadas as dívidas que ela deve quitar, e que não podem ultrapassar as suas forças. Por isso, seria temerário que o de cujus fosse substituído, desde logo, pelos herdeiros. Desde o momento da morte, surge a figura jurídica do espólio, que é a massa patrimonial indivisa de bens deixada pelo falecido. É ele que deve figurar como parte, sucedendo o de cujus em todas as ações de cunho patrimonial. O espólio preexiste à abertura do inventário, pois surge desde o falecimento. A princípio, é representado pelo administrador provisório, pessoa que se encontra na posse dos bens. Depois, com a abertura do inventário, pelo inventariante. Sua existência perdura até o trânsito em julgado da sentença de partilha. A partir de então, não há mais espólio.

Por isso, a princípio o falecido deve ser sucedido no processo pelo espólio. Mas, se ele se extinguir antes do seu final, os herdeiros é que serão chamados.

Nas ações que não têm cunho patrimonial, mas estritamente pessoal, como é o caso da investigação de paternidade, o de cujus será sucedido diretamente pelos herdeiros, ainda que não se tenha ultimado a partilha de bens.

Por fim, há aquelas ações de cunho personalíssimo, em que o falecimento de uma das partes implicará a extinção do processo, sem resolução de mérito. Por exemplo, as ações de separação e divórcio. Com o falecimento de um dos cônjuges, a demanda não poderá prosseguir.

Quando existir dúvida sobre quem sejam os sucessores, haverá necessidade de recorrer-se ao processo de habilitação, disciplinado no CPC, arts. 1.055 e s.

Os arts. 44 e 45 tratam não mais da substituição das partes, mas de seus procuradores. O primeiro cuida da hipótese de a parte revogar o mandato do advogado, caso em que deverá, no mesmo ato, constituir outro para o patrocínio da causa. Se a parte se limitar a desconstituir o advogado originário, sem constituir outro, nem por isso o primeiro continuará tendo poderes para representá-la, pois eles terão sido revogados. O que ocorrerá, nesse caso, é que a parte não terá capacidade postulatória. Daí advirão as consequências apontadas por Arruda Alvim:

“1º) se se tratar de revogação do mandatário do autor, tendo em vista que não constituído outro mandatário, o processo não pode seguir, lícito será solicitar a aplicação do art. 267, III, devendo-se, então, intimar a parte pessoalmente para, em 48 horas, suprir a falta (art. 267, par. 1º); inocorrendo isto, deverá o juiz extinguir o processo, salientando-se que, mesmo não havendo pedido, o juiz deverá agir oficiosamente; 2º) se se tratar de revogação feita pelo réu, a causa prosseguirá, sem a presença de profissional, com as eventuais consequências e danos para o réu; tratando-se de litisconsórcio unitário, em sendo revogado o mandato por um litisconsorte, inexistirão praticamente consequências danosas para tal litisconsorte, que revogou o mandato, oriundas de tal revogação, dado que os atos dos demais litisconsortes aproveitar-lhe-ão”[10]. A revogação só valerá desde o momento em que comunicada a juízo.

O art. 45, por sua vez, trata do advogado que renuncia ao mandato. O direito de renúncia pode ser exercido a qualquer tempo, devendo ser cientificado o mandante para que possa nomear substituto. Todavia, como tal nomeação costuma demorar alguns dias, a lei determina que, durante os dez seguintes à renúncia, o advogado renunciante continue representando o cliente, desde que necessário para que ele não sofra prejuízos. Se a parte constituir novo advogado ainda dentro dos dez dias, o renunciante ficará desincumbido de suas funções. A cientificação a que se refere o dispositivo é extrajudicial e deve ser comprovada ao juízo para que o advogado se exima.

1 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 69.

2 Arruda Alvim, Tratado de direito processual civil, v. 2, p. 236.

3 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 344.

4 Arruda Alvim, Tratado, cit., v. 2, p. 292.

5 Arruda Alvim, Tratado, cit., v. 2, p. 407 e 408.

6 Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 68.

7 Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 116.

8 Sérgio Shimura, Título executivo, p. 178.

9 Arruda Alvim, Tratado, cit., v. 2, p. 688.

10 Arruda Alvim, Tratado, cit., v. 2, p. 775.

capítulo II

LITISCONSÓRCIO

1. INTRODUÇÃO

É um fenômeno que ocorre quando duas ou mais pessoas figuram como autoras ou rés no processo. Se forem autoras, o litisconsórcio será ativo; se rés, passivo; se ambas, bilateral ou misto.

No litisconsórcio não há multiplicidade de processos, mas um processo com mais de um autor ou réu. Todos os litisconsortes são partes e têm iguais direitos.

As razões pelas quais a lei o admite são a economia processual e a harmonia dos julgados. Para que ele se forme é preciso que haja uma certa similitude de situações entre os diversos litisconsortes. Por isso, de todo conveniente que, em vez de dois ou mais processos, a questão seja decidida em apenas um. Além da economia que daí advém, haverá um só julgamento, evitando-se o risco de que sejam proferidas decisões conflitantes.

O que justifica a formação do litisconsórcio é a existência de uma inter-relação entre as situações jurídicas de direito material dos litisconsortes. Por isso, é melhor que elas sejam decididas em um único julgamento, garantindo-se destarte a harmonia dos julgados.

Essa relação entre as pretensões pode variar de intensidade, e o tipo de litisconsórcio dependerá do grau de inter-relação e conexidade que exista entre as diversas pretensões.

Antes de tratar dos diversos tipos de litisconsórcio que se podem formar, cumpre examinar se há alguma restrição à sua formação, no que concerne à quantidade de pessoas reunidas, ou para propor a demanda, ou para a ela responder.

O CPC, em sua redação originária, não a previa. Em razão disso, eram frequentes as demandas que continham um número excessivo de participantes, que praticamente inviabilizava o andamento do processo. O litisconsórcio, criado por razões de economia processual, acabava tendo o efeito contrário, pois dava ensejo ao ajuizamento de ações intermináveis, tamanha a quantidade de pessoas envolvidas. São conhecidas demandas ajuizadas perante a justiça federal, em que havia milhares de autores. Também na justiça estadual têm-se notícias de ações com centenas de autores ou réus.

Atento a essas circunstâncias, o legislador, em uma das pequenas reformas do CPC, cuidou de regulamentar o litisconsórcio multitudinário. A matéria é tratada no parágrafo único do art. 46 do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994.

Esse dispositivo atribuiu ao juiz o poder de limitar o número de litisconsortes, desde que verificadas determinadas circunstâncias. A primeira é que se trate de litisconsórcio facultativo, o que até dispensa maiores considerações, porquanto, se ele for necessário, a presença de todos é obrigatória. A segunda é que esteja presente uma dessas duas situações: que o número de litigantes seja tal que comprometa a rápida solução do litígio ou cause prejuízo ao direito de defesa.

O comprometimento à rápida solução do litígio ocorrerá, em regra, quando houver um número exagerado de réus. São conhecidas as dificuldades para a sua citação, pois eles frequentemente se ocultam, ou estão em local ignorado, ou não podem ser encontrados nas primeiras visitas feitas pelo oficial de justiça. Se houver um número muito grande deles, as citações serão extremamente difíceis, e o prazo de contestação só começará a correr a partir do momento em que todas elas tiverem sido realizadas. Já a dificuldade de direito de defesa ocorre, em regra, quando há multiplicidade de autores. O réu, citado, terá prazo comum para oferecer contestação. Se a quantidade de demandantes for muito grande, dificilmente ele terá tempo hábil para examinar a situação de cada um, oferecendo resposta especificada em relação a todos os pedidos.

Em ambos os casos, o juiz reduzirá o número de litisconsortes. A lei não estabelece um máximo de litigantes, o que deverá ser decidido no caso concreto, levando em consideração o tipo de questão posta em juízo, e o número de participantes razoável, que permita que o processo tenha uma rápida solução, sem trazer prejuízo ao direito de defesa do réu.

A limitação pode ser determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento do réu. Jamais a pedido do autor, pois foi ele quem propôs a demanda.

Parece-nos que a limitação poderá ser determinada pelo juiz de ofício, tanto em caso de comprometimento da rápida solução do litígio, quanto no de prejuízo ao direito de defesa. Nelson Nery Junior e Rosa Nery sustentam que, “quanto ao primeiro motivo da limitação (‘comprometimento da rápida solução do litígio’), o juiz pode reconhecê-lo de ofício, dado que decorrente de sua função de diretor do processo (CPC 125). Relativamente ao segundo motivo (‘dificuldade de defesa’), a limitação depende de pedido expresso do réu, que deve fazê-lo no prazo da resposta”[1].

No entanto, o direito de defesa deve ser assegurado ao réu, como corolário do princípio constitucional do contraditório, devendo o juiz zelar pela sua observância. Por isso, mesmo na hipótese de dificuldade de direito de defesa, deve ser dada ao juiz a possibilidade de determinar, de ofício, a limitação.

Esta faz-se por meio do desmembramento do processo em tantos quantos forem necessários para que permaneça apenas um número razoável de participantes em cada qual. Assim, se o processo tiver cem autores ou réus, e o juiz entender que o número razoável é dez, deve mandar desmembrar o processo originário em dez outros, cada qual seguindo o seu próprio curso. Não se admite que o juiz escolha dez autores ou réus e extinga o processo em relação aos outros noventa.

Todos os processos que, em decorrência do desmembramento, se formarem correrão perante o mesmo juízo ao qual foi distribuído o processo originário. Não se afigura correto o procedimento de mandar desmembrar o processo originário, escolher um dos resultantes e determinar que os demais sejam distribuídos livremente. Se havia litisconsórcio é porque a relação jurídica dos diversos participantes mantinha entre si certa conexidade. Daí por que devem continuar correndo perante o mesmo juízo, o que permitirá, dentro do possível, preservar a harmonia dos julgados.

Caso o juiz não determine o desmembramento de ofício, o pedido de limitação pode ser requerido por qualquer dos réus. O prazo para formulá-lo é o de resposta, e o réu que o apresentar não precisa desde logo responder à demanda. O pedido de desmembramento interrompe o prazo para defesa, que só começará a correr quando as partes forem intimadas da decisão do juiz a seu respeito. A interrupção ocorrerá, seja qual for a decisão. Se o juiz perceber que a parte formulou o pedido de má-fé, apenas para obter mais prazo de resposta, deve aplicar as penas da litigância de má-fé. Não poderá, porém, retirar do pedido a sua eficácia interruptiva, que decorre de lei.

2. CLASSIFICAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO

São duas as classificações fundamentais. Cada uma leva em consideração um aspecto. A primeira toma em conta a obrigatoriedade ou não da formação do litisconsórcio, para que o processo possa prosseguir, isto é, se o autor, quando da propositura da demanda, tinha ou não a opção entre formá-lo ou não. Quando a formação é obrigatória, sob pena de o processo não prosseguir, diz-se que há um litisconsórcio necessário. Quando é opcional, ele é facultativo.

A segunda classificação considera o resultado final do processo em relação aos litisconsortes. Se o resultado, obrigatoriamente, tiver que ser o mesmo para todos eles, diz-se que o litisconsórcio é unitário; se, porém, for possível, em tese, que o juiz dê soluções diferentes a cada um, ele será simples.

2.1. Litisconsórcio necessário

Em duas hipóteses será obrigatório o litisconsórcio: quando houver lei determinando a sua formação ou quando a natureza da relação jurídica for tal que o juiz tenha de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes.

A primeira hipótese é mais simples, pois não há o que discutir quando a lei impõe a sua formação, como, por exemplo, nas ações de usucapião, em que o art. 942 estabelece a citação daquele em cujo nome o imóvel estiver registrado, bem como de todos os confinantes e dos terceiros interessados. Outro exemplo é o do CPC, art. 10, § 1º, que determina a citação de ambos os cônjuges nas ações que versem sobre direito real imobiliário.

É possível, porém, que o litisconsórcio seja necessário mesmo que não haja lei determinando a sua formação. Para que seja possível identificar em que situações isso ocorre, é preciso examinar a natureza da relação jurídica que está sub judice. Existem relações de direito material que são únicas, unas, incindíveis e que têm mais de um titular. O casamento, por exemplo, é dessa natureza, porque não é possível dissolvê-lo para o marido e não para a mulher. Ou ele é válido para ambos, ou para ninguém.

Ademais, o casamento é sempre uma relação jurídica que tem dois titulares: o marido e a mulher. Naquelas ações que tenham por objeto desconstituí-lo ou, de qualquer forma, atingi-lo, é necessária a participação de ambos os cônjuges. Se a demanda não for aforada por um deles em face do outro, mas, por exemplo, pelo Ministério Público, necessariamente terão que ser citados ambos os cônjuges. Nem é preciso que exista lei o determinando, porque não é possível desconstituir a relação jurídica sem que todos os seus titulares dela participem. Da mesma forma, se de um contrato fizeram parte quatro pessoas, e uma delas quiser anulá-lo, será preciso citar as outras três, porque o contrato não pode ser anulado para um e não para os outros.

Por isso, o litisconsórcio será necessário quando houver unitariedade de lide que tenha dois ou mais titulares, caso em que nem será preciso haver lei determinando a sua formação. Nessa hipótese, além de necessário, ele será unitário, porque, se a relação jurídica é dessa natureza, a sentença não poderá ser diferente para os litisconsortes. Por isso que, no exemplo anterior, de ação anulatória de casamento ajuizada pelo Ministério Público, não só haverá necessidade de citação do marido e da mulher (porque a relação jurídica é de ambos), como a sentença terá que ser idêntica para eles.

O litisconsórcio necessário por força de lei poderá ser unitário ou simples. Há hipóteses em que a lei manda formá-lo, e a relação jurídica é una e incindível. É o caso da ação de dissolução e liquidação de sociedade comercial, em que os arts. 655 a 674 do CPC de 1939, ainda em vigor, determinam a citação da pessoa jurídica e de todos os sócios. O litisconsórcio é necessário por força de lei, mas é também unitário, não podendo o juiz dissolver a sociedade para alguns e não para os demais. Em situações assim, nem era preciso que a lei determinasse a formação do litisconsórcio. A própria natureza da relação jurídica sub judice impõe a sua formação.

Todavia, há casos em que o litisconsórcio é necessário por força de lei, e simples, porque norma jurídica impõe a sua formação, mas a sentença não precisa ser igual para todos os litisconsortes. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de usucapião, em que o pedido, tal como formulado pelo autor, poderá ser acolhido em relação a alguns confrontantes, mas não a outros.

Há, pois, duas razões que fazem um litisconsórcio necessário: ou existe lei determinando a sua formação, caso em que ele poderá ser simples ou unitário, conforme a relação jurídica sub judice seja ou não una e incindível; ou não há lei impondo a sua formação, mas há unitariedade de lide, pois a relação é una e indivisível, com mais de um titular. Nessa segunda hipótese, o litisconsórcio, além de necessário, será inexoravelmente unitário.

Essa última situação merece aprofundamento. O litisconsórcio é necessário porque não há como atingir a relação jurídica sem trazer a juízo todos os seus titulares; e unitário, porque, sendo incindível a relação, o resultado há de ser igual para todos. No entanto, há casos excepcionais, que dependem de expressa previsão legal, em que as relações jurídicas unas e incindíveis, embora tenham mais de um titular, podem ser postuladas ou defendidas em juízo por apenas um deles. É o que ocorre, por exemplo, com o condomínio. Há um único bem, que pertence a vários titulares. Se não houvesse lei em contrário, o bem só poderia ser defendido em juízo por todos. No entanto, há regra legal expressa permitindo que a coisa possa ser defendida em juízo por apenas um deles (CC, art. 1.314). Mas, para que uma coisa que tem vários titulares possa ser defendida por apenas um, é preciso ingressar no campo da legitimação extraordinária, pois aquele que for sozinho a juízo estará defendendo a parte que lhe cabe e a dos demais titulares.

Só no campo da legitimação extraordinária uma coisa una, incindível e com vários titulares pode ser defendida por apenas um deles, porque aí é possível que alguém vá a juízo em nome próprio defender interesses alheios.

Aquele que vai a juízo sozinho demandando a coisa comum será substituto processual dos demais, pois estará defendendo a sua parte na coisa e a dos outros. A sentença atingirá a esfera jurídica de todos eles, porque a relação jurídica é incindível, e não se pode atingir um sem afetar os demais. Estes podem requerer o seu ingresso em juízo na qualidade de assistentes liticonsorciais.

Nada impede, porém, que, apesar da opção de irem sozinhos a juízo, os titulares da coisa optem por fazê-lo em grupo, caso em que haverá litisconsórcio facultativo unitário. Facultativo, porque havia a opção de apenas um ou alguns dos titulares irem a juízo em defesa da coisa comum, não sendo preciso o comparecimento de todos. E unitário, força da natureza da relação jurídica.

Portanto, para que exista o litisconsórcio facultativo unitário, é preciso uma relação jurídica una, incindível, com mais de um titular, mas que possa ser defendida por apenas um deles, por autorização legal. Isso só é possível no campo da legitimação extraordinária, porque, no da ordinária, se uma coisa tem vários titulares, todos devem ir juntos a juízo defendê-la.

Por isso, no campo da legitimação ordinária, um litisconsórcio unitário (relação jurídica una e incindível, com mais de um titular) será sempre necessário (pois todos os titulares terão que ser chamados). Só poderá ser unitário e facultativo se houver lei permitindo que a relação, embora de mais de um titular, pode ser defendida em juízo por apenas um. E isso ocorre apenas na legitimação extraordinária.

O exemplo do condomínio ajuda na compreensão do assunto. Imagine-se um imóvel que tenha três proprietários. A relação é una e incindível, sendo de observar que, na verdade, cada qual dos titulares é proprietário de uma fração ideal, e não do todo.

Como cada qual só tem uma parte, para reivindicar a coisa total em juízo seria preciso que todos os condôminos fossem a juízo. Estaríamos diante de um litisconsórcio unitário e necessário.

No entanto, existe lei permitindo que a coisa comum seja inteiramente reivindicada por apenas um deles (CC, art. 1.314). Esse dispositivo criou uma hipótese de legitimação extraordinária, possibilitando que aquele que é dono de apenas uma fração vá a juízo reivindicar a coisa toda, não só a parte que lhe pertence, mas a dos demais. Se apenas um dos condôminos for a juízo reivindicar a coisa, ele será o substituto processual dos demais, porque estará defendendo também a parte deles. A sentença atingirá a todos, e aqueles que não figurarem no polo ativo poderão requerer o seu ingresso, na qualidade de assistentes litisconsorciais, uma vez que são substituídos processuais.

No entanto, se os condôminos optarem por ir juntos, formarão no polo ativo um litisconsórcio facultativo unitário, o que só foi possível porque, apesar de a lide ser incindível e ter mais de um titular, a lei autorizou que ela fosse postulada ou defendida em juízo por apenas um. Se os condôminos entrarem juntos em juízo, serão litisconsortes facultativos unitários; se apenas um deles o fizer, não haverá litisconsórcio, mas os demais poderão requerer o seu ingresso posterior, na qualidade de assistentes liticonsorciais. Por isso, nesse exemplo, o assistente litisconsorcial nada mais será que um litisconsorte facultativo unitário ulterior, isto é, alguém que tinha a opção de ingressar como litisconsorte facultativo unitário, não o fez, e requereu a sua entrada posterior, na qualidade de assistente litisconsorcial.

2.2. Litisconsórcio facultativo

Ocorre quando há a opção entre formá-lo ou não. Em regra, a decisão incumbe ao autor, pois é ele quem apresenta a demanda e indica quem são as partes. Há casos, porém, em que a formação do litisconsórcio depende da vontade do réu, como, por exemplo, no chamamento ao processo do devedor principal, em caso de fiança, ou dos codevedores solidários.

O litisconsórcio facultativo pode ser unitário, como já mencionado no item anterior. Para tanto, é preciso que se esteja diante de uma situação de legitimidade extraordinária concorrente, em que há uma relação jurídica incindível, que tem mais de um titular e pode ser postulada ou defendida em juízo por apenas um deles. Quando a lei permite que isso ocorra, os vários titulares da relação jurídica têm a opção de ir juntos a juízo ou não. Se o forem, haverá litisconsórcio facultativo unitário.

Mas o mais comum é que ele seja facultativo e simples, isto é, opcional e sem a exigência de resultado idêntico para todos.

O CPC, art. 46, enumera as hipóteses em que isso ocorre. Para que exista o litisconsórcio, é preciso que haja um liame, uma relação de conexidade entre as pretensões. Os incisos daquele dispositivo enumeram as situações em que haverá essa relação, suficiente para ensejar a formação do litisconsórcio, que será facultativo e simples. São elas: a) comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; b) origem dos direitos e obrigações no mesmo fundamento de fato ou de direito; c) conexão pelo objeto ou causa de pedir; d) afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. Essas hipóteses compõem um rol taxativo, não havendo outras razões para a formação do litisconsórcio facultativo.

a) Comunhão de direitos e obrigações relativamente à lide: é uma forma mais intensa de conexão. Na verdade, sempre que houver a comunhão, haverá conexão, de forma que, se esse inciso for eliminado, nenhuma diferença fará. Como ensina Dinamarco, “Comunhão, nesse emprego, é cotitularidade. Ocorre quando duas ou mais pessoas se apresentam como titulares de um só direito ou quando elas sejam apontadas como obrigadas por um vínculo só”[2].

O exemplo mais claro é dado pela solidariedade ativa e passiva, na qual há uma única dívida, que tem mais de um titular. Na solidariedade ativa, cada um dos credores pode cobrar a dívida na integralidade, se o preferir; na passiva, o débito inteiro pode ser exigido de qualquer dos devedores. Por isso, se os credores forem juntos a juízo, ou se for demandado mais de um devedor, haverá entre eles litisconsórcio facultativo. Afinal, havia a opção de a dívida ser cobrada só por um, ou só de um.

Embora na comunhão de direitos ou obrigações exista uma relação jurídica única, com mais de um titular, o litisconsórcio facultativo dela decorrente não será unitário, mas simples. É que o unitário pressupõe uma relação jurídica que seja una, mas incindível, que não pode ser dividida, como ocorre nos casamentos e nos contratos em geral. Na solidariedade, por exemplo, em que há comunhão de direitos ou obrigações, a relação jurídica, embora única, não é incindível, tanto que o credor, em vez de cobrar a integralidade da dívida de apenas um dos devedores, pode cobrar apenas a respectiva quota-parte. Ademais, se a lide fosse incindível e tivesse mais de um titular, todos haveriam de participar do processo, e o litisconsórcio não seria facultativo, mas necessário, exceto se se tratasse de uma situação de legitimação extraordinária, que não ocorre nessa hipótese.

Como ensina Thereza Alvim, “exemplificativamente, se é cobrada dívida de dois devedores solidários, a decisão do judiciário, pela natureza dessa relação jurídica, não terá que ser una, não deverá haver uma solução só ao pedido. Pode dar-se pela procedência da ação, em relação a um, e improcedência, quanto ao outro, que pode ter pago. Aliás, aqui está o autor fazendo dois pedidos, pois as causas de pedir remotas são iguais, o contrato; mas as próximas são constituídas pelo inadimplemento de cada um. Sendo dois os pedidos, apesar da aparência de um só — o crédito — as soluções podem ser diversas”[3].

b) Conexidade: é por excelência a causa formadora do litisconsórcio facultativo, e vem prevista nos incisos II e III, nos quais a lei foi redundante. O primeiro fala em direitos ou obrigações que derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito, e o segundo, em conexão objetiva ou pela causa de pedir. Mas os fundamentos de fato e de direito são a própria causa de pedir. Portanto, a hipótese do inciso II está abrangida pela do III, e se fosse eliminada do Código, não faria diferença.

De acordo com o CPC, art. 103, duas demandas são conexas quando tiverem o mesmo pedido ou se apoiarem na mesma causa de pedir. Por pedido comum entende-se o mesmo bem da vida. A causa de pedir será comum quando o pedido estiver embasado nos mesmos fatos.

Como acentua Dinamarco, é preciso que haja identidade de algum elemento objetivo concreto: o bem da vida pretendido ou os fatos em que se embasa o pedido: “Não há litisconsórcio por conexidade se nenhum dos elementos objetivos concretos for comum, sendo irrelevante a coincidência entre os fundamentos jurídico-materiais do pedido, a natureza jurídica do provimento ou a do bem pretendido”[4].

Por exemplo, duas pessoas que tenham sofrido danos em virtude de um mesmo acidente de trânsito podem ir juntas a juízo, em litisconsórcio facultativo, porque ambos os pedidos estão fundados no mesmo fato.

Da mesma forma, poderão ingressar em juízo juntas duas pessoas que busquem obter o mesmo bem da vida.

c) Afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito (art. 46, IV): é o mínimo de liame que deve haver entre a situação dos postulantes para que eles possam ir juntos a juízo. As questões são pontos controvertidos, que devem ser dirimidos pelo juiz. O legislador não explicita o que sejam as afinidades por um ponto comum. O termo “afinidade” pode ser tomado como vago, daqueles que necessitam de integração pelo juiz. Cumpre a ele verificar se há, entre as situações dos autores ou réus, similitude, semelhança, ou parecença que justifique o litisconsórcio. Quase sempre essas situações podem ser caracterizadas como de conexidade. No entanto, há algumas em que não estão presentes os requisitos para que ela fique configurada, mas as demandas são suficientemente próximas para que se autorize o aforamento conjunto.

Imaginem-se duas pessoas que pretendam obter um determinado benefício da previdência social, invocando em seu favor o mesmo dispositivo legal. Embora a situação de cada uma delas seja diferente, há um ponto comum, qual seja, a aplicação daquele dispositivo invocado e a consequência daí decorrente.

É preciso que haja, porém, esse ponto comum, seja ele de fato ou de direito. Não se admitirá o litisconsórcio se as situações forem completamente distintas. Por exemplo, duas vítimas não podem juntas demandar o mesmo réu, postulando reparação de danos, com base em acidentes de trânsito diferentes. Não há aí nenhum ponto comum de fato ou de direito, mas apenas identidade de réus, e isso não é suficiente para ensejar o litisconsórcio.

2.3. Litisconsórcio unitário

É aquele em que a solução do litígio deverá ser igual para todos. Para verificar se um litisconsórcio é unitário, deve-se fazer uma abstração e imaginar se, em tese, existe alguma possibilidade de soluções diferentes. Se isso for incogitável, haverá a unitariedade. Se o Ministério Público, por exemplo, ajuíza uma ação anulatória de casamento em face do marido e da mulher, não será possível, em hipótese alguma, que o juiz anule o matrimônio para um e não o faça para o outro. Ou o casamento vale para ambos, ou não vale para nenhum. A demanda tem por objeto uma relação jurídica única e incindível, que tem mais de um titular, e não pode ser alterada em relação a um, sem o ser quanto ao outro.

O litisconsórcio unitário, em regra, é também necessário. Afinal, se a relação única e incindível tem vários titulares, todos serão afetados caso ela seja atingida. Por isso, é preciso que todos participem do processo.

Excepcionalmente, porém, o litisconsórcio unitário poderá ser facultativo, se a relação jurídica una e incindível, apesar de ter vários titulares, puder ser postulada ou defendida em juízo por apenas um. Como há a possibilidade de que só um afore a demanda, se mais de um o fizer o litisconsórcio será facultativo e unitário. Mas, se a relação é de todos, ela só poderá ser defendida por apenas um no campo da legitimação extraordinária concorrente, pois somente aí se permite que alguém vá a juízo defender algo que não é só dele, mas de outros. É o que ocorre, por exemplo, no condomínio, conforme já tratado no item referente ao litisconsórcio necessário.

2.4. Litisconsórcio simples

É aquele em que, ao proferir o julgamento, não está o juiz obrigado a decidir de maneira uniforme para todos. Nas demandas em que ele se forma, o objeto não é constituído por uma única relação jurídica incindível, mas por várias relações jurídicas ou por uma relação cindível. A vítima de um acidente de trânsito que ajuíza ação em face da pessoa que dirigia o veículo e da que aparenta ser a proprietária, está formando um litisconsórcio simples, pois é possível que o pedido seja procedente quanto ao motorista e improcedente quanto ao proprietário (caso, por exemplo, ele prove que já tinha vendido o carro, ou que este tenha sido subtraído de suas mãos sem que ele tenha concorrido, de qualquer forma, para que isso acontecesse).

O litisconsórcio simples pode ser necessário, quando, por exemplo, a lei determina que ele se forme. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de usucapião. Ou facultativo, como em todas as situações elencadas no CPC, art. 46.

3. MOMENTO DE FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO

Em regra, o litisconsórcio forma-se por vontade do autor, quando ajuíza a ação. É ele quem decide quem serão as partes no processo, ao elaborar a petição inicial. Haverá, é certo, um controle judicial no recebimento da demanda, e, se o juiz verificar que há um litisconsórcio necessário, determinará ao autor que emende a inicial, incluindo o litisconsorte faltante sob pena de indeferimento. Ou então, se verificar que há um litisconsórcio descabido, que não preenche nem os requisitos do art. 46, nem o do art. 47, determinará, se possível, a exclusão de um dos litigantes ou indeferirá a petição inicial. Também há a possibilidade de o autor, depois de proposta a demanda, requerer o aditamento da inicial para incluir alguém no polo ativo, ou passivo, o que sempre se admitirá, desde que os réus não tenham sido ainda citados. Após a citação, a inclusão dependerá de anuência daqueles, e depois do saneamento não mais será permitida.

Há casos, ainda, em que o litisconsórcio forma-se posteriormente, como na hipótese de falecimento de uma das partes, sucedida por seus herdeiros, no curso do processo.

Em outros, a formação do litisconsórcio depende da vontade do réu, caso em que será sempre ulterior, porque formado depois da citação. É o que ocorre, por exemplo, quando ele se vale do chamamento ao processo, para trazer ao polo passivo o devedor principal ou os devedores solidários. Ou ainda quando faz a denunciação da lide, uma vez que a lei considera denunciante e denunciado como litisconsortes perante a parte contrária.

Existem, por fim, situações em que o litisconsórcio forma-se por determinação judicial, como na já mencionada hipótese da obrigatoriedade da sua formação (litisconsórcio necessário).

4. A FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

Quando o litisconsórcio é necessário, o processo não pode prosseguir se algum dos litisconsortes não tiver sido incluído. Incumbe ao juiz fiscalizar se todos eles o foram. Caso seja proferida a sentença sem que algum deles tenha participado, o resultado será a sua nulidade absoluta, em relação àqueles que participaram do processo, e a inexistência, perante aquele que não foi citado. Os primeiros poderão valer-se da ação rescisória, caso tenha havido trânsito em julgado, e o segundo deverá fazer uso de ação declaratória de inexistência.

Se o autor, por um lapso ou erro, tiver esquecido de incluir, no polo passivo, algum dos litisconsortes necessários, o juiz determinará que ele promova a citação daquele que estiver faltando. Até a fase de saneamento do processo ainda é possível regularizar-se a falta de um litisconsorte necessário, com a determinação do juiz para que ele seja citado. Não haverá, portanto, maiores dificuldades se houver litisconsórcio necessário no polo passivo.

Mais complicada é a situação no polo ativo. Nenhum problema haverá se todos os litisconsortes estiverem de acordo em ajuizar a demanda. No entanto, basta que um deles se recuse a fazê-lo para que surjam graves dificuldades, pois ninguém é obrigado a ir a juízo e a demandar contra a sua vontade. Por causa disso, forte corrente doutrinária tem-se manifestado no sentido de que basta um dos litisconsortes necessários ativos recusar-se a participar, para que se inviabilize o ingresso dos demais em juízo.

É a opinião de Cândido Rangel Dinamarco, que, ao tratar do litisconsócio necessário, assevera: “As dificuldades para implementá-lo são mais graves e podem revelar-se até mesmo insuperáveis, o que se dará sempre que um colegitimado se negue a participar da demanda. Como ninguém pode ser obrigado a demandar contra sua própria vontade (nemo ad agendum cogi potest, princípio constitucional da liberdade), em casos assim o autor ficará em um impasse sem solução e não poderá obter a tutela jurisdicional pretendida”[5].

Não nos parece ser essa a melhor solução. Se há um princípio constitucional da liberdade de demandar, há outro de igual ou superior estatura, que é o da garantia do acesso à justiça. Permitir que a recusa ou obstinação de um litisconsorte impeça que os demais postulem, em juízo, os seus direitos seria negar-lhes acesso à justiça. Mas como trazer para o processo alguém que não deseja litigar? A solução que tem sido alvitrada é que aqueles que queiram propor a demanda o façam, expondo ao juiz que há um litisconsorte necessário que se recusa a integrar o polo ativo, ou que não se consegue localizar.

O juiz, então, determinará que, antes de serem citados os réus, proceda-se à citação do litisconsorte faltante, para integrar o polo ativo da ação.

Nas edições anteriores deste curso, entendeu-se que o litisconsorte necessário citado teria que assumir a condição de coautor, isto é, de litisconsorte ativo.

Mas, uma melhor ponderação nos fez aderir ao entendimento que tem prevalecido na doutrina: citado, o litisconsorte necessário poderá optar entre figurar no polo ativo, partilhando dos interesses dos demais litisconsortes; ou no polo passivo, quando não estiver de acordo com o postulado por eles. Afinal, havendo litisconsórcio necessário, a exigência de participação estaria satisfeita, tanto se o litisconsorte estiver num polo quanto noutro.

Um exemplo prático pode ajudar. Imagine-se que duas pessoas adquiram, conjuntamente, um bem indivisível, com um defeito oculto. O direito material autoriza o adquirente da coisa defeituosa a postular a resolução do contrato (ação redibitória) ou o abatimento no preço (quanti minoris).

Imagine-se que um dos adquirentes não queira mais a coisa, por causa do defeito, e queira resolver o contrato, ajuizando ação redibitória.

Como são dois os compradores, seria necessário que a ação fosse proposta por ambos, em face do vendedor. Não é possível que a demanda seja proposta por um só, sem a participação do outro.

Se ambos estiverem de acordo com a resolução, bastará que ajuízem a demanda. Mas se só um quiser a resolução, e o outro não, a coisa se complicará. O comprador que não quiser mais a coisa, ajuizará a ação e pedirá ao juízo que, antes de mandar citar o réu, mande citar o litisconsorte necessário, o outro comprador, cabendo a este assumir uma de duas posições possíveis. Poderá, quando citado, querer compor o polo ativo, uma vez que pode desejar também a resolução do contrato. Ao comparecer, poderá aditar a inicial, de cuja elaboração não participou, para sanar algum vício ou afastar alguma deficiência. Mas poderá participar do polo passivo, se não quiser a resolução, seja porque entende que a coisa não tem vício nenhum, seja porque não quer resolver o contrato, mas postular, por exemplo, o abatimento no preço.

Nesse caso, ocupará o polo passivo, e apresentará contestação. Mas a exigência do litisconsórcio necessário terá sido respeitada, porque todos os litisconsortes estarão participando do processo, ainda que não no mesmo polo.

Haverá ainda a possibilidade de o litisconsorte necessário citado não comparecer, nem para figurar no polo ativo, nem no polo passivo. Mas a sua citação será bastante, não sendo indispensável que efetivamente compareça. O ausente sofrerá os efeitos da sentença, mas não responderá pelas verbas de sucumbência, já que não participou nem num polo, nem noutro.

Observados esses critérios, ter-se-á garantido o direito de acesso à justiça dos demais autores, sem trazer prejuízos àquele que não queria participar da ação.

Curiosa será a situação do litisconsorte necessário que, tendo que integrar o polo ativo da demanda, não é localizado por seus companheiros, por encontrar-se em local deles desconhecido.

Para que a demanda se viabilize, é preciso que ele integre o polo ativo, o que obrigará os demais autores a ingressar em juízo, pedindo que ele seja citado por edital. Se, depois de citado, não comparecer para manifestar-se, será necessário nomear em seu favor um curador especial (art. 9º, II, do CPC), pois, embora ele não seja réu, mas coautor, a sentença não o atingirá, devendo-se preservar-lhe os interesses no curso do processo.

5. REGIME DO LITISCONSÓRCIO

Questão de alta relevância é a da extensão dos atos praticados por um dos litisconsortes em relação aos demais. Isto é, se um deles pode ser beneficiado ou prejudicado por um ato processual praticado por outro.

A leitura do CPC, art. 48, revela que, regra geral, os litisconsortes são tratados de forma independente, como se fossem, perante a parte contrária, litigantes distintos; os atos e omissões praticados por um não prejudicam nem beneficiam os demais.

Mas isso não é suficiente para elucidar todo o regime, porque este variará conforme a espécie de litisconsórcio. Já foram mencionadas as duas classificações fundamentais do litisconsórcio: necessário e facultativo; unitário e simples. A que tem importância para a apuração do regime a ser observado é a segunda, pois é fundamental perquirir se o resultado final há de ser idêntico para todos, ou se é possível soluções diferentes.

A explicação para tamanha importância dessa classificação é que o regime da autonomia dos litisconsortes só pode ser aplicado ao litisconsórcio simples, porque só nele é permitido que, ao final, se chegue a resultados diferentes. No unitário, como o final há de ser igual para todos, não se pode tratar com autonomia os litisconsortes.

Por isso, o estudo do regime do litisconsórcio há de ser feito de acordo com essa classificação. Serão tratadas, em primeiro lugar, as regras próprias do litisconsórcio simples, e depois, as do unitário.

a) Regime do litisconsórcio simples: é regido pelo CPC, art. 48. Cada litisconsorte será tratado perante a parte contrária como um litigante distinto, e os atos e omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão o outro. É o regime da autonomia dos litisconsortes. Portanto, se um contestar e outro não, somente este será considerado revel, aplicando-se a ele a presunção daí decorrente. Se apenas um dos litisconsortes recorrer da sentença, o provimento do recurso beneficiará apenas a ele.

No entanto, essa autonomia pode sofrer restrições. É possível, por exemplo, que um dos réus conteste e o outro não, mas que a matéria alegada pelo primeiro seja de natureza comum, que acabe por favorecer inexoravelmente o outro. Por exemplo, uma vítima de acidente de trânsito ajuíza demanda indenizatória em face do motorista que dirigia o veículo que causou o acidente e o respectivo proprietário. Os dois são citados, mas somente o segundo contesta. Se a defesa apresentada for de que o veículo já havia sido vendido por ele antes do acidente, o corréu não será beneficiado, pois o tipo de defesa apresentado é pessoal, que diz respeito apenas ao contestante, e não se estende ao corréu. Todavia, se a matéria alegada for a inexistência de danos no veículo da vítima, não há como o juiz acolher a tese sustentada pelo réu que a alegou sem beneficiar o corréu, que não havia apresentado contestação. A sentença deve ser coerente, e não é possível o juiz julgar o pedido improcedente por inexistência de danos em relação a um dos réus e condenar o outro a ressarci-los. Uma sentença dessa espécie padeceria de grave incoerência.

Por isso, mesmo no regime da autonomia, no litisconsórcio simples, os atos processuais praticados por um dos litigantes podem acabar favorecendo o outro, desde que as alegações apresentadas por um sejam comuns ao outro.

Quando se quer saber, por exemplo, se uma apelação interposta por um dos litisconsortes favorece também o outro, que não recorreu, será necessário verificar duas coisas: se o litisconsórcio é simples ou não, e, sendo simples, se as matérias alegadas no recurso são daquelas que, por serem comuns, acabarão por favorecer também o litisconsorte que não apelou.

b) Regime do litisconsórcio unitário: aqui a sentença há de ser igual para todos. Por isso, o regime não é mais o da autonomia, mas o da interdependência dos atos processuais praticados. Nesse tipo de regime, cumpre ao juiz verificar se o ato praticado pelo litisconsorte é benéfico ou prejudicial aos demais. Há atos processuais que são favoráveis para quem os pratica: a apresentação de contestação, o arrolamento de uma testemunha e a interposição de um recurso estão entre eles. Há, porém, aqueles que são prejudiciais, como o reconhecimento jurídico do pedido e a confissão.

Quando o ato processual é benéfico, ainda que praticado só por um, favorece a todos os liticonsortes, que são beneficiados porque a sentença há de ser igual para todos. Se um deles contestou, é como se todos tivessem contestado; o mesmo ocorrerá se apenas um houver interposto o recurso, pois não pode a segunda instância prover o recurso interposto por um sem favorecer igualmente os demais, já que a solução há de ser idêntica para todos.

Porém, se o ato é prejudicial, não poderá prejudicar os demais litisconsortes, porque não se pode afastar a regra básica de que um litigante jamais poderá ser prejudicado por ato do outro. Se um litisconsorte confessou ou reconheceu o pedido, este ato não prejudicará os demais. E o curioso é que, não podendo fazê-lo, e tendo a sentença que ser igual para todos, o ato nocivo não será eficaz nem mesmo em relação a quem o praticou.

Se tal ato não pode atingir os demais, e se o resultado há de ser igual para todos, nem aquele que o praticou sofrerá as suas consequências. O ato será ineficaz em relação a todos os litisconsortes.

Por isso, no regime do litisconsorte unitário, basta que o ato benéfico seja praticado por um para ser eficaz e favorecer a todos, mas o ato prejudicial só será eficaz se por todos praticado. Se um só deles não participar, o ato será ineficaz em relação a ele, e também aos demais litisconsortes, já que a decisão final há de ser igual para todos.

1 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 414.

2 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 335.

3 Thereza Alvim, O direito processual de estar em juízo, p. 128.

4 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 333.

5 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 354.

capítulo III

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

1. INTRODUÇÃO

Ocorre quando há o ingresso de alguém em processo alheio que esteja pendente. Poderá decorrer de razões diversificadas, e os poderes que serão atribuídos a esses terceiros variarão conforme o tipo de intervenção que for deferida.

Só se justifica a intervenção de terceiro em processo alheio quando a sua esfera jurídica puder, de alguma maneira, ser atingida pela decisão judicial. Não se pode admitir que terceiro que não possa ser afetado, ou que seja afetado apenas de fato, possa intervir. É imprescindível que ele seja juridicamente afetado. Vale a lição de Thereza Alvim: “Na razão de poderem os terceiros ser atingidos pela decisão judicial (não pela coisa julgada material), confere o direito positivo, a eles, a possibilidade de intervir em processo alheio, ou seja, toda vez que, de qualquer forma, seja, ou possa esse terceiro vir a ser afetado em sua esfera jurídica pela decisão judicial ou, até mesmo, em certos casos, pela fundamentação desta, há possibilidade de que ele intervenha no processo onde essa decisão virá a ser prolatada”[1].

Como esses terceiros terão suas esferas jurídicas atingidas, embora de forma reflexa, como consequência de sua proximidade com a relação jurídica sub judice, o legislador autoriza que eles intervenham no processo alheio.

São terceiros todos aqueles que não figuram como partes no processo. Haverá intervenção quando eles ingressarem em processo pendente. Quando, no entanto, o terceiro ajuizar uma ação autônoma, que forme um processo independente, ainda que tenha relação com outro, como ocorre, por exemplo, com os embargos de terceiro, não se poderá falar em intervenção.

As diversas espécies de intervenção podem ser agrupadas em duas grandes modalidades: a) aquelas em que a iniciativa parte do terceiro, sendo ele a requerer o seu ingresso em processo alheio; b) as que são provocadas pelas partes, que, por variadas razões, postulam que o terceiro seja compelido a participar. No primeiro grupo, de intervenções voluntárias ou espontâneas, estão a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a oposição; no segundo, em que a intervenção é provocada, encontram-se a denunciação da lide, o chamamento ao processo e a nomeação à autoria. Entre as hipóteses de intervenção provocada, há aquelas que não podem ser recusadas pelo terceiro, como a denunciação da lide e o chamamento ao processo. E há a nomeação à autoria, em que o terceiro tem a possibilidade de recusá-la, embora possa ser compelido a ressarcir os danos que causar, se o fizer indevidamente.

Também se distinguem aquelas situações em que a intervenção implica a formulação de um novo pedido, de uma nova pretensão (ação). É o que ocorre com a denunciação da lide (em que se formula, em face do terceiro, uma postulação de exercício de direito de regresso), a oposição (na qual o terceiro tem a mesma pretensão que as partes) e o chamamento ao processo (em que o fiador e o devedor solidário têm a pretensão de reembolsar-se do devedor principal ou dos codevedores solidários). Já na assistência e na nomeação à autoria não há uma nova pretensão, nem se ampliam os limites objetivos da demanda. Na primeira, aquele que intervém o faz apenas para auxiliar uma das partes a obter resultado favorável; na segunda, existe uma alteração no polo passivo, mas não se modifica a pretensão formulada. O réu originário, que era parte ilegítima, é substituído por outro, este sim legitimado a figurar no polo passivo.

Em regra, a intervenção de terceiros não modificará a competência, mesmo porque o processo já estará em curso, devendo ser respeitado o princípio da perpetuatio jurisdictionis (CPC, art. 87).

Fica ressalvada a hipótese de intervenção da União, autarquias e empresas públicas, que deslocam a competência para a justiça federal, nos termos da CF, art. 109, I.

2. ASSISTÊNCIA

O CPC a disciplinou fora do capítulo da intervenção de terceiros. Fê-lo no Capítulo V, que denominou “Do litisconsórcio e da assistência”.

Isso gerou discussões, logo após a entrada em vigor do Código, sobre a natureza jurídica do instituto. Mas não pode haver dúvidas: a assistência é uma espécie de intervenção, tanto que os arts. 50, 51 e 54, parágrafo único, fazem uso das expressões “intervir” e “intervenção”.

Quando das discussões que precederam a elaboração do CPC de 1973, muito se debateu sobre a melhor denominação para o instituto. O anteprojeto Buzaid o chamava de “intervenção adesiva”, acolhendo a terminologia das legislações estrangeiras, como a alemã, a francesa e a italiana. Parece-nos, porém, que a expressão que acabou sendo usada explicita melhor a natureza do instituto, porque evidencia que o assistente não tem uma atuação independente e coordenada com a parte principal, mas a ela subordinada.

Com o nome de assistência o CPC trata, na verdade, de dois institutos que são distintos, tanto nos requisitos, quanto nos poderes atribuídos ao terceiro interveniente, e nos efeitos que ele sofre, em virtude dessa intervenção. Para que se possa compreendê-la, pois, na plenitude, é necessário tratar as duas espécies separadamente. São elas a assistência simples e a litisconsorcial, a primeira tratada no CPC, art. 50, e a segunda no art. 54.

2.1. Assistência simples

Historicamente, sempre foi tida como um meio de legitimar a participação de terceiro no processo, com a finalidade de impedir que as partes, em conluio, pudessem prejudicar os seus interesses, obtendo uma sentença que lhe fosse desfavorável.

Essa razão de ser perdeu-se no curso da história, e hoje são outros os motivos que a ensejam.

O fundamento principal para que terceiro intervenha na qualidade de assistente simples é que tenha interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, a assistida. Não é mais necessário que exista risco de colusão entre os litigantes. Basta que o terceiro demonstre que a sua esfera jurídica será atingida, e que por isso há um interesse no resultado.

Para tanto, é preciso que ele seja atingido pelos efeitos da sentença. Naturalmente, só as partes o serão diretamente pela coisa julgada. Mas as relações jurídicas não são isoladas. Ao contrário, elas se ligam umas às outras e, em muitos casos, entretecem verdadeiras teias, sendo difícil mexer em uma sem que outra sofra as consequências reflexas. Há relações jurídicas que são dependentes e subordinadas a outras, e não há como atingir uma sem afetar a outra.

O assistente simples não é, nem se alega, titular da relação jurídica que está sendo discutida em juízo. Se o fosse, não seria terceiro, mas parte. No entanto, ele é titular de relação jurídica que mantém estreita ligação com a que está sub judice, de forma a não ser possível atingir esta sem afetar aquela.

Para a admissão do assistente simples, é preciso que ele tenha interesse jurídico, não bastando o meramente econômico ou fático.

Como acentua Arruda Alvim, os terceiros podem ser agrupados em três classes diferentes:

a) os desinteressados, que não possuem nenhuma espécie de vínculo com a relação processual deduzida. Para eles o resultado é indiferente, e eles mantêm-se estranhos ao processo. Nenhuma consequência lhes advirá da sentença, seja qual for o sentido em que ela for prolatada;

b) os que têm interesse apenas de fato, em que a sentença não afetará a sua esfera jurídica, mas apenas lhes trará um prejuízo econômico. O resultado do processo não lhes é indiferente, e eles podem ter expectativas e desejar que uma das partes seja vitoriosa, para que lhes seja poupado o prejuízo econômico. No entanto, a relação jurídica que eles possam ter com uma das partes não será afetada, mas remanescerá íntegra, seja qual for o desfecho do processo. O que ocorre com a sentença é que o patrimônio desses terceiros sofre, ou pode sofrer, uma redução. Isso ocorre, por exemplo, quando forem credores de uma das partes. Se o patrimônio desta for reduzido, eles acabarão sendo prejudicados, porque menores serão as chances de o seu devedor solver o débito. No entanto, o crédito remanesce íntegro, reduzindo-se apenas as condições econômicas do devedor para solvê-lo;

c) os juridicamente interessados, que mantêm com a parte uma relação jurídica que será afetada com o resultado do processo. É preciso distinguir duas categorias: a dos que mantêm com uma das partes uma relação jurídica que sofrerá os efeitos reflexos da sentença, e aqueles terceiros que são os próprios titulares da relação jurídica que está sendo discutida em juízo, e que só são terceiros, e não partes, porque se está diante de uma situação de legitimação extraordinária ou substituição processual.

No primeiro caso, o terceiro que tem com a parte relação jurídica distinta da que está sendo discutida em juízo, mas que será afetada reflexamente pela sentença, pode requerer o seu ingresso como assistente simples; no segundo, quando o terceiro é o próprio titular da relação jurídica sub judice, será um substituído processual, podendo requerer o ingresso na qualidade de assistente litisconsorcial. O assistente simples tem com uma das partes relação jurídica diversa da que está sendo discutida, mas que será afetada pela sentença; o litisconsorcial é titular da própria relação jurídica em discussão, só não figurando como parte porque se está diante do fenômeno da legitimação extraordinária, requisito indispensável para a assistência litisconsorcial.

Como o interesse jurídico é imprescindível para o ingresso de terceiro como assistente simples, é preciso distingui-lo, com precisão, do interesse de fato ou meramente econômico.

Haverá interesse jurídico quando três requisitos estiverem preenchidos. É preciso que o terceiro tenha uma relação jurídica com uma das partes, que essa relação seja distinta da que está sendo discutida em juízo (do contrário, esse terceiro deveria ser parte) e que o resultado do processo repercuta, atinja ou afete a relação jurídica que o terceiro tem com a parte, de modo que ele tenha expectativa que seja favorável ao assistido.

Alguns exemplos permitirão analisar melhor o preenchimento desses requisitos.

a) Suponha-se que A e B tenham celebrado um contrato de locação, sendo A o locador e B o inquilino. Mais tarde, B celebra com C um contrato de sublocação consentida. Haverá, então, duas relações jurídicas distintas, a locação entre A e B, e a sublocação entre B e C.

Se o locador, por alguma razão, quiser rescindir o contrato de locação e reaver o imóvel, deve ajuizar ação de despejo, dirigindo-a apenas contra o inquilino B. O despejo correrá, portanto, entre A e B. No entanto, o sublocatário não é indiferente ao resultado desse processo, pois almeja que a sentença seja favorável ao réu, e que ele não seja despejado, para que a sublocação não fique prejudicada. C tem interesse de que a sentença seja favorável a B. Resta saber se esse interesse é jurídico ou apenas fático. Para tanto, necessário verificar se estão preenchidos os requisitos acima mencionados. O primeiro deles é a existência de relação jurídica entre o terceiro e uma das partes, que está preenchido porque C mantém com B um contrato de sublocação consentida. Há, pois, relação jurídica (por isso a sublocação há de ser autorizada; do contrário, não haverá relação jurídica, mas apenas fática); também é preciso que essa relação jurídica seja diferente da que está sendo discutida em juízo, o que também está preenchido, porque em juízo o que se discute é a locação, contrato que não se confunde com o de sublocação. Por último, é necessário verificar se o resultado do processo afetará ou repercutirá na relação jurídica que existe entre o assistente e o assistido. Novamente a resposta é afirmativa, porque a procedência ou improcedência da ação de despejo afetará reflexamente a sublocação: se a locação for preservada, a sublocação, reflexamente, também o será; se for rescindida, o contrato derivado ficará prejudicado.

Preenchidos, portanto, os requisitos, o terceiro poderá, com êxito, requerer o seu ingresso como assistente simples para auxiliar o assistido a obter uma sentença favorável.

b) Suponha-se que A seja credor de B por uma dívida “x” que, não paga no vencimento, ensejou a propositura de uma demanda de cobrança. Imagine-se, ainda, que B, réu da ação de cobrança, também deve a C (dívida “y”). Em síntese, que B tenha duas dívidas, uma com A, que é objeto da ação de cobrança, e outra com C.

A este, segundo credor, interessa que a sentença na ação de cobrança do primeiro credor seja de improcedência, para que o patrimônio do devedor não se desfalque, o que ocorrerá se ele for condenado naquela ação e tiver que pagar a dívida, com risco de uma eventual insolvência. Portanto, C torce para que a ação de cobrança seja julgada improcedente. Poderá, no entanto, ingressar como assistente simples? Somente se preencher os já mencionados requisitos. O primeiro deles, a existência de relação jurídica entre o terceiro e uma das partes, está preenchido, pois C é credor de B pela dívida “y”. O segundo requisito também foi atendido, porque essa relação jurídica (a dívida “y”) é distinta da que está sendo discutida em juízo (dívida “x”). Resta, agora, o terceiro e último requisito: se o resultado da ação de cobrança repercute, afeta a relação jurídica entre o assistente e o assistido. E a resposta aqui só pode ser negativa.

Isso porque, tanto no caso de procedência como no de improcedência da ação de cobrança da dívida “x”, a dívida “y” continuará existindo, e no mesmo valor. A segunda dívida não será afetada pelo resultado da ação de cobrança da primeira. É certo que, em caso de procedência, o patrimônio do devedor sofrerá uma redução, de maneira que terá menos condições e meios de quitar a segunda dívida. Todavia, esta remanescerá íntegra, e a preocupação com a redução do patrimônio do devedor não configura interesse jurídico, mas apenas econômico. A relação jurídica entre o assistente e o assistido (a dívida “y”) não será afetada, mas apenas a condição econômica do devedor.

Como não foi preenchido o último requisito, o terceiro não poderá ingressar como assistente simples.

c) Suponha-se agora que A ajuíze uma ação de reparação de danos em face de B. Este, o causador dos prejuízos, mantém contrato de seguros com C, e, se for condenado, terá perante ele direito de regresso. Nessa situação, tal direito poderia ser exercido no mesmo processo, se B requeresse a denunciação da lide a C. Mas imaginemos que B não o faça, deixando para exercer o direito de regresso em ação autônoma.

No processo, estarão figurando como partes apenas A e B. C, a seguradora, será terceiro, mas que tem interesse no resultado do processo, pois, se o segurado for condenado, ele se voltará contra ela. Se não o for, a seguradora nada terá a indenizar. C almeja que a sentença seja de improcedência. Entretanto, para que ele possa ingressar na condição de assistente simples, é necessário verificar se o seu interesse é jurídico, ou meramente econômico, e analisar se foram ou não preenchidos os requisitos antes mencionados.

Que a seguradora tem relação jurídica com o segurado parece indiscutível, pois o contrato de seguro garante a este direito de regresso em face daquela. Também não se discute se a relação jurídica que há entre assistente e assistido — o direito de regresso decorrente do contrato de seguro — é diferente da que está sendo discutida em juízo. Cumpre verificar, então, se foi preenchido o último requisito, isto é, se o resultado do processo repercute e afeta a relação jurídica entre o terceiro e a parte. E a resposta é afirmativa. Se a sentença for de procedência, o segurado será condenado e terá a possibilidade de, em ação própria, exercer o direito de regresso em face da seguradora; se for de improcedência, não haverá esse direito.

Só o interesse jurídico, que se configura com o preenchimento dos três requisitos acima explicitados, é que justifica o ingresso de terceiro na qualidade de assistente simples.

2.2. Assistência litisconsorcial

Vem tratada no CPC, art. 54. Ao contrário do que ocorre na assistência simples, em que há uma relação jurídica entre assistente e assistido, na litisconsorcial a relação existe entre o assistente e o adversário do assistido.

Para que se possa melhor compreender esse fenômeno, é preciso lembrar que só existe assistência litisconsorcial no campo da legitimidade extraordinária, em que alguém vai a juízo em nome próprio para postular ou defender direito alheio. Aquele que é parte não é o próprio titular da relação jurídica sub judice, sendo denominado substituto processual. O verdadeiro titular não figura como parte, por isso é chamado substituído. A situação deste é muito peculiar, pois ele não é parte no processo, embora sejam seus os interesses discutidos. É o titular do direito material alegado, que no processo está sendo defendido por outrem. Por isso, ele será o principal atingido com o resultado do processo, porque é dele a relação jurídica material discutida. Manifesto o seu interesse jurídico, muito maior que o do assistente simples. Este tem apenas uma relação jurídica reflexa, que será atingida indiretamente. Aquele, na condição de titular da própria relação material subjacente ao processo, será atingido de forma direta, como se parte fosse.

Diante desse interesse jurídico qualificado, a lei faculta-lhe o ingresso na qualidade de assistente litisconsorcial. Como titular do direito discutido, ele terá, desde o seu ingresso, os mesmos poderes que um litisconsorte, embora tenha intervindo ulteriormente.

Fica clara a redação do art. 54, no qual se diz que o assistente litisconsorcial tem relação com a parte contrária. Na verdade, ele é o titular do direito material alegado, que é o objeto da controvérsia com a parte contrária.

As distinções entre o assistente litisconsorcial e o simples são manifestas. O primeiro só pode existir no campo da legitimidade extraordinária, porque ele é o próprio substituído processual. Na qualidade de titular do direito que está sendo discutido, sua intervenção não é subordinada e dependente do assistido. Já o segundo mantém com o assistido uma relação jurídica diferente da que está sendo discutida, mas que será afetada pelo resultado do processo. Por isso, a sua intervenção é subordinada. O assistente litisconsorcial é atingido diretamente pelo resultado do processo, e o simples, de maneira reflexa. Daí a diferença de poderes que a lei atribui a cada qual.

A assistência litisconsorcial guarda relação com o litisconsórcio facultativo unitário, estudado anteriormente, embora os fenômenos sejam distintos. Os dois institutos só existem no campo da legitimidade extraordinária. Para que haja um litisconsórcio facultativo unitário, é preciso que exista uma relação jurídica única, una e incindível com vários titulares. E também que haja um dispositivo legal autorizando que ela, apesar dos vários titulares, possa ser defendida por apenas um deles em juízo. Isso só será possível no campo da legitimidade extraordinária concorrente, em que se permite que uma coisa que pertença a vários seja discutida em juízo por apenas um, que defenderá o que, embora seja parte seu, é também de outros. Quando houver essa faculdade, de que a coisa de muitos seja defendida em juízo só por um, se os titulares preferirem ir juntos a juízo, haverá litisconsórcio facultativo unitário. Se, porém, um deles for sozinho a juízo na defesa da coisa comum, estará defendendo a parte que lhe toca e a que pertence aos demais titulares. Estes, portanto, não serão partes, mas cotitulares da coisa ou do direito que está sendo discutido em juízo, portanto, substituídos processuais, os quais, sendo titulares do direito, poderão requerer o seu ingresso posterior no feito, na qualidade de assistentes litisconsorciais. Isso implica dizer que aqueles que poderiam ter sido litisconsortes facultativos unitários e não o foram, porque optaram por não propor a ação conjuntamente, poderão requerer o seu ingresso ulterior, na condição de assistentes litisconsorciais, que, nesse caso, nada mais serão que litisconsortes facultativos unitários ulteriores. Terão os mesmos poderes que as partes, embora, por terem ingressado posteriormente, devam respeitar os atos processuais praticados antes.

Alguns exemplos de assistência litisconsorcial ajudarão a delinear melhor os seus contornos. Todos eles têm que ser buscados no campo da legitimidade extraordinária. Quando um bem tem mais de um proprietário ou possuidor, a lei autoriza que apenas um deles ajuíze ação reivindicatória ou possessória da coisa comum. Nada impede que todos os titulares o façam em conjunto, formando um litisconsórcio facultativo unitário.

Se, porém, apenas um for a juízo, ele será substituto processual dos demais, que poderão requerer o seu ingresso posterior na qualidade de assistentes litisconsorciais.

Quando há alienação de coisa litigiosa, a lei determina que as partes originárias permaneçam no processo (art. 42, caput, do CPC). O adquirente ou cessionário da coisa, como substituído processual, pode ingressar na qualidade de assistente litisconsorcial, porque é o titular do interesse sobre a coisa, embora ela continue sendo defendida em juízo pela parte originária.

2.3. Tipos de processo ou procedimento em que cabe a assistência

O CPC, art. 50, parágrafo único, estabelece que a assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição; o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.

O CPC tratou de três tipos diferentes de processo: de conhecimento, de execução e cautelar. O primeiro pode seguir o procedimento comum ou especial. O comum pode ser ordinário e sumário.

A assistência é admissível no processo de conhecimento, seja o procedimento comum ou especial. Embora a lei vede a maior parte das espécies de intervenção de terceiros em processos de procedimento sumário, em virtude de seu andamento célere, a assistência é expressamente admitida. Também não há óbice para o ingresso de assistente em processo de procedimento especial, inclusive nas ações monitórias.

Pode o terceiro ingressar como assistente quando tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes. Como ensina Thereza Alvim, “A finalidade do processo de execução é jus satisfativa. Neste, tornam-se efetivos os direitos já definidos no processo de conhecimento ou nos títulos extrajudiciais, aos quais a lei confere o caráter de executivos. Aqui não se pode falar em sentença favorável a uma das partes, que possa afetar a esfera jurídica de um terceiro, que, por essa razão, ingressa no processo alheio, para ajudá-la. O terceiro, que poderia ter ingressado como assistente simples no processo de conhecimento e não o fez, não poderá ingressar, como tal, no processo de execução, onde não haverá uma sentença de mérito, definidora de direitos. Aliás, mesmo que tenha sido assistente no processo de conhecimento, sua intervenção cessa no momento da prestação da tutela jurisdicional de conhecimento, não estando ele amparado por lei para pedir ingresso no processo de execução, porque lhe faltará interesse, desde que não será ele satisfeito pela condenação ou a satisfazê-la”[2].

Nada impede, porém, que o terceiro ingresse como assistente em embargos de devedor, na execução por título extrajudicial. Embora eles sejam mecanismos de defesa em processo de execução, sua natureza é de processo de conhecimento, que se encerra com uma sentença de mérito.

Um exemplo de admissão de terceiro como assistente, nos embargos de devedor: “A” foi instituída como beneficiária de seguro de vida deixado por alguém. Com o falecimento do estipulante, ela ajuizou execução por título extrajudicial em face da seguradora. Esta embargou, aduzindo que não poderia pagar a “A”, porque ela, na qualidade de concubina do falecido, não poderia ser beneficiária de contrato de seguro (art. 1.474 do CC anterior). Os herdeiros do falecido requereram o ingresso na qualidade de assistentes da seguradora, pois tinham interesse em que a sentença fosse favorável a esta. Afinal, se fosse negada a indenização à concubina, o direito reverteria em favor deles (art. 1.473 do CC antigo).

Mais complexa afigura-se a questão do cabimento da assistência em processo cautelar. Em princípio, pode-se concluir pela negativa, porque nele não será proferida ainda uma sentença que decida lide, mas apenas que determine providências assecuratórias do direito discutido no processo principal. E este não tem como titular o assistente simples, cuja relação com as partes é distinta da que está sendo discutida em juízo.

No entanto, há casos em que será necessária a admissão do assistente nesse tipo de processo. Ele pressupõe sempre a existência de um processo principal. É neste que serão produzidas as provas para o julgamento final da lide. Entretanto, se a cautelar objetivar, por exemplo, a produção antecipada de provas, aquele que figurará como assistente no processo principal já poderá requerer o seu ingresso como tal no processo cautelar. Mas é excepcional, e deve ser admitida com reserva essa admissão.

2.4. Poderes do assistente simples

O interesse do assistente simples é distinto do das partes. A relação jurídica sub judice não o tem por titular. Por causa disso, a sua intervenção no processo é subordinada aos interesses da parte assistida. Dispõe o CPC, art. 52, que “O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido...”, mas o art. 53 estabelece que “a assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminado o processo, cessa a intervenção do assistente”.

A característica principal da atuação do assistente simples é a sua subordinação ao assistido. Ele pode praticar todos os atos processuais que não sejam contrários à vontade do assistido. Não é preciso que este dê autorização expressa ao assistente para a prática de determinado ato processual, mas ele pode vedá-la quando for contrária a seus interesses. Enfim, o assistente simples pode atuar livremente no processo, praticando todos os atos que normalmente a parte pratica, salvo aqueles dos quais o assistido tenha desistido expressamente.

Por exemplo, o assistente pode arrolar testemunhas, desde que o assistido não tenha desistido da produção de provas e requerido o julgamento antecipado da lide; pode recorrer, se o assistido não tiver renunciado ao direito de fazê-lo. Há, porém, alguns atos do processo que são exclusivos das partes. Não pode, por exemplo, o assistente reconvir ou ajuizar ação declaratória incidental, cuja natureza impede o ajuizamento por terceiro, ainda que interessado. Também não pode valer-se da denunciação da lide, do chamamento ao processo ou da nomeação à autoria.

Todavia, tem direito de ser intimado de todos os atos e termos do processo, inclusive da juntada de documentos, podendo manifestar-se no prazo de cinco dias. Tem a possibilidade de requerer provas, desde que, com isso, não contrarie a vontade expressamente manifestada do assistido.

Se o terceiro que tem interesse jurídico não tiver ingressado como assistente simples no processo, mas quiser fazê-lo para recorrer, deverá apresentar o chamado recurso de terceiro prejudicado. Não nos parece que essa seja uma forma de intervenção autônoma. O terceiro prejudicado, que pode recorrer, é aquele que poderia ter requerido o seu ingresso no processo anteriormente, na qualidade de assistente simples, e não o fez. Ao requerê-lo apenas na fase do recurso, receberá esse nome.

O assistente simples pode apresentar contestação em favor do réu, e, se ele for revel, será considerado o seu gestor de negócios (art. 52, parágrafo único). Para que isso ocorra, é preciso que o terceiro haja intervindo no processo no prazo para contestação. Ao fazê-lo, o assistente ainda não poderá saber se a parte irá ou não apresentar contestação. Se o fizer, haverá a contestação da parte e a do assistente, devendo esta ser tomada como coadjuvante daquela. Mas, se o réu não contestar e permanecer revel, a partir daí o assistente será considerado seu gestor de negócios, e a contestação deste impedirá que a revelia daquele produza seus efeitos[3]. Caso, no entanto, o réu revel tenha sido citado por edital ou com hora certa, o assistente simples não será gestor de negócios, porque necessária a nomeação de curador especial, que apresentará contestação em favor do réu.

Na defesa, o assistente poderá apresentar as objeções e exceções, processuais e de mérito, que possam favorecer o réu.

Além da contestação, pode valer-se de exceção ritual de impedimento do juiz em relação às partes e a ele, assistente: “Isto porque como o sistema processual criou o instituto da assistência, impõe-se a necessidade de assegurar a todos os sujeitos processuais um juiz imparcial”[4].

Controversa é a possibilidade de o assistente simples ajuizar incidente de falsidade documental. Diante de sua natureza de ação declaratória incidental, a princípio seria vedado a ele ajuizá-la. Thereza Alvim e Ubiratan do Couto Maurício admitem essa possibilidade, sob o argumento de que nesse incidente não há disposição de direitos da parte assistida[5].

Em caso de omissão ou silêncio da parte, o assistente simples pode praticar os atos processuais de seu interesse. Se ela não recorre, o assistente pode fazê-lo. Não o poderá, no entanto, se a parte tiver expressamente renunciado ao direito de recorrer, ou tiver explicitado o desejo de que a sentença transite de imediato em julgado. Em suma, não é dado ao assistente praticar aqueles atos que a parte autoriza, mas somente aqueles que ela não proíba. Por isso, admite-se também que o assistente simples interponha recurso adesivo.

O que não se permite, em nenhuma hipótese, é que o assistente pratique atos de disposição de direitos, sejam eles materiais ou processuais. Não pode, por exemplo, renunciar ao direito sub judice, nem reconhecer a procedência do pedido ou desistir da ação. Porém, pode desistir de algum recurso que ele tenha interposto ou de testemunha que tenha arrolado. Também não pode opor-se a que a parte assistida tome medidas de disposição, nem desista da ação, renuncie ao direito ou reconheça o pedido.

O assistente simples não pode opor exceção de incompetência relativa, porque esta só cabe à parte, que pode preferir que o processo continue correndo onde está. Pode, no entanto, arguir a incompetência absoluta do juízo, matéria de ordem pública, que deveria ter sido conhecida de ofício pelo juiz. No caso de o assistente ser a União, pode ainda requerer remessa dos autos à justiça federal.

O assistente simples ingressará no processo no estado em que ele se encontra, não podendo fazê-lo retroagir a estágios anteriores.

Quanto às custas do processo, o CPC foi expresso, no art. 32: “Se o assistido ficar vencido, o assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo”.

No entanto, o assistente não será condenado em honorários advocatícios, nem os receberá, caso o assistido seja o vencedor: “É descabida a condenação em honorários advocatícios de assistente simples, com interesse remoto na vitória do assistido”[6].

2.5. Poderes do assistente litisconsorcial

A principal diferença entre a assistência simples e a litisconsorcial é que, na primeira, o terceiro não é o titular da relação jurídica sub judice, mas de outra, que será reflexamente atingida pela sentença, enquanto na segunda o terceiro é o próprio titular dessa relação, só não sendo parte por causa da legitimação extraordinária.

Na qualidade de titular da lide, o assistente litisconsorcial, desde o momento em que ingressa, é tratado como litisconsorte do assistido, devendo a ambos ser aplicado o regime do litisconsórcio unitário.

A assistência litisconsorcial é, muitas vezes, um litisconsórcio facultativo unitário ulterior.

Como ensina Thereza Alvim, “lembre-se, ademais, que, em sendo admitido no processo, será considerado litisconsorte. Ainda, estarão ele e o assistido submetidos ao regime do litisconsórcio unitário, desde que o juiz decidirá uma só lide, que lhe foi apresentada (pedido de reivindicação, que respeita a ambos os condôminos). Ora, se não há previsão e regulamentação legais quanto ao litisconsórcio ulterior e se a hipótese concreta se encarta, com perfeição, no modelo legal, posicionamo-nos no sentido de o instituto da assistência litisconsorcial ser o meio, para admissão no processo, à disposição daquele que poderia, desde o início, ter sido litisconsorte facultativo unitário, e não o foi”[7].

Como o assistente litisconsorcial é tratado como litisconsorte facultativo unitário ulterior, sua atuação não é subordinada, como a do assistente simples. O regime é o mesmo do litisconsórcio unitário, estudado anteriormente: os atos benéficos praticados por um aproveitam a todos, mas os prejudiciais, como os de renúncia de direitos, só valem se praticados por todos os litisconsortes. Do contrário, são ineficazes até mesmo para aquele que os praticou.

2.6. Dos efeitos da sentença sobre o assistente simples e litisconsorcial

São muito distintos os efeitos da sentença sobre cada um dos tipos de assistente, o que se afigura evidente dadas as diferentes formas de inter-relação entre eles e a relação jurídica sub judice. Eles serão analisados separadamente, primeiro quanto ao assistente litisconsorcial, depois quanto ao simples.

a) Assistência litisconsorcial: quem pode requerer o seu ingresso nessa qualidade, no processo, é o substituído processual, isto é, o titular da relação jurídica subjacente, o que implica dizer que ele será atingido diretamente pela sentença, pelos seus efeitos e pela qualidade desses efeitos. O substituído processual é atingido pela coisa julgada, como se parte fosse, por ser o titular da relação jurídica sub judice. Ora, se o terceiro que pode ingressar como assistente litisconsorcial é o substituído processual, e se este é atingido pela coisa julgada, conclui-se que o assistente litisconsorcial é atingido pela coisa julgada, como se parte fosse. Mas, aquele que pode ingressar como assistente litisconsorcial (substituído processual) será atingido pela coisa julgada, intervenha ou não.

Imaginemos um imóvel pertencente a A, B e C indevidamente ocupado por D. Nada impede que os três proprietários vão juntos a juízo, em litisconsórcio facultativo unitário. Há também a possibilidade legal de que um deles vá a juízo para defender sozinho a coisa toda. Se o fizer, estará reivindicando não só a sua parte ideal, mas as de seus companheiros. Estes, portanto, serão substituídos processuais, titulares das outras duas terças partes que estão sendo defendidas em juízo por A, e serão atingidos pela coisa julgada, de qualquer maneira, caso seja proferida sentença de mérito. No entanto, na qualidade de substituídos, poderão requerer seu ingresso como assistentes litisconsorciais. Mas, intervindo nessa qualidade ou não, serão atingidos diretamente pela sentença e pela imutabilidade de seus efeitos.

b) Assistência simples: provoca consequências muito diferentes. O assistente não é atingido diretamente pela sentença, nem poderia, porque não é titular da relação jurídica que está sendo discutida em juízo, mas de relação distinta, que será atingida reflexamente. O CPC, art. 55, determina que ele seja atingido pela justiça da decisão: “Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I — pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II — desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu”.

Cumpre, pois, analisar o que constitui a justiça da decisão. Ela significa que o assistente simples não poderá rediscutir, em outro processo posterior, entre ele e o assistido, os fundamentos em que se baseou a sentença proferida no primeiro processo.

Os fundamentos da sentença proferida na lide anterior tornam-se indiscutíveis e imutáveis entre assistente e assistido. A coisa julgada engloba apenas o dispositivo da sentença, em que se aprecia o pedido, tornando-o imutável em relação às partes e a um eventual assistente litisconsorcial. A justiça da decisão torna imutável não o dispositivo, mas a fundamentação da sentença, impedindo que, em processo futuro entre o assistente e o assistido, ela seja rediscutida. Ela implica que os fatos tomados pelo juiz como verdadeiros para fundamentar a sua sentença não poderão mais ser discutidos no processo posterior. Só aquele que efetivamente interveio como assistente simples, admitido no processo, sofrerá os efeitos da justiça da decisão.

Um exemplo pode ajudar a aclarar o fenômeno. Imagine-se que A ajuíza em face de B uma ação de reparação de danos. O réu tem seguro e poderia exercer o direito de regresso contra a seguradora no mesmo processo, desde que fizesse a denunciação da lide. Mas suponhamos que não o faça. A seguradora poderá ingressar como assistente simples, pois tem interesse jurídico em que a sentença seja favorável ao réu.

Ao julgar, no dispositivo o juiz decidirá se o réu deve ou não pagar ao autor, proferindo um comando condenatório ou de improcedência. Para tanto, ele deve analisar, na fundamentação, os fatos que embasam o pedido: se o fato (o acidente, por exemplo) está comprovado, se foram demonstrados os danos, se há nexo de causalidade entre um e outros e se houve culpa do réu. Caso todas essas questões sejam respondidas afirmativamente, a sentença será de procedência. Se a seguradora interveio como assistente simples, e a sentença foi de procedência, ela sofrerá os efeitos da justiça da decisão.

Isso significa que, em um futuro processo, agora entre segurado e seguradora, para cobrança de direito de regresso, esta não poderá defender-se alegando que não houve o fato, nem dano, nexo, ou culpa. Tais questões já foram decididas como fundamentos de fato, no processo anterior, em que a seguradora participou como assistente simples. Por isso, para ela, tornaram-se fatos indiscutíveis. A seguradora poderá defender-se alegando, talvez, que o seguro estivesse vencido, ou que não há cobertura para aquele tipo de sinistro, mas não rediscutir o que foi decidido como fundamento de fato na sentença anterior. Isso é a justiça da decisão.

Seria descabido, porém, que o assistente simples sofresse tão graves consequências se não teve a oportunidade real de atuar no processo. Por isso é que os incisos do art. 55 afastam a justiça da decisão se ele, no estado em que recebeu o processo, ou pelas declarações do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença, e se desconhecia a existência de alegações ou de provas de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. A sua intervenção é subordinada, e não seria correto que fosse atingido pela justiça da decisão se sua atuação foi de alguma forma impedida, dificultada ou obstada pelo assistido.

No processo futuro, entre o assistido e o assistente, não pode aquele valer-se da justiça da decisão, impedindo que este rediscuta os fundamentos da sentença anterior, se o impediu de atuar livremente no processo e de produzir as provas que lhe pareciam importantes. Caberá ao assistente, quando demandado pelo assistido, demonstrar ao juiz que não pôde atuar livremente, para que lhe seja permitido rediscutir os fundamentos da sentença proferida no processo anterior.

2.7. O procedimento de ingresso do assistente

Ele peticionará ao juiz, requerendo o seu ingresso e indicando o interesse jurídico que autoriza a sua admissão. Se o juiz verificar desde logo que a intervenção não cabe, ou que não existe interesse jurídico, indeferirá de plano o ingresso do assistente. Do contrário, ouvirá as partes, no prazo de cinco dias. Ambas, tanto a assistida quanto a adversária, deverão ser ouvidas. Se nenhuma delas apresentar impugnação, e o juiz verificar existente a condição para o ingresso, deferirá o pedido. Se qualquer delas alegar que falece ao assistente interesse jurídico para intervir, o juiz procederá na forma do art. 51, I, II e III, do CPC.

3. OPOSIÇÃO

É forma de intervenção espontânea de terceiros que tem natureza jurídica de ação. Pode ser de duas espécies: interventiva ou autônoma. Na primeira, a oposição não ensejará a formação de um novo processo. Apesar de sua natureza de ação, ela usará o mesmo processo da demanda principal (o adjetivo “principal” é usado aqui como sinônimo de “originária”, não havendo nenhuma ordem de importância ou relação de acessoriedade entre a oposição e a primeira ação). Haverá, portanto, duas ações e um único processo. A autônoma é aquela que ensejará a formação de um processo independente, embora distribuído por dependência ao juízo em que corre o originário. Apenas a oposição interventiva pode ser qualificada como intervenção de terceiros, pois somente nela haverá o ingresso de terceiro em processo alheio. Na autônoma, isso não ocorre, porque a demanda do terceiro forma um processo novo.

A oposição será interventiva ou autônoma de acordo com o estágio em que esteja o processo principal no momento em que ela é aforada.

Na oposição, seja qual for a sua espécie, um terceiro deduz uma pretensão que coincide com aquela posta em juízo entre o autor e o réu da demanda principal. O terceiro pretende obter o mesmo bem ou vantagem que é o objeto de disputa no processo principal.

Ela pressupõe a existência, em curso, de uma ação, na qual um bem ou interesse é disputado entre o autor e o réu. A oposição cabe para que terceiro demonstre que o bem ou interesse não deve ser atribuído nem a um, nem a outro, mas a ele, opoente. É manifesta a incompatibilidade entre os interesses do terceiro e das partes originárias, que se revela pela prejudicialidade da oposição com a ação principal: o acolhimento daquela implica o desacolhimento desta.

Haverá, por exemplo, oposição quando A estiver em juízo reivindicando um bem que está com B. Esse bem é o objeto litigioso. O terceiro que quiser ir a juízo para reclamá-lo para si, aduzindo que não pertence nem ao autor nem ao réu da ação originária, mas a ele, deverá fazer uso da oposição.

Para que tenha êxito, é preciso que ele afaste as pretensões de ambas as partes do processo principal. Por isso, elas devem obrigatoriamente figurar no polo passivo da oposição, em litisconsórcio necessário. No entanto, a pretensão do opoente em relação ao autor da ação principal é diferente daquela em relação ao réu. Ele pedirá que o juiz declare que o autor da ação principal não tem direito à tutela jurisdicional pretendida sobre o bem. E postulará que se conceda a ele, opoente, uma tutela sobre esse mesmo bem, que era objeto da ação principal.

A oposição não se confunde com os embargos de terceiro, ação em que terceiro postula ao juiz que faça cessar a constrição determinada no processo em que ele não é parte. Neles, não há incompatibilidade entre a pretensão do embargante e a das partes. O terceiro não disputa com elas o mesmo objeto litigioso, mas apenas busca fazer cessar uma constrição que, equivocadamente, recaiu sobre seu bem. Os embargos de terceiro não mantêm, por isso, relação de prejudicialidade com a ação originária, que poderá prosseguir, mesmo que eles sejam acolhidos.

A oposição pode ter por objeto, no todo ou em parte, a pretensão já posta em juízo. Por isso, deve manter com o processo principal uma relação de total ou parcial prejudicialidade.

3.1. Procedimento da oposição

A oposição será interventiva se, quando ajuizada, o processo originário estiver em fase anterior ao início da audiência. A lei refere-se aqui à de instrução e julgamento. Nesse caso, ela não formará um novo processo, mas utilizará o mesmo da ação originária. Aforada a oposição, por petição inicial que deve respeitar as regras do CPC, arts. 282 e 283, o juiz examinará se estão preenchidos os requisitos para deferir o seu processamento. Se entender que não, indeferirá a petição inicial, e dessa decisão caberá o recurso de agravo de instrumento (e não de apelação, porque o processo prosseguirá para julgamento da demanda originária). Se deferir o processamento, determinará a citação dos opostos, na pessoa de seus respectivos advogados, para contestar em quinze dias (art. 57 do CPC). Note-se que, para o prazo de contestação dos opostos, não se aplica o CPC, art. 191, pois, apesar de eles terem advogados diferentes (uma vez que são autor e réu da ação originária), o prazo para resposta é de quinze dias, e não o dobro. No entanto, como o art. 57 fala de prazo específico para contestação, os demais prazos processuais dos opostos serão dobrados.

Na oposição interventiva, o juiz proferirá uma única sentença, julgando as duas ações. Como a oposição é prejudicial à ação originária, deve ser julgada primeiro, porque, se acolhida, implicará a improcedência desta.

A oposição será autônoma se aforada depois do início da audiência, no processo principal, quando este já estiver em fase bastante adiantada. Por isso, para que não haja tumulto processual, a lei determina que ele forme novo processo, que será distribuído por dependência ao juízo em que corre a ação originária. Os opostos serão citados, na forma do CPC, art. 57.

Pode surgir um problema de complexa solução: a oposição mantém com a ação principal relação de prejudicialidade e deve ser julgada primeiro. Porém, esta encontra-se em fase muito mais adiantada. Prevendo essa possibilidade, o legislador autorizou o juiz a suspender por até noventa dias o curso do processo originário, aguardando que a oposição atinja a mesma fase. Caso isso ocorra, ele poderá reunir os dois processos, já que manifesta a conexão, e proferir uma sentença única, julgando-os simultaneamente. Mais complexa, porém, será a situação se esse prazo de 90 dias de suspensão não for suficiente para que o processo da oposição avance até a mesma fase do principal.

Caso isso ocorra, o juiz acabará tendo que julgar o principal, entre autor e réu, primeiro. Isso não trará óbice a que, posteriormente, seja julgada a oposição, pois o terceiro que a aforou não era parte no processo originário. Se a oposição vier a ser julgada improcedente, o juiz terá negado ao terceiro o direito sobre a coisa, caso em que ela ficará com o autor ou o réu da ação principal, conforme tenha sido julgada procedente ou improcedente. Porém, se a oposição for procedente, a coisa caberá ao opoente, sendo irrelevante que tenha havido sentença no processo principal, porque esta só produz efeitos entre o autor e o réu, tendo apenas decidido qual entre eles tinha mais direito sobre a coisa, sem pronunciar-se sobre eventuais direitos de terceiros. Já na oposição, o juiz decide sobre os direitos do opoente em face do autor e do réu na ação principal. Portanto, se a oposição, julgada posteriormente, atribuir a coisa a terceiro, será ele que ficará, em definitivo, com a coisa.

3.2. Processos e procedimentos em que cabe a oposição

A oposição é própria do processo de conhecimento, porque só neste haverá um julgamento em favor de alguma das partes, que o opoente tentará impedir, procurando obter uma decisão favorável a si. Não cabe oposição em processo de execução e cautelar.

Dentre os processos de conhecimento, só caberá oposição naqueles que sigam o procedimento ordinário, ou especial que se converta em ordinário após a citação. Não é cabível em processos de procedimento sumário (CPC, art. 280).

4. NOMEAÇÃO À AUTORIA

É forma de intervenção de terceiros provocada. Consiste em pedido formulado pelo réu, que se declara parte ilegítima, para ser substituído no polo passivo pelo verdadeiro legitimado. É a única forma de intervenção que, se acolhida, implica a saída de uma das partes originárias do processo e sua substituição por outra.

Ela é sempre feita pelo réu, e não cabe em todas as hipóteses em que ele seja parte ilegítima, mas apenas naquelas indicadas no CPC, arts. 62 e 63.

O primeiro cuida especificamente do caso de ser demandado o detentor, em nome próprio, quando o deveria ser o proprietário ou possuidor. Essa hipótese de nomeação se justifica diante da dificuldade, oriunda do direito material, de distinguir-se o mero detentor do possuidor ou proprietário do bem. Acolhida no Brasil a teoria de Ihering, a detenção só se diferencia da posse pela existência de norma legal, que descaracteriza uma situação de poder de fato sobre a coisa, qualificando-a como mera detenção[8].

Suponha-se que o proprietário de um terreno esteja viajando e que, durante sua ausência, ele seja esbulhado. Antes que o dono volte, o invasor afasta-se do imóvel, deixando ali um seu preposto, mero detentor, que obedece a ordens e determinações suas. Ao voltar, o proprietário pode ter a falsa impressão de que o esbulhador é o empregado e ajuizar em face dele eventual ação possessória ou reivindicatória. O réu é parte ilegítima, mas deverá nomear à autoria o verdadeiro invasor, pedindo a sua substituição no polo passivo.

A hipótese de nomeação do art. 63 é a da ação de indenização “intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro”. Trata-se de outra situação em que o titular da coisa terá demandado em face de quem é parte ilegítima, por ter agido em cumprimento de ordens ou instruções alheias.

Vê-se, portanto, que os dois dispositivos que tratam da nomeação referem-se a situações de demanda dirigida em face de quem não tem legitimidade.

Quando decorrer de outras razões que não as elencadas nesses artigos, não haverá nomeação, e o processo será extinto sem julgamento de mérito.

Proposta a ação em face do mero detentor ou de quem agiu por ordem ou cumprimento de instruções de terceiro, tendo o juiz deferido a citação, caberá ao réu fazer a nomeação, apontando o verdadeiro legitimado. Trata-se de algo mais que um simples ônus, porque, se o réu não o fizer, responderá por perdas e danos, na forma do CPC, art. 69, I. Constitui, portanto, verdadeiro ato ilícito do réu, demandado nas condições do CPC, arts. 62 e 63, deixar de fazer a nomeação, caso em que o juiz, percebendo a ilegitimidade, proferirá sentença extintiva, carreando os prejuízos daí decorrentes a ele, que se omitiu quando deveria ter feito a nomeação.

4.1. Procedimento da nomeação

O réu, no prazo de resposta, fará a nomeação, indicando as razões que a fundamentam e pedindo a sua substituição no polo passivo pela pessoa por ele indicada. Se não o fizer, ou se indicar a pessoa errada, responderá por perdas e danos. Mas, se o fizer, não deve ainda apresentar contestação, pois está pedindo para ser substituído.

