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Avena, Norberto Cláudio Pâncaro

Processo penal: esquematizado / Norberto Avena. – 6.ª ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

Bibliografia

ISBN 978-85-309-5423-9

1. Processo penal – Brasil. I. Título.

09-0034                                                                                   CDU: 343.1(81)

Disse o poeta que não importa o tempo em que durem as coisas e sim a intensidade como elas ocorrem. Por isso, vivemos momentos inesquecíveis, deparamo-nos com coisas inexplicáveis e encontramos pessoas incomparáveis.

Momentos inesquecíveis? Cada instante em companhia de minhas filhas, Luisa e Carolina. A vocês, meus amores, dedico toda a minha existência.

Coisas inexplicáveis? A recordação de meu pai, Roberto, que estará sempre vivo em minha memória; o amor a minha mãe, Dorothy, presença constante em meus pensamentos.

Pessoas incomparáveis? Minha esposa querida, Vilma Andréa, companheira de todas as horas, coração imensurável, exemplo de mulher e de mãe, parte inseparável de mim.

O ilustre Professor Norberto Avena honrou-me com o generoso convite para apresentar sua obra Processo Penal Esquematizado, ainda mais aprofundada e completa quando comparada com o anterior trabalho já publicado alusivo ao Código de Processo Penal.

O autor, em todas as atividades que já desempenhou, apresentou-se com modelar capacidade e honradez, possuindo larga experiência no meio acadêmico, bem como em sua atuação funcional. É um dos professores de Processo Penal mais renomados do Rio Grande do Sul e vem despontando no cenário nacional com sua brilhante e incomum capacidade didática e conhecimento jurídico. Trata-se, sem sombra de dúvida, de um dos mais novos e preparados expoentes pensadores do Direito que a atualidade tem revelado.

Sua obra, por isso, é absolutamente completa e atualizada, enfrentando com a mais total profundidade os temas relativos ao Processo Penal. O leitor poderá observar que o conteúdo desta obra apresenta em sua totalidade as tendências doutrinárias e jurisprudenciais sobre todos os temas. O produto do trabalho do Professor Norberto supre uma lacuna verificada na doutrina nacional, na medida em que, notadamente a partir das recentes alterações produzidas na legislação processual penal, houve uma defasagem doutrinária muito grande.

O texto apresenta-se de forma didática e acessível, permitindo uma leitura agradável, direta e fluente.

Tenho a certeza de que esta publicação tornar-se-á uma obra clássica, servindo de base doutrinária segura, robusta e exemplar àqueles que labutam com o Direito Processual Penal, estudantes e profissionais.

Por isso, parabenizo o autor e a Editora por mais esta publicação, que certamente constituirá um dos exemplares de maior utilidade e reconhecimento no cenário nacional atinentes à matéria.

Fábio Roque Sbardelotto
Promotor de Justiça no Estado do Rio Grande do Sul

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

INTRODUÇÃO AO PROCESSO PENAL. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS E CONSTITUCIONAIS

Sumário: 1.1 Introdução ao processo penal: 1.1.1 Considerações gerais; 1.1.2 O processo penal; 1.1.3 Conteúdo do processo penal; 1.1.4 Fontes do direito processual penal – 1.2 Sistemas processuais penais: 1.2.1 Sistema acusatório; 1.2.2 Sistema inquisitivo; 1.2.3 Sistema misto ou inquisitivo garantista; 1.2.4 Quadro comparativo; 1.2.5 Sistema processual penal adotado no Brasil; 1.2.6 Temas controvertidos à luz do sistema acusatório – 1.3 Princípios processuais penais e constitucionais: 1.3.1 Princípio da verdade real; 1.3.2 Princípio ne procedat judex ex officio ou da iniciativa das partes; 1.3.3 Princípio do devido processo legal; 1.3.4 Vedação à utilização de provas ilícitas; 1.3.5 Princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade ou estado de inocência; 1.3.6 Princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais; 1.3.7 Princípio da publicidade; 1.3.8 Princípio da imparcialidade do juiz; 1.3.9 Princípio da isonomia processual; 1.3.10 Princípio do contraditório; 1.3.11 Princípio da ampla defesa; 1.3.12 Princípio do duplo grau de jurisdição; 1.3.13 Princípio do juiz natural; 1.3.14 Princípio do promotor natural; 1.3.15 Outros princípios que informam o processo penal – 1.4 Questões.

1.1 INTRODUÇÃO AO PROCESSO PENAL

1.1.1 Considerações gerais

O art. 1.º, parágrafo único, da Magna Carta, ao estabelecer que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, adotou o entendimento de que o Estado não é um poder institucionalizado, mas sim o titular de um poder, que decorre da sociedade, pertence a esta e em seu benefício deverá ser exercido.

Esse poder, que é inerente ao ente estatal, contudo, não é absoluto, encontrando limitações no direito, considerado lato sensu como o conjunto de normas jurídicas que compõem o ordenamento. O direito limita e disciplina o poder do Estado, evitando a prática de atos arbitrários ou atentatórios às liberdades e garantias individuais consagradas no próprio texto da Constituição.

Neste contexto é que surge o processo, como o instrumento determinado pelo direito por meio do qual o Estado poderá exercer o poder jurisdicional que lhe foi conferido.

1.1.2 O processo penal

Na esfera penal, a trilogia composta pelos elementos poder-direito-processo apresenta direta relação com o exercício do direito de punir do Estado. O jus puniendi, enfim, será ao mesmo tempo a decorrência lógica e o objetivo principal do poder estatal, exercido por meio de um processo disciplinado por normas e princípios jurídicos.

Basta observar que, se uma pessoa realizar determinada conduta descrita em um tipo penal incriminador, a consequência desta prática será o surgimento para o Estado do poder-dever de aplicar-lhe a sanção correspondente. Essa aplicação não poderá ocorrer à revelia dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, sendo necessária a existência de um instrumento que, voltado à busca da verdade real, possibilite ao imputado contrapor-se à pretensão estatal.

Aqui surge, então, o processo penal, como instrumento destinado à realização do jus puniendi do Estado e cujo desenvolvimento será regido por um conjunto de normas, preceitos e princípios que compõem o direito processual.

1.1.3 Conteúdo do processo penal

Se, por um lado, a finalidade do processo é possibilitar ao Estado a satisfação do jus puniendi e, por outro, a realização desse direito de punir está condicionada à observância de garantias que permitam ao imputado opor-se à pretensão punitiva estatal, conclui-se que, para alcançar validamente seu desiderato e atingir o fim a que se destina, o processo deverá ter desenvolvimento regular, o que compreende:

a) Instauração de uma relação jurídica processual triangularizada pelo juiz (como sujeito processual imparcial a quem compete a solução da lide) e pelas partes (acusação no polo ativo e defesa no polo passivo). Define-se, assim, relação jurídica como o vínculo que se estabelece entre os sujeitos que, no processo, ocupam posições distintas e aos quais assistem faculdades, direitos e obrigações.

b) A realização de uma sequência ordenada de atos