Feita pelo réu, a nomeação deve ser aceita pelo autor no prazo de cinco dias. É a única espécie de intervenção que precisa ser aceita pela parte contrária, o que se justifica pelo fato de o réu originário ser substituído por outro. O autor deve manifestar-se no prazo de cinco dias, podendo recusá-la ou aceitá-la. A recusa não precisa ser motivada, mas é evidente que só ocorrerá se o autor entender que o réu originário é legitimado, e que a nomeação é falsa ou indevida. Do contrário, estará perdendo a única oportunidade de corrigir o polo passivo, sanando o vício de ilegitimidade passiva e permitindo o prosseguimento do processo, no qual ele é o principal interessado. Caso o autor silencie, no prazo, presume-se que aceitou a nomeação. Em caso de recusa, ela fica sem efeito, permanecendo no polo passivo o réu originário, a quem será devolvido, na íntegra, o prazo para oferecer contestação. Certamente, se ele for mesmo um detentor, ao responder à ação arguirá, como preliminar, a sua ilegitimidade de parte, que, verificada pelo juiz, ensejará a extinção do processo, sem apreciação do mérito.

Aceita a nomeação, o juiz determinará que o nomeado seja citado. E aqui surge uma situação estranha: o nomeado, citado, pode recusar a nomeação, negando-lhe a qualidade que lhe é atribuída. Isso deve ser feito no prazo de resposta, e a nomeação ficará sem efeito, prosseguindo o processo contra o nomeante. O que causa perplexidade é que, por força do princípio da inevitabilidade da jurisdição, a ninguém é dado eximir-se da qualidade de réu por simples recusa. Se ao réu é dado escolher entre assumir a qualidade de réu ou não, ele sempre optará pela segunda possibilidade. Por isso, embora não exista previsão legal, há entendimento doutrinário de que o nomeado que tenha recusado indevidamente a nomeação deverá responder, em ação autônoma, por perdas e danos. Caso se verifique que a recusa era impertinente e que por causa dela o processo foi extinto sem julgamento de mérito, o autor poderá ajuizar ação em face do nomeado para ressarcir-se de perdas e danos. Imagine-se, por exemplo, que A ajuize ação reivindicatória em face de B, que, citado, alega ser apenas um preposto, fazendo a nomeação à autoria a C, seu patrão. Aceita a nomeação pelo autor, o nomeado será citado. Se recusá-la, ficará sem efeito, e o processo continuará contra B. Porém, se o juiz verificar que este era mesmo empregado, irá julgar o processo extinto sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva. O autor porém poderá ajuizar nova ação, agora em face do verdadeiro legitimado C, cumulando o pedido reivindicatório com o de perdas e danos, decorrentes de recusa indevida da nomeação.

Se o nomeado, citado, não oferecer recusa, deve apresentar, no mesmo prazo, a sua resposta. Se silenciar, presumir-se-á que aceitou (pois na nomeação o silêncio vale como aceitação). Além disso, será considerado revel, por ter deixado transcorrer in albis o prazo de resposta. Se recusar, será restituído ao nomeante, na íntegra, o prazo de resposta.

5. DENUNCIAÇÃO DA LIDE

É forma de intervenção de terceiros provocada que tem natureza jurídica de ação. É também chamada litisdenunciação, e seu nome advém do fato de a existência do processo ser denunciada ao terceiro. Por isso, equivocado denominá-la “denunciação à lide”. Quando ela for deferida, haverá duas ações — a principal e ela — e um único processo. Por isso, se houver o indeferimento de plano da denunciação, o recurso cabível será o de agravo de instrumento, e não o de apelação, pois, embora ela tenha a natureza de nova ação, não forma um novo processo, e a sentença é apenas o ato que põe fim a este.

Todas as hipóteses de denunciação, enumeradas no CPC, art. 70, estão associadas ao exercício do direito de regresso. Ela pode ser requerida pelo autor ou pelo réu, que alegam ter esse direito em face de um terceiro, e querem exercê-lo, no mesmo processo. Por isso, se o denunciante sair vitorioso, e nada tiver que pagar ou restituir à parte contrária, a denunciação ficará prejudicada. Quando o autor a requerer, só caberá eventual direito de regresso caso a sentença lhe seja desfavorável, isto é, se o pedido for julgado improcedente. Já se foi o réu quem fez denunciação, tal direito só existirá em caso de procedência.

Quando a denunciação for deferida o terceiro terá, assim, um duplo interesse. O primeiro é de que o resultado seja favorável ao denunciante, para que ele nada tenha a cobrar a título de regresso. E o segundo, de que, em caso de resultado desfavorável ao denunciante, não seja reconhecida a existência do direito de regresso dele em face do denunciado.

No momento em que ela é requerida, o denunciante ainda não sabe se o resultado do processo será favorável a ele ou não. Se o for, não restará outra opção ao juiz senão, ao final, extinguir a denunciação da lide sem julgamento de mérito, por falta de interesse superveniente. Daí por que a ação principal mantém com a denunciação da lide sempre uma relação de prejudicialidade: o resultado da primeira influi no julgamento da segunda.

Quando deferida, a denunciação da lide amplia o objeto do processo, porque o juiz terá de decidir não apenas a pretensão do autor em relação ao réu, mas a existência ou não do direito de regresso do denunciante em face do denunciado.

Ela tem natureza de ação incidente, permitindo que o juiz julgue simultaneamente a questão principal e a do direito de regresso. Assim, ela atende à economia processual, fazendo com que as questões sejam decididas de uma só vez, sem risco de julgamentos conflitantes.

A denunciação não se confunde com o chamamento ao processo, que também é forma de intervenção de terceiros relacionada ao exercício do direito de regresso. O chamamento, porém, só pode ser decorrente de fiança ou solidariedade.

Por ter natureza de ação, a denunciação não pode ser instaurada de ofício, devendo ser requerida pelo autor ou réu, que deverá indicar os fundamentos de fato ou de direito que embasam o seu pedido.

5.1. Processos e procedimentos em que cabe a denunciação

A denunciação da lide serve para que uma das partes possa exercer contra terceiro o seu direito de regresso. Pressupõe, portanto, a possibilidade de haver condenação, o que a afasta do âmbito dos processos de execução e cautelar. Só há denunciação da lide em processo de conhecimento. Não se poderá admiti-la, porém, em embargos de devedor, já que estes não terão cunho condenatório, mas apenas declaratório ou desconstitutivo.

Nos processos de conhecimento, ela será admitida nos de procedimento ordinário e nos de procedimento especial que se convertam, na fase de resposta, ao ordinário, como ocorre nas ações possessórias de força nova e nas monitórias.

Vale aqui lembrar a lição de Cândido Dinamarco: “Em processo cautelar instaurado em contemplação de um futuro processo de conhecimento (cautelar preparatório), para que os atos realizados possam produzir eficácia perante terceiro a parte tem o ônus de simplesmente provocar sua intimação a intervir como assistente, sem lhe denunciar a lide. A lei não inclui essa modalidade de assistência provocada, mas sem ela a parte ficaria privada de fazer a denunciação da lide ao terceiro, depois, quando o processo de conhecimento vier a ser instaurado. Isso acontece especialmente em relação ao processo cautelar de produção antecipada de provas. Sem ser integrado a ele, o terceiro teria toda liberdade para impugnar-lhe os resultados porque terá permanecido alheio ao contraditório ali estabelecido (art. 55); e na prática a parte ficaria privada de denunciar-lhe a lide, chamá-lo ao processo, etc.”[9].

5.2. Hipóteses de cabimento — o art. 70

Todas elas estão elencadas nos três incisos do CPC, art. 70. O rol é taxativo, e as hipóteses nele elencadas numerus clausus.

São elas:

a) Evicção: estabelece o art. 70, I, que caberá a denunciação “ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta”. A redação desse dispositivo é bastante infeliz. Primeiro, há referência à ação em que terceiro reivindica a coisa, como se quem a estivesse reivindicando fosse terceiro. Ora, quem reivindica a coisa é a parte. Em relação ao processo, terceiro é aquele que não figura como autor ou réu. Mas, como ensina Sydney Sanches, “pode-se perfeitamente constatar que o termo (“terceiro”) foi aí empregado em lugar de alguém, substituível pelo pronome ‘se’. Deve-se ler, então: ‘a denunciação da lide é obrigatória: I — ao alienante, na ação em que se reivindica a coisa...’”[10].

Evicção é a perda da propriedade, posse ou uso de um bem, adquirido de forma onerosa, e atribuído a outrem, em regra por força de sentença judicial, em virtude de direito anterior ao contrato aquisitivo. O exemplo clássico é o daquele que adquire onerosamente um bem de quem não é o verdadeiro proprietário. Imagine-se, por exemplo, que A aliene um bem, onerosamente, a B. Este priva-se de parte de seu patrimônio para pagar o bem adquirido. No entanto, descobre-se que o bem não pertencia ao alienante, e sim ao terceiro C.

C, ao descobrir o paradeiro da coisa, ajuíza ação reivindicando-a de B, o adquirente, que é a pessoa que com ela se encontra atualmente. B sabe que, se o pedido for julgado procedente, ele terá de restituir a coisa, sofrendo a evicção. No entanto, o CC, art. 450 e incisos, assegura ao evicto o direito de reaver integralmente o preço e as quantias que pagou, além de indenização pelos frutos que teve que restituir, pelas despesas e prejuízos que sofreu e pelas custas judiciais e honorários advocatícios. Esse direito, que vai além do puro exercício do direito de regresso, porque engloba os prejuízos do evicto, pode ser exercido com a denunciação da lide.

Embora o texto da lei dê a impressão de que só cabe a medida em ação reivindicatória, já que menciona a ação em que se reivindica a coisa, tem-se admitido a sua utilização em outras ações, em que haja risco de perda do domínio, posse ou uso da coisa, como nas possessórias.

Outro exemplo ajudará a ilustrar melhor essa hipótese de denunciação da lide. Suponha-se que A aliene a B um imóvel, registrado em seu nome no Cartório de Registro de Imóveis. O adquirente recebe a escritura e a leva a registro. No entanto, ao tentar ingressar no imóvel, descobre que ele está ocupado pelo terceiro C. No intuito de obter a desocupação, B ajuíza em face de C ação reivindicatória, mas, ao fazê-lo, teme que o pedido seja julgado improcedente, o que fará com que ele fique sem a posse da coisa adquirida (evicção). É o que ocorrerá, por exemplo, se o terceiro provar que tem a coisa consigo por tempo suficiente para consumar a usucapião. Para exercer os direitos de regresso que advieram dessa possível situação, o autor poderá requerer a denunciação da lide ao alienante.

b) Do possuidor direto ao indireto (CPC, art. 70, II): esse dispositivo estabelece que caberá a denunciação “ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada”.

A posse, por natureza, é um fenômeno desmembrável (CC, art. 1.197). O que provoca o desmembramento é a existência de um direito real ou pessoal, pelo qual o possuidor entrega a coisa temporariamente a outra pessoa. Aquele que a recebe fica com a posse direta, e o que a entrega, com a indireta. A locação, o comodato, o usufruto são exemplos de direitos pessoais (os dois primeiros) ou reais (o último) que produzem esse efeito.

Essa hipótese de denunciação não se confunde com a de nomeação a autoria (art. 62). Nesta, o detentor demandado em nome alheio deve nomear à autoria o proprietário ou possuidor. Quem faz a denunciação da lide é o possuidor direto ao indireto; a nomeação à autoria é feita pelo detentor. A detenção não se confunde com a posse, seja ela direta ou indireta.

Ademais, a denunciação da lide não serve para corrigir problemas de legitimidade de parte. O possuidor direto, demandado, é parte legítima, mas tem direito de regresso em face do indireto. Por isso, deferida a denunciação, o réu originário permanece no processo. Diferente é o que ocorre na nomeação à autoria, em que o detentor é demandado por equívoco, sendo parte ilegítima para figurar no polo passivo. A nomeação apresenta-se, então, como forma de corrigi-lo, substituindo o nomeante pelo nomeado.

Uma grande parte dos casos em que o possuidor direto tem direito de regresso contra o indireto é proveniente de hipóteses de evicção. Por exemplo, o locador (possuidor indireto) assegura ao locatário (possuidor direto), o direito de utilização pacífica da coisa locada, enquanto perdurar o contrato.

Se o locatário é demandado, e há risco de perda da posse ou uso do bem, estará sob risco de evicção, devendo fazer a denunciação da lide ao locador. Trata-se de hipótese de denunciação do possuidor direto ao indireto, mas em que se busca obter os direitos que da evicção decorrem.

Mas, como a evicção vem tratada no inciso I, para que se dê uma interpretação útil ao inciso II será preciso encontrar hipótese em que poderá haver denunciação da lide do possuidor direto ao indireto sem que se refira a risco de evicção. Um exemplo é dado por Arruda Alvim: “Tenha-se em mente, por exemplo, o caso de um locatário (possuidor direto) acionado em virtude de prejuízos causados por benfeitorias necessárias realizadas no imóvel em que reside, no imóvel contíguo ao seu. Citado, denuncia a lide ao proprietário (possuidor indireto), asseverando que as benfeitorias teriam sido realizadas a mando deste”[11].

São raras as hipóteses em que haverá a aplicação do art. 70, II, porque quase sempre o possuidor direto denunciará a lide ao indireto em decorrência de risco de evicção.

É controversa a possibilidade de, na hipótese do inciso II, a denunciação ser requerida apenas pelo réu, ou também pelo autor. Predomina o entendimento de que, em regra, apesar de a denunciação da lide poder ser requerida por qualquer das partes, no caso do inciso II, só o réu poderá fazê-lo, tendo em vista que o dispositivo menciona que o possuidor direto há de estar no polo passivo[12].

c) Àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda: a rigor, esse dispositivo, por sua amplitude, abrange todos os anteriores, porque também neles há direito de regresso decorrente de lei ou contrato. Em todas as hipóteses em que se possa postular indenização, pela via regressiva, caberá a denunciação fundada no inciso III, não havendo qualquer limitação.

É bastante conhecida a controvérsia doutrinária gerada por esse dispositivo quanto à possibilidade de, por meio da denunciação da lide, serem inseridas questões novas que ampliem os limites objetivos da cognição do juiz. Para alguns, isso provocaria um retardamento no desfecho do processo, porque tais questões poderiam exigir a produção de provas demoradas, que não seriam necessárias se a denunciação fosse indeferida. Essa tese teve grande repercussão, sendo acolhida em incontáveis acórdãos. Um exemplo da sua aplicação eram os indeferimentos de denunciação da lide da Fazenda Pública ao funcionário causador do dano, em demanda indenizatória ajuizada pela vítima. Argumentava-se que, sendo a responsabilidade objetiva, a denunciação introduziria uma questão nova, a referente à culpa do funcionário, que não era objeto da ação principal. Isso poderia trazer delongas para o desfecho do processo, em detrimento do autor, já que haveria necessidade de prova de culpa do funcionário, o que só interessava para a lide secundária. Ademais, argumentava-se que a Fazenda ficaria em difícil situação, já que na lide primária teria de sustentar, para eximir-se, caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, e na denunciação teria que alegar a culpa do funcionário.

No entanto, a redação do art. 70, III, não contém nenhuma limitação. Não há qualquer proibição legal para que, na denunciação, sejam suscitadas questões novas. A lei autoriza que ela seja feita sempre que houver direito de regresso. Na verdade, o entendimento de que a denunciação não podia trazer fato novo ao processo teve origem na distinção, feita pelo direito italiano, entre garantia própria e imprópria[13].

No Brasil, essa distinção não foi acolhida, e a lei não faz diferença entre um tipo de garantia e outra, autorizando a denunciação em qualquer hipótese de direito de regresso. E se a lei não restringiu, não poderia o juiz fazê-lo. Do contrário, aquele que tem direito de regresso, mas tem que alegar fato novo, não poderia trazer ao processo o responsável. O Superior Tribunal de Justiça tem decisões que autorizam a denunciação da lide do funcionário público, e decisões que não a autorizam, quando introduzir a questão da culpa, não discutida na lide originária. Mas pacificou-se o entendimento de que, se as instâncias inferiores indeferiram a denunciação ao funcionário, não haverá causa de anulação do processo, já que a Fazenda poderá valer-se de ação própria, para exercer o direito de regresso.

Em síntese, a denunciação da lide do inciso III é abrangente e inclui as hipóteses de sub-rogação (como ocorre, por exemplo, nos contratos de seguro, em que a seguradora que paga sub-roga-se nos direitos do credor) e de direito de regresso propriamente dito, sem qualquer restrição quanto à introdução de fato novo.

5.3. Legitimidade para denunciar e ser denunciado

A denunciação da lide pode ser requerida pelo autor ou pelo réu, embora sejam muito mais comuns as feitas pelo réu.

Uma pessoa vítima de um acidente de trânsito e que seja beneficiária de contrato de seguro pode optar por ajuizar ação de reparação de danos contra o causador do acidente, em vez de solicitá-la da seguradora. No entanto, temendo eventual improcedência, pode requerer desde logo a denunciação da lide à sua seguradora.

Quando feita pelo autor, a denunciação da lide deve ser requerida desde logo na petição inicial. Pelo réu, na contestação.

Nada impede ainda que litisdenunciação seja feita a quem já é parte no processo. Dinamarco menciona o exemplo do titular do domínio que “vendeu parte do imóvel e manteve consigo outra parte. Quando outro sujeito move a ambos uma ação reivindicatória pela totalidade do bem, poderá o outro réu (adquirente da parte do bem) denunciar a lide ao réu alienante para preservar seu direito de ressarcimento por evicção”[14].

5.4. Obrigatoriedade da denunciação

O caput do art. 70 declara que a denunciação é obrigatória em todas as hipóteses dos seus incisos. Isso poderia dar a falsa impressão de que ela é sempre obrigatória, e, se o titular do direito de regresso não a fizer, acabará por perdê-lo.

Não é essa, porém, a interpretação que deve ser dada ao dispositivo. A obrigatoriedade a que se refere a lei está relacionada ao exercício do direito de regresso no mesmo processo: se não for feita, o juiz não poderá decidir naquele processo sobre o direito de regresso. Mas não há risco de perda desse direito, que poderá ser exercido em outro processo.

Há, no entanto, uma hipótese em que a doutrina se inclina pela obrigatoriedade, sob pena de perda do direito de regresso. É a hipótese de evicção em relação à qual existe norma de direito material (CC, art. 456) que impõe a sua realização.

É esse o entendimento doutrinário predominante, como se vê da lição de Sydney Sanches: “Em suma: em termos de direito processual, há o ônus de o adquirente denunciar a lide ao alienante (para deste receber reparação do prejuízo resultante da evicção, que no processo puder ocorrer), sob o risco de não o poder fazer através de ação autônoma. Em termos de direito material, é condicio sine qua non para o exercício da pretensão à indenização por evicção, que o adquirente tenha denunciado a lide ao alienante”[15]. Todavia, a litisdenunciação só se erigirá em condição para o exercício decorrente do direito de regresso, em caso de evicção, quando ela for processualmente possível. Há processos e procedimentos em que a denunciação não é admitida, como, por exemplo, nos sumários, ressalvada a hipótese de contrato de seguro. Sendo vedada a denunciação, o direito de regresso terá de ser exercido em ação autônoma.

Modernamente, a jurisprudência tem-se dividido quanto à obrigatoriedade da denunciação na hipótese do inciso I, porque muitos juízes têm entendido ser severa demais a sanção de perda do direito de regresso. Essas decisões fundam-se em que, se o evicto perder o direito de regresso apenas por não ter feito a denunciação, o alienante ficará em definitivo com o proveito obtido da alienação de algo que não lhe pertencia. Terá, portanto, um enriquecimento sem causa, em detrimento do adquirente, que, privado da coisa, não terá como reaver o que por ela pagou. Parece-nos ser essa a solução mais razoável, que encontra amparo em acórdão do Superior Tribunal de Justiça, como no REsp 255.639-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, publicado no DJU de 11-6-2001, em que ficou assentado: “Evicção. Denunciação da lide. Precedentes da Corte. 1. Já assentou a Corte, em diversos precedentes, que o direito que o evicto tem de recobrar o preço, que pagou pela coisa evicta, independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ação em que terceira reivindicara a coisa”.

Nas hipóteses dos incisos II e III não há controvérsia: a falta de denunciação não constitui óbice a que o direito de regresso seja exercido em ação autônoma.

5.5. Procedimento da denunciação e a posição do denunciado

A litisdenunciação pode ser requerida pelo autor ou pelo réu. Pelo primeiro, o requerimento deve ser formulado já na petição inicial (CPC, art. 71), na qual ele pedirá a condenação do réu, indicando os fatos e fundamentos jurídicos em que embasa o seu pedido, e requererá desde logo a denunciação, ante o risco de a lide principal ser julgada improcedente.

A denunciação deve ser requerida pelo réu no prazo para contestar.

Pode ser feita no bojo da contestação ou em peça autônoma. O requerimento deve indicar os fatos e fundamentos jurídicos em que se baseia o pedido de ressarcimento.

Como ela tem a natureza jurídica de ação, o denunciado será citado. Quando requerida pelo autor, é preciso que o denunciado seja citado antes do réu, porque ele assumirá a qualidade de litisconsorte ativo, com poderes para aditar a inicial. Quando requerida pelo réu, o denunciado será citado para oferecer contestação.

Se o juiz deferir a denunciação, caberá ao denunciante providenciar o necessário para a citação do denunciado, observado o disposto no art. 72. Se indeferi-la de plano, caberá ao denunciante, se o desejar, interpor recurso de agravo de instrumento.

Questão das mais intrincadas é a que se refere à posição assumida pelo denunciado em relação à lide principal. Deferida a denunciação, haverá duas lides: a principal e a secundária. O denunciado ocupa sempre o polo passivo da litisdenunciação, mas tem interesse também no desfecho da lide principal, porque o seu resultado repercutirá no julgamento da denunciação. Quando ela é feita pelo autor, o denunciado tem interesse em que a lide principal seja julgada procedente; quando feita pelo réu, em que ela seja julgada improcedente. Em síntese, o denunciado tem interesse em que o denunciante seja o vencedor da lide principal.

Os arts. 74 e 75 do CPC, de redação um tanto confusa, esclarecem que denunciante e denunciado serão considerados perante a parte contrária como litisconsortes. Ou seja, o denunciado assume uma posição dupla: réu da denunciação e litisconsorte do denunciante na lide principal.

Esses dispositivos têm sido, com razão, muito criticados, pois, para que o denunciado pudesse ser realmente litisconsorte do denunciante, seria preciso que tivesse uma relação jurídica direta com a parte contrária, o que não ocorre. Imagine-se que uma vítima de acidente de trânsito ajuíze ação em face do causador, e que este requeira a denunciação da lide à sua seguradora. De acordo com a lei, esta e o segurado serão litisconsortes em relação à parte contrária. Mas, embora exista relação jurídica direta entre a vítima e o causador do acidente, não há entre ela e a seguradora do causador. Por isso, é estranho que ela seja considerada litisconsorte.

O denunciado tem um interesse jurídico em que a sentença julgue a lide principal em favor do denunciante. O interesse da seguradora, na lide principal, é que a sentença favoreça o segurado. Por isso, sua posição assemelha-se muito mais à de um assistente simples que à de litisconsorte. Tanto que, quando cabe denunciação da lide e ela não é feita, aquele que poderia ter sido denunciado pode requerer o seu ingresso no processo, na qualidade de assistente simples.

No entanto, o legislador deixou expressa a posição de litisconsorte, e o Superior Tribunal de Justiça tem proferido reiteradas decisões em que é essa a qualidade atribuída ao denunciado. São várias as consequências práticas desse entendimento. A primeira é que, sendo denunciante e denunciado litisconsortes, passarão a ter prazo em dobro para manifestar-se no processo, já que, sendo ambos partes adversas na denunciação, terão que outorgar procuração a advogados distintivos (CPC, art. 191).

A segunda é que o denunciado passará a ter, em relação à lide principal, os mesmos poderes que a parte. Se fosse considerado assistente simples, seus poderes seriam menores, já que a intervenção deste é subordinada.

Também haverá consequências na fase de execução: se ambos foram considerados litisconsortes em face da parte contrária, a sentença poderá ser executada contra qualquer deles. Assim, no exemplo acima, a vítima de acidente, em caso de procedência do pedido, poderá executar tanto o causador do acidente quanto a sua seguradora, diretamente (é bastante conhecido o entendimento de que a sentença só poderia ser executada contra o denunciante, e este, tendo cumprido a condenação, poderia voltar-se contra o denunciado. No entanto, ele não se coaduna com as decisões que consideram ambos como litisconsortes).

Como já ressaltado, a denunciação deve ser feita pelo autor na inicial. O denunciado, citado, assumirá uma dupla função: réu da denunciação e coautor (litisconsorte) da ação principal. Postulará, portanto, a procedência da lide principal e a improcedência da denunciação. Por isso, poderá apresentar dois tipos de manifestação distintas: na condição de coautor da lide primária, poderá requerer o aditamento da petição inicial, e, na de réu da denunciação, poderá contestá-la. A emenda à inicial deverá ser requerida no mesmo prazo que o denunciado tem para contestar a denunciação. A citação do denunciado deverá sempre preceder a do réu, diante da faculdade que ele tem de aditar a inicial.

Quando a denunciação é feita pelo réu, o denunciado, citado, assumirá a qualidade de réu da denunciação e de corréu (litisconsorte) da ação principal. Portanto, ao apresentar sua contestação, poderá impugnar a lide principal, complementando a contestação que porventura já tenha sido apresentada pelo denunciado e a lide secundária. O deferimento da denunciação, em qualquer caso, independe do consentimento do denunciado ou da parte contrária, mas apenas do preenchimento dos requisitos do art. 70.

Como a lide principal e a secundária são discutidas em um mesmo processo, será única a sentença que as julgará. O juiz proferirá, portanto, uma sentença formalmente única, na qual serão apreciadas a lide principal e, em seguida, a secundária, sendo de observar-se que o resultado desta depende do daquela.

A denunciação feita pelo autor só poderá ser julgada pelo mérito se a lide principal foi improcedente; se procedente, a denunciação perde o objeto, devendo ser extinta sem julgamento de mérito. Já, quando a denunciação da lide for feita pelo réu, haverá perda de objeto se a lide principal for julgada improcedente.

Julgada extinta a denunciação por perda de objeto, porque o denunciante saiu vitorioso, se houver recurso da parte contrária, e a ele for dado provimento, revertendo-se o resultado, o tribunal julgará, desde logo, o mérito da denunciação, se tiver elementos para tanto. Não constitui empecilho o fato de que em primeira instância ele não tenha sido julgado. Essa possibilidade ficou explicitada com a redação dada ao CPC, art. 515, § 3º.

Na fixação da verba de sucumbência, o juiz deve considerar sempre a existência das duas ações. Por isso, as custas e os honorários advocatícios devem ser impostos autonomamente aos vencidos, em cada uma das lides. Caso sejam procedentes a principal e a denunciação do réu, este responderá ao autor pela verba de sucumbência na lide principal, e o denunciado responderá ao denunciante.

Questão mais complexa surgirá quando a denunciação da lide ficar prejudicada, porque o denunciante foi vencedor na lide principal. Se A demandou B, e este requereu a denunciação da lide a C, surge o problema de saber a quem deve ser carreado o pagamento dos honorários e custas devidos a C, caso a lide principal tenha sido julgada improcedente, e a denunciação, por isso, tenha perdido o seu objeto. Como ela ficou prejudicada, poder-se-ia sustentar que cabe ao denunciante tal pagamento. No entanto, a denunciação só foi feita porque B foi demandado por A, tendo sido este o causador da situação de risco, o que carrearia a ele o pagamento. A melhor solução parece-nos ser a de que A pagará a verba de sucumbência de C, se a ação por ele ajuizada em face de B envolver riscos de evicção (inciso I), porque nesse caso a denunciação era obrigatória, não tendo ele opção entre fazê-la ou não. Nas hipóteses dos outros incisos, como ela é facultativa, caberá a B o pagamento da sucumbência, se a denunciação ficar prejudicada.

5.6. Denunciação da lide sucessiva

A redação do CPC, art. 73, embora um pouco confusa, estabelece a possibilidade de denunciações da lide sucessivas, o que ocorrerá quando o denunciado tiver, contra outrem, direito de regresso, como na hipótese de bem alienado várias vezes. Imagine-se que A vende um bem a B, que o vende a C. Descobre-se, posteriormente, que o vendedor inicial A não era o proprietário, e o verdadeiro dono aparece, reivindicando de C. Este, sofrendo risco de evicção, denunciará a lide a B, que, por sua vez, a denunciará a A. Haverá, portanto, denunciações sucessivas.

Não se admitia, em nenhuma hipótese, que a denunciação se fizesse por saltos. No entanto, o art. 456 do novo Código Civil não deixa dúvidas, permitindo que a denunciação se faça ao alienante imediato ou a qualquer dos anteriores, na forma das leis processuais.

6. CHAMAMENTO AO PROCESSO

É forma de intervenção de terceiros provocada, pela qual se atribui ao réu a possibilidade de chamar ao processo os outros devedores, para que ocupem também a posição de réus, sendo todos condenados na mesma sentença, em caso de procedência.

O devedor que, condenado, pagar a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor, podendo exigir dos demais a respectiva cota. Caso tenham sido condenados o fiador e o devedor principal, aquele pode exigir que primeiro sejam excutidos os bens deste.

Ou seja, por meio do chamamento, o réu traz para o processo, para que ocupem a mesma posição que ele, os demais coobrigados.

Em vários aspectos, ele distingue-se da denunciação da lide. Primeiro porque é faculdade atribuída exclusivamente ao réu, enquanto a denunciação pode ser requerida por ambas as partes.

Segundo, porque ao réu só cabe a faculdade de chamar ao processo os coobrigados em virtude de fiança ou solidariedade. Essas são as causas específicas que o ensejam, enquanto a denunciação cabe para o exercício do direito de regresso, entre outras hipóteses.

Ademais, na denunciação não existe relação jurídica direta entre o denunciado e a parte contrária, mas apenas entre denunciado e denunciante. Já no chamamento, o chamado é coobrigado e responde diretamente ao autor da ação, com quem mantém relação jurídica direta.

O chamamento ao processo é sempre facultativo. Caso não seja requerido, o réu não perderá o direito de cobrar dos coobrigados em ação autônoma.

Sua natureza jurídica é de ação condenatória.

A introdução desse instituto em nosso ordenamento jurídico gerou muitas críticas. A mais incisiva é a de que ele obriga o autor a demandar em face de quem não queria. Se o autor optou por aforar a ação apenas em face do fiador, ou de um dos devedores solidários, é porque não pretendia demandar o devedor principal ou os demais devedores. Como regra geral, quem escolhe contra quem vai ajuizar é o autor.

No entanto, o chamamento ao processo permite que o réu traga ao processo outros réus, em face dos quais o autor não havia demandado originariamente. E o autor não pode impedir que isso ocorra.

Inconformados com essa possibilidade, Nelson e Rosa Nery entendem que os chamados não ocupam o polo passivo, na qualidade de corréus do devedor originariamente demandado. Para eles, “o autor ajuizou ação apenas contra o réu, de sorte que os demais codevedores solidários não fazem parte da relação jurídica processual originária. Seu chamamento ao processo feito pelo réu constitui ingresso de terceiro em processo alheio. Poderiam ter sido litisconsortes facultativos simples, caso tivessem sido acionados pelo autor. Este, ao seu alvitre, escolheu o devedor solidário de quem pretende haver a totalidade da dívida. O autor, credor de obrigação solidária, não pode ser obrigado a demandar contra quem não queira. Admitir-se que o réu pode, pelo chamamento, obrigar o autor a litigar contra sua vontade, é reconhecer que o réu pode impor ao autor necessariedade litisconsorcial, quando a lei e o direito lhe garantem a facultatividade litisconsorcial no caso de solidariedade. Do contrário, a solidariedade, criada em benefício do credor, restaria inoperante e ineficaz”[16].

Para esses autores há duas relações distintas: a do autor com o réu originário, e a deste com os chamados ao processo. Em caso de procedência dos pedidos, o autor só poderá executar o réu originário, e este, tendo pago a dívida, poderá recobrar as suas cotas dos chamados.

Esse entendimento, embora respeitável, não foi o acolhido pelo nosso legislador, para quem os chamados passam a ocupar o polo passivo, na qualidade de corréus e litisconsortes. Eles são condenados para responder diretamente ao autor, e não em face do chamante[17].

O chamamento provoca uma ampliação do polo passivo, e chamante e chamados passam a responder perante o autor pelo débito. Inegável que a introdução dessa figura em nosso ordenamento reduziu, de certa forma, a liberdade de o credor escolher um entre os vários devedores solidários, para demandar, como também diminui um pouco a sua liberdade de escolha a respeito de contra quem litigar.

No entanto, o instituto acaba sendo vantajoso ao autor, que, em caso de procedência do pedido, poderá executar a condenação em face de qualquer dos coobrigados, tendo assim maior possibilidade de êxito na satisfação de seu crédito, já que mais numerosos serão os patrimônios que a asseguram. Em caso de improcedência, o autor não terá prejuízos, porque caberá ao chamante arcar com as verbas de sucumbência devidas aos chamados, pois foi ele quem deu causa à intervenção no processo.

6.1. Processos e procedimentos em que cabe o chamamento

O chamamento tem seu âmbito de admissibilidade restrito ao processo de conhecimento, pois tem por finalidade provocar a condenação dos coobrigados no mesmo processo. Objetivando uma condenação, ela foge do âmbito dos processos de execução e cautelar.

Nos processos de conhecimento, será cabível quando o procedimento for o ordinário e, excepcionalmente, sumário, quando envolver contrato de seguro. Em tese, é admissível naqueles procedimentos especiais que se convertem em ordinários depois da fase de citação, como o monitório.

No Código de Defesa do Consumidor, há expressa vedação à utilização da denunciação da lide (art. 88), que retardaria o desfecho do processo, em detrimento do consumidor, ao assegurar ao fornecedor o direito de regresso nos mesmos autos. Não há a mesma vedação ao chamamento ao processo. No entanto, afigura-se acertada a conclusão de Thereza Alvim: “Tem-se, porém, como mais correto o entendimento da não admissibilidade do uso dos institutos de intervenção de terceiros nas ações subordinadas ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, porque, em sua maioria, são institutos destinados a favorecer o réu, enquanto o Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem como objetivo precípuo o favorecimento do autor-consumidor. Assim, as normas processuais são aplicadas se não contrariarem quer os dispositivos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, quer as finalidades por ele objetivadas”[18].

Há, no entanto, uma hipótese em que o juiz autorizará o chamamento ao processo nas ações de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços. É aquela prevista expressamente no art. 101, II, da Lei n. 8.078/90, em que o fornecedor poderá trazer aos autos a sua seguradora. Esse chamamento é muito peculiar, porque não se identifica propriamente com o instituto de mesmo nome do CPC, já que entre segurado e seguradora não há propriamente solidariedade, mas direito de regresso. Portanto, esse chamamento do CDC tem mais afinidade com a denunciação da lide do CPC.

6.2. Hipóteses de admissibilidade

O CPC, art. 77, enumera, em três incisos, as hipóteses em que caberá o chamamento. Apesar disso, são apenas duas as situações que o ensejam: a fiança e a solidariedade.

a) Fiança: é um contrato acessório de garantia, por meio do qual um terceiro, que não o devedor, responsabiliza-se pelo pagamento do débito, passando a responder com o seu patrimônio pelo adimplemento. O fiador não é propriamente devedor, mas garante o pagamento do débito com o seu patrimônio.

Quando houver fiança, o credor pode optar entre ajuizar a demanda apenas em face do devedor principal (que não poderá chamar ao processo o fiador, já que essa hipótese não se enquadra na disposição dos incisos do art. 77), em face do devedor principal e do fiador (caso em que também não haverá chamamento) ou em face apenas do fiador (nessa hipótese ele poderá chamar ao processo o devedor principal para responder conjuntamente pelo débito, perante o credor). A sentença que acolher o pedido condenará simultaneamente o fiador e o devedor ao pagamento da dívida.

No entanto, iniciada a fase de execução, quando o oficial de justiça for em busca de bens para garantir a execução, o fiador poderá, nos termos do CPC, art. 595, nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor, fazendo uso do benefício de ordem assegurado pelo CC, art. 827 e parágrafo único.

Para que se possa exercer o benefício de ordem, é necessário que o fiador, na fase de conhecimento, tenha chamado ao processo o devedor. Do contrário, não haverá título executivo contra este, e a penhora não poderá atingir os seus bens.

O momento apropriado para o exercício do benefício de ordem é a fase de execução. Somente na fase de penhora é que o fiador poderá dele valer-se, nomeando bens do devedor. No entanto, é condição para o seu exercício que o fiador não tenha renunciado a ele, que os bens do devedor sejam suficientes para a garantia do débito, e que o devedor tenha sido chamado ao processo na fase cognitiva. O CC, art. 827, é expresso: “o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor”. O que indica que, até a contestação, o devedor tem que ser chamado ao processo, para que, na fase de execução, o fiador possa valer-se do benefício de ordem. Não nos parece acertada, data venia, a opinião de Cândido Dinamarco, para quem “a situação descrita no inc. I do art. 77 só pode configurar-se quando a fiança não importar benefício de ordem. Do contrário, o fiador não seria sequer legitimado a figurar como réu na demanda condenatória enquanto não exauridas as possibilidades de satisfação do crédito à custa do afiançado”[19]. A fase de conhecimento não é o lugar oportuno para o exercício do benefício de ordem, mas a de execução. Tanto que o CC, art. 827, permite que o fiador seja demandado em ação condenatória mesmo que tenha o benefício de ordem, caso em que, para exercê-lo na fase executiva, deve chamar ao processo o devedor.

Quando, no entanto, a execução do fiador não é precedida de processo de conhecimento — porque a fiança já é, por si só, título executivo extrajudicial —, não caberá o chamamento ao processo do devedor, porque não cabe a intervenção de terceiros em execução (nesse sentido, decisão do Pleno do STF, publicada em RTJ, 90/1028). Por isso, prosseguirá unicamente em face do fiador. Surge então a questão de saber se ele, único demandado, poderá indicar bens à penhora do devedor, que não é parte no processo (CPC, art. 595). Parece-nos que, não tendo o devedor sido incluído no polo passivo, e tendo o fiador o benefício de ordem, aí sim, na execução, poderá o fiador alegar que é parte ilegítima para figurar no polo passivo, já que não exauridas as possibilidades de satisfação do crédito à custa do afiançado.

Se houve processo de conhecimento em face do fiador, e ele não chamou ao processo o devedor principal, terá perdido o benefício de ordem, mas não o direito de regresso, podendo reaver o que pagou em ação própria.

A hipótese do inciso II do art. 77 não guarda autonomia em relação às demais. Trata-se de situação em que há vários fiadores de uma mesma dívida. Se um só for demandado, poderá chamar os demais. E, quando há pluralidade de fiadores, o regime entre eles é o da solidariedade (CC, art. 829), que é expressamente regulamentada pelo inciso III.

b) Solidariedade passiva: dispõe o art. 77, III, que cabe o chamamento ao processo “de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, total ou parcialmente, a dívida comum”.

O que caracteriza a solidariedade passiva é a possibilidade de o credor exigir a obrigação integral de apenas um dos devedores. Mas, se o fizer, o devedor demandado poderá chamar ao processo os demais. A sentença que acolher o pedido condenará todos eles ao pagamento da dívida. Todavia, na fase de execução, o credor poderá exigir integralmente o débito de qualquer dos devedores. Aquele que pagar integralmente a dívida poderá, nos mesmos autos, executar dos demais devedores solidários as cotas-partes que lhes correspondem (CPC, art. 80).

Não é preciso que o devedor demandado chame ao processo todos os demais. Mas, se chamar apenas alguns, será possível que estes chamem os outros, de forma sucessiva.

Além dos casos do art. 77 do Código de Processo Civil, que tratam da solidariedade e da fiança, há uma outra hipótese de chamamento, prevista no Código Civil. Trata-se do chamamento que faz o parente que deve alimentos e que tenha sido demandado, aos outros parentes de grau imediato, quando não esteja em condições de suportar totalmente o encargo (CC, art. 1.698). O dever de prestar alimentos obriga o parente de grau mais próximo, que tenha condições de suportá-los. Assim, por exemplo, a ação do filho deve ser dirigida primeiramente contra o pai. Se ele não tiver condições, pode ser direcionada contra os avós. Nada impede que seja proposta contra o pai e o avô, se fica evidenciado que o primeiro não tem condições de suportar sozinho a obrigação alimentar, caso em que o avô é demandado para complementar a pensão que o pai, só, não pode prestar. Se o credor dos alimentos ajuizar a demanda somente contra o parente mais próximo, e este verificar a impossibilidade de arcar sozinho com a pensão, poderá chamar ao processo os parentes de grau imediato, para que possam concorrer, na proporção de seus recursos, complementando a pensão devida pelo primeiro. Trata-se, pois, de uma situação diferente daquelas previstas no art. 77: não há solidariedade entre os devedores de alimentos, porque não é possível cobrá-los integralmente de qualquer um deles. O que há é uma relação de subsidiariedade e complementariedade: quem deve é o mais próximo; se não tiver condições de pagá-los integralmente, pagará aquilo que estiver ao seu alcance, com a complementação dos parentes de grau subsequente. E o devedor mais próximo, verificada a falta de condições, chamará ao processo o parente de grau sucessivo.

6.3. Procedimento

O chamamento deve ser requerido no prazo da contestação, e pode ser feito em seu próprio bojo, ou em petição autônoma. Deferido, os chamados serão citados, passando a ocupar o polo passivo na condição de litisconsortes (por isso, a partir daí, os réus terão prazo em dobro, já que a conflitância de interesses entre eles obriga a contratação de advogados diferentes).

No mais, o procedimento guarda identidade com o que deve ser observado para a denunciação da lide, no que se refere a citação e prazos (CPC, art. 79).

1 Thereza Alvim, O direito processual, cit., p. 187.

2 Thereza Alvim, O direito processual, cit., p. 210.

3 Ubiratan do Couto Maurício, Assistência simples no direito processual civil, p. 110.

4 Ubiratan do Couto Maurício, Assistência, cit., p. 117.

5 Thereza Alvim, O direito processual, cit., p. 219, e Ubiratan do Couto Maurício, Assistência, cit., p. 117.

6 RT, 623/50. No mesmo sentido, Ubiratan do Couto Maurício, Assistência, cit., p. 128.

7 Thereza Alvim, O direito processual, cit., p. 233.

8 Ver a respeito Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Vícios da posse.

9 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 397 e 398.

10 Sydney Sanches, Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro, p. 68 e 69.

11 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 159.

12 Sydney Sanches, Denunciação, cit., p. 91 e 92.

13 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 161-166.

14 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 403.

15 Sydney Sanches, Denunciação, cit., p. 48.

16 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 459.

17 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 409, e Flávio Cheim Jorge, Chamamento ao processo, p. 27.

18 Arruda Alvim e outros, Código do consumidor comentado, p. 147.

19 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 412.

capítulo IV

A INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CIVIL

1. INTRODUÇÃO

A CF incluiu o Ministério Público entre as funções essenciais à justiça. O art. 127 atribui a ele a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. São seus princípios institucionais a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

Para o pleno exercício de suas funções, ele recebe legitimidade da CF, para atuar em processos na qualidade de parte ou de fiscal da lei (custos legis). O CPC, arts. 81 e 82, rege, basicamente, a atuação do Ministério Público nos processos cíveis. O primeiro atribui legitimidade à instituição, para ajuizar ações, nos casos previstos em lei, e o segundo, para intervir como fiscal da lei.

2. O MINISTÉRIO PÚBLICO PARTE

O parquet tem capacidade de ser parte e postulatória, para propor ações, nos casos previstos em lei.

A CF, art. 129, III, atribui a ele legitimidade para promover a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Essa a missão constitucional, por excelência, da instituição: a defesa dos interesses públicos e coletivos. Para tanto, ela não precisa de autorização legal, já que a sua legitimidade decorre da própria Carta Magna.

Além disso, a CF, art. 129, IX, permite que ao Ministério Público sejam conferidas, por lei, outras funções, desde que compatíveis com a sua finalidade. Por isso, em alguns casos, pode o Ministério Público ajuizar ações individuais, como acontece, por exemplo, nas investigações de paternidade (Lei n. 8.560/92) e nas ações para defesa de interesses individuais homogêneos (art. 82, I).

Para o ajuizamento das ações civis públicas, a legitimidade do Ministério Público é concorrente e disjuntiva, o que significa que ele compartilha dessa legitimidade, em igualdade de condições, com outros entes, como se verifica da leitura do art. 5º da Lei n. 7.347/85. A ação civil pública presta-se à tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, definidos no art. 81 e incisos do Código de Defesa do Consumidor.

A lei permite ao Ministério Público, sem prejuízo de outros legitimados, ajuizar ações, no campo do processo de conhecimento, no cautelar e no de execução. Neste último, porém, haverá restrição quanto aos direitos individuais homogêneos, que só poderão ser liquidados pelos respectivos interessados, cabendo ao parquet apenas a liquidação e execução coletivas, em favor do fundo de que trata a lei da ação civil pública.

Além das ações coletivas, ele recebe da lei legitimidade para o ajuizamento de algumas ações individuais. Por exemplo, para o ajuizamento das ações de investigação de paternidade, conforme atribuição que lhe foi dada pela Lei n. 8.560/92. Também pode ajuizar em favor da vítima pobre a ação civil ex delicto, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu ter havido a recepção, pela CF de 1988, do art. 68 do Código de Processo Penal. Nesses exemplos, a legitimidade do Ministério Público é extraordinária. Tem também legitimidade para ajuizar ação de nulidade de casamento (CC, art. 1.549), de extinção de fundação (CC, art. 69), de nulidade de ato simulado em prejuízo de norma de ordem pública (CC, art. 168) ou de suspensão e destituição do poder familiar (CC, art. 1.637).

Embora o CPC, art. 81, atribua ao Ministério Público apenas legitimidade ativa, haverá situações, embora raras, em que ele será réu. Por exemplo, em ação rescisória ou em embargos de devedor relacionados com ações propostas por ele.

Quando figura como autor ou réu, ao parquet cabem os mesmos poderes e ônus que às partes, observadas, no entanto, algumas peculiaridades, que advêm de sua condição e missão institucional. Por exemplo, em qualquer circunstância em que atue, o Promotor de Justiça será intimado pessoalmente, com a abertura de vista dos autos para ele, e não simples publicação na imprensa. Também terá benefícios de prazo, na forma do CPC, art. 188 (mas esses benefícios são devidos em qualquer condição em que atua, seja como parte, seja como fiscal da lei).

É possível, ainda, que o Ministério Público desista de eventual ação que tenha proposto, ou renuncie ao direito de interpor recursos, para que as decisões transitem em julgado com mais presteza. Nesse sentido, a lição de Nelson e Rosa Nery: “Havendo justificado motivo, poderá o MP desistir da ação civil pública por ele ajuizada. O que é indisponível, para o MP, é o direito material objeto da ação civil pública, mas não o direito processual de ação no caso concreto. Com a desistência não há coisa julgada, de sorte que a mesma ação, até pelo mesmo órgão do MP que dela desistira, pode ser reproposta. O MP pode desistir do recurso por ele interposto, ou renunciar ao poder de recorrer, faculdades processuais que não atingem o direito material indisponível tutelado no processo pelo parquet. No processo penal há dispositivo expresso proibindo a desistência do recurso pelo MP (CPP 576). Não havendo proibição expressa no CPC, é permitido ao MP assim agir”[1].

Questão controversa é a da possibilidade de serem carreados à Fazenda os honorários de sucumbência quando o Ministério Público for vencido. Para Cândido Dinamarco, eles são devidos em sua plenitude, mesmo que o parquet não tenha agido de má-fé, porque o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública contêm dispositivos determinando que as associações autoras, quando vencidas, só paguem a verba de sucumbência quando litiguem de má-fé. Como tais normas não abrangem o Ministério Público, para eles o princípio da sucumbência seria pleno, devendo aplicar-se o disposto no art. 20 do CPC[2].

No entanto, parece-nos que nem o Ministério Público nem a Fazenda respondem por honorários advocatícios quando o parquet for vencido. Se ele tiver agido de má-fé, com fraude ou abuso de direito, haverá responsabilização pessoal do promotor, nos termos do CPC, art. 85. No entanto, como nem o Ministério Público nem a Fazenda beneficiam-se dos honorários, não seria legítimo que fossem compelidos a pagá-los quando vencidos.

3. O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO FISCAL DA LEI

O CPC, art. 82, enumera, em rol apenas exemplificativo, situações em que haverá necessidade de intervenção do Ministério Público como fiscal da lei (custos legis).

Há entendimentos doutrinários que distinguem, dentre as hipóteses desse dispositivo, algumas em que o parquet é mero fiscal, não atuando em favor de nenhuma das partes, e outras em que a atuação ministerial justifica-se em proveito de uma delas, a mais frágil da relação processual. De acordo com esse entendimento, o Ministério Público é fiscal da lei quando atua livremente, buscando apenas a preservação da lei e do interesse público. Mas é auxiliar da parte quando sua atuação decorre da qualidade de uma das partes, que é a mais frágil da relação jurídica (como quando há incapazes). Nesses casos, teria a instituição o “dever de atuar sempre no interesse desses assistidos, sendo ilegítima e constituindo desvio funcional a emissão de pareceres contra eles, interposição de recurso contra decisões ou sentenças que os favoreçam, etc.”[3].

Parece-nos, porém, que quando o Ministério Público não é autor ou réu, sua participação é sempre como fiscal da lei, e não se pode atribuir-lhe atuação vinculada aos interesses de uma das partes. Incumbe-lhe velar para que elas lutem com igualdade de armas em juízo, resguardando os interesses do mais fraco. Mas isso não implica que ele seja obrigado a manifestar-se em favor dela sempre, ainda que suas postulações ou interesses contrariem normas de ordem pública e o interesse coletivo. A sua obrigação é zelar para que o incapaz ou a parte frágil tenham assegurada a isonomia substancial com a parte contrária. Quando, porém, constatar que suas postulações são ilegítimas, caberá ao Ministério Público manifestar-se de acordo com a sua convicção, ainda que em detrimento do incapaz.

As hipóteses de intervenção mencionadas pelo CPC, art. 82, são as seguintes:

a) Causas em que houver interesses de incapazes: a incapacidade é regida pela lei civil e pode ser de dois graus: absoluta e relativa. Em ambas, a intervenção faz-se necessária. Deve haver a participação do parquet ainda que a incapacidade seja apenas de fato. Se o juiz percebe que uma das partes, apesar de não interditada, não consegue mais exprimir sua vontade, havendo fundadas suspeitas de incapacidade, deverá abrir vista ao promotor de justiça. Também não há necessidade de que o incapaz seja parte, bastando que tenha interesse, como nos processos em que há um espólio, no qual figuram bens que lhe serão destinados.

Nesta, como em todas as outras situações em que houver necessidade de intervenção do Ministério Público, a sua ausência implicará a nulidade absoluta do processo (CPC, art. 84). No entanto, ela deixará de ser declarada se o incapaz sair-se vencedor, não tendo sofrido, destarte, nenhum prejuízo. O juiz deverá anular o processo se tiver havido prejuízo ao incapaz pela ausência de intervenção do Ministério Público, ainda que, no interregno, haja cessado a incapacidade. Embora o promotor não mais intervenha, a sua ausência quando era para ter intervindo justifica a nulidade.

b) Causas concernentes ao estado da pessoa, poder familiar, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade: esse dispositivo enumera as ações que envolvem o estado da pessoa e as relacionadas com direito de família e sucessão testamentária. Nos inventários em que não haja testamento, só será necessária a intervenção do Ministério Público se houver interesses de incapaz; nas ações que envolvem união estável também haverá essa necessidade.

c) Causas que envolvem litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público, evidenciada pela natureza da lide ou qualidade da parte. A necessidade de intervenção do Ministério Público nos litígios coletivos de terra rural decorre do interesse social envolvido. A parte final do inciso III do art. 82 contém norma aberta, a ser integrada pelo juiz, no caso concreto. Toda vez que ficar evidenciada a existência de interesse público — que não se confunde com o interesse do Estado ou da Fazenda Pública — o juiz determinará a abertura de vista ao Ministério Público.

Além dessas três hipóteses, há inúmeras outras previstas em lei especial. O Ministério Público intervirá como fiscal da lei nos mandados de segurança, ações populares, ações civis públicas ajuizadas por outros legitimados, nas ações que tiverem a participação de fundações, nas que se relacionarem a registros públicos, incluindo as de usucapião de imóveis, nas falências, nas de declaração de inconstitucionalidade, nos incidentes de uniformização de jurisprudência e em todas as outras em que ficar evidenciado o interesse público, como indicado no CPC, art. 82, III. Não é obrigatória a intervenção do parquet em todos os procedimentos de jurisdição voluntária, embora a essa conclusão pudesse chegar uma interpretação literal do CPC, art. 1.105. Esse dispositivo deve ser conjugado com o art. 82, de forma que só se justificará a intervenção se houver a participação de incapazes ou interesse público em discussão. Tem-se exigido ainda a participação ministerial nas ações propostas em face da entidade previdenciária, para postulação de benefícios decorrentes de acidente do trabalho.

Quando fiscal da lei, o promotor de justiça intervirá depois das partes, sendo pessoalmente intimado, com abertura de vista para manifestar-se sobre todos os atos do processo. Deverá zelar pela observância da lei e dos interesses públicos subjacentes ao litígio. Terá prazo em quádruplo para responder e em dobro para recorrer. Tem o direito de recorrer das decisões judiciais, mas não lhe é dado interpor recurso sob a forma adesiva, já que este pressupõe uma certa disponibilidade sobre os direitos em litígio que o Ministério Público não tem. Se o promotor não está conformado com a decisão, deve recorrer sob a forma autônoma, e não adesiva.

Não poderá arguir incompetência relativa do juízo, já que isso é matéria de exclusivo interesse das partes. Poderá, no entanto, juntar documentos e certidões e produzir as provas que entenda necessárias para a apuração da verdade (CPC, art. 83, II).

4. PROCEDIMENTO DA INTERVENÇÃO MINISTERIAL

Em um processo, só se manifestará um promotor de justiça, ainda que haja várias causas para a intervenção ministerial. Pode ocorrer que, em determinado processo, exista um incapaz, que postula algo relacionado a registros públicos, sendo a parte contrária uma massa falida. Embora sejam três as causas de intervenção, só um promotor de justiça atuará, seja como parte ou fiscal da lei. Por isso, se a ação foi proposta por ele, não haverá necessidade de intervenção do Ministério Público como fiscal da lei.

A participação do parquet no processo é ato complexo. Cumpre ao juiz verificar se estão ou não presentes os requisitos para a intervenção ministerial. Se entender que sim, determinará a abertura de vista ao Promotor. Pode ser que este, no entanto, entenda estarem ausentes os requisitos para a sua participação, caso em que deixará de manifestar-se, justificando a sua recusa. O juiz a analisará e, se dela discordar, encaminhará os autos à Procuradoria- -Geral de Justiça, para que a examine (art. 28 do CPP). O procurador-geral, caso entenda necessária a participação do parquet, designará promotor para atuar no feito. Do contrário, o processo prosseguirá sem a sua participação, mas o Ministério Público e as partes não poderão requerer a sua nulidade, já que à instituição foi dada a possibilidade de manifestar-se. Pode ainda ocorrer o inverso: o juiz entender que não há razão para a intervenção ministerial e não abrir vista ao promotor. Este, descobrindo o processo, pode peticionar requerendo a abertura de vista para manifestar-se. Se o juiz recusar, ele poderá agravar dessa decisão, cabendo aos tribunais decidir.

Para a intervenção ministerial é preciso, portanto, que haja a concordância do Poder Judiciário e do Ministério Público quanto à sua necessidade.

1 Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Código, cit., p. 466.

2 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 438.

3 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 428.

capítulo V

DO JUIZ

1. INTRODUÇÃO

Depois de tratar das partes, dos seus procuradores e do Ministério Público, o CPC passa a cuidar dos órgãos judiciários e dos auxiliares da justiça.

Nos arts. 86 a 124 regula o tema da competência e, em seguida, dispõe sobre o juiz e aqueles que o auxiliam.

Não se confunde o órgão jurisdicional, ao qual se atribui a competência para decidir determinadas ações, e que pode ser denominado juízo, com a pessoa do juiz. Os órgãos jurisdicionais, que podem ser colegiados ou unipessoais, são compostos por um ou vários juízes e os seus respectivos auxiliares, que são as pessoas encarregadas de providenciar o apoio necessário para o exercício da jurisdição.

O juiz é um dos sujeitos do processo, mas a sua posição é a de impessoalidade e imparcialidade. Desde que o Estado assumiu para si, em caráter de exclusividade, a responsabilidade por sua solução, os conflitos de interesse passaram a ser decididos de forma imparcial. Cabe ao juiz, que ocupa o vértice da relação jurídica processual, analisar e apreciar as informações que lhe são trazidas pelas partes, a quem é garantido um tratamento substancialmente igualitário, e afinal proferir uma solução imparcial, que abrange não apenas o desfecho do conflito, mas a efetivação do direito assegurado a uma delas.

O processo é o instrumento pelo qual se assegura o exercício da jurisdição. O juiz é seu diretor, com a colaboração dos auxiliares. A direção não se aperfeiçoa de acordo com a sua livre vontade, mas segundo as regras previamente estabelecidas nas leis processuais, das quais ele é mero executor. Para que possa bem desincumbir-se de suas funções, a lei exige que o juiz do processo seja imparcial. Enquanto a competência é atributo do órgão jurisdicional, a imparcialidade é garantia do jurisdicionado em relação ao julgador. É a segurança que ele tem de que os atos judiciais serão equidistantes das partes.

A CF não menciona expressamente o dever de imparcialidade, mas garante ao jurisdicionado o direito ao juiz natural, e essa qualidade só pode ser atribuída àquele órgão que seja o competente e ao juiz que possa apreciar o conflito submetido à sua decisão com imparcialidade.

A lei enumera as situações em que o juiz não terá isenção de ânimos suficiente para julgar o litígio. Como ser humano, ele vive em sociedade e mantém relações com pessoas e interesses por coisas.

Por isso, preventivamente, a lei estabelece situações em que o juiz deve afastar-se de um processo. Para assegurar a sua imparcialidade, o CPC enumera situações em que o considera impedido e suspeito (arts. 134 e 135). E regula a forma pela qual as partes podem suscitar o impedimento e a suspeição do julgador. Em caso de impedimento, ela ainda prevê a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória da sentença.

Com essas regras, procura-se assegurar que o magistrado seja isento de ânimo no julgamento. Trata-se, em verdade, de medidas preventivas, que visam afastar o juiz envolvido com as partes, seus advogados ou com o objeto do litígio, para que ele não se deixe levar pelos próprios interesses ou pelos referentes a pessoas e coisas a ele relacionadas.

Todavia, como acentua Dinamarco, além de medidas preventivas, há as repressivas, aplicáveis quando se constatar não mais uma potencial, mas sim efetiva parcialidade, “prejudicando uma das partes para favorecer outra — quer ele o haja feito por corrupção, vingança, simpatia, ou motivado por qualquer outro interesse ou sentimento impróprio à sua condição funcional. À parte as sanções criminais a que o juiz se expõe quando assim se conduz, pelo aspecto processual a reação é idêntica à que sanciona a participação do juiz impedido”[1].

2. IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO DO JUIZ

Em dois graus a lei desdobra as potenciais hipóteses de parcialidade do juiz: o impedimento e a suspeição. No primeiro, a ele é vedada a participação no processo, porque mais intensa a possibilidade de que não venha a permanecer isento e equidistante na condução do processo; na suspeição, o risco é menor, mas mesmo assim é conveniente que ele se afaste, pois ainda há o potencial risco de falta de isenção.

O impedimento ou a suspeição só podem ser verificados em relação a determinado processo, e o juiz não fica impossibilitado de julgar todas as causas, mas somente aquelas em relação às quais esteja nas situações previstas no CPC, arts. 134 e 135.

As hipóteses de impedimento são todas objetivas, de mais fácil demonstração; as de suspeição tem um cunho pessoal, e nem sempre são de fácil constatação.

São hipóteses de impedimento, que tornam defeso ao juiz atuar no processo, seja ele de jurisdição contenciosa ou voluntária:

a) ser parte;

b) ter intervindo como mandatário da parte, oficiado como perito, funcionado como órgão do Ministério Público ou prestado depoimento como testemunha;

c) ter participado dele em primeiro grau de jurisdição, nele proferindo sentença ou decisão;

d) no processo, funcionar o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linha reta, como advogado da parte, ou na linha colateral até segundo grau. Nesse caso, o impedimento do juiz só se dará quando o advogado já estiver atuando na causa. Caso contrário, se o juiz estiver na condução do processo anteriormente, quem ficará impedido de dele participar será o advogado;

e) ser cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

f) ser órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica que seja parte na causa.

Essas circunstâncias são indicativas de que o juiz não permanecerá indiferente ao resultado, de maneira que lhe é vedado assumir a condução do processo. Todas elas são de fácil demonstração, feita, em regra, por simples documentos. É dever do juiz impedido tomar a iniciativa de afastar-se do processo. As partes poderão requerer que o faça, e, se ele não reconhecer espontaneamente a sua condição, um órgão jurisdicional superior o fará, determinando o afastamento. Os atos praticados por juiz impedido, incluindo a sentença, são nulos e ensejam ação rescisória, ainda que ele tenha conduzido o processo de forma equânime. Não há necessidade de prova de prejuízo, que é suposto como decorrência da sua participação no processo, para que a nulidade seja declarada.

O art. 135, por sua vez, enumera as hipóteses em que haverá a suspeição do juiz. Reputa-se fundada quando:

a) ele for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

b) alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou colateral até o terceiro grau;

c) ele for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

d) receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo, aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

e) ele for interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

A lei ainda assegura ao juiz a possibilidade de declarar-se suspeito por motivos de foro íntimo.

Em todas há um aspecto comum: a possibilidade de que o juiz venha a ter interesse no desfecho do litígio. Por isso que, de uma certa maneira, a hipótese aberta do inciso V e do parágrafo único do art. 135 abrange todas as demais.

O interesse do juiz é menos intenso do que nos casos de impedimento, porque menor a relação dele com as partes ou com o objeto do processo. Por isso, as consequências da suspeição são menores e menos graves que as do impedimento. Este constitui matéria de ordem pública, e, embora a lei determine que ele seja aduzido por via de exceção, a sua verdadeira natureza é de objeção. Por isso, pode ser alegado por qualquer das partes, em qualquer tempo e grau de jurisdição, ensejando ação rescisória.

A suspeição, por sua menor gravidade, indica ao juiz hipóteses em que é conveniente que ele se afaste. Se não o fizer, a lei atribui às partes a possibilidade de suscitar o problema, por via de exceção.

Mas, se elas não o fizerem, a matéria tornar-se-á preclusa, não podendo ser invocada posteriormente, nem ensejando qualquer tipo de nulidade do processo. Com maior razão, não poderá haver ação rescisória fundada em suspeição. O juiz pode, de ofício, dar-se por suspeito, mesmo que a parte não tenha suscitado a matéria ou tenha perdido o prazo para fazê-lo. Entretanto, a suspeição, ao contrário do impedimento, é matéria que, para as partes, preclui.

Em caso de exceção de suspeição, pode o próprio juiz espontaneamente afastar-se. Se não o fizer, porém, deve remeter a questão à apreciação de órgão jurisdicional superior.

3. PODERES E DEVERES DO JUIZ

O CPC, arts. 125 a 132, enumera os poderes e deveres do juiz no processo. Compete-lhe a condução do processo, respeitadas as determinações constitucionais e legais, para que se assegure um resultado rápido e eficiente. Para tanto, deve impulsioná-lo, até que se chegue ao resultado final.

O primeiro dos deveres do juiz é assegurar às partes igualdade de tratamento. O princípio da isonomia tem estatura constitucional e deve ser observado. A isonomia deve ser substancial, não apenas formal. Isso exige do juiz um tratamento igualitário entre as partes, o que inclui a obrigação de compensar eventuais desigualdades porventura existentes.

A isonomia exige sempre a atuação imparcial do juiz, garantida de forma preventiva pela vedação de que o processo seja conduzido por juízes impedidos e suspeitos, e de forma repressiva pela nulidade dos atos processuais perpetrados por juízes que tenham atuado de forma parcial.

No CPC há diversos dispositivos cuja finalidade é assegurar o tratamento igualitário às partes: a exigência de dar a elas prazos iguais (art. 185), com benefícios àqueles que atuam em grande número de processos, como o Ministério Público e a Fazenda Pública (art. 188); o dever de dar vista às partes de todos os documentos juntados aos autos, assegurando-lhes a possibilidade de manifestação; o dever de ouvir e examinar os requerimentos das partes. Também tem a obrigação de buscar afastar eventuais desigualdades, assegurando uma isonomia substancial. Para tanto, pode garantir a uma das partes a assistência judiciária gratuita ou valer-se de seu poder para determinar a produção de provas de ofício (CPC, art. 130).

Também é dever do juiz velar pela rápida solução do litígio. Embora a iniciativa da propositura da ação seja do autor, o processo caminha por impulso oficial. Compete ao juiz, na direção do processo, exigir pontualidade de seus auxiliares, pronto cumprimento de suas determinações e decidir, ele próprio, com celeridade, evitando a realização de atos e incidentes desnecessários e protelatórios que possam ser requeridos pelas partes.

É ainda seu dever prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça.

O CPC contém diversas normas que atribuem ao juiz poderes de repressão de atos desleais das partes. Por mais intenso que seja o conflito de interesses, elas e o juiz devem comportar-se com urbanidade e de forma leal. A boa-fé processual é requisito indispensável para que o processo possa chegar a bom termo. Por isso, deve o juiz valer-se dos poderes de que a lei o muniu para reprimir os atos que ofendam a dignidade da justiça, punindo aqueles que o praticaram e tomando as providências necessárias para que eles não se repitam. Além dos poderes atribuídos pelo CPC, nos arts. 14, 17, 599 e 600, ele tem o poder de polícia nas audiências, podendo dele se utilizar para assegurar a tranquilidade e o bom andamento dos trabalhos. Deve o juiz impedir ainda que as partes façam uso indevido do processo para obter com isso finalidades ilícitas ou impróprias, obstando a colusão, que é a aliança entre as partes com finalidade ilícita. Se a constatar, deve proferir decisão que frustre os objetivos pretendidos pelas partes, punindo-as adequadamente.

Também está entre os poderes do juiz o de tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. A composição é sempre uma forma mais satisfatória de solução do litígio, e o legislador tem buscado criar oportunidades para que ela venha a ocorrer com mais frequência. Em reformas recentes no CPC, ele criou a audiência preliminar, na qual o juiz, entre outros atos, procura obter a conciliação entre as partes. Além disso, deu a ele autorização para, a qualquer tempo, buscá-la. Esse poder assegura ao juiz a possibilidade de convocar as partes sempre que lhe pareça oportuno.

O art. 126 estabelece o princípio da indeclinabilidade da jurisdição: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. Desde que o Estado assumiu para si, em caráter de exclusividade, o poder- -dever de solucionar os conflitos de interesse, o juiz foi investido do poder de julgar. É sua obrigação conduzir o processo, proferindo os despachos e decisões necessárias para o seu bom andamento, e, ao final, sentenciar. Não lhe é dado proferir o non liquet, isto é, deixar de julgar o processo, alegando que a lei é omissa, ou que os fatos não foram apurados adequadamente.

O próprio sistema fornece as soluções que devem ser dadas, seja quando as leis forem omissas, seja quando não for possível apurar os fatos alegados. Em caso de omissão legislativa, o juiz vale-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (neste passo, o CPC, art. 126, mantém estreita correspondência com o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Quanto aos fatos não elucidados, depois de exauridas todas as possibilidades de apuração, deve o juiz valer-se das regras do ônus da prova, estabelecidas no CPC, art. 333. Este dispositivo contém regras de julgamento que devem ser aplicadas quando se exauriram, sem sucesso, as possibilidades de apurar a verdade.

No exercício do seu poder-dever de julgar, deve o juiz observar estritamente as regras jurídicas, de cunho substancial e processual. A jurisdição é a aplicação da lei ao caso concreto, e é essa a função do juiz: decidir de acordo com a lei. No entanto, em algumas raras ocasiões, a lei autoriza a jurisdição por equidade (CPC, art. 127). São exemplos dessa possibilidade a fixação do valor dos alimentos pelo juiz, a condenação em honorários advocatícios de sentenças não condenatórias quando a Fazenda Pública é parte e a fixação de multas diárias. O novo Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, atribuiu ao juiz um rol mais numeroso de hipóteses em que a decisão será proferida com equidade: entre outras, aquela em que se dá a ele a possibilidade de reduzir equitativamente a indenização, em caso de reparação de danos, quando manifesta a desproporção entre a culpa do agente e os danos resultantes do ato ilícito (CC, art. 944), ou em caso de condenação de incapaz a ressarcir os danos causados, quando seus pais ou responsável não tenham condições econômicas para tanto (CC, art. 928).

Mas a jurisdição por equidade depende, sempre, de autorização legal.

No cumprimento de sua obrigação de julgar, o juiz, além do dever de ater-se às normas legais, tem ainda de respeitar os limites da lide, tal como proposta. Nos termos do CPC, art. 128, “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.

Esse dispositivo constitui decorrência do princípio da inércia da jurisdição. O juiz não pode, de ofício, dar início ao processo, cabendo-lhe aguardar a iniciativa do autor. Como consequência, deve restringir o julgamento àquilo que foi pedido, nos limites dos fundamentos trazidos pelas partes. O julgamento não pode ser nem extra petita (aquele em que o juiz concede algo diferente ou com fundamentos diversos do que foi pedido), nem ultra petita (em que concede o que foi pedido, mas em quantidades maiores). Se ele pudesse apreciar algo distinto ou além do que foi pedido, estaria julgando sem a iniciativa da parte, o que seria ofensivo ao princípio da inércia da jurisdição.

Ao proferir o seu julgamento, o juiz deve embasar-se nos elementos constantes dos autos. É o que dispõe o CPC, art. 131: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Esse dispositivo acolhe o princípio do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional, pelo qual deve haver uma coerência entre os elementos dos autos e a decisão judicial. O juiz não pode julgar com base em conhecimento pessoal que possa ter dos fatos, nem decidir pelo que ouviu falar, ou com fulcro na ciência privada que tenha de fatos relevantes à decisão, ficando ressalvados, à evidência, os fatos notórios e as máximas de experiência.

O CPC, art. 130, assegura ao juiz a possibilidade de determinar as provas necessárias à instrução do processo, seja de ofício ou a requerimento das partes. A lei ainda atribui a ele poderes de indeferir as provas protelatórias, o que constitui corolário do seu dever de dar ao processo solução rápida e eficiente.

Já o CPC, art. 132, institui o princípio da identidade física do juiz. Tal dispositivo determina que o magistrado que tenha colhido prova oral em audiência fique vinculado ao julgamento da causa, na medida em que é ele que está mais habilitado a fazê-lo.

4. DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ

O CPC, art. 133, estabelece que “Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I — no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II — recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte”. E o parágrafo único dispõe que “reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n. II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias”.

A responsabilidade pessoal do juiz está condicionada a que ele tenha agido com dolo ou fraude. A culpa no exercício da atividade jurisdicional não o obriga a indenizar pessoalmente, podendo a vítima buscar eventual ressarcimento do Estado. Em caso de dolo ou fraude, se a parte sofrer prejuízo, pode ajuizar demanda reparatória ou contra o Estado, ou contra o próprio juiz, ou ainda contra ambos.

Para que haja dolo, é preciso que o juiz tenha violado, conscientemente, um dever de ofício, e para que exista fraude, é necessário que tenha agido com a intenção de enganar ou ludibriar. Caso ele esteja conluiado com uma das partes, esta também responderá, solidariamente, pelos danos ocasionados.

A responsabilidade do Estado por atos judiciais não se confunde, portanto, com a responsabilidade pessoal do juiz. A deste só existe em situações muito restritas, quando houver fraude ou dolo. Arruda Alvim esclarece a distinção: “se, de uma parte, é bastante restrita a responsabilidade pessoal dos juízes, o que não exclui a responsabilidade civil do Estado, naquelas hipóteses em que se configure a responsabilidade dos juízes, devemos observar, por outro lado, que a responsabilidade do Estado, prescindindo-se da responsabilidade civil do juiz, de índole pessoal, é algo mais ampla. Na realidade, entende-se como doutrina corrente que o Estado há de ser responsável por atos dos juízes pelo que estes, pessoalmente, todavia também o sejam, nos casos expressos em lei”[2] .

Embora a matéria seja controvertida, parece-nos pois que a responsabilidade pessoal do juiz não afasta a objetiva e solidária do Estado. Como ensina Carlos Roberto Gonçalves, “Verifica-se, em conclusão, que as mais modernas tendências apontam no sentido da admissão da responsabilidade civil do Estado pelos danos experimentados por particulares, decorrentes do exercício da atividade jurisdicional”[3].

O magistrado responderá pessoalmente também por atos omissivos quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que devia ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Mas a lei exige que seja previamente intimado, por meio de requerimento dirigido ao escrivão, para que, no prazo de dez dias, determine a providência que está sendo omitida. Somente se não o fizer é que poderá haver a responsabilização pessoal, com a condição de que do ato omissivo resultem danos para a parte.

capítulo VI

AUXILIARES DA JUSTIÇA

Os auxiliares da justiça colaboram com o juiz, dando-lhe apoio complementar para o desenvolvimento de suas atividades. A posição central do juízo é ocupada pelo juiz, mas ele sozinho não conseguiria dar conta de todo o trabalho a ser realizado. É preciso que seja auxiliado por agentes do Estado, que atuam sob sua ordem e comando.

De forma genérica, podem ser denominadas auxiliares da justiça todas as pessoas que colaboram com a função judiciária (que não se confunde com a jurisdicional, exercida em caráter de exclusividade pelo magistrado), seja em caráter permanente, como os funcionários do Judiciário, seja em caráter eventual, como os peritos, o depositário e o intérprete.

O CPC, art. 139, faz uma enumeração daqueles que devem ser considerados auxiliares do juízo: o escrivão, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador e o intérprete. Esse não é um rol taxativo, pois podem ser apontados outros exemplos, mencionados no próprio CPC, como o partidor (art. 1.023), o distribuidor (art. 253, parágrafo único) e o porteiro (art. 694).

No exercício de suas funções, os auxiliares da justiça têm poderes e obrigações, mas não exercem autoridade alguma sobre as partes, nem a elas se sujeitam. Para cada juízo, haverá um ou mais ofícios de justiça, que serão chefiados por um escrivão. A função deste é dirigir os trabalhos dos ofícios judiciais, sendo ainda de sua responsabilidade cumprir estritamente as determinações judiciais. Cumpre a ele zelar pelo bom funcionamento do ofício, levando ao conhecimento do juiz tudo que possa estar entravando ou dificultando a sua administração.

O CPC, art. 141, enumera as incumbências do escrivão. Compete-lhe, além dos serviços gerais de administração do cartório, a elaboração de documentos, a certificação (para isso, ele goza de fé pública), o controle da movimentação dos processos, a preparação dos atos de comunicação (citações e intimações) e de constrição. No exercício de suas funções, ele tem sob sua supervisão os escreventes, que lhe são hierarquicamente subordinados e praticam os atos dos quais são por ele encarregados.

Aos oficiais de justiça incumbe fazer cumprir os mandados, expedidos pelo escrivão, por determinação judicial. São feitos por mandado os atos de citação, prisão, penhora, arresto e outras diligências de que os incumba o juiz. Feita a diligência, cumpre ao oficial de justiça certificar o ocorrido, esclarecendo qual o resultado das suas atividades. Cumprido o mandado, deve devolvê-lo ao cartório, para que seja juntado aos autos.

No exercício de suas funções, o escrivão e o oficial de justiça respondem pelos danos que causarem a terceiros, seja por ação ou omissão. No caso de omissão, responderão quando, sem justo motivo, se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhes impõe a lei ou os que o juiz, a que estão subordinados, lhes comete; em caso de ação, quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa.

A responsabilidade pessoal dos auxiliares da justiça não afasta a solidária do Estado, que pode ser demandado isoladamente ou em conjunto, e distingue-se da que é atribuída ao juiz, porque este só responde em caso de dolo e, na hipótese de omissão, se cientificado pela parte, retardar injustificamente por mais de dez dias a prática do ato que estava a seu cargo. O funcionário responde por culpa, sendo desnecessária sua cientificação.

O perito é o auxiliar nomeado pelo juiz quando há necessidade de prova de fato que dependa de conhecimento técnico. No cumprimento de seus deveres, tem poderes de investigação, devendo tomar todas as providências e realizar as diligências necessárias que permitam a elaboração do seu laudo. Ele fica sujeito a sanções criminais, na hipótese de falsidade, e civis, caso provoque danos às partes ou a terceiros, em virtude do mau cumprimento de suas obrigações.

Em princípio, o perito deve ser escolhido entre profissionais de nível universitário, inscritos no órgão de classe competente. Mas se não houver alguém que preencha tais requisitos, o juiz nomeará o perito por livre escolha.

O CPC, nos arts. 148 a 150, trata do depósitário e do administrador, e, nos arts. 151 e s., do intérprete.

1 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 223.

2 Arruda Alvim, Código de Processo Civil comentado, v. 5, p. 300.

3 Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade, cit., p. 211.

livro IV

DOS ATOS PROCESSUAIS

capítulo I

NATUREZA E ESPÉCIES

1. INTRODUÇÃO

Distingue a doutrina entre fatos, atos e negócios jurídicos. Os fatos jurídicos seriam todos os acontecimentos da vida, sejam naturais ou humanos, que têm relevância para o direito. Os atos são as condutas humanas, lícitas ou ilícitas, que repercutem no direito.

Serão, pois, atos jurídicos processuais todos os atos humanos praticados no processo. Essa qualificação só pode ser atribuída corretamente às condutas humanas. Pode ocorrer que fatos naturais, para os quais nenhuma vontade humana contribuiu, tenham repercussão processual, como a morte de uma das partes ou uma inundação que provoque o desaparecimento dos autos. Esse tipo de episódio só pode ser qualificado como fato processual, e não como ato processual.

Dentre os fatos jurídicos, destacam-se os negócios jurídicos, de especial relevância para o direito material. São aquelas manifestações de vontade destinadas à obtenção de um fim visado pelo agente. O ambiente adequado para a sua celebração é o da autonomia da vontade, em que o querer humano pode ser direcionado para a obtenção de fins específicos.

No processo civil, tem sido negada a possibilidade de existência de negócios jurídicos processuais, porque os atos do processo não são regidos pelo princípio da vontade. Não se atribui às partes o poder de regular o seu andamento e desenvolvimento, de acordo com a sua vontade. Existem algumas hipóteses em que a lei permite à parte fazer determinadas escolhas, como ocorre no foro de eleição ou na distribuição do ônus da prova (art. 333, parágrafo único), mas isso não se insere no campo da autonomia da vontade, porque o poder de escolha fica restrito e limitado ao que foi disposto em lei.

O objeto do presente capítulo são os atos processuais, isto é, as condutas humanas voluntárias que têm relevância para o processo. As irrelevantes não podem ser qualificadas como tal. Também não o podem aquelas que sejam praticadas fora do processo, ao menos enquanto não trazidas para ele.

O que distingue, pois, o ato processual de outros é a sua ligação com um processo e a repercussão que nele produzirá.

Por definição, o processo é um conjunto de atos que se sucedem no tempo e têm por objetivo a obtenção da tutela jurisdicional. Há, pois, um encadeamento de atos, em que cada um deles está estreitamente vinculado ao que o precede e ao que o sucede. Como ensina Arruda Alvim, há entre os diversos atos praticados no processo “uma interligação e uma vinculação, que será de grande importância para a teoria da validade do processo”[1], pois a nulidade de um ato pode gerar, como consequência, a nulidade de todos os subsequentes, derivados ou interligados com o primeiro.

Só podem ser qualificadas como atos jurídicos processuais as condutas humanas que tenham alguma relevância para o processo. No entanto, há certos fatos que, independentes de qualquer conduta, podem trazer importantes consequências para o processo: são os fatos jurídicos processuais. Entre estes podem incluir-se os fatos da natureza que repercutam no processo, como a morte de uma das partes, um incêndio natural que danifique os autos, o falecimento do juiz. Há ainda aquelas condutas que são praticadas por alguém que não tem nenhuma relação com o processo, mas acabam repercutindo sobre ele, como, por exemplo, o roubo dos autos praticado por terceiros, uma guerra ou greve que impeçam o funcionamento do Judiciário, retardando a realização de uma audiência.

Cândido Dinamarco inclui, ainda, entre os fatos jurídicos, as omissões processualmente relevantes, aduzindo que “as omissões repercutem no processo como meros fatos jurídicos, não como atos jurídico-processuais. Elas não se realizam no processo, simplesmente porque são um nada histórico e consistem sempre em uma não realização. Os efeitos processuais das omissões resultam sempre de lei e não necessariamente da vontade daquele que se omitiu com alguma segunda intenção; esses efeitos impor-se-ão em casos concretos como resultado da omissão consumada, em confronto com o dever ou ônus de realizar o ato permitido”[2].

A omissão terá relevância processual quando disser respeito a determinada conduta que as partes tinham o ônus de praticar ou a algum dever imposto a elas. Ou seja, quando a ação constitui um dever ou ônus. Por exemplo, a omissão pelo réu do ônus de apresentar contestação poderá gerar, como consequência, a aplicação dos efeitos da revelia. Ou o descumprimento do dever de o réu proceder à nomeação à autoria, quando for o caso, imporá a obrigação de ele indenizar os danos que possam advir de sua omissão.

Não só as partes, mas os próprios auxiliares da justiça poderão sofrer as consequências de uma eventual omissão: o perito, o inventariante ou o depositário poderão, por exemplo, ser destituídos, caso deixem de praticar os atos que estejam a seu cargo.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

De diversas maneiras podem-se classificar os atos processuais. A classificação adotada pela lei processual leva em consideração o sujeito do ato processual, distinguindo entre atos da parte e os judiciais, que englobam os praticados pelo juiz e por seus auxiliares.

2.1. Atos da parte

De acordo com o CPC, art. 158, podem classificar-se, objetivamente, em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade.

Serão unilaterais os de postulação e as manifestações de vontade. O tipo de ato unilateral variará, conforme praticado pelo autor ou pelo réu. O ato fundamental de postulação do autor é a petição inicial, na qual ele deduz o pedido e os fundamentos jurídicos em que está embasado. A petição inicial fixará os limites subjetivos e objetivos da demanda, não podendo mais haver, após a citação do réu, qualquer alteração do pedido ou dos fundamentos, sem que este consinta e, em nenhuma hipótese, após o saneamento.

O autor também poderá manifestar-se sobre a resposta do réu, apresentar requerimentos ao longo de todo o processo, ajuizar ação declaratória incidental e apresentar recursos contra as decisões judiciais, caso com elas não se conforme.

O réu, citado, também poderá valer-se de atos postulatórios unilaterais. Pode contrapor-se ao pedido do autor, por meio da contestação, apresentar as exceções rituais, reconvir, impugnar o valor da causa, ajuizar ação declaratória incidental, formular requerimentos no curso do processo e também recorrer das decisões judiciais.

O exemplo típico de ato bilateral é a transação, que implica a extinção do processo com resolução de mérito (CPC, art. 269, III).

Tal qual os atos jurídicos em geral, os processuais podem ter eficácia constitutiva, modificativa ou extintiva (CPC, art. 158), que repercutirá sobre a situação jurídica das partes no processo. Por exemplo, a petição inicial determina o início da relação processual, que ficará plenamente constituída com a citação do réu. O acolhimento de uma exceção de incompetência modificará a competência para o julgamento da demanda, e a sentença extinguirá a relação processual.

O CPC, art. 158, parágrafo único, deixa expresso que a desistência da ação só produz efeitos depois de homologada por sentença. Isso significa que a homologação terá eficácia ex nunc, e não ex tunc, sendo admissível, em tese, que o autor desistente volte atrás em seu pedido de desistência, se ele ainda não tiver sido homologado. O mesmo não ocorre com a desistência de recurso, que produz efeitos desde o momento em que protocolada, independente de homologação, de forma que, a partir do instante em que a recorrente entrega o pedido ao Judiciário, a decisão para ele se terá tornado definitiva.

2.2. Atos do juiz

O CPC, art. 162, enumera os atos que podem ser praticados pelo juiz no processo. São eles a sentença, a decisão interlocutória e os despachos.

Esse rol não é taxativo, pois há outros, como o interrogatório das partes, a colheita de depoimentos, a inspeção judicial e outros atos materiais.

Podem-se distinguir, assim, os atos do juiz em duas grandes categorias: os materiais, entre os quais se inserem aqueles últimos, e os provimentos judiciais, em que o juiz se pronuncia, seja decidindo os incidentes processuais, seja proferindo despachos necessários ao andamento do processo, seja proferindo sentença de mérito ou meramente extintiva.

O CPC, art. 162, § 1º, conceitua sentença como o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269.

O art. 267 trata da extinção do processo sem resolução de mérito. Sempre que o juiz puser fim ao processo, sem examinar o pedido, ele proferirá uma sentença. O art. 269 cuida das hipóteses em que haverá resolução de mérito. Isso significa que o juiz proferirá sentença sempre que examinar o mérito, o pedido formulado, ainda que isso não ponha fim ao processo.

Essa constitui talvez a maior de todas as alterações trazidas pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que tem vacatio legis de seis meses a contar de sua publicação.

Ela modificou o conceito de sentença, que deixou de ser caracterizada pelo seu efeito de extinguir o processo, e passou a ser definida pelo seu conteúdo.

Antes, se imaginássemos uma ação com um pedido de cobrança, desde o ajuizamento da demanda até a satisfação da obrigação, seria possível identificar até três processos distintos, nos mesmos autos: o de conhecimento, de natureza condenatória; o de liquidação (também de natureza cognitiva), caso o valor da condenação não fosse líquido; e o de execução. Em cada um deles — dada a sua autonomia — era preciso promover uma nova citação do réu. Havia uma sentença, que punha fim ao processo de conhecimento; outra, ao processo de liquidação; e uma terceira, que encerrava o de execução.

A nova lei modificou essa sistemática, e passou a considerar todo o procedimento, desde o aforamento da demanda até a satisfação da execução, como um processo único. Os antigos processos de conhecimento, de liquidação e de execução passaram a ser fases de um processo só. Daí a denominação, que vem sendo sugerida pela doutrina, de processo sincrético, que contém fases cognitivas e executivas.

Disso advêm numerosíssimas consequências, de grande relevância para o processo. A primeira é a modificação do conceito de sentença, no processo de conhecimento. Antes, ela era sempre o ato que punha fim ao processo. Sua natureza não dependia de seu conteúdo, mas de sua aptidão de encerrar o processo em primeiro grau de jurisdição.

Com a reformulação, a sentença só porá fim ao processo se o extinguir sem julgamento de mérito. A sentença que resolve o mérito não põe mais fim ao processo, mas apenas à fase cognitiva em primeiro grau. O processo deverá prosseguir, oportunamente, com a fase de liquidação e a fase de execução, para só então encerrar-se.

Já passados alguns anos da entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005, tem prevalecido, com razão, o entendimento de que a sentença não pode ser definida tão somente pelo seu conteúdo, isto é, pelo fato de se enquadrar nas situações previstas nos arts. 267 e 269. Ela deve ter também a aptidão ou de pôr fim ao processo, ou ao menos de pôr fim à fase cognitiva, em primeiro grau de jurisdição.

Tais requisitos são cumulativos, isto é, só será sentença aquilo que tiver aquele conteúdo e, além disso, puser fim ao processo ou à fase de conhecimento.

Com isso, evita-se a possibilidade, aventada em edições anteriores dessa obra, de que pudesse haver mais de uma sentença na fase de conhecimento, o que provocaria graves consequências do ponto de vista processual. Logo que a Lei 11.232/2005 foi editada, cogitou-se de que, não sendo mais a sentença o ato que põe fim ao processo, seria possível imaginar mais de uma sentença, na fase cognitiva. Mas isso traria enormes dificuldades, porque o recurso cabível continua sendo a apelação, que exige a subida dos autos para a instância superior.

Para evitar essa situação, preferível considerar sentença apenas aquilo que, ou põe fim ao processo, ou põe fim à fase cognitiva. Com isso, só haverá uma sentença nessa fase, contra a qual caberá apelação; se o juiz proferir uma decisão, ainda que tenha um dos conteúdos previstos no art. 269, mas que não ponha fim à fase de conhecimento, haverá decisão interlocutória, e o recurso será o agravo. Por exemplo: se o juiz reconhecer a prescrição de uma das pretensões, mas a fase de conhecimento prosseguir para julgamento das demais, não haverá sentença, mas decisão, porque não se pôs fim à fase cognitiva.

Com as alterações, deixa de existir um processo de liquidação autônomo. A Lei n. 11.232/2005 revogou os arts. 603 a 611 do CPC, e passou a considerar a liquidação como uma fase do processo sincrético. O tema passou a ser tratado no livro referente ao processo de conhecimento, e não mais no de execução (arts. 475-A a 475-H).

Com isso, não há mais necessidade de citação do devedor, bastando que haja intimação do advogado. A liquidação deixou de ser julgada por sentença, e o foi por decisão interlocutória, contra a qual cabe agravo de instrumento.

Por fim, também foram grandes as consequências para a execução: deixou de existir um processo de execução por título judicial. Ele já não existia mais para entrega de coisa e obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título judicial. Agora, não existe mais nenhum tipo de execução por título judicial, nem mesmo por quantia, como processo autônomo.

Ela tornou-se uma fase do processo sincrético e vem tratada no capítulo “Do Cumprimento da Sentença”, introduzido no livro do “Processo de Conhecimento”.

Além de sentenças, o juiz profere decisões interlocutórias, que são os atos pelos quais resolve as questões incidentes. Tanto as sentenças quanto as decisões interlocutórias têm cunho decisório. A diferença é que as primeiras põem fim ao processo, extinguindo a relação jurídica processual, ou à fase de conhecimento enquanto as segundas não põem termo ao processo. Entretanto, para que elas se qualifiquem como tal, é preciso que tenham conteúdo decisório, pois, do contrário, serão qualificadas como meros despachos.

A forma mais eficiente para distinguir as decisões interlocutórias dos despachos é a verificação de seu potencial para trazer prejuízo às partes. Se o ato processual puder fazê-lo, será considerado decisão interlocutória, independentemente de seu teor. Os despachos de mero expediente são aqueles que não têm nenhum conteúdo decisório, sendo incapazes de provocar qualquer prejuízo às partes. A sua finalidade principal é impulsionar o processo e impedir eventuais vícios ou irregularidades.

Os despachos não têm nenhum conteúdo decisório e não causam prejuízos, sendo, por isso, irrecorríveis.

São exemplos de despachos os atos do juiz que determinam a vinda dos autos à conclusão, os que abrem vista às partes a respeito de documentos e ao Ministério Público, os que ordenam a remessa dos autos ao contador e os que determinam às partes a especificação das provas que pretendem produzir.

Mesmo eles, considerados despachos de mero expediente como regra, podem adquirir a natureza de decisão interlocutória se ficar demonstrado que trazem prejuízos às partes. Por exemplo, uma remessa dos autos ao contador, em princípio, constitui despacho. Mas, se com isso o juiz desvirtuar o procedimento previsto em lei e instituir uma verdadeira liquidação por cálculo do contador, impedindo que o exequente dê início à execução com a apresentação de memória discriminada de cálculo do débito, o ato ganhará cunho decisório, na medida em que constituirá fonte de prejuízo para o exequente. A partir de então, terá de ser considerado decisão interlocutória, permitindo ao prejudicado interpor o recurso apropriado.

O CPC, art. 163, ainda inclui, entre os atos judiciais, os acórdãos, atribuindo essa denominação aos julgamentos prolatados pelos tribunais. São decisões proferidas por órgão colegiado.

1 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 1, p. 390.

2 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 473.

capítulo II

FORMA E REQUISITOS

1. A FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS

É o aspecto externo pelo qual eles se apresentam. No estudo da forma, alguns princípios gerais devem ser observados. A lei buscou conciliar os princípios da liberdade das formas com o da legalidade. Sobretudo, procurou atribuir aos atos processuais um caráter instrumental, visando preservá-los, quando atingirem a sua finalidade, já que o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio pelo qual se faz valer o direito substancial.

De maneira geral, os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir (CPC, art. 154). Acolheu-se, destarte, o princípio da liberdade das formas, com a ressalva da existência de lei em sentido contrário. Todavia, são tantas as exigências legais sobre a forma que ao final não se sabe se o legislador privilegiou mesmo o princípio da liberdade das formas ou o da legalidade.

Há casos em que a lei impõe determinada forma para o ato jurídico, cominando a pena de nulidade para o seu desrespeito. Entretanto, como o processo é instrumental em relação ao direito substancial, não constituindo um fim em si mesmo, a nulidade não será declarada, e o ato será reputado válido, desde que, realizado por outra forma, preencha a sua finalidade essencial.

É o que ocorre, por exemplo, com a citação. Para que ela seja válida, é preciso respeitar a forma prescrita em lei, mas, se apesar da não observância, atingir sua finalidade, e o réu tomar conhecimento do processo e comparecer para apresentar contestação, o vício estará sanado.

Além dos mecanismos tradicionais de comunicação dos atos processuais, hão de se acrescentar as novidades introduzidas pela tecnologia. O art. 154, parágrafo único, do CPC autoriza que todos os atos e termos do processo sejam produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrônico, na forma da Lei n. 11.419/2006.

1.1. A busca pela efetividade e duração razoável do processo deu ensejo à autorização para uso de meios eletrônicos e de informatização do processo

A Lei n. 11.280/2006 já havia acrescentado ao art. 154 um parágrafo, autorizando os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, a disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integralidade, validade jurídica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira — ICP — Brasil.

Mas a informatização do processo judicial foi regulamentada pela Lei n. 11.419/2006, que tratou dos meios eletrônicos, da transmissão eletrônica e da assinatura eletrônica.

O art. 2º dessa lei autoriza o envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico, com a utilização da assinatura digital, baseada em certificado digital emitida pela autoridade certificadora; ou mediante cadastro do usuário no Poder Judiciário, que permita a identificação do interessado.

A lei autoriza o Poder Judiciário a desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente a rede mundial de acesso a computadores, com assinatura eletrônica. Nesses sistemas, todos os atos de comunicação processual — como a citação, intimações, notificações — serão feitas por meio eletrônico, na forma da lei.

Os arts. 8º a 13 da Lei n. 11.419/2006 regulamentam o uso de meios eletrônicos e digitais.

Mesmo que o processo não seja eletrônico, é possível que os tribunais façam uso do Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado nos sítios da rede mundial de computadores, para publicação dos atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados.

Poderão ser feitas as intimações, dirigidas aos advogados das partes, pelo Diário da Justiça eletrônico, caso em que a publicação só se considera feita no primeiro dia útil subsequente ao da disponibilização da informação no Diário de Justiça, passando a correr o prazo no primeiro dia útil subsequente.

Caso, no entanto, a parte ou seu advogado se cadastrem na forma do art. 2º da Lei n. 11.419/2006, será dispensada a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico, porque as intimações serão feitas em portal próprio, considerando-se feita na data em que se efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, o que deverá ser certificada nos autos. Mas a consulta deverá ser feita no prazo de dez dias corridos, contados da data do envio, sob pena de considerar-se automaticamente realizada ao final desse prazo.

Se o processo for eletrônico, as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico. Haverá dificuldades, quando o ato for dirigido não ao advogado, mas à parte, como ocorre com a citação. Só será possível a utilização de meio eletrônico, se o destinatário tiver seu cadastro na forma do art. 2º da Lei. Não sendo viável a via eletrônica, a citação será feita pelo modo convencional.

O art. 7º determina que as cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgão do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, sejam feitas preferencialmente por meio eletrônico.

2. REQUISITOS DOS ATOS PROCESSUAIS

O CPC estabelece requisitos para a validade dos atos jurídicos. Alguns são de natureza geral e valem para todos os tipos de atos. Outros são específicos, aplicando-se apenas para determinados atos. Os requisitos gerais desdobram-se naqueles que se referem ao modo pelo qual os atos devem ser praticados, ao lugar e ao tempo.

2.1. Requisitos gerais quanto ao modo dos atos processuais

Entre eles está o de que todos sejam redigidos no vernáculo (CPC, art. 156). As petições, manifestações das partes, dos intervenientes e as decisões judiciais devem ser redigidas em língua portuguesa. Eventuais documentos escritos em língua estrangeira só poderão ser juntados aos autos se acompanhados de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado. Isso não exclui a possibilidade de serem usadas, com moderação, expressões latinas ou citações de autores estrangeiros, desde que não prejudiquem a compreensão do texto.

Se, apesar da tradução juramentada, o juiz continuar em dúvida na análise de documento redigido em língua estrangeira, poderá nomear intérprete, na forma do CPC, art. 151, I.

Os atos orais também deverão ser praticados em língua portuguesa. Se for preciso ouvir uma das partes ou testemunha que não conheça o vernáculo, o juiz nomeará um intérprete, necessário também se elas não puderem expressar-se verbalmente, mas pela linguagem mímica dos surdos-mudos.

O documento em língua estrangeira que não venha acompanhado da tradução juramentada será desconsiderado pelo juiz, ainda que ele tenha o conhecimento da língua em que foi redigido.

Também constitui requisito geral dos atos jurídicos processuais que sejam datilografados ou escritos com tinta escura e indelével e assinados pelas pessoas que nele intervieram. Os atos postulatórios e requerimentos das partes devem vir assinados pelos respectivos procuradores. Os de documentação de audiência serão firmados por todas as pessoas que delas tiverem participado. Se alguém recusar-se a assinar, o escrivão ou o escrevente que esteja funcionando na audiência certificará o ocorrido, valendo-se da fé pública que lhe é atribuída.

A lei autoriza o uso da datilografia, que poderá ser mecânica ou por meio de computador. Permite também que os atos sejam manuscritos, desde que com tinta escura e indelével. A permissão vale para todos os atos processuais, o que inclui os termos de audiência e as sentenças, embora o mais comum seja, nesses casos, a utilização da datilografia.

A lei não estabelece a cor da tinta a ser utilizada, mas exige que seja escura. A tinta preta e a azul são as usadas com mais frequência, havendo ainda decisões autorizando o uso da verde-escura (RT, 725/150). É preciso que seja indelével, para que os atos fiquem definitivamente registrados. Por isso, em caso de ato transmitido por fax, há necessidade de apresentação do original, ficando concedido o prazo de cinco dias para tanto, nos termos da Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999. O fax deve chegar dentro do prazo no qual o ato deve ser praticado, mas a juntada do original pode ser feita nos cinco dias seguintes. A razão dessa exigência é que, com o passar do tempo, os documentos transmitidos por fax vão perdendo a sua nitidez, havendo o risco de que não possam mais ser lidos. Por isso, a necessidade de documentação dos atos recomenda a juntada do original. Não nos parece, no entanto, que o prazo de cinco dias seja próprio, isto é, que o ato deva ser considerado não praticado se ele for desobedecido.

A lei veda o uso de abreviaturas. O CPC, art. 170, permite ainda o uso da taquigrafia, estenotipia ou qualquer outro método idôneo, em qualquer juízo ou tribunal. A permissão restringe-se aos atos judiciais, e não aos das partes. Nos Juizados Especiais, em homenagem aos princípios da celeridade e oralidade, utiliza-se ainda a gravação fonográfica como forma de documentar a audiência.

A lei proíbe que, nos atos e termos do processo, haja espaços em branco, bem como entrelinhas, emendas ou rasuras, salvo se aqueles forem inutilizados e estas expressamente ressalvadas (CPC, art. 171). A razão é evitar possíveis fraudes processuais ou a utilização indevida de espaços em branco.

Os atos processuais são públicos. A publicidade é garantida na Constituição Federal (art. 5º, LX). Por isso, é facultado a qualquer pessoa, ainda que não interessada, consultar os autos e acompanhar as audiências. O escrivão tem a incumbência de dar, independentemente de despacho, certidão de qualquer ato ou termo do processo a quem a requeira.

No entanto, a lei ressalva a possibilidade de determinados processos correrem em segredo de justiça, quando a publicidade poderia ser danosa às partes ou ao interesse público, incluindo o próprio interesse de administração da justiça. Quando isso ocorre, os autos só podem ser consultados pelas próprias partes, seus advogados, eventuais terceiros intervenientes admitidos no processo e Ministério Público. As audiências realizar-se-ão a portas fechadas e não poderão ser assistidas por outras pessoas. Os atos de comunicação do processo (intimações e publicações de editais) serão cifrados. O nome das partes não aparece na íntegra, mas por meio de abreviações, que não permitem a sua identificação.

Incumbe a todos os que participam desse processo — ao juiz, seus auxiliares, Ministério Público, partes, advogados e terceiros intervenientes — velar pela preservação do segredo de justiça. Os únicos advogados que poderão consultar os autos do processo são os que estejam nele atuando.

O desrespeito pelo juiz, pelo Ministério Público e pelos auxiliares da justiça do segredo poderá acarretar-lhes sanções administrativas, e eventualmente civis, respeitadas as regras de responsabilidade pessoal estabelecidas em lei. Para o advogado poderá acarretar sanções administrativas, por ofensa a dever funcional, e civis. Se a violação for feita por uma das partes e causar danos, permitirá ao prejudicado postular a reparação civil. No entanto, não haverá nulidade processual. O ato que, por um descuido, tenha sido presenciado por quem não poderia não será declarado nulo, nem terá que ser repetido.

Eventual terceiro que tenha interesse jurídico poderá requerer ao juiz certidão, mas apenas do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite. Essa determinação do CPC, art. 155, parágrafo único, aplica-se unicamente aos processos que correm em segredo de justiça. Aos demais, vale a regra do art. 141, V, que incumbe o escrivão de fornecer as certidões solicitadas.

O CPC, art. 155, enumera em dois incisos os processos que devem correr em segredo de justiça. O inciso II contém um rol de demandas, todas relacionadas a direito de família, que serão sigilosas: as que se referem a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. Embora não se mencione expressamente, também serão sigilosas as ações de separação de corpos, de divórcio direto e as que envolvem a união estável (art. 9º da Lei n. 9.278/96).

O inciso I contém norma aberta, permitindo ao juiz que decrete o segredo de justiça sempre que verificar que a publicidade colocará em risco o interesse público.

2.2. Requisitos gerais quanto ao lugar

De modo geral os atos processuais são praticados na sede do juízo (CPC, art. 176), isto é, nas dependências do fórum em que a demanda corre. Mas há ressalvas. Os atos podem ser praticados em outro lugar em razão de deferência, como ocorre nas hipóteses do CPC, art. 411, em que determinadas pessoas, em homenagem ao cargo que exercem, podem ser ouvidas em sua residência ou no local em que exercem as suas funções; em virtude de interesse da justiça, como os que exigem a expedição de cartas precatórias, seja para a ouvida de pessoas, seja para a prática de outros atos (v.g., constrição ou perícias), em outras comarcas; ou por motivo de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz, como ocorre quando a testemunha ou parte não consegue locomover-se, exigindo que o magistrado se desloque até onde ela se encontra para proceder à sua ouvida (CPC, art. 410, III).

2.3. Requisitos gerais quanto ao tempo

A questão do tempo é fundamental para o processo civil. Se a lei não fixasse prazos para que as partes, o juiz e seus auxiliares praticassem os atos que lhes cabem, o processo se eternizaria.

Por isso, a lei fixa um minucioso sistema de prazos e estabelece as consequências para sua desobediência: os atos das partes tornam-se preclusos; os que devem ser praticados pelo juiz, pelo Ministério Público e pelos auxiliares da justiça, embora não precluam (daí por que os seus prazos são denominados impróprios), geram sanções administrativas.

De duas maneiras o tempo repercute no processo: pelo estabelecimento dos momentos do dia, mês e ano em que os atos processuais são praticados; pela fixação de prazo, para todos os participantes da relação jurídica processual, que deve ser observado. Em síntese, a lei estabelece as ocasiões e os prazos para a realização dos atos processuais.

2.3.1. Ocasiões para a realização dos atos processuais

O CPC, arts. 172 e 173, estabelece que os atos processuais serão praticados apenas nos dias úteis, excetuado o período de férias forenses. São dias úteis os não considerados feriados. Por força do disposto no CPC, art. 175, são feriados, para efeito forense, os domingos e os dias declarados por lei.

São feriados nacionais os dias 1º de janeiro, 1º de maio, 7 de setembro, 12 de outubro, 15 de novembro e 25 de dezembro, além do dia em que se realizam as eleições. São feriados forenses o dia 8 de dezembro, a terça-feira de carnaval e a sexta-feira santa. Há ainda feriados específicos da justiça federal, feriados estaduais e municipais.

Grande controvérsia cerca o sábado. Há decisões judiciais que o consideram dia útil, já que não há nenhuma lei considerando-o feriado, e outras que o têm como dia não útil, porque não há expediente forense.

A solução intermediária parece-nos mais acertada. Para a contagem de prazos, o sábado deve ser considerado dia não útil, porque o fórum não abre. Por isso, nenhum prazo pode ter início no sábado. Mas a prática de atos processuais externos (citações, intimações, atos de constrição, como penhoras e arrestos) pode ser feita.

Nesse sentido: “Para a realização de atos processuais externos, o sábado é considerado dia útil. Apenas é tido como dia não útil para efeito de contagem de prazo, uma vez que nele, normalmente, não há expediente forense” (STJ, 4ª Turma, REsp 122.025-PE, rel. Min. Barros Monteiro).

Mesmo nos dias não úteis, a lei autoriza a realização de citação e penhora, em casos excepcionais e mediante autorização expressa do juiz.

No curso do dia, os atos processuais serão praticados das 6 às 20 horas. Mas os parágrafos do art. 172 estabelecem exceções, permitindo que: a) os atos sejam concluídos depois das 20 horas, desde que iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano; b) a citação e a penhora aperfeiçoem-se em dias não úteis, ou fora do horário normal, em casos excepcionais, mediante expressa autorização judicial.

O art. 172, § 3º, remete às leis de organização judiciária local o estabelecimento de horário para o fechamento do protocolo, e o ato que deve ser praticado por petição o respeitará. Por exemplo, no Estado de São Paulo, as normas de organização judiciária determinam que o protocolo funcionará até as 19 horas. Isso significa que as petições devem ser entregues até esse horário, impreterivelmente. Os atos processuais externos podem estender-se até as 20 horas, mas a entrega das petições não.

As leis de organização judiciária têm autonomia para a fixação do horário limite de funcionamento dos protocolos, respeitado o teto estabelecido no art. 172, que é 20 horas.

2.3.2. Férias forenses

A Emenda Constitucional n. 45 introduziu dispositivo na Constituição Federal (art. 93, XII) extinguindo a possibilidade de férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau. Com isso, ficaram extintas as férias forenses naqueles órgãos. No entanto, é conveniente que se trate, ainda, do tema das férias, seja porque elas continuam existindo nos tribunais superiores, seja para que possam ser enfrentados os problemas de prazo nos processos iniciados antes da entrada em vigor da Emenda n. 45.

O período de férias forenses é fixado pelas leis de organização judiciária estaduais e pode variar, de Estado para Estado. Mas, seja qual for, deverão ser observadas certas regras gerais de funcionamento do expediente e de andamento de processos, que são estabelecidas por lei federal.

A primeira delas é de que, no período de férias, não são praticados atos processuais (CPC, art. 173, caput). Essa regra, porém, não é absoluta, pois existem certos atos que podem ser praticados durante as férias e alguns processos que, nesse período, correm regularmente, não se suspendendo pela superveniência delas.

É preciso distinguir então entre aqueles processos que correm ou não durante as férias. Mesmo nestes, há alguns atos excepcionais, os de urgência, que a lei autoriza sejam praticados, apesar de suspenso o processo.

Estabelece o CPC, art. 179, que os prazos processuais suspendem-se com a superveniência das férias, mas essa regra não se aplica aos processos que correm nesse período. Os que não correm ficam com os prazos suspensos, embora determinados atos urgentes e excepcionais possam ser praticados.

Os incisos do art. 173 do CPC, contêm uma enumeração, um tanto desordenada, de atos que podem ser praticados durante as férias, mesmo naqueles processos que não correm. O primeiro inciso refere-se à produção antecipada de provas, processo cautelar previsto nos arts. 846 a 851. O segundo contém um extenso rol de atos e faz alusão a duas ações, os embargos de terceiro e a nunciação de obra nova. Entre os atos mencionados está a citação, quando necessária para evitar o perecimento do direito. A citação, como mencionado no CPC, arts. 219 e 220, impede que se consumem a prescrição e a decadência. Os prazos prescricionais não vencem nas férias forenses, tendo em vista a existência de obstáculo judicial que impede o exercício do direito de ação. Nesse sentido: “O prazo de prescrição não vence nas férias forenses. A superveniência de férias suspenderá o curso do prazo e o que sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao término das férias” (STJ, 1ª Turma, REsp 167.413-SP, rel. Min. Garcia Vieira). No entanto, os prazos decadenciais não se suspendem, de acordo com o CPC, art. 220, de forma que a citação se tornaria imprescindível para evitar a decadência. Mas a verdade é que a interrupção da decadência se operará já com o ajuizamento da ação (art. 219, § 1º), uma vez que a eficácia interruptiva da citação retroage a esse momento. Dessa maneira, jamais a citação terá de ser realizada nas férias para evitar perecimento de direito, bastando que o autor ajuíze a demanda.

Não haverá nulidade, no entanto, se ela ocorrer nas férias, embora haja controvérsia sobre quando começará o prazo para a apresentação da contestação. Há decisões no sentido de que ele fluirá já a partir do primeiro dia útil após o encerramento das férias. Tais decisões consideram que a citação foi mesmo feita nas férias, e que o prazo começará assim que elas terminarem. Nesse sentido, RT, 649/127. Parece-nos, porém, que deva prevalecer o entendimento mais liberal de que a citação feita nas férias reputa-se realizada no primeiro dia útil após o seu término, de forma que o prazo de resposta só poderá fluir a partir do dia útil subsequente. É a interpretação que se coaduna com o disposto no CPC, art. 240, parágrafo único. Nesse sentido: “Nas ações que não têm curso nas férias, não são nulos, e muito menos inexistentes, os atos processuais nelas praticados. O prazo, porém, somente começará a correr no dia seguinte ao primeiro dia útil, subentendendo-se que neste o ato foi praticado” (STJ, 5ª Turma, REsp 141.701-BA, rel. Min. José Arnaldo, e RSTJ, 19/476).

Se o processo for daqueles que correm nas férias, o prazo de resposta fluirá desde logo, com a juntada aos autos do mandado de citação.

Também serão praticados nas férias o arresto, o sequestro, a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão, o depósito, a prisão, a separação de corpos, a abertura de testamento, os embargos de terceiro e a nunciação de obra nova. Os dois últimos itens são, na verdade, ações, e não atos processuais, mas deve-se entender que, tanto numa como noutra, só se praticarão os atos processuais urgentes (a concessão e o cumprimento das liminares).

O legislador ainda determina que sejam praticados nas férias outros atos análogos aos acima enumerados. Com isso, assegura que todos os atos urgentes, cujo retardo possa trazer prejuízo irreparável, possam ser realizados nesse período.

O art. 174 enumera os processos que tramitam durante as férias. São eles os de jurisdição voluntária e os necessários à conservação de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento, os de alimentos provisionais, de dação ou remoção de tutores ou curadores, os de procedimento sumário e ainda todas as outras causas que a lei federal determinar, como as de desapropriação, falência, despejo, consignação de aluguel, revisionais de aluguel, renovatórias de locação e acidentes do trabalho.

As ações cautelares não correm durante as férias, à exceção dos alimentos provisionais, por força de determinação legal expressa (art. 174, II). Mas, durante as férias, serão nelas praticados aqueles atos urgentes, que não possam aguardar o término do período, em especial os relacionados à concessão e cumprimento de liminares. Também não correm nas férias os mandados de segurança, ressalvada a apreciação das liminares, as execuções e as ações monitórias.

Salvo nessas hipóteses, a superveniência das férias suspende o curso do prazo, e o que lhe sobejar recomeça a correr do primeiro dia útil seguinte ao seu término (CPC, art. 179).

O prazo que teve início antes do período fica suspenso assim que ele tiver início, retomando no primeiro dia útil seguinte ao seu término. Todavia, os feriados que antecedem imediatamente as férias não suspendem nem interrompem o prazo. Portanto, a suspensão só se iniciará quando as férias tiverem início, não com os feriados que imediatamente a antecedem. Nesse sentido, há decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal: “Do prazo para recurso não se excluem os feriados que antecem imediatamente as férias forenses” (RTJ, 119/804).

2.3.3. Prazos processuais

Prazo é a distância de tempo que medeia entre dois atos ou fatos. O processo é um conjunto de atos encadeados que se sucedem no tempo. Para que ele não se eternize, a lei estabelece limites temporais dentre dos quais o ato processual deva ser praticado. O prazo é sempre uma quantidade de tempo que se fixa para a realização do ato, e conta-se a partir de um outro ato que lhe seja anterior ou posterior. Por exemplo, a lei estabelece que, no procedimento ordinário, o prazo de resposta é de quinze dias, a contar da juntada aos autos do mandado de citação. Também estatui que, salvo determinação judicial em contrário, as testemunhas devem ser arroladas com dez dias de antecedência da audiência de instrução e julgamento. No primeiro caso, o prazo máximo para a apresentação da resposta é de quinze dias, a contar de um ato processual anterior; no segundo, o prazo mínimo de antecedência para a apresentação do rol de testemunhas é de dez dias, a contar de um ato processual a ser realizado posteriormente.

É diferente a natureza dos prazos impostos às partes e ao juiz e seus auxiliares.

De modo geral, o delas é preclusivo, o que quer dizer que o desrespeito ao prazo implicará a perda da faculdade processual de praticar o ato (preclusão). Os prazos preclusivos são denominados próprios, e, como regra, são os impostos às partes, ao Ministério Público quando participa nessa qualidade e aos terceiros intervenientes.

Nem todos os prazos das partes e seus advogados são próprios. Dinamarco enumera alguns que não têm essa natureza: “Não o são, em primeiro lugar, aqueles destinados ao cumprimento de um dever, ou seja, de um imperativo de conduta no interesse da Justiça ou da parte contrária. O advogado que não restituir no prazo os autos retirados em cartório continua obrigado a fazê-lo, independentemente das sanções que suportará como consequência do retardamento (arts. 195-196); o devedor que não indicar no prazo o lugar em que se encontra o bem penhorável, ou já penhorado, não se exime de indicá-lo depois (arts. 600, inc. IV, e 601, parágrafo único). Também não são preclusivos certos prazos, posto que fixados em relação a atos de interesse da própria parte, sempre que do atraso não resulte retardamento na marcha do procedimento nem prejuízo ao adversário: a parte que nos cinco dias fixados pelo art. 398 do Código de Processo Civil não se manifestar sobre os documentos trazidos pelo adversário ainda poderá fazê-lo depois, até quando das alegações finais”[1]. A esses exemplos poderia ser acrescentado o da possibilidade de formulação de quesitos e indicação de assistentes técnicos, em caso de determinação de prova pericial. O CPC, art. 421, § 1º, I e II, estabelece o prazo de cinco dias, a contar da intimação do despacho do juiz que nomeou o perito, mas tem prevalecido o entendimento de que ele não é preclusivo, podendo a apresentação ser feita até o início dos trabalhos. Nesse sentido: “Consolidado na jurisprudência do STJ o entendimento segundo o qual o prazo estabelecido no art. 421, § 1º, do CPC, não sendo preclusivo, não impede a indicação de assistente técnico ou a formulação de quesitos, a qualquer tempo, pela parte adversa, desde que não iniciados os trabalhos periciais” (STJ, 3ª Turma, REsp 37.311-5-SP, rel. Min. Waldemar Sveiter).

Em contrapartida, há os prazos impostos ao juiz e seus auxiliares, que não são preclusivos, porque não há a perda da faculdade, nem o desaparecimento da obrigação de praticar o ato, ainda que superado o prazo estabelecido em lei. O juiz não se exime de sentenciar apenas porque ultrapassou o prazo de dez dias previsto em lei. As consequências do desrespeito ao prazo impróprio são administrativas, como sanções àquele que deu causa ao retardo. Não há, porém, sanções processuais.

Também são impróprios alguns prazos impostos ao Ministério Público, quando atua como fiscal da lei. A lei não o dispensa de manifestar-se e apresentar o seu parecer apenas porque o prazo legal foi superado. Sendo a intervenção do parquet indispensável, o processo não poderia seguir adiante sem ele, e, por isso, o descumprimento do prazo deverá impor outras sanções, que não as processuais.

O que distingue, portanto, os prazos próprios dos impróprios é a preclusão temporal. De acordo com CPC, art. 183, “Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa”.

Verificada a preclusão temporal pelo decurso in albis do prazo, o juiz aplicará à parte que tinha o ônus de realizar o ato as consequências decorrentes da sua omissão.

2.3.4. Contagem de prazo

As unidades de tempo utilizadas pela lei são o ano (v.g., o prazo de dois anos para a propositura da ação rescisória), o mês (v.g., possibilidade de suspensão convencional do processo por até seis meses — art. 265, § 3º), o dia (é a unidade mais comumente utilizada), a hora (v.g., o prazo de 24 horas para que o serventuário remeta os autos conclusos ao juiz — art. 190) e os minutos (v.g., o prazo de 20 minutos concedido às partes para, em audiência, apresentar suas alegações finais — art. 454, § 2º).

A fixação do prazo é feita, em regra, por lei. Caso ela seja omissa, caberá ao juiz estabelecê-lo. Se não houver lei, nem determinação do juiz, ele será de cinco dias, nos termos do CPC, art. 185.

Há casos excepcionais em que se permite às partes convencionar um prazo processual. Podem, por exemplo, requerer conjuntamente a suspensão do processo, estabelecendo o prazo que ela durará, respeitado o limite do CPC, art. 265, § 3º.

Os prazos legais classificam-se em peremptórios ou dilatórios, conforme a norma que os estabeleça tenha ou não natureza cogente. Os primeiros são aqueles que não podem ser modificados pela vontade das partes (CPC, art. 182); os segundos, os que podem ser reduzidos ou prorrogados por convenção das partes, que, no entanto, só terá eficácia se requerida antes do seu vencimento e desde que fundada em motivo legítimo (CPC, art. 181). Nesse caso o juiz fixará o dia do vencimento do prazo de prorrogação, respeitada a convenção.

Embora a lei distinga os dois tipos de prazo, não fornece esclarecimentos sobre quais são dilatórios e peremptórios. A jurisprudência é que se tem incumbido de classificá-los em uma ou outra das categorias. De maneira geral, são considerados peremptórios os prazos para apresentar resposta, interpor recurso, ingressar com incidente de falsidade documental, opor embargos de devedor e ajuizar ação principal, após a concessão de medida cautelar[2].

São dilatórios os prazos para arrolar testemunhas, formular quesitos e indicar assistentes técnicos, em caso de prova pericial, prestar caução e constituir novo advogado, em caso de morte do anterior.

O art. 182, caput e parágrafo único, permite que o juiz prorrogue qualquer prazo, mesmos os peremptórios, nas comarcas onde for difícil o transporte, mas nunca por mais de sessenta dias, salvo em caso de calamidade pública.

Todo prazo consiste em uma distância ou quantidade de tempo entre dois atos. Um prazo tem início a partir de um determinado momento, em que ocorre o ato ou fato que o desencadeia. Como ele tem por objeto, via de regra, a prática de certo ato pelo juiz, seus auxiliares, partes e Ministério Público, começa a correr quando a prática desse ato se torna viável.

Para o juiz, o prazo começa a correr do momento em que os autos lhe são conclusos. Para o Ministério Público, da data em que se lhe abre vista; para o escrivão, do momento em que toma conhecimento da determinação judicial ou do ato precedente; e, para as partes, da juntada aos autos do mandado de citação ou da data em que tomam ciência de um certo ato ou determinação judicial, por meio das intimações (CPC, arts. 241 e 242).

Na contagem do prazo, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento (CPC, art. 184). Mas o prazo não pode iniciar nem terminar em dia que não seja útil. Assim, se a parte é intimada em uma sexta-feira, não se conta o próprio dia da intimação (a sexta), devendo o prazo ter início no primeiro dia útil seguinte, que é a segunda-feira. Se o final do prazo cair em dia não útil, haverá prorrogação para o primeiro dia útil seguinte. O prazo também se prorrogará para o dia útil seguinte quando, no último dia, for determinado o fechamento do fórum ou o expediente forense for encerrado antes da hora normal.

Parece-nos que a inexistência de expediente forense, em virtude do fechamento do fórum, deve equiparar-se ao feriado. Por isso, o prazo não pode iniciar nem findar nesse dia. Mas, se houve expediente, que apenas encerrou antes do horário habitual, apenas o término do prazo prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte, não havendo razão para que os prazos não se iniciem nesse dia. Entretanto, há decisões entendendo que um prazo não pode começar em um dia no qual o expediente foi reduzido: “Para efeito de início de contagem de prazos, deve ter-se como equiparado o dia não útil àquele em que o expediente encerra-se anormalmente. Deste modo, o prazo começará a fluir do primeiro dia útil subsequente, em que haja expediente normal” (STJ, 3ª Turma, REsp 11.234-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro).

Os prazos prescricionais prorrogam-se se o último dia de contagem cair em data na qual não haja expediente forense (feriados, férias ou ocasiões em que haja o fechamento do fórum ou o expediente encerre-se antes do normal). Tem-se decidido, ainda, que o mesmo vale para os prazos decadenciais, embora estes, em princípio, não se suspendam nem se interrompam (STF, RT, 584/244).

Iniciada a contagem, o prazo será contínuo, não se interrompendo nos feriados. Não pode ocorrer que o início e o término caiam nesses dias, mas os que o intermedeiam devem ser computados na contagem.

A suspensão do prazo só se dará com a superveniência das férias (nos processos que não tenham curso nesse período), nas hipóteses de obstáculo criado pela parte ou ainda ocorrendo qualquer das situações descritas pelo CPC, art. 265, I e III.

São exemplos de obstáculos que suspendem o prazo a impossibilidade de o advogado consultar ou retirar os autos, a remessa dos autos ao contador, o movimento grevista que paralisa as atividades forenses. Não tem sido admitida como tal a falha no serviço de entrega de recortes ao advogado por serviço prestado por entidade de classe. Nesse sentido: “Não constitui motivo relevante para impedir o início da fluência do prazo recursal o atraso no envio de recorte ao advogado, porquanto a justiça nada tem a ver com as organizações que se encarregam desse mister, até porque o conhecimento do ato judicial se dá pela simples publicação no órgão oficial” (STJ, RT, 713/235).

A perda do prazo pela parte implicará a extinção do direito de praticar o ato (preclusão). Isso não ocorrerá, porém, se ela demonstrar que não o realizou por justa causa. A lei define a justa causa como o evento imprevisto, alheio à vontade da parte, que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário (CPC, art. 183, § 1º).

Tem sido admitida como justa causa a doença do advogado, sobrevinda no curso do prazo, que o impeça de praticar o ato. Mas é necessário que a moléstia seja imprevisível e de tal ordem que não lhe permita desincumbir-se de suas atividades. Caberá ao juiz examinar, no caso concreto, a justa causa. Se verificada, deve permitir à parte que pratique o ato, no prazo que assinar.

Os prazos em horas são contados minuto a minuto. Um prazo de 24 horas, por exemplo, que se inicie às 14:15 horas de um dia terminará exatamente às 14:15 horas do dia seguinte. Nesse sentido, “prazo legal fixado em horas: contagem, minuto a minuto, do momento da intimação. Ao prazo fixado em horas não se aplica a regra de exclusão do dia da intimação; conta-se, de minuto a minuto, do momento da intimação (no caso, da circulação do Diário de Justiça, que publicou a pauta do julgamento), quer se considere incidente o regime interno do TSE, quer, por analogia, a norma do art. 125, § 4º, do CC [atual art. 132, § 4º, do CC de 2002], aplicável aos processos judiciários em geral” (STF, Pleno, RTJ, 144/471). Mas tem-se entendido que, se da publicação não constar a hora da intimação, como ocorre naquelas que são feitas pela imprensa, aplica-se a regra geral de exclusão do primeiro dia e inclusão do dia do vencimento. Assim, um prazo de 48 horas publicado em uma segunda-feira pela imprensa oficial terminará no final do expediente da quarta-feira.

Existem alguns prazos que são contados de trás para frente. São prazos de antecedência, isto é, o mínimo de distância que um ato deve ter em relação a um outro que lhe sobrevenha. Como exemplos podem ser citados o de dez dias para arrolar testemunhas, antes da audiência de instrução, e o de dez dias que deve mediar entre a citação e a audiência inicial, no procedimento sumário. A contagem regressiva utiliza as mesmas regras da normal, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento, mas de trás para frente. A contagem inicia-se no primeiro dia útil que antecede o ato subsequente. Assim, se a audiência está marcada para uma segunda- -feira, o prazo regressivo de dez dias para arrolar testemunhas começa a correr da sexta-feira antecedente (exclui-se o dia do começo, isto é, a própria segunda-feira, e o prazo inicia-se regressivamente do primeiro dia útil antecedente). A partir daí, ele flui regressivamente até chegar-se ao último dia, o mais distante do ato subsequente. O último dia deve ser também útil, sob pena de prorrogar-se ao dia útil imediatamente antecedente.

Na falta de previsão legal expressa ou determinação judicial, os prazos para as partes serão de cinco dias, observado o disposto nos arts. 188 e 191.

O prazo para o juiz decidir é de dez dias, e, para proferir os despachos de mero expediente, de 48 horas. O do escrivão para remeter os autos à conclusão é de 24 horas, e de 48 horas para executar as determinações judiciais.

2.3.5. Suspensão e interrupção do prazo

Distinguem-se as noções de suspensão e interrupção. Verificado o fato suspensivo, o prazo para de correr, mas, quando retomar seu curso, fluirá pelo restante. Já a causa interruptiva, se verificada, faz com que o prazo seja restituído, na íntegra, ao interessado. O art. 180 do CPC enumera as causas de suspensão de um prazo.

As causas interruptivas são raras, podendo ser mencionadas três hipóteses: quando o réu requer o desmembramento do processo, em virtude de litisconsórcio multitudinário, quando as partes opõem embargos de declaração e quando o réu, citado, faz nomeação à autoria.

2.4. Preclusão

É instituto de suma importância para o andamento do processo, pois, sem ela, os processos se eternizariam. No entanto, pouca atenção lhe tem sido dada.

O processo é uma sequência coerente e regular de atos que, encadeados, buscam chegar a uma determinada finalidade. Para que isso ocorra, é preciso que as fases e situações processuais ultrapassadas tornem-se estáveis, sem perigo de retrocessos.

As partes têm o ônus de realizar as atividades processuais nos prazos, sob pena de não poderem mais fazê-lo posteriormente. Também não podem praticar atos que sejam incompatíveis com outros realizados anteriormente. Sem isso, o processo correria o risco de retroceder a todo momento.

Esse sistema de estabilização deve obrigar tanto as partes quanto o próprio juiz. Por isso, o fenômeno da preclusão não diz respeito apenas aos atos processuais daquelas, mas também aos atos judiciais (preclusão pro judicato).

A preclusão para as partes consiste na perda de uma faculdade processual, que pode ser atribuída: a) ao fato de ela não ter sido exercida no prazo apropriado; b) à incompatibilidade com um ato anteriormente praticado; c) ao fato de o direito à prática daquele ato já ter sido exercido anteriormente.

2.4.1. Espécies de preclusão dos atos das partes

Conforme a causa que tenha provocado a perda da faculdade processual, a preclusão pode classificar-se em temporal, lógica ou consumativa.

A primeira é a perda da faculdade processual que não foi exercida no prazo estabelecido em lei. É o que ocorre se a resposta do réu não é apresentada a tempo, ou se as partes não interpõem recurso no prazo. As partes não poderão mais valer-se daquelas faculdades processuais, por não terem cumprido o ônus de exercê-las no prazo.

A preclusão lógica é a que decorre da incompatibilidade entre um ato processual e outro que tenha sido praticado anteriormente. Por exemplo, se a parte concordar com a sentença, manifestando a sua aquiescência, não poderá mais recorrer (CPC, art. 503).

A consumativa resulta de a parte já ter praticado o ato, que, realizado, não poderá ser renovado. Assim, se o réu já contestou, ainda que lhe reste algum prazo, não poderá apresentar uma segunda contestação, com novos argumentos de defesa, nem poderá requerer que a primeira seja aditada, pois terá havido preclusão consumativa. Quando o réu ofereceu a resposta exauriu a sua faculdade de fazê-lo, nada podendo acrescentar.

2.4.2. Preclusão, prescrição, perempção e coisa julgada

A preclusão não se confunde com a prescrição, porque a primeira é a perda de uma faculdade processual. Ocorre dentro do processo e diz respeito à prática de um determinado ato processual. Já a prescrição é a perda da pretensão, que não foi exercida no prazo estabelecido em lei, e que repercutirá no direito de ação. A prescrição não se refere a atos processuais, mas à própria propositura da demanda.

Também não se confunde com a perempção, que é a perda do direito de ação (e não de uma faculdade processual), em virtude de o processo ter sido extinto, por três vezes anteriores, em decorrência de abandono.

A coisa julgada formal é uma qualidade da sentença que não é mais impugnável, uma vez que todos os recursos que contra ela poderiam ser interpostos já estão preclusos. Ela é a impossibilidade de rediscutir a sentença, que advém da preclusão dos recursos. Nesse sentido, não deixa de ser uma espécie de preclusão, denominada preclusão máxima, por inviabilizar qualquer possibilidade de, naquele mesmo processo, ser proferida outra decisão. A coisa julgada formal nada mais é, portanto, que a preclusão que torna imutável a sentença, como ato jurídico processual.

2.4.3. Limites à preclusão

A perda da faculdade processual, em razão de preclusão temporal, consumativa ou lógica, nem sempre se verifica. Há determinadas questões que podem ser suscitadas a qualquer tempo e grau de jurisdição (salvo em recurso especial e extraordinário, que pressupõem o prequestionamento da matéria) e não se sujeitam à preclusão. São as matérias de ordem pública, como as enumeradas no CPC, art. 301, a decadência, a prescrição (pode ser pronunciada de ofício pelo juiz, conforme dispõe o art. 219, § 5º, do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.280/2006, que ainda revogou o art. 194 do Código Civil. Além disso, a parte a quem ela favorecer pode alegá-la a qualquer tempo, nos termos do CC, art. 193) e o impedimento do juiz.

2.4.4. Preclusão pro judicato

Não só as partes devem ficar sujeitas ao sistema de preclusão. O prazo para a prática dos atos judiciais é impróprio, de forma que eles não são atingidos pela preclusão temporal, mas devem respeitar os atos processuais anteriores e as decisões previamente proferidas, sob pena de haver tumulto, em prejuízo do desenvolvimento regular do processo.

A preclusão pro judicato não constituirá uma perda de faculdade processual (já que essa expressão não pode ser utilizada em relação ao juiz), mas na impossibilidade de rever decisões anteriormente proferidas, ou de proferir outras incompatíveis com as anteriores.

Como regra, o juiz que profere uma decisão não pode voltar atrás e alterar o seu entendimento anterior. Todavia, isso não é absoluto, e a grande variedade de espécies de pronunciamento judicial torna difícil a sistematização do tema.

Somente um exame da matéria que foi objeto desse pronunciamento é que permitirá verificar se ele gera ou não preclusão pro judicato, e se o juiz pode ou não voltar atrás em sua decisão.

Teresa Arruda Alvim Wambier divide as decisões interlocutórias em cinco espécies: as referentes às provas, as que concedem tutelas de urgência (de natureza cautelar ou antecipada), as referentes ao juízo de admissibilidade dos recursos, as que repelem nulidades absolutas e as que afastam as nulidades relativas[3].

Parece-nos que as decisões que deferem a produção de provas, as que apreciam tutelas de urgência e as que repelem ou decretam nulidades relativas geram preclusão pro judicato e não podem ser reexaminadas pelo juiz, salvo se forem trazidos elementos novos aos autos que alterem as circunstâncias que justificaram a decisão originária. O juiz que concedeu uma liminar ou deferiu uma prova poderá reexaminar a sua decisão, desde que novos elementos justifiquem essa alteração. Por óbvio que, se tais matérias forem objeto de recurso, não terá havido preclusão, podendo o juiz, enquanto pendendo o agravo, alterar a sua decisão anterior, por força do juízo de retratação, inerente a esse recurso.

Já as decisões que indeferem a produção de provas, as que dizem respeito ao juízo de admissibilidade dos recursos e apreciam nulidades absolutas não geram preclusão pro judicato e podem ser reexaminadas pelo juiz, mesmo que a decisão originária não tenha sido objeto de recurso.

A que indefere provas pode ser reexaminada, diante do que dispõe o CPC, art. 130. Pode o juiz determinar, de ofício, as provas que lhe pareçam indispensáveis para a formação de sua convicção. Assim, se ele as indeferiu e não houve recurso contra a sua decisão, mas antes de proferir sentença acha que elas eram importantes para o julgamento do processo, pode ele determiná-las de ofício.

O juízo de admissibilidade dos recursos e as decisões que envolvem nulidades absolutas não geram preclusão pro judicato porque constituem matéria de ordem pública, que pode ser reexaminada a qualquer tempo.

A falta de uma das condições da ação ou de pressuposto processual de existência ou de desenvolvimento válido e regular do processo constitui matéria de ordem pública, que não se sujeita à preclusão, podendo ser conhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição (com a ressalva das instâncias extraordinárias, que exigem prequestionamento).

A decisão não sujeita à preclusão pro judicato pode ser reexaminada. Ainda que tenha havido decisão judicial expressa a respeito da matéria, e nenhuma das partes tenha interposto recurso, e mesmo que não haja fato novo, a questão pode ser reexaminada. Nas sujeitas, transcorrido in albis o prazo para a interposição de recurso, a decisão não poderá mais ser revista pelo juiz.

3. INVALIDADE DO ATO PROCESSUAL

Quando a lei estabelece forma, a sua inobservância pode acarretar a ineficácia do ato processual. O mesmo ocorre se houver desrespeito a requisitos quanto ao seu modo, tempo e lugar.

Todo ato processual é realizado com uma determinada intenção. Busca-se por meio dele obter determinados efeitos no processo, e a ineficácia é a inaptidão do ato para produzi-los. Não há unicidade quanto às consequências da imperfeição de um determinado ato jurídico. Elas variarão conforme a sua gravidade. Haverá desde meras irregularidades, sem maiores efeitos processuais, até a inexistência do ato jurídico. Entre uma e outra existem as nulidades, que podem ser absolutas ou relativas. Não existe no processo civil a figura do ato jurídico anulável, tão característica do direito material. No direito civil, distingue-se o ato nulo do anulável: aquele não produz efeitos desde o momento em que praticado (ineficácia ex tunc), enquanto este só deixa de produzir efeitos depois de anulado por sentença. No processo civil, porém, os atos nulos e até os inexistentes podem produzir efeitos, sendo sempre indispensável uma decisão judicial que os torne ineficazes.

Ficam, portanto, as imperfeições reduzidas a três categorias: as meras irregularidades, as nulidades e a inexistência.

3.1. Atos meramente irregulares

São aqueles que derivam da inobservância de formalidades consideradas não relevantes para a validade do ato processual. A lei exige, por exemplo, que eles sejam redigidos com tinta escura, mas o desrespeito a essa formalidade não implica a invalidade do ato. Quando muito, o juiz poderá advertir o advogado para que não torne a usar tinta clara, mas não invalidará o ato; a lei impõe que não haja rasuras no processo, salvo se expressamente ressalvadas; todavia, a existência de uma rasura sem ressalvas, desde que não traga dúvidas sobre a autenticidade do escrito, também não trará nenhuma consequência processual relevante, constituindo mera irregularidade.

3.2. Nulidades processuais

O ato é nulo quando praticado sem a observância dos seus requisitos de validade. A nulidade não se confunde com a mera irregularidade, porque a esta não se carreia nenhuma sanção, ao passo que aquela poderá resultar na retirada da eficácia do ato processual. No entanto, ela também não se confunde com a inexistência, porque, mesmo as nulidades, no sistema processual civil, são, a partir de um certo momento, sanáveis. Tanto a nulidade quanto a inexistência, para deixarem de produzir efeitos, dependem de decisão judicial, mas a nulidade sana-se após um determinado tempo (o prazo máximo é o transcurso in albis do prazo para a ação rescisória), ao passo que a inexistência é insanável.

Não existem nulidades de pleno direito, no processo civil, o que quer dizer que mesmo o ato nulo produzirá efeitos e consequências processuais até que o juiz o declare nulo. Por isso, é preciso distinguir com precisão os conceitos de nulidade e ineficácia. A primeira é a invalidade do negócio jurídico que foi praticado sem a obediência dos requisitos essenciais. A imperfeição do ato que desobedeceu os requisitos formais impostos em lei o torna nulo. Sendo nulo, não significa que, desde logo, seja ineficaz, porque, enquanto a nulidade não for declarada, o ato continuará produzindo efeitos, como se válido fosse. Pode até acontecer que a nulidade não seja declarada nunca, e que o ato nulo continue sendo para sempre eficaz. Ela torna, pois, o ato processual suscetível de ser declarado ineficaz, mas não o torna ineficaz de plano, desde o momento em que é praticado, como ocorre com os atos nulos do direito substancial. Essa é a razão para que não se distinga, no processo civil, entre atos nulos e anuláveis.

A nulidade é vício que atinge apenas os atos judiciais e os de seus auxiliares. Os das partes não podem ser qualificados de nulos, senão impropriamente. Caso não preencham as exigências legais quanto à forma, ao modo, ao tempo e ao lugar em que praticados, não serão declarados nulos pelo juiz, mas este lhes negará o efeito que visavam produzir, sofrendo a parte as mesmas consequências processuais que adviriam se o ato não tivesse sido realizado.

Por exemplo, se a contestação não obedece os requisitos formais que a lei exige, ou se não é apresentada no tempo ou modo devidos, o juiz a considerará como não apresentada, e ela não produzirá os efeitos que dela se esperam. O juiz não considerará nula a contestação, mas revel o réu, como se ele não a tivesse apresentado. Se um recurso é interposto sem a observância dos requisitos impostos por lei, o juiz ou o tribunal o considerarão como não apresentado. A consequência não será a nulidade, mas a sua ineficácia, o que implicará preclusão ou trânsito em julgado da decisão.

O CPC não enumerou quais as nulidades que podem atingir os atos processuais. E seria temerário que o fizesse, pois haveria sempre o risco de que alguma pudesse ficar de fora. Em alguns dispositivos, no entanto, a lei comina expressamente a pena de nulidade ao ato que não respeita determinado requisito legal. São exemplos de nulidades cominadas aquela imposta pela não intervenção do Ministério Público, quando a sua participação é obrigatória, a falta de citação do réu (que, na verdade, é causa de inexistência e não propriamente de nulidade), a ausência de fundamentação das decisões judiciais e os atos decisórios praticados por juízo absolutamente incompetente.

Ao lado das nulidades expressamente cominadas, há aquelas não previstas em lei, mas decorrentes do sistema, como fruto da inobservância de algum requisito essencial.

3.3. Nulidades absolutas ou relativas

Nessas duas categorias podem ser classificadas as nulidades. Em ambas há inobservância da forma imposta por lei, mas nas absolutas a forma é destinada a resguardar interesses de ordem pública, ao passo que, na relativa, busca apenas a preservação dos interesses das próprias partes. Na nulidade absoluta, a exigência do respeito à forma é mais imperativa e cogente do que nas relativas.

A lei não fez distinção entre os dois tipos de nulidade, mas ela tornou-se indispensável para a melhor compreensão do sistema de invalidades processuais. A diferença principal entre eles não está nas consequências que produzem, pois ambos implicarão a ineficácia do ato viciado. Também não está na possibilidade de o defeito, em um determinado momento, ser sanado, porque tanto as nulidades absolutas quanto as relativas, se não declaradas a tempo, acabam sanando-se.

As duas principais diferenças consistem: a) na possibilidade de as nulidades absolutas serem conhecidas e decididas pelo juiz de ofício, enquanto as relativas só o serão se expressamente apontadas pela parte interessada. Se as primeiras podem ser conhecidas de ofício, com mais razão se arguidas pelas partes, mesmo por aquela que as tenha dado causa. Já a relativa só será conhecida se arguida pela parte que não a sua causadora, e que tenha interesse, tendo sofrido prejuízos em decorrência da imperfeição do ato; b) no fato de a nulidade absoluta não precluir quando não alegada no momento oportuno. Isso não significa inexistam limites temporais para a declaração de nulidade, uma vez que ela, em regra, não pode mais ser reconhecida depois do trânsito em julgado da sentença (já não pode ser reconhecida nem mesmo em grau de recurso especial ou extraordinário, pois a matéria teria de ter sido prequestionada). Há casos, ainda, em que a nulidade absoluta poderá ensejar até a propositura da ação rescisória. Mas existe um limite temporal máximo para a declaração da nulidade absoluta. Todavia, ele é muito mais extenso do que para as relativas, cujo reconhecimento depende de requerimento, formulado sob pena de preclusão.

A primeira diferença, portanto, entre os dois tipos de nulidade é que só a absoluta pode ser declarada de ofício. O juiz a declarará, independente de requerimento das partes. Se ele não perceber a nulidade, a parte poderá apontá-la, solicitando que a reconheça. A segunda diferença é que a nulidade absoluta não precluirá se não alegada na primeira oportunidade que a parte tiver no processo.

Uma última diferença é que o requerimento de declaração de nulidade relativa só pode ser feito por quem tenha legítimo interesse. Disso resulta que ela só pode ser arguida por quem tenha sofrido prejuízo em decorrência dela, diferente do que ocorre com a nulidade absoluta, que pode ser arguida mesmo que dela não resulte prejuízo às partes, até porque ela pode ser conhecida de ofício.

Nem sempre, porém, é fácil distinguir quais as nulidades absolutas e relativas. São absolutas as que resultam de infração à ordem pública. Quase todas as nulidades cominadas por lei são absolutas, embora não haja perfeita coincidência entre os conceitos, pois, além das nulidades absolutas cominadas, há as que resultam do sistema. São exemplos as que decorrem de atos praticados por juízo absolutamente incompetente, por juiz impedido, da ausência de intervenção de curador especial em favor de réu revel citado por edital ou com hora certa, ou do Ministério Público quando a sua participação é necessária, entre outros. Nesta última, tem-se reconhecido que a nulidade não será declarada se a parte em razão da qual o Ministério Público não haja intervindo não tiver sofrido prejuízo. Nesse sentido: “Não se declara nulidade, por falta de audiência de MP, se o interesse dos menores se acha preservado, posto que vitoriosos na demanda” (STJ, 3ª Turma, REsp 26.898-2, rel. Min. Dias Trindade). Trata-se, pois, de hipótese de nulidade absoluta, mas que não se declara sem prejuízo. São exemplos de nulidade relativa as dos atos decisórios praticados por juízo incompetente, quando se tratar de caso de incompetência relativa, ou por juiz suspeito. Parece-nos que também deva ser incluída nessa categoria a falta de designação da audiência do CPC, art. 331.

Não havendo critérios legais para distinguir a nulidade absoluta da relativa, e não sendo fácil, às vezes, identificar quando a forma é imposta em virtude de interesse público ou das partes, cumpre à doutrina e à jurisprudência manifestar-se sobre a classificação das nulidades em cada caso.

3.4. A instrumentalidade das formas

Seja qual for o tipo de nulidade — absoluta ou relativa —, o juiz considerará válido o ato, e não lhe retirará a eficácia, se ele, realizado de outro modo, alcançar a finalidade (CPC, art. 244).

Trata-se de aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. O processo civil não é um fim em si mesmo, mas o instrumento pelo qual se faz valer o direito substancial das partes. A forma não é um escopo, mas uma garantia de que o processo terá regular processamento até chegar ao provimento final. Ora, se assim é, a sua não observância não trará maiores consequências, se o ato atingir a finalidade para a qual estava destinado.

O princípio da instrumentalidade das formas não deve ser aplicado apenas às hipóteses de nulidade relativa, mas também às absolutas. Por exemplo, a citação não será invalidada se atingir a sua finalidade, permitindo que o réu compareça aos autos e ofereça a sua resposta.

O art. 244 faz uma ressalva, ao dizer que o juiz considerará válido o ato praticado em desconformidade com o determinado em lei, desde que esta não prescreva a nulidade. Hoje, porém, admite-se que, mesmo quando haja tal prescrição, não se declara a nulidade se o ato atingiu o fim objetivado. Por isso, se do ato não adveio nenhum prejuízo, seja para as partes, seja para o desenvolvimento do processo, não haverá razão para declarar a sua nulidade.

Oportuno fazer algumas considerações a respeito do prejuízo. Tanto para a nulidade absoluta quanto para a relativa, é preciso que haja prejuízo para a declaração de invalidade, sob pena de ofensa ao princípio da instrumentalidade das formas e do próprio processo.

Mas há uma diferença: a nulidade relativa só pode ser arguida se houver prejuízo para a parte, isto é, se, em decorrência do vício, uma consequência negativa puder advir para a parte que não foi a causadora do problema. Na nulidade absoluta, será declarada a invalidade se houver prejuízo para as partes (mesmo que para a própria causadora do problema), para o desenvolvimento do processo e para a aplicação da jurisdição.

Exemplo de aplicação dessa regra é o de erro no procedimento, matéria de ordem pública, que não fica à escolha das partes. Se o autor propuser a ação com o procedimento errado, deverá o juiz, de ofício, determinar a correção. Mas, se não o fizer, e o processo prosseguir com o procedimento equivocado, só haverá nulidade se houver prejuízo. Assim, se o procedimento era o sumário, e o processo seguiu pelo ordinário, o juiz não declarará a invalidade do processo, porque nenhum prejuízo terá havido. Poder-se-ia alegar que o procedimento ordinário tornou mais demorado o desfecho do processo, mas mais demorado ainda será declará-lo nulo. Se o processo seguiu pelo sumário, quando o procedimento deveria ser o ordinário, só deverá ser declarada a nulidade se ficar demonstrado que as partes sofreram algum prejuízo, até porque nos processos de procedimento sumário a cognição também é plena, sendo integralmente observado o princípio do contraditório.

3.5. As nulidades e a interdependência dos atos processuais — o efeito expansivo das nulidades

O CPC, art. 248, traz norma preciosa sobre a repercussão das declarações de nulidade de um ato processual, sobre o resto do processo, cujos atos são inter-relacionados. Estabelece que, “anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes”.

Esse dispositivo contém várias regras fundamentais a respeito da repercussão da declaração de nulidade dos atos processuais e quanto as suas consequências sobre os outros atos (efeito expansivo). Em primeiro lugar, a nulidade de um ato processual não pode atingir os atos que lhe sejam antecedentes, mas só os subsequentes. A razão é evidente: uma nulidade posterior não pode atingir ato processual perfeito anterior. A segunda regra é que a nulidade de um ato só atingirá os atos posteriores que dele sejam dependentes.

O processo tem várias fases e pode ser dividido, por assim dizer, em setores, cada qual composto por atos que se inter-relacionam e são dependentes uns dos outros.

Quando o juiz declara a nulidade de um ato processual, é preciso que ele verifique sobre quais atos subsequentes essa nulidade tem repercussão. É possível que a nulidade de um ato repercuta sobre todos eles. A nulidade do primeiro implicará a dos demais. Se a citação do réu foi nula, e ele não compareceu, todos os atos processuais subsequentes são nulos, porque a citação é o ato que torna completa a relação processual. Se inválida, a própria relação processual torna-se viciada.

Mas há determinados atos processuais que podem ser isolados, ou cuja nulidade só repercutirá em um determinado setor do processo, sem consequências para os outros. Se a intimação do autor para manifestar-se sobre um incidente, como a impugnação ao valor da causa, foi nula, só os atos subsequentes relacionados a ela é que perderam a eficácia; se houve a nomeação de um perito impedido, somente os atos relacionados à prova pericial serão invalidados.

A terceira regra sobre a expansividade das nulidades contida no art. 248 é a de que a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes. Essa hipótese refere-se aos chamados atos processuais complexos, como são, por exemplo, as audiências. Nelas, em uma mesma ocasião, são praticados diversos atos processuais distintos. Pode ocorrer que eles sejam independentes um do outro. Se o forem, a nulidade de um não prejudicará os demais. Por exemplo, na audiência do CPC, art. 331, o juiz profere várias decisões: saneia o processo, fixa os pontos controvertidos e decide sobre as provas. Eventual nulidade de uma delas não prejudicará as demais. Mas é preciso que as decisões sejam independentes entre si, isto é, que a invalidade de uma não repercuta sobre a outra.

Para que não restem dúvidas sobre qual a repercussão da declaração da nulidade de um ato sobre os demais, o CPC, art. 249, estabelece que “O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados”.

3.6. A regularização do processo — modos de superar os vícios

Se a nulidade é relativa, o vício estará sanado se a parte a quem incumbia alegá-lo não o fizer na primeira oportunidade. Trata-se do fenômeno denominado convalidação. A rigor, ela atingirá mesmo as nulidades absolutas, quando não for mais possível alegá-las. Para que tal ocorra, como já ressaltado anteriormente, é preciso o transcurso in albis do prazo para o ajuizamento da ação rescisória.

A outra forma de superar a nulidade é fazer com que o vício seja sanado, o que, em regra, ocorre com a repetição do ato realizado de forma inválida, ou com a realização do ato omitido. Se a audiência restar inválida porque as partes não foram intimadas, a solução será repeti-la, agora com a intimação prévia; se o processo for nulo por falta da intervenção do Ministério Público, a solução será determinar a abertura de vista ao parquet, e repetir os atos processuais dos quais ele deveria ter participado e não participou, daí advindo prejuízo.

3.7. Atos processuais inexistentes

No item dedicado aos pressupostos processuais fez-se alusão àqueles cuja observância é necessária para a própria existência do processo. Foi mencionado que a inexistência decorrente da sua não observância só pode ser jurídica, e não propriamente fática. A inexistência jurídica atinge o ato processual que contém um vício de tal gravidade que não só poderá ser declarado ineficaz, como não se sanará, em nenhuma hipótese, nem mesmo com o transcurso do tempo. Tanto o reconhecimento da nulidade quanto da inexistência do ato processual dependerão de declaração judicial. A diferença entre eles é que a nulidade, ainda que absoluta, poderá sanar-se, sendo o prazo máximo o do ajuizamento da ação rescisória. Uma sentença proferida em processo no qual o réu não foi citado materialmente existe. Por isso, pode produzir efeitos. Mas o réu pode, a qualquer tempo, ajuizar ação declaratória de inexistência, o que retirará da sentença toda a sua eficácia.

Os pressupostos processuais de existência foram enumerados no capítulo próprio.

1 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 2, p. 549.

2 Theotonio Negrão, Código de Processo Civil anotado, notas ao art. 181.

3 Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 390.

capítulo III

DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS

1. INTRODUÇÃO

Dentro do título dos atos processuais (Título V do Livro I), há um capítulo dedicado às formas de comunicação (Capítulo IV). Ele é dividido em quatro seções: as duas primeiras tratam dos atos de comunicação e colaboração entre juízes. As duas últimas, dos meios de comunicação entre o juízo e as partes. A Seção III trata da citação, e a IV, das intimações.

Aqui serão tratadas as duas primeiras seções. As citações e intimações, dada a sua importância, serão estudadas em capítulos autônomos.

Para o bom exercício da função jurisdicional, há a necessidade de cooperação entre os juízos. A razão é evidente: a jurisdição de um país está limitada ao seu próprio território, e, dentro deste, dada a multiplicidade de órgãos judiciários, há uma distribuição de competência. Existem, portanto, limites ao exercício da jurisdição e da competência. Pode ocorrer que o cumprimento das determinações judiciais ou a prática de determinado ato exija a participação de outro órgão judiciário, que não aquele em que corre o processo. Se o ato processual há de ser praticado, ou a ordem judicial cumprida, fora dos limites da competência ou da jurisdição de determinado órgão judiciário, torna-se necessária a cooperação de outro juízo.

Para tanto, o CPC instituiu o sistema de cartas. Foram três os tipos previstos no art. 201: a carta de ordem, a carta rogatória e a carta precatória.

A utilização de cada uma delas variará de acordo com o órgão para o qual for dirigida a solicitação. Quando se destinar a um juiz subordinado ao tribunal que a emitiu, será chamada de carta de ordem; quando destinada à autoridade judiciária estrangeira, carta rogatória; e, nos demais casos, carta precatória.

A carta é o comunicado de um órgão judicial a outro, do qual se espera colaboração para a prática de um determinado ato ou cumprimento de uma ordem.

A carta de ordem contém uma determinação do tribunal a um órgão judicial que lhe é hierarquicamente subordinado. A precatória contém uma solicitação de um órgão a outro, que não lhe é subordinado. E a rogatória é a solicitação feita a um órgão judiciário de outro país.

2. CARTA ROGATÓRIA

É o pedido dirigido ao órgão jurisdicional de um outro país de colaboração na prática de um determinado ato processual.

A admissibilidade e o cumprimento das rogatórias devem respeitar o disposto nas convenções internacionais (Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, realizada no Panamá, em 1975, e aprovada pelo Decreto Legislativo n. 61, de 19-4-1995, e o Protocolo Adicional à Convenção Internacional sobre Cartas Rogatórias, celebrado em Montevidéu, em 8-5-1979, e aprovado pelo Decreto n. 2.022, de 7-10-1996).

As rogatórias são utilizadas para atos de comunicação processual e relacionados à instrução do processo. Não se prestam para cumprimento de atos de constrição judicial. Se esta for necessária, nada restará a fazer senão requerer a homologação da sentença brasileira no país em que a constrição deve ser feita, para só então postulá-la.

As rogatórias vindas do exterior para cumprimento no Brasil devem receber o exequatur do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da CF, art. 105, I. A concessão daquele deverá obedecer ao disposto no Regimento Interno do STF, de acordo com o CPC, art. 211.

3. CARTA DE ORDEM

São determinações dirigidas por um tribunal a um órgão judiciário que lhe é subordinado. Tem esse nome porque, ao contrário do que ocorre nas demais espécies de carta, a cooperação do juízo ao qual ela é destinada não é propriamente solicitada, mas determinada.

Só aos tribunais é dado emiti-las, pois aos juízos de primeiro grau não há nenhum órgão judiciário que lhes seja subordinado.

Há duas hipóteses específicas em que se costuma expedir carta de ordem: para a colheita de provas para instrução da ação rescisória (CPC, art. 492) e para os atos de execução, nos processos de competência originária dos tribunais (CPC, art. 575).

Mesmo nas ações que não sejam de competência dos tribunais, é possível haver a expedição de carta de ordem para que o juiz, por exemplo, colha alguma prova que o tribunal entenda relevante. Embora ela contenha uma determinação ao órgão destinatário, este poderá recusar-se a cumpri-la, nas situações do CPC, art. 209.

4. CARTA PRECATÓRIA

Ato de cooperação entre órgãos judiciais que não têm entre si relação de subordinação; é a forma mais comum de comunicação entre juízos.

Aquele que formula a solicitação é denominado juízo deprecante, e o que a recebe, juízo deprecado. A utilização da precatória é feita entre todos os tipos de juízos, integrantes ou não da mesma justiça, pertencentes ou não à mesma unidade da Federação, do mesmo grau ou não de jurisdição, desde que não tenham entre si relação de subordinação.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça jamais expedem cartas precatórias, porque todos os demais órgãos judiciários do País lhes são subordinados, de maneira que qualquer ato de cooperação que se faça necessário será requisitado por eles por meio de carta de ordem.

São três os tipos de atos praticados por meio de cartas precatórias. Há os de mera comunicação processual, como as citações e as intimações pessoais às pessoas que residem em outras comarcas. A citação não é feita pela imprensa oficial, mas pessoalmente ao réu ou ao seu representante, com poderes para recebê-la. Pode o autor optar pela citação pelo correio, o que tornará desnecessária a expedição de carta precatória. Mas, se ele preferir que seja feita por mandado ao réu de outra comarca, será necessária a expedição da carta, salvo se se tratar de comarca contígua, caso em que se admite a citação feita pelo próprio oficial de justiça do juízo em que tramita o processo.

As intimações são feitas, em regra, pela imprensa. Mas há situações em que deve ser realizada pessoalmente (por exemplo, ao autor, para dar andamento ao feito, em 48 horas, sob pena de extinção do processo). Se o intimado residir fora, haverá necessidade de expedição de carta, o que também ocorrerá para a realização de atividades probatórias em outra comarca. Não há como compelir as partes e as testemunhas residentes fora da comarca em que corre o processo a comparecer em juízo para serem ouvidas.

Tanto a parte como as testemunhas gozam do direito de ser ouvidas onde têm domicílio. Por isso, será expedida a carta precatória para ouvi-las, desde que residam fora.

A realização de prova pericial também pode ser deprecada, se a perícia versar sobre bem ou estiver relacionada a pessoa de outra comarca. Nesses casos, a nomeação de perito pelo próprio juízo em que tramita o processo pode tornar muito onerosa a realização da prova, por exigir que ele se desloque, muitas vezes para locais distantes. Além disso, é provável que um perito da comarca em que esteja situado o bem ou a pessoa esteja mais habilitado a realizar a prova, em face da proximidade com um ou outro.

Por fim, os atos de constrição judicial de bens ou pessoas que estejam em outra comarca serão sempre realizados por precatória. Essa regra aplica-se mesmo que as comarcas sejam contíguas, já que um oficial de justiça não pode praticar tais atos fora do âmbito de competência do juízo ao qual esteja vinculado. As penhoras, os arrestos, as buscas e apreensões e outros atos de natureza constritiva serão sempre deprecados, se tiverem de ser cumpridos em outra comarca. Nos processos de execução, além do arresto e da penhora, a avaliação e a hasta pública serão feitas na comarca em que os bens estiverem situados, o que se justifica porque os prováveis interessados na sua aquisição serão os moradores da comarca em que o bem estiver localizado.

Embora a carta precatória seja uma solicitação, é dever legal do juízo deprecado cooperar com o deprecante, cumprindo o que foi por ele solicitado. Todavia, há situações em que isso pode ser recusado, o que se dará em circunstâncias excepcionais, previstas no CPC, art. 209:

“I — quando não estiver revestida dos requisitos legais; II — quando carecer de competência, em razão da matéria ou da hierarquia; III — quando tiver dúvida acerca de sua autenticidade”.

O juízo deprecado restituirá a carta ao deprecante sem cumprimento, por meio de uma decisão fundamentada, na qual exporá as razões de sua recusa, que tem de estar baseada em uma das hipóteses acima enumeradas.

Compete ao juízo deprecante examinar as questões relacionadas ao ato processual cuja realização esteja sendo solicitada. Mas ao juízo deprecado é dado apreciar eventuais nulidades havidas no curso do cumprimento da precatória, que não estejam relacionadas à solicitação que veio do juízo de origem, mas sejam decorrentes de algo referente ao próprio juízo deprecado.

5. REQUISITOS GERAIS DAS CARTAS

O CPC, art. 202, enumera as exigências formais que devem ser atendidas na expedição das cartas, sejam elas de ordem, precatórias ou rogatórias. É preciso que elas indiquem os juízos de origem e destino. Como toda carta, as emitidas no processo devem indicar quem as remete e qual o destinatário, sob pena de não poderem chegar nem ser devolvidas. O segundo requisito é que venham acompanhadas da petição, do despacho do juiz e do instrumento do mandato conferido ao advogado. Esses os documentos essenciais que devem instruir todas as cartas. Mas poderão ser instruídas com outros, necessários para que o juízo deprecado possa bem realizar o ato solicitado. Também é preciso que a precatória faça menção ao ato processual que lhe constitui objeto. O juízo deprecado deve ater-se àquilo que foi solicitado, não tendo competência nem poderes para alterar o objeto da carta. Por fim, ela deve ser encerrada com a assinatura do juiz, o que lhe assegura autenticidade. As cartas precatória, rogatória e de ordem podem ser expedidas por meio eletrônico, situação em que a assinatura do juiz deve ser eletrônica, na forma da Lei n. 11.419/2006.

Os arts. 203 a 208 contêm outras exigências, válidas para as cartas a serem cumpridas em território nacional. Entre elas, destaca-se a necessidade de o juiz declarar o prazo dentro do qual os atos deverão ser cumpridos. Nas precatórias, como não há relação de subordinação, o juízo deprecado não está obrigado a cumprir o prazo, mas deve esforçar-se por fazê-lo.

O CPC, art. 204, estabelece uma característica essencial das cartas precatórias e de ordem: o seu caráter itinerante. Isso quer dizer que, se ela for remetida a um determinado juízo, mas ficar constatado que deveria ter sido a outro, não haverá necessidade de restituí-la ao juízo de origem, para que ele a reencaminhe. O próprio juízo deprecado a encaminhará ao outro juízo, comunicando o fato ao deprecante. Essa regra atende melhor aos princípios da celeridade e economia processual. Com as cartas de ordem deve haver um cuidado específico: verificar se o juízo para o qual está sendo remetida a carta também é subordinado ao tribunal que a expediu. Se for, não haverá problemas em dar à carta caráter itinerante. Mas, se não, deverá a carta de ordem ser restituída ao tribunal, para que ele a substitua por uma precatória. Os arts. 211 e 212 cuidam dos requisitos para cumprimento das rogatórias.

capítulo IV

DISTRIBUIÇÃO E REGISTRO

Estabelece o CPC, art. 263, que se considera proposta a ação, “tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”. Esse dispositivo deixa claro que, onde houver mais de uma vara, será necessário que a ação seja distribuída (CPC, art. 251), o que poderá ser feito livremente ou por dependência. A distribuição será livre quando a ação não tiver nenhuma relação com outra anteriormente ajuizada. E por dependência nas hipóteses do art. 253. São elas:

a) quando os feitos se relacionarem, por conexão ou continência, com outros já ajuizados. Isso se faz necessário para afastar o risco de decisões conflitantes. É preciso que as demandas corram juntas para que, ao final, seja proferida uma sentença comum. A reconvenção, as intervenções de terceiro e a ação declaratória incidental serão anotadas pelo distribuidor, por determinação do juiz;

b) se houver reiteração do pedido, em caso de extinção do processo sem resolução de mérito. Em princípio, a lei fazia referência apenas à extinção por desistência. A preocupação do legislador era evitar o que vinha acontecendo com bastante frequência, em especial naquelas ações em que havia pedido de tutela de urgência. Caso ela fosse indeferida, o autor desistia da demanda e propunha outra, distribuída a juízo diferente. E assim sucessivamente, até que obtivesse sucesso, na concessão da tutela pretendida. Para evitar condutas dessa natureza, que certamente redundavam em desprestígio da atividade jurisdicional, é que o legislador determinou que as distribuições, nesses casos, fossem feitas por dependência. E ele se mostrou cônscio de uma manobra usada com muita frequência: a de utilizar-se de litisconsortes, para dar a impressão de que houve alteração no polo ativo da demanda e de que não está ocorrendo reiteração do pedido. Ciente disso, o legislador determinou a dependência mesmo em caso de litisconsórcio. A aplicação do dispositivo pode defrontar-se com um problema prático: nem sempre os sistemas de distribuição implantados nos fóruns são hábeis para detectar a existência da reiteração, mormente quando haja litisconsortes. Mas, se a lei determina, nesses casos, a distribuição por dependência, a regra será de competência absoluta, cabendo ao juiz determinar, de ofício, a remessa ao juízo competente, caso a distribuição não tenha sido por dependência. O papel do réu, nessas situações, poderá ser de suma importância, cabendo-lhe apontar, quando não tiver sido detectada antes, a reiteração.

A Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, alterou a redação original do inciso II do art. 253, estendendo a distribuição por dependência a todas as hipóteses de reiteração, quando tenha havido extinção do processo sem resolução de mérito. Com isso, atendeu aos reclamos da doutrina, que via a possibilidade de burla ao dispositivo original, o qual só a determinava em caso de desistência da ação. Afinal, bastava que o autor, em vez de desistir, abandonasse o processo para obter a sua extinção e ajuizar nova demanda idêntica. A redação atual é clara: haverá distribuição por dependência não apenas no caso de reiteração após desistência, mas em todos os casos de extinção sem resolução de mérito. Isso evita a repetição indevida de demandas já extintas, em juízos diferentes, na tentativa de obter provimento jurisdicional diferente do anterior. A nova lei ainda estendeu a distribuição por dependência às hipóteses de alteração parcial dos réus da demanda.

A Lei n. 11.280/2006 acrescentou uma terceira hipótese de distribuição por dependência: “quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento” (art. 253, III). Esse inciso, além de dispensável, tem redação confusa. Se o processo anterior foi extinto sem julgamento de mérito, a repropositura deverá ser feita ao mesmo juízo, por força do inciso II. E se o processo anterior foi extinto com julgamento de mérito, haverá coisa julgada, e o novo processo inexoravelmente será extinto. Daí a desnecessidade de que tal inciso fosse acrescentado.

Há um caso, porém, em que se admitirá a propositura da demanda em juízo distinto: quando a primeira tiver sido aforada em juízo absolutamente incompetente, dela tendo o autor desistido antes que o juízo determinasse a redistribuição dos autos. Um juízo absolutamente incompetente não se torna prevento, e a nova demanda poderá ser aforada no juízo competente.

Uma outra observação merece ser feita a respeito desse dispositivo: ele menciona a reiteração do pedido, sem qualquer referência à causa de pedir. Isso implicaria a desnecessidade de que a ação anteriormente proposta e a nova fossem iguais, uma vez que poderiam ter causas de pedir completamente distintas, para que ainda assim o primeiro juízo fosse considerado prevento. Todavia, parece-nos que aqui também o legislador dixit minus quan voluit, pois só haverá prevenção se existir reiteração de demandas, com o mesmo pedido e iguais fundamentos.

Quando não estiverem presentes as hipóteses acima mencionadas, o juiz não admitirá a distribuição por dependência. Se o fizer, será incompetente para o julgamento da causa, pois haverá violação ao princípio do juiz natural.

É requisito indispensável para a distribuição da ação que a petição inicial venha acompanhada do instrumento de procuração (CPC, art. 254). Admitem-se, entretanto, três exceções a essa regra: a) quando o autor estiver postulando em causa própria, caso em que a procuração é desnecessária; b) quando a procuração estiver junta aos autos principais, no caso das ações cautelares incidentais. A regra aqui também pode ser aplicada ao avesso, ou seja, não será necessária a procuração nos autos principais, se ela já tiver sido juntada nas ações cautelares preparatórias; c) no caso de ajuizamento urgente de ação, necessário para evitar a prescrição ou decadência, cabendo ao autor regularizar a sua representação processual no prazo de quinze dias (CPC, art. 37).

A distribuição é feita de forma alternada entre juízes e escrivães, obedecendo à forma prevista nas leis de organização judiciária e nos regimentos internos dos tribunais. É necessário que seja observada a estrita igualdade, de forma que, se houver distribuição por dependência, haverá oportuna compensação.

Para garantir a lisura do procedimento, a lei processual faculta aos advogados e às partes a possibilidade de acompanhá-la, dado o seu caráter público.

Determina a lei, ainda, que o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, corrija o erro ou a falta de distribuição, compensando-a (CPC, art. 255).

Por fim, em caso de não recolhimento de custas, no prazo de trinta dias, haverá o cancelamento da distribuição (CPC, art. 257). Tem havido uma certa tolerância na aplicação desse dispositivo, exigindo-se que o juiz intime a parte para o recolhimento, para só então extinguir o processo. Também, se as custas forem recolhidas, ainda que após os trinta dias, não haverá razão para extinção do processo.

livro V

FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL

O Título VI do Livro I do CPC é dedicado ao estudo de três momentos fundamentais do processo: dos atos que lhe dão início, a partir dos quais se pode dizer que há processo pendente, daqueles que implicam sua paralisação temporária e retorno ao andamento normal e dos que lhe põem fim.

capítulo I

FORMAÇÃO DO PROCESSO

O CPC, art. 262, consagra o princípio da inércia do juiz e do impulso oficial: “O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.

1. PROPOSITURA DA DEMANDA

Entre os princípios fundamentais do processo civil está o da demanda, pelo qual o Poder Judiciário não prestará a tutela jurisdicional senão quando houver provocação das partes ou dos interessados (CPC, arts. 2º e 262). O Judiciário é inerte, e não dá início aos processos de ofício, sempre aguardando que a parte o requeira. Compete a ela e aos interessados delimitar os contornos da demanda, indicando ao juiz qual a sua pretensão e os fundamentos fáticos em que ela está embasada. Todos os tipos de processo têm o seu início condicionado à iniciativa da parte, inclusive os de jurisdição voluntária. As exceções são muito raras, como os processos de inventário, que podem ser abertos de ofício, ou de arrecadação de bens de ausente ou de bens que integram a herança jacente.

O ato que dá início ao processo é a propositura da demanda, que ocorre quando a petição inicial, elaborada pelo autor, deixa as suas mãos e é entregue ao Poder Judiciário. A partir daí, já existe um processo, embora a relação jurídica processual ainda não esteja completa, porque o réu ainda não foi citado. Nos termos do CPC, art. 263, considera-se proposta a ação tanto que a petição inicial seja despachada ou, onde houver mais de um vara, simplesmente distribuída. Nesse momento, porém, não se sabe ainda se o processo seguirá adiante ou não. A propositura da ação significa que a demanda deu entrada em juízo, mas não que o processo vai ter seguimento, nem que a relação jurídica vai tornar-se completa.

Após a propositura, o juiz verificará se a petição inicial está em termos ou não, e se o processo tem ou não condições de prosseguir, completando-se a relação jurídica processual. Cabe a ele, nesse passo, realizar um exame atento e minucioso da petição inicial, para verificar se ela preenche ou não os requisitos do CPC, arts. 282 e 283. Em caso negativo, se o problema puder ser solucionado, o juiz determinará que o autor a emende, corrigindo-lhe os vícios e juntando os documentos indispensáveis faltantes. Uma análise cuidadosa da petição inicial nesse momento é de suma importância, pois até então a relação jurídica processual não está completa, e a demanda ainda pode ser modificada sem maiores dificuldades pelo autor.

Se a petição inicial estiver em termos, o juiz determinará que o réu seja citado. Ao fazê-lo, ele estará dizendo, implicitamente, que a inicial está em termos, e que o processo pode seguir adiante, completando-se a relação jurídica processual. É por meio desse despacho que o juiz recebe a petição inicial e reconhece a sua aptidão para produzir uma série de efeitos jurídicos, inclusive o de ensejar a formação de uma relação jurídica processual completa.

Se o juiz verifica que ela não preenche os requisitos exigidos por lei e não é possível emendá-la, ou se o autor não cumpre a determinação judicial de correção dos vícios que contém, o juiz indefere a inicial e extingue o processo antes mesmo que a relação jurídica processual se torne completa, caso em que ele terá tido uma vida muito breve.

Há que distinguir, portanto, três momentos processuais distintos: o da propositura da ação, que ocorre assim que ela é distribuída; o do despacho do juiz que ordena a citação e recebe a petição inicial; e o momento em que o réu é efetivamente citado, passando a integrar a relação jurídica processual, que se completa.

Cada um deles é hábil para a produção de determinados efeitos jurídicoprocessuais. Desde a propositura da ação, considera-se que há processo pendente. A expressão “litispendência” tem sido usada pelos processualistas com mais de um significado. Em sentido literal, é a existência de lide pendente, o que se verifica desde a propositura da ação até o trânsito em julgado da decisão proferida. Durante todo esse iter, pode-se dizer que há lide pendente e, portanto, litispendência. Essa expressão, no entanto, é muitas vezes usada, até pelo CPC, como um efeito da existência da lide pendente, qual seja, a proibição de que outra lide idêntica seja ajuizada. A litispendência, assim, acaba sendo utilizada para designar a propositura de uma ação quando há outra idêntica em curso. Em sentido literal, de lide pendente, ela existe desde o momento em que a ação é proposta (CPC, art. 263), mas como impedimento para que outra ação idêntica seja proposta, é um efeito da citação válida (CPC, art. 219). Já existe ação pendente desde o momento em que a demanda é proposta, mas ela só produzirá o efeito de impedir que outra ação idêntica seja proposta a partir da citação válida.

São muitos os efeitos que decorrem da existência de lide pendente. Todavia, o legislador reservou à citação válida a aptidão para produzir as maiores consequências. É a partir dela que se torna prevento o juízo, que se perpetua a competência, que existe óbice para a propositura de outra ação idêntica, que se estabiliza a demanda, não se permitindo mais a alteração do pedido e da causa de pedir (salvo com o consentimento do réu), que se torna litigiosa a coisa, que se considera em fraude à execução a alienação de bens capaz de reduzir o devedor à insolvência e que se interrompe o curso dos prazos de prescrição e decadência.

Entretanto, da propositura resultam algumas consequências jurídicas de relevância. Desde então terá sido exercido o direito de demandar, e o autor terá acionado o poder-dever de o Judiciário examinar o seu pedido, para verificar se ele tem ou não condições de desencadear a formação de uma relação processual completa, ou se deve ser coartado de início.

Ela também tem grande relevância para a interrupção da prescrição e da decadência. A lei atribui a eficácia interruptiva à citação válida, mas determina a sua retroação à data do ajuizamento da ação. Há, aqui, um sistema misto de produção de efeitos, em que a lei atribui relevância para a interrupção dos prazos a dois atos distintos: à propositura da ação e à citação válida. A segunda é indispensável para que a interrupção se aperfeiçoe, mas é a primeira que vai fixar o momento em que isso ocorre.

Grandes e profundas divergências doutrinárias e jurisprudenciais existiram a respeito do momento em que se deve considerar proposta a ação, para fins de caracterização da alienação de bens em fraude à execução. O CPC, art. 593, I e II, estabelece que haverá a fraude no caso de alienação de bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real ou quando corria demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência. Da associação desse dispositivo com o art. 263, seria possível concluir que, desde o momento em que distribuída a ação, a alienação de bens pelo devedor, nas condições do art. 593, seria feita em fraude à execução. E essa sempre nos pareceu a melhor interpretação da lei.

No entanto, são inúmeras as decisões do Superior Tribunal de Justiça que atribuem à citação válida o momento inicial a partir do qual ficará caracterizada a alienação em fraude à execução, fundadas em que só a partir de então é que existe processo pendente para o réu. Ademais, a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça exige que se prove a má-fé do terceiro adquirente, o que pode ser feito pelo registro da penhora ou, se ainda não houver penhora, por qualquer outro meio, como o registro da citação, nas ações reais ou reipersecutórias, ou o protesto contra a alienação de bens.

O despacho do juiz que ordena a citação produz o efeito de tornar prevento o juízo, para as ações conexas, quando elas correrem no mesmo foro (comarca).

2. IMPULSO OFICIAL

O CPC, art. 262, além de consagrar o princípio da demanda, acolhe o do impulso oficial. O início do processo está condicionado à iniciativa do autor, mas, depois de iniciado, ele terá seguimento por impulso do próprio juiz. Grande número dos atos do processo depende de iniciativa das partes, não podendo o juiz supri-la. Ela tem numerosos ônus, e são relevantes as consequências do seu descumprimento. Mas o juiz não pode permitir que o processo fique paralisado. Por isso, deve aguardar os prazos concedidos a elas para que realizem os atos processuais. Cumpridos ou não, determinará o prosseguimento do processo, impondo as consequências negativas que do descumprimento advirão.

Se o ato do autor era indispensável para o prosseguimento do processo, a não realização implicará o seu abandono, devendo o juiz extingui-lo, se isso persistir mesmo após a sua intimação. A Súmula 240 do STJ poderá criar, neste passo, uma situação muito peculiar, ao proibir o juiz de extinguir o processo por abandono, sem requerimento do réu. A razão da súmula é o perigo de haver burla à regra de que, depois da citação do réu, o autor não pode desistir da ação senão com a sua concordância. Se ela não for dada, bastaria a ele abandonar o processo, levando à sua extinção, o que constituiria um modo indireto de obtenção daquilo que a lei veda. No entanto, a súmula pode gerar um impasse se o autor deixar de praticar um ato absolutamente indispensável para o prosseguimento do processo, e o réu não requerer a sua extinção. Por exemplo, torna-se irregular a representação processual do autor e ele, intimado, não a regulariza. O processo não pode prosseguir, mas, se o réu não requerer a extinção, ele ficará paralisado em cartório, aguardando a iniciativa das partes. A extinção só virá quando o processo estiver paralisado há mais de um ano (CPC, art. 267, II), caso em que o requerimento do réu torna-se dispensável.

São poucos os atos cuja realização é imprescindível para o prosseguimento do processo, e que podem levar à extinção por abandono: a falta de recolhimento das custas iniciais, de regularização da representação processual, de regularização da inicial, de providências necessárias para a citação do réu, de habilitação dos herdeiros, em caso de morte do autor. Os demais atos não são indispensáveis, e o processo pode prosseguir sem eles. Por exemplo, se foi requerida perícia e não foram recolhidos os honorários do perito, o juiz dispensará a prova. O mesmo ocorrerá se for arrolada uma testemunha, e a parte não fornecer os dados para localizá-la.

capítulo II

SUSPENSÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

A suspensão é a paralisação temporária do processo. Para que ela ocorra é preciso que se verifique uma das causas que impedem por algum tempo o curso normal do processo, mas que são superáveis. Se o obstáculo não for temporário, mas definitivo, não haverá suspensão, e sim extinção.

As causas suspensivas ora decorrem da própria lei, ora de determinação judicial, ora da vontade das partes. Algumas são gerais e aplicam-se a todos os tipos de processo, como as mencionadas no CPC, art. 265, I a III e V, outras são específicas do processo de conhecimento, como a do art. 265, IV, e outras do processo de execução, como as do CPC, art. 791, I e III.

Durante a suspensão do processo, não são praticados atos processuais, senão aqueles urgentes. Os atos que tenham sido praticados serão considerados ineficazes e terão de ser repetidos.

As hipóteses de suspensão do processo previstas no art. 265 são:

a) Morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou procurador.

A lei preocupou-se aqui com a regularidade da capacidade de ser parte, com a capacidade processual e com a capacidade postulatória, impedindo que o processo avance se uma delas estiver irregular.

Em caso de morte deve haver a sucessão pelo espólio ou pelos herdeiros (CPC, art. 43) ou habilitação (arts. 1.055 e s.), no prazo fixado pelo juiz. Equipara-se à morte a extinção da pessoa jurídica. Em caso de perda da capacidade processual ou de falecimento do advogado, em que passará a haver irregularidade na representação processual da parte, aplicar-se-á o art. 13, devendo o juiz fixar prazo para a regularização. Nessa hipótese, deve ser observado o disposto no CPC, art. 265, §§ 1º e 2º.

b) Convenção das partes.

A lei autoriza que o processo fique suspenso por conveniência das partes. É preciso que haja a concordância de ambas, caso em que o juiz não poderá indeferi-la. A suspensão perdurará pelo prazo requerido pelas partes, não podendo, no entanto, ultrapassar o período de seis meses. Mas ela não atingirá os prazos peremptórios que já estejam em curso. Portanto, não podem as partes, ainda que por convenção, suspender um prazo de resposta ou de interposição de recurso que já se tenha iniciado. Por isso, se houver prazo peremptório em curso, a suspensão só terá início depois que ele se findar.

c) Oposição de exceção ritual de incompetência do juízo e suspeição ou impedimento do juiz.

O procedimento das exceções vem tratado em capítulo próprio, no qual se examinou o termo inicial e final da suspensão.

d) Sentença de mérito que dependa do julgamento de um outro processo, ou de verificação de fato, ou da produção de certa prova, requisitada a outro juízo, ou ainda do julgamento de questão de estado objeto de declaração incidente.

No primeiro caso, haverá a prejudicialidade externa, e a suspensão é recomendada para evitar decisões conflitantes. Nos demais, o prosseguimento dependerá da verificação de algo referente ao próprio processo, mas que depende da colaboração de outro juízo, ou do julgamento de questão incidente, de cujo resultado depende o julgamento do mérito.

As cartas precatórias e rogatórias, expedidas para a colheita de provas, suspenderão o processo somente quando requeridas antes da decisão do saneamento, e desde que a prova nelas solicitada mostre-se imprescindível (CPC, art. 338).

e) Força maior, considerados como tal todos os fatos imprevistos e inevitáveis que constituam obstáculo para o regular andamento do processo, como as greves dos funcionários do Judiciário ou eventuais desastres naturais que impeçam temporariamente o funcionamento dos serviços forenses.

f) Demais casos previstos em lei.

O CPC, além das hipóteses do art. 265, estabelece diversas outras, em que há a suspensão do curso do processo. Entre elas podem ser citadas:

f1) As que decorrem da admissão de alguns casos de intervenção de terceiros. Como exemplo, podem-se mencionar a denunciação da lide e o chamamento ao processo, em que este ficará suspenso enquanto se procede à citação do interveniente, ou na oposição autônoma, na qual se permite a suspensão do processo principal por até noventa dias, para que ela alcance o mesmo estágio processual.

f2) Suspensão pela arguição de falsidade documental, que, nos termos do art. 394, suspende o processo principal. Na verdade, esta não constitui uma hipótese propriamente autônoma, haja vista que o incidente de falsidade tem a natureza de ação declaratória incidental, podendo ser incluído na situação genérica de suspensão do art. 265, IV, c.

f3) Suspensão em caso de dúvida quanto à sanidade mental do citando, prevista no art. 218 e parágrafos.

f4) Possibilidade de o juiz determinar a suspensão do processo (art. 110 do CPC), se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato delituoso que aguarda pronunciamento da justiça criminal. Mas só vale a pena fazê-lo se houver algum risco de decisão conflitante. Por exemplo, se no processo-crime estiver sendo discutida a existência do fato ou a autoria. Entretanto, se a questão discutida for a culpa, não há razão para a suspensão, porque a improcedência da ação penal não impede a postulação do ressarcimento na esfera cível.

Discute-se se a decretação da quebra ou a liquidação extrajudicial do réu seria causa para a suspensão do processo, pois que caberia ao credor habilitar o seu crédito no juízo universal. Se o processo for de execução, haverá suspensão, já que o crédito deverá ser habilitado no concurso de credores.

Se o processo for de conhecimento, porém, não há razão para que o juiz determine a suspensão, pois, para que o crédito seja habilitado, é preciso que ele seja primeiro reconhecido por sentença.

Dentre as hipóteses de suspensão previstas no art. 265, algumas há que são automáticas, isto é, que independem de declaração judicial: as decorrentes da morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, seu representante legal ou procurador; da convenção das partes, bastando que o acordo seja comunicado a juízo; da oposição das exceções rituais e da verificação do fato de força maior. Nesses casos, verificado o fato, o processo estará suspenso, independentemente de declaração judicial. Mas há aquelas hipóteses em que a suspensão não opera de pleno direito, devendo aguardar decisão judicial. São as previstas no CPC, art. 265, IV, que dependem de uma avaliação judicial quanto à conveniência ou não da suspensão.

Nos primeiros casos, a declaração judicial de suspensão terá eficácia ex tunc, retroagindo à data do fato. Nesta última hipótese, a eficácia será ex nunc.

O fim do prazo de suspensão também deverá ser declarado pelo juiz, salvo no caso de convenção entre as partes, quando o processo volta a correr automaticamente do primeiro dia útil após o término do prazo convencionado. Nas demais hipóteses, a suspensão cessará quando o juiz intimar as partes, comunicando-lhes que o processo retomará o seu curso.

capítulo III

EXTINÇÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

1. INTRODUÇÃO

O processo de conhecimento tem por objetivo a produção de um provimento jurisdicional que revista de certeza jurídica o direito que está sendo postulado. O autor tem uma pretensão em face do réu, mas ela ainda não está dotada de certeza jurídica bastante para desencadear os efeitos jurídicos satisfativos por ele pretendidos. É preciso então que ele submeta o seu direito à apreciação judicial, para que se possa dizer se tem ou não razão. Se o tiver, o juiz concederá ao autor o provimento postulado, que pode desde logo produzir os efeitos almejados, como ocorre com as sentenças declaratórias e constitutivas, ou permitir a abertura de uma fase de execução, na qual o credor buscará a satisfação material de seu direito.

São duas as espécies de sentença, ou acórdãos, que podem ser proferidas no processo de conhecimento: as que apreciam a pretensão formulada, seja em sentido afirmativo ou negativo, e que por isso são denominadas de mérito; e aquelas em que não foi possível, pelas mais variadas razões, apreciar a pretensão do autor em face do réu, que são as de extinção sem resolução de mérito. Nestas, o processo foi extinto, mas houve algum óbice que impediu o juiz de apreciar a pretensão formulada.

A resolução de mérito é o objetivo natural do processo de conhecimento, que terá atingido o seu fim e cumprido a sua meta. As sentenças terminativas, de extinção sem resolução de mérito, são anômalas, pois o processo foi encerrado sem ter cumprido a sua finalidade. O processo em que houve a apreciação do mérito foi bem-sucedido; aquele em que não houve, foi infrutífero.

2. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO

O CPC, art. 267, enumera as hipóteses em que isso ocorre.

a) Quando o juiz indeferir a petição inicial: a redação do inciso I foi infeliz, pois a causa da extinção do processo não é propriamente o indeferimento da inicial, e sim a razão que levou a esse indeferimento. Para que o juiz o tenha feito é porque ela não preencheu os requisitos exigidos por lei para o seu recebimento (art. 295). Se o vício que a petição inicial contiver for sanável, o juiz dará oportunidade para o autor proceder à correção, sob pena de indeferimento. Há, no entanto, duas hipóteses em que o juiz indefere a petição inicial, extinguindo o processo com julgamento de mérito: em razão de prescrição ou decadência. A decadência pode ser conhecida pelo juiz de ofício. A prescrição, por sua vez, pode ser pronunciada de ofício pelo juiz, conforme dispõe o art. 219, § 5º, do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.280/2006, que ainda revogou o art. 194 do Código Civil. Nessas circunstâncias, se o juiz constatar prescrição ou decadência, deverá declará-la desde logo, indeferindo a inicial e julgando o processo extinto, com resolução de mérito (CPC, art. 269, IV).

A expressão “indeferimento da inicial” deve ficar reservada para a hipótese em que o juiz põe fim ao processo sem ter havido a citação do réu. Depois dela, o uso da expressão torna-se impróprio. Isso não quer dizer que eventual vício ou inépcia da petição inicial não possam, mesmo após a contestação, ensejar a extinção do processo. Tem sido decidido que “a inépcia da inicial pode ser reconhecida mesmo depois da contestação” (STF, RT, 636/188). Entretanto, quando isso ocorrer, não haverá propriamente indeferimento da inicial, mas extinção do processo por falta de um pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do processo, qual seja, a aptidão da petição inicial.

Essa consideração é importante porque somente a sentença de indeferimento da inicial, quando objeto de apelação, pode ser reconsiderada pelo juiz, na forma do CPC, art. 296. Por sentença de indeferimento de inicial deve-se entender aquela em que o juiz nem sequer determinou a citação do réu.

b) Quando ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes: proposta a ação, o processo corre por impulso oficial. Mas pode ocorrer uma paralisação, que pode estender-se por longo tempo. Essa hipótese do inciso II é bastante rara, porque dificilmente o processo de conhecimento ficará tanto tempo paralisado, a não ser por um descuido do juiz, de seus auxiliares e das partes. O inciso III do art. 267 determina que, com trinta dias de paralisação, o autor deva ser intimado para dar andamento ao feito, sob pena de extinção. Por isso, é difícil que ele fique abandonado por um ano. Mas isso pode ocorrer se, passados trinta dias, o réu não requerer a extinção (Súmula 240 do STJ).

Tal como no inciso seguinte, a extinção só ocorrerá desde que verificadas duas condições: primeiro, que o processo não possa prosseguir, pela omissão quanto à prática de um ato que seja indispensável; segundo, que o autor seja intimado pessoalmente para dar andamento ao feito, em 48 horas, sob pena de extinção (CPC, art. 267, § 2º). Os processos de inventário e de execução, no entanto, podem permanecer no arquivo por tempo superior a um ano, sem que haja a extinção do processo.

c) Quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias: no capítulo dedicado à formação do processo e impulso oficial já se tratou dessa hipótese. Basta lembrar que o processo não pode ficar paralisado, e que incumbe ao autor tomar algumas providências que são imprescindíveis para o seu andamento. Se não o fizer, e o processo ficar paralisado por mais de trinta dias, o juiz determinará que ele seja intimado para dar andamento ao feito, em 48 horas, promovendo o ato ou diligência que lhe incumbe, sob pena de extinção do processo. A intimação que antecede a extinção deve ser pessoal, podendo ser feita por carta, mandado ou edital, se o autor estiver desaparecido. No entanto, o processo não será extinto sem que tenha havido prévio requerimento do réu, nos termos da Súmula 240 do STJ.

d) Quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo: há casos em que a falta de um pressuposto processual de validade ensejará a nulidade do processo, mas não a sua extinção. Por exemplo, é pressuposto de validade que o juízo seja competente. Se a demanda for proposta e correr perante juízo incompetente, constatado o vício, o processo será declarado nulo e remetido ao juízo competente, mas não extinto. O mesmo se dará se o processo for conduzido por juiz impedido.

Há outros pressupostos processuais cuja inobservância pode acarretar a extinção do processo, mas antes deve o juiz permitir a sua regularização. Por exemplo, se a capacidade processual ou a capacidade postulatória do autor estiverem irregulares, o processo será extinto, mas antes o juiz deve conceder um prazo para regularização (CPC, art. 13).

Todavia, há pressupostos processuais cuja ausência é insanável e levará irremediavelmente à extinção do processo. É o que ocorre, por exemplo, se um dos polos do processo for ocupado por quem não tem capacidade de ser parte. A falta de um pressuposto processual constitui matéria de ordem pública, devendo ser declarada de ofício pelo juiz a qualquer tempo e grau de jurisdição, exceto em recurso especial ou extraordinário, aos quais não se tem reconhecido efeito translativo.

e) Quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência e coisa julgada: esse inciso está abrangido pelo anterior, pois para a maioria da doutrina os três fenômenos mencionados constituem pressupostos processuais negativos. A perempção é a perda do direito de ação por aquele que, por três vezes anteriores, deu causa à extinção do processo por abandono. A litispendência e a coisa julgada são causas impeditivas para o prosseguimento do processo, porque pressupõem a existência de outra ação idêntica em andamento ou já transitada em julgado, respectivamente. Também as matérias elencadas nesse inciso podem ser conhecidas de ofício e a qualquer tempo nas instâncias ordinárias.

f) Quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual: a falta de uma das condições torna o autor carecedor da ação, o que constitui óbice inafastável para a obtenção de uma resposta de mérito. O juiz, antes de apreciar a pretensão do autor, deve analisar o preenchimento dos pressupostos processuais e das condições da ação, nessa ordem. A ausência de uns e outros implicará a extinção do processo sem resolução de mérito. Tal como a ausência dos pressupostos processuais, a das condições da ação constitui uma objeção processual, podendo ser alegada de ofício e a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Portanto, as matérias elencadas nos incisos IV, V e VI do art. 267 não estão sujeitas à preclusão.

g) Pela convenção de arbitragem: o art. 1º da Lei n. 9.307/96 estabelece que as pessoas capazes de contratar podem valer-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A existência da convenção de arbitragem sujeita a solução do litígio à decisão do árbitro, excluindo, destarte, a possibilidade de julgamento feito pelo Estado. A questão da constitucionalidade dessa exclusão ainda é discutida no Supremo Tribunal Federal. Somente os direitos disponíveis podem ser objeto de convenção de arbitragem.

h) Quando o autor desistir da ação: entre as causas mais comuns de extinção do processo sem julgamento de mérito está a desistência da ação, que não se confunde com a renúncia ao direito em que ela se funda. A desistência tem cunho estritamente processual, e não afeta o direito substancial do autor, que poderá retornar a juízo posteriormente, com a mesma demanda. Já a renúncia diz respeito ao próprio direito substancial subjacente e implica a extinção do processo com resolução de mérito (CPC, art. 269, V).

A desistência pode ser requerida a qualquer momento, enquanto não proferida a sentença de mérito. Depois desta, predomina o entendimento de que pode haver a desistência do recurso, mas não da ação. Nesse sentido: “A desistência da ação pressupõe não haver sido proferida, ainda, sentença de mérito, sendo que, contestada, requer o consentimento do réu” (STF, 2ª Turma, RE 163.976-1-MG).

De acordo com o CPC, art. 267, § 4º, depois de decorrido o prazo para resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, requerer a desistência. A redação desse dispositivo é infeliz, pois o que é relevante para verificar a necessidade ou não do consentimento do réu é ele já ter, ou não, apresentado resposta. Pode ocorrer que o réu não se tenha valido da totalidade do prazo de resposta e apresentado contestação antes de ele ter transcorrido na íntegra. A desistência dependerá do seu consentimento. Em contrapartida, pode ocorrer que o prazo de contestação tenha transcorrido na íntegra, in albis, e que o réu seja revel, caso em que a desistência independe do seu consentimento. Por isso, não é o transcurso do prazo de resposta que é relevante, mas a sua apresentação.

Justifica-se a necessidade de consentimento, pois a desistência não impede a repropositura da demanda. Por isso, é justo que ele, em determinadas circunstâncias, possa preferir o seguimento do processo, na busca de um resultado de mérito que ponha fim, de uma vez por todas, à lide, impedindo novas ações que versem sobre o mesmo assunto.

Pode haver desistência parcial do autor em relação a um dos litisconsortes no polo passivo, desde que não se trate de litisconsórcio necessário. Havendo a desistência parcial, aplica-se o CPC, art. 298, parágrafo único. Quando há vários réus, o prazo de contestação só começará a correr depois que todos estiverem citados (CPC, art. 241, III). Todavia, se houver desistência em relação a um deles, o prazo de resposta para os demais correrá da intimação da decisão que deferir a desistência, que muitas vezes terá de ser pessoal, quando os demais réus ainda não tiverem comparecido ao processo e constituído advogado.

Em caso de litisconsórcio, a desistência da ação dependerá do consentimento de todos os réus que já tiverem apresentado resposta. Mas se houve desistência apenas em relação a um deles, só este deverá consentir.

A discordância do réu quanto ao pedido de desistência há de ser fundamentada, não podendo ele opor-se injustificadamente. Há casos, por exemplo, em que ele o faz sob o argumento de que quer ser indenizado pelos honorários advocatícios que despendeu. Esse argumento, porém, não justifica a oposição, pois a sentença que homologa a desistência da ação e extingue o processo impõe ao autor a condenação na verba de sucumbência.

i) Quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal: há algumas ações que têm cunho personalíssimo e não se transmitem por força de sucessão. São exemplos as de separação judicial e divórcio, anulação de casamento, interdição (quando houver morte do interditando). As de alimentos decorrentes de parentesco deixaram de ser personalíssimas com o novo Código Civil.

j) Quando ocorrer confusão entre autor e réu: a confusão é um fenômeno que pode ocorrer em consequência de transmissão de bens ou direitos, por ato inter vivos ou causa mortis. Por exemplo, se o filho demanda o pai para a cobrança de uma dívida, e este vem a falecer, deixando-o como único herdeiro, a ação não poderá prosseguir. É preciso, porém, que o filho demandante seja o único herdeiro, pois, se houver mais filhos, a confusão será apenas parcial, não ensejando a extinção.

l) Nos demais casos prescritos no Código: são exemplos de extinção sem resolução de mérito, as hipóteses previstas no CPC arts. 47, parágrafo único, e 265, § 2º.

2.1. Consequências da extinção do processo sem resolução de mérito

Ela não atinge o direito substancial subjacente à ação e não faz coisa julgada material. Por isso, não impede a repropositura da demanda no futuro. É o que dispõe expressamente o CPC, art. 268, fazendo uma única ressalva: a extinção em decorrência das hipóteses do inciso V do art. 267 (perempção, litispendência e coisa julgada).

Entretanto, tendo havido extinção, a demanda não poderá ser simplesmente reproposta, nos mesmos termos da anterior, sem nenhuma alteração, seja no teor da inicial, seja nas circunstâncias que cercam o seu ajuizamento.

Vale aqui a lição de Nelson e Rosa Nery: “Como a sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito não faz coisa julgada material, a lide objeto daquele processo não foi julgada, razão pela qual pode ser reproposta a ação. A repropositura não é admitida de forma automática, devendo implementar-se o requisito faltante que ocasionou a extinção. Por exemplo: processo extinto por ilegitimidade de parte somente admite repropositura, se sobrevier circunstância que implemente essa condição da ação faltante no processo anterior. Do contrário, a repropositura pura e simples, sem essa observância, acarretaria nova extinção do processo sem julgamento de mérito por falta de interesse processual”[1].

A sentença de extinção sem resolução de mérito ainda produz outras consequências de suma relevância: a coisa que era objeto de discussão no processo deixa de ser litigiosa, de forma que a sua alienação não se dará mais em fraude à execução; o processo extinto não mais produzirá os efeitos da litispendência, uma vez que não haverá mais lide pendente.

Questão altamente controversa diz respeito aos efeitos interruptivos da prescrição, e sua permanência, após a extinção do processo sem resolução de mérito.

O entendimento predominante, na vigência do Código Civil de 1916, era de que, extinto o processo sem julgamento de mérito, a citação que nele se havia operado, ainda que válida, não tinha o condão de interrompê-la. A eficácia interruptiva da citação ficava sempre sujeita à condição resolutiva de que fosse proferida sentença terminativa. O argumento utilizado pela doutrina para sustentar esse entendimento era legal: o art. 175 do Código Civil estabelecia que “a prescrição não se interrompe com a citação nula por vício de forma, por circunducta, ou por se achar perempta a instância, ou a ação”.

Diante disso e do significado atribuído à expressão “perempção de instância” pelo Código Civil, concluía-se que o legislador civil havia preferido negar efeito interruptivo às citações que se operavam em processos extintos sem apreciação do mérito.

O novo Código Civil não contém dispositivo semelhante ao art. 175 do antigo, mas se limita a dizer que citação válida interrompe a prescrição, sem qualquer ressalva. Diante disso, parece-nos ter sido clara a intenção do legislador de manter a eficácia interruptiva da prescrição, mesmo que o processo seja extinto sem resolução de mérito.

A constituição do devedor em mora também permanecerá, mesmo após a extinção. E o juízo em que correu o processo extinto estará prevento para conhecer de ações idênticas que venham a ser reiteradas, diante do que dispõe o CPC, art. 253, II, que a nosso ver aplica-se não apenas às hipóteses de desistência, mas a todas aquelas em que o processo seja extinto sem resolução de mérito.

2.2. Extinção do processo e contraditório

As matérias constantes dos incisos IV, V e VI do art. 267 do CPC devem ser conhecidas de ofício e a qualquer tempo. Isso não é razão para que se deixe de observar o princípio do contraditório. Se o juiz verificar a existência de alguma razão que justifique a extinção do processo, deverá, antes de fazê-lo, ouvir o autor. Como acentua Cândido Dinamarco: “O juiz que, apercebendo-se de uma causa extintiva do processo, pronuncia logo a sentença que lhe põe fim, não deu ao autor a mínima oportunidade de discutir a matéria e eventualmente convencê-lo do contrário. Se ele manda que se manifeste o demandante, é possível que este tenha fundamentos capazes de desfazer a impressão inicial do juiz e assim evitar a extinção do processo. Isso é contraditório”[2].

3. DA RESOLUÇÃO DE MÉRITO

O CPC, art. 269, enumera em cinco incisos as hipóteses em que há resolução de mérito.

Dessas cinco hipóteses, apenas uma delas constitui verdadeira sentença de mérito, no sentido próprio da palavra. Sendo o mérito a pretensão formulada na inicial, ele só será verdadeiramente julgado quando o juiz proferir sentença acolhendo ou rejeitando o pedido do autor. Mas, além dessa, há outras hipóteses de resolução que a lei considera como sendo de mérito. Nelas, o juiz não aprecia propriamente a pretensão do autor, por isso que, só impropriamente, elas podem ser assim chamadas.

A lei considera essas hipóteses enumeradas nos incisos II a V do art. 269 como de sentenças de mérito, para disso extrair as consequências que são próprias apenas dos provimentos dessa espécie. Embora o juiz, ao proferi-las, não examine a pretensão do autor, sua sentença fica acobertada pela autoridade da coisa julgada material, o que impede que idêntica demanda venha a ser reproposta. Embora elas não sejam verdadeiras sentenças de mérito, produzem efeitos como se o fossem.

Além da hipótese de acolhimento ou rejeição do pedido do autor, haverá sentença de mérito quando:

a) O réu reconhecer a procedência do pedido. Atinge o próprio direito substancial que embasa a ação, incumbindo ao juiz apenas fiscalizar se ele preenche os requisitos formais exigidos por lei, se foi praticado por quem tinha poderes para fazê-lo e se versa sobre direito ou interesse disponível. Preenchidos os requisitos, o juiz acolherá o pedido do autor sem maiores delongas, sendo desnecessário em sua sentença tecer outras considerações sobre o direito que estava sub judice.

b) As partes transigirem. A transação é negócio jurídico civil, que extingue as obrigações, e pressupõe que as partes tenham feito concessões recíprocas. Desde o momento em que celebrada, ainda que extrajudicialmente, produz efeitos e não pode mais ser objeto de resilição unilateral. Feito o acordo, as partes não podem mais arrepender-se unilateralmente. O que pode haver é o arrependimento bilateral, caso em que cumprirá a elas celebrar um distrato, que nada mais é que outra transação, tendo por objeto o desfazimento da primeira. Portanto, não é a homologação judicial que gera a eficácia da transação. Ela serve apenas para pôr fim à fase cognitiva, permitindo ao juiz verificar se o acordo foi celebrado conforme os ditames legais e se versa sobre direito disponível.

Acontece, com frequência, que transação das partes seja levada a juízo para homologação, e, antes que o juiz profira a sentença terminativa, uma das partes compareça a juízo para retratar-se. Todavia, se a transação foi celebrada de maneira regular, não cabe mais o arrependimento, como ocorre em todo e qualquer negócio jurídico bilateral. Por isso, nada restará ao juiz senão homologá-la.

Para que a fase cognitiva seja extinta, é necessário que a transação verse sobre todo o objeto litigioso. Pode haver transação parcial, caso em que o processo prosseguirá para discussão daquela parte do objeto litigioso sobre a qual não se transigiu.

Os requisitos para a validade da transação são os da lei civil para todos os negócios jurídicos. Ela pode ser celebrada a qualquer tempo, mesmo depois de proferida sentença, e ainda que já se esteja em fase de execução. O trânsito em julgado da sentença apenas assegura que o direito discutido pertence a uma das partes, mas não impede que o titular transija sobre ele, desde que se trate de direito disponível. Celebrada a transação após a prolação da sentença, a situação jurídica posterior das partes será regida pelos termos do acordo, e não pelo que ficou decidido pelo juiz.

Como negócio jurídico civil que é, a transação dispensa a participação dos advogados. Ela não é ato processual, mas civil com efeitos no processo. Por isso, basta a vontade das partes para que ela se aperfeiçoe, ainda que elas não tenham capacidade postulatória. Nada impede que o juiz, na audiência, tente conciliar as partes, mesmo que seus advogados não estejam presentes.

A transação não está limitada ao objeto do litígio, podendo ter uma abrangência maior que ele. O juiz não poderá recusar a homologação, alegando que ele ultrapassa o âmbito da discussão sub judice.

c) O juiz pronunciar a decadência ou a prescrição. Só impropriamente a sentença que acolhe uma dessas alegações pode ser considerada de mérito, porque, ao proferi-la, o juiz não aprecia a pretensão formulada pelo autor. A rigor, essa sentença deveria ser considerada meramente terminativa, já que o juiz põe fim à fase cognitiva sem apreciar o que foi pedido. Justifica-se, porém, a opção do legislador de considerá-la como tal, para evitar que a mesma demanda possa ser proposta novamente quando a prescrição e a decadência já tiverem sido reconhecidas e declaradas em processo anterior.

O curioso é que a decadência e a prescrição de direitos não patrimoniais, ou de direitos patrimoniais em favor dos absolutamente incapazes, devem ser declaradas de ofício pelo juiz, o que pode ensejar o indeferimento da petição inicial. Nesse caso, haverá uma sentença de indeferimento da inicial que resolve o processo com resolução de mérito, o que contraria o disposto no CPC, art. 267, I.

A distinção entre prescrição e decadência pertence ao direito substancial. Para espancar as intermináveis dúvidas sobre a natureza decadencial ou prescricional dos prazos estabelecidos em lei, o novo Código Civil usou uma fórmula que leva em consideração o local do Código em que o prazo foi mencionado. Esclarece Carlos Roberto Gonçalves que, “para distinguir os dois institutos, o novo Código Civil optou por uma fórmula que espanca qualquer dúvida. Prazos de prescrição são, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo de decadência todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial. Portanto, os prazos previstos em qualquer outro dispositivo (e não nos arts. 205 e 206) serão decadenciais”[3].

A prescrição e a decadência podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição (menos em embargos infringentes, que só podem ter por objeto a divergência no julgamento da apelação ou ação rescisória, e recurso especial ou extraordinário, que exigem prequestionamento). No entanto, se o réu não as alegar na contestação, que é a primeira oportunidade que terá para fazê-lo, incorrerá na sanção do CPC, art. 22.

d) O autor renunciar ao direito em que se funda a ação. A renúncia é ato unilateral do autor, que atinge o próprio direito substancial que embasa o pedido. O juiz extinguirá a fase cognitiva depois de verificar se ela obedeceu aos requisitos impostos por lei e se recaiu sobre direito disponível.

A renúncia é o contraposto do reconhecimento jurídico do pedido. A primeira é ato do autor, e o segundo, do réu. Ambos acarretarão extinção da fase cognitiva em virtude de disposição do direito material.

1 Nelson e Rosa Nery, Código de Processo Civil comentado, p. 681.

2 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, v. 3, p. 183.

3 Carlos Roberto Gonçalves, Principais inovações no Código Civil de 2002, p. 32.

livro VI

DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

capítulo I

TUTELA JURISDICIONAL E A POSSIBILIDADE DE SUA ANTECIPAÇÃO

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A possibilidade genérica de concessão de tutelas antecipadas foi introduzida no Brasil com a Lei n. 8.952/94, que deu nova redação ao art. 273 do CPC. O Código de Defesa do Consumidor, que antecedeu em quase quatro anos a reforma do art. 273, já havia previsto a possibilidade de antecipação, especificamente nas obrigações de fazer ou não fazer, no âmbito das relações de consumo (Lei n. 8.078/90, art. 84, § 3º).

Antes do Código do Consumidor e da nova redação do art. 273, havia a possibilidade, em hipóteses específicas previstas em lei, de concessão de tutelas antecipadas, em algumas ações de procedimento especial, como nas possessórias de força nova e nas de alimentos. Nelas, o juiz concedia, antes do momento oportuno, por meio de liminares, aquilo que era postulado pelo autor. Concedia, pois, uma tutela de urgência de cunho satisfativo, e não cautelar. Mas eram hipóteses específicas.

O que a nova redação do art. 273 trouxe de novidade foi a possibilidade generalizada de concessão de tutelas antecipadas em todos os processos de conhecimento. Se antes as situações em que havia tal possibilidade dependiam de expressa previsão de lei (numerus clausus) e do preenchimento de requisitos específicos (v.g., nas possessórias, esbulho, turbação ou ameaça há menos de anos e dia; nos alimentos provisórios, prova pré-constituída do dever alimentar), hoje a tutela antecipada pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento (numerus apertus), desde que preenchidos os requisitos gerais enumerados no CPC, art. 273.

As tutelas antecipadas genéricas inserem-se em um contexto amplo, de busca de maior efetividade do processo. Em especial a partir da década de 80, houve um grande movimento nesse sentido. No Brasil, ele resultou, entre outros, na Lei de Pequenas Causas e, posteriormente, dos Juizados Especiais e na tutela dos interesses difusos e coletivos, em especial pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor. Resultou também na criação de mecanismos processuais mais eficientes para a conquista da tutela específica das pretensões e na possibilidade de antecipação das tutelas nos processos de conhecimento.

Talvez o maior problema de que se acuse o Judiciário seja a sua morosidade. É inegável que muitas pessoas deixam de recorrer a ele, preferindo deixar insatisfeitas as suas pretensões e contida a sua litigiosidade, diante do temor de demandas judiciais intermináveis, que podem consumir o tempo, as economias e a boa vontade dos demandantes.

A distribuição dos ônus e prejuízos advindos do decurso do tempo não é, em regra, igualitária no processo. É o autor quem fica prejudicado, porque a demora no processo impossibilita que ele veja a sua pretensão apreciada e satisfeita em curto espaço de tempo. É notório que muitos réus utilizam-se da demora do processo, explorando-a como forma de minar a resistência do autor, a ponto de obrigá-lo, muitos vezes, a aceitar acordos desfavoráveis ou, o que é mais grave, a renunciar à busca da tutela jurisdicional. Isso se agrava porque nem sempre as partes têm as mesmas condições de suportar a demora. É frequente que réus se valham de sua poderosa condição econômica e busquem alongar ao máximo o desfecho do processo, tornando insustentável a situação do autor, que, mais fraco, não tem condições de suportar essa dilação.

A tutela antecipada conduz à possibilidade de uma melhor distribuição do ônus de suportar a demora na solução dos litígios. Se o juiz a concede, o autor se satisfará, ainda que provisoriamente, desde logo, em detrimento do réu, que passará a suportar os ônus da demora.

Essas considerações são de suma importância para que se possa bem compreender os requisitos autorizadores da concessão da medida e devem ser levadas em conta pelo juiz.

2. CONCEITO

Consiste na possibilidade de antecipação, total ou parcial, dos efeitos da própria sentença. Com isso, satisfaz-se provisoriamente a pretensão posta em juízo. Por seu intermédio, o juiz concede, antecipadamente, aquilo que está sendo pedido, embora ainda em caráter provisório.

Ao antecipar os efeitos da sentença, ela permite que o favorecido obtenha os mesmos benefícios que só adviriam com a sua prolação. Se o pedido era condenatório, a concessão de tutela antecipada permitirá ao autor dar início, desde logo, ao processo de execução, para exigir a quantia ou o bem que lhe foram provisoriamente atribuídos; se o pedido era declaratório ou constitutivo, ela permitirá ao autor beneficiar-se, desde logo, das consequências que da declaração, constituição ou desconstituição da relação jurídica resultariam. Por exemplo, se for ajuizada uma ação declaratória de inexigibilidade de um título de crédito, a antecipação trará ao autor os mesmos benefícios que só adviriam com a sentença definitiva, inclusive o de sustar ou cancelar o protesto do título em cartório.

Em suma, a concessão da tutela antecipada permite que o requerente obtenha agora um benefício que ele só receberia no futuro, com a prolação da sentença. Esse benefício lhe é atribuído em caráter provisório e em cognição superficial, pois o julgamento definitivo e exauriente só se fará no momento oportuno.

Muito se discutiu a respeito das diferenças entre a tutela antecipada e a cautelar. Ambas têm bastante em comum, pois constituem espécies do gênero tutela de urgência (ao menos a tutela antecipada concedida quando há risco de prejuízo irreparável. Há, porém, as que têm por causa o abuso de direito de defesa e a incontrovérsia, e que não podem ser propriamente qualificadas como tutelas de urgência), buscam afastar uma situação de perigo e são apreciadas em cognição não exauriente.

Todavia, elas diferem no modo pelo qual afastam a situação de perigo: a tutela cautelar não concede, antecipadamente, aquilo que foi pedido, mas busca resguardar e proteger a futura eficácia do provimento final. Ela não satisfaz a pretensão do autor, não é uma tutela de mérito. O que faz é proteger, resguardar e assegurar o provimento final.

O credor, temendo a insolvência do devedor que dilapida rapidamente o seu patrimônio, não pode aguardar o desfecho da ação de cobrança, e necessita uma tutela de urgência. A antecipada concederia a ele aquilo que está sendo pedido, o que lhe permitiria executar, desde logo, o seu crédito. A cautelar não satisfaria a pretensão do autor, mas consistiria em uma medida de proteção que asseguraria o resultado do provimento final. Seria tutela cautelar a concessão de um arresto, que impede o devedor de dilapidar o seu patrimônio em detrimento do credor, embora não permita que este promova de imediato a execução.

Há casos em que não é fácil distinguir se a tutela postulada é cautelar ou antecipatória; é que ficariam em uma espécie de zona cinzenta. Mas a distinção perdeu boa parte de sua importância, diante da expressa adoção da fungibilidade entre tutelas cautelares e antecipadas (CPC, art. 273, § 7º).

Não se confunde, ainda, a tutela com o julgamento antecipado. A primeira tem natureza provisória, e é dada com base em cognição superficial, contentando-se o juiz com a mera verossimilhança da pretensão alegada. O julgamento antecipado é definitivo, e o juiz prolata uma sentença fundada em cognição exauriente. Na tutela antecipada o juiz profere um juízo de probabilidade, ao passo que, no julgamento antecipado, um juízo de certeza.

3. PROCESSOS EM QUE CABE A ANTECIPAÇÃO

A tutela antecipada é própria do processo de conhecimento. Não é admitida no de execução, porque neste o titular do direito já tem os meios suficientes para torná-lo concreto. No de conhecimento, a concessão da tutela antecipada de natureza condenatória permite que o favorecido desde logo dê início à execução. Nesta, entretanto, nenhuma vantagem advirá com a concessão da medida, que, ademais, antecipa os efeitos da sentença de mérito, inexistente no processo de execução.

Também não cabe a antecipação da tutela em processos cautelares, porque neles o que se busca é a obtenção de mera proteção e resguardo do provimento. A satisfatividade das antecipações de tutela é incompatível com a natureza das cautelares.

Portanto, elas ficam restritas ao processo de conhecimento, mas podem ser concedidas seja qual for o tipo de procedimento a ser observado. Cabe a tutela antecipada tanto nos processos de procedimento comum, seja ele ordinário ou sumário, quanto nos de procedimento especial. Não há qualquer empecilho para a sua concessão no procedimento monitório, desde que tenha havido embargos, porque, a partir daí, será observado o procedimento ordinário. Do contrário, não haverá interesse para a concessão da tutela, já que, sem eles, o procedimento monitório converte-se, de pleno direito, em execução.

Existem algumas ações que são dotadas de tutela antecipada específica, que depende do preenchimento de requisitos próprios. É o caso das ações possessórias de força nova e das ações de alimentos de procedimento especial.

Em ambas, há a possibilidade de concessão de uma liminar, cuja natureza não é outra senão a de tutela antecipada. Ao concedê-la, o juiz satisfaz a pretensão formulada na inicial e antecipa aquilo que só outorgaria na sentença (ao deferir a liminar de reintegração de posse, por exemplo, ele já permite ao autor restituir-se desde logo na posse do bem, satisfazendo a sua pretensão. Ao conceder os alimentos provisórios, ele atribui ao autor o benefício que só seria devido com a sentença). Essas tutelas antecipadas especiais dependem do preenchimento de requisitos específicos, que não os do art. 273. A da liminar possessória depende da prova de que o autor tinha a posse e foi esbulhado há menos de ano e dia. A de alimentos provisórios depende de prova pré-constituída do parentesco.

Nessas ações, dotadas de liminares específicas, não cabem as tutelas antecipadas genéricas, que dependem do preenchimento dos requisitos do art. 273. Nas possessórias de força nova e nas ações de alimentos de procedimento especial, não é aplicável a tutela do art. 273, porque a lei já dota essas ações de uma tutela antecipada própria, com requisitos específicos.

Nada obsta, porém, a concessão de tutelas antecipadas nas ações possessórias de força velha e nas de alimentos de procedimento ordinário, porque essas não são dotadas de liminares próprias. Não desaparece a distinção entre possessórias de força nova e velha, porque os requisitos para a concessão da liminar nas primeiras são muito diferentes, e muito mais suaves, dos que nas segundas. Naquelas, a liminar independe de prova de perigo de prejuízo irreparável, que será indispensável para a concessão da tutela antecipada nestas.

É possível a antecipação de tutela, seja ela condenatória, constitutiva ou declaratória. Muito se discute sobre o cabimento nas declaratórias, havendo quem o negue, com o argumento de que toda declaração tem um caráter definitivo, incompatível com a provisoriedade da medida. Mas o que se antecipa são os efeitos da declaração e da constituição ou desconstituição da relação jurídica, são as consequências que, de uma coisa ou outra, adviriam somente com a sentença.

4. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA

São dois os dispositivos do CPC que tratam expressamente da tutela antecipada: o art. 273 e o art. 461, § 3º, sendo este específico para as ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer e não fazer.

As do art. 273 podem ser divididas em três grandes grupos, com requisitos próprios: as que são concedidas como tutelas de urgência, para afastar uma situação de perigo; as deferidas quando houver abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu; e as que tenham por objeto a parte incontroversa do pedido ou pedido incontroverso.

Em todas elas há requisitos comuns indispensáveis: a existência de requerimento do autor e a prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado.

Não se concede a tutela antecipada de ofício. O art. 273, caput, é expresso: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”.

A parte final da redação foi objeto de numerosas críticas dos processualistas, que viam uma certa contradição no uso das expressões “prova inequívoca” e “verossimilhança”, a primeira trazendo uma impressão de certeza, e a segunda, de mera probabilidade.

Todavia, a lei estabelece que o juiz faça um exame não da certeza do direito, mas da plausibilidade de sua existência, trazida pelos elementos que constam dos autos. A prova inequívoca não é do direito, pois, se tal já existisse, o caso seria de julgamento antecipado da lide. Esse requisito assemelha--se ao fumus boni juris, necessário para a concessão das tutelas cautelares, em que também a cognição do juiz é feita com base em mera probabilidade.

Costuma-se distinguir a exigência de verossimilhança das tutelas antecipadas do fumus boni juris das cautelares argumentando que, no exame do primeiro, o juiz deve ser mais rigoroso. A plausibilidade haveria de ser maior para a concessão da tutela antecipada do que para a cautelar. No entanto, fica muito difícil estabelecer uma linha divisória entre os dois níveis de plausibilidade. Ou o que se alega é verossímil e suficiente para a concessão de uma tutela de urgência, ou não. Essa linha de distinção torna-se ainda mais tênue diante da adoção da fungibilidade entre as tutelas de urgência.

Também é comum às duas primeiras espécies de antecipação a necessidade de respeito ao princípio da proporcionalidade. Quando o juiz concede a medida, ele o faz em caráter provisório, ciente de que a decisão poderá ser alterada ao final. Por isso, ao fazê-lo, deve medir as consequências negativas que resultarão do deferimento da antecipação, e as que decorrerão do indeferimento. Ou seja, deve sopesar as consequências que advirão de uma coisa ou outra. Se verificar que as consequências da concessão serão muito mais gravosas que as decorrentes do indeferimento, o juiz negará a medida. Do contrário, ele a concederá.

Além dos requisitos da verossimilhança e da obediência ao princípio da proporcionalidade, há um terceiro que é comum aos dois primeiros tipos de tutela antecipada acima mencionados: o de que a medida não seja concedida caso haja perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

A lei aqui se refere à irreversibilidade do provimento, e não das eventuais consequências fáticas ou econômicas. A tutela poderá acarretar prejuízos até irreparáveis. Trata-se do preço que se deve tributar ao acolhimento dessa providência. Não há impedimento em conceder uma tutela antecipada condenatória em favor do autor, ainda que haja risco de, cumprida a condenação e revertido o resultado, não ter ele condições econômicas de restituir as vantagens recebidas. Mas há alguns provimentos que, por sua natureza, são irreversíveis, como muitos relacionados com o direito de família. Não há como conceder uma antecipação de tutela em ações de estado, como a separação judicial, o divórcio, a anulação de casamento e a investigação de paternidade, porque os provimentos, nessas espécies de ação, não podem ser revertidos.

Esses três requisitos, como já ressaltado, são comuns à tutela antecipada de urgência e à que decorre do abuso do direito de defesa ou intuito protelatório do réu.

A primeira pressupõe um perigo de prejuízo irreparável. O requerente encontra-se em uma situação tal que não pode aguardar o desfecho do processo, sob pena de sofrer graves consequências. A concessão da medida serve para que seja evitado um dano, ou que ele persista, ou se agrave. Dano irreparável é aquele que não pode ser revertido, tenha ou não conteúdo patrimonial. Esse requisito é comum às tutelas cautelares.

A antecipação também será concedida em caso de abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatório. A técnica antecipatória nada mais é que uma forma de distribuição do ônus do tempo no processo, que não pode ser suportado exclusivamente pelo autor. Quando o juiz concede a medida, o réu passa a ter interesse em que o processo termine logo. Toda vez que ele perceber que os argumentos da defesa são, aparentemente, inconsistentes, pode haver a antecipação. Se a matéria for só de direito, e nada mais houver a demonstrar, o juiz já deverá proferir sentença. Às vezes, porém, há necessidade de produção de provas, e não é possível ainda passar ao julgamento, caso em que, se frágeis as alegações de defesa, concederá a antecipação.

Deve fazê-lo, ainda, quando constatar que o réu vem usando expedientes protelatórios para retardar o desfecho do processo. Como exemplos podem ser citados os pedidos de provas impertinentes, a demora para o cumprimento de determinações judiciais e a suscitação de incidentes processuais descabidos.

5. A TUTELA ANTECIPADA EM CASO DE INCONTROVÉRSIA

O § 6º do art. 273 do CPC foi introduzido pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, que entrou em vigor três meses após a sua publicação. Estabelece que “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. A redação não é das mais felizes, por trazer a falsa impressão de que a antecipação só cabe na hipótese de pedidos cumulados, em que um ou mais deles tenham ficado incontroversos. Mas não é assim: ainda que haja um único pedido, a medida poderá ser concedida se parte dele ficar incontroversa. Por exemplo, se o credor ajuiza uma demanda de cobrança, e o réu impugna apenas parte do débito, tornando o restante incontroverso, o autor pode pedir que o juiz antecipe a tutela em relação a essa parte.

Por incontrovérsia deve-se entender a ausência de impugnação: o autor afirma um fato, e o réu não o nega. Se este não apresenta contestação e deixa incontroversos todos os fatos alegados na inicial, será caso de julgamento antecipado (art. 330, II), salvo se a demanda for daquelas em que não se aplicam os efeitos da revelia. Mas, se apenas parte do pedido, ou um dos pedidos, em caso de cumulação, ficar incontroverso, e os demais forem controvertidos, o juiz não poderá desde logo proferir sentença. Poderá, entretanto, havendo requerimento, antecipar a tutela em favor do autor.

A razão para a concessão da medida, nessas hipóteses, é evidente: não há motivo para que o autor aguarde o julgamento final, que pode ser demorado, se parte do que ele pediu nem foi objeto de impugnação.

A nova sistemática, adotada pelo § 6º do art. 273, não foi ao ponto de permitir uma cisão do julgamento, autorizando o juiz a desmembrar a sentença em duas partes: a primeira, em que julga a parte incontroversa; e a segunda, e posterior, em que julga o restante. A sentença continua sendo única, e nela o juiz apreciará, em caráter definitivo, todos os pedidos formulados. No entanto, a pretensão incontroversa poderá ser atendida desde logo, por meio da concessão de tutela antecipada, que terá caráter provisório e deverá ser substituída, ao final, pela sentença.

Ao apreciar o pedido de antecipação o juiz terá de examinar, após uma leitura atenta das manifestações das partes, qual ou quais fatos ficaram incontroversos. E, em seguida, deverá verificar qual a repercussão dessa incontrovérsia sobre a(s) pretensão(ões) do autor, antecipando aquilo que, desde logo, possa ser atendido.

Quando há pedidos cumulados, pode ocorrer de um deles não ser impugnado. Para que o juiz antecipe a tutela, é preciso que verifique se essa pretensão guarda autonomia e independência em relação às demais, que não são incontroversas. Quando o pedido é único, e foi impugnado apenas em parte, o juiz concederá a medida se o objeto da pretensão puder ser acolhido parcialmente.

Para que haja a antecipação em caso de incontrovérsia, é necessário que se esteja diante de um pedido cuja não impugnação produza os efeitos da revelia. Há pedidos em que, mesmo não havendo impugnação, não se presume a veracidade dos fatos alegados na petição inicial (CPC, art. 320). Se isso ocorrer, não poderá haver a antecipação com fulcro na incontrovérsia.

Ao contrário do que ocorre com as hipóteses anteriores de antecipação, nesta não há necessidade de o provimento antecipado não ser irreversível. Mesmo que ele o seja, o juiz a concederá, porque, se o pedido é incontroverso, não há possibilidade de reversão na sentença. Como não houve impugnação ao pedido, é mínima a probabilidade de que aquilo que foi antecipado não seja reafirmado no julgamento.

Também não é necessário que haja perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, nem abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatório, porque esses são requisitos próprios das outras espécies de antecipação.

No entanto, há sempre necessidade de prova inequívoca da verossimilhança das alegações do autor na petição inicial. A presunção de veracidade dos fatos decorrente da revelia não é absoluta. O juiz não é obrigado a acolher o pedido, ainda que o réu não o impugne, se ele é inverossímil ou se contraria o senso comum. Por isso, mesmo em caso de incontrovérsia, o juiz concederá a antecipação se constatar a verossimilhança da pretensão.

6. TUTELA ANTECIPADA NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER

A tutela dessa espécie de obrigação vem tratada no CPC, art. 461, cujo § 3º estabelece expressamente a possibilidade de antecipação: “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu”.

Apesar das pequenas diferenças de redação, essa hipótese não é diversa daquelas tratadas no art. 273. Os requisitos são ligeiramente diferentes: a relevância do fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final, que se aproximam dos requisitos comuns às demais hipóteses, isto é, verossimilhança e perigo de prejuízo irreparável.

Não há razão para negar a concessão da medida nesse tipo de demanda, quando houver abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu, ou ainda em caso de incontrovérsia.

7. MOMENTO APROPRIADO PARA A CONCESSÃO

Não há um momento único, específico, para a concessão das tutelas antecipadas. No caso de perigo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, ela pode ser concedida a partir da propositura da demanda. Na petição inicial o autor formulará o requerimento, expondo ao juiz as razões pelas quais entende que a medida deva ser concedida. O juiz pode deferi-la de plano, se verificar ab initio o preenchimento dos seus requisitos. Poderá, no entanto, designar audiência de justificação. Embora não exista previsão legal nesse sentido, a não ser nas hipóteses do art. 461, o sistema legal de concessão de tutelas de urgência coaduna-se com essa possibilidade. Se for designada audiência de justificação, o juiz mandará citar o réu, passando a fluir o prazo de contestação a partir do momento em que este for intimado da decisão a respeito da medida.

Embora a tutela antecipada de urgência possa ser concedida inaudita altera parte, o juiz deverá fazê-lo apenas em situações excepcionais, quando o perigo for muito imediato e não puder aguardar a manifestação do réu. Do contrário, será sempre prudente ouvir primeiro o réu, que poderá trazer elementos outros que ajudem na formação de sua convicção.

Nas hipóteses de abuso do direito de defesa, manifesto intuito protelatório, ou incontrovérsia, só há a possibilidade de concessão da medida a partir da apresentação da defesa. Antes disso, o juiz não tem como saber se há abuso do réu e se algum dos pedidos ou parte deles terão ficado incontroversos.

Esses são os momentos iniciais, a partir dos quais poderá haver a antecipação. Mas nada impede que a medida seja requerida e concedida em fase processual posterior, pois pode acontecer que só ao longo do processo surjam os motivos autorizadores para a sua concessão. A situação de perigo pode apresentar-se em fase mais adiantada, da mesma forma que eventual intuito protelatório ou abuso do direito de defesa.

Nada impede, portanto, que a medida seja concedida em fases posteriores. Admite-se a possibilidade de antecipação mesmo que o processo já esteja em fase de sentença. A razão é evidente: contra ela ainda cabe recurso de apelação, que, em regra, tem efeito suspensivo. É fato notório que a sobrecarga de processos nos tribunais tem produzido uma demora excessiva no julgamento dos recursos. Se a apelação tiver efeito suspensivo, e apresentar-se uma situação de urgência, nada obsta que o juiz profira a sentença e ao mesmo tempo conceda a antecipação da tutela. Só haverá interesse para tanto se a apelação tiver efeito suspensivo. Do contrário, o autor poderá, desde logo, dar início à execução provisória, tornando-se despicienda a antecipação.

A concessão da medida na fase da sentença tem efeito equivalente ao de retirar de eventual recurso que contra ela possa ser interposto a sua eficácia suspensiva. Uma cautela, porém, deve orientar o juiz que a queira conceder nesse momento: ao fazê-lo, não deve apreciar o pedido de antecipação no bojo da própria sentença, mas por meio de decisão em separado. A razão é que, se ele o fizer, por força do princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais, trará graves dificuldades para a impugnação da decisão concessiva da medida. Como ela foi proferida no bojo da sentença, caberá apenas apelação, e esta não tem o condão de suspender o cumprimento da tutela antecipada. A apelação suspende o cumprimento da sentença, mas não o da antecipação, de forma que daí poderão advir graves prejuízos para o réu. Já, se a medida for concedida por decisão em separado, contra ela caberá o recurso de agravo de instrumento, com a possibilidade de requerimento de efeito suspensivo ao relator do recurso.

Tem-se admitido a possibilidade de concessão da medida mesmo após a prolação da sentença, se a situação de perigo for iminente, e tiver surgido nesse momento, havendo recurso com efeito suspensivo pendente de julgamento. Em casos assim, a decisão sobre a medida não caberá mais ao juiz da causa, mas ao relator do recurso.

A sentença que julgar procedente o pedido confirma a tutela antecipada concedida. Mesmo que contra essa sentença seja interposta apelação com efeito suspensivo, a antecipação manterá a sua eficácia até o julgamento final. A interposição do recurso suspende a eficácia da sentença, mas não a da antecipação, pois, se esta produzia efeitos antes mesmo da sentença que a confirmou, com maior razão continuará produzindo se já há julgamento favorável, ainda que pendente de recurso.

Já a sentença desfavorável torna sem efeito a antecipação, revogando a medida. Nem é necessário que o juiz o diga expressamente na sentença, sendo incompatível a sua manutenção com uma sentença desfavorável. Mesmo que contra esta seja interposto recurso com efeito suspensivo, a tutela antecipada estará revogada e terá perdido a sua eficácia.

Quem a postula é sempre o autor, pois é só ele quem formula pretensões. Há, no entanto, hipóteses raras em que se admite o requerimento pelo réu, mas apenas naquelas demandas em que lhe é lícito formular pretensões em face do autor, como nas ações dúplices. Se o réu pode fazer pedido contra o autor, também pode requerer que o juiz lhe antecipe o atendimento.

Com mais razão, admite-se o requerimento da tutela antecipada em reconvenção. Mas, nesse caso, não será propriamente o réu quem estará postulando a medida, mas o autor da reconvenção (que é réu da ação originária). Também se admite a antecipação em denunciação da lide, mas em hipóteses muito específicas. Ela serve para o exercício do direito de regresso. Ora, este só existirá se o pedido formulado contra o denunciante tiver sido acolhido. Por isso, para que haja antecipação da tutela do denunciante em face do denunciado, é preciso que tenha havido o mesmo em favor da parte contrária perante o denunciante. Por exemplo, se a vítima de um acidente de trânsito postula indenização contra o causador do acidente, e este faz a denunciação da lide contra a seguradora, só caberá antecipação de tutela na denunciação se tiver havido antecipação na lide principal.

8. A POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO, MODIFICAÇÃO E OS RECURSOS CABÍVEIS

De acordo com o disposto no CPC, art. 273, § 4º, a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Embora a lei não o diga expressamente, há uma ressalva quanto ao poder do juiz para fazê-lo: a revogação ou modificação pressupõe a vinda aos autos de elementos novos, que tenham alterado as circunstâncias originárias ou a convicção do juiz. Não basta a mudança de opinião deste, sem amparo em elementos novos trazidos aos autos. Daí a menção expressa à necessidade de a revogação ou modificação ser fundamentada, com a indicação dos elementos novos que a justificaram.

Contra a decisão que concede ou indefere a antecipação, caberá sempre recurso de agravo, que haverá de ser interposto sob a forma de instrumento. Não há interesse para a interposição de agravo retido, que só é decidido quando do julgamento da apelação. Quando houver recurso, o juiz poderá reconsiderar a sua decisão, sendo aí desnecessário que haja elementos novos. O agravo permite ao juiz retratar-se, sem necessidade de novos elementos.

Caso a medida seja concedida em favor do autor, o réu poderá requerer ao relator do agravo que lhe atribua efeito suspensivo, demonstrando a necessidade de sua concessão. Se a tutela for negada, o autor, ao agravar, poderá requerer a concessão de efeito ativo ao recurso, solicitando que o tribunal conceda a liminar que fora negada pelo juiz.

9. FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS CAUTELAR E ANTECIPADA

A Lei n. 10.444/2002, que acrescentou o § 7º ao art. 273, trouxe uma importante inovação. Estabelece: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Não se confundem as tutelas cautelar e antecipada, mas há casos em que não é fácil distingui-las. Profundas discussões doutrinárias surgiram a respeito da natureza de determinadas tutelas de urgências, bastando lembrar, como exemplo, as sustações de protesto, em relação às quais as opiniões eram divididas.

O novo dispositivo, que institui uma fungibilidade entre os dois tipos de tutela, veio em boa hora reduzir a necessidade de separá-las com precisão.

A noção de fungibilidade veio emprestada do direito material, que se refere a bens fungíveis como aqueles que podem ser substituídos por outros, do mesmo gênero e qualidade. É da essência do seu conceito a possibilidade de substituir uma coisa por outra ou de aceitar uma coisa no lugar da outra.

A lei processual faz uso do conceito de fungibilidade em alguns institutos. Para melhor compreendê-lo, é preciso lembrar que há uma regra de ouro do processo civil que deve ser sempre observada: a de que o juiz fica adstrito ao que foi pedido na petição inicial. Qualquer decisão que refoge a esses limites é qualificada como extra ou ultra petita, com as consequências negativas daí decorrentes.

A fungibilidade no processo civil refere-se sempre a duas ou mais coisas que constituam uma pretensão. Em tese, por força do princípio da adstrição ao pedido, postulada uma, o juiz não poderia conceder a outra, sob pena de sua decisão ser extra petita. Mas, quando elas são fungíveis entre si, a lei permite que, postulada uma, o juiz conceda outra, sem risco de nulidade ou vício da decisão.

Os três exemplos mais importantes de utilização do princípio da fungibilidade pela lei processual — o das ações possessórias, dos recursos e das cautelares — revelam algo que é comum a todos eles: uma dificuldade na distinção ou nas hipóteses de utilização dos institutos. Para afastá-la é que se recorre à fungibilidade.

A lei não traz critérios mais detalhados para distinguir esbulho, turbação e ameaça, e o legislador sabe que há casos que ficarão em uma zona cinzenta, sendo difícil fixar limites precisos que permitam distinguir uma coisa da outra. Para evitar maiores dificuldades, estabelece então a fungibilidade das ações possessórias, permitindo que o juiz conceda uma reintegração de posse, por exemplo, quando o autor pediu apenas a sua manutenção, sem que a sentença seja extra petita. O mesmo vale para os recursos: há casos de dúvida objetiva quanto à natureza do ato judicial praticado e, por conseguinte, quanto ao recurso apropriado. Para reduzir a necessidade de distinção precisa, o legislador vale-se do conceito da fungibilidade. E o mesmo, ainda, com as cautelares, sendo comuns as dúvidas sobre qual a tutela mais apropriada para resguardar o requerente de uma situação de perigo.

Alerta quanto às dificuldades que podem surgir para distinguir, em determinadas situações, a tutela antecipada da cautelar, o legislador criou a fungibilidade entre elas, permitindo a concessão de uma por outra, sem que haja risco de a decisão ser considerada extra petita.

É preciso compreender, porém, a exata extensão em que essa fungibilidade foi acolhida. A redação do § 7º do art. 273 pode trazer a impressão de que são limitadas as hipóteses de aplicação. Diz a lei que, se a título de antecipação de tutela, o autor requerer providência cautelar, o juiz a concederá. Tem-se a impressão de que a lei está-se referindo apenas a um eventual erro de denominação da medida postulada: se o requerente denominar de tutela antecipada aquilo que na verdade tem natureza cautelar, o juiz não se importará com a designação e concederá a medida postulada. Mas essa interpretação do dispositivo — que poderia ser sugerida pela sua redação — é muito pobre. Não havia necessidade de o legislador acrescentar um dispositivo para dizer que o juiz não deve importar-se com o nome que se dá aos requerimentos formulados pelas partes, mas sim com aquilo que se está postulando. O juiz conhece o direito, e o erro na designação das pretensões é, e sempre foi, irrelevante.

A abrangência do dispositivo é muito maior: permite que o juiz conceda uma tutela cautelar, se lhe parecer mais apropriada, apesar de o autor ter pedido uma tutela antecipada. Haverá, assim, a possibilidade de um descompasso entre a tutela pedida e a concedida. Não se tratará mais de um simples erro na denominação, mas da possibilidade de concessão de uma tutela de urgência diferente daquela que foi solicitada e que pareça mais apropriada ao juiz. E isso sem risco de que a medida seja considerada extra petita.

A lei dá agora ao juiz a possibilidade de examinar qual a tutela de urgência que lhe pareça mais apropriada sem ficar adstrito à que tenha sido requerida. Todavia, para conceder uma tutela em lugar de outra, é preciso que os requisitos daquela estejam preenchidos.

Outra restrição parece decorrer do CPC, art. 273, § 7º, pois ele menciona apenas a possibilidade de concessão de tutela cautelar quando houver pedido de antecipação. O reverso, isto é, a concessão da antecipação, quando foi postulada a tutela cautelar, não foi considerado expressamente.

Isso levou alguns intérpretes a considerar que a fungibilidade seria de mão única, o que se justificaria pelo fato de a tutela antecipatória ser mais gravosa do que a cautelar. Para eles, se foi pedida a tutela antecipada, que é o mais, o juiz poderia conceder uma cautelar, que é o menos. O contrário, porém, não poderia ocorrer. Mas essa concepção está equivocada. Não existe a fungibilidade de mão única, sendo de sua natureza que dois institutos fungíveis possam ser trocados, um pelo outro, sem distinção. Ninguém sustentará que a fungibilidade das possessórias permite que o juiz conceda uma manutenção de posse, quando postulada a reintegração, mas não o inverso, porque a reintegração é mais que a manutenção.

Ao instituir a fungibilidade, a lei quis atribuir ao juiz a possibilidade de decidir, entre duas ou mais pretensões, aquela cuja concessão será mais apropriada.

A fungibilidade das antecipações com as cautelares soma-se, agora, à das cautelares entre si, dando ao juiz uma ampla possibilidade de análise a respeito de qual a tutela de urgência mais adequada.

Há ainda outra novidade introduzida pelo mesmo dispositivo. Por força da fungibilidade, a lei permite que, solicitada a tutela antecipada no curso do processo, o juiz conceda a tutela cautelar, incidentemente, no próprio bojo do processo.

No processo de conhecimento, a concessão de tutelas cautelares dependia, ao menos em princípio, do ajuizamento de ações cautelares incidentais, no bojo das quais era possível solicitar a concessão de liminares. As novas regras trazem a possibilidade de a tutela cautelar ser concedida no processo de conhecimento, sem a necessidade do ajuizamento de ação cautelar incidente autônoma, o que certamente reduzirá a utilidade desta.

10. A EXECUÇÃO DAS TUTELAS ANTECIPADAS

Dispõe o CPC, art. 273, § 3º, que a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme a sua natureza, as normas previstas nos arts. 475-O, 461, §§ 4º e 5º e 461-A. A provisoriedade é uma característica fundamental das antecipações. Por isso, a sua efetivação será também sempre provisória.

Só haverá necessidade de executar a antecipação quando a tutela for condenatória. As declaratórias ou constitutivas dispensam execução. E, dentro das condenatórias, é preciso distinguir a condenação em dinheiro das que têm por objeto a entrega de coisa ou obrigações de fazer ou não fazer.

No caso de dinheiro, devem ser obedecidas as regras do CPC, art. 475-O. São três as regras básicas desse dispositivo: 1) a execução é provisória e ficará sem efeito sobrevindo sentença ou acórdão que altere a decisão; 2) em virtude dessa provisoriedade, as alienações de bens ou levantamentos de dinheiro dependem da prestação de caução; 3) o favorecido responderá objetivamente pelos danos que causar à parte contrária, em virtude da efetivação da medida, caso ela venha a ser posteriormente revertida. Os prejuízos serão liquidados no mesmo processo. A efetivação da tutela far-se-á paralelamente ao processo de conhecimento, que continua o seu curso (CPC, art. 273, § 5º). A execução será feita nos mesmos autos, podendo o juiz, para evitar tumulto processual, determinar a formação de um apenso, no qual se processa a execução provisória.

Se a antecipação for de tutela de obrigação de fazer ou não fazer, ou de entrega de coisa, seguir-se-ão as regras do art. 461. Entre elas, as que dispensam a execução para tornar efetiva a medida, já que agora são executivas lato sensu as ações que tenham por objeto a entrega de coisa ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

A lei também mune o juiz de poderes para tornar efetivo o cumprimento das tutelas específicas, conforme os §§ 4º e 5º do art. 461, e eles se aplicam às tutelas antecipadas.

capítulo II

PROCEDIMENTO

É o modo pelo qual os atos processuais encadeiam-se no tempo para atingir a sua finalidade. É preciso que os atos processuais sejam ordenados de uma maneira, e com uma lógica interna, que permita ao juiz emitir o provimento final. Todo procedimento começa com uma pretensão formulada por meio de uma petição inicial. É obrigatório que o réu seja chamado a integrar a relação processual, o que se faz por intermédio da citação, e que lhe seja dada oportunidade de oferecer resposta.

Depois, se necessário, será aberta a possibilidade de as partes produzirem as provas pertinentes para demostrar os fatos que sustentam as suas pretensões, e, ao final, o juiz, sopesando as alegações e provas por elas trazidas, deverá emitir o provimento jurisdicional.

Essa é, grosso modo, a estrutura fundamental do procedimento nos processos de conhecimento. Há, no entanto, possíveis variações sobre o modo pelos quais esses diversos atos vão-se sucedendo no tempo, conforme o tipo de procedimento observado. Como o processo é instrumento, há casos em que ele precisa amoldar-se ao tipo de pretensão formulada.

O CPC previu dois tipos fundamentais de procedimento: o comum e os especiais. O comum subdivide-se em ordinário e sumário, e os especiais, nos de jurisdição contenciosa e voluntária.

O procedimento comum ordinário vem tratado no CPC, arts. 282 a 466; o sumário, nos arts. 275 a 281. Os especiais de jurisdição contenciosa, nos arts. 890 a 1.071; e os de jurisdição voluntária, nos arts. 1.103 a 1.210.

O procedimento comum é supletivo em relação ao especial. A lei trata especificamente apenas daquelas ações que têm procedimento especial: a consignação em pagamento, a prestação de contas, o depósito, os inventários, as possessórias de força nova etc. As que não são expressamente tratadas como de procedimento especial seguem o comum. Por exemplo, a lei não cuida das ações de investigação de paternidade, nem das paulianas ou das imissões de posse. Mas isso porque tais demandas não têm procedimento especial, mas comum, que poderá ser sumário ou ordinário, conforme o valor da causa ou a matéria discutida.

Portanto, a primeira coisa que se deve analisar para apurar qual o procedimento adequado é se há previsão, para aquele tipo de processo, de um procedimento especial. Em caso afirmativo, dever-se-á observar o que determina a lei, respeitando-se as peculiaridades por ela impostas àquele procedimento; se não for especial, então ele será comum, cumprindo agora verificar se o ordinário ou o sumário, conforme o valor da causa e a matéria discutida.

O procedimento constitui matéria de ordem pública, não havendo opção das partes ou do juiz, que deve, de ofício, determinar a conversão de um a outro, procedendo-se às emendas necessárias à inicial quando tiver havido equívoco do autor. Todavia, se o erro passar despercebido pelo juiz, só haverá nulidade se dele tiver advindo prejuízo. Se as partes tiveram ampla possibilidade de manifestar-se e de produzir as provas necessárias para a demonstração de suas alegações, não se declarará a nulidade, sempre levando-se em consideração o princípio da instrumentalidade do processo.

Embora haja numerosas distinções entre os vários tipos de procedimento, há muitos pontos em comum entre todos eles. Os atos processuais estruturais, fundamentais em todos os tipos de procedimento — petição inicial, resposta do réu, fase instrutória e sentença —, são comuns a todas as espécies e vêm tratados no CPC, no título referente ao procedimento ordinário. Nos referentes ao sumário e aos especiais, o legislador só cuidou daquelas peculiaridades que os distinguem do ordinário.

Por isso, a aplicação das regras do procedimento ordinário é supletiva à dos demais: naquilo que não houver regras próprias, que constituam as particularidades dos procedimentos sumário e especial, aplicar-se-ão supletivamente as do procedimento ordinário.

capítulo III

PROCEDIMENTO SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

O sumário é uma das duas espécies de procedimento comum, ao lado do ordinário. Sua aplicação está limitada às hipóteses do CPC, art. 275, desde que não haja previsão de procedimento especial.

O que o caracteriza é uma maior concentração dos atos processuais, dispostos de maneira tal que, em princípio, o processo deve ter um desfecho mais breve que o ordinário. Ela revela-se pela maior proximidade temporal entre os sucessivos atos processuais e pela restrição à prática de determinados atos ou requerimentos que possam implicar delongas.

Isso não significa que a cognição não seja plena e exauriente. Todos os atos processuais estruturais dos procedimentos em geral —petição inicial, citação, resposta do réu, produção de provas e sentença — estão presentes no sumário, embora o momento processual de sua realização não seja o mesmo que no ordinário.

Como estabelece o CPC, art. 272, parágrafo único: “O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário”.

As normas específicas do sumário estão previstas nos arts. 275 a 281, e uma de suas características mais marcantes é que a maior parte dos atos processuais realiza-se durante as audiências. Há a previsão legal de duas delas: a primeira, na qual o juiz tentará a conciliação entre as partes e receberá a resposta do réu, decidindo sobre eventuais matérias preliminares, impugnação ao valor da causa, exceção de incompetência e sobre as provas a serem produzidas; e a segunda, que só se realizará se houver necessidade de colheita de provas orais, sendo, por isso, denominada audiência de instrução e julgamento.

São incompatíveis com a sumariedade do procedimento a reconvenção, a ação declaratória incidental e a maior parte das espécies de intervenção de terceiros. A necessidade de realização de prova técnica complexa pode ensejar a modificação do procedimento para o ordinário.

2. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE

A lei processual usa dois critérios distintos e independentes para a formulação das hipóteses de cabimento do sumário. São eles o valor da causa e a matéria discutida. De acordo com o art. 275 do CPC serão processadas pelo rito sumário as causas: a) cujo valor seja de até sessenta salários-mínimos; ou b) aquelas em que se discutem as matérias enumeradas no inciso II.

Mas o sumário é um dos tipos de procedimento comum dos processos de conhecimento. Para que ele seja adotado, é preciso, primeiramente, que se esteja diante de um processo de conhecimento, já que os de execução e cautelar têm procedimentos próprios. Também é necessário que não seja caso de procedimento especial, pois a adoção do comum é supletiva. É possível, portanto, que uma causa tenha valor inferior a sessenta salários-mínimos, mas não se processe pelo sumário, mas sim pelo especial, exigido por lei.

Sendo comum o procedimento, aí sim se deve verificar a presença das hipóteses dos incisos do art. 275.

Há ainda uma última ressalva: hoje existe a faculdade de o autor, preenchidos os requisitos, ajuizar a demanda perante o juizado especial cível, observando, com isso, o procedimento da Lei n. 9.099/95. É muito grande o campo de intersecção entre as hipóteses de cabimento do sumário e aquelas que permitem a utilização do juizado especial. Todas as demandas de valor até quarenta salários-mínimos e as enumeradas no art. 275, II, podem ser propostas no juizado (no federal, regido pela Lei n. 10.259, de 12-7-2001, e no da Fazenda Pública, tratada pela Lei n. 12.153/2009, o critério do valor da causa estende-se até sessenta salários-mínimos, o que coincide inteiramente com o sumário). Isso significa que, nas causas de competência do Juizado Comum (Lei n. 9.099/95), dada pelo valor de até quarenta salários-mínimos, haverá a opção entre se recorrer a ele, ou preferir-se o procedimento comum sumário, ressalvadas as restrições legais, enumeradas nos arts. 3º, § 2º, e 8º da Lei n. 9.099/95. A mesma possibilidade não existe em relação às causas de competência do Juizado Federal e do Juizado da Fazenda Pública, absoluta por força do art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.259/2001, e do art. 2º, § 4º, da Lei n. 12.153/2009.

Quando houver coincidência entre as hipóteses de admissibilidade, caberá ao autor escolher entre ajuizar a demanda pelo procedimento sumário, ou no juizado especial cível, pelo procedimento próprio.

2.1. O valor da causa (art. 275, I)

Por muitos anos, a lei processual estabeleceu como limite para a adoção do sumário o valor da causa de vinte salários-mínimos. Com a criação dos juizados especiais cíveis, cuja competência em razão do valor da causa vai até os quarenta (ou sessenta, no juizado federal), surgiu uma incoerência: o procedimento sumário, que é menos célere que o do juizado, ficava restrito a causas de menor valor.

A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, que entrou em vigor três meses após a sua publicação, solucionou a incoerência, elevando o teto para sessenta salários-mínimos (seria mais coerente se o tivesse elevado para limites ainda superiores, uma vez que a escolha pelo juizado especial federal pode estender-se até o mesmo valor).

O valor da causa deve ser fixado de acordo com as regras do CPC, arts. 259 e 260. O salário-mínimo, para fins de cálculo, deve ser o vigente na data da propositura da demanda, sendo irrelevantes as alterações posteriores (o valor da causa não é fixado em salários-mínimos, mas em moeda corrente. Para verificar a viabilidade da adoção do sumário, deve-se fazer um cálculo, convertendo-o em número de salários-mínimos).

Se o valor da causa estiver errado, o juiz determinará a correção de ofício. Se não o fizer, poderá o réu apresentar uma impugnação ao valor. Em ambos os casos, se a retificação fizer com que o valor ultrapasse o teto permitido, o procedimento será convertido ao ordinário (salvo se se tratar de causa que justifique a adoção desse rito também em virtude da matéria).

Há, porém, uma restrição ao sumário nas causas de valor até sessenta salários-mínimos, que é dada pelo parágrafo único do art. 275: nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas não será observado o procedimento sumário. Portanto, nas ações de investigação de paternidade, nas de separação judicial litigiosa, nas de anulação de casamento, de divórcio etc., o procedimento será sempre o ordinário (desde que não se trate de ação de procedimento especial), ainda que o valor da causa não ultrapasse o limite.

2.2. A matéria (art. 275, II)

O inciso II do art. 275, em suas sete alíneas, enumera as matérias que ensejam a adoção do procedimento sumário. Quando a causa versar sobre uma delas, será ele o adotado, independentemente do valor da causa. Portanto, mesmo que ele ultrapasse os sessenta salários-mínimos. São elas:

a) Arrendamento rural e parceria agrícola: o Decreto n. 59.566/66 conceitua arrendamento rural como sendo “o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de imóvel rural, parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, outros bens, benfeitorias e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa ou mista, mediante certa retribuição ou aluguel, observados os limites percentuais da lei”. Todas as ações envolvendo esse tipo de contrato correrão pelo procedimento sumário, incluindo as de despejo do arrendatário.

Também as ações envolvendo parceria agrícola. Aqui há um aspecto controverso. É que esse tipo de parceria é uma das espécies do gênero parceria rural, que inclui também a pecuária e a agroindustrial. Para Gilson Delgado Miranda, “tudo o que disser respeito à parceria agrícola deverá seguir, independentemente do valor da causa, o rito sumário; e as outras espécies o procedimento comum”[1].

Parece-nos, entretanto, que não há razões lógicas para tratar de forma diferente os vários tipos de parceria. A analogia recomenda a observância do sumário também para as parcerias pecuária e agroindustrial.

b) Cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio: esse dispositivo parece estar em confronto com o CPC, art. 585, V, que considera os encargos de condomínio como título executivo extrajudicial. Mas o conflito é apenas aparente.

As despesas condominiais não constituem título executivo extrajudicial, cabendo ao condomínio cobrar do inadimplente as despesas em atraso pelo procedimento sumário. Todavia, o condômino que pagar terá título executivo para ressarcir-se do locatário do imóvel, desde que o contrato de locação seja escrito.

Correm pelo sumário as cobranças não só das despesas ordinárias de condomínio, mas das extraordinárias, além de rateios extras, taxas de administração e todas as despesas a ele referentes.

As despesas podem advir de condomínio tradicional ou em edifícios, em que há áreas comuns e privativas.

c) Ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico: esse inciso engloba todas as ações de responsabilidade civil pelos danos causados em imóveis, independentemente de sua localização. No conceito de prédio, incluem-se os imóveis por natureza (o solo, as plantações e as construções nele realizadas).

d) Ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre: são as ações de responsabilidade civil originadas em acidente de veículos. Esse dispositivo inclui todos os veículos terrestres, sejam eles motorizados ou não. Incluem-se, portanto, automóveis, ônibus, caminhões, motocicletas, bicicletas, trens, bondes, metrôs, elevadores etc. Estão excluídos os veículos de transporte aéreo, aquático, marítimo ou fluvial.

Não é preciso que haja colisão de veículos ou a participação de mais de um no evento. O atropelamento de pessoa por veículo terrestre corre, portanto, pelo procedimento sumário.

e) Cobrança de seguro relativamente a danos causados em acidente de veículo: só correrão pelo procedimento sumário aquelas cobranças de seguro que não puderem ser objeto de execução direta. O seguro de vida é título executivo extrajudicial, nos termos do CPC, art. 585, III. Não havendo título executivo, o beneficiário do seguro deve valer-se do processo de conhecimento de procedimento sumário. O dispositivo vale para os seguros facultativos e obrigatórios e inclui todos os danos que tenham cobertura na apólice. Inclui também os danos pessoais e os provocados a terceiros. Não há necessidade de que o veículo causador do acidente seja terrestre, já que o dispositivo não o exige. Portanto, eventual cobertura por acidente aéreo ou marítimo poderá ser cobrada pelo procedimento sumário.

f) Cobrança de honorários dos profissionais liberais: a lei refere-se às ações condenatórias que tenham por objeto honorários profissionais. A hipótese está restrita aos profissionais liberais, o que inclui apenas as pessoas físicas que, independentemente do nível de escolaridade, prestam serviços sem vínculo empregatício, por conta própria. Aquele que o faz na condição de empregado não pode ser considerado profissional liberal, sendo necessária a atuação por conta própria. Gilson Miranda enumera os exemplos mais comuns de profissionais liberais: “advogado, médico, dentista, engenheiro, professor, agrimensor, enfermeiro, economista, contador, publicitário, arquiteto, pintor, decorador, fonoaudiólogo, fisioterapeuta, massagista, músico, bibliotecário, analista de sistemas, programador de computador, marceneiro, técnico em eletrônica, encanador, eletricista, cabeleireiro, fotógrafo, agrimensor, topógrafo, veterinário, psicólogo, etc....”[2].

g) Revogação de doação: essa hipótese não constava do Código de Processo Civil em sua redação originária, tendo sido acrescentada pela Lei n. 12.122/2009. A revogação da doação vem tratada nos arts. 555 e 564 do CC, podendo decorrer da ingratidão do donatário ou da inexecução de encargo. A ingratidão ocorrerá, nos termos do art. 557 do CC, quando o donatário tiver atentado contra a vida do doador ou cometido crime de homicídio doloso contra ele; tiver cometido contra ele violência física; tiver perpetrado injúria grave ou calúnia; ou se tiver recusado ao doador os alimentos de que ele necessitava, quando podia ministrar-lhos. A ação de revogação deve ser ajuizada no prazo de um ano, pelo doador contra o donatário, nunca pelos seus herdeiros. No entanto, estes podem prosseguir na ação intentada pelo doador contra o donatário. Nem todas as doações são revogáveis por ingratidão. O art. 564 do CC enumera as que não podem. A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, quando o donatário tiver incorrido em mora.

h) Demais casos previstos em lei: leis especiais podem estabelecer novas hipóteses de observância do sumário. Entre outras, podem ser citadas as da ação revisional de aluguel, de acidente de trabalho, as discriminatórias, as adjudicações compulsórias, as retificações de erro de grafia no registro civil, as envolvendo representação comercial, as de usucapião especial etc.

3. PROCEDIMENTO

A adoção do sumário não depende de escolha do autor, mas da verificação de uma das hipóteses previstas em lei. O procedimento é matéria de ordem pública, e, se tiver havido equívoco do autor quando da propositura da demanda, o juiz determinará a correção de ofício.

Não se admite que o autor abra mão do procedimento sumário e opte pelo ordinário, sob o fundamento de que, neste, o contraditório e a possibilidade de produção de provas é mais abrangente. Cumpre ao juiz fiscalizar a adoção do procedimento, determinando a correção em caso de equívocos.

Se o erro passar despercebido, e o processo atingir uma fase muito avançada, em que não seja mais possível a conversão de um rito para outro, só haverá nulidade se ficar demonstrado prejuízo. Se o juiz verificar que, apesar do erro, as partes tiveram toda a possibilidade de manifestar-se e produzir as provas desejadas, não decretará a nulidade.

3.1. Petição inicial

A petição inicial no procedimento sumário deve preencher todos os requisitos gerais estabelecidos no CPC, arts. 282 e 283. Se isso não ocorrer, o juiz concederá prazo ao autor para emendá-la, sob pena de indeferimento.

Há, no entanto, algumas peculiaridades. Estabelece o CPC, art. 276, que o autor apresentará, já na inicial, o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará os quesitos, podendo indicar assistente técnico.

Essa é uma diferença importante do sumário, em que a inicial não se contenta com um simples requerimento de provas, como ocorre no ordinário. Aqui, o autor já deve arrolar as testemunhas e, se for o caso, requerer a perícia, formulando quesitos e indicando assistente técnico.

A não apresentação do rol de testemunhas na inicial implicará preclusão, não podendo o autor fazê-lo posteriormente. Como não há norma expressa regulando o número de testemunhas que podem ser arroladas, segue-se a regra geral do procedimento ordinário, que fala em dez. Mas, se arroladas mais de três sobre o mesmo fato, o juiz poderá dispensar as demais (CPC, art. 407, parágrafo único).

A falta de apresentação de quesitos ou indicação de assistentes técnicos, em princípio, também implica preclusão, mas há decisões permitindo que o autor possa fazê-lo até que a prova tenha início.

O descumprimento das exigências do art. 276 poderá privar o autor de produzir a prova desejada, mas jamais será causa para o indeferimento da inicial.

3.2. Recebimento da inicial

Após a distribuição e registro, ela será encaminhada ao juiz, que analisará se pode ou não ser recebida. Em caso negativo, ele verificará se o vício que contém pode ou não ser sanado, determinando, se caso, as emendas necessárias, no prazo de dez dias. Se o vício for insanável, indeferirá desde logo a inicial.

Caso tenha havido erro na escolha do procedimento, o juiz, de ofício, determinará a correção, estabelecendo prazo de dez dias para que o autor providencie as adaptações necessárias.

Quando ela estiver em termos, ele determinará a citação do réu, designando uma audiência na inicial, nos trinta dias subsequentes, na qual este poderá oferecer resposta. O juiz ainda decidirá, nessa ocasião, eventual pedido de tutela antecipada que tenha sido formulado pelo autor.

3.3. Citação

Não há peculiaridades na citação em procedimento sumário. Todas as espécies são admissíveis: pelo correio, por mandado, por edital ou por meio eletrônico (art. 9º da Lei n. 11.419/2006). Mas existe uma cautela a ser tomada. O réu é citado e toma conhecimento da data da audiência, na qual terá oportunidade de oferecer contestação. Por isso, a citação deve ocorrer com pelo menos dez dias de antecedência da audiência (CPC, art. 277). Essa exigência é justificável, pois é preciso que o réu tenha algum prazo para contratar advogado e preparar a sua defesa. Se ele fosse citado na véspera da audiência, só então tomando conhecimento do processo, não haveria tempo hábil para fazê-lo. Quando o réu for a Fazenda Pública, o prazo de antecedência será o dobro, isto é, de vinte dias. Trata-se aqui de exceção à regra geral de que o prazo para a Fazenda Pública responder conta-se em quádruplo (CPC, art. 188). No procedimento sumário, o seu prazo será em dobro. A lei também foi expressa em determinar a dobra do prazo apenas em favor da Fazenda. Por isso, o prazo será simples quando o réu for o Ministério Público, pois a norma específica prevalece sobre a geral.

O prazo é regressivo, e a sua contagem opera-se do dia da audiência para trás. Começa a correr do primeiro dia útil antes da audiência e retrocede dez dias, incluindo-se o dia do vencimento, que também deve ser útil.

Há alguns cuidados que devem ser observados pelo juiz. Se houver mais de um réu, e eles contratarem advogados diferentes, o prazo para oferecimento de resposta será em dobro. Por isso, a antecedência na citação haverá de ser também dobrada. O juiz, ao designar a audiência inicial, não tem como saber se os réus, ainda não citados, irão ou não contratar advogados diferentes. Mas, havendo essa possibilidade, é conveniente que determine a citação com vinte dias de antecedência, para que a audiência inicial não se perca.

Existe grande controvérsia se o prazo de dez dias refere-se à efetivação da citação ou à juntada aos autos do respectivo mandado ou do aviso de recebimento da carta citatória.

Para Cândido Dinamarco, “entende-se como dia da citação, para esse efeito, não aquele em que ao réu chegou a notícia da propositura da demanda (por carta, oficial de justiça, etc.), mas o dia em que todo o procedimento citatório chegou ao fim, nos termos dos diversos incisos do art. 241 do Código de Processo Civil — juntada da carta-missiva aos autos, juntada da certidão do oficial de justiça, da carta precatória, etc.”[3]. Parece-nos, porém, mais acertada a posição de Gilson Delgado Miranda, para quem “esse prazo de dez dias (ou em dobro) deve ser contado da efetiva citação e não a partir da juntada do mandado cumprido (AR ou precatória), porquanto a regra do procedimento sumário é especial e, assim, deve ser aplicada em detrimento à regra geral. Não se aplica, desta feita, diante da excepcionalidade, o art. 241, do CPC”[4].

Se a finalidade dessa antecedência é assegurar ao réu tempo hábil para preparar a sua defesa, é bastante que ele tenha conhecimento do processo por meio da citação. A jurisprudência a respeito é bastante dividida, havendo decisões nos dois sentidos[5].

Se a antecedência não for respeitada, a audiência não se realizará, devendo o juiz designar nova data para a sua realização. Porém, como esse prazo foi instituído em favor do réu, nada impede que ele abra mão e, embora citado sem a antecedência mínima, compareça e apresente desde logo a sua resposta, o que sanará o vício. Para isso, no entanto, é preciso que ele compareça à audiência acompanhado de advogado e apresente a resposta.

3.4. Audiência inicial

A audiência inicial foi denominada pela lei processual de tentativa de conciliação, mas esse nome é impróprio, porque nela se realizam atos processuais que vão muito além da mera tentativa de acordo, podendo haver, em determinados casos, até sentença.

O primeiro ato nela realizado é, efetivamente, a tentativa de conciliação, podendo o juiz ser auxiliado por um conciliador (CPC, art. 277, § 1º).

Por isso, é preciso que as partes compareçam pessoalmente, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir (CPC, art. 277, § 3º). Entende-se que a parte pode ser representada, na audiência, por seu advogado, desde que este tenha poderes para transigir.

Cumpre aqui verificar quais as consequências do não comparecimento de cada uma das partes. Se o réu não for, nem mandar advogado com poderes para transigir, será considerado revel, aplicando-se a ele o disposto no CPC, art. 319. Se comparecer, mas desacompanhado de advogado que apresente resposta, será também considerado revel.

Portanto, são duas as exigências para que o réu não seja considerado revel: a) que compareça à audiência inicial ou se faça representar por preposto ou advogado com poderes para transigir; b) que constitua advogado, e que este ofereça contestação.

Em caso de revelia, o juiz deverá verificar se são ou não aplicáveis as consequências do art. 319, observando o disposto no art. 320, e lembrando que a presunção de veracidade não ocorrerá se contrariar as provas dos autos.

Resta verificar quais as consequências do não comparecimento do autor à audiência inicial. O CPC não faz nenhuma alusão a essa hipótese.

Gilson Delgado Miranda conclui que, em caso de ausência do autor ou do advogado com poderes para transigir, o processo deverá ser extinto sem resolução de mérito, como ocorre nos juizados especiais cíveis: “E se a ausência for do autor? A lei silenciou a respeito. Aplicando-se, neste passo, o princípio da paridade processual insculpido no art. 5º, caput, deverá ser extinto em razão da contumácia do autor”[6].

Também é essa a opinião de Nelson e Rosa Nery: “Como a falta do réu enseja o decreto de revelia, com a presunção da veracidade dos fatos afirmados na inicial (CPC 276, § 2º [atual art. 277, § 2º]), ao autor deve ser aplicada medida assemelhada, ou seja, a extinção do processo sem conhecimento do mérito, aplicando-se, por extensão, a LJE (Lei dos Juizados Especiais), 51 I. Deixar o autor sem sanção equivale a violar o princípio constitucional da isonomia”[7].

Parece-nos, porém, que essa solução só pode ser alvitrada de lege ferenda. Não tendo a lei processual estabelecido regra equivalente à da Lei dos Juizados Especiais, a ausência do autor não poderá implicar a extinção do processo, mas apenas a inviabilidade da tentativa de conciliação e a dispensa das provas por ele requeridas (CPC, art. 453, § 2º).

Tendo havido o comparecimento das partes, ou dos advogados com poderes para transigir, o juiz tentará a conciliação, que, se frutífera, será reduzida a termo, ensejando a extinção do processo com resolução de mérito (CPC, art. 269, III). Não havendo conciliação, será dada oportunidade ao réu para oferecer resposta, que poderá ser trazida por escrito ou deduzida oralmente (CPC, art. 278, § 2º).

Sobre eventuais preliminares e documentos juntados, o autor falará na própria audiência. Em seguida, o juiz decidirá, de plano, todas as questões preliminares da contestação, bem como eventual exceção de incompetência e impugnação ao valor da causa. Tudo isso na própria audiência inicial, após a manifestação do autor sobre tais questões. O juiz também decidirá sobre eventual necessidade de conversão do procedimento de sumário para ordinário (art. 277, §§ 4º e 5º).

Essa conversão operar-se-á em três hipóteses: a) quando tiver havido erro do autor na escolha do procedimento, não observado pelo juiz quando prolatou o despacho inicial. Se não estiverem presentes as hipóteses de cabimento do sumário, enumeradas no CPC, art. 275, o juiz determinará a conversão; b) quando houver o cabimento de impugnação ao valor da causa, elevando-a a patamares que não permitam mais o cabimento do sumário; c) quando o juiz verificar a necessidade de realização de prova pericial complexa que seja incompatível com a celeridade que se espera do sumário. A redação anterior do art. 280, antes da alteração advinda da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, exigia que a perícia fosse realizada em quinze dias. Essa exigência não existe mais, e não há prazo legal para a entrega do laudo, sendo atribuição do juiz estabelecer o que lhe pareça apropriado para tanto, respeitada a antecedência de vinte dias da audiência de instrução e julgamento (CPC, art. 433). Mas, se a perícia for complexa, e a demora na sua realização incompatível com o sumário, o juiz poderá determinar a conversão.

Na mesma ocasião, ele decidirá sobre as provas requeridas pelas partes: se houver necessidade de produção de prova pericial, ele a determinará, nomeando perito para tanto. Se a perícia tiver sido requerida pelo autor, ele já deve ter formulado os quesitos e indicado assistente técnico na inicial; se pelo réu, na contestação. Em ambos os casos, à parte que não requereu a perícia será dada oportunidade de formular os quesitos e indicar assistentes técnicos, no prazo de cinco dias estabelecido em lei (CPC, art. 421, § 1º).

Se houver necessidade de prova oral, o juiz designará audiência de instrução e julgamento. Todavia, se a questão controversa for exclusivamente de direito, ou, sendo de direito ou fato, não houver necessidade de produção de outras provas, o juiz proferirá o julgamento antecipado do pedido, na própria audiência inicial ou no prazo de dez dias.

Em síntese, nessa audiência realiza-se a tentativa de conciliação, a apresentação de resposta e, ou o saneamento do processo, com apreciação de preliminares e das provas requeridas, ou o seu julgamento, caso não haja necessidade de instrução.

3.5. Resposta do réu

Na audiência inicial, o réu oferecerá a sua resposta. Há, no entanto, duas restrições: ele não pode oferecer reconvenção, nem ação declaratória incidental. Esta última é proibida explicitamente (CPC, art. 280). A vedação à reconvenção é implícita e decorre da possibilidade de, na própria contestação, ser formulado pedido contraposto, o que afastaria o interesse do réu em reconvir. Embora não possam ser consideradas, propriamente, como formas de resposta, a lei proíbe também as intervenções de terceiro, salvo a assistência e aquelas que provierem de contratos de seguro.

Não há, porém, qualquer óbice a que, além da contestação, o réu se valha das exceções e do incidente de falsidade. As exceções de incompetência, impedimento e suspeição devem ser apresentadas na audiência, e não criam um incidente processual, como ocorre no procedimento ordinário, em que elas são autuadas em apenso e suspendem o curso do processo. No sumário, elas são apresentadas na audiência, junto com a contestação ou até mesmo no seu bojo. Sobre elas o juiz ouvirá o autor, na própria audiência, e, em seguida, decidirá. Caso acolha a exceção de incompetência, a audiência ficará prejudicada, e os autos serão remetidos ao juízo competente. Caso se reconheça suspeito ou impedido, também suspenderá a audiência, remetendo os autos ao seu substituto. Do contrário, deve suspender o processo e remeter a questão para apreciação pelo órgão superior competente.

Poderá ainda o réu opor incidente de falsidade, que será apresentado também na audiência. Sobre ele o autor será imediatamente ouvido, e decidirá sobre as provas que tenham sido requeridas a seu respeito. Se não houver provas, o juiz decidirá desde logo o incidente. Do contrário, determinará as necessárias para a sua instrução.

O réu também pode, na audiência, apresentar impugnação ao valor da causa, que será decidida de imediato, após a ouvida da parte contrária.

O que caracteriza o procedimento sumário, e o distingue dos demais, é que todos os incidentes são decididos em audiência. Aquilo que no ordinário é distribuído em fases — apresentação de resposta, réplica, providências preliminares, saneamento e eventual julgamento antecipado — é realizado no sumário em uma única audiência.

De todas as formas de resposta do réu a mais importante e mais comum é a contestação. No sumário, ela apresenta algumas peculiaridades: além das matérias normalmente arguidas nessa peça, poderão ser alegadas aquelas que, em outros procedimentos, são objeto de exceção ritual (incompetência, impedimento e suspeição), a impugnação ao valor da causa e o incidente de falsidade.

Mas a peculiaridade mais importante é a possibilidade de formulação de pedido contraposto (CPC, art. 278, § 1º). Nas ações em geral, a contestação é peça que serve apenas para que o réu se defenda das alegações formuladas pelo autor na petição inicial. Não é local apropriado para ele formular pedidos. Quando assim o desejar, fará uso da reconvenção. Há, porém, ações em que há expressa previsão legal, permitindo que o réu formule pretensões em face do autor, na própria contestação, sem haver a necessidade de reconvenção. São as chamadas ações dúplices.

A lei processual, ao facultar ao réu a possibilidade de formulação de pedido contraposto no sumário, transformou as ações que correm por esse procedimento em dúplices.

O pedido contraposto amplia o objeto litigioso, pois haverá duas pretensões que o juiz deve apreciar: a do autor em face do réu, e a deste em face daquele.

Mas ele não tem a mesma abrangência que a reconvenção. Esta precisa ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Portanto, aquilo que é postulado na reconvenção deve estar associado ao que consta da inicial ou da contestação. Já o pedido contraposto, no sumário, deve estar fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. Não existe a possibilidade de pedido contraposto relacionado com o que consta da contestação, mas apenas da inicial. A amplitude do pedido contraposto é menor, portanto, que a de uma reconvenção.

O pedido inicial e o contraposto serão julgados na mesma sentença. Nada obsta, porém, que o juiz julgue extinto o processo, sem julgamento de mérito, em relação a um deles, antes de proferir sentença, caso em que o processo prosseguirá em relação ao outro.

Questão interessante é a de saber se o pedido contraposto poderá ser formulado quando o seu valor ultrapassar os limites do procedimento sumário. A resposta há de ser afirmativa, diante da inexistência de qualquer restrição no CPC, art. 278, § 1º. Se ele deve ser fundado nos mesmos fatos referidos na inicial, não há razão para impedir a sua formulação, ainda que o seu valor ultrapasse os limites do sumário. Antes, a conexidade recomenda que ele seja feito no mesmo processo, o que permitirá o julgamento conjunto com o pedido inicial.

A contestação será apresentada na audiência e deverá indicar as testemunhas que o réu pretende ouvir, bem como os quesitos e assistentes técnicos, caso seja requerida perícia.

Não apresentada a contestação, o réu será reputado revel, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (CPC, art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos ou não forem aplicáveis os efeitos da revelia (CPC, art. 320). Apresentada, o juiz ouvirá o autor sobre as preliminares e os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido, bem como sobre os documentos que a acompanham. Mas essa manifestação, ou réplica, será colhida na própria audiência inicial.

Em seguida, o juiz decidirá sobre a necessidade de produção de provas. Se for o caso, determinará a realização de perícia, nomeando desde logo o perito e abrindo prazo para a parte que não a requereu apresentar quesitos e indicar assistentes técnicos; quando houver necessidade de ouvida de testemunhas, designará audiência de instrução e julgamento, saindo as partes intimadas da respectiva data. No entanto, se não houver outras provas a produzir, ele, na própria audiência ou no prazo de dez dias, proferirá o julgamento antecipado da lide.

3.6. Audiência de instrução e julgamento

Essa segunda audiência só se realizará quando houver necessidade de colheita de prova oral, o que inclui a ouvida dos peritos, dos depoimentos pessoais das partes e das testemunhas.

Não há peculiaridades quanto à produção dessas provas, seguindo-se as mesmas regras que se aplicam ao procedimento ordinário. A designação da audiência de instrução e julgamento é feita na própria audiência inicial, e a lei determina que não haja um intervalo superior a trinta dias entre elas, salvo se houver determinação de perícia. Esse prazo deve ser respeitado dentro do possível, mas não há qualquer nulidade ou vício, se a pauta do juízo não permitir a sua observância.

Os atos probatórios realizados na audiência poderão ser documentados por taquigrafia, estenotipia ou outro método hábil. Onde eles não forem disponíveis, os depoimentos serão reduzidos a termos, mas deles constará apenas o essencial.

Feita a colheita de provas, o juiz passará aos debates, dando a palavra ao autor e ao réu, respectivamente, para suas alegações finais. Em seguida, proferirá sentença, na própria audiência, ou no prazo de dez dias.

3.7. Intervenções de terceiro e ação declaratória incidental

O CPC, art. 280, veda expressamente o ajuizamento da ação declaratória incidental no sumário. A razão é evidente: não permitir que haja um retardo no desfecho do processo, cujo procedimento se pretende célere. Pela mesma razão, não se admite a intervenção de terceiros. Há, no entanto, três importantes exceções: a assistência, o recurso de terceiro prejudicado (que nada mais é que uma assistência na fase recursal) e a intervenção fundada em contrato de seguro.

Com a nova redação dada ao art. 280 pela Lei n. 10.444/2002, tornou-se possível a denunciação da lide das seguradoras, que estava proibida no procedimento sumário desde reforma anterior.

Mas a possibilidade de intervenção de terceiros, afora a assistência, fica restrita às seguradoras. Continua vedada a denunciação da lide e outras formas de intervenção quando não relacionadas ao contrato de seguro.

A mesma Lei n. 10.444/2002 suprimiu dois incisos do art. 280: o que impunha ao perito a entrega do laudo em quinze dias, e o que determinava que, das decisões proferidas em audiência e sobre matéria probatória, o agravo será sempre retido.

Com isso, não há mais imposição de prazo legal para a entrega do laudo, devendo o perito respeitar o estabelecido pelo juiz.

Desde a Lei n. 11.187/2005 o agravo será sempre retido, ainda que de decisões proferidas fora da audiência, com as exceções do art. 522 do CPC. Mas, contra as decisões proferidas na audiência, o agravo retido terá de ser interposto de imediato e oralmente, na forma do art. 523, § 3º, do CPC.

1 Gilson Delgado Miranda, Procedimento sumário, p. 110.

2 Gilson Delgado Miranda, Procedimento sumário, cit., p. 121.

3 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 712.

4 Gilson Delgado Miranda, Procedimento sumário, cit., p. 159.

5 Theotonio Negrão, Código, cit., notas ao art. 277.

6 Gilson Delgado Miranda, Procedimento sumário, cit., p. 167.

7 Nelson e Rosa Nery, Código, cit., p. 560.

capítulo IV

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (FASE POSTULATÓRIA)

O CPC, a partir do art. 282, trata do procedimento ordinário, que está dividido em quatro fases: a postulatória, em que o autor apresenta a petição inicial e o réu a sua resposta; a ordinatória, em que o juiz saneia o processo e aprecia os requerimentos de provas formulados pelas partes; a instrutória, em que são produzidas as provas; e a decisória.

Essa divisão é feita levando em conta o tipo de ato predominante em cada fase. Na postulatória prevalecem os de requerimento das partes. Mas isso não significa que já não sejam produzidas provas (em regra documentais), e que o juiz não profira decisões. O mesmo ocorre nas outras fases, em que há um tipo de ato predominante, embora não necessariamente único.

Nos itens seguintes serão estudados os principais atos do procedimento ordinário. Não se pode esquecer, porém, que as regras a ele aplicáveis são válidas também para o sumário e para o especial, em caráter supletivo, desde que não exista disposição específica em contrário e não se contrariem as suas peculiaridades. Vejamos primeiramente a fase postulatória.

1. PETIÇÃO INICIAL

1.1. Propositura da demanda

É o ato que dá início ao processo. A petição inicial é a peça por meio da qual se faz a propositura da ação. É por seu intermédio que se fixam os contornos da pretensão, pois nela são indicados os pedidos do autor e os fundamentos nos quais eles estão baseados. É também ela que indica quem ocupará os polos ativo e passivo da ação, contendo os seus elementos identificadores. É pelo seu exame que se verificará quais são os limites e os contornos do pedido e de seus fundamentos. Por causa disso, o exame da inicial tem enorme repercussão sobre a distinção ou identidade entre duas ações e para a questão da conexão ou continência.

Também tem repercussão sobre o procedimento a ser observado, já que a matéria ou o valor da causa implicarão a adoção de um ou outro.

1.2. Requisitos da petição inicial

Estão enumerados no CPC, arts. 282 e 283. No primeiro, estão elencados os requisitos intrínsecos, isto é, aqueles que devem ser observados na própria peça que a veicula. No segundo, estão os extrínsecos, relacionados a documentos que devem, necessariamente, vir acompanhando a peça.

Além deles, é também requisito que a petição inicial seja escrita, em vernáculo, e esteja assinada pelo advogado do autor, ou pelo próprio, se estiver advogando em causa própria.

Determina o art. 282 que a inicial indique:

1.2.1. O juiz ou tribunal a que é dirigida: a petição inicial contém um requerimento e deve indicar a quem ele é dirigido. A lei refere-se a “juiz” (embora devesse falar juízo) ou “tribunal”, porque a ação pode ser de competência da primeira instância ou originária dos tribunais.

Se houver erro na indicação, e a demanda for proposta perante juízo ou tribunal incompetente, nem por isso a inicial deverá ser indeferida, mas apenas remetida ao competente.

1.2.2. Os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu: as partes constituem um dos elementos identificadores da ação. Por isso, a inicial deve designar os seus nomes e qualificação, que permitam a sua identificação.

Em relação aos nomes e à qualificação dos autores, a exigência não pode ser afastada, pois, sendo eles que propõem a demanda, não terão como não identificar-se. Mas pode haver dificuldade para nomear ou qualificar os réus. Admite-se até mesmo a propositura de demandas em face de réus desconhecidos ou incertos (CPC, art. 231, I), como nas grandes invasões de terra, em que não é possível identificar os esbulhadores. Nesse caso, admite-se que a inicial faça referência genérica a todos eles, sem nomear e identificar cada um.

Quando houver um número muito grande de autores, a jurisprudência tem admitido que os nomes e qualificações de todos constem de uma lista anexa (STJ, 1ª Turma, RMS 2.741-7-SP, rel. Min. Cesar Rocha).

Pequenos equívocos na indicação do nome ou da qualificação das partes são considerados meros erros materiais, não implicando nulidade, desde que não tragam prejuízo.

Quando a parte for pessoa jurídica, a inicial deve conter os elementos necessários para a sua identificação.

1.2.3. O fato e os fundamentos jurídicos do pedido: esse é um dos requisitos de maior importância da petição inicial. A indicação da causa de pedir próxima e remota é de grande relevância, porque constitui um dos elementos identificadores da ação que, em conjunto com o pedido, dá os limites objetivos dentro dos quais será dado o provimento jurisdicional.

O que efetivamente vincula o juiz é a descrição dos fatos, e não os fundamentos jurídicos, pois ele conhece o direito e deve aplicá-lo corretamente, ainda que tenha havido equívoco na sua indicação.

A narração dos fatos deve ser feita de forma inteligível, e manter estreita correção lógica com a pretensão inicial. Não basta ao autor narrar a violação de seu direito, mas é preciso que ele descreva também os fatos em que ele está fundado (teoria da substanciação). Em uma ação reivindicatória, por exemplo, é necessário que o autor não só descreva a violação ao seu direito de propriedade, mas indique os fatos em que esse direito está fundado.

1.2.4. O pedido e suas especificações: com a causa de pedir e a indicação das partes, o pedido forma o núcleo essencial da petição inicial. Ao formulá-lo, o autor deve indicar ao juiz o provimento jurisdicional postulado (pedido imediato) e o bem da vida que se quer obter (pedido mediato). O pedido deve ser redigido com clareza e ser especificado, pois será ele, somado à causa de pedir, que dará o contorno dos limites objetivos da lide. O juiz, ao proferir a sentença, não pode dele desbordar. Será extra petita a sentença em que o juiz apreciar pedido diverso ou fundamento distinto daqueles formulados na inicial; e será ultra petita aquela em que ele conceder o que foi pedido, mas em quantia maior. Também devem ser apreciados todos os pedidos, sob pena de a sentença ser considerada citra petita.

A inicial deve esclarecer se a pretensão do autor é condenatória, constitutiva ou declaratória e individualizar o bem da vida pretendido. A importância do pedido é tal que a lei processual consagrou-lhe uma seção própria (Seção II do Título VIII, na qual são abordados vários aspectos a ele referentes, como a possibilidade de formulação de pedido genérico, em hipóteses excepcionais, os pedidos implícitos e a cumulação).

1.2.5. O valor da causa: estabelece o CPC, art. 258, que a toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato. Ele pode influir, entre outras coisas:

a) na competência, pois o valor da causa é um dos critérios de sua fixação, em relação ao juízo. Também é utilizado para delimitar o âmbito de atuação do juizado especial cível;

b) no procedimento: influi na adoção do sumário, para causas de valor até sessenta salários-mínimos;

c) no recolhimento das custas e do preparo, que tem como base de cálculo o valor da causa;

d) nos recursos em execução fiscal, conforme a Lei n. 6.830/80, art. 34;

e) na possibilidade de o inventário ser substituído por arrolamento sumário (CPC, art. 1.036, caput).

O valor da causa deve corresponder ao do conteúdo econômico do pedido. Mas existem ações que não o têm, ou em que esse conteúdo é inestimável. Nelas, o valor da causa será fixado por estimativa ou de acordo com os critérios estabelecidos nos regimentos ou leis estaduais de custas.

Todas as demandas devem indicar o valor da causa, o que inclui a reconvenção, a oposição e os embargos de devedor.

Ele deve levar em consideração o conteúdo econômico do que está sendo postulado, e não o daquilo que é efetivamente devido. Este só vai ser decidido pelo juiz na sentença. Com frequência, o réu impugna o valor da causa aduzindo que as pretensões do autor são descabidas, e que ele não faz jus a tal ou qual parcela do pedido, razão pela qual deve ser reduzido.

Todavia, o juiz não pode, ao apreciar a impugnação, decidir qual parcela do pedido é devida, sob pena de estar antecipando o julgamento. O que lhe cabe avaliar é se há correspondência entre o valor dado e o conteúdo econômico do pedido, sem qualquer juízo de valor sobre a pretensão inicial.

Há causas em que ele só pode ser estimado pelo autor, não havendo critérios legais para a sua fixação. Por exemplo, as de indenização por danos morais.

Há o risco de o autor postular quantia elevada, o que repercutirá no valor da causa. Como ele é usado como base de cálculo para recolhimento de custas e preparo, a estimativa pode dificultar ou até impedir o réu de valer-se de faculdades processuais que dependem do recolhimento de custas, o que se agrava quando o autor superestima a pretensão e vale-se dos benefícios da justiça gratuita. Tem-se admitido que o réu impugne o valor da causa, para que ele seja reduzido equitativamente pelo juiz a valores moderados, que não constituam mais empecilho ao exercício das faculdades processuais pela parte contrária. Mas o juiz, ao examinar a impugnação, não deve pronunciar-se sobre a pretensão do autor, nem decidir se ela é ou não excessiva. Se o fizer, estará antecipando o julgamento. Ele se limitará a apreciar o valor da causa, reduzindo-o se entender que não foi fixado com moderação e pode prejudicar a parte contrária. Ao proferir sentença, contudo, o juiz não estará limitado pelo valor da causa, mas pelo da pretensão formulada pelo autor na petição inicial.

1.2.5.1. Critérios para a fixação do valor da causa: os arts. 259 e 260 do CPC fornecem alguns. De uma maneira geral, ele deve corresponder ao conteúdo econômico da pretensão, embora até as causas que não tenham valor econômico devam indicá-lo, por estimativa. Pode-se dizer que ele será fixado com base em critérios legais e objetivos, quando isso for possível, ou por estimativa, quando a causa não tiver valor econômico aferível.

Os incisos I a IV do art. 259 dizem respeito às ações de cobrança de dívida. Nelas, o valor da causa deve corresponder à soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação. O principal consiste na dívida propriamente dita, corrigida.

Quando houver pedidos cumulados, o valor da causa corresponderá à soma de todos eles; quando forem alternativos, ao de maior valor; em caso de pedido subsidiário, ao do pedido principal. Mas essas regras só são aplicáveis quando o pedido for certo e determinado. Quando genérico (CPC, art. 286), será calculado por estimativa, devendo guardar uma proporcionalidade com a vantagem econômica que o autor pretende obter.

O art. 260 complementa o 259, I, ao estabelecer que, se a cobrança envolver prestações sucessivas, em que haja parcelas vencidas e vincendas, o valor da causa deve corresponder à soma de umas e outras. E, no caso de prestações por tempo indeterminado ou superior a um ano, à soma das parcelas vencidas com um ano das vincendas. É o que ocorre nas ações de reparação de danos em que a vítima postula pensão mensal por tempo indeterminado ou nas de consignação em pagamento.

No inciso V do art. 259, a lei cuida das ações que versam sobre a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, estabelecendo que o valor da causa será o do contrato. Mas, para isso, é preciso que a demanda o atinja por inteiro. Se o seu objeto é a discussão de uma cláusula contratual, ou a sua revisão parcial, o valor da causa deve guardar proporcionalidade com a vantagem econômica que se pretende obter, inferior ao valor do contrato.

O inciso VI é específico para a ação de alimentos: o valor da causa deve corresponder a doze prestações mensais pedidas pelo autor, valendo a mesma regra para a exoneração dos alimentos. No caso de revisão, deve corresponder à diferença entre o que vem sendo pago e o que se pretende, multiplicada por doze.

Por fim, o inciso VII trata das ações de divisão, demarcação e reivindicação, nas quais o valor da causa deve corresponder à estimativa oficial para lançamento do imposto, isto é, ao valor venal do imóvel, o que, por analogia, deve ser aplicado às ações possessórias e de usucapião.

Essas são as determinações legais de fixação. Na sua ausência, segue-se a regra geral de que o valor da causa deve corresponder à vantagem econômica pretendida. Quando não for possível apurá-la, o valor será estimado, na forma do art. 258, devendo ser observado o critério da razoabilidade.

1.2.5.2. Controle judicial do valor da causa: o CPC, art. 261, dispõe sobre a possibilidade de o réu impugnar o valor da causa no prazo da contestação. E o parágrafo único dá a entender que, não havendo impugnação, presume-se aceito o valor atribuído pelo autor. Uma interpretação literal desse dispositivo poderia sugerir que ao juiz não é dado alterá-lo, de ofício, mas somente a requerimento do réu, em impugnação.

Parece-nos, no entanto, que o melhor entendimento foi o manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça: “A modificação do valor da causa, por iniciativa do magistrado, à falta de impugnação da parte, somente se justifica quando o critério estiver fixado na lei ou quando a atribuição constante na inicial constituir expediente do autor para desviar a competência, o rito procedimental adequado ou alterar a regra recursal” (STJ, 4ª Turma, REsp 120.363-GO, rel. Min. Ruy Rosado).

Em duas hipóteses, pois, seria admissível a modificação do valor da causa, de ofício: a) quando não foi obedecido critério legal; ou b) quando, na sua falta, foi fixado de forma não razoável, com repercussão sobre a competência ou sobre o procedimento.

Se à causa não foi atribuído nenhum valor, o juiz determinará a emenda da inicial, sob pena de indeferimento.

1.2.6. As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados: tem havido tolerância quanto ao descumprimento desta exigência. A sua falta não enseja o indeferimento da inicial, nem torna preclusa a oportunidade de o autor, posteriormente, requerer as provas que lhe pareçam cabíveis. Isso se justifica porque o autor não tem como saber quais as matérias fáticas que se tornarão controvertidas antes da resposta.

1.2.7. O requerimento de citação do réu: este é outro requisito da inicial cuja ausência tem sido tolerada. O pedido de citação está implícito no aforamento da demanda e não há razão para que o juiz a mande emendar ou a indefira por falta do requerimento.

1.2.8. O endereço do advogado do autor: dispõe o CPC, art. 39, I, que a inicial indicará o endereço em que ele receberá as intimações. O parágrafo único estabelece que, em caso de omissão, o juiz concederá prazo de 48 horas para que ela seja suprida, sob pena de indeferimento da inicial.

Além dos requisitos intrínsecos, a inicial deve preencher outros, que não são propriamente formais, nem dizem respeito ao seu conteúdo. Por isso, são chamados extrínsecos. Estabelece o art. 283 que ela deverá vir instruída com os documentos indispensáveis. Os não indispensáveis podem ser juntados a qualquer tempo no processo, desde que deles se dê ciência à parte contrária (CPC, art. 398). Mas sem os imprescindíveis, a inicial não será recebida.

Por exemplo, em uma ação reivindicatória de imóveis, é necessário juntar a certidão registrária que atribui a propriedade ao autor; em uma rescisão ou revisão do contrato, o seu instrumento; em uma de anulação de casamento, a respectiva certidão. São documentos sem os quais o juiz não pode apreciar o pedido do autor, ainda que não tenha havido impugnação do réu.

Eles diferem dos documentos meramente úteis, que servem para ajudar na demonstração dos fatos que se tenham tornado controvertidos, mas não são indispensáveis ao julgamento.

Se o documento não estiver em poder do autor, na inicial, ele requererá ao juiz que ordene ao réu ou a terceiro a sua exibição, na forma do CPC, arts. 355 e 360.

Na falta de documento indispensável, o juiz concederá ao autor prazo de dez dias para trazê-lo, sob pena de indeferimento da inicial.

Também deve o autor juntar a procuração outorgada ao seu advogado, com as ressalvas do CPC, arts. 36 e 37. Quando o autor for pessoa jurídica, deve apresentar os seus estatutos ou contrato social, que permitam verificar se a pessoa que outorgou a procuração tinha poderes para fazê-lo. Mas não compete ao juiz exigir, desde logo, a exibição desses documentos. Prevalece o entendimento de que a lei não exige que se prove desde logo a regularidade da representação da pessoa jurídica, devendo fazê-lo apenas se houver dúvida fundada sobre os poderes de quem firmou a procuração. Nesse sentido, RSTJ, 51/533.

Além da procuração, a inicial deve vir acompanhada da guia de recolhimento das custas iniciais, salvo se tiver havido requerimento e concessão de justiça gratuita, ou se a demanda for daquelas que não recolhem custas iniciais.

A falta de procuração ou do recolhimento das custas iniciais, se não sanada a tempo, implicará a extinção do processo sem resolução de mérito.

1.3. Pedido

O CPC, art. 282, estabelece como requisito fundamental da inicial a indicação do pedido com suas especificações. Dada a importância do assunto, a lei o trata em seção própria, nos arts. 286 a 294. Esses dispositivos cuidam da formulação de pedido genérico, dos pedidos implícitos e da possibilidade de cumulação.

1.3.1. Pedido genérico

O CPC, art. 286, estabelece que o pedido deve ser certo ou determinado. O uso da conjunção alternativa foi infeliz, pois em regra ele deve ser certo e determinado. Por certo entende-se aquele que esteja individualizado, possibilitando a sua perfeita identificação. A petição inicial deve indicar qual o bem da vida pretendido, ou ao menos fornecer elementos que permitam identificá-lo. Ademais, o pedido há de ser determinado quanto à sua quantidade.

O art. 286 estabelece hipóteses em que é lícita a formulação de pedido genérico, aquele que é certo quanto ao objeto, mas ainda indeterminado em relação à quantidade, no qual se indica o an debeatur, mas não o quantum debeatur.

Permite-se a formulação de pedido genérico:

I — nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados. São aquelas que versam sobre uma universalidade de fato ou de direito. Por esta última entende-se um conjunto de bens, relações jurídicas, direitos e obrigações, como o patrimônio e a herança;

II — quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato ilícito. É o que ocorre com as ações em que se postula indenização por lesões corporais, quando ainda não se sabe se delas resultará incapacidade, se esta será definitiva e qual o seu grau. Esse inciso tem sido invocado na formulação de pedido genérico em ações de indenização por dano moral (STJ, 3ª Turma, REsp 125.416-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro).

Não nos parece, porém, que isso deva ser admitido. É justamente por não haver critérios legais para a fixação da indenização que se deve exigir que o autor indique qual o valor que pretende, para que o juiz, ao menos, tenha algum parâmetro. Se ele não o faz, dificilmente poderão ser solucionadas as questões referentes à sucumbência (responsabilidade pelo recolhimento de custas e despesas processuais) e ao interesse recursal. Por isso, recomendável que o juiz exija do autor que indique, na inicial, o valor que pretende a título de indenização;

III — quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu, caso em que não se pode exigir do autor que, desde logo, na petição inicial formule pedido determinado. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de prestação de contas, em que não se conhece a existência de eventual saldo em favor de uma das partes, senão depois que o réu as apresenta, bem como nas ações que tenham por objeto obrigações de fazer infungível, e que se convertem em perdas e danos, caso não seja possível obter a tutela específica da obrigação exigida.

1.3.2. Pedido implícito

A lei processual determina que os pedidos sejam interpretados restritivamente (CPC, art. 293). O juiz deve apreciar apenas a pretensão formulada, o que abrange o pedido e as consequências lógico-jurídicas dele advindas, e não aquilo que não tenha sido objeto de requerimento. Há, porém, exceções: existem pedidos implícitos, isto é, coisas que o juiz deve conceder ao autor, mesmo que não requeridas expressamente na petição inicial.

O art. 293 menciona como tal os juros legais. Os juros de mora incluem-se na liquidação, ainda que tenha sido omisso o pedido e a condenação (Súmula 254 do STF). Além deles, é também devida a correção monetária, que não é acréscimo nem punição ao devedor, mas mera atualização do valor nominal da moeda. A condenação do réu ao pagamento das custas e despesas do processo, bem como honorários advocatícios, em caso de procedência, também constitui pedido implícito (Súmula 256 do STF).

Por fim, as prestações periódicas considerar-se-ão incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, pelo tempo que durar a obrigação (CPC, art. 290). Esse dispositivo abrange tanto as prestações que se venceram no curso do processo como as posteriores à sentença, até o término da obrigação.

1.3.3. Cumulação de pedidos

O fenômeno da cumulação de demandas é admitido pelo legislador em numerosas situações. De maneira geral, a lei a permite quando as demandas estão relacionadas entre si, de maneira que se justifique um julgamento conjunto, seja por economia processual, seja para evitar a desarmonia dos julgados.

A cumulação pode ser subjetiva ou objetiva. Será subjetiva quando houver pluralidade de partes, no polo ativo, no passivo, ou em ambos. A esse fenômeno dá-se o nome de litisconsórcio. A objetiva ocorrerá quando existir cúmulo de pedidos ou fundamentos. A rigor, a cada um deles corresponde uma demanda (ação), de sorte que, quando há pluralidade de pedidos ou fundamentos, haverá uma cumulação de demandas ou de ações, que serão julgadas conjuntamente, em um único processo.

O CPC, art. 292, autorizou a cumulação objetiva: “É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão”. Embora o dispositivo mencione apenas pedidos, não há óbice à cumulação de fundamentos: pode haver um só pedido, com várias causas de pedir.

A lei tratou de diversas espécies e formas de cumulação. São elas:

a) Cumulação simples: é aquela tratada diretamente no CPC, art. 292. O autor formula, em face do mesmo réu, dois ou mais pedidos somados, pretendendo obter êxito em todos. Para que a cumulação seja simples, é preciso que os pedidos sejam interdependentes, e que o resultado de um não dependa do outro. Será possível, portanto, que o autor obtenha êxito em um, mas não nos outros, caso em que haverá procedência parcial da demanda. O juiz, para fixação das verbas de sucumbência, deverá verificar proporcionalmente quanto de êxito e de insucesso teve o autor. Se o autor se diz credor do réu, em virtude de débitos diferentes, de origens distintas, pode cobrá-los cumulativamente, no mesmo processo. Na sentença, o juiz deverá examinar todos os pedidos formulados, que não precisam ser conexos, embora devam preencher os requisitos do § 1º do art. 292.

b) Cumulação sucessiva: aqui o autor também formula ao juiz mais de um pedido, buscando obter êxito em todos. Tal como na simples, ele tem mais de uma pretensão, que pretende ver acolhida, em relação ao mesmo réu. Mas o que diferencia uma da outra é que na sucessiva o resultado do exame de uma das pretensões repercute no da outra. Há relação de prejudicialidade entre um pedido e outro. É o que ocorre, por exemplo, com a ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança ou alimentos, em que o resultado do segundo pedido depende do acolhimento do primeiro. A improcedência deste implicará também daquele. Haverá ainda cumulação sucessiva na ação de rescisão de contrato cumulada com reintegração de posse ou com reparação de danos.

Nela, existirá sempre conexão entre os fundamentos dos pedidos. O fundamento do primeiro será sempre um dos fundamentos do segundo pedido. Por isso, a rejeição daquele implicará o mesmo em relação a este. Mas o acolhimento do primeiro pedido nem sempre implicará o do segundo. Por exemplo, o inadimplemento contratual é fundamento para o pedido de rescisão contratual e para o pedido sucessivo de reparação de danos. Todavia, este segundo pedido tem outros fundamentos, como a existência de prejuízo para a vítima. Por isso, não provado o inadimplemento, os dois pedidos serão rejeitados. Provado, o primeiro pedido será acolhido, e um dos fundamentos do segundo estará demonstrado, cabendo ao juiz examinar os demais que o embasam, como a existência dos danos.

c) Cumulação alternativa: é a que ocorre quando o autor formula dois ou mais pedidos, postulando o acolhimento de apenas um deles, sem estabelecer uma ordem de preferência. O acolhimento de um exclui o do outro. Para o autor é indiferente qual das suas pretensões seja acolhida, desde que ele tenha êxito em uma delas.

Quando ele não indica a sua preferência, caberá ao juiz conceder aquele que lhe pareça mais apropriado. O acolhimento de apenas um dos pedidos alternativos implica a total procedência da demanda, com todas as consequências daí decorrentes sobre a verba de sucumbência. Não há, portanto, soma de pedidos, tanto que, na fixação do valor da causa, o autor não deve adicionar os conteúdos econômicos dos pedidos, como ocorre na cumulação simples e sucessiva. O valor da causa deve corresponder ao conteúdo econômico daquele de maior valor.

Não se pode falar, na cumulação alternativa, em cúmulo de demandas, porque não há propriamente vários pedidos, mas várias opções de acolhimento dos pedidos. O art. 288 trata da cumulação alternativa, aduzindo que ela será cabível “quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo”. Isso vale não apenas para as obrigações alternativas do Código Civil, em que se assegura o cumprimento da obrigação por mais de um modo, mas também para a hipótese de haver várias alternativas de solução para um litígio. Por exemplo, quando há inadimplemento contratual, o credor pode optar entre exigir o cumprimento específico da obrigação contratada ou postular a resolução da avença, com a condenação do réu no equivalente pecuniário. Existindo essa opção, e sendo indiferente ao autor o acolhimento de uma ou outra, poderá haver cumulação alternativa. Ao propor a ação, ele tinha a opção de escolha. Mas, se for indiferente uma ou outra das pretensões, ele poderá fazer a cumulação, atribuindo ao juiz a escolha.

Pode ocorrer, porém, que a escolha, por força de lei ou contrato, caiba ao réu. Nesse caso, mesmo que o autor, na inicial, escolha um dos pedidos, o juiz assegurará ao réu o direito de cumprir a prestação de um ou outro modo (CPC, art. 288, parágrafo único).

d) Cumulação eventual ou subsidiária: é aquela em que o autor formula dois ou mais pedidos, esperando que apenas um deles seja acolhido, em detrimento dos demais, mas estabelecendo uma ordem de preferência. Distingue-se da cumulação simples e da sucessiva porque não há uma soma de pedidos, e o acolhimento de um implica a exclusão dos demais. E difere da alternativa, porque o autor manifesta sua preferência pelo acolhimento de um dos pedidos, sendo os demais subsidiários. Deve o juiz apreciar primeiro aquele pedido que foi formulado preferencialmente. Se for acolhido, não aprecia os demais. Os pedidos subsidiários só serão apreciados caso o principal seja rejeitado.

Como há manifestação de preferência, o autor terá interesse recursal se o juiz acolher apenas o pedido subsidiário, em detrimento do principal. Mas o acolhimento de um ou outro implicará a procedência do pedido, sendo carreados ao réu os ônus da sucumbência.

Além da cumulação de pedidos pode haver, ainda, a cumulação de fundamentos: o autor formula um só pedido, mas com várias causas de pedir.

Quando isso ocorre, o juiz terá a possibilidade de acolher o pedido com fundamento em qualquer um, ou em todos os fundamentos. Não há necessidade de que ele examine todos, desde que a sentença de procedência esteja embasada em um só deles, suficiente para o acolhimento do pedido. No entanto, para rejeitá-lo, o juiz deve afastar, um por um, todos os fundamentos indicados. Ou seja, quando houver a cumulação de fundamentos, basta ao autor que demonstre um deles para que o pedido seja acolhido; mas, para que seja rejeitado, é preciso que todos sejam afastados.

1.3.4. Requisitos para a cumulação

Para que possa haver cumulação de pedidos, seja de que natureza for, não é necessário que eles sejam conexos. No entanto, é preciso:

a) Que os pedidos sejam compatíveis entre si. Não é possível que o autor formule dois ou mais pedidos que se excluam mutuamente, sob pena de indeferimento da inicial. Esse requisito, em especial, não é exigível para todos os tipos de cumulação, mas apenas para a simples e a sucessiva. Na alternativa e eventual nada obsta que os pedidos sejam incompatíveis, porque, a rigor, não há propriamente cúmulo de demandas, e o autor pretende o acolhimento de apenas uma das pretensões. Nessas duas espécies de cumulação, o acolhimento de um pedido excluirá o dos demais.

Na simples e na sucessiva, contudo, é preciso que os pedidos não sejam mutuamente excludentes. O autor que tenha adquirido mercadoria com vício redibitório não pode pedir cumulativamente a rescisão do contrato e o abatimento no preço, porque não é possível o acolhimento das duas coisas. Pode, isto sim, pedir o acolhimento de uma coisa ou outra.

Quando forem formulados pedidos incompatíveis, antes de indeferir a petição inicial, o juiz deve dar ao autor a possibilidade de escolher entre um ou outro. Se ele não o fizer, a inicial será indeferida, não cabendo ao juiz fazer a escolha.

b) Que o mesmo juízo seja competente para conhecer todos os pedidos. Este requisito é necessário para todos os tipos de cumulação. Não é possível formular pedidos cumulados se para cada qual for competente um juízo diferente. Em caso de incompetência absoluta, a regra é inafastável, não havendo outra solução senão a propositura de demandas autônomas, cada uma veiculando uma das pretensões do autor. O juiz não indeferirá a inicial, mas o processo prosseguirá apenas para apreciação daquele pedido para o qual ele é competente, sendo extinto em relação aos demais. Todavia, se a incompetência for relativa, poderá haver a cumulação, por força da modificação de competência, seja decorrente de conexão, derrogação ou prorrogação.

c) Adequação do procedimento a todos os pedidos. Se para cada um dos pedidos houver procedimento distinto, não haverá como proceder-se à cumulação em um único processo. Este requisito é indispensável para todas as espécies, mas o CPC, art. 292, § 2º, faz uma ressalva: “Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário”. Parece-nos que não existe óbice na cumulação se uma das pretensões correr pelo rito sumário e outra pelo ordinário, pois não haverá prejuízo em que ambas observem este. Mas, se uma seguir pelo ordinário e outra pelo especial, a cumulação só poderá ocorrer, excepcionalmente, quando o procedimento especial for daqueles que puderem ser convertidos para o ordinário, como nas ações possessórias. A única coisa especial que o procedimento das possessórias de força nova tem é a fase da liminar. Para que o autor possa cumular um pedido possessório com um de rescisão contratual, por exemplo, é preciso que ambos corram pelo procedimento ordinário, o que obrigará o autor a abrir mão da liminar (o CPC, art. 921, prevê, no entanto, a possibilidade de cumulação de alguns pedidos ao possessório, sem prejuízo da liminar). Se o autor quiser cumular o pedido possessório com algum outro que não o do art. 921, terá de optar pelo procedimento ordinário, sem liminar.

O controle judicial do preenchimento desses requisitos deve ser feito de ofício, salvo a incompetência relativa em relação a um dos pedidos cumulados, que deve ser objeto de exceção de incompetência pelo réu. Verificada a impossibilidade de cumulação, o juiz poderá indeferir a inicial, se o vício não for sanável, ou reduzir as dimensões do processo, extinguindo-o parcialmente em relação ao pedido que não possa ser apreciado. Em caso de extinção parcial, proferirá decisão interlocutória, que desafia a interposição de agravo.

1.4. Indeferimento da inicial

Compete ao juiz fazer um exame da admissibilidade da petição inicial, que deve ser cuidadoso, pois, depois da citação do réu, o pedido e os seus fundamentos não poderão ser modificados, senão com o consentimento deste. É nessa fase inicial que eventuais defeitos ou irregularidades poderão ser sanados, devendo o juiz conceder prazo ao autor para que a regularize. O defeito pode ser intrínseco, pelo descumprimento do CPC, art. 282, ou extrínseco, por violação ao art. 283. Em ambos os casos, o juiz não deve extinguir desde logo a inicial, sendo imprescindível que conceda prazo ao autor para sanar o vício. É preciso que ele lhe conceda a possibilidade de manifestar-se, ainda que o vício da inicial seja aparentemente insanável, porque o princípio do contraditório assim o exige. Não se pode extinguir o processo sem ouvir o autor, pois ele pode, ao manifestar-se, convencer o juiz ou de que o vício apontado não existe, ou de que ele é sanável.

Verificando que a petição inicial está em termos, o juiz a recebe e determina a citação do réu. Do contrário, concede prazo para regularização. Se o vício não for solucionado, o juiz a rejeita. O indeferimento pode ser total ou parcial. Será total quando não puder ser aceita em relação a nenhuma das pretensões nela contida. O juiz, então, extinguirá o processo, desde logo, sem julgamento de mérito, ressalvadas as hipóteses de acolhimento de prescrição ou decadência, em que a inicial será indeferida, mas o processo será extinto com julgamento de mérito. Haverá indeferimento parcial quando apenas uma ou algumas das pretensões não puderem ser admitidas, caso em que o processo não será extinto, mas prosseguirá em relação às demais pretensões.

O CPC, art. 295, enumera as causas para o indeferimento da petição inicial. As principais são a inépcia, a falta de uma das condições da ação ou de um pressuposto processual e o reconhecimento da prescrição ou decadência ab initio.

a) Inépcia da inicial: é a incapacidade de produzir resultados. O parágrafo único do art. 295 enumera as suas causas, todas elas relacionadas ao pedido ou causa de pedir. Será inepta a petição inicial quando: I — não contiver pedido ou causa de pedir; II — da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III — o pedido for juridicamente impossível; IV — contiver pedidos incompatíveis entre si.

Em todas essas hipóteses, pelo simples exame da inicial já é possível constatar que não se poderá chegar a um exame de mérito. Uma ação que não tenha objeto, ou em que ele seja juridicamente impossível, jamais terá êxito. O mesmo ocorrerá quando houver cumulação simples ou sucessiva, e os pedidos forem incompatíveis entre si. A falta de fundamentos ou de coerência entre eles e o pedido é também causa de inépcia.

b) Falta de legitimidade e de interesse de agir: quando verificável desde logo, também enseja o indeferimento da inicial, porque permite constatar a inviabilidade do julgamento do mérito.

c) Não preenchimento de um pressuposto indispensável para o prosseguimento do processo: os incisos do art. 295 fazem referência expressa ao art. 39, parágrafo único, que trata do endereço do advogado do autor para intimação, e ao art. 284, que remete aos requisitos enumerados nos arts. 282 e 283. Mas há outros pressupostos processuais imprescindíveis. Para que a inicial seja recebida é preciso que o autor tenha cumprido o disposto no CPC, art. 268, que autor e réu tenham capacidade para ser parte, que o autor tenha capacidade processual e postulatória (que poderá ser regularizada posteriormente, nas hipóteses do art. 37) e que estejam ausentes os pressupostos negativos da perempção, litispendência e coisa julgada.

d) Reconhecimento de prescrição e decadência: único caso em que haverá extinção do processo com julgamento de mérito. A decadência pode ser conhecida de ofício. A prescrição, por sua vez, pode ser pronunciada de ofício pelo juiz, conforme dispõe o art. 219, § 5º, do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.280/2006, que ainda revogou o art. 194 do Código Civil. Somente aí poderá haver indeferimento. Do contrário, será necessário aguardar a manifestação do réu.

O erro na escolha do procedimento, em princípio, não implica o indeferimento da inicial, bastando ao juiz convertê-lo, salvo se essa conversão depender de alguma atitude do autor, e ele não a tomar.

A falta de condições da ação, de pressupostos processuais, a prescrição, a decadência e a inépcia da inicial podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, que deverá fazê-lo desde logo, quando examinar os pressupostos de admissibilidade da inicial. No entanto, um juízo positivo não tornará tais matérias preclusas, podendo o juiz, a qualquer tempo, refazê-lo, extinguindo o processo, por qualquer dessas razões. Mas, se isso ocorrer depois que o réu tiver sido citado, não se poderá falar, propriamente, em indeferimento da inicial. Essa expressão deve ficar reservada para o juízo negativo de admissibilidade da inicial, feito antes da citação.

Da sentença de extinção do processo por indeferimento da inicial cabe apelação, sendo esta a única hipótese em que ao juiz, interposto o recurso, será facultado retratar-se de sua anterior decisão (CPC, art. 296). O prazo para fazê-lo será de 48 horas. Havendo retratação, deve o processo prosseguir com a citação do réu. Porém, esse juízo positivo não é definitivo, podendo o juiz revê-lo, porque ao réu ainda não terá sido dada oportunidade de resposta, podendo ele trazer novos argumentos que impliquem uma reavaliação do juízo formulado anteriormente.

Se o juiz mantiver a sua decisão, deverá remeter os autos ao órgão ad quem, para apreciação do recurso.

2. CITAÇÃO

É o ato pelo qual se dá ciência ao réu ou interessado da existência do processo, concedendo-lhe a possibilidade de se defender. É um dos atos processuais fundamentais, porque é por seu intermédio que se completa a relação processual, e é a partir dela que o processo se estabiliza.

Por isso, é exigida em todos os tipos de processo e procedimento, tanto nos de conhecimento, de procedimento comum ou especial, de jurisdição contenciosa ou voluntária (o CPC, art. 213, fala em réu ou interessado), como nos de execução por título extrajudicial e cautelar. A execução por título judicial, exceto a sentença penal condenatória, a sentença arbitral e a sentença estrangeira, não constitui novo processo nem exige nova citação do réu. O CPC, art. 214, refere-se à citação como pressuposto indispensável para a validade do processo, mas é tamanha a sua importância que ela tem sido considerada indispensável à sua própria existência. Se não tiver havido citação, ou esta tiver sido realizada de forma defeituosa, sem ter atingido a sua finalidade, o processo será tido por inexistente, com todas as consequências daí decorrentes. Nem será preciso, em caso de trânsito em julgado da sentença, o ajuizamento de ação rescisória, bastando a declaratória de inexistência (querela nullitatis insanabilis).

Como é por meio dela que se concretizará o contraditório no processo, a lei processual reveste a citação de uma série de formalidades, que devem ser estritamente obedecidas. O descumprimento dos requisitos formais invalidará o ato, o que exigirá que ele seja renovado. Mas é no campo da citação que o princípio da instrumentalidade das formas torna-se mais evidente. Ela é um ato com finalidade específica: cientificar o réu ou interessado de que há um processo em curso, e que eles têm oportunidade para defender-se.

Ora, por maior que seja a desobediência aos requisitos formais, a citação considerar-se-á realizada se tiver atingido a sua finalidade, se tiver cumprido o seu papel. Por isso, qualquer vício de citação, até mesmo a sua ausência, será suprido, se o réu comparecer espontaneamente ao processo. Não haverá mais razão para fazê-la ou renová-la se ele tiver comparecido (CPC, art. 214).

Mesmo que o réu o faça apenas para alegar a nulidade da citação, não haverá necessidade de esta renovar-se, pois, com o comparecimento, ele mostrou-se ciente da existência do processo. Entretanto, se a nulidade for reconhecida, considerar-se-á feita a citação na data em que o advogado do réu for intimado dessa decisão, o que é de suma relevância para fins de contagem do prazo de resposta.

Tem sido comum o réu, em sua contestação, arguir, a título preliminar, eventual nulidade de citação. Porém, esse tipo de alegação é inócuo, porque, se ele está contestando, qualquer vício que pudesse ter havido já foi suprido.

Recentemente, houve uma série de alterações no campo da citação, cuja finalidade é torná-la mais ágil. O exemplo mais evidente é o prestígio que passou a ser dado à citação pelo correio, como forma prioritária de realização do ato. A razão dessas mudanças é evidente: a demora na citação tem sido uma das causas de retardamento dos processos. Mas há de se ter cuidado, porque a sua agilização não pode ser tal que a ponha em risco. É indispensável que o réu tenha ciência do processo e possa defender-se, pois só assim estará assegurado o contraditório.

2.1. Citação direta e indireta

O CPC, art. 215, determina que a citação seja feita pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado. Chama-se direta aquela que é feita diretamente ao réu ou seu representante legal, e indireta a realizada por meio de outras pessoas, com poder de vincular o réu.

A regra é a citação direta. A pessoa citada deve ser aquela que tem o ônus de apresentar resposta. Quando maior e capaz, será ela quem receberá a citação. Todavia, quando for incapaz, ou pessoa jurídica, a citação será feita na pessoa do representante legal.

A citação dos absolutamente incapazes é feita na pessoa dos pais (em caso de menores sob poder familiar), tutor (menores que não estejam sob poder familiar) ou curador (maiores a que a lei material retira a capacidade para a prática dos atos da vida civil). A dos relativamente incapazes é bifronte: devem ser citados o incapaz e o representante legal. A citação do relativamente incapaz só se aperfeiçoará quando ele e a pessoa que o assiste tomarem ciência do processo.

Sempre que o incapaz não tiver representante legal (ou assistente), ou que os interesses de um colidirem com o do outro, o juiz dará a ele curador especial, que receberá a citação.

A citação da pessoa jurídica deve ser feita a quem tenha poderes para representá-la em juízo. O exame dos estatutos ou do contrato social indicará quem é essa pessoa. Os entes despersonalizados deverão ser citados na pessoa daqueles que os representam: a massa falida é citada na pessoa do administrador judicial, o espólio, na do inventariante, a herança jacente e vacante, na do curador, e o condomínio, na do síndico.

A citação indireta é aquela feita na pessoa de procurador legalmente habilitado ou de terceiro que, por força de lei ou contrato, tenha poderes para recebê-lo, vinculando o réu.

O procurador legalmente habilitado pode ser o próprio advogado constituído, ou qualquer outra pessoa a quem o réu atribua poderes para receber a citação em seu nome. É preciso que do instrumento de mandato constem poderes específicos para que o procurador o faça. A citação indireta poderá ser feita sempre que o réu tiver constituído procurador com poderes específicos para recebê-la.

Além disso, quando ele estiver ausente, a citação far-se-á na pessoa do seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados (CPC, art. 215, § 1º). Esse dispositivo precisa ser interpretado: quando o réu tiver constituído procurador com poderes específicos para receber citação, não é necessário que ele esteja ausente, nem que o ato tenha sido praticado pelo mandatário para que a citação seja feita por intermédio deste. A hipótese do CPC, art. 215, § 1º, é a do réu que não esteja sendo encontrado no local em que isso normalmente deveria ocorrer. Ele poderá ser citado na pessoa de seu mandatário, mesmo que não tenha poderes especiais para receber citação, desde que a ação se origine de atos por este praticados.

O CPC, art. 215, § 2º, também contém hipótese de citação indireta, pois determina a citação do locador na pessoa do administrador do imóvel encarregado de receber os alugueres, sempre que ele se ausentar do Brasil sem ter deixado procurador com poderes especiais para receber a citação.

No que concerne à citação das pessoas jurídicas, tem havido numerosas decisões no sentido de que é válida a feita na pessoa daquele que se apresenta como gerente ou administrador da empresa e recebe a contrafé sem negar essa qualidade. Tem-se dada por válida a citação da empresa na pessoa daquele que aparenta ter poderes para recebê-la, ainda que não os tenha efetivamente.

Em caso de citação pelo correio, tem-se considerada válida a entrega da carta no estabelecimento comercial da empresa citanda, ainda que ela não tenha sido feita diretamente à pessoa com poderes para receber citação. Mesmo que o aviso de recebimento seja assinado por preposto, ela será considerada válida, sendo demasiado formalismo exigir que o funcionário dos correios procure o dono da empresa ou o procurador com poderes específicos.

Essa tolerância, contudo, tem ficado restrita à citação das pessoas jurídicas. Na das pessoas físicas, a carta tem de ser entregue ao destinatário, sob pena de invalidade da citação. Se o aviso de recebimento não estiver assinado pelo destinatário, o ato não se terá implementado.

2.2. Oportunidade da citação

Ordenada pelo juiz, a citação far-se-á em qualquer local e ocasião em que o réu for encontrado (CPC, art. 216), mas não em determinadas situações excepcionais, presentes certas circunstâncias relacionadas ao réu.

Não se fará a citação a quem estiver assistindo a qualquer culto religioso, devendo-se aguardar o término da cerimônia; também não será feita ao cônjuge ou parente, em linha reta ou colateral até segundo grau, do morto, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; aos noivos, nos três primeiros dias das bodas; e aos doentes em estado grave.

O CPC, art. 218, trata de outra hipótese em que a citação não se realizará desde logo: quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la. Não se trata aqui de réu interditado, pois, reconhecida judicialmente a incapacidade, a citação será feita na pessoa do curador, seu representante legal, mas de pessoa não interditada, que se verifica não ter condições de recebê-la. O oficial de justiça certificará o ocorrido e explicará as razões pelas quais deixou de realizar a citação. O juiz, então, nomeará um médico, que, em cinco dias, apresentará um laudo sobre o citando. Confirmada a incapacidade, o juiz dará a ele um curador, na pessoa de quem a citação será realizada. Desde então, haverá necessidade de intervenção do Ministério Público no processo, em virtude da incapacidade do réu.

2.3. Espécies de citação

A lei processual estabelece quatro tipos de citação: pelo correio, por oficial de justiça, por edital e por meio eletrônico (CPC, art. 221). Cada uma delas tem as suas peculiaridades e deve respeitar determinadas formas, que serão em seguida explicadas. Distinguem-se, entre essas espécies, formas de citação real e ficta. É real quando se tem certeza de que ela chegou ao conhecimento do réu, como ocorre na realizada pelo correio, por meio eletrônico, ou, em regra, na feita por oficial de justiça. A citação ficta é aquela que não é recebida diretamente pelo réu, não se podendo ter certeza de que ele efetivamente tomou conhecimento do processo. Por isso, quando ele não comparece, há necessidade de nomear-se um curador especial que o represente e ofereça resposta em seu nome. A citação por edital e a realizada com hora certa (espécie de citação por mandado) são as duas formas de citação ficta.

Há alguns requisitos comuns a todos os tipos de citação. São eles os enumerados nos arts. 223, 225 e 232.

A citação real, seja pelo correio ou por mandado, será instruída com cópia da petição inicial, que será entregue ao citando. Também há necessidade de cópia da decisão judicial que ordenou a citação, a indicação ao réu do ato que deva ser praticado, o prazo em que isso deve ocorrer e as consequências jurídicas da omissão. No procedimento ordinário, o réu toma ciência de que deve apresentar contestação, do prazo para fazê-lo e de que, em caso de omissão, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos alegados na inicial. No sumário, da data da audiência e de que, nela, a contestação deverá ser oferecida, sob as penas já mencionadas. No processo de execução, ele toma ciência de que, em três dias, deve pagar, sob pena de serem penhorados tantos bens quantos bastem para a garantia do débito.

A omissão dessas formalidades ensejará a nulidade da citação, salvo se, ainda assim, ela atingir a sua finalidade.

2.3.1. Citação pelo correio

É a forma prioritária de citação. Tem a grande vantagem de ser mais ágil que a por mandado, mormente quando o réu estiver domiciliado em outra comarca, pois pode ser feita para qualquer lugar do País.

Mas a lei permite ao autor optar pela citação por mandado sempre que o desejar. No seu silêncio, a citação será feita por carta. No entanto, ele tem a faculdade de requerer que ela se faça por oficial de justiça.

Há algumas ações, porém, em que não se admite a citação postal. Elas estão enumeradas no CPC, art. 222: quando o réu for incapaz, pessoa jurídica de direito público ou residir em local não servido por serviço postal e nos processos de execução. Também não se admite a citação por carta nas ações monitórias, haja vista a disposição específica do art. 1.102b.

A carta, que deverá preencher os requisitos do CPC, art. 223, será registrada para entrega ao citando, devendo o funcionário do correio exigir que o destinatário assine o recibo. É a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento que fluirá o prazo de contestação. Em caso de citação de pessoa física, a carta será entregue diretamente ao destinatário. Quando o réu for pessoa jurídica, será entregue a quem tenha poderes de representação e gerência, mas, como já ressaltado, tem havido uma certa tolerância, considerando-se válida a citação da empresa, desde que a carta tenha sido entregue no estabelecimento comercial, ainda que para pessoa sem poderes específicos para receber a citação.

2.3.2. Citação por mandado

É aquela feita por oficial de justiça, a quem incumbe procurar o réu, cientificá-lo do mandado e emitir certidão, informando o resultado de suas diligências.

O mandado de citação é emitido pelo escrivão, por ordem do juiz, e deve preencher os requisitos do CPC, art. 225. Entre outros, é requisito especial do mandado que ele indique a finalidade da citação, o ato a ser praticado, o prazo para tanto e as advertências sobre o que ocorrerá, caso o réu se omita.

Ele deve ser acompanhado de uma cópia da petição inicial e do despacho que ordenou a citação. As cópias serão entregues ao citando e servirão de contrafé.

Incumbe ao oficial ler ao réu o mandado e dele obter o seu ciente. Em caso de recusa do citando em apor a sua assinatura, o oficial certificará o ocorrido.

Realizada a diligência de citação, com ou sem sucesso, o oficial de justiça certificará o ocorrido. Caso o ato tenha sido bem-sucedido, o prazo de contestação fluirá da juntada aos autos do mandado de citação, salvo quando houver vários réus, caso em que se iniciará para todos a partir do cumprimento do último mandado citatório (CPC, art. 241, III).

A citação pelo próprio oficial de justiça do juízo só se fará se o réu residir na mesma comarca, ou em comarca contígua, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana.

Quando o réu residir em comarca distinta daquela em que corre o processo, e que não seja contígua, a citação será realizada por carta precatória, espécie de citação por mandado, mas realizada por oficial de justiça que não está subordinado ao juízo que a ordenou. Há necessidade, pois, de colaboração do juízo em que estiver domiciliado, ou onde puder ser encontrado, o citando.

Expedida a carta precatória, o juízo deprecado determinará o seu cumprimento, se ela estiver em termos. Ela deve cumprir todos os requisitos das cartas em geral e vir acompanhada de cópia da petição inicial e do despacho que ordenou a citação, que servirão de contrafé.

A citação também pode ser feita por carta de ordem, quando depender da colaboração de um juízo hierarquicamente subordinado àquele que a ordenou.

2.3.2.1. Citação com hora certa

É uma espécie de citação por mandado muito peculiar, que só deve ser utilizada em situações específicas. Ao contrário das demais formas, a com hora certa não é feita pessoalmente ao réu, mas a um terceiro próximo a ele. Trata-se, portanto, de citação indireta e ficta. Indireta, porque não é feita ao réu propriamente, e ficta porque não se tem certeza de que ele a tenha recebido. Ela só se realizará se preenchidos dois requisitos: a) que o oficial de justiça tenha procurado o réu, por três vezes, em seu domicílio ou residência sem o encontrar; b) e que tenha fundada suspeita de que ele esteja ocultando-se para não ser citado.

É preciso que os dois requisitos sejam preenchidos conjuntamente. Não basta que o oficial tenha procurado o réu por várias vezes, sem êxito, pois pode ocorrer que o desencontro tenha sido fruto do acaso, do fato de o réu estar viajando ou de qualquer outra razão. É necessário, ainda, que o oficial desconfie, pelas circunstâncias, que existe a ocultação. Mas, além disso, também deve ele ter procurado ao menos três vezes o réu em seu domicílio ou residência, ou no local em que poderia ser localizado, como o endereço de trabalho, por exemplo. Por isso, para que a citação com hora certa seja regular, é preciso que o oficial de justiça informe, na certidão, as ocasiões em que procurou o réu e as razões que o levam a desconfiar da ocultação. Incumbirá ao juiz verificar se a desconfiança do oficial é fundada ou não. Se não, determinará que se renove o ato citatório, considerando inválido o anterior.

A lei não estabelece regras sobre as datas em que o oficial de justiça deve procurar o réu, o que permite que as diligências sejam feitas no mesmo dia, ou em dias diferentes. É preciso, porém, que elas sejam realizadas em ocasiões e horários em que o réu costumava encontrar-se no local procurado.

Têm sido comuns os requerimentos do autores de demandas, dirigidas ao juiz, para que determinem aos oficiais de justiça a ele subordinados a citação com hora certa sempre que haja alguma dificuldade de localização do réu. Todavia, não cabe ao juiz fazê-lo, já que a oportunidade dessa forma de citação será avaliada pelo próprio oficial, que verificará se estão presentes os requisitos para a sua admissibilidade durante a realização da diligência.

Constatada a ocultação, ele intimará qualquer pessoa da família, ou, em sua falta, um vizinho, de que, no dia seguinte, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora designada. A pessoa intimada fica incumbida de alertar o citando da hora indicada pelo oficial de justiça. Embore a lei mencione apenas pessoas da família ou vizinhos, nada impede que a intimação recaia sobre pessoa próxima, que tenha fácil contato com o réu, como um colega de trabalho que com ele conviva.

No dia e hora designados, o oficial de justiça retornará. Se o réu estiver presente, a citação será feita diretamente a ele, e não mais com hora certa. Mas, se não estiver, o oficial informar-se-á sobre as razões da ausência, dando por feita a citação, caso constate a ocultação.

A contrafé será entregue à pessoa da família ou ao vizinho que tenha sido intimado na véspera, ou a outra pessoa da família ou outro vizinho, se o primeiro estiver ausente. De toda ocorrência, o oficial de justiça lavrará certidão, sendo ainda necessário que o escrivão envie ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe ciência de tudo. A expedição dessa carta é indispensável para a validade da citação com hora certa, mas não o seu recebimento pelo destinatário. Por isso, mesmo que o aviso de recebimento não retorne, ou venha assinado por terceiro, a citação ter-se-á aperfeiçoado. A contagem do prazo de resposta fluirá da juntada aos autos do mandado de citação, e não da expedição dessa carta ou do retorno aos autos do aviso de recebimento.

Se o prazo de resposta transcorrer in albis, haverá necessidade de nomeação de um curador especial, já que a citação com hora certa é forma de citação ficta.

2.3.3. Citação por edital

É aquela que se aperfeiçoa pela publicação de editais, que, por sua natureza pública, tornam-se de conhecimento geral, sendo de presumir que se tornem também conhecidos do réu. É forma de citação ficta, porque não é recebida diretamente pelo citando.

Por isso, só deve ser utilizada em circunstâncias excepcionais, quando não for possível a citação pessoal. Essas circunstâncias são as enumeradas no CPC, art. 231:

a) Quando desconhecido ou incerto o réu. Há demandas dirigidas contra réus que não puderam ser identificados pelo autor. Essa dificuldade na identificação pode advir de vários fatores: multiplicidade de demandados, inviabilidade de descobrir-se a sua qualificação ou o fato de o réu ocultar-se. Têm sido comuns, por exemplo, as ações possessórias ajuizadas em face de réus desconhecidos ou incertos, em casos de grandes invasões de terra, quando não é possível identificar quem eles sejam.

Mas não é sempre que, nesse caso, a citação será feita por edital. Para tanto, é necessário que se tenha tornado inviável a citação pessoal. Por exemplo, em caso de esbulho possessório, deve o oficial de justiça diligenciar no local da invasão, para tentar citar os envolvidos. Mas há casos em que isso não é possível, sendo muitas vezes temerário o comparecimento do oficial ao local. Quando isso ocorrer, a citação será feita por edital.

Nos termos do CPC, art. 232, I, basta a afirmação do autor ou a certidão do oficial quanto a essas circunstâncias para que o juiz autorize a citação por edital. Na verdade, é preciso que o juiz esteja seguro de que a citação pessoal é inviável. Se desconfiar da veracidade das declarações do autor ou da certidão do oficial, determinará novas diligências para a citação pessoal, só autorizando que ela se faça por edital quando aquela se tornar inviável.

b) Quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar. Essa é a hipótese autorizadora mais frequente da citação por edital: a não localização do réu, que se encontra em local desconhecido. Considera-se preenchido esse requisito se ele estiver domiciliado em país que não cumpre carta rogatória, dada a evidente impossibilidade de que a citação se faça pessoalmente.

Para que seja autorizada a citação por edital, é preciso que o réu tenha sido procurado em todos os endereços que constam dos autos, e que não haja meios para localizá-lo. O CPC, art. 232, I, ao dispor que basta a afirmação do autor, ou a certidão do oficial, para que seja autorizada a citação por edital, deve ser interpretado com cautela. Como ensina Dinamarco, “essa aparente liberalização deve porém ser interpretada com muita reserva, dado o caráter profundamente extraordinário da citação por edital e os perigos que cria. Ao juiz cabe avaliar previamente tais declarações do autor, só deferindo a citação por edital quando os autos não lhe indiquem a possibilidade de fazê-lo por correio ou mandado. Mesmo a certidão do oficial de justiça, que é dotada de fé pública, comporta apreciação pelo juiz”[1].

Se requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231, I e II, o autor incorrerá em multa de cinco salários-mínimos (CPC, art. 233).

Quando o local de citação for inacessível, a notícia da citação do réu será divulgada por rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão (CPC, art. 231, § 2º).

c) Nos casos expressos em lei. Há hipóteses em que a lei determina a citação por edital, como ocorre na usucapião, em que os terceiros interessados devem ser sempre citados dessa forma. Na antiga Lei de Falências, havia também um caso específico de citação por edital, quando o réu não era encontrado no estabelecimento comercial (Decreto-Lei n. 7.661/45, art. 11, § 1º).

O edital será afixado na sede do juízo e publicado, no prazo máximo de quinze dias, uma vez no órgão oficial e duas vezes em jornal local, onde houver. Esse prazo de quinze dias é para que as três publicações ocorram. Caso o autor seja beneficiário da justiça gratuita, a publicação será feita apenas no órgão oficial, dispensando-se as publicações nos jornais locais. São jornais locais aqueles que circulam na comarca em que corre o processo ou naquela comarca em que o réu teve o seu último domicílio.

O edital deve conter o nome das partes, o ato que deve ser praticado pelo réu, o prazo para a sua realização e a advertência sobre o que ocorrerá em caso de omissão. Deverá ainda constar a determinação, pelo juiz, do seu prazo, que variará entre vinte e sessenta dias, a contar da primeira publicação. Esse ainda não é o prazo de resposta do réu, mas o prazo do edital. Transcorrido este, o escrivão certificará o ocorrido e juntará aos autos as cópias da publicação. Só então é que passará a fluir o prazo de resposta. Caso ele transcorra in albis, o juiz dará curador especial ao réu.

2.3.4. Citação por meio eletrônico

A Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006, em vigor desde 21 de março de 2007, dispôs sobre o processo eletrônico. No art. 9º, estabelece que, nesse tipo de processo, a citação, bem como todas as intimações e notificações, inclusive a da Fazenda Pública, serão feitas por via eletrônica. A lei ressalva que, quando inviável a utilização dessa via, a citação far-se-á pelos métodos convencionais. A citação por meio eletrônico nem sempre será possível. É preciso que o destinatário tenha sido previamente credenciado pelo Poder Judiciário, na forma do art. 2º da Lei n. 11.419/2006. A citação será encaminhada ao endereço eletrônico do credenciado. Mas é de se imaginar que, normalmente, quem tenha cadastro junto ao Poder Judiciário sejam os advogados, para poder receber intimações. Mais rara será a hipótese de um réu que, não sendo advogado, tenha o referido cadastro. Nelson e Rosa Nery, nos comentários ao art. 221 de seu Código de Processo Civil comentado (10ª edição), apontam alguns inconvenientes dessa forma de citação, aduzindo que, sendo ela feita por e-mail, não estará à disposição de todos os brasileiros, além de sofrer percalços como caixas de entrada cheias ou encerramento de conta não comunicado.

2.4. Efeitos da citação

No capítulo da propositura da demanda já se tratou, ainda que superficialmente, dos efeitos que dela decorrem e dos que advêm da citação. Os principais estão enumerados no CPC, art. 219, que trata da citação válida. Ela:

a) Torna prevento o juízo: este dispositivo deve ser conciliado com o art. 106 (ver a respeito o capítulo da prevenção). A citação válida só torna prevento o juízo para aquelas demandas que correm em comarcas diferentes, porque para as que correm no mesmo foro aplica-se a regra específica do art. 106, que atribui a prevenção à prioridade no despacho que ordenou a citação. Portanto, os arts. 106 e 219 devem ser conciliados da seguinte forma: se as demandas correm na mesma comarca, estará prevento o juízo que primeiro ordenou a citação; se em comarcas diferentes, a prevenção será dada pela data da citação (aqui deve ser considerada a data da própria citação, e não a da juntada aos autos do respectivo mandado).

b) Induz litispendência: a ação considera-se proposta desde que despachada pelo juiz ou distribuída, onde houver mais de uma vara (CPC, art. 263). Desde então, existe lide pendente. Mas o efeito da litispendência, considerado como tal a impossibilidade de propositura de outra demanda idêntica, só se operará com a citação válida. Por isso, se existirem, em curso, duas ou mais demandas idênticas, deverá permanecer apenas aquela em que se aperfeiçoou a primeira citação válida. As demais deverão ser extintas.

c) Faz litigiosa a coisa: é com a citação válida que o objeto do processo torna-se litigioso, o que é fundamental para a aplicação dos arts. 42 e 593, I e II, do CPC. O primeiro trata da alienação da coisa litigiosa, aduzindo que ela não altera a legitimidade das partes, e que a sentença proferida entre as partes originárias estende os seus efeitos ao adquirente ou cessionário. E o art. 593, I e II, trata da fraude à execução. A alienação de bem, quando sobre ele pender ação fundada em direito real, ou de bens, quando correr contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, será em fraude à execução, desde que o devedor já tenha sido citado.

d) Interrompe a prescrição: a citação válida interrompe a prescrição, ainda que ordenada por juízo incompetente. Quando formalmente válida, o efeito operará, sendo irrelevante qual o juízo que a tenha ordenado. O CPC, art. 220, estende esse efeito a todos os prazos extintivos, por isso, o decadencial também ficará obstado pela citação válida.

A eficácia interruptiva retroage à data da propositura da ação, desde que ela se realize no prazo estabelecido por lei. Esse prazo é de dez dias, prorrogável por até o máximo de noventa dias. Disso resulta que o prazo máximo para a citação operar-se é de cem dias, contados da data em que o juiz a ordena. Se ela se realiza nesse prazo, a eficácia interruptiva retroage à data da propositura da ação. Do contrário, não haverá a retroação, e a eficácia interruptiva só ocorrerá com a citação propriamente.

No entanto, o prazo pode ser ultrapassado sem prejudicar a retroação da eficácia interruptiva, se o atraso não puder ser atribuído à culpa do autor da demanda. Nesse sentido, a Súmula 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

O novo Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, trouxe algumas inovações a respeito do tema da prescrição que merecem ser consideradas. Segundo dispõe o art. 189 do novo diploma, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que se referem os arts. 205 e 206, única e exclusivamente.

O efeito da interrupção da prescrição é instantâneo: “A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper” (CC, art. 202, parágrafo único).

O CC art. 202, caput, expressamente declara que a interrupção da prescrição “somente poderá ocorrer uma vez”. A restrição é benéfica, para que o prazo não se eternize. A lei anterior silenciava a respeito, e, por isso, admitia-se que a prescrição fosse interrompida mais de uma vez, salvo se a reiteração caracterizasse abuso. Mas aqui é preciso considerar que só pode haver uma interrupção, antes da propositura da demanda, na qual se exercerá a pretensão. O ajuizamento da demanda e a citação do réu sempre interromperão a prescrição, ainda que ela já tenha sido interrompida anteriormente.

Outro dispositivo do novo Código Civil que pode trazer dificuldades é o art. 202, I, pelo qual a prescrição interrompe-se “por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual”.

O CPC de 1973 assim dispunha, no art. 219, § 1º: “A prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que ordenar a citação”. A interrupção retroagia, portanto, ao despacho que ordenava a citação.

Entretanto, as modificações trazidas ao estatuto processual civil pela Lei n. 8.952/94 resultaram em nova alteração do referido § 1º, que está agora assim redigido: “A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação”.

Pelo sistema do CPC, pois, a prescrição considera-se interrompida na data da distribuição, mas não é esta que a interrompe, mas sim a citação, cuja eficácia retroage àquela data.

O CC, art. 202, considerou causa interruptiva da prescrição o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, desde que esta seja promovida pelo interessado, no prazo e na forma da lei processual. O efeito interruptivo decorre, pois, da citação válida, que retroagirá à data do despacho, se promovida no prazo e na forma estabelecida no CPC.

Entretanto, como ensina Carlos Roberto Gonçalves, “tal dispositivo não pode, todavia, sofrer uma interpretação literal, sob pena de constituir indesejável retrocesso doutrinário e legal. A interpretação sistemática conduz à conclusão de que a interrupção da prescrição continua a retroagir à data da propositura da ação, desde que o autor cumpra o ônus de promover a citação do réu no prazo estabelecido”[2].

A conclusão de que a interrupção da prescrição continua a retroagir à data da propositura da demanda se justifica, sob o ângulo da técnica jurídica, como corretamente sustenta Flávio Luiz Yarshell, “porque, embora o novo Código Civil pareça revitalizar as regras constantes do Código de Processo Civil de 1939 e de 1973 em sua redação original (o que faria ao falar na interrupção ‘por despacho do juiz, ainda que incompetente, que ordenar a citação’), fato é que a nova lei foi também expressa ao remeter à lei processual, que, como visto, é peremptória ao fazer retroagir à data da propositura o momento da interrupção (sempre na mesma premissa de que o autor não seja desidioso)”.

Acrescenta o ilustre processualista: “Ora, o art. 219 do Código de Processo Civil de 1973, em sua redação original (a exemplo do que já fazia o art. 166 do estatuto precedente), já dizia — e a rigor continua a dizer — que a interrupção ocorre pela citação, embora depois ressalve a retroação desse efeito para o momento do despacho que ordenara o ato. A retroação do efeito interruptivo para marco anterior à citação, portanto, não é regra desconhecida do sistema, nem no Código de Processo Civil de 1939 nem no de 1973, seja em sua redação primitiva, seja em sua redação atual. Se é assim, isto é, se a retroação desse efeito para momento anterior ao da citação foi e é admitida pelo sistema, parece mais correto dizer que a retroação alcança o ajuizamento e não apenas o despacho que ordenar a citação, porque essa é a forma ditada pela lei processual, à qual, como dito, reporta-se expressamente a nova lei civil”[3].

O projeto de reforma do Código Civil brasileiro tramitou durante mais de vinte e cinco anos no Congresso Nacional, “de tal sorte que a regra constante do art. 202, I, da nova lei não pode ser tomada apenas em sua literalidade, mas sim no confronto com a opção feita pelo legislador quando da edição da citada Lei n. 8.952/94 e que, como visto, alterou o sistema para fazer o efeito interruptivo retroagir ao momento do ajuizamento”[4].

Na realidade, o legislador não se lembrou, por ocasião da votação do projeto do novo Código, de corrigir a redação do aludido dispositivo, para harmonizá-la com a redação atual do CPC.

A citação realizada em processo extinto sem julgamento de mérito também interrompe a prescrição. A questão era controvertida na vigência da lei civil antiga, diante do que dispunha o art. 175. Este dispositivo negava eficácia interruptiva à citação nula em processo em que se achasse perempta a instância ou a ação, o que equivalia dizer, aos processos extintos sem julgamento de mérito. No entanto, o novo Código não repetiu o dispositivo. Como acentua Moreira Alves, “o efeito interruptivo não se dá em atenção à sentença, mas decorre da citação. A propositura da ação demonstra inequivocamente que o autor, cujo direito diz violado, não está inerte. Se o simples protesto judicial basta para interromper a prescrição, porque não bastará a citação em processo que se extinga sem julgamento de mérito?”[5].

Caso não seja interrompida a tempo e se consume, o juiz declarará a prescrição de ofício.

e) Constitui o devedor em mora: o devedor reputa-se em mora desde o momento em que citado, salvo se tiver sido constituído em mora anteriormente. Há obrigações que têm termo certo de vencimento (mora ex re), e nas quais o devedor está em mora desde que transcorrido o prazo fixado no contrato. Mas há outras em que a obrigação não é a termo (mora ex persona), e existe a necessidade de constituir o devedor em mora. Isso pode ser feito por meio de uma notificação extrajudicial ou judicial. Do contrário, só com a citação o réu estará em mora.

Nas obrigações decorrentes de atos ilícitos extracontratuais, o devedor estará em mora desde a data do fato. Por exemplo, na obrigação de reparar danos por acidente de trânsito, desde a data do evento o devedor já está em mora, sendo desnecessário qualquer tipo de notificação ou interpelação.

A data da constituição do devedor em mora é relevante, porque desde então serão devidos os juros moratórios. Parece-nos equivocado o entendimento de que, nos ilícitos contratuais, os juros de mora seriam sempre devidos a partir da citação, pois eles são devidos desde a mora. Se esta só adveio com a citação, a partir de então eles devem incidir. Mas, se a mora for anterior, como ocorre nas obrigações a termo, os juros de mora são devidos desde o vencimento.

3. INTIMAÇÃO

O CPC, art. 234, conceitua intimação como “o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”.

A intimação pode ser dirigida às partes, aos auxiliares da justiça (peritos, depositários, testemunhas etc.) ou a terceiros a quem cumpra realizar determinado ato no processo.

A intimação dos atos e termos do processo é necessária sempre que o destinatário não tome ciência do ato diretamente, como ocorre com as decisões proferidas em audiência na qual ele está presente.

Nos processos pendentes, as intimações efetuam-se de ofício, pelos auxiliares da justiça, salvo disposição em contrário (CPC, art. 235).

A intimação das partes é feita, quase sempre, na pessoa do advogado. Há casos excepcionais, porém, em que a lei exige que ela seja pessoal (como, por exemplo, a intimação para dar andamento ao processo, em 48 horas, sob pena de extinção sem resolução de mérito ou para comparecer em audiência para prestar depoimento pessoal). São pessoais à parte aquelas intimações em que há determinação judicial para que ela própria cumpra determinado ato, para o qual não é preciso capacidade postulatória. Os demais atos processuais devem ser comunicados ao advogado. É ele que toma ciência das decisões judiciais, das designações de audiência, das provas determinadas e da sentença.

3.1. Formas de intimação

Por diversas maneiras a intimação pode realizar-se. Para a escolha do modo apropriado é de suma relevância verificar quem é seu destinatário.

A lei processual civil previu a sua realização pelo Diário Oficial, por correio, mandado, edital, abertura de vista nos próprios autos e por meio eletrônico. Não se admite a intimação por telefone, havendo numerosas decisões que a consideram nula[6]. Mas, se ela tiver atingido a sua finalidade, revelando-se inequívoca a ciência do destinatário a respeito do ato, a nulidade não será declarada.

3.1.1. Intimação pela imprensa

É a forma por excelência de intimação dos advogados, e deve ser utilizada em todas as comarcas que sejam servidas pela imprensa oficial (CPC, arts. 236 e 237). Ficam ressalvados os processos realizados por via eletrônica, em que também a intimação poderá ser feita dessa maneira, na forma do art. 237, parágrafo único, observado o disposto na Lei n. 11.419/2006.

A publicação deve conter, sob pena de nulidade, os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação (CPC, art. 236, § 1º). Quando o processo correr em segredo de justiça, far-se-á referência apenas às iniciais do nome das partes. Há necessidade de que a publicação mencione, ainda que de forma resumida, o ato processual de que se quer dar ciência.

Quando houver vários advogados atuando em favor de uma das partes, não há necessidade de que todos sejam intimados, bastando apenas um. Mas é possível que se indique um deles para que receba as intimações, caso em que a vontade deve ser respeitada, só valendo a intimação quando dela conste o nome escolhido. Nesse sentido: “Intimação via imprensa. Pluralidade de advogados. Se não existe requerimento no sentido de as publicações veicularem o nome de determinado advogado, dentre os constituídos, descabe cogitar da pecha de nulidade, quando grafado o nome de qualquer deles” (STF, Pleno, RE 130.725-2-RJ, rel. Min. Marco Aurélio).

O prazo, em caso de intimação pela imprensa, correrá da data em que houver a publicação, observando-se a regra geral de que não se conta o dia de início, mas sim o do vencimento. Existe grande controvérsia doutrinária a respeito do início do prazo quando houver demora para a chegada do Diário Oficial nas comarcas do interior. Divide-se a jurisprudência, havendo decisões que o consideram a partir da circulação do jornal, e outras, a partir da data em que ele chegou à comarca. No Estado de São Paulo, há resolução normativa da Corregedoria-Geral de Justiça: “nas comarcas do interior onde haja irregularidade na entrega do Diário Oficial, o termo inicial dos prazos deve fluir a partir da circulação daquele jornal na cidade, circunstância que deverá ser certificada em cada processo” (DJE, 2-6-1995).

Como já foi decidido: “é notório que os advogados costumam credenciar agências ou associações de classe, para que façam por eles a tediosa e pouco instrutiva leitura do órgão que publica as intimações pela imprensa. Eventual falha de tais serviços não invalida porém a intimação” (RSTJ, 67/87).

Quando a comarca não for servida pela imprensa oficial, a intimação do advogado será feita pessoalmente, caso ele lá tenha o seu domicílio, ou por carta, quando for domiciliado fora do juízo (CPC, art. 237).

3.1.2. Intimação pelo correio

É o modo prioritário de intimação das partes e seus representantes legais (CPC, art. 238). O escrivão poderá intimá-los, porém, no próprio cartório, se eles se fizerem presentes.

Os advogados só serão intimados pelo correio excepcionalmente, quando a sede do juízo não for servida pela imprensa oficial, e eles não tiverem domicílio na comarca.

A carta será remetida com aviso de recebimento, e o prazo processual fluirá da data da sua juntada aos autos.

A intimação postal será utilizada também quando o destinatário for testemunha ou auxiliar da justiça.

3.1.3. Intimação por mandado

Dispõe o CPC, art. 239, que “far-se-á a intimação por meio de oficial de justiça quando frustrada a realização pelo correio”. O oficial de justiça, nesse caso, indicará o lugar e a pessoa intimada, e, se possível, o número de sua carteira de identidade e o lugar que a expediu, a declaração de entrega da contrafé e a nota de ciente ou certidão de que o interessado não apôs a sua assinatura.

Embora a lei não o diga expressamente, deve-se admitir que a intimação se faça por mandado não apenas quando a postal se frustre, mas quando o adversário assim o requerer. Também não há óbice a que a intimação por mandado se faça com hora certa, se o oficial de justiça constatar que o destinatário oculta-se.

3.1.4. Intimação por edital

A lei processual não previu a intimação por edital, mas haverá casos em que ela não poderá ser realizada de outra maneira. É o que ocorrerá sempre que não for possível localizar o destinatário, que se mudou para local ignorado. Não haverá necessidade de nomeação de curador especial, que é necessário apenas quando a citação for ficta, e não a intimação.

3.1.5. Intimação por abertura de vista dos autos

Alguns entes que participem do processo têm a prerrogativa de serem intimados apenas com a abertura de vista dos autos. Um deles é o Ministério Público (CPC, art. 236, § 2º), qualquer que seja a sua posição no processo, parte ou fiscal da lei.

O Supremo Tribunal Federal vinha decidindo que “esse prazo corre do recebimento dos autos pelo membro do parquet que irá oficiar, e não pela simples entrega dos autos na respectiva secretaria” (STF, RDA, 176/48). Mas essa orientação vem sendo modificada pelo STF a partir do Habeas Corpus n. 83.255, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5 de novembro de 2003, no qual se decidiu que “o prazo para interposição de recurso pelo Ministério Público inicia-se com sua intimação pessoal, a partir da entrega dos autos com vista à Secretaria do órgão”.

É também pessoal a abertura de vista aos advogados da União e ao defensor público, quando a função é exercida por integrante de órgão público de assistência judiciária (art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50).

3.1.6. Intimação por meio eletrônico

Trata-se de inovação trazida pela Lei n. 11.419/2006, que introduziu entre nós o processo eletrônico. O art. 9º permite que, nele, todas as citações, intimações e notificações sejam feitas por via eletrônica. Para tanto, é necessário observar os requisitos do art. 3º da lei, que exigem o credenciamento prévio do interessado no Poder Judiciário. A intimação será feita em portal próprio àqueles que fizerem o cadastro e dispensará a publicação no Diário Oficial, considerando-se realizada no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. O art. 5º da Lei n. 11.419/2006 disciplina as formas e cautelas a serem observadas nessa forma de intimação.

4. RESPOSTA DO RÉU

4.1. Introdução

Com a citação surge para o réu o ônus de oferecer resposta, que não tem uma forma única possível. O réu pode simplesmente defender-se das alegações contidas na petição inicial por meio da contestação, mas pode também contra-atacar, formulando pretensões em face do autor, por meio de uma nova lide, no mesmo processo, denominada reconvenção.

Pode ainda suscitar incidentes, discutindo a competência do juízo, ou a lisura do juiz para proferir a sentença, por meio das exceções.

Essas são as três formas de resposta enunciadas no CPC, art. 297. Todavia, este dispositivo não esgota as possibilidades de reação do réu, que pode ainda suscitar o incidente de impugnação ao valor da causa ou promover a instauração de novas lides, no mesmo processo, seja por meio da ação declaratória incidental, na qual será requerida a declaração judicial, com força definitiva, a respeito de questão incidente (incluindo a declaração de falsidade de documento), seja por meio das formas de intervenção de terceiros provocada, que são a denunciação da lide, o chamamento ao processo e a nomeação à autoria. Cada uma das formas de resposta tem as suas peculiaridades e características, que serão estudadas em seguida.

O CPC, art. 297, exige que a resposta do réu venha sob a forma de petição escrita. Isso distingue o procedimento ordinário do sumário, no qual ela pode ser deduzida por escrito ou oralmente, na audiência inicial.

4.2. Prazo

No procedimento ordinário, o prazo de resposta é quinze dias. Devem, no entanto, ser respeitadas as regras do CPC, arts. 188 e 191. O primeiro determina que ele seja em quádruplo em favor do Ministério Público e da Fazenda Pública, e o segundo, que seja em dobro quando houver litisconsortes com procuradores diferentes. Os beneficiários da justiça gratuita, assistidos por órgão público de assistência judiciária, têm o prazo de resposta em dobro, por força do art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50.

O seu início deve seguir as regras do CPC, art. 241. Só depois de ultimada a citação é que ele começa a correr. Para que a citação se complete, é indispensável a juntada aos autos do comprovante de que ela se aperfeiçoou. Portanto, o prazo corre da juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação foi postal, ou do mandado, quando por oficial de justiça. Se ela foi realizada por carta de ordem, precatória ou rogatória, o prazo fluirá da sua juntada aos autos, devidamente cumprida. E, se por edital, o prazo flui do término do prazo fixado pelo juiz para o edital, que vai de vinte a sessenta dias, a contar da primeira publicação. Terminado esse prazo, começa a fluir o de quinze dias, para resposta.

Há uma particularidade fundamental, no caso de haver litisconsórcio no polo passivo. O prazo só fluirá da data em que encerrado o ciclo citatório, isto é, quando for juntado aos autos o último comprovante de citação devidamente cumprido. Mas não há necessidade de que os demais réus, citados anteriormente, sejam intimados do encerramento do ciclo citatório. Juntado o último comprovante, o prazo de contestação flui automaticamente para todos eles.

Em síntese, por força do disposto no CPC, art. 241, III, o prazo de contestação começa para todos os réus no mesmo dia, embora possa terminar em dias diferentes, já que algum pode ter o benefício do prazo maior, como o Ministério Público e a Fazenda Pública. Entretanto, se o autor desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado, o prazo para a resposta correrá da intimação do despacho que deferir a desistência (CPC, art. 298, parágrafo único). Esse dispositivo tem uma justificativa evidente: como o prazo só começaria a correr da citação do último réu, se houvesse desistência em relação a ele, os demais seriam surpreendidos, correndo o risco de perder o prazo de resposta. Para evitar esse perigo, a lei determina que os demais sejam intimados. A intimação será feita pela imprensa para os réus que já tiverem constituído advogado nos autos. Para os outros, ela terá de ser pessoal, por carta ou mandado.

Os demais efeitos da citação, que não o desencadeamento do prazo para resposta, iniciam-se a partir da sua efetivação, não havendo necessidade de juntada aos autos do mandado cumprido. Assim, a interrupção da prescrição, a constituição do devedor em mora, a prevenção do juízo, a indução de litispendência e a litigiosidade da coisa iniciam-se com a realização do ato. Apenas o prazo de resposta fica condicionado à juntada do comprovante aos autos.

O prazo é de quinze dias, seja qual for a modalidade de resposta. No entanto, ele pode ser antecipado sempre que o réu comparecer espontaneamente ao processo, demonstrando ter inequívoco conhecimento da existência da demanda. É o que dispõe o CPC, art. 214, § 1º. Para tanto, porém, não basta que tenha havido o ingresso no processo de advogado do réu sem poderes para receber a citação. Nesse sentido: “Se o advogado não tinha poderes para receber a citação, a simples retirada dos autos de cartório pelo mesmo não induz a aplicação da norma inserta no art. 214, § 1º, do CPC” (STJ, 3ª Turma, REsp 47.715-8-RS, rel. Min. Costa Leite). O prazo de resposta será interrompido quando, havendo vários réus, um deles requerer o desmembramento do processo, em virtude do excesso de litigantes (art. 46, parágrafo único).

O prazo do CPC, art. 297, segundo entendimento jurisprudencial dominante, só terá sido cumprido se a resposta for protocolada em cartório, dentro dos quinze dias. É intempestiva a contestação que, despachada pelo juiz dentro do prazo, só foi apresentada em cartório depois de ele já ter transcorrido.

Se não apresentada no prazo, o réu será considerado revel e sofrerá as consequências da sua inércia.

4.3. Contestação

4.3.1. Introdução

É a peça que veicula a defesa do réu. Constitui o meio, por excelência, de contraposição ao pedido inicial, devendo concentrar todas as manifestações de resistência à pretensão do autor, salvo aquelas para as quais haja previsão de incidentes próprios.

O direito de defesa, exercido por meio da contestação, é um contraponto ao direito de ação. Se é assegurado ao autor o direito de formular uma pretensão, é garantido ao réu o direito de contrapor-se a ela, de requerer ao juiz o seu não acolhimento e de expor as razões e fundamentos para que isso ocorra.

A contestação, tal como a inicial, contém uma pretensão: a de que o pedido do autor seja desacolhido. Na petição inicial, o autor formula o seu pedido, que pode revestir-se das mais variadas formas: condenatório, constitutivo ou declaratório. Na contestação, o réu opor-se-á a essa pretensão e formulará a sua, que será sempre única: a de que o juiz declare que o autor não tem razão. A pretensão formulada na contestação é sempre declaratória negativa (ficam ressalvadas as ações de natureza dúplice, em que se permite ao réu formular autênticos pedidos na contestação, além do simples requerimento de que a pretensão inicial seja rejeitada).

A contestação não amplia os limites objetivos da lide, o objeto litigioso, tendo em vista o seu caráter defensivo. Isto é, não altera aquilo sobre o que o juiz terá de decidir no dispositivo da sentença. Mas pode ampliar a cognição do juiz, obrigando-o a apreciar as questões nela alegadas, na parte da fundamentação da sentença. É o que ocorre se o réu argui qualquer fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor.

Em suma, a contestação não se presta à formulação de pedidos (salvo nas ações dúplices), mas ela pode conter fatos novos que sirvam para fundamentar o não acolhimento dos pedidos iniciais, e que têm de ser apreciados pelo juiz quando do julgamento.

4.3.2. Conteúdo da contestação

O CPC, art. 300, dispõe que “compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”.

Esse dispositivo consagra o princípio da eventualidade, que permite ao réu apresentar na contestação todas as matérias que possa invocar em sua defesa, ainda que elas não sejam necessariamente compatíveis entre si. Pode apresentá-las em ordem sucessiva, sendo as últimas para a hipótese de não acolhimento das primeiras. É fundamental que o réu apresente todas as defesas que tiver na própria contestação (salvo as que devam ser alegadas em incidente próprio), sob pena de preclusão.

As defesas do réu podem ser divididas em três grandes grupos: a) as processuais, cujo acolhimento implique a extinção do processo sem resolução de mérito; b) as processuais que não impliquem a extinção do processo, mas sua dilação (como a incompetência absoluta do juízo e o impedimento do juiz); e c) as substanciais ou de mérito. As duas primeiras são denominadas preliminares. O seu acolhimento constitui óbice ao julgamento do mérito, que ficará impedido ou retardado.

4.3.2.1. Preliminares

O CPC, art. 301, enumera as preliminares, que devem ser analisadas antes da resolução de mérito. Há algumas cujo acolhimento implicará a extinção do processo sem julgamento de mérito, como a inépcia da inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a convenção de arbitragem e a carência de ação. E outras cujo acolhimento não implica a extinção do processo, mas sua dilação. São preliminares que se referem a vícios do processo, que têm de ser sanados para que possa ter prosseguimento: inexistência ou nulidade de citação, incompetência absoluta, conexão, incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização e falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar.

Embora o rol do art. 301 seja bastante completo, há outras matérias que podem ser alegadas na contestação, a título preliminar, como o impedimento do juiz (apesar de a forma mais correta de alegar essa matéria seja por via de exceção ritual), a falta do recolhimento de custas e o descumprimento do disposto no art. 268.

Em síntese, pode-se concluir que constituem preliminares todas as matérias de cunho processual que impliquem impedimento ou retardamento do julgamento do mérito.

4.3.2.2. Defesa substancial ou de mérito

Por força do princípio da eventualidade, na própria contestação o réu, depois de ter arguido as preliminares pertinentes, apresentará a defesa de mérito ou substancial, que pode ser direta ou indireta.

A direta é aquela em que o réu nega os fatos narrados na petição inicial ou o efeito que o autor pretende deles retirar. O réu tem o ônus da impugnação especificada, cabendo-lhe fazê-la para cada um dos fatos constitutivos do direito do autor apresentados na inicial. Os não impugnados presumem-se verdadeiros, nos termos do CPC, art. 302, caput.

Há situações, no entanto, em que se admitirá a contestação genérica, sem risco de presunção de veracidade dos fatos alegados. São as enumeradas nos incisos do art. 302, e no parágrafo único, que exclui o ônus da impugnação especificada do advogado dativo, do curador especial e do órgão do Ministério Público. Além de simplesmente negar os fatos narrados na petição inicial, o réu pode negar os efeitos que o autor pretende deles extrair. Ou seja, pode impugnar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido.

A defesa indireta é aquela em que o réu contrapõe aos fatos constitutivos do direito do autor fatos impeditivos, extintivos ou modificativos. Por exemplo, em caso de cobrança de dívida, o réu não nega que tenha contraído o débito, mas argui uma causa extintiva, como o pagamento, a novação ou a transação.

Exemplos importantes de defesas de mérito indiretas são a prescrição e a decadência. São de mérito, porque a lei assim as considera (CPC, art. 269, IV). Elas devem ser apreciadas antes das demais defesas substanciais, porque o seu acolhimento implica a imediata extinção do processo, sem a necessidade de apreciação das demais alegações de defesa. Tanto que há doutrinadores que a elas se referem como preliminares de mérito, o que implica dizer que constituem defesas de mérito, mas que devem ser apreciadas antes das demais. Quando tais matérias são acolhidas, na verdade o juiz não aprecia o pedido formulado. A lei considerou como de mérito a sentença que as acolhe apenas para impedir a reiteração de outra demanda idêntica.

O princípio da eventualidade permite que, na mesma contestação, sejam cumuladas preliminares e defesas substanciais diretas e indiretas.

4.3.2.3. Matérias que podem ser alegadas depois da contestação

De maneira geral, é na contestação que o réu deve invocar, em seu favor, todas as defesas pertinentes. A não alegação gerará preclusão consumativa, e o réu não terá outra oportunidade para apresentá-las. Há, no entanto, determinadas matérias que podem ser arguidas depois, porque não estão sujeitas à preclusão. O CPC, art. 303, cuida de enumerá-las:

a) direito superveniente: esse dispositivo harmoniza-se com o CPC, art. 462, que determina ao juiz levar em conta os fatos posteriores à propositura da ação que repercutam no julgamento. Entre eles, incluem-se o jus superveniens e as situações jurídicas dele advindas;

b) as matérias de defesa que devem ser conhecidas de ofício: são, em regra, aquelas de ordem pública, que não estão sujeitas à preclusão. Todas as preliminares do art. 301, com exceção do compromisso arbitral, estão entre elas. Mas há também matérias de mérito, como a decadência, que podem ser conhecidas de ofício, e que não estão sujeitas à preclusão. Em síntese, não precluem as objeções processuais;

c) aquelas que, por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo. Podem ser alegadas a qualquer tempo todas aquelas defesas que não estiverem sujeitas à preclusão, o que faz com que os incisos II e III do art. 303 sejam praticamente coincidentes.

As matérias do CPC, art. 303, podem ser alegadas depois da contestação. Mas o réu que, com isso, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do saneamento do processo e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito de haver do vencido honorários advocatícios. É o que resulta do disposto no CPC, art. 22.

4.3.2.4. Indicação de provas e documentos

O CPC, art. 300, determina que, na contestação, o réu especifique as provas que pretende produzir. Trata-se de artigo correlato ao art. 282, VI, que obriga o autor a, na inicial, também indicar as provas. E, tal como ocorre com a inicial, o protesto na contestação tem sido examinado com liberalidade: a falta de requerimento de uma determinada prova, na contestação, não implica a perda de oportunidade de o réu requerê-la posteriormente.

Generalizou-se o protesto genérico de provas na contestação e petição inicial. O réu, tal como o autor, informa que pretende produzir todas as que sejam admitidas. Só mais tarde, na fase das providências preliminares, é que eles as especificarão.

O CPC, art. 396, estabelece que o autor e o réu instruirão a inicial e a contestação com os documentos destinados a provar-lhes as alegações. Mas esse dispositivo também tem sido interpretado com uma certa liberalidade, já que se admite a juntada de documentos aos autos a qualquer tempo, mesmo em fase recursal, dando-se ciência à parte contrária.

O entendimento jurisprudencial predominante é o de que somente os documentos indispensáveis à defesa deverão ser juntados com a contestação. Nesse sentido: “Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa. Os demais podem ser oferecidos em outras fases e até mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo” (RSTJ, 37/390).

Todavia, parece-nos acertada a opinião de Dinamarco de que “quanto ao autor é correto exigir os documentos indispensáveis, sob pena de indeferimento da petição inicial, porque sem eles o mérito sequer poderia ser julgado. Ao réu, contudo, que somente resiste mas não formula petitum algum ao contestar, uma exigência dessa ordem não teria sequer um sentido lógico, porque com ou sem seus documentos, ou com ou sem a própria contestação, o meritum causae será julgado. A consequência que em tese ele poderá suportar em razão da ausência de seus documentos úteis será a final rejeição de suas razões de defesa, com maiores probabilidades de procedência da demanda do autor; isso, porém, se não vier a exibi-los em tempo algum”[7].

4.4. Exceções rituais

4.4.1. Introdução

Existem algumas matérias de defesa, de cunho processual, que não devem ser arguidas no bojo da contestação, mas por meio de um incidente, autuado em apenso, ao qual a lei processual dá o nome de exceção ritual. Essas defesas processuais são indiretas, pois não têm como objetivo obstar o julgamento de mérito, mas sanar um problema que atinge o órgão judicial em que o processo corre (juízo) ou o juiz que nele atua.

As três matérias objeto de exceção ritual são a incompetência relativa do juízo, o impedimento e a suspeição do juiz. Vale aqui relembrar que a palavra “exceção” tem pelo menos três significados, que não podem ser confundidos. Pode ser entendida como a possibilidade de contrapor-se ao direito de ação, constituindo, pois, o direito de defesa, no sentido mais amplo da palavra, como um dos institutos fundamentais do processo civil. Ou como aquelas defesas que ao juiz não é dado conhecer de ofício e que, não alegadas a tempo, tornam-se preclusas. Isto é, como o antônimo de objeção processual (exceção em sentido estrito). Ou, ainda, como aquelas defesas de cunho processual que não devem ser apresentadas no bojo da contestação, mas em um incidente autuado em apenso (exceção ritual).

É preciso ter muito cuidado, porque entre as matérias que a lei determina sejam arguidas por meio de exceção ritual há uma que não pode ser conhecida de ofício e que, se não alegada no prazo, sujeita-se à preclusão, não podendo mais ser invocada pela parte, nem conhecida pelo juiz (preclusão pro judicato). Trata-se da incompetência relativa.

Há outra — o impedimento — que constitui matéria de ordem pública (objeção processual), pode ser conhecida de ofício e não preclui. A lei processual determina que o impedimento seja alegado por via de exceção. Mas como se trata de matéria que pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo, ele poderá ser apreciado ainda que invocado de outra forma, como preliminar de contestação ou por simples petição, por exemplo.

Por fim, também deve ser alegada por via de exceção a suspeição do juiz. Com ela, ocorre um fenômeno peculiar. A forma correta de a parte alegá-la é a exceção ritual. Se não o fizer, ou argui-la de uma outra maneira, a questão tornar-se-á preclusa para a parte, que não poderá reclamar, posteriormente. Mas nada impede que o juiz, cuja suspeição não foi invocada pela parte e para ela tornou-se preclusa, possa de ofício dar-se por suspeito e transferir o julgamento para outro. Ou seja, a suspeição preclui para a parte, mas não está sujeita à preclusão pro judicato, tendo alguns elementos que a aproximam das objeções processuais, e outros que a assemelham às exceções em sentido estrito.

4.4.2. Exceção como incidente

As exceções rituais processam-se por meio de um incidente, que é autuado em apenso ao processo. Elas não constituem uma relação jurídico- -processual autônoma, mas um mero incidente, que se inicia por meio de uma petição apresentada pela parte interessada.

Essa petição não precisa preencher os requisitos do CPC, art. 282, pois não instaura uma nova lide. O requerente deve limitar-se a expor as razões pelas quais entende que o juízo é incompetente, ou o juiz é suspeito ou impedido, e postular que o vício seja sanado, com a remessa dos autos ao juízo competente ou a juiz imparcial.

Como a exceção é um mero incidente, a decisão que a aprecia é interlocutória, desafiando o recurso de agravo. Ela não é julgada procedente ou improcedente, mas acolhida ou rejeitada, e o seu desfecho produz efeitos apenas em relação ao processo no qual foi suscitada.

Antes do julgamento da exceção, o juiz ouvirá sempre a parte contrária e permitirá a produção das provas que forem necessárias. O juiz julga apenas a exceção de incompetência. As de impedimento e suspeição, se não reconhecidas de plano por ele, serão julgadas por órgão superior, uma vez que não é dado ao próprio magistrado decidir sobre a sua imparcialidade.

4.4.3. Regras gerais, legitimidade e prazos

A incompetência relativa segue regras um tanto diferentes das demais. A primeira distinção é que só o réu tem legitimidade para argui-la, não sendo dado ao autor fazê-lo. A razão é evidente: foi ele quem escolheu propor a ação naquele juízo, não lhe cabendo, após a propositura, invocar a incompetência.

O mesmo não ocorre com o impedimento e a suspeição, que podem ser alegados pelo autor ou pelo réu (CPC, art. 304), uma vez que aquele não escolhe o juiz que vai conduzir o processo.

Quanto ao prazo, deve ser obedecida a regra geral do CPC, art. 305: as exceções podem ser apresentadas a qualquer tempo ou grau de jurisdição, no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.

Há, no entanto, algumas considerações de suma importância a respeito do prazo. A incompetência relativa é um fato conhecido pelo réu desde o momento em que ele toma ciência da existência do processo, por meio da citação. Ele não pode alegar que só soube da incompetência no curso do processo, porque ela é verificável ab initio. Portanto, o prazo de quinze dias para a apresentação de exceção de incompetência deve sempre correr da data da citação, ou, mais precisamente, da data da juntada aos autos do mandado de citação, por força do disposto no CPC, arts. 241 e 297. Ela não pode ser apresentada depois da contestação.

Já o impedimento e a suspeição são fatos que podem ser conhecidos desde logo (preexistentes à apresentação da resposta) ou vir a tornar-se conhecidos posteriormente. Quando eles forem preexistentes, a exceção deve ser apresentada no prazo de resposta. Mas, se supervenientes, devem ser apresentados dentro de quinze dias, não propriamente do fato que originou o impedimento e a suspeição, mas da data em que o excipiente tomou ciência desse fato.

Em síntese, a incompetência relativa (sempre), a suspeição e o impedimento, quando preexistentes, devem ser arguidos por meio de exceção, no prazo de resposta. O impedimento e a suspeição, quando supervenientes, devem ser alegados no prazo de quinze dias, a contar da ciência do fato causador. O impedimento, porém, é matéria que não preclui, podendo ser invocado a qualquer tempo pela parte e conhecido de ofício pelo juiz. A suspeição, como já ressaltado, preclui apenas para a parte, mas a falta de arguição não impede que o juiz a reconheça de ofício.

Quanto a fatos preexistentes, a exceção deve ser apresentada no prazo de resposta, que normalmente é de quinze dias, no procedimento ordinário. Mas pode ser maior, quando os réus forem a Fazenda Pública ou o Ministério Público (CPC, art. 188) ou litisconsortes com advogados distintos (CPC, art. 191). Nesse caso, a ampliação do prazo de contestação repercutirá também no das exceções, que será quadruplicado na primeira hipótese e duplicado na segunda.

A regra de que as exceções por fatos preexistentes devem vir no prazo de resposta deve ser respeitada também nos demais procedimentos. No sumário, ela é apresentada em audiência. Nos especiais, a exceção também será oferecida no prazo da contestação, que será aquele fixado em lei.

As exceções devem ser alegadas no prazo de resposta, mas não necessariamente junto com a contestação. Podem ser arguidas antes, o que fará com que o prazo para oferta das outras espécies de resposta fique suspenso. Mas a exceção não pode vir depois da contestação, ainda que esta seja apresentada antes do término do prazo.

Com a contestação, ocorre o fenômeno da preclusão consumativa, para a apresentação da exceção ritual (claro que essa regra vale apenas para a exceção de incompetência e para a de suspeição preexistente, que precluem para a parte. A de impedimento pode ser arguida a qualquer tempo, e a de suspeição superveniente, no prazo de quinze dias após a ciência do fato).

Aquele que suscita a exceção é denominado excipiente. O seu adversário é o excepto. No caso de incompetência relativa, excipiente é sempre o réu e excepto, o autor. No de impedimento ou suspeição, excipiente poderá ser qualquer das partes, e o excepto será o juiz, que, excepcionalmente, nesses incidentes, deixa de ser o julgador e assume a qualidade de parte.

Questiona-se sobre a possibilidade de o Ministério Público, enquanto fiscal da lei, e o assistente poderem opor exceções rituais. Parece-nos que a eles não é dado arguir a incompetência relativa do juízo, nem a suspeição do juiz, porque a invocação dessas matérias fica na esfera de conveniência das partes. Pode não interessar ao réu que os autos sejam remetidos a outro juízo, ou pode não convir à parte que o julgamento do processo passe para outro juiz. Mas o impedimento poderá ser alegado por eles, pois se trata de verdadeira objeção processual, matéria que deve ser conhecida pelo juiz de ofício.

Quando houver pluralidade das partes, qualquer dos litisconsortes poderá excepcionar, o que vale também para o denunciado e para o chamado ao processo, que, desde que citados, são considerados perante a parte contrária como litisconsortes.

A petição de exceção de incompetência pode ser apresentada pelo réu no juízo do seu domicílio, cabendo ao excipiente requerer a sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.

4.4.4. Suspensão do processo

O CPC, art. 306, estabelece que, recebida a exceção, o processo ficará suspenso até que ela seja definitivamente julgada.

A redação desse dispositivo não é feliz, porque a suspensão se dará desde o momento em que a exceção for protocolada em cartório, mesmo que ela nem venha a ser recebida e seja indeferida de plano. Tanto que o CPC, art. 265, III, é expresso ao estabelecer que a suspensão tem início quando oposta a exceção. A má redação do dispositivo também traz dúvida sobre o termo final da suspensão. Uma interpretação literal poderia sugerir que o processo continuaria suspenso mesmo depois de decidida a exceção, enquanto ainda houvesse recurso pendente. No entanto, não é esse o entendimento que tem sido dado à norma: o processo ficará suspenso até o julgamento definitivo em primeiro grau de jurisdição, uma vez que o recurso apropriado, o agravo, não tem efeito suspensivo.

Quando a exceção é rejeitada, os autos permanecerão no mesmo juízo ou com o mesmo juiz, não havendo razão para remetê-los para outro local. Por isso, o prazo volta a correr automaticamente da data em que as partes forem intimadas, observada a regra geral de que não se conta o dia da intimação, mas se inclui o do vencimento.

Porém, quando a exceção é acolhida, haverá necessidade de remessa dos autos ao juízo competente ou ao juiz imparcial. Por isso, para que o prazo volte a correr, não basta a intimação das partes. É preciso que os autos cheguem ao novo juízo, que deverá então intimá-las, dando-lhes ciência da chegada dos autos, para que o prazo torne a correr (nesse sentido, RSTJ, 20/388 e 46/250).

Desde o momento em que protocolada a exceção, o prazo estará automaticamente suspenso. Cessada a causa suspensiva, ele volta a correr de onde tinha parado. Surge a questão de saber o que ocorrerá se a exceção for oposta, em procedimento ordinário, no 15º dia, o último do prazo. Há decisões entendendo que, se ela for rejeitada, não restará mais prazo para oferecer contestação. Mas a melhor solução é a alvitrada por Theotonio Negrão: “Data venia, não é assim: se foi oposta no último dia, correram apenas 14 dias do prazo, e não 15, porque o 15º dia não correu por inteiro; resta, pois, ao excipiente mais um dia para opor a sua contestação, a ser contado na forma do art. 184”[8].

A suspensão atingirá os atos do processo em que oposta a exceção, ficando ressalvados apenas os atos urgentes.

4.4.5. Exceção de incompetência

Somente a incompetência relativa é arguida por meio de exceção. A absoluta deve ser alegada pelo réu como preliminar em contestação, embora não esteja sujeita à preclusão, podendo ser reconhecida em outras fases do processo.

A relativa, porém, tem de ser alegada por exceção ritual, sob pena de tornar-se preclusa. Ela não pode ser conhecida de ofício (Súmula 33, do STJ), nem se for alegada por outro meio que não a exceção. O juiz não conhecerá da incompetência relativa que, por equívoco, tenha sido alegada no bojo da contestação. Não oposta no prazo, ocorrerá o fenômeno da prorrogação da competência.

O réu oporá a exceção por petição, instruída com os documentos necessários para a comprovação de suas alegações. Só ele tem legitimidade para fazê-lo. Mas é preciso que tenha também interesse. O juiz não acolherá a exceção se foi vantajosa para o réu a propositura da demanda no juízo incompetente. É o que ocorre nas demandas de separação judicial e divórcio propostas pela mulher. A demanda pode ser aforada no domicílio desta. Todavia, se ela abrir mão do foro privilegiado e ajuizá-la no do réu, não terá ele interesse para opor a exceção.

É preciso que na petição de interposição o excipiente exponha os fundamentos pelos quais entende que ela deva ser acolhida e indique qual o juízo competente (CPC, art. 307). A não indicação implicará a rejeição liminar do incidente. Mas a indicação não vincula o juiz, que poderá determinar a remessa dos autos a um outro juízo diferente do apontado.

Apresentada a exceção e autuada em apenso, os autos serão conclusos ao juiz, que ouvirá o excepto no prazo de dez dias. Se ele concordar com os termos da exceção, o juiz fica obrigado a remeter os autos ao juízo indicado, não lhe sendo dado contrariar aquilo sobre que haja consenso das partes, uma vez que se trata de competência relativa (a situação é equivalente a uma eleição de foro pelas partes).

Pode o excepto impugnar o pedido, seja solicitando a manutenção dos autos no mesmo juízo, seja pedindo a remessa para um outro distinto daquele indicado. Se isso ocorrer, não haverá vinculação do juiz, que poderá rejeitar a exceção ou acolhê-la para remeter os autos para o juízo indicado pelo excipiente, para o apontado pelo excepto, ou ainda para um juízo diferente daqueles dois que lhe pareça ser o verdadeiramente competente.

O prazo para a decisão do juiz é de dez dias. Se necessário, poderá haver oportunidade para a produção de prova oral, caso em que o juiz designará audiência para instruir o incidente.

A exceção é julgada pelo mesmo juiz que preside o processo. Da decisão nela proferida caberá recurso de agravo.

Caso a arguição seja manifestamente impertinente ou tenha sido interposta fora do prazo, o juiz a rejeitará liminarmente. Mesmo assim, o prazo ficará suspenso da data da oposição até o momento em que as partes forem intimadas do indeferimento inicial.

A decisão não vincula o juízo para o qual os autos forem remetidos. Poderá ele entender-se incompetente e suscitar um conflito negativo de competências.

4.4.6. Exceção de impedimento e suspeição

As causas de impedimento e suspeição do juiz estão elencadas no CPC, arts. 134 e 135. Sua finalidade é assegurar que o processo seja julgado por um juiz imparcial. Mas há importantes diferenças entre o impedimento e a suspeição. Esta só pode ser alegada pelas partes por via de exceção, e, se elas não o fizerem no momento oportuno, perderão a oportunidade de fazê-lo, pois a matéria tornar-se-á preclusa. Restará somente a possibilidade de o juiz, sponte propria, dar-se por suspeito.

Já o impedimento, por sua maior gravidade, constitui verdadeira objeção processual. Por isso, a exceção não é a única forma pela qual se poderá argui-lo. Nada impede que ele seja alegado na própria contestação ou por qualquer outra maneira.

A suspeição é matéria que se torna preclusa para a parte, se não alegada no momento oportuno. O impedimento não preclui.

As exceções são arguidas por meio de petição dirigida ao próprio juiz da causa e deverão ser fundamentadas com a indicação das razões pelas quais o excipiente entende que ele é suspeito ou impedido. A petição deverá vir instruída com os documentos comprobatórios das alegações e o rol de testemunhas (CPC, art. 312).

Ambas as partes têm legitimidade para opor a exceção. O legitimado passivo não será, porém, a parte contrária, e sim o próprio juiz. A situação é excepcional: o juiz assume a qualidade de excepto, de parte no incidente processual. A parte contrária não tem qualquer participação no incidente, sendo para ela irrelevante a manutenção do magistrado, ou a sua substituição por outro.

O prazo para opor as exceções de impedimento ou suspeição variará conforme a causa seja conhecida desde o início do processo ou posteriormente. Se é conhecida desde logo, o prazo será de quinze dias para o autor, a contar da data da distribuição da demanda, pois a partir daí ele tomará conhecimento de qual é o juiz que a julgará. Para o réu, o prazo será o da resposta.

Quando a causa de impedimento ou suspeição for conhecida somente no curso do processo, o prazo será de quinze dias para ambas as partes, a contar do momento em que elas tiveram conhecimento de tais causas.

Apresentada a exceção, o juiz da causa poderá ter uma de duas atitudes possíveis: a) reconhecer o impedimento ou suspeição, determinando a remessa dos autos ao seu substituto automático; b) não reconhecê-los, caso em que ofertará as suas razões no prazo de dez dias, também instruídas com documentos e contendo rol de testemunhas. Em seguida, determinará a remessa dos autos ao órgão competente para julgar a exceção.

Na primeira hipótese, o incidente extingue-se com a determinação de remessa dos autos, pelo juiz, ao seu substituto automático. Não há necessidade de enviá-los para julgamento em superior instância. Somente no caso de discordância do juiz é que a exceção seguirá adiante e será julgada por um órgão superior.

Não há uma terceira atitude possível que possa ser tomada pelo juiz. Ele não pode, em hipótese alguma, indeferir a inicial da exceção, nem mesmo se apresentada a destempo ou não tiver obedecido à forma legal, pois nela o juiz não atua como julgador, mas como parte. Mesmo quando ele aceita o requerimento do excipiente, não está proferindo um julgamento, mas apenas concordando com a sua substituição por outro magistrado. Por isso que contra esse ato do juiz que remete os autos ao seu substituto não cabe nenhum recurso.

O excipiente deverá indicar, na petição que dá início ao incidente, qual o juiz tido por suspeito ou impedido, já que a exceção diz respeito à pessoa dele, e não ao órgão judiciário em que o processo corre. É preciso, pois, declinar o seu nome, mormente porque é comum que, em um mesmo juízo, atuem dois ou mais juízes.

Sempre existiu grande controvérsia sobre a necessidade de poderes especiais concedidos ao advogado para suscitar exceção de impedimento ou suspeição. Há numerosos acórdãos da Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo exigindo poderes especiais (Exceção de Suspeição n. 5.856-0 e Exceção de Impedimento n. 6.099-0).

Mas o Superior Tribunal de Justiça tem dispensado esses poderes, aduzindo que bastam os gerais para que o advogado possa suscitar o incidente (REsp 7.835-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro).

Na hipótese de não reconhecimento, pelo juiz, do impedimento ou suspeição alegados, ele próprio oferecerá a sua resposta, não havendo necessidade de que se manifeste por meio de advogado.

Em seguida, determinará a remessa ao órgão superior incumbido de julgar o incidente. No Estado de São Paulo, o julgamento é feito pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça. Quando ela verificar que a exceção não tem fundamento, determinará o seu arquivamento. Entretanto, quando constatar que o excipiente tem razão, determinará a substituição do excepto por outro juiz, seu substituto automático, condenando-o ao pagamento das custas do incidente. O órgão superior ainda deliberará sobre a validade dos atos processuais até então praticados pelo juiz que foi substituído.

Pode ainda o órgão superior nem conhecer do incidente, em casos como o da intempestividade ou do não preenchimento dos requisitos formais.

Se necessário, poderá haver a determinação de produção de provas orais, procedendo-se à ouvida das testemunhas arroladas.

Da decisão do órgão superior que reconhecer o impedimento ou suspeição não caberá recurso (não poderá o juiz excepto recorrer dessa decisão proferida pelo órgão superior). Da que não o reconhecer poderá caber, se preenchidos os requisitos, recurso especial ou extraordinário.

Pode ocorrer que o fato causador do impedimento ou suspeição só venha a ser conhecido das partes depois de prolatada a sentença. Se isso acontecer, não caberá mais a exceção, mas as partes poderão recorrer, postulando a sua nulidade, por ter sido proferida por juiz que não era imparcial.

Se a sentença já tiver transitado em julgado, nada mais restará a fazer em caso de suspeição. No de impedimento, a parte prejudicada poderá ainda valer-se da ação rescisória.

4.5. Reconvenção

4.5.1. Introdução

É a ação incidente aforada pelo réu em face do autor, ao ensejo de sua resposta. Quando citado, o demandado poderá limitar-se à posição passiva de apresentar defesa contra as alegações do autor, mas pode também assumir posição ativa, formulando pretensões em face dele. Estas são veiculadas por meio de uma ação incidente de conhecimento denominada reconvenção.

A contestação é peça de mera defesa, que não se presta a que o réu formule outras pretensões que não a de ver desacolhidas as do autor (salvo naquelas ações de natureza dúplice, em que a lei autoriza ao réu formular pretensões na própria contestação). Por isso, se o réu tiver algum pedido a formular perante o autor, deverá valer-se dessa ação, no mesmo processo, denominada reconvenção.

Ela é, pois, uma nova ação, mas que ocupa o mesmo processo. O seu autor é o réu da ação originária, que passa a denominar-se reconvinte. O autor da ação originária é o réu da reconvenção e chama-se reconvindo. O seu ajuizamento indica que o réu deixou a posição exclusivamente passiva e passou ao contra-ataque.

A ação e a reconvenção ocupam o mesmo processo e são julgadas conjuntamente. A justificativa para a sua permissão, em nosso ordenamento, é a economia processual, pois que em um único processo serão julgadas pretensões contrapostas, e a possibilidade de afastar-se decisões conflitantes, já que é requisito da reconvenção que a pretensão nela formulada seja conexa com a originária. Nada impede, porém, que o réu prefira, em vez de reconvir, formular a sua pretensão em processo autônomo, caso em que, possivelmente, as demandas serão reunidas, por força da conexão.

Como a reconvenção não cria um processo autônomo, o seu indeferimento liminar não pode ser qualificado de sentença, que é, por definição, o ato que põe fim ao processo. A natureza do ato de indeferimento inicial é interlocutória, desafiando a interposição de agravo.

Nos termos do CPC, art. 297, a reconvenção é uma das formas de resposta do réu. Mais especificamente, é aquela em que ele não busca defender-se, mas formular uma pretensão em face do autor. Ela sempre amplia os limites objetivos da lide, porque o juiz terá de decidir não só sobre a pretensão originária, mas sobre aquela formulada pelo réu.

A pretensão formulada por meio de reconvenção poderá ter natureza condenatória, constitutiva ou declaratória. Não é necessário que essa natureza coincida com a da pretensão formulada na inicial. Nada impede, por isso, que em ações condenatórias sejam apresentadas reconvenções de cunho declaratório, e assim por diante.

Aforada a reconvenção, embora haja um único processo, os destinos das demandas gozam de relativa independência. Por isso, caso a ação originária venha a ser extinta prematuramente, por qualquer razão, a reconvenção prosseguirá.

4.5.2. Processos e procedimentos em que cabe a reconvenção

O campo específico para o ajuizamento da reconvenção é o processo de conhecimento. Não é possível reconvir em execuções, nem em processos cautelares.

No processo de conhecimento, só cabe reconvenção nos procedimentos de jurisdição contenciosa, e não nos de jurisdição voluntária. Não cabe, também, nos processos de procedimento sumário e no juizado especial cível, que têm natureza dúplice. Quanto aos de procedimento especial, a reconvenção só caberá se eles se tornarem comuns, com a apresentação de resposta. Por exemplo, na monitória, se o réu oferecer defesa, o procedimento passará a ordinário. Por isso, com a defesa o réu pode apresentar reconvenção. Mas, se o procedimento é daqueles que têm peculiaridades durante todo o seu curso, haverá incompatibilidade com a reconvenção.

Ela também não cabe nos embargos de devedor, nem nos processos de liquidação. Nas ações rescisórias, admite-se a reconvenção, desde que o pedido seja também rescisório da mesma sentença ou acórdão.

4.5.3. Prazo

Nos termos do CPC, art. 297, o prazo para o réu apresentar reconvenção é de quinze dias, contado de acordo com as regras do art. 241, tendo por início a data da juntada aos autos do mandado de citação cumprido.

Embora a lei não mencione expressamente, esse prazo será quadruplicado quando o réu for o Ministério Público ou a Fazenda Pública (CPC, art. 188) e duplicado quando os réus forem litisconsortes com advogados diferentes (CPC, art. 191) ou beneficiários da justiça gratuita assistidos por órgão público de assistência judiciária (art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50).

A reconvenção e a contestação devem ser apresentadas simultaneamente (CPC, art. 299). Se o réu contestar e não reconvir, terá havido preclusão consumativa, ainda que o prazo de resposta não tenha sido encerrado. Por exemplo, se o réu contestar no 10º dia do prazo, sem reconvir simultaneamente, não poderá fazê-lo nos cinco dias subsequentes.

4.5.4. Requisitos

A reconvenção é uma nova demanda, inserida na mesma relação processual. Por isso, deve preencher as condições gerais de todas as ações e os pressupostos processuais.

A petição inicial deve atender aos requisitos do CPC, arts. 282 e 283. Caso não os preencha, o juiz concederá ao réu-reconvinte prazo de dez dias para emendá-la, sob pena de indeferimento.

As mesmas condições da ação e pressupostos processuais que teriam de ser preenchidos, caso o réu optasse por propor uma demanda autônoma, terão de ser observados na reconvenção.

Há, porém, alguns requisitos específicos que não seriam exigidos caso se optasse pela demanda autônoma, mas que são necessários para a reconvenção. São eles:

a) Conexidade: nos termos do CPC, art. 315, o réu poderá reconvir ao autor no mesmo processo “toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa”.

A conexão entre duas demandas pressupõe a identidade do pedido ou da causa de pedir. Caberá a reconvenção se um desses elementos, expostos pelo réu-reconvinte, estiver relacionado com aqueles formulados na petição inicial. Por exemplo, em ação declaratória de inexigibilidade de título de crédito, o réu pode reconvir pedindo a condenação do autor ao pagamento daquele débito. Ou, em demanda de anulação de contrato, cabe reconvenção postulando o seu cumprimento, ou, ainda, em ação de separação judicial proposta por um dos cônjuges, pode o outro reconvir, pedindo a anulação do casamento.

Também cabe a reconvenção se houver conexão entre ela e os fundamentos da defesa, isto é, toda vez que os fundamentos apresentados pelo réu para se defender puderem sustentar o pedido reconvencional. Em ação de cobrança, o réu pode defender-se alegando que o débito está quitado. Esse fundamento, na contestação, embasa o pedido de improcedência da demanda, mas também poderá servir para que o réu, em reconvenção, postule indenização por ter sido cobrado por dívida já paga. O mesmo fundamento — o pagamento da dívida — constitui fato extintivo do direito do autor à cobrança do débito e fato constitutivo do direito do réu-reconvinte à indenização.

b) Competência: para que caiba, é preciso que o juiz da causa originária não seja absolutamente incompetente para julgar a reconvenção. A incompetência absoluta não pode ser modificada. Por isso, não caberá a reconvenção se o juiz da causa for absolutamente incompetente para julgá-la, caso em que restará ao réu propor a sua demanda de forma autônoma, no juízo competente. Diferente será a situação se houver apenas incompetência relativa do juiz, porque a conexão, exigida na reconvenção, é uma das causas de modificação de competência. Para que ela seja admitida, é preciso que as demandas sejam conexas, hipótese em que, por força de modificação, o juiz será competente para apreciar as duas lides.

c) Procedimento compatível: é preciso, para que caiba a reconvenção, que o seu procedimento e o da demanda originária sejam compatíveis. A ação e a reconvenção correm no mesmo processo e têm de ter o mesmo procedimento. Se a demanda originária corre pelo rito ordinário, necessário que a reconvenção tenha o mesmo procedimento ou outro que permita a adoção do ordinário. Nada impede que se aplique por analogia à reconvenção o disposto no CPC, art. 292, § 2º, que trata da cumulação de pedidos: “Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário”. O mesmo vale para a reconvenção: o réu poderá ajuizá-la, desde que opte pelo procedimento ordinário, ainda que o rito original seja outro, o que só será possível naqueles que possam converter-se ao ordinário. Nada impede, por exemplo, que, correndo a causa principal pelo rito ordinário, o réu reconvenha com o mesmo procedimento, abrindo mão do sumário a que teria direito.

d) Que o autor não seja legitimado extraordinário: o parágrafo único do art. 315 do CPC proíbe ao réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor quando este demandar em nome de outrem (legitimação extraordinária). A razão é evidente. O autor que demanda em nome alheio, embora figure no polo ativo, não é o titular do interesse dirigido contra o réu, mas mero substituto processual. Por isso, não pode o réu reconvir em face dele, porque não haveria aí um contra-ataque. O réu não estaria postulando contra aquele que o está atacando verdadeiramente, mas apenas em face do substituto processual. Faltaria contraposição entre o pleito contido na demanda originária e o da reconvenção.

Não constitui requisito para a reconvenção a apresentação de contestação. As duas formas de resposta são independentes uma da outra. Nada impede, por isso, que o réu só conteste, sem reconvir; que só reconvenha, sem contestar; ou ainda que faça as duas coisas. A única exigência é que, caso opte por apresentar as duas formas de resposta, faça-o simultaneamente (CPC, art. 299). Mas, se quiser só reconvir, sem contestar, poderá fazê-lo, sem qualquer impedimento, devendo a reconvenção ser apresentada no prazo de resposta.

O réu que não contesta, mas reconvém, não pode ser considerado revel, pois compareceu ao processo e manifestou-se, devendo ser intimado de todos os atos e termos, a partir de então. Nem ao menos se poderão presumir verdadeiros contra ele os fatos narrados na petição inicial, se os fundamentos da reconvenção forem incompatíveis com o pedido inicial. Ou seja, se os fundamentos da reconvenção tornarem controversos os da inicial.

4.5.5. Reconvenção e a possibilidade de ampliação dos limites subjetivos da lide

Grande é a controvérsia, na doutrina e na jurisprudência, a respeito da possibilidade de, por meio da reconvenção, ser introduzida, no processo, pessoa até então estranha. Inequívoco, havendo litisconsórcio passivo, apenas um dos réus possa reconvir. Por exemplo, se uma dívida é cobrada de dois devedores solidários, que demonstram que ela já estava paga, nada impede que apenas um reconvenha postulando indenização pela cobrança indevida, nem que os dois postulem a indenização, seja por meio de duas reconvenções distintas, seja como litisconsortes ativos, em reconvenção única.

Também indiscutível a possibilidade de, havendo litisconsórcio ativo na demanda originária, a reconvenção voltar-se apenas contra um dos litisconsortes. Assim, se duas pessoas cobram indevidamente uma dívida, nada impede que o réu reconvenha postulando indenização de apenas uma delas.

A questão efetivamente controversa é a que diz respeito à possibilidade de, por meio da reconvenção, introduzir alguém que até então não participava. Discute-se sobre a possibilidade de o réu e mais uma pessoa estranha ao processo reconvirem em face do autor (reconvenção com litisconsórcio ativo entre o réu e pessoa estranha) e sobre a possibilidade de reconvenção do réu em face do autor e de uma pessoa estranha ao processo (litisconsórcio passivo, na reconvenção, entre o autor e pessoa estranha).

Para Cândido Dinamarco, não há nenhum óbice à reconvenção subjetivamente ampliativa. Para ele, nada impede que ela tenha, tanto no polo ativo quanto no passivo, pessoa que, até então, era alheia ao processo: “A admissibilidade da reconvenção subjetivamente ampliativa é expressão da legítima tendência a universalizar a tutela jurisdicional, procurando extrair do processo o máximo de proveito útil que ele seja capaz de oferecer. É ditame do princípio da economia processual a busca do máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais (Cintra-Grinover-Dinamarco). As possíveis demoras que a ampliação subjetiva possa causar não são insuficientes para afastar sua admissibilidade, porque o processo não tem a destinação de oferecer tutela rápida ao autor a todo custo mas, acima disso, a de realizar a pacificação social mais ampla possível”[9].

Em sentido radicalmente oposto, há aqueles que entendem que, por meio da reconvenção, não é possível trazer ao processo ninguém estranho. Tal opinião está fundada na interpretação literal do disposto no art. 315: “O réu pode reconvir ao autor”. Portanto, não seria possível a reconvenção ser aforada por quem não é réu, ou em face de quem não é autor. Essa é a opinião exposta por Clito Fornaciari Júnior e acolhida nos acórdãos publicados em RSTJ, 73/338, e RT, 639/83.

Parece-nos, porém, que a melhor solução é a primeira. Não se pode dar à redação do art. 315 uma interpretação literal. É preciso que, na reconvenção, o polo ativo seja ocupado por um dos réus, e o polo passivo, por um dos autores. Mas não é necessário que, nem no polo ativo nem no passivo, figurem apenas os réus ou os autores. Efetivamente, a economia processual recomenda que assim seja. E o perigo de demora no desfecho da demanda originária não se justifica, pois, se o réu tiver de propor ação autônoma conexa, ela e a demanda originária acabariam sendo reunidas, o que possivelmente traria um retardo ainda maior que o decorrente da reconvenção.

Portanto, nada impede que, tanto no polo ativo quanto no passivo da reconvenção, haja um litisconsórcio entre aqueles que já figuram na demanda originária e terceiros até então alheios ao processo.

4.5.6. Reconvenção da reconvenção

Em princípio, não há nenhum óbice ao ajuizamento de reconvenções sucessivas, o que multiplicará o número de demandas, todas utilizando um processo único. Imagine-se que A ajuíze ação de cobrança em face de B. O réu contesta, alegando compensação entre aquela dívida, e uma outra decorrente de um contrato celebrado entre eles e reconvém, cobrando a diferença em seu favor, advinda da compensação. Nada impede que o autor, intimado da reconvenção, ofereça uma segunda, postulando, por exemplo, a anulação daquele contrato, gerador do débito em que se funda o pedido da primeira reconvenção.

Também não há óbice a que se faça a denunciação da lide na reconvenção.

4.5.7. Procedimento

Apresentada a reconvenção, o juiz deve verificar, de início, se estão presentes os seus requisitos de admissibilidade. Em caso afirmativo, deve recebê-la e mandar anotar no distribuidor (CPC, art. 253, parágrafo único). Da decisão que recebe e manda processar cabe recurso de agravo. Se não preenchidos os requisitos, o juiz indefere a inicial da reconvenção, em decisão interlocutória agravável.

Recebida a reconvenção, o juiz determinará que o reconvindo seja intimado, na pessoa do seu procurador, para contestá-la, no prazo de quinze dias.

Embora a lei mencione intimação, a natureza do ato é de verdadeira citação, já que o pedido reconvencional é autônomo e constitui uma nova demanda. No entanto, ele se realiza na pessoa do procurador do reconvindo, constituído nos autos. Mas, quando a reconvenção implicar ampliação subjetiva da lide e for dirigida em litisconsórcio contra o autor e contra terceiro, este deverá ser citado pessoalmente, uma vez que não terá ainda advogado constituído.

O prazo para responder à reconvenção é de quinze dias, devendo ser observado o disposto nos arts. 188 e 191 do CPC.

As duas únicas formas de resposta possíveis são a contestação e uma nova reconvenção, nas raras hipóteses em que estiverem preenchidos os requisitos para tanto. Se o autor-reconvindo não contestar a reconvenção, nem por isso se presumirão verdadeiros os fatos alegados pelo réu-reconvinte. Afinal, o autor ajuizou a demanda, e os fatos nela narrados possivelmente estarão em contraposição aos mencionados pelo réu.

A instrução da demanda originária e da reconvenção será conjunta, e, ao final, o juiz proferirá uma sentença única, julgando ambas. Na sentença, ele analisará o pedido inicial e o da reconvenção, devendo o dispositivo ser dividido em capítulos diferentes. Não é possível cindir o julgamento de mérito. O que pode ocorrer é que, antes do momento final, uma das demandas seja julgada extinta sem julgamento de mérito, por falta de uma das condições da ação, de um pressuposto processual qualquer ou por outra razão que impeça o julgamento do pedido. Mas, se não for caso de extinção antecipada, as duas demandas serão sempre julgadas por uma sentença única.

O CPC, art. 317, no entanto, deixa explícita a relativa autonomia de que gozam as duas ações, ao estabelecer que “a desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção”.

Tanto a ação originária quanto a reconvenção podem ser extintas sem julgamento de mérito, sem que isso implique a impossibilidade de prosseguimento da outra. Extinta a reconvenção, a ação originária poderá prosseguir, e vice-versa. Caso isso ocorra, da decisão extintiva caberá agravo, já que ela não terá posto fim ao processo.

A demanda originária e a reconvenção são duas ações diferentes, que gozam de autonomia, mas formam um único processo. A decisão que extingue antecipadamente, sem julgamento de mérito, uma delas, embora ponha fim a uma das ações, não extingue o processo, que prossegue para o julgamento da outra. E, por definição, sentença é apenas o ato que põe fim ao processo. Daí a natureza interlocutória da decisão.

4.5.8. Reconvenção e ações dúplices

Em regra, a contestação não comporta pedidos do réu em face do autor, exceto o genérico de desacolhimento da pretensão formulada na petição inicial. Daí a necessidade de o réu reconvir, caso queira deixar a posição passiva que ocupa, para contra-atacar.

Todavia, há casos excepcionais, que dependem de expressa previsão legal, em que se permite que o réu formule pedidos na própria contestação, sendo desnecessário reconvir. As ações em que isso é possível denominam-se dúplices. O que as caracteriza é a faculdade de o réu, na própria contestação, formular pretensões em face do autor, sem a necessidade de reconvir.

Nelas, o juiz deve estar muito atento para a contestação, que, além da defesa do réu, pode conter pretensões dele contra o autor, que deverão ser examinadas na sentença. A contestação pode ampliar os limites objetivos da lide, o que ocorrerá sempre que ela contiver um pedido do réu.

A diferença entre as ações dúplices e a reconvenção é que naquelas não haverá propriamente duas ações, tanto que não será preciso registro do pedido formulado na contestação, como ocorre com a reconvenção.

No entanto, o pedido formulado pelo réu passará a gozar da mesma autonomia relativa de que goza a reconvenção, e, mesmo que a demanda originária seja extinta sem julgamento de mérito, o processo poderá prosseguir para apreciação do pedido contraposto formulado na contestação.

São numerosos os exemplos atuais de ações de natureza dúplice. Entre outros, podem ser citados os das ações possessórias, de prestação de contas, de consignação em pagamento, as de rito sumário, as do juizado especial cível, as renovatórias e as ações de desapropriação.

4.6. Ação declaratória incidental

4.6.1. Introdução

Embora o CPC, art. 297, não mencione expressamente, a ação declaratória é uma das formas de resposta do réu à demanda inicial, pois ele deve ajuizá-la na oportunidade de apresentar a sua resposta.

Ela está intimamente relacionada com o fenômeno dos limites objetivos da coisa julgada. De acordo com o CPC, art. 469, III, não faz coisa julgada a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Ao longo do procedimento, o juiz tem de decidir uma série de questões prévias. Questões são os pontos tornados controversos, que devem ser apreciados no curso do processo. Entre elas, estão as questões prejudiciais. São os pontos controvertidos, apreciados antes do julgamento, mas de cuja apreciação depende o deslinde do mérito da causa.

A decisão da questão prejudicial repercute sobre o julgamento de mérito. Por isso, erige-se em verdadeira premissa, sobre a qual se assenta o julgamento. Ela é apreciada de forma incidente no processo, e sobre ela não recai a coisa julgada material, mas apenas sobre o pedido formulado na petição inicial e apreciado no dispositivo da sentença. No entanto, para chegar ao julgamento do pedido, o juiz, na sua fundamentação, terá de examinar questões prejudiciais que, embora não façam parte do pedido, constituem premissas necessárias, cuja apreciação repercutirá, influenciará, no deslinde do mérito.

Por exemplo: em uma ação de alimentos, de procedimento ordinário, o que o autor pede ao juízo é a condenação do réu ao pagamento de uma pensão mensal para seu sustento. No dispositivo da sentença, o juiz terá de decidir se ele faz jus ou não àquilo que está pedindo. O dispositivo da sentença dirá unicamente se ele tem ou não direito à pensão alimentícia. No entanto, para que ele tome essa decisão é preciso que decida, antes, se há ou não relação de paternidade ou de parentesco entre o autor e o réu da demanda, caso essa questão tenha-se tornado controversa. A existência dessa relação não é o objeto do litígio, nem é isso que se pretende seja decidido pelo juiz. Mas, para que ele possa julgar se há ou não direito a alimentos, o problema do parentesco erige-se como questão prejudicial. É matéria que não vai ser decidida no dispositivo da sentença, mas na sua fundamentação, e sobre ela não recairá a coisa julgada material, nos termos do CPC, art. 469, III. Outro exemplo: na demanda de petição de herança, o que o autor postula é obter a posse dos bens que compõem o acervo hereditário. Entretanto, pode ocorrer que a questão de ele ser ou não herdeiro tenha-se tornado controversa. Ora, não há como o juiz decidir se ele tem ou não direito de reaver os bens se, antes, não apreciar se é ou não herdeiro. Trata-se de questão prejudicial, que será decidida incidenter tantum, sem a força da coisa julgada material.

Feitas essas considerações, torna-se compreensível a utilidade da ação declaratória incidental. Pode ocorrer que uma das partes pretenda ver uma questão prejudicial decidida com força de coisa julgada, para evitar novas e futuras discussões a respeito. Para tanto, a lei contemplou a possibilidade de ser ajuizada a declaratória incidental, cuja finalidade será estender os limites objetivos da coisa julgada material, que passará a recair também sobre a questão prejudicial.

Esse fenômeno não é apenas um incidente do processo, mas verdadeira ação, de cunho incidente ao processo pendente, e que tem por finalidade estender a coisa julgada material a uma questão prejudicial.

Como ensina João Batista Lopes, “a finalidade da ação declaratória incidental é estender a autoridade da coisa julgada também às questões prejudiciais que, de outra forma, seriam apreciadas incidenter tantum”[10].

Tanto o autor quanto o réu têm legitimidade para ajuizá-la. A sua razão de ser é, fundamentalmente, a economia processual. Afinal, por seu intermédio, permite-se ao juiz decidir, em caráter definitivo, uma questão que, do contrário, poderia suscitar nova demanda. Além disso, a sua utilização afastará a possibilidade de julgamentos contraditórios, pois a questão prejudicial será decidida com força de coisa julgada pelo mesmo juiz que apreciar a demanda originária.

Para a boa compreensão da ação declaratória incidental é preciso que se verifique se ela estende os limites objetivos da coisa julgada material, mas não amplia os limites objetivos da cognição judicial, porque a questão prejudicial que é objeto da declaratória incidental teria de ser decidida pelo juiz de qualquer jeito, ainda que a declaratória não fosse ajuizada. Afinal, a apreciação da questão prejudicial erige-se em verdadeira premissa para o julgamento da causa.

Portanto, a declaratória não aumenta o campo de matérias que o juiz deva conhecer, mas o da incidência da coisa julgada. Aquela questão que teria de ser decidida pelo juiz, sem força de coisa julgada, passará a ser apreciada em caráter definitivo, não mais como questão incidente, mas como de mérito, agora revestida da autoridade da coisa julgada material.

4.6.2. Ação declaratória incidental e reconvenção

Tal como a reconvenção, a declaratória incidental tem natureza jurídica de ação incidente, formando com a demanda originária um único processo.

Quando proposta pelo réu, ela tem muita semelhança com a reconvenção. Há autores que qualificam a declaratória incidental do réu não como uma forma autônoma de resposta, mas como verdadeira espécie de reconvenção, com pedido declaratório[11]. A razão é que a declaratória incidental nada mais é que uma ação autônoma, em que o réu formula um pedido em face do autor, para que seja declarada com força de coisa julgada uma questão prejudicial. Ora, a reconvenção também é um pedido do réu em face do autor, que poderá ter cunho condenatório, constitutivo ou declaratório.

Assim, a declaratória incidental do réu nada mais é do que uma reconvenção de conteúdo específico. A sua única particularidade em relação à reconvenção — e que, no entanto, não é suficiente para distingui-las — é que esta pode ser aforada mesmo que o réu não conteste, ao passo que aquela pressupõe a apresentação da contestação. Mas isso porque a declaratória tem um objeto específico: a questão prejudicial, e, para que uma questão se torne tal, é preciso que seja controvertida, o que pressupõe a apresentação da defesa.

A ação declaratória incidental pode também ser ajuizada pelo autor, e aí não poderá ser confundida com a reconvenção, que é instrumento de utilização exclusiva do réu.

4.6.3. Legitimidade para o ajuizamento

O CPC, art. 325, dispõe que, “Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de dez dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5º)”.

O conteúdo desse dispositivo poderia levar à falsa crença de que somente ao autor é dado ajuizar a ação declaratória incidental, mas a remissão ao art. 5º não deixa dúvidas sobre a possibilidade de ela ser aforada também pelo réu: “Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença”. Também o art. 470 afasta a dúvida sobre a possibilidade de qualquer das partes aforá-la: “Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide”.

4.6.4. Prazo

O CPC, art. 325, não deixa dúvidas quanto ao prazo para o ajuizamento da ação declaratória incidental pelo autor: dez dias, a contar da data em que toma ciência da contestação apresentada pelo réu que tenha tornado controvertida a questão sobre a qual se deseja que recaia a autoridade da coisa julgada material.

Apresentada a contestação pelo réu, o autor será intimado e terá dez dias para, querendo, aforar a declaratória incidental.

No entanto, a lei não diz qual o prazo para que ela seja ajuizada pelo réu, mas ele só pode ser o da apresentação da contestação, porque é então que a questão torna-se prejudicial. Ao contestar, o réu sabe que está tornando litigiosa a existência da relação jurídica prejudicial e, se quiser que o juiz se pronuncie desde logo sobre ela, deve ajuizar, junto com a contestação, embora em peça autônoma, a declaratória incidental. A apresentação deve ser simultânea, tal como ocorre com a reconvenção.

Não será possível ao réu ajuizar apenas a declaratória incidental, sem contestar, já que a ausência de defesa tornará incontroversas as questões suscitadas na inicial.

Se houver pluralidade de partes, qualquer dos litisconsortes poderá aforá-la, tal como o opoente e os opostos, mas não os assistentes, já que a ação é de uso exclusivo das partes.

4.6.5. Requisitos

a) Existência de questão prejudicial: o objeto da declaratória incidental é a questão prejudicial, isto é, a questão prévia cuja solução repercuta e influencie no julgamento do mérito. Com ela não se confundem as questões preliminares. Ambas são prévias, isto é, seu julgamento deve anteceder o do mérito. Mas a preliminar é a questão de cujo deslinde depende haver ou não julgamento de mérito. Por exemplo, a falta de uma das condições da ação é questão preliminar, pois, se acolhida, o juiz não apreciará o mérito.

A preliminar deve ser apreciada antes da prejudicial. Superada a preliminar, o juiz deverá passar ao julgamento do mérito, mas, para fazê-lo, precisa apreciar as questões prejudiciais, que são aquelas que influenciarão no acolhimento ou não do pedido. Por exemplo, em ação de alimentos, a questão do parentesco é prejudicial, pois repercutirá na sua procedência ou improcedência.

É a questão prejudicial, e não a preliminar, que pode ser objeto da ação declaratória incidental.

b) Que a questão prejudicial recaia sobre a existência ou não de uma relação jurídica: o objeto da declaratória incidental deve ser uma questão controvertida, e a litigiosidade só surge com a apresentação da contestação. Por isso, se o réu fica revel, confessa a ação ou reconhece o pedido, ela não poderá ser ajuizada. Também não cabe declaração de mero fato, mas apenas da existência ou não de relação jurídica, como, na ação de alimentos, do parentesco ou não entre o autor e o réu; na petição de herança, qualidade ou não de herdeiro do autor.

c) Competência absoluta do juiz: a declaratória incidental e a ação originária serão julgadas em uma sentença única pelo mesmo juiz. Daí por que é necessário que ele não seja absolutamente incompetente para a apreciação de uma delas. Se a incompetência for relativa, não haverá problemas, porque as duas ações são conexas, o que causa a alteração de competência. Mas, se o juiz for absolutamente incompetente para conhecê-la, não caberá a declaratória incidental, devendo a matéria ser objeto de ação autônoma.

4.6.6. Processos e procedimentos em que cabe

A ação declaratória incidental poderá ser ajuizada nos mesmos processos e procedimentos em que cabe a reconvenção. O seu campo de utilização é o processo de conhecimento, pois ela não é cabível nem nos de execução, nem nos cautelares.

Também só cabe a declaratória incidental nos procedimentos de jurisdição contenciosa. O CPC, art. 280, afasta a possibilidade de seu aforamento nas ações de procedimento sumário.

Portanto, a declaratória incidental somente é cabível nos processos de conhecimento de procedimento ordinário, ou, excepcionalmente, nos de procedimento especial que, depois da fase de citação, transmudem-se em ordinário.

Não há óbice ao ajuizamento de ação declaratória incidental em embargos de devedor.

4.6.7. Procedimento

O CPC não regulamentou o procedimento da ação declaratória incidental. Isso tem provocado algumas dúvidas de interpretação, cuja solução é dada pela doutrina e pela jurisprudência.

A ação inicia-se por uma petição manuscrita ou datilografada, que deve preencher os requisitos do CPC, arts. 282 e 283, uma vez que se trata de verdadeira demanda. Caso haja alguma deficiência no pedido inicial, o juiz concederá ao requerente o prazo de dez dias para emendá-lo.

Se não for cabível a declaratória incidental, ou se os vícios da inicial não forem sanados, o juiz a indeferirá de plano, cabendo agravo contra esta decisão, cuja natureza é interlocutória, já que não se pôs fim ao processo.

Recebida a ação, o juiz mandará anotar no distribuidor (CPC, art. 253, parágrafo único) e determinará que o adversário seja intimado, na pessoa de seu procurador, para oferecer contestação.

Diante da inexistência de prazo específico para resposta na ação declaratória incidental, deve prevalecer o geral de quinze dias.

Oferecida a resposta, a declaratória incidental correrá com a ação originária, sendo realizada, se necessário, instrução conjunta. Em caso de extinção de uma das demandas sem resolução de mérito, de forma antecipada, nada impede que a outra prossiga, tal como ocorre com a reconvenção.

Por fim, o juiz proferirá sentença conjunta, na qual julgará a ação originária e a declaratória incidental. A questão prejudicial, que seria decidida na fundamentação da sentença, passará a ser apreciada no dispositivo, com força de coisa julgada material.

Como o objeto da declaratória incidental é questão prejudicial, na mesma sentença que julga as duas demandas, o juiz deve apreciar primeiro a declaratória incidental e depois a ação originária.

4.7. Impugnação ao valor da causa

Embora o CPC, art. 297, não o mencione expressamente, a impugnação ao valor da causa é também uma forma de resposta do réu, que vem disciplinada no art. 261: “O réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor. A impugnação será autuada em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de cinco dias. Em seguida, o juiz, sem suspender o processo, servindo-se, quando necessário, do auxílio de perito, determinará, no prazo de dez dias, o valor da causa”.

A impugnação não tem natureza jurídica de uma nova ação, mas de mero incidente processual, autuado em apenso. Por isso, a decisão que a aprecia é sempre interlocutória, desafiando o recurso de agravo. A sua interposição não suspende o curso do processo, que prossegue normalmente.

O procedimento estabelecido no CPC, art. 261, é próprio das ações que correm pelo rito ordinário. Nas que se processam pelo sumário, a impugnação é apresentada pelo réu na audiência inicial, oportunidade em que o juiz ouvirá o autor e decidirá, podendo o resultado repercutir na manutenção ou alteração do procedimento.

No ordinário, a impugnação ao valor da causa deve ser arguida no prazo de contestação. A lei não exige que elas sejam apresentadas simultaneamente, tal como acontece com a reconvenção. Parece-nos, por isso, que nada impede que ela seja ofertada antes da contestação. No entanto, não será mais possível impugnar o valor da causa depois de já oferecida a defesa, mesmo que não tenha sido ainda esgotado o prazo de resposta. Apresentada a contestação, terá havido preclusão consumativa para que o réu impugne o valor da causa.

A impugnação deve ser formulada em petição autônoma, que será autuada em apenso, sob pena de não ser conhecida. Nada impede que o réu a ajuíze, ainda que o juiz já tenha determinado a correção do valor da causa de ofício, se o valor assim modificado ainda for insatisfatório, de acordo com o réu.

Deduzida a impugnação, o advogado do autor será intimado para manifestar-se em cinco dias, após o que o juiz determinará a instrução necessária para a solução do incidente. A lei permite até a realização de prova pericial, embora dificilmente, na prática, seja necessária à instrução do incidente. Depois, em dez dias o juiz proferirá decisão, acolhendo ou rejeitando a impugnação. Caso o valor da causa seja aumentado, ele concederá um prazo para que o autor recolha a diferença de custas. Ele ainda deverá verificar se, em razão desse aumento, não houve alteração de competência do juízo, já que um dos critérios de sua fixação é o valor da causa. Por exemplo, se a demanda corria em foro regional, e o acolhimento da impugnação fizer com que o valor ultrapasse a alçada deste, o juiz, de ofício, determinará a remessa dos autos ao foro central.

5. REVELIA

5.1. Introdução

A relação jurídica processual impõe às partes numerosos ônus, que consistem naquelas atividades cuja realização reverterá em proveito delas próprias, e cujo descumprimento implicará vantagens para o adversário. Distinguem-se das obrigações, nas quais o cumprimento favorece a parte contrária e não aquele que a cumpriu.

Um dos ônus mais importantes que tem o réu no processo é o de responder à ação proposta. O autor, na petição inicial, faz uma série de afirmações, que lhe são favoráveis e têm por objetivo fundamentar a sua pretensão a uma tutela jurisdicional.

O réu, citado, tem o ônus de responder a elas, tornando-as controvertidas. É por meio da resposta que resiste às pretensões do autor. Este, na petição inicial, alega os fatos que são constitutivos do seu direito. Compete ao réu negá-los, ou alegar outros fatos, que são impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Nesse último caso, o autor será novamente ouvido, tendo a oportunidade de controverter os novos fatos trazidos na resposta.

Com isso, forma-se uma dialética entre as partes. O juiz ouve a versão dos fatos trazida pelo autor e pelo réu e determina a produção de provas necessárias para a apuração da veracidade de uns e outros. Somente haverá necessidade de provas sobre aqueles fatos que se tenham tornado controvertidos. Os incontroversos as dispensam. Cada uma das partes tem o ônus de provar os fatos que afirmou e que sejam de seu interesse.

A contestação é a forma natural de defesa do réu. É por seu intermédio que ele colocará em dúvida os fatos narrados na inicial, trazendo para o processo a sua própria versão. Também por meio da reconvenção os fatos podem tornar-se controversos. O réu, ao formular pedido contraposto ao do autor, pode trazer ao processo uma versão do ocorrido que não se coaduna com a do autor e a ele se contrapõe. Isso será o bastante para suscitar a dúvida no espírito do juiz sobre a veracidade dos fatos mencionados na inicial.

Denomina-se revelia a ausência de resposta do réu. Revel é aquele que, citado, permanece inerte, que não se contrapõe ao pedido formulado pelo autor.

Consiste, portanto, a inércia do réu em responder à ação. Quando é o autor que deixa de cumprir um ônus que lhe incumbe, diz-se que há contumácia, e não revelia, porque esta é condição própria de quem ocupa o polo passivo da demanda.

5.2. Efeitos da revelia

Não se confunde a revelia — que é a ausência de resposta do réu — com os efeitos que ela produz. Com muita frequência, na linguagem forense cotidiana, tem havido confusão entre a circunstância de o réu não ter oferecido resposta e as consequências daí advindas. Mas essa confusão não se justifica, mesmo porque há hipóteses em que a revelia não produz os seus efeitos tradicionais.

Ocorre revelia se o réu, citado, deixa de apresentar contestação (CPC, art. 319). Como ensina Arruda Alvim, “a revelia consiste na não apresentação de contestação, por parte do réu, no prazo legal (desde que citado regularmente). Assim, é considerado revel aquele que não apresentou contestação, ainda que, eventualmente, tenha comparecido, através de advogado legalmente habilitado; o só fato de existir nos autos procuração a advogado, outorgada pelo réu, não descaracteriza a revelia. Por outro lado, se o réu comparece ao processo, no sistema do Código de Processo Civil, sem se fazer acompanhar de advogado, da mesma forma, é revel, pois, por si só, não poderá o réu contestar a ação por falta de capacidade postulatória, em regra”[12].

Todavia, há casos em que o réu, apesar de revel, não sofrerá os efeitos da revelia. Pode ocorrer, por exemplo, que ele se limite a reconvir, mas, ao fazê-lo, exponha, na reconvenção, fatos e alegações que tornem controvertidos os mencionados pelo autor na petição inicial. Ora, esse réu não sofrerá as consequências da revelia, apesar da falta de contestação, porque ele tornou controvertidos os fatos e compareceu ao processo.

A revelia advém da completa inércia do réu que, deixando de apresentar resposta, não torna controvertidos os fatos alegados pelo autor.

São três os dispositivos do CPC que tratam das suas principais consequências: os arts. 302, 319 e 322.

Os dois primeiros estão intimamente relacionados. Dispõe o art. 319 que, “se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”. Para que a presunção de veracidade ocorra, é preciso que o réu não tenha contestado, nem por outro modo respondido de forma a controverter os fatos narrados pelo autor. A falta de resposta do réu, que deixa incontroversas as alegações do autor, faz presumir verdadeiros os fatos mencionados na inicial.

Portanto, tem o réu o ônus de responder à ação, sob pena de sofrer os efeitos indicados no art. 319. Mas o art. 302 explicita melhor esse ônus, ao dizer que “cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados...”. Esse dispositivo imputa ao réu o ônus da impugnação especificada dos fatos. Não basta que ele responda à ação; é preciso que impugne especificamente cada um dos fatos mencionados pelo autor, sob pena de os não impugnados presumirem-se verdadeiros. Não se contenta a lei processual, salvo exceções que serão oportunamente estudadas, com a impugnação genérica do alegado. Não basta a contestação por negação geral, pois o réu precisa repelir, um a um, os fatos articulados pelo autor. Sobre os não impugnados incidirá a presunção de veracidade.

Portanto, tem o réu não só o ônus de responder, mas o de fazê-lo de forma especificada.

O art. 322 estabelece que “contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório”.

5.3. Presunção de veracidade

A falta completa de resposta do réu torna incontroversos e faz presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial (CPC, art. 319). Além disso, o descumprimento do ônus de impugnação especificada faz presumir verdadeiros aqueles fatos alegados que não se tenham tornado controvertidos (CPC, art. 302).

Essa presunção torna desnecessária a produção de provas, e, por isso, o juiz procederá ao julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, II). Se houve apresentação de resposta, mas alguns fatos não foram especificamente impugnados, não haverá necessidade de produzir provas a seu respeito.

A presunção de veracidade decorrente da revelia, no entanto, não é absoluta e sofreu atenuações que merecem ser analisadas.

Cumpre lembrar, inicialmente, que a presunção de veracidade restringe-se às alegações dos fatos mencionados pelo autor, e jamais ao direito invocado. O que o juiz presume é a verdade dos fatos, mas nem por isso ele está obrigado a retirar deles a consequência jurídica pretendida pelo autor. O juiz, que conhece o direito, atribuirá aquela que for prevista pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido: “A falta de contestação conduz a que se tenham como verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Não, entretanto, a que necessariamente deve ser julgada procedente a ação. Isso pode não ocorrer, seja em virtude de os fatos não conduzirem às consequências jurídicas pretendidas, seja por evidenciar-se existir algum, não cogitado na inicial, a obstar que aquelas se verifiquem” (STJ, 3ª Turma, REsp 14.987-CE, rel. Min. Eduardo Ribeiro).

Além disso, a presunção de veracidade dos fatos é relativa e não absoluta. O juiz nem sempre será obrigado a considerar verdadeiras as alegações do autor. Ele deve examinar-lhes a verossimilhança, dando-lhes credibilidade se a merecerem. A simples ausência de contestação não pode fazer o juiz presumir verdadeiros fatos que contrariam o senso comum ou que se mostram inverossímeis, improváveis ou que contrariem outros elementos dos autos ou fatos notórios.

A Lei do Juizado Especial, no art. 20, estabelece que a revelia faz presumir verdadeiros os fatos narrados na inicial, “salvo se o contrário resultar da convicção do juiz”. Essa regra vale também para o CPC. Mas, na sentença, o juiz deverá fundamentar o motivo pelo qual, apesar da revelia, não presumiu verdadeiros os fatos, indicando as razões de sua convicção.

5.4. Exclusões legais da presunção de veracidade

Há ainda hipóteses em que a lei expressamente afasta a presunção de veracidade decorrente da revelia. São aquelas mencionadas nos arts. 302 e 320 do CPC.

O art. 320 está intimamente relacionado com o ônus de responder. No art. 319, a lei o impôs ao réu, sob pena de reputarem-se verdadeiros os fatos narrados na inicial. O art. 320 afasta essa consequência em três situações distintas, que devem ser examinadas separadamente. Não se produzirão os efeitos do art. 319 quando:

a) Havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação: a redação desse dispositivo não é das mais felizes, pois dá a falsa impressão de que, sempre que houver litisconsórcio, basta que um dos réus conteste, para que não haja a revelia dos demais que permaneceram inertes. Mas isso só ocorrerá em duas circunstâncias, na verdade. A contestação de um dos réus afastará a revelia dos demais se o litisconsórcio passivo for unitário, porque aí, por força da unicidade da lide, a sentença tem de ser igual para todos. Sendo assim, se um contesta, todos são beneficiados, pois o juiz não pode presumir a verdade dos fatos para um dos réus e não para outro, obrigado que está a julgar de maneira uniforme. Por exemplo, se o Ministério Público ajuíza uma ação de anulação de contrato simulado celebrado entre A e B, e apenas um dos réus contesta, ao outro não se aplicarão os efeitos da revelia, pois o juiz não poderá anular o contrato em relação a um e não ao outro.

Se o litisconsórcio é simples, não há razão para que se deixe de aplicar ao réu revel os efeitos da revelia. Entretanto, mesmo assim, a revelia deixará de produzir efeitos se um dos litisconsortes contestar fatos que sejam comuns aos demais. Por exemplo, se uma vítima de acidente de trânsito ajuíza ação pedindo indenização contra o proprietário do veículo causador do acidente e a pessoa que o dirigia, não se aplicarão os efeitos da revelia se apenas um deles contestar alegando que a vítima não sofreu nenhum dano, porque a defesa está fundada em um fato comum e, se acolhida, beneficiará ambos os réus. Diferente seria a solução se o proprietário do veículo contestasse apenas alegando que, na data do acidente, já não tinha mais essa qualidade, pois o havia vendido anteriormente. Essa defesa tem cunho pessoal e não beneficia o corréu.

b) O litígio versar sobre direitos indisponíveis: não é fácil identificar com absoluta precisão quais esses direitos. Em regra, são os de natureza extrapatrimonial ou pública, sobre os quais não pode haver confissão. Os direitos patrimoniais de cunho privado, que podem ser objeto de transação, não são considerados indisponíveis.

Os exemplos mais comuns em que a revelia não produz efeitos são os que dizem respeito ao estado e à capacidade das pessoas, como nas ações de investigação de paternidade, de anulação de casamento, de interdição, de divórcio.

Há controvérsia quanto aos efeitos da revelia nas ações de separação judicial. Arruda Alvim menciona que “A separação judicial, no entanto, não constitui direito indisponível e, portanto, não foge à regra do art. 319, do CPC, ensejando, ainda, julgamento antecipado da lide, de conformidade com o art. 330, II, do mesmo diploma legal”[13].

No entanto, como menciona Theotonio Negrão, parece mais judiciosa a solução encontrada em acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no qual ficou decidido que, “ainda que o direito da separação, em si, possa considerar-se como disponível, já que passível de fazer-se por mútuo consenso, uma vez reunidos os pressupostos legais, dela resultam consequências a cujo respeito o juiz deve prover e que se inserem entre os direitos indisponíveis. Dentre elas a pertinente à guarda dos filhos” (STJ, RT, 672/199).

Também é grande a controvérsia sobre a aplicação dos efeitos da revelia à Fazenda Pública. Para Dinamarco, “em razão da natureza pública da relação jurídica litigiosa, prevalece a tese de que a Fazenda Pública não está sujeita ao efeito da revelia nem à sanção estabelecida no art. 302 do Código de Processo Civil”[14]. Arruda Alvim, ao contrário, entende que “incidirá o inc. II do art. 320 do CPC, quando se tratar de ação movida contra pessoa jurídica de direito público”[15].

Parece-nos que do fato de a Fazenda Pública ser titular de um interesse não resulta que este seja indisponível. O interesse público não se confunde com o da Fazenda. Se o objeto da ação em que ela participa for de cunho patrimonial e não disser respeito a interesse público, não haverá óbice à aplicação do art. 319 do CPC.

c) A petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato: trata-se de repetição do disposto no CPC, art. 302, II. Existem documentos que são indispensáveis à propositura da demanda. O CPC, art. 366, estabelece que, “quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”. É a forma ad solemnitatem, indispensável não apenas como prova do negócio, mas para a sua própria formalização.

Não se pode provar a existência de uma compra e venda de imóveis senão com a juntada da escritura pública, mesmo porque, sem ela, o negócio não se aperfeiçoa. Por isso, mesmo que o réu não impugne a existência do contrato, não haverá presunção de verdade se não tiver sido juntado o instrumento de sua formalização.

Além das exceções do art. 320, há as do art. 302. Este dispositivo cuida do ônus da impugnação especificada, sancionando o descumprimento com a presunção de veracidade.

Os dois primeiros incisos do art. 302 guardam semelhança com os incisos II e III do art. 320. O inciso I diz respeito aos fatos sobre os quais não se admite confissão, isto é, aos que estejam relacionados com direitos indisponíveis (CPC, art. 351). O inciso II trata daqueles que só podem ser provados por meio do instrumento público que for da substância do ato, mantendo correspondência com o art. 320, III.

Por fim, o inciso III do art. 302 afasta os efeitos da revelia quando o fato não impugnado estiver em contradição com a defesa, considerada em conjunto, porque pode ter-se tornado controverso por incompatível com o teor da resposta.

O parágrafo único do art. 302 trata de hipóteses de exclusão dos efeitos da revelia que levam em consideração a qualidade das pessoas que apresentam a defesa. O ônus da impugnação específica não se aplica ao defensor dativo (não basta que este seja dativo. É preciso que seja integrante de órgão público de assistência judiciária), ao curador especial e ao Ministério Público. A eles é dada a possibilidade de contestar por negativa geral e, com isso, tornar controvertidos os fatos alegados pelo autor, o que afastará a presunção de veracidade decorrente da revelia.

Não há dificuldades em compreender por que a lei exclui o ônus da impugnação especificada nesses casos. O legislador conhece a dificuldade que o advogado dativo e o curador especial teriam para contrapor-se, de forma específica, a cada um dos fatos articulados na inicial. No caso do órgão público de assistência judiciária, o volume de processos e a variedade de causas em que há intervenção justificam o benefício. O curador especial atua em favor de réu citado fictamente, não tendo, em regra, qualquer contato com ele, o que o impedirá de conhecer a sua versão dos fatos. E o Ministério Público age em favor de interesses públicos, o que justifica a concessão do benefício.

5.5. Desnecessidade de intimação do revel

Um outro efeito da revelia vem estabelecido no CPC, art. 322: contra ele os prazos correrão independentemente de intimação, porque demonstrou desinteresse pelo processo e a vontade de permanecer omisso. Além disso, provavelmente não terá constituído advogado nos autos, não havendo como efetivar-se a intimação, que, no processo civil, normalmente é feita pela imprensa oficial.

No entanto, o revel pode ainda intervir a qualquer tempo no curso do processo. A partir do momento em que ele demonstre o interesse de participar e intervenha, o juiz determinará que seja intimado dos atos subsequentes.

Mas o revel o encontrará no estado em que ele estiver. Em regra, a revelia tornará desnecessária a produção de provas e implicará o julgamento antecipado da lide. Todavia, se por qualquer razão o juiz determinar a abertura da instrução para melhor esclarecimento dos fatos, observando que a presunção dela decorrente é relativa, o revel que tenha ingressado nos autos terá direito de produzir provas. Nesse sentido, a Súmula 231 do Supremo Tribunal Federal: “O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”.

Ao revel que tenha comparecido aos autos não é dado exigir do juiz que afaste a presunção da revelia e permita-lhe produzir provas. O juiz só negará os efeitos da revelia se estiverem preenchidos os requisitos para tanto. Mas, se o fizer, não poderá obstar que aquele produza as provas pertinentes.

Se o juiz determinar a abertura de instrução e o autor requerer provas, ao revel será dado participar de sua produção. Por exemplo, se, apesar da revelia, o juiz determinar a produção de perícia requerida pelo autor, o revel poderá indicar assistente técnico e formular quesitos. Se a prova for testemunhal, poderá participar da ouvida de testemunhas, formulando contraditas e reperguntas.

5.6. Processo de execução e cautelar

No processo de execução, o devedor não é citado para apresentar contestação e controverter os fatos narrados na petição inicial, mas para pagar, entregar alguma coisa, fazer ou não fazer algo. Por isso, não há revelia. Os embargos de devedor não têm a natureza de contestação, mas constituem verdadeira ação de conhecimento incidente, em que o devedor veicula a sua defesa. A falta de embargos não torna o devedor revel, porque na execução não há julgamento de mérito, mas apenas a prática de atos tendentes à satisfação do credor.

No entanto, a revelia produz efeitos no processo cautelar. É o que dispõe expressamente o CPC, art. 803: “Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319)”. A razão é que, no processo cautelar, o juiz profere uma sentença, apreciando o pedido formulado na inicial, contra o qual o réu pode contrapor-se, por meio de contestação.

No procedimento monitório não existe propriamente revelia. Citado, o réu poderá ou não opor embargos. Se não o fizer, não haverá presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial, mas o mandado converter-se-á de pleno direito em mandado executivo, prosseguindo-se daí por diante como processo de execução.

1 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 426.

2 Carlos Roberto Gonçalves, Prescrição: questões relevantes e polêmicas. Novo Código Civil, questões controvertidas, p. 96.

3 Flávio Luiz Yarshell, A interrupção da prescrição pela citação: confronto entre o Novo Código Civil e o Código de Processo Civil, p. 13.

4 Flávio Luiz Yarshell, A interrupção, cit., p. 13.

5 José Carlos Moreira Alves, A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro, p. 154.

6 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 10 ao art. 238.

7 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 473.

8 Theotonio Negrão, Código, cit., nota 6 ao art. 306.

9 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, v. 3, p. 506.

10 João Batista Lopes, Ação declaratória, p. 117.

11 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 517.

12 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 303.

13 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 306.

14 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 538.

15 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 306.

capítulo V

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (FASE ORDINATÓRIA)

1. Introdução

Terminado o prazo de resposta, determina a lei que o escrivão faça a conclusão dos autos ao juiz para que ele, em dez dias, determine as providências preliminares para que o processo siga adiante.

Nessa fase ele terá de verificar qual o caminho a ser percorrido daí para diante e determinar as providências necessárias para que isso ocorra sem problemas.

É a fase em que o juiz deve pôr ordem no processo, decidindo qual o rumo a ser seguido. Por isso, ela é denominada por muitos como fase ordinatória.

São três basicamente as atividades do juiz a serem realizadas nessa fase: a) verificar a necessidade de dar ao autor oportunidade para manifestar-se sobre a contestação, se ela trouxer elementos novos aos autos; b) sanar eventuais irregularidades, saneando o processo ou extinguindo-o sem julgamento de mérito, se as irregularidades forem insanáveis e impedirem o seu prosseguimento; c) decidir sobre a necessidade de produção de provas ou não. Caso elas sejam necessárias, deve o juiz impulsionar o processo, dando início à fase instrutória. Caso contrário, se não houver provas a produzir, procederá ao julgamento antecipado do mérito.

2. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

A conduta do juiz na fase ordinatória variará de acordo com a atitude das partes.

O primeiro passo é verificar se o réu apresentou ou não contestação. Em caso afirmativo, cumpre ao juiz examinar se deve ou não intimar o autor para sobre ela se manifestar, o que ocorrerá nas hipóteses do CPC, arts. 326 e 327. Se presentes, o juiz concederá ao autor o prazo de dez dias para manifestar-se em réplica. Se ausentes, o juiz determinará que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir (CPC, art. 324).

Caso o réu não tenha apresentado contestação, o juiz deverá verificar se a revelia produz ou não os seus efeitos. Se produzir e houver presunção dos fatos narrados na petição inicial, procederá ao julgamento antecipado da lide (art. 330, II, do CPC). Do contrário, determinará que o autor especifique as provas que pretende produzir (CPC, art. 324).

Em qualquer hipótese, o julgador deve verificar se há algum defeito ou vício no processo que seja sanável, e de cuja regularização depende o julgamento do mérito. Se houver, ele concederá prazo para que se promova a regularização.

Se o vício for insanável e impedir o seu prosseguimento e o julgamento do pedido, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.

Do contrário, verificará se há ou não necessidade de produção de provas. Se a questão de mérito for exclusivamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas, o juiz procederá ao julgamento antecipado do mérito, na forma do CPC, art. 330, I. Se houver necessidade de produção de provas, designará uma audiência preliminar, na qual tentará conciliar as partes, saneará o processo, fixará os pontos controvertidos e determinará as provas que sejam necessárias para o prosseguimento do processo.

3. RÉPLICA

Por força do princípio constitucional do contraditório, o juiz dará ao autor oportunidade para manifestar-se sobre a contestação sempre que estiverem presentes as hipóteses dos arts. 326 e 327 do CPC.

Ao se defender, o réu pode simplesmente negar os fatos constitutivos do direito do autor. Em ação de cobrança, por exemplo, pode dizer que a dívida não existe, que jamais foi contraída. Pode também defender-se reconhecendo o fato constitutivo do direito, mas alegando outros extintivos, modificativos ou impeditivos. Na mesma ação de cobrança, pode o réu, em vez de afirmar que a dívida não existe, defender-se alegando que já fez o pagamento ou que houve novação, transação, compensação, prescrição, exceção de contrato não cumprido, exceção de usucapião etc. Sempre que isso ocorrer, o juiz deverá ouvir o autor, no prazo de dez dias. A razão é que sobre esses fatos o autor ainda não se terá manifestado na petição inicial, na qual apenas expôs os fatos constitutivos de seu direito. A bilateralidade da audiência, corolário do princípio do contraditório, exige que assim seja.

Também haverá necessidade de ouvir o autor, no mesmo prazo de dez dias, se o réu, na contestação, arguir as matérias enumeradas no CPC, art. 301. São as preliminares, que devem ser apreciadas antes do julgamento do mérito. A necessidade de ouvir-se o autor decorre das razões já expostas, ligadas ao princípio do contraditório.

A manifestação do autor sobre a contestação é denominada réplica, e o prazo para sua apresentação é de dez dias, que será dobrado nas hipóteses dos arts. 191 do CPC e 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/50.

A matéria a ser alegada na réplica é restrita àquilo que o réu tenha arguido em sua contestação, como preliminar ou fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. Com a réplica, ele poderá apresentar novos documentos, sobre os quais o juiz ouvirá a parte contrária. Não há previsão, em nosso ordenamento jurídico, de apresentação de tréplica, isto é, de nova manifestação do réu, agora sobre a réplica juntada pelo autor. Mas o juiz dará oportunidade para que aquele se manifeste sobre os documentos juntados (CPC, art. 398).

4. ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS

O CPC, art. 324, dispõe que, “se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia, mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência”.

A tradição forense brasileira tem estendido a possibilidade de conceder às partes oportunidade para especificar provas. A rigor, o autor, já na petição inicial, e o réu, na contestação, deveriam ter indicado as provas que pretendem produzir.

No entanto, nessas ocasiões, eles ainda não terão elementos suficientes para verificar quais as necessárias para a demonstração do alegado. O autor, na inicial, nem tem conhecimento ainda do que será impugnado pelo réu, e este, na contestação, não sabe o que o autor controverterá em sua réplica.

Por isso, ambos costumam apresentar meros protestos genéricos de provas nessas oportunidades.

Tem sido comum, então, que, na fase ordinatória, o juiz determine às partes que especifiquem as provas que pretendem produzir. Isso ocorrerá: a) quando o réu for revel, mas a revelia não produzir os seus efeitos; b) após a contestação do réu, se não for necessário ouvir o autor, em réplica; c) após a apresentação da réplica.

Além disso, é dada às partes a oportunidade de manifestar-se não só sobre provas a serem produzidas em audiência, mas sobre provas em geral, o que inclui perícias, vistorias e inspeção judicial.

O prazo para a especificação de provas é de cinco dias, e é necessário que as partes justifiquem ao juiz a necessidade de sua realização. Não é preciso, no entanto, já indicar o rol de testemunhas, nem formular quesitos ou indicar assistentes técnicos, caso seja requerida a prova pericial. Para tanto, haverá oportunidade própria.

A manifestação das partes não vincula o juiz. Mesmo que elas requeiram provas, este procederá ao julgamento antecipado do mérito se verificar que são desnecessárias. Na sentença, porém, terá de fundamentar a razão pela qual as está indeferindo. Em contrapartida, é possível também que as partes não requeiram provas, e que o juiz as determine de ofício (CPC, art. 130), quando entender que os elementos são insuficientes para o julgamento do pedido.

Não haverá preclusão para a parte que não requereu provas, caso o juiz determine a abertura da fase de instrução. Por exemplo, se ele determinar a realização de audiência de instrução, mesmo a parte que requereu o julgamento antecipado poderá arrolar testemunhas. Em caso de determinação de perícia, aquele que não a requereu terá oportunidade de formular quesitos e indicar assistentes técnicos.

5. REGULARIZAÇÃO

O CPC, art. 327, parte final, determina que, “verificando a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a trinta dias”.

Esse dispositivo só tem aplicação quando a irregularidade for sanável. As que não podem ser superadas conduzirão à extinção do processo sem resolução de mérito. Se o vício for sanável, o juiz determinará a regularização. Entre outros exemplos, podem ser citados os ligados à representação processual das partes, falta de recolhimento de custas, eventual irregularidade na citação de um dos réus que não tenha comparecido aos autos, ausência de citação de um litisconsorte necessário etc.

É preciso lembrar, por fim, que essa não é a única oportunidade que o juiz tem de determinar a regularização do processo. Desde a fase inicial, verificando qualquer irregularidade, ele pode mandar proceder à correção, não havendo por que aguardar a fase ordinatória, quando deverá examinar com toda minúcia o processo, buscando saná-lo de qualquer vício, para que ele possa seguir sem problemas.

6. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Depois de verificar se o processo tinha ou não irregularidades e de determinar a sua possível correção, caberá ao juiz decidir se o processo já pode ser julgado, desde logo, ou se há necessidade de prosseguimento, com a abertura da fase instrutória.

Há, nesse momento, três soluções possíveis, que serão as adotadas pelo juiz, conforme o estado do processo. São elas: a) constatar que há vícios insuperáveis que impedem o julgamento do pedido, caso em que deverá extinguir o processo sem julgamento de mérito; b) verificar que já é possível desde logo apreciar o mérito, sem necessidade de produção de provas, caso em que proferirá o julgamento antecipado da lide; c) concluir que não é possível ainda proceder ao julgamento, porque há necessidade de produção de provas, caso em que determinará a realização de audiência preliminar.

7. Extinção sem resolução de mérito

Quando verificar a existência de vícios insanáveis, que constituam óbice ao julgamento do pedido, o juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito (CPC, art. 329). O processo não terá cumprido a sua função, nem terá atingido o seu objetivo, mas nada restará a fazer se estiverem ausentes os requisitos indispensáveis para que o juiz aprecie o pedido.

8. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO

Ocorre sempre que o juiz verifica a desnecessidade, após as providências preliminares, de produção de outras provas, além daquelas que já constam dos autos. Então, não há motivo para que ele designe audiência preliminar, que tem entre suas finalidades principais o saneamento do processo e a decisão sobre as provas que serão produzidas.

Há três situações fundamentais em que não haverá necessidade de produção de provas, todas elas descritas no CPC, art. 330: a) quando a questão de mérito for unicamente de direito. As provas servem para a demonstração dos fatos que se tenham tornado controversos. Não há necessidade de produzi-las a respeito do direito. Quando muito pode o juiz exigir a apresentação de provas da vigência de lei estrangeira, estadual, municipal ou direito consuetudinário (CPC, art. 337), mas isso não exigirá a abertura da fase instrutória; b) quando a questão de mérito for de direito e de fato e não houver necessidade de produzir prova em audiência. Há fatos que podem ser provados por documentos, ou que não chegaram a tornar-se controversos, sendo pois desnecessária a produção de outras provas; c) quando ocorrer a revelia. A lei foi imprecisa, porque não basta sua ocorrência (ausência de contestação). É preciso que ela produza o efeito de fazer presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial, pois só assim se tornará desnecessária a produção de provas. Além da ausência de contestação, haverá também julgamento antecipado se o réu descumprir o ônus da impugnação especificada, imposto pelo CPC, art. 302.

A lei qualificou de antecipado o julgamento nessas hipóteses porque, no procedimento ordinário, em regra a prolação da sentença ocorre após a realização da audiência de instrução e julgamento. Quando esta não é necessária, não há razão para que o processo se estenda, podendo desde logo ser proferido o julgamento.

Ao proferir o julgamento antecipado, o juiz deve verificar, com segurança, se estão preenchidos os seus requisitos. Constituirá cerceamento de defesa a antecipação do julgamento quando ainda havia provas a serem produzidas e as questões de fato não estavam suficientemente elucidadas. A parte prejudicada com um indevido julgamento antecipado poderá apelar, requerendo a declaração de nulidade da sentença. Se o tribunal der provimento ao recurso, baixará os autos para que o juiz dê prosseguimento ao processo, designando audiência preliminar e determinando as provas necessárias para a instrução da causa.

9. AUDIÊNCIA PRELIMINAR

A audiência tratada no CPC, art. 331, é um fenômeno processual relativamente novo. O Código não a mencionava, e foi só a partir da Lei n. 8.952/94 que ela foi introduzida em nosso ordenamento.

Em regra, a designação de audiência preliminar indica que o juiz verificou não estarem presentes os requisitos para o julgamento conforme o estado do processo. Em princípio, ela só se realizará se o juiz não tiver julgado o processo extinto sem julgamento de mérito, em razão de algum vício processual, ou se não tiver procedido ao julgamento antecipado da lide.

Isso não significa, porém, que, ao designá-la, ele esteja afastando a possibilidade de ainda proceder ao julgamento conforme o estado do processo.

Pode ocorrer que tenha deixado alguma questão processual para ser julgada na própria audiência (CPC, art. 331, § 2º), cuja resolução implique a extinção do processo sem resolução de mérito. Ou que o juiz, em dúvida sobre a necessidade ou não de produção de provas, tenha designado a audiência, para, em contato com as partes, melhor decidir. Se elas desistirem das provas requeridas, ou o juiz concluir pela sua desnecessidade, caberá o julgamento antecipado do mérito.

Conquanto a designação da audiência preliminar indique que não é caso de julgamento conforme o estado, não elimina tal possibilidade, inexistindo óbice a que o juiz o faça. Se o fizer, a audiência não terá o curso que lhe é peculiar. Normalmente, o julgador tenta a conciliação entre as partes, promove o saneamento, decide as questões processuais pendentes, determina as provas necessárias e fixa os pontos controvertidos. Mas, se for o caso, pode, frustrada a conciliação, promover o julgamento conforme o estado do processo, seja extinguindo-o, seja procedendo ao julgamento antecipado do mérito.

A audiência deve ser designada para trinta dias, o que, dentro do possível, deve ser respeitado pelo juiz. Mas não haverá nenhuma nulidade se ele, por razões de pauta, não o fizer. A sua realização é obrigatória, exceto naquelas hipóteses em que a lei a dispensa (CPC, art. 331, § 3º). A decisão judicial que a dispensar pode ser objeto de agravo, e, se o tribunal verificar que não estavam presentes os requisitos, determinará que o juiz designe data para que ela ocorra. Conforme a lição de Nelson e Rosa Nery: “O sistema processual civil brasileiro sofreu profunda reformulação com a Lei 8.952/94. Antes o juiz saneava o feito em cartório; hoje, isto deverá ser feito na audiência preliminar. É a nova regra do jogo. Não pode o juiz consultar as partes, indagando se têm interesse na realização da audiência que a lei impõe seja realizada. As normas do processo civil são, de regra, de ordem pública, de sorte que as partes não podem abrir mão de direito que não lhes pertence. Mesmo que não queiram comparecer à audiência, mesmo que não queiram submeter-se à tentativa de conciliação, o juiz deverá praticar os demais atos previstos pela norma ora analisada, no momento processual adequado para tanto: na audiência preliminar. Consultando as partes e deixando de designar a audiência, para sanear o feito em cartório, significa, em última análise, aplicar o revogado CPC de 1973 ao invés do vigente CPC de 1994”[1].

As partes serão intimadas a comparecer à audiência, podendo fazer-se representar por preposto ou procurador com poderes para transigir.

9.1. Tentativa de conciliação

A Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que introduziu a audiência preliminar, denominava-a audiência de conciliação. O nome era impróprio, porque a tentativa de conciliação constituía apenas um dos numerosos atos que nela se praticavam. Foi a Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, que alterou o nome da seção correspondente para “Da audiência preliminar”, muito mais condizente com os atos que nela se realizam.

Iniciada a audiência, o juiz deverá, primeiramente, tentar conciliar as partes. A qualquer tempo é dado ao julgador fazê-lo, mas esse é um momento importante, em que os limites da lide já estão fixados, e no qual ele deverá usar de toda a sua diligência para tentar solucionar amigavelmente o conflito.

A conciliação a que alude o art. 331 não está restrita à transação entre as partes, mas ao encontro de uma solução que, desde logo, ponha fim ao processo. Pode consistir na simples desistência da ação, no reconhecimento jurídico do pedido, na renúncia ao direito em que se funda a ação, na transação e até na simples suspensão do processo, para que sejam envidadas novas tentativas de composição.

O juiz homologará a conciliação, extinguindo o processo com ou sem julgamento de mérito, conforme a solução encontrada pelas partes, e encerrará a audiência. Do contrário, determinará o seu prosseguimento.

9.2. Saneamento do processo

Não obtida a conciliação, o juiz terá de decidir as questões processuais ainda pendentes, isto é, aquelas que ainda não tenham sido apreciadas anteriormente.

Muitas podem ser as consequências daí advindas. Se as questões constituírem óbice inarredável ao julgamento do pedido, nada restará ao juiz senão extinguir o processo sem julgamento de mérito. Se forem vícios sanáveis, ele determinará as providências para a regularização. Por exemplo, se reconhecer a incompetência absoluta, determinará a remessa dos autos ao juízo competente. Se verificar a existência de vício na representação processual das partes, concederá prazo de até trinta dias para correção.

Por fim, se verificar que não há nenhum vício, considerará saneado o processo e determinará o seu prosseguimento, fixando os pontos controvertidos e determinando as provas indispensáveis para a apuração dos fatos controversos.

Ao fixar os pontos controvertidos, o juiz delimitará aquilo que será objeto da prova. Além disso, decidirá sobre as que devem ser produzidas e o ônus para tanto.

Há grande controvérsia a respeito da natureza do ônus da prova e do momento em que o juiz deve decidir sobre eventual inversão. O princípio do contraditório recomenda que nessa fase de saneamento ele ao menos indique às partes a quem caberá esse ônus, e decida sobre a responsabilidade com antecipação de despesas com a produção da provas, em especial a pericial.

Se determinar a realização de perícia, nomeará desde logo o perito e fixará prazo para a entrega do laudo, saindo as partes intimadas para a apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos. Se decidir pela audiência de instrução e julgamento, deverá marcar desde logo a data e fixar prazo para que o rol de testemunhas seja depositado em cartório. Em regra, quando há determinação de perícia, o juiz não designa desde logo audiência de instrução e julgamento, porque não tem como prever quanto tempo durará a produção da prova técnica. Embora fixe prazo para a entrega do laudo, pode surgir a necessidade de que o perito preste esclarecimentos ou responda a quesitos suplementares, o que retardará o término da perícia.

As partes sairão intimadas das decisões proferidas pelo juiz na audiência.

Todas essas atividades, de regularização e decisão de questões processuais pendentes, bem como de decisão sobre provas e pontos controvertidos compõem o saneamento do processo. Delas caberá a interposição de agravo.

9.3. Desnecessidade da audiência preliminar

Na redação original do art. 331, dada pela Lei n. 8.952/94, a audiência de tentativa de conciliação deveria ser designada sempre, desde que a causa versasse sobre direitos disponíveis.

A Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, alterou o dispositivo, introduzindo situações em que a audiência preliminar pode ser dispensada, cabendo ao juiz sanear o processo e decidir sobre a prova, por escrito, sem a sua designação.

A primeira delas já vinha sugerida no texto anterior e está mencionada no caput do art. 331: a audiência só se realiza se a causa versar sobre direitos disponíveis. O § 3º repete o que já consta do caput, dispensando a audiência quando o litígio versar sobre matéria que não admite transação.

Esta só cabe nos litígios que versarem sobre direitos patrimoniais de natureza privada. Nos demais, a audiência preliminar não se realizará.

Também poderá ser dispensada a audiência se “as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção” (CPC, art. 331, § 3º), isto é, sempre que o juiz verificar que há pouca probabilidade de que a transação se realize. São exemplos dessas circunstâncias as manifestações expressas das partes de que não desejam transigir ou o comportamento delas no processo, evidenciando um grau de litigiosidade tal que permita concluir pela improbabilidade da conciliação.

O juiz, ao dispensar a audiência, deverá fundamentar a sua decisão, explicando as razões pelas quais entende improvável a conciliação.

A redação do dispositivo contém expressões vagas, que permitirão ao juiz avaliar, com um certo grau de subjetividade, a probabilidade de transação. Isso levará a que alguns deles, pouco afeitos à realização do ato, deixem de designá-lo sempre, sob o argumento de que a conciliação dificilmente se realizaria.

A experiência forense tem indicado, porém, que a audiência preliminar é ato processual bastante útil. É comum que as partes que chegaram à audiência sem nenhuma disposição para compor-se acabem conversando e aceitando eventuais propostas e negociações, que durante a audiência podem ser encaminhadas pelo juiz. Somente um contato direto entre elas, e delas com o juiz, poderá fazer aflorar perspectivas de composição, que até então não eram vislumbradas. E mesmo que não haja composição, a audiência é útil, porque permitirá ao juiz conversar com as partes a respeito do litígio e sobre as provas que efetivamente serão necessárias para a demonstração dos fatos. Mesmo que elas já tenham especificado provas, é conveniente que o julgador indague da real necessidade de sua produção, sendo comum que, na audiência, elas acabem mostrando-lhe que as provas requeridas eram desnecessárias, e que a matéria controvertida não precisa de outras, o que abrirá caminho ao julgamento antecipado da lide.

Por essas razões, é recomendável que o juiz dê ao art. 331, § 3º, interpretação restritiva, dispensando a audiência apenas quando puder verificar de antemão que ela não terá nenhuma utilidade.

1 Nelson e Rosa Nery, Código, cit., p. 608.

capítulo VI

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (FASE INSTRUTÓRIA)

1. TEORIA GERAL DA PROVA

A prova é tema fundamental do processo civil. Existem muitos processos em que a questão controvertida é apenas de direito, e a produção de provas não se faz necessária. Mas o mais comum é que, para julgar, o juiz precise examinar a veracidade de fatos que, no curso do processo, tenham-se tornado controvertidos. Para isso, será indispensável que ele analise as provas produzidas no processo, que visam demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. É por meio das atividades probatórias que o juiz terá elementos para decidir sobre a veracidade e a credibilidade das alegações.

A prova pode ser examinada sob o aspecto objetivo e subjetivo. Como ensina João Batista Lopes: “Sob o aspecto objetivo, é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. Nesse sentido, é clássica a definição de Mittermayer: ‘prova é o complexo dos motivos produtores de certeza. Sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo’”[1].

Em síntese, as provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo.

Há grande dúvida sobre a natureza jurídica das normas que delas tratam. Há tradicional contraposição entre correntes que lhes atribuem natureza substancial e processual. Atualmente, em nosso ordenamento jurídico, quase toda a disciplina da prova é feita no CPC, o que demonstra o acolhimento da tendência mais moderna de considerar as normas sobre prova de cunho processual. Hermenegildo de Souza Rego, em monografia específica sobre o assunto, conclui pela natureza processual das normas sobre provas, aduzindo que as formas ad solemnitatem, isto é, aquelas que são indispensáveis para o próprio aperfeiçoamento do negócio jurídico e sem as quais ele não pode ser demonstrado (CPC, art. 366), refogem ao tema da prova e estão associadas ao da própria formação do negócio jurídico[2].

Quando o instrumento for da substância do ato, por força do que determina a lei civil, a sua apresentação é indispensável, porque sem ele o negócio não se aperfeiçoa. A sua exigência se faz não como prova de que o negócio foi feito, mas como elemento, substância do próprio ato.

2. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA

As provas classificam-se de acordo com o objeto, sujeito e a forma pela qual são produzidas.

Quanto ao objeto, podem ser diretas ou indiretas. Serão diretas quando mantiverem com o fato probando uma relação imediata. O recibo de quitação é uma prova direta do pagamento, e o instrumento é a prova direta da celebração de um contrato. Prova indireta é aquela que se refere a fato distinto daquele que se pretende provar, mas que permite, por meio de raciocínios e induções, levar à convicção a respeito do fato probando.

João Batista Lopes cita o exemplo da prova de danos nas plantações, para demonstrar que houve a prática de turbação no imóvel[3].

Quanto ao sujeito, a prova pode ser pessoal ou real. Será pessoal quando consistente em declaração ou afirmação prestada por alguém a respeito da veracidade de um fato. São exemplos o depoimento pessoal e a prova testemunhal. A prova real é aquela obtida do exame de uma coisa ou pessoa, como ocorre na perícia.

Por último, quanto à forma, a prova pode ser oral (depoimentos) ou escrita (laudos periciais e a prova documental).

3. OBJETO DA PROVA

Nem tudo o que se discute no processo precisa ser comprovado. O objeto da prova são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, porque deve ser do conhecimento do juiz. Quando muito, ele pode exigir que a parte prove a vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 337), o que constitui exceção à regra do jura novit curia, que se justifica porque não é dado ao juiz conhecer normas jurídicas do munto inteiro, de todos os Estados e Municípios e ainda as regras consuetudinárias.

Em verdade, o que se prova nesses casos não é propriamente o direito, mas a sua vigência. Isso pode ser feito por meio de certidões ou, no caso de direito estrangeiro, por pareceres de juristas do outro país ou ainda por juristas locais que tenham notório conhecimento da legislação estrangeira.

Mas são os fatos o objeto essencial da prova. No entanto, nem todos precisam ser demonstrados. É preciso, antes de tudo, que eles sejam relevantes para o julgamento do processo. O juiz não deverá deferir a produção de provas quando elas não tenham qualquer repercussão para o julgamento da causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência com a questão litigiosa.

Mas, mesmo entre os fatos relevantes, há alguns que não precisam ser comprovados. O CPC, art. 334, os enumera:

a) Os notórios: aqueles de conhecimento geral, na região em que o processo tramita. Não é preciso que o fato seja de conhecimento global, bastando que seja sabido das pessoas da região, no tempo em que o processo tramitava. É fato notório, por exemplo, para quem vive na Grande São Paulo, que a região tem sérios problemas de violência urbana e criminalidade, e que o trânsito não flui com rapidez. Em uma cidade do interior, pode ser considerado notório o fato de o rio que corta a cidade provocar inundações frequentes nas casas da região ribeirinha.

b) Os afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: não há necessidade de prova dos fatos incontroversos. A confissão a que alude este dispositivo pode ser aquela expressa pela parte, ou a ficta, que advém da revelia ou do descumprimento do ônus da impugnação especificada dos fatos (CPC, art. 302), quando eles produzirem efeitos.

c) Os admitidos, no processo, como incontroversos: há uma certa superposição entre esta hipótese e a anterior, porque os fatos confessados, expressa ou fictamente, são incontroversos. Mas há fatos incontroversos que dependem da produção de provas. São aqueles enumerados nos incisos do art. 302 e no art. 320, em que a revelia não produz efeitos. Nesse caso, mesmo que não haja contestação ou impugnação especificada dos fatos, o juiz determinará a produção de provas. Portanto, nem sempre a incontrovérsia a dispensará.

d) Aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade: há casos em que o legislador faz presumir, de maneira absoluta ou relativa, a veracidade de determinados fatos. A presunção relativa, juris tantum, é aquela que admite prova em contrário, e a absoluta, juris et de jure, não.

A alegação em relação à qual milita uma presunção de veracidade não precisa ser provada. Se a presunção for relativa, a parte que a apresentou não precisará produzir provas, mas o adversário poderá fazê-lo, para demonstrar-lhe a inveracidade; todavia, se a presunção for absoluta, não será admitida a produção de provas em contrário.

A revelia, por exemplo, gera uma presunção de veracidade relativa, que pode ceder ante os elementos contrários que auxiliem a formação da convicção do juiz.

As presunções podem ser estabelecidas pelo próprio legislador, como as decorrentes da revelia ou da culpa do patrão por ato do empregado. São as denominadas presunções legais. Mas podem, ainda, decorrer da observação do que comumente acontece, como se dá com a presunção de culpa daquele que, em acidente de trânsito, colide na traseira do veículo que segue à frente. É a denominada presunção simples ou hominis.

As presunções não se confundem com os indícios, que são sinais indicativos da existência ou veracidade de um fato, mas que, por si só, seriam insuficientes para prová-lo. A soma de vários indícios, ou a sua análise em conjunto com as demais circunstâncias, pode levar à prova do fato.

4. PROVA DE FATO NEGATIVO

Tradicional regra jurídica contida no Digesto XXII, 3, 2, estatuída por Paulo, estabelece que a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato. Só se poderia, pois, demonstrar a existência ou a ocorrência de um fato, e não o contrário. Por isso, entende-se que os fatos negativos não precisam ser provados (negativa non sunt probanda).

Mas, como ensina João Batista Lopes, essa regra não é inteiramente verdadeira: “Costuma-se dizer que as negativas não precisam ser provadas. A assertiva contém meia verdade: só não podem ser provadas as negativas absolutas, não as relativas (ex.: não posso provar que jamais estive em Piripipi (PI), mas posso provar que lá não estive no dia 31.12.95, à meia-noite, porque, nesse dia e horário, participava de confraternização de fim de ano em São Paulo). Como agudamente observa Lessona, ‘a impossibilidade da prova do fato negativo indefinido não deriva do seu caráter negativo, mas do seu caráter indefinido’”[4].

5. O JUIZ E A PRODUÇÃO DA PROVA

A redação do CPC, art. 130, deixa claro que ao julgador não cabe mais o papel passivo, de mero espectador, que se limitava a procurar a verdade formal dos fatos, na forma como ela era trazida pelas partes.

A solução mais justa do processo, objeto de busca incessante pelo magistrado, exige que ele deixe essa posição passiva e passe a interferir diretamente na produção da prova. A busca deve ser sempre a da verdade real, mesmo que o processo verse exclusivamente sobre interesse disponível. Mesmo aí, há sempre um interesse indisponível de que o juiz não deve abrir mão: que o processo tenha a solução mais justa possível.

Somente quando não for possível apurar a verdade real, porque esgotadas as provas que poderiam conduzir ao seu esclarecimento, é que será dado ao juiz julgar com base nas regras do ônus da prova. Se ainda houver meios que lhe permitam elucidar a verdade dos fatos, ele não pode ser intimidado pela inércia das partes, devendo determinar de ofício a sua produção.

Não há risco de que com isso coloque em risco a sua imparcialidade. Ao contrário, ao apurar a verdade real, proferirá uma decisão que não compromete o direito das partes.

O tradicional princípio dispositivo, que imputa às partes, em caráter exclusivo, a atividade probatória, manietando o juiz, deve ser mitigado. A jurisdição é uma atividade pública, e a boa solução dos conflitos de interesse é um objetivo a ser buscado de forma incessante. Se o juiz permanecesse omisso, contentando-se com a verdade formal, quando há meios para tentar a apuração da verdade real, haveria grave risco ao desempenho da função jurisdicional, e a ameaça de eventuais injustiças se faria presente com muito mais frequência do que se poderia desejar.

A possibilidade de interferir na produção de provas pode também ser utilizada pelo juiz para assegurar a igualdade real entre as partes, que é exigida pela CF e pelo CPC, art. 125, I. Pode ocorrer que uma das partes se encontre em posição de inferioridade em relação à outra. A dificuldade econômica, por exemplo, pode fazer com que a parte não tenha condições de contratar um bom advogado, que lhe assegure o pleno exercício de seus direitos processuais e não requeira as provas necessárias para a apuração do seu direito. O juiz, verificando essa circunstância, não deverá atemorizar-se de perder a imparcialidade. A igualdade exigida pela lei processual não é a meramente formal, mas a real. Por isso, ele pode, de ofício, determinar a produção daquelas provas que não tenham sido requeridas pela parte mais fraca, por desconhecimento ou desídia de seu procurador. A omissão do juiz, em casos assim, é que colocaria em risco a sua imparcialidade, pois é possível que a razão seja da parte mais fraca, e que ela não esteja conseguindo demonstrá-la em virtude da desigualdade que se estabeleceu no processo.

Tem, portanto, o juiz ampla liberdade para determinar, de ofício, as provas que lhe pareçam necessárias para apuração da verdade e para assegurar a igualdade real de tratamento entre as partes.

6. O ÔNUS DA PROVA

As partes não têm o dever de produzir as provas, mas o ônus de fazê-lo. Ônus são aquelas atividades que a parte realiza no processo em seu próprio benefício. A lei não obriga as partes a fazer prova, mas, se elas o fizerem, obterão a vantagem de demonstrar suas alegações, e, se se omitirem, sofrerão as consequências da ausência disso.

Antes do ônus de provar, as partes têm o de alegar. Incumbe ao autor, na petição inicial, mencionar os fatos que são constitutivos do seu direito; e ao réu, na contestação, invocar eventuais fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor. Isso é de suma importância, porque o juiz fica adstrito, ao proferir o julgamento, aos fatos alegados pelas partes. Ele não pode tomar em considerações fatos que não tenham sido invocados por elas.

Esse ônus precede o de provar, porque o objeto da prova se circunscreverá aos fatos alegados. Não poderão ser objeto de instrução aqueles que não tenham sido trazidos ao processo pelas partes.

Em regra, compete àquele que formula uma alegação o ônus de prová--la. A prova de um fato, em princípio, compete a quem o alegou. Como ao autor cabe alegar os fatos constitutivos de seu direito, será seu o ônus de prová-los. E será do réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.

O ônus da prova pode ser encarado sob o aspecto subjetivo e o objetivo. Do ponto de vista subjetivo, ele constitui uma distribuição de encargos entre as partes, cabendo a cada qual provar as alegações que formulou, para tentar convencer o juiz da sua veracidade. Sob esse ponto de vista, as regras do ônus da prova são dirigidas às partes. O legislador indica a cada uma de quem é o encargo de produzir determinada prova. A parte a quem ele compete já sabe, então, que se dele não se desincumbir a contento sofrerá as consequências negativas do descumprimento do ônus.

Mas este também pode ser examinado sob o aspecto objetivo, pelo qual as regras do ônus da prova não seriam dirigidas às partes, mas ao magistrado, para orientar o julgamento. Ele não pode eximir-se de sentenciar, alegando que não conseguiu formar a sua convicção a respeito dos fatos que fundamentam o pedido e a defesa. Não pode proferir o non liquet.

Se estiver em dúvida, deve determinar as provas que sejam necessárias para a apuração do ocorrido. Todavia, é preciso reconhecer que há casos de dúvida insanável: mesmo depois de encerrada a instrução, e não havendo mais provas que permitam elucidar os fatos, o juiz ainda não se convenceu, não formou sua convicção a respeito do ocorrido.

Como ele tem de julgar, a sentença será dada com base no ônus da prova. O juiz então se perguntará a qual das partes incumbia fazer a prova. Se era ao autor, e ele não o fez, a demanda será julgada improcedente; se era ao réu, será procedente. Mas, antes de sentenciar aplicando essas regras, o magistrado deverá tentar esclarecer o ocorrido. Somente quando houver dúvida invencível é que recorrerá ao ônus da prova.

É sob esse aspecto bifronte que a matéria deve ser analisada. A princípio, o ônus da prova é regra de julgamento, que deve ser utilizada pelo juiz somente em casos de dúvida invencível quanto aos fatos alegados pelas partes; mas constitui também um norte para elas, que já sabem de antemão quais serão as consequências, caso não sejam produzidas provas suficientes para a formação da convicção do juiz.

A aplicação ampla e irrestrita do princípio dispositivo implicaria examinar o ônus da prova apenas sob o aspecto subjetivo. Mas não se justifica que o juiz julgue o pedido em desfavor de uma das partes apenas porque ela não requereu provas, quando ele ainda não tem convicção formada sobre a verdade real. Mesmo que a parte interessada na produção da prova não a tenha requerido, o juiz que ainda não se convenceu deverá mandar produzir a prova de ofício, lembrando que o ônus da prova é regra de julgamento que só deve ser aplicada em caso de dúvida invencível.

Essa é a concepção moderna. O juiz deve usar primeiro os poderes que o CPC, art. 130, outorga-lhe e só supletivamente, em caso de impossibilidade de apuração da verdade real, valer-se das regras do art. 333.

6.1. Distribuição do ônus da prova

O dispositivo que cuida da distribuição do ônus da prova é o art. 333 do CPC, que estabelece: “O ônus da prova incumbe: I — ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

De uma maneira genérica, seria possível dizer que o ônus da prova incumbe a quem alega. Ao autor incumbe fazer prova das alegações de seu interesse (fatos constitutivos do seu direito); ao réu, daquilo que ele apresentou em sua resposta (fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor).

A regra vale não só para autor e réu, mas para todos aqueles que intervenham no processo. A cada qual cabe o ônus de provar aquilo que alegou, aquilo que é do seu interesse ver reconhecido.

6.2. Inversão do ônus da prova

A regra geral é de que cabe à parte a quem a demonstração do fato interessa o ônus de comprová-lo. Ocorrerá inversão quando houver uma alteração da regra natural de distribuição do ônus da prova. Ela pode ter três origens distintas: legal, convencional ou judicial. Nas três hipóteses o resultado será o mesmo, a alteração da distribuição legal do ônus.

Considerando-o sob o aspecto subjetivo, pode-se dizer que a inversão é feita em favor de uma das partes e em detrimento da outra. Se feita em favor do autor, ele não terá mais de provar os fatos constitutivos de seu direito. Bastará alegá-los, incumbindo ao réu provar a sua inveracidade. Se em favor do réu, este ficará dispensado de provar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor que forem alegados na contestação, cabendo a este último provar que eles não são verdadeiros.

Sob o aspecto objetivo, pode-se dizer que a inversão do ônus altera as consequências negativas que o juiz atribuirá, quando do julgamento, à falta da produção de determinada prova que o leva a uma dúvida invencível. Normalmente, aplicadas as regras do ônus da prova, ele julga improcedente o pedido, se a dúvida recair sobre os fatos constitutivos do direito do autor, e procedente, se recair sobre os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. Mas, se houver inversão do ônus da prova, o juiz inverterá essas consequências naturais. A falta de provas que levaria normalmente à procedência levará, com a inversão, à improcedência, e vice-versa.

6.3. Inversão convencional

O CPC, art. 333, parágrafo único, permite que as partes, por convenção, modifiquem a distribuição do ônus da prova: “É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I — recair sobre direito indisponível da parte; II — tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

Afora essas duas hipóteses, a convenção sobre o ônus é permitida. Não o será quando o direito for indisponível, porque este não é sujeito à transação, nem à confissão, e a inversão do ônus da prova permitiria uma burla indireta a essas proibições.

Também não se admite a convenção quando ela tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Sendo ele disponível, o interessado pode até renunciar ou sobre ele transigir. Mas não pode assumir o encargo de fazer uma prova muito difícil. O processo é público, e o juiz não pode prestar-se a conduzi-lo quando uma das partes, por convenção, assumiu o ônus de produzir a probatio diabolica.

6.4. Inversão legal — presunção e máximas de experiência

É aquela que decorre de uma presunção. As presunções não são meios de prova, mas formas de raciocínio pelas quais, por meio do conhecimento de um fato, infere-se a existência de outro, deduz-se de um fato conhecido e provado um outro, que se quer demonstrar. Existem as presunções legais e as judiciais (hominis) ou simples. As primeiras são aquelas estabelecidas pelo próprio legislador. As simples, as que decorrem da observação sobre o que normalmente acontece. A presunção geralmente parte de um indício de prova. O indício é um sinal, um vestígio, que em regra nada prova, mas que, por meio das presunções, pode levar à convicção sobre a veracidade de uma determinada alegação.

As presunções simples são fundadas em máximas de experiência. Estabelece o CPC, art. 335, que, “em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.

As máximas de experiência são conhecimentos adquiridos pelo juiz ao longo da vida e da sua experiência profissional e social. Estão fundadas no que normalmente acontece e têm caráter geral. Exemplo: sabe-se que a pessoa que dirige em dia chuvoso deve reduzir a velocidade e guardar uma distância maior do carro que lhe segue à frente.

As máximas de experiência, juízos feitos pelo julgador com base naquilo que ordinariamente acontece, devem ser aplicadas subsidiriamente, na falta de norma jurídica particular. Além do conhecimento comum, do que ordinariamente acontece, também constituem máximas de experiência os conhecimentos técnicos acessíveis às pessoas em geral e que dispensam a realização de prova pericial. Os cálculos básicos de aritmética, as noções elementares de ciência (por exemplo, saber a temperatura de solidificação e ebulição da água) podem ser considerados exemplos. O Código Civil, no art. 230, estabelece que “as presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal”. O dispositivo refere-se às presunções simples, pois as hipóteses de presunção legal são aplicáveis mesmo quando não se admite a prova testemunhal.

Aquilo que é presumido não precisa ser comprovado. Quando a presunção é absoluta, não se admite prova em contrário; quando relativa, dispensa a produção de provas por quem faz a alegação, mas permite a prova contrária pela parte adversa. Somente no caso da presunção relativa é que se pode falar, propriamente, em inversão, porque aí haverá a possibilidade de o adversário fazer prova da inveracidade do fato alegado. Na absoluta, o que ocorre é a desnecessidade completa da produção da prova, e não propriamente inversão.

O fato presumido não precisa, pois, ser comprovado por quem o alega. As presunções simples ou judiciais são aquelas que se situam no âmbito da valoração judicial. Elas decorrem da observação do que normalmente acontece (quod plerunque accidit). As legais são as estabelecidas pelo próprio legislador. São inúmeras as hipóteses de presunção legal, sendo muito comumente usadas no campo da responsabilidade civil. Por exemplo, presume-se a culpa do dono do animal, pelos danos por ele causados, a das prestadoras de serviço público, pelos danos ao particular, a do fornecedor, pelos danos ao consumidor, a daquele que exerce atividade de risco, pelos danos causados a terceiros (CC, art. 927, parágrafo único).

6.5. Inversão judicial

Ocorre quando a lei permite que o juiz, ao proferir o julgamento, altere as regras legais de distribuição do ônus da prova. É o que se dá no Código de Defesa do Consumidor, cujo art. 6º, VIII, permite inverter o ônus da prova em favor do consumidor sempre que, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Basta que um dos dois requisitos esteja presente. No caso de verossimilhança, não é propriamente uma inversão. Na lição de Kazuo Watanabe: “na primeira situação, na verdade, não há uma verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como bem observa Leo Rosemberg, é que o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras da vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condições de fato com base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato é ordinariamente a consequência ou o pressuposto de outro fato, em caso de existência deste, admite aquele também como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1997, p. 617)[5].

Haverá a inversão judicial, propriamente, quando o juiz considerar o consumidor hipossuficiente. A hipossuficiência a que alude a lei não é apenas a econômica, mas em especial a de informações (técnica). O juiz procederá à inversão sempre que verificar que a produção da prova seria difícil ao consumidor, porque depende de conhecimentos técnicos ou de informações que, normalmente, estão em poder do fornecedor. É ele que conhece o produto ou o serviço que foi posto no mercado, e seria difícil ao consumidor fazer prova, por exemplo, da causa ou origem de um defeito. Em casos assim, o juiz inverterá o ônus.

6.6. Momento em que se considera a inversão do ônus

A possibilidade trazida pelo Código de Defesa do Consumidor de inverter o ônus da prova em favor do consumidor tem suscitado a relevante questão de saber quando o juiz deve considerar a inversão. A concepção objetiva do ônus da prova, que o considera como regra de julgamento, a ser aplicado em caso de dúvida invencível na formação da convicção do juiz, indica que a inversão do ônus só poderia ocorrer na sentença, pois só então o magistrado, valorando a prova produzida, poderia concluir se ela foi ou não suficiente para a formação de sua convicção, carreando à parte que tinha o ônus as consequências negativas da insuficiência da prova.

Somente depois de esgotadas as possibilidades de prova é que o juiz, verificando que ela não foi suficiente para elucidar os fatos, julgará com base nas regras do ônus.

Entretanto, não se pode esquecer que, embora modernamente se examine o ônus da prova mais pela concepção objetiva, não se afastou por completo a concepção subjetiva, em que ele constituirá um norte para as partes. Por meio da distribuição legal dos ônus as partes poderão saber, de antemão, a quem incumbe a produção de determinada prova. Ora, se o juiz proceder à inversão apenas na sentença, poderá haver surpresa para elas. A regra legal diz que compete ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. Diante disso, é possível que o réu se omita na produção de provas a respeito dele, certo de que o ônus incumbe ao autor. Se o juiz inverte o ônus na sentença, o réu poderá ser surpreendido. Por isso, apesar de o ônus da prova constituir regra de julgamento, tem-se entendido que, por força do princípio do contraditório e para evitar eventual cerceamento de defesa, o julgador deve alertar antecipadamente as partes sobre a possibilidade de inversão.

O momento que tem sido considerado oportuno para que o juiz o faça é a audiência preliminar, que precede o início da chamada fase instrutória, em que será dada às partes a possibilidade de produção de prova pericial e testemunhal. Nessa audiência o juiz deverá, além de fixar os pontos controvertidos e decidir sobre as provas a serem produzidas, alertar as partes sobre os ônus da prova e sobre a possível inversão, informando-as acerca das consequências da omissão na produção daquelas.

Isso não significa que o ônus da prova deixe de ser regra de julgamento. As consequências do seu descumprimento só virão quando da prolação da sentença. Mas o juiz deverá alertar as partes, antes do julgamento, sobre tais consequências.

O Código Civil atual trouxe uma grande novidade em matéria de responsabilidade civil, que terá repercussão no campo do ônus da prova. Sabe-se que a regra geral é a da responsabilidade subjetiva: incumbe ao autor o ônus da prova da culpa do réu. Haverá inversão quando a responsabilidade for objetiva, porque aí a culpa do réu é presumida.

A existência de hipóteses de responsabilidade objetiva não trazia grandes dificuldades no Código antigo, porque a presunção de culpa sempre decorria de lei. Os casos de responsabilidade objetiva eram sempre legais.

O CC, art. 927, parágrafo único, inovou, ao estabelecer: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Portanto, além das hipóteses de responsabilidade objetiva legal, há agora as provindas de atividade considerada perigosa, de acordo com o entendimento judicial. Caberá ao juiz, no caso concreto e de acordo com as provas produzidas, decidir se a atividade é ou não perigosa. Quando decidir que sim, a responsabilidade civil será objetiva, e o autor não terá de provar a culpa do réu; quando entender que não, a responsabilidade será subjetiva, e o ônus da prova será do autor.

No entanto, o juiz possivelmente só decidirá se a atividade é perigosa ou não na sentença, o que poderá trazer graves dúvidas às partes sobre a distribuição do ônus da prova. Parece-nos que, se na fase da audiência preliminar já houver indícios de que a atividade é perigosa (há algumas atividades que, por sua própria natureza, devem ser consideradas como tal, dispensando provas a respeito, por força de presunção simples, como as ligadas a trabalhos com explosivos, com vigilância e segurança, com atividades elétricas de grande intensidade, entre outras), ele já deverá alertar as partes sobre a possibilidade de considerar objetiva a responsabilidade, com as consequências daí decorrentes sobre o ônus da prova e sua distribuição.

A inversão judicial do ônus da prova tem suscitado uma outra questão de grande relevância, qual seja, a da possibilidade de o juiz inverter a responsabilidade pela antecipação do pagamento das despesas com a produção de uma determinada prova, em especial da pericial, que é, em regra, custosa. O CPC, art. 33, trata do assunto, estabelecendo que compete à parte que requereu a prova antecipar as despesas com a sua realização. Essa é a regra geral. Mas tem sido comum que o consumidor, valendo-se da possibilidade de inversão do ônus, postule ao juiz a realização de prova pericial e peça que seja carreada ao fornecedor a responsabilidade pela antecipação das despesas.

A matéria é controversa e a jurisprudência divide-se. Parece-nos, porém, que não se confunde o ônus da prova com a responsabilidade pela antecipação de despesas. O ônus é regra de julgamento. A norma que o estabelece é dirigida, em primeiro lugar, ao juiz, que, tendo de proferir sentença mesmo quando as provas forem insuficientes, deve carrear as consequências negativas dessa insuficiência a uma das partes. A antecipação de despesas é outra coisa: compete à parte a quem interessa a prova custear a sua produção.

O juiz não pode inverter a responsabilidade pelas despesas, obrigando a parte que não requereu a prova a custeá-la, mesmo porque, se ela não o fizer, não haverá outra consequência possível além da sua não realização.

O que ele pode fazer é inverter o ônus. E, ao fazê-lo, pode acontecer de a prova, que era do interesse do consumidor, passar a ser interessante ao fornecedor, cabendo a este, então, requerê-la e assumir a responsabilidade pelos custos. Não haverá, pois, inversão da responsabilidade pelas despesas, mas do ônus da prova, que poderá repercutir na assunção de responsabilidade pelo seu custeio.

7. PROVAS ILÍCITAS

A ilicitude da prova pode advir ou do modo como ela foi obtida, ou do meio empregado para a demonstração do fato. A causa mais frequente de ilicitude é a obtenção da prova por meio antijurídico. São exemplos as interceptações de conversas telefônicas, a violação de sigilo bancário sem autorização judicial, a violação do sigilo de correspondência. São meios indevidos de obtenção da prova a coação, o emprego de violência ou grave ameaça, a tortura, entre outros.

Muito se discute a respeito da eficácia da prova ilícita, isto é, sobre a possibilidade de ela ser utilizada pelo juiz para fundamentar a sua convicção.

Há várias correntes doutrinárias, que vão desde aquelas que admitem a prova ilícita até as que negam, de forma absoluta, a sua eficácia.

A CF, art. 5º, LVI, considera inadmissíveis as provas obtidas de forma ilícita, sem fazer qualquer ressalva. Mesmo antes da Constituição atual, elas já não eram admitidas, por força do CPC, art. 332, que permite apenas a utilização de meios probatórios legais e moralmente legítimos. Diante da ausência de qualquer ressalva na Constuituição e na lei processual, tem predominado o entendimento de que a vedação ao uso de prova ilícita é absoluta.

E a preocupação com a sua utilização é tal que o Supremo Tribunal Federal tem adotado a teoria dos frutos da árvore contaminada, como mencionado por Cândido Dinamarco: “Mas o Supremo Tribunal Federal já foi além, ao adotar a conhecida teoria dos frutos da árvore contaminada para tachar de ineficazes as fontes de prova obtidas e também os meios de prova realizados em desdobramento de informações obtidas mediante ilicitudes. Essa extremada radicalização compromete de morte o acesso à justiça e constitui grave ressalva à promessa constitucional de tutela jurisdicional a quem tiver razão (Const., art. 5º, inc. XXXV). Segundo a tese então adotada seriam ineficazes, por exemplo, todos os testemunhos prestados por pessoas cujos nomes tivessem sido revelados numa conversação telefônica registrada em fita e depois degravada, ou toda prova pericial realizada na contabilidade de uma pessoa ou empresa referida em apontamentos obtidos ilicitamente”[6].

Parece-nos, também, que a vedação constitucional à utilização da prova ilícita não pode ser estendida a tal ponto que impeça provas lícitas só porque a sua produção advém de um desdobramento da produção da prova proibida.

Nem nos parece, ainda, que a vedação constitucional seja absoluta. Melhor que se aplicasse a teoria da proporcionalidade, que concede eficácia jurídica à prova, se sua ilicitude causar uma ofensa menor ao ordenamento jurídico que a que poderia advir da sua não produção. Essa teoria, originária do direito alemão, permite ao juiz ponderar entre as consequências negativas que resultarão do uso da prova ilícita e as que advirão de sua proibição, cabendo-lhe avaliar qual o maior prejuízo. O seu acolhimento permitiria usar, por exemplo, uma interceptação telefônica, que é vedada por lei, para, em ação de modificação de guarda, fazer prova de que uma criança vem sendo frequentemente espancada e torturada. É verdade que a interceptação viola o princípio constitucional da intimidade, mas o valor jurídico que, nesse exemplo, a ele se contrapõe, qual seja, a proteção à vida e a integridade física da criança, deve prevalecer, sendo proporcionalmente mais relevante. Em casos assim, o juiz deve admitir, excepcionalmente, a prova ilícita.

Grande controvérsia sempre existiu a respeito da utilização de gravação telefônica como prova.

Quando a gravação é feita por um dos protagonistas, a prova é lícita, mesmo que a sua utilização se faça sem o consentimento do outro. A situação assemelha-se à carta exibida em juízo pelo próprio destinatário: não há violação de correspondência, nem ofensa do direito à intimidade. É válida, pois, a prova produzida por um dos protagonistas da comunicação por carta ou telefone, ainda que sem o consentimento do outro participante. Muito diferente é a interceptação telefônica, isto é, a gravação de conversa telefônica feita por terceiro que não os participantes. Feita sem o consentimento dos protagonistas, é prova ilícita e não pode ser usada no processo.

Há uma única hipótese em que a interceptação telefônica poderá ser usada validamente. Quando ela for autorizada pelo juiz, para instrução em processo-crime, poderá ser utilizada como prova emprestada no processo civil. A CF, no art. 5º, XII, autoriza a interceptação telefônica, por ordem judicial, para investigação criminal ou instrução processual penal. A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, tratou das hipóteses de cabimento e da forma de requerimento e autorização para que a intercepção seja feita.

Realizada nos termos da lei, a prova assim obtida poderá ser usada no processo civil como prova emprestada.

8. HIERARQUIA DAS PROVAS

O CPC, art. 131, consagrou o princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado. Isso permite ao juiz analisar livremente a prova, dando a cada uma o valor que lhe parecer apropriado. Compete-lhe valorar as provas e a sua capacidade de formar-lhe o convencimento.

Não foi acolhido, entre nós, o sistema da prova legal, ou tarifada, em que cada tipo de prova tem um valor fixo. Todos os tipos, a documental, a testemunhal e a pericial, poderão ter influência sobre a formação da convicção do juiz, não havendo, entre eles, alguma que tenha prioridade sobre a outra, no que se refere à capacidade de convencer.

O sistema da prova legal, repudiado pela processualística moderna, deixa pouca margem à formação da convicção íntima do juiz. Esta não adviria de um convencimento propriamente, mas de um cálculo, previamente estabelecido por lei, do resultado das provas produzidas e do valor previamente dado a cada uma delas. No entanto, ainda há resquícios do sistema da prova legal em nosso ordenamento, como o art. 366, que dá valor absoluto de prova ao instrumento público, quando da substância do ato, ou o art. 401, que nega valor à prova exclusivamente testemunhal em contratos de valor superior ao décuplo do salário-mínimo.

Também não se acolhe, atualmente, o sistema da convicção íntima do juiz, em que ele pode decidir de acordo com a sua vontade, não havendo nem mesmo o dever de fundamentar as razões pelas quais o fez, deste ou daquele modo. Por esse sistema, o magistrado não precisa decidir com base nas provas produzidas, mas na ciência privada que tem dos fatos. A sua adoção é perigosa, porque sujeita as partes a eventuais arbitrariedades judiciais. Há um único caso, em nosso ordenamento, em que se acolhe o princípio da convicção íntima: é o das decisões do Tribunal do Júri.

O princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado é intermediário. O juiz tem liberdade para valorar as provas e atribuir-lhes o valor que mereçam na formação de sua convicção. Mas, ao proferir a decisão, deve justificá-la, com base nas provas colhidas, esclarecendo de que maneira foram valoradas e quais foram decisivas para o seu convencimento. Este deve ser racional, isto é, fundado em razões pertinentes, associadas às provas produzidas nos autos. Não se admite o convencimento emocional, pautado em razões pessoais do juiz, nem o baseado em conhecimento próprio dos fatos. Quando ele tiver ciência privada, não poderá julgar o processo, devendo passá-lo ao seu substituto. A ciência privada permitirá que o juiz seja ouvido como testemunha, mas obstará que ele presida o processo e profira sentença.

9. FONTES E MEIOS DE PROVA

Não se confundem os conceitos de fonte e meios de prova. As fontes são aqueles elementos externos ao processo, dos quais se podem extrair informações relevantes para a comprovação do alegado. Uma pessoa que tenha conhecimento dos fatos e que pode dar o seu depoimento é uma fonte de prova. Uma coisa cujo exame permita elucidar questões de fato relevantes para o processo também é uma fonte.

As fontes, embora externas ao processo, são a ele trazidas e submetidas às análises e investigações necessárias para a elucidação do que interessa.

Com elas não se confundem os meios de prova, que são os métodos gerais usados nos processos para a investigação do fato. Os meios de prova são internos ao processo e genéricos, ao contrário das fontes, que são externas e específicas. Uma determinada pessoa que tenha conhecimento dos fatos é uma fonte de prova. A prova testemunhal, com todos os seus requisitos e formas de obtenção, é um meio. Uma coisa cujo exame traga informações sobre o processo é uma fonte. A prova pericial ou a inspeção judicial são meios.

Deve haver uma correlação direta entre uma fonte e um meio de prova. Uma informação só poderá ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova admitidos no processo. São fontes todas as pessoas ou coisas, das quais se possam extrair informações relevantes para a comprovação das alegações no processo.

Quanto aos meios de prova, a lei formula proposição genérica, no CPC, art. 332: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”. São meios o depoimento pessoal das partes, a prova testemunhal, a documental, a pericial e a inspeção judicial.

A confissão, que por muito tempo foi considerada a “rainha das provas”, não é propriamente um meio de prova. Na verdade, ela é uma declaração da parte, que reconhece a veracidade de um fato que lhe é desfavorável, o que torna desnecessária a produção de provas a seu respeito.

Cada um dos meios tem seu modo e o momento oportuno para sua produção. Discute-se, hoje, sobre a possibilidade de produção de provas atípicas. São as que não estão previstas no ordenamento jurídico, ainda que lícitas. O nosso art. 332 não permite dúvidas a respeito: o rol de provas mencionado na lei é numerus apertus. Como exemplos de provas atípicas podem ser citados a prova emprestada, as constatações feitas por oficial de justiça e até, em casos excepcionais, o comportamento extraprocessual das partes, como entrevistas concedidas à imprensa, que, a princípio irrelevantes, podem eventualmente ajudar na formação da convicção judicial.

10. DA PROVA DOCUMENTAL

10.1. Introdução

É tratada a partir do CPC, art. 364, e a ela foi dada grande relevância pelo legislador. Razões de segurança jurídica têm feito com que as pessoas procurem documentar suas relações. São cada vez mais raros os contratos celebrados verbalmente, e suas hipóteses são quase sempre restritas a negócios de pequeno valor.

É preciso considerar que a lei material exige, em numerosos casos, que o contrato tenha uma forma determinada. São os negócios solenes, que se comprovam pela juntada do respectivo instrumento. E, mesmo os contratos não solenes, com muita frequência são celebrados por escrito. Por exemplo, a Lei do Inquilinato não exige forma específica para o contrato de locação, que pode ser firmado até verbalmente. Mas são cada vez mais raros os contratos verbais, porque a falta de confiança mútua dos contratantes faz com que eles procurem sempre formalizar o negócio celebrado. Há ainda a restrição do art. 401 à prova testemunhal. Não se admite a prova exclusivamente testemunhal nos contratos de valor superior a dez salários-mínimos.

Todas essas circunstâncias justificam a preocupação do legislador com a prova documental, que se revela pelos numerosos dispositivos que tratam do assunto.

10.2. Conceito de documento

Por documento entende-se qualquer representação material que sirva para provar um determinado fato ou ato. Costuma-se reservar essa qualificação à prova literal, isto é, à escrita. Mas o conceito de documento abrange também outras formas de representação material, como a reprodução mecânica, fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outras espécies (CPC, art. 383).

Há, portanto, documentos escritos e documentos que utilizam outra forma de suporte material, como as fotografias, os filmes e as gravações. O essencial é que eles se prestem à prova de um determinado fato ou ato.

O documento é uma fonte de prova passiva. Os informes que ele contém são dele retirados sem qualquer participação ativa da coisa em si, ao contrário do que ocorre com a prova testemunhal, que é obtida com participação da pessoa que presta as declarações.

Os conceitos de documento e instrumento, embora próximos, não se confundem. O instrumento é a forma escrita utilizada para registrar uma declaração de vontade. Muitas vezes, ele é da própria essência do negócio, constituindo verdadeiro suporte da manifestação de vontade, que sem ele não teria poder vinculante. É o que ocorre com os contratos solenes, em que a lei exige o instrumento público como da essência do negócio. Há casos, porém, em que o instrumento é usado com a intenção de produzir prova futura da manifestação de vontade. Há contratos de forma livre, que podem ser celebrados verbalmente, mas que são feitos por escrito, sendo o respectivo instrumento prova pré-constituída da realização do negócio.

10.3. Classificação dos documentos

São várias as maneiras pelas quais se pode classificá-los. Em regra, os critérios levam em consideração a autoria do documento, seu conteúdo e a forma.

Quanto à autoria, eles podem ser autógrafos ou heterógrafos. São autógrafos os produzidos pelo próprio autor da declaração de vontade nele contida, e heterógrafos os produzidos por pessoa diversa daquela que emitiu a vontade. Os escritos particulares, em regra, são autógrafos, porque lavrados pelos próprios emissores de vontade. As escrituras públicas são heterógrafas, porque lavradas por tabelião, que delas faz constar a manifestação de vontade dos contratantes. Ainda quanto à autoria, classificam-se os documentos em públicos ou privados, sendo estes os expedidos por particulares, e aqueles os emitidos por escrivão, tabelião ou funcionários públicos em geral (CPC, art. 364).

Quanto ao conteúdo, os documentos podem ser narrativos ou dispositivos. Os primeiros contêm declarações referentes a um fato, do qual o subscritor tem ciência. Os dispositivos contêm uma declaração de vontade, e não da ciência de um fato. Estão relacionados com a constituição, extinção ou modificação das relações jurídicas, como são os instrumentos de contratos em geral.

Por fim, quanto à forma, os documentos podem ser solenes, quando exigirem determinada forma especial para sua validade, como é o caso das escrituras públicas nos contratos de compra e venda de imóvel, ou não solenes, quando puderem ser elaborados sem obediência a uma determinada forma especial.

10.4. Exibição de documento ou coisa

É frequente os documentos estarem em poder da parte que pretende usá-los, cabendo a ela providenciar a sua juntada aos autos. Há casos, porém, em que a lei atribui àquele que não tem o documento consigo o poder de exigi-lo de quem quer que com ele esteja.

De duas maneiras a parte interessada na juntada de um documento que não está em seu poder logrará obtê-lo. Por meio da requisição judicial ou pela exibição de documento ou coisa.

a) Requisição: é dirigida pelo juiz às repartições públicas, que são obrigadas a cumprir a determinação judicial, apresentando “I — as certidões necessárias à prova das alegações das partes; II — os procedimentos administrativos nas respectivas causas em que forem interessados a União, o Estado, o Município, ou as entidades da administração indireta” (art. 399). Na hipótese de procedimentos administrativos, o juiz mandará extrair cópia ou certidão das peças indicadas pelas partes ou de ofício, no prazo máximo de trinta dias, e restituirá os autos à origem.

A ordem de requisição pode ser dada a pedido das partes ou de ofício, pelo juiz, e se justificará sempre que o documento for relevante para a apuração dos fatos, e elas não puderem obtê-lo sem a intervenção judicial.

Têm sido comuns as requisições às repartições públicas, não apenas para a juntada de documentos, mas para o fornecimento de informações que serão úteis às partes. Costuma-se, por exemplo, requisitar dados que as repartições possam ter, referentes ao endereço ou qualificação de alguém. São frequentes, também, as requisições à Receita Federal e ao Banco Central, para que prestem informações a respeito da existência de bens ou de depósitos bancários, em nome do devedor, mormente naqueles processos de execução cujo seguimento está ameaçado pela ausência ou não localização de bens. Para que não haja quebra do sigilo fiscal do devedor, a declaração de bens não deverá ser juntada aos autos, mas ficará depositada em cartório, em local próprio, onde poderá ser consultada apenas por aqueles que participam do processo.

Nesse sentido: “Em face do interesse da Justiça na realização da penhora, ato que dá início à expropriação forçada, admite-se a requisição à repartição competente do imposto de renda para fins de localização de bens do devedor, quando frustrados os esforços desenvolvidos nesse sentido. Cada vez mais se toma consciência do caráter público do processo que, como cediço, é instrumento da jurisdição” (RSTJ, 21/298). É forçoso reconhecer, porém, que a questão não é pacífica, já que há numerosos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça que proíbem a requisição de informações à Receita Federal, sob o argumento de que haveria quebra do sigilo fiscal.

Embora o art. 399 mencione apenas a possibilidade de requisição às repartições públicas, nada impede que ela se faça também a entidades particulares. São comuns as determinações judiciais para que instituições financeiras, cadastros de proteção ao crédito, prestadores de serviço de telefonia ou de fornecimento de energia elétrica e outras empresas de natureza privada forneçam documentos ou prestem informações ao juízo.

b) Exibição de documento ou coisa: o CPC trata da exibição de documento ou coisa como ação cautelar preparatória (CPC, arts. 844 e 845) e incidente probatório, na forma dos arts. 355 e s. Em ambas as situações, a parte postulará ao juiz que obrigue o seu adversário, ou o terceiro que tenha consigo o documento cobiçado, a apresentá-lo em juízo. A diferença é que, no primeiro caso, a exibição será objeto de uma ação própria, de natureza cautelar, ao passo que, no segundo, é um mero incidente, no bojo do processo de conhecimento.

Interessa-nos aqui o estudo do incidente de exibição, pois a ação cautelar será estudada na ocasião apropriada. O pedido de exibição pode ser dirigido ao adversário da parte a quem interessa a apresentação do documento e ao terceiro. Há diferenças fundamentais entre uma situação e outra. Como ensina Dinamarco, “o ônus de exibição é imposto ao adversário da parte interessada em obter o documento ou coisa, sob pena de se admitirem como verdadeiras as alegações que por meio deles a parte pretendia provar (art. 359). Como todo ônus, este não passa de um imperativo do próprio interesse da parte detentora do documento ou coisa, o que significa que sua vontade lhe dirá se mais lhe agrada exibi-los ou não, mas sua inteligência o aconselhará a exibi-los sob pena de suportar um mal maior. Esse não é um dever e a lei não institui meios para coagir a parte a entregar o documento ou a coisa. Em relação a terceiro, sim, existe um imperativo de conduta no interesse alheio, ou seja, um dever de exibição do documento ou coisa; e, como a conduta exigida é do interesse da parte mas também da Justiça, o descumprimento constitui desobediência e o juiz dispõe de meios coercitivos para vencer a resistência do terceiro que não exige o documento ou coisa depois de recebido o comando para fazê-lo (art. 362, c/c art. 461)”[7].

10.4.1. Exibição dirigida em face da parte

O CPC, art. 355, atribui ao juiz o poder de ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se ache em seu poder. Essa determinação poderá ser dada de ofício (CPC, art. 130) ou a requerimento da parte.

A exibição a requerimento da parte constituirá um incidente processual. O pedido deve cumprir as exigências do art. 356, sendo imprescindível a indicação do documento ou coisa solicitados, a sua finalidade probatória e as circunstâncias que façam presumir que eles se encontram em poder do requerido. A iniciativa do incidente é de qualquer das partes. Embora a lei não o diga, é conveniente que ele se processe em apenso, para que não se tumultue o andamento do processo, que não será suspenso.

Verificando o juiz, desde logo, que não cabe o incidente, proferirá decisão indeferindo-o. Se o pedido não preencher os requisitos do art. 356, será concedido prazo ao seu autor para regularizá-lo.

Deferido o processamento do incidente, o juiz mandará ouvir o requerido no prazo de cinco dias. A defesa poderá fundar-se na negação de que ele tenha o documento em seu poder, na desnecessidade de trazê-lo aos autos, na existência de razões para a recusa na apresentação ou na inexigibilidade dessa apresentação. Quando houver necessidade, o juiz promoverá a instrução do incidente, o que ocorrerá com mais frequência na hipótese de a defesa fundar-se na alegação de que o documento não está em poder do requerido.

O CPC, art. 358, menciona as hipóteses em que o requerido é obrigado a exibir o documento: a) quando ele tiver a obrigação legal de o exibir; b) quando ele tiver feito alusão ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; c) se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

Em contrapartida, o CPC, art. 363, enumera as hipóteses em que será escusada a sua exibição.

O juiz acolherá o pedido sempre que o requerido não se manifestar no prazo do art. 357 ou se se manifestar, recusando apresentar o documento, mas a sua recusa for havida por ilegítima, ficando provado que ele tem o documento em seu poder. A decisão do incidente não imporá ao requerido uma obrigação de fazer, consistente na apresentação dos documentos, mas declarará descumprido o ônus, aplicando a consequência negativa daí decorrente, qual seja, a declaração de veracidade dos fatos que se pretendia provar por meio dos documentos não apresentados.

Como a exibição é um mero incidente, o ato judicial que a aprecia tem a natureza de decisão interlocutória, desafiando a interposição de agravo.

10.4.2. Exibição requerida em face de terceiro

A exibição de documento que esteja em poder de terceiro também pode ser determinada de ofício ou a requerimento da parte. Quando tiver início a pedido da parte, constituirá nova lide, formando-se um processo incidental (actio exhibendum). Forma-se, destarte, um verdadeiro processo incidente, e não mero incidente processual, o que é indispensável, porque o terceiro não participa da relação processual originária.

Daí advêm diversas consequências relevantes. O requerimento consistirá em verdadeira petição inicial, dirigida em face do terceiro, que deve preencher os requisitos do CPC, arts. 282 e 283.

O terceiro, réu do processo incidente, será citado e poderá oferecer resposta em dez dias, prazo cuja contagem será feita na forma do CPC, art. 241.

As defesas que podem ser apresentadas pelo terceiro são as mesmas que poderiam ser alegadas pela parte contrária: a negação de que o documento esteja em seu poder, a não existência da obrigação de apresentar, a desnecessidade do documento e a existência de razão legítima para a recusa na apresentação. Essas razões legitimantes estão mencionadas no CPC, art. 363. O terceiro, em regra, tem obrigação de exibir a coisa ou documento que esteja em seu poder (CPC, art. 341, II), só podendo recusar-se se demonstrar as hipóteses do art. 363.

Se necessário, o juiz designará uma audiência, na qual poderá tomar o depoimento das partes do processo incidente, bem como ouvir testemunhas. Em seguira, decidirá por meio de sentença. Como não se trata, aqui, de mero incidente processual, mas de processo incidente, o ato que o encerra tem a natureza jurídica da sentença, passível de apelação.

Em relação ao terceiro, não há apenas ônus de apresentar documentos, mas verdadeira obrigação. Por isso, a sentença que acolhe o pedido condena o terceiro a uma obrigação de fazer, qual seja, apresentar os documentos em cartório, ou em outro lugar que for designado, no prazo de cinco dias. Em caso de recusa, o juiz poderá valer-se dos poderes que lhe são conferidos pelo CPC, arts. 362 e 461, § 5º. O terceiro que descumpre determinação incidirá nas sanções do art. 14, parágrafo único, e incorrerá no crime de desobediência.

Os arts. 381 e 382 tratam especificamente da exibição de livros comerciais, estabelecendo as hipóteses de cabimento.

10.5. Força probante dos documentos

O CPC cuida, nos arts. 364 a 389, da eficácia probatória que têm os documentos. Não se questiona que eles possuem grande poder de convencimento sobre o juiz, em especial porque são elaborados frequentemente com o intuito deliberado de se erigirem em prova pré-constituída, a ser utilizada em caso de litígio dos envolvidos. Os dispositivos que tratam do valor da prova documental devem ser harmonizados com o princípio do livre convencimento motivado. Não foi intenção do legislador, ao regulamentar o assunto, recuperar o sistema de prova legal, impedindo que o juiz possa avaliar as provas poduzidas e atribuir a cada qual o valor que ela mereça. Embora o aplicador da lei deva levar em conta os dispositivos processuais, a sua interpretação deve ser feita à luz do disposto no CPC, art. 131.

A lei processual distingue entre a eficácia probatória dos documentos públicos e dos particulares. Os primeiros, de acordo com o art. 364, fazem prova “não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário público declarar que ocorreram em sua presença”. Isto é, fazem prova de sua própria regularidade formal e da regularidade na sua obtenção, mas não da veracidade de seu conteúdo. Por exemplo, um documento público “faz prova dos fatos que o funcionário declarou que ocorreram em sua presença. Assim, tratando-se de declarações de um particular, tem-se como certo, em princípio, que foram efetivamente prestadas. Não, entretanto, que o seu conteúdo corresponda à verdade” (RSTJ, 87/217). O art. 367 estabelece que, se o documento público foi lavrado por oficial público incompetente ou sem a observância das formalidade legais, terá a eficácia de um documento particular.

O art. 368 trata da eficácia probante dos documentos particulares, aduzindo que as declarações neles contidas presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Portanto, quando o seu conteúdo for uma declaração, ela se presume verdadeira. A presunção é relativa e cede se o signatário demonstrar que a emissão de vontade não foi feita livremente. Todavia, quando for o conhecimento de um fato, o documento prova que houve a declaração, mas não a veracidade do seu conteúdo.

Os arts. 370 e 371 tratam da questão da data e da autoria do documento particular, e os arts. 374 a 376, do valor probante das cartas e telegramas.

10.6. Eficácia das reproduções

De maneira geral, a lei processual condiciona a eficácia probatória das reproduções à sua autenticação. Em relação aos documentos públicos, faz alusão expressa à cópia autêntica no CPC, art. 365, III. Quanto ao particular, a autenticidade está condicionada ao reconhecimento de firma e à declaração, pelo tabelião, de que foi aposta em sua presença (art. 369). A cópia de documento particular terá o mesmo valor probante que o original, desde que autenticada pelo escrivão (CPC, art. 385). Também farão a mesma prova que os originais as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se não lhe for impugnada a autenticidade e as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares; pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização (art. 365, VI).

A autenticação, porém, só é necessária para atribuir força probante à reprodução se houver impugnação sobre a sua autenticidade. Por isso tem sido decidido que é irrelevante a falta de autenticação quando o documento não foi impugnado pela parte contrária. E há decisões acertadas no sentido de que “a impugnação a documento apresentado por cópia há de fazer-se com indicação do vício que apresente, se o impugnante tem acesso ao original. Não se há de acolher a simples afirmação genérica e imprecisa de que não é autêntico” (STJ, 3ª Turma, REsp 94.626-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro).

10.7. Arguição de falsidade documental

As partes poderão arguir, a qualquer tempo e grau de jurisdição, a falsidade de documento que tenha sido juntado por seu adversário.

Muito se controverte sobre a natureza da falsidade que pode ser alegada, se só a material ou também a ideológica. A material é aquela que está relacionada ao suporte material do documento, ao passo que a ideológica é a que diz respeito à veracidade de seu conteúdo. Predomina, entre nós, o entendimento de que somente a falsidade material pode ser objeto do incidente, no qual, se necessário, será realizado exame pericial. A falsidade ideológica não pode ser constatada por exame pericial, e a sua declaração depende da propositura de uma ação constitutiva negativa.

Com o nome de incidente de falsidade, a lei processual trata de verdadeira ação declaratória de falsidade de documento, de natureza incidental. O seu ajuizamento, portanto, resultará na existência de mais uma ação, que correrá incidentemente, sem a formação de um novo processo.

É preciso fazer uma distinção relevante. É possível que as partes qualifiquem de falso um documento, em suas manifestações, sem aforar o incidente (ação declaratória) de falsidade. Nessa situação, o juiz poderá reconhecer que o documento é falso, mas o fará incidenter tantum, na fundamentação da sentença, sem força de coisa julgada material. O juiz, ao motivar a sentença, negará valor probatório àquele documento, reputando-o falso. Mas, se for intentada ação declaratória de falsidade, a questão da falsidade erigir-se-á em verdadeira questão de mérito, objeto de ação incidente, que será decidida na parte do dispositivo da sentença, produzindo coisa julgada material, o que impedirá que a autenticidade do documento venha a ser novamente discutida em ações futuras.

Nada impede, por fim, que a falsidade de documento seja objeto de ação declaratória autônoma, não incidental, em outro processo, independente daquele em que o documento foi produzido. O que qualifica a ação declaratória incidental de falsidade é que ela discute a autenticidade de um documento no mesmo processo em que ele foi produzido e pretende ser utilizado como prova. E a decisão reveste-se de coisa julgada material.

Podem ser objeto da ação incidental todos os documentos, públicos ou particulares, que tenham sido trazidos ao processo. A falsidade, nos termos do CPC, art. 387, pode consistir em formar um documento não verdadeiro ou em alterar documento verdadeiro.

A finalidade da ação, portanto, é decidir sobre um fato (trata-se da única espécie de ação declaratória que tem por objeto a discussão a respeito de um fato), qual seja, a autenticidade ou não de um documento. Não se discute aqui, como ocorre nas demais ações declaratórias, a existência ou não de uma relação jurídica.

O prazo para o seu ajuizamento é o do art. 390: “O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de dez dias, contados da intimação da sua juntada aos autos”.

Se o documento foi juntado com a petição inicial, o réu ajuizará a ação junto com a contestação. Do contrário, as partes o farão no prazo de dez dias, a contar da data em que tenham sido intimadas do documento. Esse prazo é preclusivo. Se ultrapassado, não mais se poderá ajuizar a declaratória incidental, mas apenas postular o reconhecimento da falsidade incidenter tantum, sem força de coisa julgada, ou ajuizar ação declaratória autônoma.

O procedimento da ação variará conforme o documento seja oferecido antes ou depois do encerramento da instrução. Se antes, a ação correrá nos mesmos autos do processo da ação originária, e a parte arguirá de falso o documento em petição dirigida ao juiz da causa, expondo as razões em que se funda a sua pretensão e o meios com que pretende provar o alegado (CPC, art. 391). O juiz determinará a intimação da parte contrária (embora se trate de verdadeira ação, não há necessidade de o adversário ser citado, porque ele já figura como parte na ação principal), que terá prazo de dez dias para oferecer resposta. Aquele que juntou o documento pode impugnar o pedido, caso em que o juiz ordenará a realização de exame pericial. Poderá, ainda, concordar em retirá-lo dos autos, o que se fará caso o suscitante não se oponha. Se não houver oposição, será desnecessária a realização da prova pericial, e a ação declaratória será extinta, mas, se houver, o documento permanecerá nos autos, e a ação prosseguirá, determinando-se a realização da perícia. Pode ainda ocorrer que o apresentante do documento, no prazo de dez dias, se omita, o que não fará presumir verdadeira a falsidade do documento, devendo o juiz determinar, se necessário, a realização de prova pericial.

Se o documento for juntado depois do encerramento da instrução, o incidente de falsidade correrá em apenso aos autos principais, mas isso não significa que ele forme um processo novo. Haverá apenas um incidente, que se processa em apenso. O procedimento será igual ao do incidente suscitado antes do encerramento. A parte contrária será intimada para manifestar-se em dez dias, e depois o juiz decidirá sobre a necessidade de produção de provas.

Quando o processo já estiver no tribunal, o incidente correrá perante o relator, observando o mesmo procedimento (CPC, art. 393).

Em qualquer hipótese, o ajuizamento do incidente de falsidade implicará a suspensão do processo principal. Não nos parece, aqui, que haja necessidade de suspensão de todos os seus atos. A suspensão a que se refere o dispositivo é a da prolação da sentença: enquanto não decidido o incidente, o juiz não poderá proceder ao julgamento do pedido, porque o resultado daquele poderá interferir neste.

10.7.1. Natureza do ato que aprecia o incidente

É grande a controvérsia que cerca a natureza do ato que resolve o incidente, e, por consequência, sobre o recurso apropriado. O CPC, art. 395, faz alusão à sentença. Há opiniões de que a esse artigo deve ser dada interpretação literal: se a lei diz sentença, deve ser esta a natureza do ato; há os que entendem que o incidente de falsidade é sempre decidido por meio de decisão interlocutória, porque sentença é tão somente o ato que põe fim ao processo, e o incidente de falsidade não constitui uma nova relação processual.

Por fim, há a opinião intermediária, que considera que o incidente que se processa nos autos principais sobre documento juntado antes do encerramento da instrução será apreciado por decisão interlocutória, mas o ato que aprecia o incidente que se processa em apenso tem a natureza jurídica de sentença, uma vez que haveria, aí, a formação de processo novo.

Parece-nos, porém, que o incidente de falsidade, quer se processe no bojo dos autos principais, quer no apenso, terá a natureza de incidente, e jamais criará um processo novo. Por isso, o ato que o julga tem sempre a natureza de decisão interlocutória.

Há, no entanto, que distinguir. Pode ocorrer que, feita a instrução no incidente de falsidade, não haja mais nenhuma outra prova a produzir na lide principal (pode ocorrer que o julgamento do mérito da demanda principal dependa apenas do reconhecimento da autenticidade ou não do documento). Nesse caso, não vemos empecilho para que o juiz profira uma sentença única, julgando as duas ações, a principal e a declaratória incidental de falsidade. Mas, se o incidente for apreciado antes da ação principal, ele o será por meio de decisão interlocutória, pois não se estará pondo fim ao processo. Por isso, o recurso cabível será o de agravo.

Todavia, diante da existência de dúvida objetiva sobre a natureza do ato e do recurso cabível, demonstrada pela divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do assunto, deve-se aplicar o princípio da fungibilidade dos recursos, recebendo-se apelação por agravo e vice-versa, se necessário.

Os incisos do art. 389 solucionam a questão do ônus da prova. Nas alegações de falsidade em geral, ele será da parte que a arguir. Mas, no caso específico da falsidade de assinatura, o ônus da prova compete à parte que produziu o documento.

10.8. Produção da prova documental

O CPC, art. 396, estabelece que o momento oportuno para a produção de provas documentais é o da fase postulatória: “compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações”.

O art. 397, por sua vez, permite a produção de prova documental a qualquer tempo, desde que se trate de documento novo, considerado como tal aquele destinado a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

A esses dois dispositivos, entretanto, não se tem dado interpretação literal. Muito ao contrário, tem-se admitido a produção de prova documental em qualquer fase do processo, mesmo em grau de recurso, ainda que o documento não possa ser considerado como novo. A doutrina e a jurisprudência orientam-se no sentido de que os dispositivos supracitados só se aplicam àqueles documentos que sejam essenciais, pressupostos para o conhecimento da causa. Por exemplo, em uma ação de anulação de contrato, o respectivo instrumento deve ser juntado com a inicial, assim como a certidão do registro de imóveis, nas ações reivindicatórias. Tais documentos são imprescindíveis para o seguimento do processo, e o juiz nem sequer autorizará a citação do réu se eles não vierem acompanhando a inicial (CPC, art. 283). A sua falta resultará no indeferimento da inicial, desde que, concedido prazo de dez dias para suprir-se a omissão, o autor mantenha-se inerte.

Mas outros documentos, de natureza complementar, nos quais não estão fundados o pedido ou a causa de pedir, poderão ser juntados a qualquer tempo, ainda que não sejam novos. Nesse sentido: “Somente os documentos tidos como pressupostos da causa é que devem acompanhar a inicial e a defesa. Os demais podem ser oferecidos em outras fases do processo e até mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo” (RSTJ, 100/197).

Admite-se, pois, a juntada extemporânea de documentos, desde que não fique evidenciado o propósito de surpreender a parte contrária ou o juízo, nem o de provocar um retardamento indevido do processo.

A juntada de documentos na fase recursal, embora admitida na decisão acima mencionada, deve ficar restrita a hipóteses excepcionais, quando efetivamente estiverem preenchidas as exigências do art. 397, isto é, tratar-se de documentos novos, destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Por força do princípio do contraditório, sempre que uma das partes juntar aos autos um documento, o juiz ouvirá o adversário, no prazo de cinco dias. Haverá cerceamento de defesa, e nulidade da sentença, se uma das partes não teve oportunidade de manifestar-se sobre documentos que foram relevantes na formação do convencimento judicial. Se os documentos forem irrelevantes, e não tiverem nenhuma importância para o julgamento, a audiência da parte contrária poderá ser dispensada.

Não se consideram documentos novos, para fins do CPC, art. 398, as cópias de sentenças ou acórdãos, proferidos em outros processos, os pareceres de juristas e outros que sirvam apenas para a comprovação de teses de direito. Os documentos prestam-se à prova de um fato, e não de teses jurídicas.

11. PROVA PERICIAL

11.1. Introdução

Pode ocorrer que a apuração de fatos relevantes para o processo dependa de conhecimentos técnicos, que exigem o auxílio de profissionais especializados.

São comuns os casos em que há necessidade de comprovação de fatos que exigem conhecimento de ciências específicas, como medicina, engenharia, contabilidade, psicologia, entre outras.

A prova pericial, que pode recair sobre pessoas ou coisas, faz-se necessária quando se tornar relevante a obtenção de informações sobre fatos controversos que dependem de conhecimento técnico. É uma prova passiva e real, porque recai sobre coisas ou pessoas que, por si sós, não comunicariam ao juízo aquelas informações relevantes para o julgamento do processo.

O perito é aquele que detém os conhecimentos técnicos para fornecer as informações necessárias sobre os assuntos de sua especialidade. O CPC, art. 145, § 1º, estabelece que eles devem ser escolhidos entre profissionais de nível universitário. Mas essa exigência não é inafastável e poderá ser contornada se, na comarca, não houver profissionais com tal habilitação, ou ainda quando o juiz perceber que, para um caso específico, o conhecimento técnico de que se necessita não é daqueles que dependem de curso universitário.

11.2. Espécies de perícia

O CPC, art. 420, menciona três espécies: o exame, a vistoria e a avaliação. O exame consiste na análise e observação de pessoas ou coisas, para delas extrair as informações que se deseja. Uma pessoa pode ser examinada, para verificar se goza de boa saúde, física ou mental; o seu material genético pode ser analisado, em exame de investigação de paternidade; uma coisa pode ser examinada, para se verificar se apresenta defeito etc.

A vistoria é a análise que tem por objeto bens imóveis, como quando se quer constatar se eles estão danificados.

A avaliação tem por fim atribuir ao bem o seu valor de mercado.

11.3. Admissibilidade da prova pericial

A prova pericial só se justifica quando as questões de fato duvidosas exigirem uma análise feita por pessoa que tenha conhecimentos específicos e técnicos que ultrapassem o conhecimento que se espera das pessoas comuns.

O CPC, art. 145, qualifica o perito como aquela pessoa que assistirá o juiz sempre que a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. Aquele que for do conhecimento comum, ou que decorra das máximas de experiência, não justifica a determinação de perícia.

Por isso, o CPC, art. 420, enumera as hipóteses em que o juiz a indeferirá. São elas: a) quando a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; b) for desnecessária em vista de outras provas produzidas; c) quando a verificação for impraticável.

A perícia faz-se necessária quando a matéria sub judice exigir conhecimento técnico, mesmo que o juiz da causa tenha tais conhecimentos. Há casos de juízes que têm outras qualificações, por terem-se formado em cursos de medicina, engenharia ou outros antes de enveredar para o direito. Mesmo assim, a perícia faz-se necessária, porque o magistrado não pode julgar com base em ciência própria, mas com fundamento naquilo que consta dos autos. Não justificam a realização de perícia aqueles conhecimentos técnicos que estão ao alcance de todos e não dependem de um aprofundamento que exija intervenção de especialistas. Há certas noções de matemática, biologia, química e física que são de domínio comum e prescindem da nomeação de um perito (CPC, art. 335).

O juiz indeferirá a perícia quando ela for desnecessária, porque, de todos os meios de prova, ela é a mais onerosa para as partes e possivelmente a de produção mais demorada. Por isso, se os fatos puderem ser provados por outro meio, o juiz deve preferi-los. Ela também será excluída quando a verificação for impraticável. Há duas razões para que tal ocorra: a) a impossibilidade de o perito ter acesso à coisa ou à pessoa, em razão de perecimento, falecimento ou desaparecimento. No caso da pessoa, há ainda a possibilidade de ela recusar submeter-se ao exame, não podendo o juiz obrigá-la. A questão já foi decidida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal: “Ninguém pode ser coagido ao exame ou inspeção corporal, para prova no cível” (STF, Pleno, HC 71.373 - RS, rel. Min. Marco Aurélio). Não há, por exemplo, como forçar a parte a fornecer material hematológico, para exame de DNA, em ação de investigação de paternidade. O Código Civil trouxe duas regras importantes a respeito do assunto, ao tratar das consequências que poderá sofrer aquele que se recusa a submeter-se a exame. O art. 231 dispõe que “aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa”, e o art. 232 estabelece que “a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter como exame”. Os dois dispositivos indicam que não há como obrigar a pessoa a se sujeitar ao exame ou prova pericial, mas a sua recusa será havida contra ele, como uma espécie de confissão ficta, que poderá dispensar a produção de qualquer outra prova. Caberá, no entanto, ao juiz examinar o contexto e as circunstâncias em que a recusa foi feita, bem como os demais elementos que constam dos autos, para então chegar a uma conclusão; b) quando a perícia exigir conhecimentos técnicos que ainda não estejam disponíveis no momento da sua produção, em virtude do estágio de evolução da ciência.

11.4. O perito

Embora a lei não mencione expressamente, o perito deve ser pessoa física. É o que resulta implícito da leitura do CPC, art. 145 e parágrafos, que fazem alusão a profissionais de nível universitário que detenham conhecimentos técnicos. Não se admite, pois, a nomeação de pessoas jurídicas para o exercício desse mister. Nada impede que o juiz solicite a elas, como, por exemplo, o IMESC e o Instituto Oscar Freire, a realização do laudo. Mas, nesses casos, será considerado perito a pessoa física, pertencente a essas instituições, que subscrever o laudo.

Não são exigidos conhecimentos jurídicos do perito, mas apenas técnicos naquela área de conhecimento relevante para a comprovação dos fatos do processo. Como já foi ressaltado, em princípio ele deve ter formação universitária, mas esse requisito poderá ser contornado, se não existir alguém com tal qualificação na comarca, ou se esse tipo de formação não for necessária para assegurar que o perito tenha os conhecimentos que dele se exigem.

O CPC, art. 434, estabelece que, “quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento, ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do material sujeito a exame, ao diretor do estabelecimento”.

A redação original do Código exigia que o perito nomeado prestasse compromisso, o que se afigurava uma formalidade desnecessária. A sua nomeação e a aceitação do encargo já são suficientes para impor-lhe o cumprimento de suas obrigações com cuidado e honestidade. A redação atual do art. 422, dada pela Lei n. 8.455, de 24 de agosto de 1992, dispensa o compromisso: “O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente do termo de compromisso”.

O CPC, art. 146, dispõe que “o perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que lhe assina a lei, empregando toda a sua diligência; pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo”. Essa escusa deve ser apresentada dentro de cinco dias, que serão contados do momento em que ele for intimado ou do impedimento superveniente, sob pena de reputar-se renunciado o direito de alegá-la. O perito pode escusar-se, mas também poderá ser recusado pelas partes, em caso de impedimento ou suspeição (CPC, art. 138, III). As mesmas causas de impedimento ou suspeição que se aplicam ao juiz valem para o perito (CPC, art. 138, III). O incidente de impedimento ou suspeição do perito será processado na forma do art. 138, § 1º, em separado e sem suspensão do processo principal. Deverá ser formulado por petição fundamentada e devidamente instruída, sobre a qual o juiz ouvirá o perito, em cinco dias, determinando a produção de provas, quando necessário. Em seguida, julgará o incidente.

Poderá, ainda, haver a substituição do perito quando ele não se desincumbir a contento do seu encargo, seja por carecer de conhecimentos técnicos ou científicos, seja por deixar de cumprir, sem justo motivo, o encargo no prazo fixado pelo juiz (CPC, art. 424), caso em que se comunicará o fato à corporação profissional a que pertence o perito, podendo ainda o juiz aplicar-lhe multa, cujo valor será fixado em consideração ao valor da causa e aos prejuízos advindos em decorrência do atraso.

A lei processual mune o perito de alguns poderes que são indispensáveis para o desempenho de suas funções. Pode “utilizar-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças” (CPC, art. 429).

O perito tem o poder de solicitar documentos e informações, mas não o de requisitar, pois não tem poder coercitivo, seja sobre as partes, seja sobre terceiros. Se precisar fazê-lo, solicitará ao juiz que expeça a determinação.

No desempenho de suas funções, porém, deverá ater-se às questões técnicas que lhe são submetidas e que sejam de relevância para a comprovação dos fatos controvertidos. Não cabe ao perito tirar conclusões jurídicas, nem examinar teses de doutrina ou jurisprudência. Ele não pode concluir pela procedência ou improcedência da ação, nem emitir opinião sobre qual das partes tem razão quanto ao pleito formulado. Sua função limita-se a fornecer subsídios técnicos ao juiz a respeito dos fatos.

Quando a perícia for complexa e envolver várias áreas de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico. Isso tem ocorrido com alguma frequência. Nas ações que versam sobre acidente de trabalho, por exemplo, costumam surgir questões de fato controvertidas que exigem conhecimento técnico a respeito de medicina (para apuração da incapacidade da vítima) e de engenharia do trabalho (para verificação das condições em que ele se realizava e do possível nexo de causalidade com os danos). Em casos assim, o juiz nomeará desde logo mais de um perito, cabendo a cada qual proceder aos exames e apresentar as conclusões referentes à sua área de conhecimento.

11.5. Assistentes técnicos

O perito é um auxiliar do juízo, e os assistentes técnicos são auxiliares da parte, contratados por ela em virtude da confiança que neles deposita. Por isso, a eles não se aplicam as regras sobre impedimento ou suspeição.

A sua função é acompanhar a produção da prova e emitir um parecer, concordando ou discordando das conclusões do perito. Quando discordar, o assistente fundamentará as razões do dissenso, buscando apontar eventuais equívocos no laudo pericial. Sobre as críticas apresentadas pelo assistente técnico, é facultado ao juiz ouvir o perito, podendo ele manter as suas conclusões ou eventualmente retificá-las, sanando alguns equívocos que haviam passado despercebidos.

No desempenho de seu mister, os assistentes técnicos têm o mesmo poder que os peritos (CPC, art. 429).

11.6. O juiz e seu papel na produção da prova pericial

Compete ao juiz presidir a produção da prova e fiscalizar a sua realização. Ao fixar os pontos controvertidos, indicará quais os fatos que serão objeto da produção da prova, fornecendo o norte que a orientará. Compete-lhe ainda formular os quesitos que lhe pareçam importantes e examinar aqueles que forem apresentados pelas partes, indeferindo os impertinentes. O juiz deverá também exigir do perito que cumpra no prazo o encargo e que se conduza de forma escrupulosa e com zelo. A prova pericial poderá ser determinada de ofício pelo juiz (CPC, art. 130) que a entender imprescindível para a apuração dos fatos.

11.7. Procedimento da prova pericial

Em regra, a prova pericial será requerida pelas partes já na fase postulatória. O autor, na petição inicial, e o réu, na contestação, farão o requerimento, indicando ao juiz o tipo de perícia que pretendem ver realizado. No entanto, é sabido que, nessa fase, as partes costumam limitar-se a um mero protesto genérico de provas. Por isso, na fase de providências preliminares, ele determina que elas especifiquem as provas que pretendem produzir, esclarecendo a sua pertinência. Esse é o momento para que requeiram a sua realização, indicando-lhe a natureza e a razão pela qual ela é indispensável. Se o requerimento não for formulado nesse momento, haverá preclusão, o que não impedirá o juiz, se entender necessário, de determinar a produção da prova de ofício.

Na audiência preliminar, o juiz decidirá sobre a admissibilidade da prova pericial e das demais requeridas pelas partes. Se a determinar, desde logo indicará o perito e fixará prazo para a entrega do laudo, saindo as partes cientes do prazo de cinco dias para formular quesitos e indicar assistentes técnicos. O juiz e o Ministério Público que participe do processo como fiscal da lei também poderão formular os seus quesitos, bem como eventuais intervenientes. Caso não se realize a audiência preliminar (CPC, art. 331, § 3º), o juiz decidirá sobre a prova quando sanear o processo.

Os quesitos são questões colocadas ao perito e aos assistentes técnicos a respeito dos fatos que constituem objeto da prova. O juiz deve fiscalizar para que eles sejam pertinentes, isto é, para que digam respeito aos fatos controvertidos, e não desbordem dos limites da prova, como os que contêm indagações de cunho jurídico. Eles devem ser apresentados em cinco dias, mesmo prazo em que as partes devem indicar o assistente técnico. Tem predominado, porém, o entendimento de que esse prazo não é preclusivo: “Consolidado na jurisprudência do STJ o entendimento segundo o qual o prazo estabelecido no art. 421, § 1º, do CPC, não sendo preclusivo, não impede a indicação de assistente técnico ou a formulação de quesitos, a qualquer tempo, pela parte adversa, desde que não iniciados os trabalhos periciais. Orientação que melhor se harmoniza com os princípios do contraditório e da igualdade de tratamento às partes” (STJ, 3ª Turma, REsp 37.311-5-SP, rel. Min. Waldemar Sveiter).

A formulação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos são um ônus da parte. Se ela não o fizer, correrá o risco de que o perito não responda a alguma questão de seu interesse e de que não possa apresentar críticas técnicas ao laudo pericial.

Durante a diligência, isto é, antes da entrega do laudo, as partes poderão formular quesitos suplementares, entendendo-se como tal aqueles que não tenham sido formulados inicialmente, antes do início dos trabalhos. O juiz os analisará, verificando sua pertinência, e o escrivão deles dará ciência à parte contrária (CPC, art. 425).

O perito deve entregar o laudo no prazo fixado pelo juiz, que poderá prorrogá-lo, em caso de necessidade, por uma vez, segundo o seu prudente arbítrio (CPC, art. 432). Para que se conceda a prorrogação, é preciso que o perito apresente um motivo justificado, que seja acolhido pelo juiz.

A lei não estatui um prazo determinado para a entrega do laudo, deixando ao juiz que o fixe. Deverá, portanto, ser estabelecido de acordo com o prudente arbítrio do magistrado, que levará em consideração a extensão e a complexidade da matéria a ser analisada.

É preciso, porém, que ele seja entregue com pelo menos vinte dias de antecedência da audiência, para que haja tempo hábil para que as partes se preparem para ela. Na prática, porém, os juízes têm deixado para designar a audiência de instrução e julgamento apenas depois de encerrada a prova pericial, porquanto é difícil antever qual o tempo que durará a sua produção, porque, embora o laudo tenha um prazo para ser apresentado, é possível que se tornem necessários novos esclarecimentos do perito ou manifestações a respeito das críticas argumentadas.

É possível que as partes que ainda desejem algum esclarecimento do perito ou dos assistentes técnicos requeiram ao juiz que os intime para a audiência, para que sejam ouvidos. É indispensável, no entanto, que as partes formulem suas perguntas sob a forma de quesitos, pois eles só são obrigados a prestar os esclarecimentos quando intimados com cinco dias de antecedência (CPC, art. 435). O mais comum, porém, é que o juiz determine que tais esclarecimentos sejam prestados por escrito.

Como os assistentes técnicos têm o direito de acompanhar a realização da perícia, a lei manda que as partes sejam intimadas da data e local designados pelo juiz ou pelo perito para ter início a produção da prova (CPC, art. 431-A). A intimação é dirigida às partes, cabendo a elas informar os assistentes a respeito. O prazo para estes apresentarem o seu parecer é de dez dias, depois que as partes sejam intimadas da juntada aos autos do laudo pericial. Aqui também a intimação será dirigida às partes, a quem caberá informar os seus auxiliares.

Compete ao juiz ponderar as críticas feitas pelos assistentes técnicos ao laudo do perito, se necessário determinando que ele preste novos esclarecimentos.

O CPC, art. 436, estabelece que “o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”. Este dispositivo é mais uma manifestação do acolhimento, entre nós, do princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 131). A prova pericial, conquanto possa trazer esclarecimentos importantes sobre os fatos, não tem valor absoluto, não se sobrepõe a outras provas, devendo o juiz dar-lhe o valor que entenda merecer. Ao fazê-lo, deve examinar o conteúdo do laudo e as críticas do assistente, que, se pertinentes, poderão levar o magistrado a não acolher as conclusões do perito. Nada impede que o juiz forme a sua convicção levando em conta o parecer de um assistente, em detrimento do laudo do perito, quando aquele estiver mais bem fundamentado e as críticas forem pertinentes.

Pode ocorrer, ainda, que o juiz determine a realização de uma segunda perícia, quando a primeira não esclarecer suficientemente os fatos (CPC, art. 437). Ela pode ser determinada de ofício e versará sobre os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira, destinando-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.

Nos termos do CPC, art. 439, parágrafo único, a segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra. Ele, mesmo tendo determinado a realização de nova perícia, pode valer-se da primeira na formação de sua convicção.

A Lei n. 8.455, de 24 de agosto de 1992, introduziu uma novidade no CPC, ao permitir a realização de perícia informal. O art. 421, § 2º, passou a ter a seguinte redação: “Quando a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistir na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado”. A inovação segue o modelo da Lei dos Juizados Especiais, que busca prestigiar o princípio da oralidade no processo civil. A perícia informal só se justifica quando as questões técnicas forem simples, sem grandes complexidades. O perito e os assistentes técnicos farão um exame informal na pessoa ou coisa e não apresentarão as suas conclusões por escrito, mas verbalmente em audiência, como se fossem testemunhas. A vantagem desse procedimento é a sua rapidez.

A lei ainda permite que o juiz dispense a prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes (CPC, art. 427). Trata-se novamente de aplicação do princípio do livre convencimento motivado (CPC, art. 131), cabendo ao juiz examinar o poder de persuasão que os pareceres e documentos têm. Embora a lei mencione que eles devam vir com a inicial e a contestação, a perícia poderá ser dispensada desde que sejam trazidos aos autos antes que seja decidida a produção da perícia. Também não é necessário que as duas partes tragam seus pareceres, bastando que uma o faça, desde que eles tenham poder de convencimento. O juiz deverá, no entanto, examinar com cautela a prova trazida por uma das partes, uma vez que dela a outra não terá participado. Nada impede, porém, que ele considere idôneo o parecer e suficiente para a dispensa de outras provas.

Por fim, a lei permite que, quando o exame tiver de ser realizado em outra comarca, o juiz expeça carta, podendo-se proceder à nomeação do perito e à indicação de assistentes técnicos no juízo deprecado.

11.8. Despesas com perícia

A parte vencida será condenada ao pagamento das despesas do processo, o que inclui a remuneração do perito e do assistente técnico da parte contrária. Mas é comum que o perito solicite a antecipação dos seus honorários, ou ao menos de uma parte, para que possa fazer frente aos gastos que decorrem da própria elaboração do laudo e da produção da prova. As regras quanto a isso estão fixadas no CPC, art. 33: “Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz”.

As determinações sobre os ônus de remunerar o perito são de grande relevância, porque geralmente são elevados os honorários e cara a realização dos exames.

Em regra, o juiz pede que o próprio perito estime os seus honorários provisórios, isto é, aqueles necessários apenas para o custeio das despesas que terá com a realização da perícia. As partes serão ouvidas, e o juiz os fixará, determinando o recolhimento, na forma do art. 33 do CPC. A sanção para a não apresentação dos honorários do perito é a preclusão da prova. Não se justifica que o juiz extinga o processo sem julgamento de mérito apenas porque eles não foram recolhidos, já que a perícia é apenas uma prova, não sendo a sua realização indispensável para o andamento do processo.

Depois de apresentado o laudo, o perito estimará seus honorários definitivos, cabendo à parte que requereu a perícia complementar os que já pagou. Se ela não o fizer, o juiz determinará a expedição de certidão em favor do perito, que valerá como título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, IV).

Aquele que antecipou os honorários do perito terá o direito de ser deles ressarcido caso seja vencedor da ação. O juiz condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas processuais, que incluem o que ele teve de pagar a título de remuneração ao perito, e o que o juiz fixar a título de remuneração do assistente técnico contratado pelo vencedor.

Quando a parte que requerer a perícia for beneficiária da justiça gratuita, surgirá um problema, que pode ser de difícil solução. A Lei n. 1.060/50 obriga os peritos nomeados a aceitarem o encargo, sob pena de multa, conforme seu art. 14. Não se afigura legítimo, porém, que o perito não só deva abrir mão de honorários, como, muitas vezes, tenha de arcar com as despesas de produção de prova. Em casos assim, é conveniente que o juiz busque a indicação de perito em órgãos públicos, que prestem assistência judiciária gratuita ou que mantenham um corpo de profissionais remunerado pelo Estado. De lege ferenda, poderia ser acolhida a sugestão de João Batista Lopes: “Diante disso, em setembro de 1996, submetemos à Comissão de Reforma do Código de Processo Civil proposta de disciplina explícita da matéria com disposição no sentido de que a remuneração do perito, nessa hipótese, seja coberta pelo produto da arrecadação das custas judiciais”[8].

12. INSPEÇÃO JUDICIAL

12.1. Introdução

Consiste no exame, feito direta e pessoalmente pelo juiz, em pessoas ou coisas, destinado a aclarar fatos que interessam à causa.

Controverte-se sobre a sua natureza jurídica e se pode ser qualificada como meio de prova. Predomina o entendimento de que sim, mas de que se trata de um meio especial, porque o juiz não se vale de intermediários, pessoas ou coisas, para conhecer os fatos, mas procede a exames ictu oculi.

Distingue-se a inspeção da perícia, porque nesta há nomeação de pessoa estranha ao processo, que tenha conhecimentos técnicos, para prestar informações ao juiz, ao passo que na inspeção o conhecimento dos fatos é obtido diretamente, dispensando qualificação técnica.

12.2. Procedimento

O juiz fará a inspeção judicial, de ofício ou a requerimento da parte, em qualquer fase do processo (CPC, art. 440). Em regra, ela acaba realizando-se depois que as demais provas tiverem sido produzidas, e o juiz verificar que elas ainda não são suficientes para aclarar determinados fatos, sendo necessários esclarecimentos que poderão ser obtidos com o exame de pessoas ou coisas. Por isso se diz que a inspeção judicial, ao menos em regra, tem caráter complementar. Mas nada impede que ela seja determinada anteriormente, quando o juiz verificar, por exemplo, que talvez ela torne dispensável outras provas, mais demoradas ou dispendiosas.

As partes serão intimadas do dia, hora e local em que a diligência será realizada, podendo dela participar. A coisa ou pessoa poderá ser apresentada em juízo. Pode ocorrer, no entanto, que o exame tenha de ser feito no local em que elas se encontram (CPC, art. 442).

Se necessário, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos, o que ocorrerá sempre que sejam necessários esclarecimentos técnicos. As partes poderão fazer-se acompanhar de seus assistentes técnicos.

Realizada a diligência, será lavrado um auto circunstanciado, que deverá mencionar tudo o que seja de relevo para o julgamento, podendo vir instruído com desenhos, gráficos ou fotografias (CPC, art. 443).

Sem o auto a inspeção judicial será ineficaz.

13. PROVA TESTEMUNHAL

13.1. Introdução

É aquela produzida pela inquirição de pessoas estranhas ao processo a respeito dos fatos que sejam relevantes para o julgamento.

É um meio ativo e pessoal de prova, porque é a própria testemunha quem fornece as informações ao juiz. Já há muito que ela sofre críticas da mais variada espécie. A memória das pessoas está sujeita às mais diversas interferências, que podem decorrer do transcurso do tempo ou de fatores de natureza psíquica ou emocional. Por isso que, muitas vezes, tem-se restringido a prova testemunhal, ou, eventualmente, tem-se dado a ela valor menor que ao das outras provas.

Mas ainda hoje a oitiva de testemunhas é meio de prova indispensável. Há certos fatos que não podem ser comprovados por outro meio. Ademais, com exceção daquelas hipóteses em que a lei restringe a prova testemunhal, deve prevalecer o princípio do livre convencimento. O juiz deve analisar os depoimentos colhidos e dar a eles o valor que possam merecer, cotejando-os com as demais provas produzidas.

Todavia, é inegável que a prova testemunhal é a que está mais sujeita a possíveis distorções, sejam as advindas de eventuais mentiras, seja as que provêm de falha de memória ou de uma falsa percepção da realidade.

Ao avaliar a prova testemunhal, o juiz não deve importar-se propriamente com o número de depoimentos, podendo embasar a sua convicção nas declarações de uma só testemunha, desde que ela seja idônea e insuspeita, tenha conhecimento dos fatos e preste declarações verossímeis.

13.2. Admissibilidade e valor da prova testemunhal

Uma demonstração de que o legislador atribuiu menor confiabilidade à prova testemunhal do que às demais está nas restrições que a lei estabelece para a sua admissibilidade.

Como todas as outras, ela fica restrita à demonstração de fatos controvertidos, dos quais a testemunha tenha conhecimento direto ou indireto.

Não se ouvem testemunhas sobre questões jurídicas, nem técnicas ou científicas. A lei processual veda a inquirição de testemunhas a respeito de fatos: “I — já provados por documento ou confissão da parte; II — que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados” (art. 400). Outra restrição, de grande relevância, é a do art. 401: “A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário-mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados”. Este dispositivo precisa, porém, ser bem entendido. O que não admite prova testemunhal é o contrato propriamente dito, de valor superior àquele montante, e as suas cláusulas. Nada impede, entretanto, que, por testemunhas, se comprove uma determinada prestação de serviços e se postule a remuneração correspondente. Nesse sentido, a lição de Arruda Alvim: “Se alguém pretende cobrar serviços realizados, de valor superior àquele constante do art. 401, pode fazê-lo, ainda que só conte com prova testemunhal. Não se fundará a decisão na existência do contrato, senão na realização efetiva dos serviços (v.g., na execução do contrato verbal). Trata-se, pois, de provar o fato da execução. Já, todavia, se pretender o quantum correspondente a certa cláusula penal, ínsita num contrato verbal, de valor superior ao do art. 401, não lhe será lícito fazê-lo. Nesta última hipótese, em rigor, ter-se-á de ter como provado o próprio contrato, objetivando fazer valer uma de suas cláusulas, o que não é-lhe permitido pelo sistema. O que a lei procurou impedir foi a validade da prova exclusivamente testemunhal de contratos com valor superior à taxa legal. Não há impedimento, contudo, de se provarem fatos como a prestação ou locação de serviços já realizados em função do contrato”[9].

A restrição do art. 401 não se aplica, contudo, quando, qualquer que seja o valor do contrato: “I — houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova; II — o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel” (CPC, art. 402 e incisos).

O começo de prova por escrito a que alude o inciso I é o documento escrito, produzido pelo adversário, ainda que não esteja por ele assinado. É preciso que ele seja escrito, não valendo, portanto, fotografias ou gravações. E é importante que contenha informações relevantes, que tragam indícios sobre a existência do contrato. Esses indícios seriam insuficientes para a sua comprovação, pois do contrário a prova testemunhal seria inadmissível (CPC, art. 400, I), mas, somados a esta, podem tornar-se suficientes. As mesmas regras que valem para a existência dos contratos aplicam-se ao pagamento e à remissão de dívida (CPC, art. 403).

Também se admite a prova testemunhal requerida pela parte inocente, para demonstrar a existência de simulação, em que há divergência entre a vontade real e a declarada, e de vícios de consentimento (CPC, art. 404).

13.3. A testemunha

É a pessoa física estranha ao processo que tem conhecimento de fatos relevantes e que comparece perante o juiz para prestar informações a respeito deles. Somente a pessoa física pode testemunhar, sendo de rigor que ela seja alheia ao processo. O interesse da testemunha tem de se limitar ao de fornecer informações verdadeiras, colaborando com o juízo.

Ela é a pessoa que fornece as informações ao juízo. O ato de prestar o depoimento é denominado testemunho.

Em princípio, não se exigem requisitos especiais de quem será ouvido, mas a lei veda o depoimento de pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas. Essas restrições existem para que não se proceda à ouvida daqueles que não tenham condições físicas ou morais de prestar depoimento.

São incapazes de depor: a) o interdito por demência; b) o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir percepções. A razão pela qual a deficiência mental e a incapacidade de perceber ou transmitir percepções impedem a oitiva da testemunha é evidente. A prova é colhida para que ela preste informações a respeito de um fato. Se ela não tem discernimento, ou não pode perceber ou transmitir informações, a prova não terá nenhuma utilidade. A deficiência física, em princípio, não impede a testemunha de depor, salvo no que se refere àquilo que seja relacionado ao sentido deficiente. Um cego não pode depor sobre o que viu, mas sobre o que ouviu, ao contrário do que ocorre com o surdo (CPC, art. 405, § 1º, I, II e IV).

É também incapaz de depor o menor de 16 anos. Essa incapacidade não coincide com a civil, que termina aos 18. O relativamente incapaz já pode ser ouvido como testemunha, e o seu depoimento não sofre qualquer restrição. Por isso, não é necessário que durante o seu depoimento seja assistido pelos pais ou tutor (CPC, art. 405, § 1º, III).

São impedidos de figurar como testemunhas as partes, aqueles que intervêm em nome de uma delas (representante legal dos incapazes e das pessoas jurídicas), o cônjuge e as pessoas que com elas mantêm relação de parentesco próximo, até o terceiro grau, por consanguinidade ou afinidade. A lei processual permite, porém, que os parentes sejam ouvidos se o exigir o interesse público, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, quando não se puder de outro modo obter a prova que o juiz repute necessária para o julgamento do mérito. Por fim, são também impedidos de depor o juiz, os advogados das partes ou quem as assista ou tenha assistido (CPC, art. 405, § 2º, I, II e III). O juiz que tenha conhecimento pessoal dos fatos deve declarar-se impedido, passando a presidência do processo para seu substituto automático, caso em que poderá ser ouvido como testemunha. Se ele for arrolado por uma das partes, mas não tiver conhecimento dos fatos, mandará excluir o seu nome. Se, arrolado, tiver conhecimento, declarar-se-á impedido, hipótese em que será defeso à parte que o incluiu no rol desistir de seu depoimento (CPC, art. 409). Embora a lei não mencione expressamente, o companheiro da parte, que com ela viva em união estável, também será impedido.

Por fim, é suspeita a testemunha: a) condenada por crime de falso testemunho, havendo sentença transitada em julgado; b) que, por seus costumes, não for digna de fé; c) que for inimiga capital da parte ou sua amiga íntima; d) que tiver interesse no litígio.

As causas mais frequentes de contradita de testemunha são as relações de amizade íntima ou inimizade capital e o interesse no litígio. Para que a testemunha se torne suspeita, não basta a mera amizade ou inimizade. É preciso que se verifique uma desavença de tal ordem, ou um relacionamento tão próximo, que o depoimento perca a credibilidade. Há uma certa subjetividade na avaliação do que seja amizade íntima, mas a análise do juiz deverá embasar-se em circunstâncias tais como o tempo de sua duração, a constância com que a parte e a testemunha se encontram, o fato de frequentarem uma a casa da outra, e outras, dessa natureza, que sejam indicativas de um relacionamento próximo. Da mesma forma com a inimizade capital. O fato de, no passado, terem ocorrido desavenças não é suficiente. É preciso que elas sejam de tal ordem que seja razoável esperar que a raiva, o descontentamento e a insatisfação da testemunha com a parte perdurem e sejam capazes de influir no depoimento. O fato de existir uma ação em curso entre a parte e a testemunha não é suficiente para considerá-la suspeita. É preciso verificar a natureza e o grau de litígio que as envolvem.

O interesse da testemunha no litígio, capaz de torná-la suspeita, pode ter várias origens. É possível, por exemplo, que ela possa vir a ser demandada, no futuro, por uma das partes, para a cobrança do direito de regresso. Em uma ação ajuizada em face do patrão, por danos causados a terceiro pelo seu empregado, este terá interesse no litígio, não podendo ser ouvido como testemunha.

Causa muito frequente de arguições de suspeição de testemunha é o fato de ela trabalhar para a parte. A relação de subordinação obstaria a testemunha de prestar depoimento com liberdade. Mas, como ensina Arruda Alvim, “há decisões considerando suspeita a testemunha que é empregada da parte. Com acerto, o STF decidiu que o simples fato de a testemunha ser empregado, o que evidentemente não lhe anula o conhecimento eventual dos fatos, não o impede de depor, sendo que o interesse pessoal na causa é o condenado pela lei e que não se confunde com opiniões ou convicções pessoais sobre a matéria, em tese”[10].

É preciso que o juiz analise no caso concreto a relação de emprego da testemunha com a parte e verifique se ela pode influir no julgamento. Só em caso afirmativo é que a considerará suspeita.

A testemunha é qualificada, antes do início do seu depoimento, quando será indagada se tem relações de parentesco com as partes ou interesse no objeto do processo. Sempre que o fizer, o juiz poderá dispensar o seu depoimento, em virtude de impedimento ou suspeição.

Se não o fizer, a parte poderá contraditá-la. A contradita é a oposição do adversário da parte que arrolou a testemunha, fundada na alegação de sua incapacidade, impedimento ou suspeição.

O momento oportuno para requerê-la é o que antecede àquele em que o juiz adverte a testemunha da necessidade de dizer a verdade, para então iniciar a tomada do depoimento. Se ela já foi advertida, ou o seu depoimento já iniciou, não cabe mais a contradita.

A parte que a suscitar exporá as razões pelas quais entende que a testemunha não deve ser ouvida, podendo instruir o seu pedido com documentos que comprovem as suas alegações. O juiz indagará então a testemunha sobre a contradita, podendo ela confirmar os fatos ou negá-los, caso em que será permitido ao suscitante comprovar as suas afirmações ouvindo até três testemunhas, que deporão sobre os fatos da contradita. Em seguida, ele decidirá o incidente. Se rejeitá-lo, determinará que a testemunha seja ouvida, advertindo-a das penas do falso. Se acolhê-lo, a dispensará ou a ouvirá sem compromisso.

O CPC, art. 405, § 4º, autoriza que o juiz, sempre que estritamente necessário, ouça as testemunhas impedidas ou suspeitas, que deporão sem compromisso. Nesse caso, dará aos depoimentos o valor que eles possam merecer, que certamente não será o mesmo daqueles colhidos sob compromisso.

13.4. Deveres e direitos das testemunhas

A testemunha é um terceiro, alheio ao processo, que presta um serviço público, ao comparecer em juízo para prestar informações (CPC, art. 419, parágrafo único). Em virtude de sua condição, ela tem deveres que são inafastáveis. O primeiro é o de comparecer em juízo no dia e hora designados pelo juiz. O depoimento é colhido na audência de instrução, perante o juiz da causa. Ressalvam-se aquelas hipóteses em que a prova tenha sido colhida antecipadamente (ação cautelar de produção antecipada de provas), ou por carta, ou quando, por doença, ou outro motivo relevante, ela esteja impossibilitada de comparecer em juízo (CPC, art. 410).

Em caso de enfermidade ou incapacidade de locomoção, o juiz poderá ouvir a testemunha em sua residência ou no hospital em que estiver internada, respeitadas as determinações médicas em contrário.

Também são dispensadas de comparecer em juízo as pessoas que, em virtude do cargo que ocupam, têm o direito de ser ouvidas em sua própria residência. O CPC, art. 411, enumera quais são elas, às quais o juiz dirigirá solicitação, para que designem dia, hora e local para serem ouvidas. Além das mencionadas nesse dispositivo, os juízes de direito e os promotores de justiça também têm a prerrogativa de indicar dia, hora e local em que poderão ser ouvidos, conforme consta das respectivas leis orgânicas.

Caso a testemunha, intimada a comparecer, não o faça, o juiz determinará a sua condução coercitiva, “sob vara”, condenando-a ao pagamento das despesas decorrentes do adiamento. A recusa ao comparecimento poderá ainda configurar crime de desobediência.

O segundo dever que ela tem é o de prestar depoimento. De nada adianta comparecer em juízo e recusar-se a falar. O silêncio da testemunha constitui crime, por isso, antes de prestar depoimento, ela será advertida na forma do CPC, art. 415. Ela, no entanto, não é obrigada a depor sobre fatos: a) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou na colateral em segundo grau; e b) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. São exemplos de sigilo profissional o de um advogado a respeito do que lhe foi contado pelo cliente, o do psicólogo, o do padre ou ministro de confissão religiosa, entre outros.

A testemunha prestará declarações ao juiz, oralmente, não podendo fazê-lo por escrito. A lei processual faculta-lhe, apenas, a breve consulta a apontamentos. O depoimento versará acerca dos fatos que tenham relevância para o julgamento. Não se permite à testemunha emitir opiniões pessoais, nem manifestações de caráter subjetivo. Mas há casos em que o juiz poderá indagá-la sobre impressões a respeito de fatos. Por exemplo, ele pode perguntar se uma das partes aparentava embriaguez, parecia nervosa, descontrolada, abalada ou com raiva.

O último dos deveres da testemunha é o de dizer a verdade. Antes de iniciar o depoimento, ela prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo o juiz adverti-la de que incorrerá em sanção penal se fizer afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade.

A falta da tomada de compromisso e da advertência constitui mera irregularidade, que não afasta esse dever. O seu descumprimento tipifica o crime de falso testemunho (CP, art. 342). Quando a testemunha for menor relativamente incapaz, o juiz não a advertirá da possibilidade de incorrer em sanção penal, mas de praticar ato infracional, que poderá sujeitá-la às medidas socioeducativas do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O juiz deve ter uma certa tolerância quanto a pequenos equívocos no depoimento, porque, como já ressaltado, as testemunhas estão sujeitas a falhas de memória e falsas percepções da realidade. As sanções penais só caberão quando ficar evidenciado o intuito de mentir ou calar a verdade. Além da punição criminal, haverá ato atentatório ao exercício da jurisdição, sancionado na forma do CPC, art. 14, parágrafo único.

A testemunha tem o direito de reembolsar-se das despesas efetuadas com o comparecimento. Não seria justo que ela tivesse de suportá-las do próprio bolso, por isso, a lei permite ao juiz que determine à parte que a arrolou o seu ressarcimento, no prazo de três dias, a contar da data em que ele arbitra o seu valor (CPC, art. 419). Como ela presta um serviço público, não é lícito que, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, sofra perda ou desconto de salário no dia em que comparecer à audiência.

A testemunha tem o direito de escusar-se de depor, nas hipóteses do art. 406, e de ser ouvida em dia, hora e local designados, nas situações do art. 411.

Ao ser ouvida, pode fazer breves consultas a apontamentos e deve ser tratada com urbanidade pelo juiz e pelas partes (CPC, art. 416, § 1º).

13.5. Produção da prova testemunhal

13.5.1. Requerimento da prova

Na petição inicial e na contestação, autores e réus deverão manifestar a sua intenção de ouvir testemunhas. Mas é sabido que, nessas ocasiões, os requerimentos de provas constituem protestos genéricos, o que se justifica, porque, nesse momento, ainda não se conhecem quais os fatos que se tornarão controvertidos.

Mais tarde, quando das providências preliminares, o juiz determinará que as partes especifiquem as provas que pretendem produzir, sendo essa a ocasião para que manifestem a intenção de ouvir testemunhas, embora não seja ainda necessária a apresentação do rol.

É comum que, nesse momento, uma das partes o requeira, e a outra postule o julgamento antecipado do mérito. O juiz terá de verificar, então, se as questões de fato dependem ou não de prova. Em caso negativo, procederá desde logo ao julgamento. Em caso afirmativo, designará audiência preliminar, na qual decidirá sobre as provas e, se deferir a oitiva de testemunhas, marcará data para a audiência de instrução e julgamento. Mesmo a parte que não requereu provas e postulou o julgamento antecipado pode aí arrolar testemunhas.

13.5.2. Prazo

As partes têm o ônus de arrolar testemunhas. O prazo para fazê-lo sofreu alteração com a Lei n. 10.358, de 27 de dezembro de 2001, que deu nova redação ao art. 407. A modificação foi salutar, pois o prazo anterior era de cinco dias. A exiguidade fazia com que inúmeras audiências fossem perdidas, pois não havia tempo hábil para a intimação das testemunhas. Com a nova redação, o prazo passou a ser aquele que o juiz determinar. Ao designar data para a audiência de instrução e julgamento, na audiência preliminar, ele já deve fixar a antecedência com que o rol deve ser protocolado em cartório. Deve fazê-lo levando em conta as dimensões da comarca e o volume de trabalho dos oficiais de justiça. Caso o juiz não fixe, o prazo será de dez dias.

Ele é retroativo, contando-se da audiência de instrução e julgamento para trás. Exclui-se o próprio dia da audiência, e começa-se a contá-lo, retroativamente, a partir do primeiro dia útil que a antecede. O término do prazo, que inclui o dia do vencimento, também deverá cair em um dia útil. O prazo é preclusivo, e a parte que não apresentar o rol no prazo não poderá fazê-lo posteriormente. O prazo, seja o fixado pelo juiz, seja o de dez dias, é para que a parte deposite o rol em cartório. Se ela fizer uso do protocolo integrado, o rol só será tempestivo se chegar ao cartório com a antecedência fixada.

Esse prazo deve ser respeitado, mesmo que a parte se comprometa a levar a testemunha à audiência independentemente de intimação, pois o adversário tem o direito de conhecer com antecedência o nome e a qualificação das pessoas que serão ouvidas, para que possa preparar as suas perguntas e uma eventual contradita.

O rol deve indicar nome, profissão, residência e local do trabalho da testemunha. Enfim, aquilo que permita a sua intimação e identificação. Não será ouvida a testemunha que não tiver sido qualificada no rol, porque a parte contrária não terá tido oportunidade de identificá-la, preparando sua contradita com antecedência.

13.5.3. Substituição das testemunhas

Depois que o rol é apresentado em juízo, as partes não poderão mais alterá-lo, senão excepcionalmente. O art. 408 indica quais são as circunstâncias que a autorizam. Podem ser substituídas as testemunhas que falecerem, as que, por enfermidade, não estiverem em condições de depor e as que se mudarem, não podendo ser encontradas pelo oficial de justiça.

Mas a esse art. 408 tem sido dada uma interpretação liberal. Mesmo depois de apresentado o rol, admite-se a livre substituição de testemunhas, desde que ela se faça dentro do prazo para arrolá-las. Por exemplo, se o juiz determina que o rol deva ser protocolado em cartório com dez dias de antecedência, e a parte o protocola com vinte dias, nada impede que substitua livremente as testemunhas arroladas, desde que ainda dentro do prazo para depositar o rol.

13.5.4. Número de testemunhas

O CPC, art. 407, parágrafo único, permite que cada uma das partes arrole até dez testemunhas, mas autoriza que o juiz, quando a parte ofereça mais de três para a prova de cada fato, dispense as restantes. Isso só poderá ser feito depois que ele escutar as três testemunhas, não sendo lícito que, antecipadamente, preestabeleça o número que irá ouvir sobre cada fato.

O juiz pode, ainda, de ofício ou a requerimento da parte, inquirir as testemunhas referidas, isto é, aquelas que não tenham sido arroladas, mas cujo nome tenha sido mencionado pelas partes ou pelas testemunhas. Para tanto, é preciso que ele verifique a possibilidade de ela elucidar algum ponto que ainda continue controverso.

13.5.5. Acareação

A lei faculta ao juiz a possibilidade de ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte. A acareação caberá quando houver divergências nas declarações a respeito de determinado fato que possa influir na decisão da causa. O juiz colocará as testemunhas, ou a testemunha e a parte, que prestaram as declarações divergentes frente a frente, novamente as advertirá das penas do falso testemunho, mostrará os pontos de divergência e inquirirá se elas mantêm ou modificam suas declarações anteriores. Na prática, as acareações têm tido pouco êxito, sendo mais frequente que cada um dos participantes mantenha sua versão anterior, persistindo, destarte, a controvérsia.

13.5.6. Intimação das testemunhas

A testemunha só está obrigada a comparecer à audiência se for intimada com pelo menos 24 horas de antecedência. A intimação normalmente é feita por carta com aviso de recebimento, mas pode ser requerida por mandado. A que reside em outra comarca será ouvida por carta precatória, cabendo ao juízo deprecado promover a intimação.

Quando a testemunha for funcionário público civil ou militar, além de intimada, terá de ser requisitada ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir (CPC, art. 412, § 2º).

A intimação não será necessária se a parte comprometer-se a levar a testemunha à audiência; caso esta não compareça, presume-se que aquela desistiu de ouvi-la. Essa presunção desfaz-se, porém, se a parte provar que a ausência deve-se a um evento de força maior ou em virtude de justo motivo.

13.5.7. Inquirição das testemunhas

Elas são ouvidas na audiência de instrução (salvo as hipóteses do art. 410) diretamente pelo juiz da causa. A audiência será realizada em dia útil, e durante o expediente, que se estende das 6 às 20 horas, podendo avançar para além desse horário, para concluir os atos iniciados antes, quando o adiamento puder prejudicar o ato ou causar grave dano (CPC, art. 172, § 1º).

São inquiridas primeiro as arroladas pelo autor e depois as do réu. Elas são qualificadas antes de depor, devendo declarar o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se mantêm relação de parentesco com as partes ou interesse no objeto do processo (CPC, art. 414, caput). É essa a fase para ser suscitada eventual contradita. Antes do início do depoimento, o juiz tomará o compromisso de dizer a verdade e advertirá a testemunha das sanções penais em que incorrerá se prestar afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade. As perguntas são feitas pelo juiz à testemunha, e as partes têm o direito de formular reperguntas. O primeiro a fazê-lo será aquele que a arrolou, e depois o adversário. O Ministério Público que atue como fiscal da lei fará suas perguntas por último. Se houver denunciação da lide, o denunciado será considerado litisconsorte do denunciante (CPC, arts. 74 e 75). Se a testemunha for arrolada pelo denunciado, será ele o primeiro a reperguntar, seguido pelo denunciante e por seu adversário. Se a testemunha for do denunciante, ele reperguntará primeiro, sendo seguido pelo denunciado e pela parte contrária.

Quando o processo versar sobre interesse disponível e houver a concordância do réu, nada impede que haja inversão na ordem de inquirição das testemunhas. É comum que isso ocorra quando algumas são ouvidas por precatória, o que não causará nenhuma nulidade, salvo se ficar provado que dessa inversão adveio algum prejuízo efetivo ao réu.

As testemunhas são ouvidas separadamente, e uma não pode ouvir o depoimento da outra (CPC, art. 413). Por isso, aquela que já depôs não pode ter contato com as que ainda não o fizeram. Nem sempre é possível evitar a comunicação, porque às vezes nem todas as testemunhas podem ser ouvidas no mesmo dia, mas isso não trará nenhum tipo de nulidade. As testemunhas também não podem acompanhar o depoimento das partes.

As reperguntas não são dirigidas à testemunha diretamente pelos advogados, mas são formuladas ao juiz, que as dirige a ela, podendo indeferir as que sejam irrelevantes, impertinentes, capciosas ou vexatórias. As perguntas indeferidas constarão do termo de depoimento, se a parte o requerer.

As declarações da testemunha são reduzidas a escrito, e o juiz, em regra, dita o depoimento ao escrevente, que o datilografa. Poderá haver o uso de taquigrafia ou estenotipia, caso em que o escrevente registra diretamente as declarações, além de outros meios idôneos de documentação. É facultado às partes gravar os depoimentos (CPC, art. 417). Em caso de taquigrafia ou estenotipia, o depoimento será passado para a versão datilográfica quando houver recurso da sentença ou o juiz o determinar, de ofício ou a requerimento das partes (CPC, art. 417, parágrafo único). O termo é assinado pelo juiz, pelas partes e seus procuradores.

14. DEPOIMENTO PESSOAL

14.1. Introdução

O depoimento pessoal é um meio de prova em que o juiz, a pedido de uma das partes, colhe as declarações do adversário com a finalidade de obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo.

Em regra, as declarações das partes não deveriam ter interesse para o processo, porque elas estão diretamente envolvidas no litígio. Não se há de esperar delas a imparcialidade e o compromisso com a verdade que têm as testemunhas. Por isso, em princípio, elas não podem fazer prova em seu próprio favor, razão pela qual o depoimento pessoal nunca pode ser requerido pela própria parte, mas sempre pelo adversário, que procura obter a confissão de um fato, isto é, o reconhecimento, pelo depoente, da veracidade de algo que seja contrário aos seus interesses. Mas, em decorrência do princípio do livre convencimento motivado do juiz, nada impede que este também leve em consideração informações dadas pela parte que revertam em seu próprio benefício. Não seria legítimo que ele só considerasse o que a parte declarou em seu desfavor, sem levar em conta as informações que prestou que sejam relevantes e coerentes com os demais elementos de convicção. Por isso que atualmente não se pode mais atribuir como única finalidade do depoimento pessoal a de extrair a confissão da parte. Talvez seja essa ainda a sua principal razão, mas não a única, pois o juiz não deverá desconsiderar desde logo as demais declarações das partes, devendo dar a elas o valor que possam merecer.

Com o depoimento pessoal não se confunde o interrogatório informal das partes. O primeiro é sempre requerido pelo adversário, colhido na audiência de instrução e tem por finalidade extrair do depoente uma confissão. O interrogatório é determinado pelo juiz, de ofício, e não tem por intuito obter a confissão das partes, mas tentar aclarar, por meio de seus depoimentos, fatos que ainda continuem confusos ou obscuros, podendo ser realizado em qualquer momento do processo.

O depoimento pessoal pode ser requerido em qualquer tipo de processo de conhecimento e será deferido pelo juiz sempre que puder ser útil ao esclarecimento de fatos controvertidos.

14.2. Quem pode requerê-lo e prestá-lo

O depoimento pessoal é sempre requerido pelas partes. Por isso, o CPC, art. 343, contém uma impropriedade, ao estabelecer que, se ele não for determinado de ofício, as partes poderão requerê-lo. Na verdade, o que pode ser determinado de ofício é o interrogatório informal das partes pelo juiz, não o depoimento pessoal. Este é sempre requerido, e a legitimidade para fazê-lo é do adversário de quem irá depor.

Não se admite o requerimento pela própria parte, ou por seu litisconsorte, mas somente por alguém que esteja no polo contrário da relação processual. Permite-se ainda o depoimento pessoal a requerimento do Ministério Público. Quando ele é parte, pode requerer o depoimento do adversário; quando fiscal da lei, de qualquer das partes.

Quem presta depoimento pessoal é sempre a pessoa física que figura como parte no processo. Se a parte for pessoa jurídica, o depoimento será prestado por seus representantes legais. Vigora, portanto, o princípio da pessoalidade.

Prevalece, entre nós, o entendimento de que o depoimento pessoal, ainda que de pessoa física, pode ser prestado por procurador, desde que tenha poderes especiais para transigir. Não basta a mera qualidade de preposto, sendo necessários os poderes especiais, já que a finalidade precípua do depoimento é tentar obter uma confissão. A questão, porém, é controversa, havendo respeitáveis opiniões no sentido de que, por ser ato personalíssimo, o depoimento pessoal da pessoa física não pode ser delegado[11].

No caso das pessoas jurídicas, o depoimento pessoal poderá ser prestado não pelos representantes legais, mas por prepostos que tenham poderes especiais para confessar e conhecimento dos fatos. É comum que os representantes legais de uma empresa nada saibam a respeito dos fatos que envolvem o litígio, caso em que o depoimento poderá ser prestado pelo preposto que deles tem ciência. Mas é preciso que este também tenha poderes especiais para confessar.

O depoimento pessoal dos absolutamente incapazes é prestado por seus representantes legais. O dos relativamente incapazes, por eles mesmos. O advogado das partes não está legitimado a prestar depoimento pessoal no lugar delas.

14.3. Pena de confissão

O CPC, art. 343, § 1º, estabelece que contra a parte que se recusar a depor presumir-se-ão confessados os fatos contra ela alegados. Há, portanto, um ônus de prestar depoimento pessoal, desde que ele seja requerido pelo adversário. O descumprimento implica uma consequência negativa àquele que se recusa, qual seja, a aplicação da pena de confesso. O juiz não tem como obrigar a parte a prestar depoimento pessoal. Ela presta se o quiser, ciente das consequências negativas que advirão de sua recusa.

A pena de confesso será aplicada quando não houver o comparecimento da parte, mas também quando ela se recusar a depor, calar-se, recusar-se a responder adequadamente ao que lhe foi perguntado ou somente der respostas evasivas (CPC, art. 345). Isso fará presumir verdadeiros (presunção relativa) os fatos alegados contra ela. Mas, para tanto, é necessário que tenha sido pessoalmente intimada para prestar o depoimento, com a advertência da pena de confesso. Tem sido considerado descumprido o ônus de depor quando o depoimento pessoal de pessoa jurídica é prestado por preposto que desconhece os fatos. Nesse sentido: “O depoimento pessoal de pessoa jurídica deve ser prestado por mandatário com poderes especiais e com os necessários conhecimentos técnicos da causa. A simples preposição, aliada à vacuidade do depoimento do preposto, caracteriza verdadeira confissão quanto à matéria de fato” (RT, 672/123).

O CPC, art. 347, dispensa a parte de depor sobre: a) fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados; ou b) fato a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Mas essas hipóteses não se aplicam às ações de filiação, separação judicial, divórcio ou anulação de casamento.

14.4. Procedimento

O depoimento pessoal costuma ser requerido pelas partes já na inicial e na contestação, por meio de protestos genéricos. Todavia, a oportunidade em que elas devem formular o requerimento é a da especificação de provas, na fase das providências preliminares. Não requerido nesse momento, o depoimento pessoal não será deferido pelo juiz. Na audiência preliminar, ele decidirá sobre sua pertinência, considerando a sua utilidade e os fatos que ainda restam controvertidos.

Ele será colhido na audiência de instrução, e a parte será pessoalmente intimada, com a advertência da pena de confesso. Se o juiz o determinar na audiência preliminar, e a parte estiver presente, sairá ciente da necessidade de comparecer e depor. Do contrário, terá de ser intimada, não bastando a intimação do advogado.

O depoimento pessoal das partes deve ser colhido na forma prescrita para a inquirição de testemunhas (CPC, art. 344). Há, no entanto, uma diferença: as perguntas, dirigidas ao depoente pelo juiz, serão formuladas apenas por ele, pelo Ministério Público enquanto fiscal da lei e pelo adversário do depoente. O advogado da pessoa que está depondo não poderá formular reperguntas.

Havendo necessidade de colher o depoimento pessoal do autor e do réu, o daquele precederá o deste. Enquanto o autor estiver depondo, o réu deverá ausentar-se da sala da audiência, para que não ouça o que está sendo declarado. Terminado o depoimento do autor, o réu retornará à sala para ser ouvido, não havendo agora necessidade de que o primeiro se retire, já que o seu depoimento não poderá mais ser alterado.

Os depoimentos são colhidos na audiência de instrução, salvo as hipóteses do art. 410, que, embora digam respeito às testemunhas, aplicam-se, por analogia, ao depoimento pessoal. As partes que residem em outra comarca serão ouvidas por carta precatória, não sendo exigível que compareçam à sede do juízo em que corre o processo. O depoimento pessoal também pode ser antecipado, nas situações em que isso se faça necessário, e pode ser colhido no domicílio do depoente ou local em que esteja internado, em caso de doença ou impossibilidade de locomoção.

Ao depor, a parte responderá oralmente às perguntas que lhe forem formuladas, não podendo trazer por escrito as suas declarações. A lei faculta, porém, a consulta a notas breves, com a finalidade de completar os esclarecimentos (CPC, art. 346).

15. INTERROGATÓRIO DAS PARTES

15.1. Introdução

O interrogatório não se confunde com o depoimento pessoal. É determinado de ofício pelo juiz, a qualquer tempo, e tem por finalidade obter informações sobre fatos que permaneçam confusos ou obscuros. O depoimento pessoal é sempre requerido pelo adversário e tem por finalidade principal extrair da parte uma confissão, devendo ser prestado na audiência de instrução.

Ambos, porém, têm em comum o fato de constituírem meios de prova que têm por fonte as partes ouvidas em juízo.

O interrogatório tem caráter complementar, devendo ser determinado quando o juiz necessite de alguns esclarecimentos das partes a respeito de fatos que ainda não tenham sido bem aclarados. Por isso, embora possa realizar-se a qualquer tempo, no curso do processo, é comum que seja determinado após o encerramento da instrução, quando o juiz verifica que resta algo a ser elucidado.

15.2. Procedimento

O juiz mandará intimar pessoalmente as partes para interrogatório. Em caso de não comparecimento, não pode determinar a sua condução coercitiva, porque não há dever, mas apenas ônus de atender a determinação judicial. O juiz não aplicará a pena de confesso, já que ela só está prevista para a recusa de prestar depoimento pessoal. No entanto, se ele determinou o interrogatório, é porque necessitava de esclarecimentos da parte. Se ela não comparecer, o juiz decidirá sem eles, o que poderá prejudicar o omisso, tudo de acordo com o princípio do livre convencimento motivado.

Determinado o interrogatório de uma ou de ambas as partes, o juiz as indagará sobre os fatos ainda obscuros. Os advogados das duas partes poderão participar e formular perguntas.

16. CONFISSÃO

16.1. Introdução

É uma declaração da parte que reconhece como verdadeiros fatos que são contrários ao seu próprio interesse e favoráveis aos do adversário. Não pode ser considerada como um meio de prova, porque não constitui mecanismo colocado à disposição das partes para obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Sua natureza jurídica é de declaração unilateral de reconhecimento de fatos, pois que só estes podem ser objeto de confissão.

No entanto, ela costuma ter forte influência na convicção do juiz, já que, a partir dela, não haverá mais controvérsia quanto ao fato discutido.

A confissão não se confunde com a renúncia ao direito, nem com o reconhecimento jurídico do pedido. Nestes, o autor ou o réu abrem mão do direito sobre o qual se discute no processo, que se extingue, com julgamento de mérito, em favor do réu, em caso de renúncia do autor, ou em favor deste, quando há reconhecimento jurídico do pedido. A confissão não implica, necessariamente, o acolhimento do pedido do adversário, mas a admissão da verdade de um fato, cabendo ao juiz, com fundamento no princípio do livre convencimento motivado, estabelecer quais as consequências disso. O fato ter-se-á tornado incontroverso, mas nem sempre isso resultará no acolhimento do pedido do adversário, pois pode haver outros elementos de convicção nos autos que o impeçam.

Embora a confissão não seja uma declaração de vontade, mas de ciência de um fato, a lei processual a considera como um negócio jurídico, tanto que permite a sua anulação nos casos de vício de consentimento (CPC, art. 352).

16.2. Espécies de confissão

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. A primeira é a que se verifica no processo, e a segunda, a que ocorre fora, mas nele produz efeitos.

A judicial pode ocorrer no processo a qualquer tempo, por escrito ou oralmente, durante o depoimento da parte. Por escrito, pode vir em qualquer manifestação das partes, como contestação, réplica ou petição apresentada aos autos. A extrajudicial é feita fora do processo e deverá ser provada nos autos, seja por documentos, seja por testemunhas. Pode ser feita por escrito, em instrumento próprio, ou em cartas, testamentos ou quaisquer apontamentos das partes. E pode ser verbal, caso em que só terá eficácia quando a lei não exija prova literal (CPC, art. 353, parágrafo único).

A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A provocada é aquela que ocorre durante o depoimento pessoal, quando a parte responde às indagações formuladas pelo juiz ou pelo adversário e reconhece a veracidade de um fato contrário aos seus interesses. A espontânea é a que se dá fora do depoimento pessoal, seja por petição juntada aos autos, seja verbalmente, caso em que deverá ser reduzida a termo (CPC, art. 349).

A confissão judicial e a extrajudicial podem ser feitas pela própria parte ou por procurador com poderes especiais (CPC, art. 349, parágrafo único).

A confissão pode ainda ser expressa ou ficta. A primeira é a manifestada pela parte, por escrito ou verbalmente, e a segunda, a que decorre da falta de contestação ou do cumprimento do ônus da impugnação especificada dos fatos constantes da inicial.

16.3. Eficácia da confissão

A confissão torna incontroversos os fatos sobre os quais ela versa, o que faz desnecessário prová-los (CPC, art. 334). Mas essa não é mais considerada uma regra absoluta, devendo prevalecer sempre o princípio do livre convencimento motivado do juiz, que verificará a sinceridade com que ela é feita e a cotejará com os demais elementos de convicção que constam dos autos. Tanto a confissão expressa quanto a ficta geram uma presunção de veracidade dos fatos. Mas ela é relativa, e não absoluta, podendo ser contrariada por outros elementos de convencimento.

A confissão é mais um deles, que deve ser somado aos demais, no momento em que o juiz fará a sua apreciação dos fatos. Não mais se considera a confissão como uma prova absoluta, a “rainha das provas”, cabendo ao juiz decidir se reputa os fatos sobre os quais ela versa incontroversos, dispensando outras provas, ou se ainda não os considera como tais, determinando-as.

Há ainda algumas restrições à eficácia da confissão. A extrajudicial, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exigir prova literal. Não se poderão provar por confissão atos ou negócios jurídicos para os quais a lei exige forma escrita como da substância do ato. A confissão extrajudicial feita por escrito à parte ou seu representante legal tem a mesma eficácia que a judicial. Feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz (CPC, art. 353). Na verdade, toda confissão, não apenas a extrajudicial, feita por escrita a terceiro tem a sua eficácia livremente apreciada pelo juiz. O que será objeto de apreciação judicial nesse caso específico é a existência, e não a eficácia da confissão. O juiz decidirá livremente se ela ocorreu ou não.

Seja qual for o tipo de confissão, ela não será eficaz para a prova de ato jurídico para o qual a lei exija instrumento público como de sua substância (CPC, art. 366). A razão é que, nesses casos, a forma solene não é usada para provar o negócio, mas constitui a própria substância do ato.

Quando houver litisconsórcio, qualquer dos litisconsortes pode confessar, não sendo necessária a anuência dos demais. Porém, a confissão de um só faz prova contra o confitente, jamais contra os outros litisconsortes (CPC, art. 350). Na verdade, a confissão de um fato por um dos litisconsortes provavelmente não será eficaz nem mesmo em relação ao próprio confitente, porque se o fato por ele confessado for impugnado pelos demais, ter-se-á tornado controverso e exigirá a produção da prova. Só haverá a sua dispensa se o litisconsorte confessar um fato que seja relacionado exclusivamente a ele e a seus interesses, mas não aos demais litisconsortes, o que apenas é possível no litisconsórcio simples. No unitário, como a solução tem de ser comum, os fatos relevantes para um sempre dirão respeito a todos. A regra do CPC, art. 350, vale para a confissão expressa e para a ficta.

O CPC, art. 350, parágrafo único, estabece que, “nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro”. A preocupação do legislador, aqui, é não permitir que, por vias transversas, sejam burladas as regras civis que exigem outorga uxória nas demandas que versem sobre bens imóveis. Parece-nos, no entanto, que a presente regra não mais se aplicará quando o regime de bens do casamento for o da separação absoluta, uma vez que o novo Código Civil dispensou a outorga uxória nesses casos. Assim, só o cônjuge titular do bem é que figurará no processo, sendo eficaz a sua confissão desacompanhada da do cônjuge.

A confissão não será eficaz se recair sobre fatos relacionados a direitos indisponíveis, que são, em regra, aqueles de natureza extrapatrimonial e pública. Por isso, nas demandas que versem sobre esse tipo de direito, ainda que haja confissão, o juiz não considerará incontroversos os fatos, nem dispensará a produção de provas a seu respeito.

A eficácia da confissão está restrita à prova de fatos, jamais de direitos. Caberá ao juiz extrair as consequências jurídicas dos fatos que por ela tornaram-se incontroversos.

16.4. Perda de eficácia

O CPC, art. 352, dispõe sobre a possibilidade de revogação da confissão. A redação é infeliz, porque não se trata propriamente de uma revogação, como se a confissão fosse um negócio jurídico.

A parte que confessou pode ir a juízo para retratar-se, apresentando uma versão diferente daquela que havia manifestado anteriormente a respeito dos fatos. Nesse caso, o juiz apreciará livremente ambas, cabendo a ele decidir, de acordo com a sinceridade da confissão e da retratação e com os demais elementos de convicção.

Pode ainda ocorrer que a confissão seja considerada ineficaz, quando ficar demonstrado que ela provém de vício de consentimento, como erro, dolo ou coação.

De acordo com o CPC, art. 352, se ainda estiver pendente o processo em que foi feita, poderá ser revogada por meio de ação anulatória. Na verdade, não se vai propriamente anular ou revogar a confissão, como se ela fosse um negócio jurídico, mas declarar-lhe a ineficácia. Embora o dispositivo mencione apenas os vícios de consentimento — erro, dolo ou coação —, nada obsta que se postule a anulação da confissão feita com intuito de simulação ou fraude contra credores. Quando o fundamento da ação for um vício de consentimento, só o próprio confitente poderá ajuizá-la, permitindo-se aos seus herdeiros que nela se habilitem, para dar-lhe prosseguimento em caso de morte. Na hipótese de vício social, a ação poderá ser intentada pelo terceiro prejudicado, Ministério Público e Fazenda Pública. Ajuizada a ação anulatória, possivelmente o juiz do processo em que a confissão foi feita determinará a sua suspensão, aguardando o desfecho da demanda em que a eficácia da confissão está sendo discutida.

Quando já tiver transitado em julgado a sentença proferida no processo em que a confissão foi feita e da qual constitui o único fundamento, caberá ação rescisória. O objetivo desta não será unicamente declarar a ineficácia da confissão, mas também rescindir a sentença que a tenha utilizado como seu único fundamento.

Não nos parece, por fim, que, enquanto pendente o processo em que a confissão foi feita, haja qualquer óbice para que, no seu curso, o confitente demonstre que ela não emanou de uma declaração de vontade livre e consciente. A ineficácia será decidida, nesse caso, incidenter tantum, sem força de coisa julgada, pelo próprio juiz da causa em que a confissão foi feita. Demonstrado que ela foi obtida de forma viciosa, o juiz negar- -lhe-á eficácia probatória, deixando de levá-la em conta na formação de seu convencimento.

16.5. Indivisibilidade da confissão

O CPC, art. 354, estabelece que “a confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção”.

A redação não é das mais felizes. Quem lê o dispositivo pode ter a falsa impressão de que compete à parte invocar ou não, como prova, a confissão do seu adversário, mas ela está nos autos, cabendo ao juiz levá-la em consideração, de acordo com as regras do livre convencimento, independentemente de qualquer invocação.

A indivisibilidade significa que, se o ato de confissão contiver vários tópicos, alguns admitindo fatos contrários aos interesses do confitente, e outros não, não se poderá levar em conta apenas aqueles, isoladamente. O ato de confissão deve ser considerado como um todo, de maneira que aqueles tópicos contrários ao interesse do confitente (únicos que podem ser chamados propriamente de confissão) devem ser apreciados conjuntamente com os demais.

Caberá ao juiz, de acordo com a regra do livre convencimento, considerar o poder de persuasão do ato como um todo, dispensando ou não a produção de provas a respeito dos fatos confessados.

Haverá a cisão, porém, quando o réu confessar na contestação, ou o autor na reconvenção, mas aduzindo fatos novos que constituam fundamento de defesa.

Assim, se na contestação o réu confessa que contraiu a dívida, mas alega que houve compensação, o juiz considerará incontroversa a existência do débito, mas não a compensação, que deverá ser comprovada. A razão disso é que ninguém pode confessar em seu próprio favor, mas apenas sobre fatos contrários ao seu interesse.

17. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

17.1. Introdução

Atualmente, há duas audiências que se realizam no procedimento ordinário. A preliminar, mencionada no CPC, art. 331, e a de instrução e julgamento. Na primeira, não há colheita de provas. O juiz tenta a conciliação entre as partes e, se não tiver êxito, saneia o processo, decidindo as preliminares arguidas na contestação, fixa os pontos controvertidos e decide a respeito das provas a serem produzidas.

Quando há necessidade de produção de prova oral, ele designa a audiência de instrução e julgamento. Nela, o juiz novamente tentará a conciliação, promoverá a colheita da prova oral, dará a palavra às partes para que apresentem suas alegações finais e, se tiver condições, proferirá o julgamento.

A expressão “audiência de instrução e julgamento” foi usada pelo próprio legislador (CPC, art. 331, § 2º), mas os atos nela praticados não se resumem apenas à colheita de provas e sentença. A tentativa de conciliação, que já havia sido feita na audiência preliminar, deve ser renovada ao seu início.

Para ela são intimados os procuradores das partes e as testemunhas. As partes não são pessoalmente intimadas, a não ser que o seu advogado não tenha poderes para transigir, ou tenha havido requerimento do adversário, para depoimento pessoal, sob pena de confesso, caso em que se deverá observar o disposto no CPC, art. 343, § 1º. A parte propriamente só participa dessa audiência no momento em que há a tentativa de conciliação e quando presta depoimento pessoal. Daí por que, se o seu advogado tiver poderes para transigir, e se não tiver havido requerimento para que ela deponha, a sua presença não é necessária, e ela não será pessoalmente intimada. No entanto, é direito dela assistir à audiência, durante a qual poderá fornecer informações e orientar o seu advogado.

Toda a prova oral é colhida na audiência de instrução, ressalvadas as hipóteses do CPC, art. 410 (quando a prova for antecipada, colhida por carta ou a testemunha estiver doente ou impossibilitada de comparecer). Excepcionalmente, pode ser intimado para a audiência o perito que elaborou o laudo ou o assistente técnico que tenha apresentado parecer. Isso ocorrerá quando a parte desejar esclarecimentos, que serão formulados por escrito, e dos quais eles serão intimados com cinco dias de antecedência.

Depois de colhida a prova oral, o juiz dará a palavra aos advogados das partes, para que apresentem as suas alegações finais. Ao fazê-lo, eles buscarão convencê-lo de que os elementos de prova são suficientes para demonstrar o acerto do seu pleito. Por fim, o juiz proferirá sentença.

Como há vários atos praticados na mesma audiência, ela pode ser qualificada como um ato processual complexo.

17.2. Procedimento da audiência de instrução e julgamento

A audiência de instrução e julgamento é pública, realiza-se de portas abertas, conforme o art. 444 do CPC. Ficam ressalvados os processos que correm em segredo de justiça, nos quais a audiência só pode ser acompanhada pelas partes e seus procuradores e pelo Ministério Público, quando intervém.

Compete ao juiz zelar para que ela se realize sem incidentes. Para tanto, a lei lhe atribui poder de polícia, competindo-lhe manter a ordem e o decoro, ordenar que se retirem da sala aqueles que não se comportarem adequadamente e requisitar, se necessário, força policial (CPC, art. 445). Os atos praticados durante a audiência são: pregão inicial, tentativa de conciliação, fixação dos pontos controvertidos, prova oral, debates e sentença.

a) Pregão inicial: a data da audiência de instrução e julgamento é designada, em regra, na audiência preliminar. Verificando o juiz a necessidade de colheita de prova oral, marcará a data, ordenando as intimações necessárias. Porém, quando há determinação para que se realize prova pericial, o mais comum é que o juiz não a designe desde logo na audiência preliminar. Primeiro, é realizada a perícia. Depois de encerrada é que os juízes marcam a data para a audiência de instrução e julgamento, devendo ser respeitado o prazo de vinte dias, que deve mediar entre a entrega do laudo e a sua realização.

No dia e hora designados, o juiz declarará aberta a audiência e determinará que as partes e seus advogados sejam apregoados (CPC, art. 450). O pregão deverá ser feito em voz suficientemente alta, para que os presentes sejam informados de que a audiência está iniciando e apresentem-se. Se houver, no processo, a participação do Ministério Público, o promotor de justiça também deverá ser alertado. Feito o pregão, as partes e advogados que estiverem presentes, bem como o promotor de justiça, ingressam no recinto da sala das audiências e tomam assento.

b) Tentativa de conciliação: em seguida, o juiz tenta novamente a conciliação entre as partes. Se a audiência de instrução está sendo realizada, é porque foi infrutífera a tentativa de conciliação na audiência preliminar. Mas pode acontecer que, transcorrido algum tempo desde lá, as partes estejam dispostas, agora, a fazer um acordo que antes não as interessava. Por isso, o juiz deve tentá-lo novamente. Desnecessário mencionar que a tentativa de conciliação será dispensada se a causa versar interesses indisponíveis, sobre os quais as partes não podem transigir.

Celebrado, o acordo será reduzido a termo e implicará a extinção do processo com resolução de mérito. A audiência então se encerrará. A tentativa de conciliação deverá ser feita mesmo que os advogados das partes não estejam presentes. A transação é negócio jurídico que exige capacidade para os atos da vida civil, mas não capacidade postulatória.

Caso a parte esteja ausente, mas à audiência tenha comparecido o seu advogado, com poderes para transigir, as negociações serão feitas entre ele e o adversário. A falta de tentativa de conciliação enseja a nulidade da audiência, mas desde que dela resultem prejuízos. Se ficar evidenciado, pelas manifestações das partes, que não havia nenhuma possibilidade de acordo, não será anulada.

c) Fixação dos pontos controvertidos: o CPC, art. 451, estabelece que, ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre que incidirá a prova.

Esse dispositivo perdeu parte de sua utilidade, porque a fixação dos pontos controvertidos já será feita na audiência preliminar. Não há necessidade, pois, de que no início da audiência de instrução o juiz os fixe novamente.

No entanto, se na audiência preliminar isso não tiver sido feito, essa será a oportunidade para tanto. O juiz ainda poderá reduzir os pontos controvertidos, desde que, entre a audiência preliminar e a de instrução, novas provas, como a pericial, tenham sido produzidas, limitando as questões a serem objeto de comprovação.

Não haverá, porém, nenhuma nulidade se o juiz deixar de fixar os pontos controvertidos. É útil que o faça, para que as partes restrinjam suas perguntas a eles. Para a fixação, o juiz contará com a colaboração das partes, podendo indagar delas quais os fatos que pretendem, por meio da prova oral, demonstrar.

A fixação dos pontos controvertidos constitui despacho de mero expediente, que não comporta recurso. Mas o indeferimento de perguntas das partes poderá ensejar a interposição de agravo.

d) Prova oral: depois de tentada a conciliação e fixados os pontos controvertidos, inicia-se a colheita de prova oral, que deverá observar uma sequência determinada.

Primeiro, o juiz ouvirá o perito a respeito dos esclarecimentos solicitados por escrito pelas partes, na forma do CPC, art. 435 e parágrafo único, que serão prestados oralmente, na audiência. Novas perguntas, que não as formuladas antecipadamente, só serão admitidas se estritamente relacionadas com as respostas dadas por ele. Mesmo que o advogado de apenas uma das partes tenha solicitado esclarecimentos, o juiz permitirá que o outro também formule perguntas, desde que referentes às respostas dadas pelo perito. Primeiro perguntará o advogado que solicitou os esclarecimentos, e depois o outro. O promotor de justiça que participe do processo como fiscal da lei perguntará depois de todos. Em síntese, o perito só está obrigado a responder o que lhe foi perguntado por escrito, com antecedência, e outras questões que estejam relacionadas com essas respostas.

Depois que ele depuser, serão ouvidos os assistentes técnicos, primeiro os do autor e depois os do réu, desde que se tenham cumprido os mesmos requisitos (CPC, art. 435, e parágrafo único). As reperguntas ao assistente técnico serão feitas primeiro pelo advogado da parte que o indicou, e depois pelo adversário.

Depois de prestados os esclarecimentos pelo perito e assistentes técnicos, passa-se ao depoimento pessoal das partes. Se ambas tiverem requerido o depoimento do adversário, será colhido primeiro o do autor (ou autores, em caso de litisconsórcio), e depois o do réu. Enquanto o autor presta depoimento, o réu deve sair da sala, para que não ouça o que está sendo falado. Quando o réu depõe, não há necessidade que o autor saia, pois ele já depôs (CPC, art. 344). As perguntas serão sempre dirigidas à parte pelo juiz, podendo ser formuladas por ele mesmo ou pelo advogado da parte contrária.

Por fim, são ouvidas as testemunhas, primeiro as do autor e depois as do réu. Cada parte ouvirá as suas na ordem que preferir. Deve o juiz providenciar para que elas não ouçam os depoimentos umas das outras, nem tomem conhecimento do seu teor.

Por isso é que se tem com frequência adiado audiências sem ouvir nenhuma testemunha, quando apenas algumas estão presentes e outras não. Diz-se que há cisão da prova, e que as testemunhas ouvidas posteriormente poderão ter conhecimento do que disseram as demais. É preciso considerar, porém, que muitas vezes não haverá como preservar a sua incomunicabilidade, como, por exemplo, quando necessária a oitiva antecipada de testemunha ou não for possível terminar a audiência no mesmo dia, com necessidade de prosseguimento na primeira oportunidade.

A testemunha será advertida na forma do CPC, art. 415, parágrafo único, e o juiz formulará as perguntas que lhe parecerem pertinentes. Em seguida, poderão fazer perguntas o advogado da parte que a arrolou, o do seu litisconsorte e o da parte contrária, nessa ordem. Por fim, poderá perguntar o promotor de justiça, desde que haja intervenção do parquet como custos legis.

e) Debates: finda a colheita de prova oral, o juiz passará a palavra para as partes, para as suas alegações finais. Falará primeiro o advogado do autor, depois o do réu e o Ministério Público, sendo concedido a cada um o prazo de vinte minutos, prorrogável por mais dez, a critério do juiz.

Quando houver litisconsórcio, ou participação de terceiro, o prazo inicial unido ao da prorrogação será dividido entre os do mesmo grupo, se não ficar convencionado de modo diverso. No caso específico da oposição, o opoente será ouvido em primeiro lugar, e depois os opostos, cada qual com prazo de vinte minutos (CPC, art. 454). A lei permite a substituição dos debates orais por memoriais escritos, quando “a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito”. O juiz verificará a necessidade da substituição, levando em conta a complexidade das questões e até o volume de prova que tenha sido produzida na audiência. Seria mesmo difícil, em algumas situações, que as partes pudessem, em apenas vinte minutos, manifestar-se sobre questões de alta complexidade ou sobre um volume extenso de material probatório colhido na audiência ou antes dela.

A lei manda que o juiz marque dia e hora para apresentação dos memoriais. Em regra, fixa um prazo dentro do qual ambos os memoriais devem ser entregues. Mas não há qualquer empecilho em que ele determine a apresentação sucessiva de memoriais, primeiro os do autor, e depois os do réu. O argumento de que o autor fica prejudicado, pois o réu poderá ter ciência prévia do teor de sua manifestação, não convence, porque, se as alegações finais tivessem sido apresentadas oralmente na audiência, o réu, antes de apresentar as suas, teria ouvido as do autor.

f) Sentença: depois de apresentadas as alegações finais, o processo estará pronto para sentença, que poderá ser proferida na própria audiência, se o juiz tiver condições de fazê-lo. Se não, deverá determinar que os autos venham conclusos, para que a sentença seja prolatada no prazo de dez dias. Se o julgamento for feito na audiência, as partes sairão intimadas, passando a fluir, desde então, o prazo de recursos. Do contrário, elas deverão ser intimadas pela imprensa.

17.3. Decisões proferidas em audiência

Ao longo da audiência, poderão surgir questões que terão de ser objeto de decisão judicial. O juiz poderá acolher contraditas, indeferir a oitiva de testemunhas arroladas a destempo, indeferir reperguntas das partes, apreciar requerimentos por elas formulados. Tudo aquilo que for apreciado pelo juiz antes da sentença, ainda que na própria audiência, tem a natureza de decisão interlocutória. Por isso, se as partes com ela não se conformarem, terão de interpor agravo. A não interposição implicará sua preclusão, salvo quando se tratar de matéria que a ela não se sujeite.

Não é possível impugnar as decisões interlocutórias proferidas na audiência, na apelação interposta contra a sentença prolatada na mesma ocasião. Contra aquilo que foi decidido na sentença caberá apelação no prazo de quinze dias. Contra as decisões interlocutórias anteriores, proferidas ao longo da audiência, caberá agravo, no prazo de dez dias.

17.4. Termo de audiência

O CPC, art. 457, estabelece que “o escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se esta for proferida no ato”.

A prova oral colhida na audiência também é reduzida a termo, devendo ser ditada pelo juiz ao escrivão, que a datilografará. Poderá ainda ser documentada por estenotipia e taquigrafia.

Do termo de audiência constarão as presenças e ausências das partes, advogados e testemunhas, o resultado da tentativa de conciliação, um histórico resumido de tudo o que ocorreu na audiência — se foram ouvidos o perito e o assistente técnico, colhidos os depoimentos pessoais e ouvidas as testemunhas, se houve contradita, se as partes desistiram de uma ou algumas das testemunhas arroladas —, bem como as decisões nela proferidas, de ofício ou a requerimento das partes, as alegações finais orais e a sentença que tenha sido prolatada no ato.

O termo será assinado pelo juiz, pelos advogados, escrivão e órgão do Ministério Público. As folhas serão rubricadas pelo juiz e incorporadas aos autos.

17.5. Unidade da audiência

Nos termos do CPC, art. 455, “a audiência é una e contínua. Não sendo possível concluir, num só dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz marcará o seu prosseguimento para dia próximo”.

A colheita de prova oral deve ser concentrada em um único ato, para que os atos instrutórios fiquem próximos entre si e não se apaguem da memória do juiz. A concentração dos atos o aproxima das provas, atendendo as exigências do princípio da imediação. Por isso, quando o juiz suspende uma audiência, porque não foi possível terminá-la no mesmo dia, não designa uma segunda, mas uma audiência em continuação. Terá havido uma audiência só, embora fragmentada no tempo.

A unidade é da audiência de instrução e julgamento. Não há unidade entre esta e a de tentativa de conciliação, pois são atos diferentes. Há, pois, duas audiências no procedimento ordinário: a preliminar e a de instrução e julgamento, sendo cada qual una e contínua.

Por força da regra da unidade, a audiência, dentro do possível, deverá ser concluída no mesmo dia em que se iniciou. Mas a própria lei ressalva a possibilidade de prosseguimento para dia próximo, quando a conclusão não for possível. Às vezes, por exemplo, o número de testemunhas é tal que não é possível inquiri-las todas no mesmo dia, caso em que o juiz aplicará o disposto no CPC, art. 455.

17.6. Adiamento da audiência

O CPC, art. 453, aponta duas hipóteses em que a audiência não será realizada na ocasião inicialmente designada pelo juiz, mas elas não exaurem aquelas em que o adiamento será necessário. A primeira é a convenção das partes, que só será admitida uma vez. O art. 265, II, prevê a possibilidade de, por convenção, o próprio processo ficar suspenso, por um período de até seis meses. Em regra, ela é feita quando as partes vislumbram a possibilidade de uma composição e pretendem um prazo para a efetivação de outras negociações.

A segunda causa de adiamento é a ausência, por motivo justificado, do perito, das partes, das testemunhas ou dos advogados. O não comparecimento do advogado provocará o adiamento, se decorrer de motivos importantes que constituam justa razão. A causa mais frequente são motivos de saúde, relacionados ao próprio advogado ou a pessoas de sua família. É comum, ainda, que seja solicitado adiamento, em virtude de o advogado ter de participar de outra audiência, no mesmo horário. O juiz só o deferirá se esta tiver sido designada anteriormente.

Se a parte tiver constituído mais de um advogado, todos com iguais poderes e domicílio na comarca em que a audiência será realizada, a impossibilidade de comparecimento de apenas um não adiará a audiência.

É requisito indispensável para o adiamento que o advogado prove o impedimento até a abertura da audiência (CPC, art. 453, § 1º). Esse dispositivo, entretanto, não pode ter interpretação literal, pois só se pode exigir que ele o faça se isso for possível. Nos casos em que toma conhecimento do fato impeditivo com antecedência, a comunicação prévia faz-se necessária. Todavia, há situações em que não é possível fazer a prova do impedimento senão a posteriori. É o caso do advogado que sofre um acidente a caminho do fórum ou, dirigindo-se à audiência, torna-se vítima de sequestradores.

Em casos de manifesta impossibilidade de comunicação prévia, admite-se a justificativa posterior. Como o juiz possivelmente terá realizado a audiência, ela deverá ser renovada, agora com a participação do advogado ausente.

Daí, como ensina Athos Gusmão Carneiro, “a inconveniência de o juiz, quando ausente o advogado de qualquer das partes, proferir a sentença em audiência; ao contrário, em determinando a conclusão dos autos, com a utilização do decêndio previsto no art. 456 do CPC, dará tempo à comunicação de eventual justificativa. É que a justificativa de impedimento surgido à última hora pode ser, evidentemente, apresentada com razões de apelação, e, se encontrar provados os fatos impeditivos do comparecimento, o Tribunal anulará a sentença e a audiência, determinando sua renovação”[12].

Se o advogado não comparece à audiência de instrução e julgamento e não apresenta a prova do seu impedimento, o juiz procede à instrução sem a sua presença. A audiência realiza-se normalmente, com ressalva de que o magistrado poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado estava ausente (CPC, art. 453, § 2º). A ausência do advogado do autor não enseja a extinção do processo, nem a do réu a revelia, mas apenas a dispensa das provas requeridas, se o juiz entender que é caso.

A dispensa das provas é apenas uma faculdade atribuída por lei ao juiz. Se este verificar que, apesar da ausência do advogado, a oitiva de testemunhas arroladas pela parte que ele representa ajudará a elucidar os fatos, ele o fará. Também não haverá dispensa de provas quando o processo versar sobre direito indisponível.

A ausência da parte, em regra, não levará ao adiamento da audiência. A sua presença só é necessária para a tentativa de conciliação e o depoimento pessoal. Portanto, se este não for requerido, e se o advogado tiver poderes para transigir em seu nome, a presença da parte será dispensável.

No entanto, a parte tem o direito de presenciar a audiência, na qual poderá orientar o advogado e sugerir perguntas que ele deva fazer às testemunhas, ao perito ou à parte contrária. Por isso, se ela desejar comparecer e não puder, por justo motivo, devidamente comprovado, o juiz adiará a audiência. Se não houver razão justa, a audiência será realizada sem a parte, à qual será aplicada a pena de confissão, se tiver havido intimação para depoimento pessoal, na forma do art. 343, § 1º.

O não comparecimento de perito ou testemunha que estejam intimados para a audiência levará ao seu adiamento, desde que as partes que requereram a sua inquirição nela insistam. A audiência seria adiada seja a ausência motivada ou não. A diferença é que, se motivada, o ausente não arcará com as custas do adiamento, nem sofrerá condução coercitiva. A ausência do assistente técnico só provocará o adiamento quando justificada. Quando não, a audiência realizar-se-á, ficando a parte que o indicou privada da possibilidade de ouvi-lo.

Além dos motivos de adiamento expressos no CPC, art. 453, há outros. A ausência do juiz e do Ministério Público, justificada ou não, provocará o adiamento. Se injustificada, poderá ainda trazer sanções administrativas aos ausentes.

Outra causa é a não intimação daqueles que dela deverão participar ou, ainda, a não observância da antecedência mínima entre a entrega do laudo pericial e a sua realização, que deve ser de vinte dias (CPC, art. 433).

Sempre que houver adiamento, o juiz designará desde logo a data para a continuação, da qual os presentes sairão cientes.

1 João Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 22.

2 Hermenegildo de Souza Rego, Natureza das normas sobre provas, p. 143-145.

3 João Batista Lopes, A prova, cit., p. 30.

4 João Batista Lopes, A prova, cit., p. 30.

5 Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 617.

6 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 50 e 51.

7 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições, cit., v. 3, p. 57.

8 João Batista Lopes, A prova, cit., p. 127.

9 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 486.

10 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 483.

11 Arruda Alvim, Manual, cit., v. 2, p. 497, e João Batista Lopes, A prova, cit., p. 95.

12 Athos Gusmão Carneiro, Audiência de instrução e julgamento, p. 103.

BIBLIOGRAFIA

ALBERTO DOS REIS, José. Intervenção de terceiros. Coimbra: Coimbra Ed., 1948.

ALBERTON, Genacéia da Silva. Assistência litisconsorcial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

ALSINA, Hugo. Tratado teórico y práctico de derecho procesual civil y comercial. Buenos Aires: Ediar, 1956.

ALVES BARBOSA, Antônio Alberto. Da preclusão processual civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em juízo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

————. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. O novo regime do agravo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

————. Nulidades do processo e da sentença. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 1.

————. Primeiras linhas de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 2.

————. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v. 4.

ARAGÃO, Egas Moniz. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975. v. 2.

ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1979.

ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de direito processual civil; parte geral. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. v. 1.

————. Manual de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. v. 2.

————. Tratado de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. v. 1.

————. Tratado de direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 2.

————. Direito processual civil. Teoria geral do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. v. 1.

————. Direito processual civil. Teoria geral do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972. v. 2.

ARRUDA ALVIM et al. Código do consumidor comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

————. CPC comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. v. 5.

ASSIS, Araken. Cumulação de ações. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975. v. 1.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

————. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. v. 5.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

BOAVENTURA PACÍFICO, Luiz Eduardo. O ônus da prova no direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

BORGES, Marcos Afonso. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: LEUD, 1975. v. 1.

BUZAID, Alfredo. Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1945.

CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

CALAMANDREI, Piero. Istituzioni di diritto processuale civile. Padova: CEDAM, 1943.

CAMPOS JUNIOR, Ephraim. Substituição processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

————. Intervenção de terceiros. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

————. Audiência de instrução e julgamento. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

————. Do rito sumário na reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 1996.

CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: CEDAM, 1936.

CARREIRA ALVIM, J. E. Elementos de teoria geral do processo. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1965.

COSTA, Moacyr Lobo da. Assistência. São Paulo: Saraiva, 1968.

COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesual civil. Buenos Aires: Depalma, 1958.

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Lineamentos da nova reforma do CPC. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

————. A “causa petendi” no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

CRUZ E TUCCI, José Rogério et al. Garantias constitucionais do processo civil. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2001. v. 1.

————. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros Ed., 2001. v. 2.

————. Instituições de direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2001. v. 3.

————. Execução civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1993.

————. A reforma do Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1995.

————. A reforma da reforma. 3. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2002.

————. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2000. 2 v.

————. A instrumentalidade do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

————. Litisconsórcio. São Paulo: Malheiros Ed., 1994.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A ação declaratória incidental. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

FADEL, Sérgio Sahione. CPC comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. 1.

FERRAZ, Sérgio. Assistência litisconsorcial no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.

FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Novo procedimento sumário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

FORNACIARI JÚNIOR, Clito. Reconhecimento jurídico do pedido. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

————. Da reconvenção no direito processual brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1983.

GIANESINI, Rita. Da revelia no processo civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro; parte geral. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.

————. Responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

————. Principais inovações no Código Civil de 2002. São Paulo: Saraiva, 2002.

GONÇALVES, Carlos Roberto et al. Prescrição: questões relevantes e polêmicas. Novo Código Civil. Questões controvertidas. Série grandes temas de direito privado. São Paulo: Método, 2003.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.

————. Direito processual civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2.

————. Intervenção de terceiros no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1986.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria geral do processo. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

GUASP, Jaime. Derecho procesual civil. Madrid: Ed. Instituto de Estudios Políticos, 1961.

JORGE, Flávio Cheim. Apelação cível. Teoria geral e admissibilidade. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.

————. Chamamento ao processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre: Sulina, 1953.

LAMBAUER, Mathias. Do litisconsórcio necessário. São Paulo: Saraiva, 1982.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

LIMA FREIRE, Rodrigo da Cunha. Condições da ação – enfoque sobre o interesse de agir no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

————. Ação declaratória. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Da intervenção de terceiros no processo. São Paulo: Ed. C. Teixeira, 1930.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1989.

MARCATO, Antonio Carlos. Anotações de direito processual civil. Paraná: Bird Gráfica, 1993.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense. v. 1.

————. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1974. v. 1.

MAURICIO, Ubiratan do Couto. Assistência simples no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministério Público na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. t. V.

MIRANDA, Gilson Delgado. Procedimento sumário. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MOREIRA, Alberto Camiña e outros. Nova reforma processual civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2003.

MOREIRA ALVES, José Carlos. A parte geral do projeto de Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

————. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

NERY JUNIOR, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

OLIVEIRA JUNIOR, Waldemar Mariz. Substituição processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971.

PISANI, Andrea Proto. Opposizione di terzo ordinaria. Napoli: Jovene, 1965.

REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. Processo de execução e cautelar. Sinopses jurídicas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

————. Procedimentos especiais. Sinopses jurídicas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

————. Vícios da posse. 3. ed. São Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 2003.

SANCHES, Sydney. Denunciação da lide no direito processual civil brasileiro. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.

SANSEVERINO, Milton. Procedimento sumaríssimo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1985. v. 1.

SHIMURA, Sérgio. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997.

SOUZA LASPRO, Oreste Nestor. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

————. Processo de conhecimento. Rio de Janeiro. Forense, 1981.

TUCCI, Rogério Lauria. Do julgamento conforme o estado do processo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1982.

WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. São Paulo: Central de Publicações Jurídicas, 1999.

WATANABE, Kazuo et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

YARSHELL, Flávio Luiz. A interrupção da prescrição pela citação: confronto entre o novo Código Civil e o Código de Processo Civil. Porto Alegre: Síntese, 2003.

ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. Milano: Giuffrè, 1955.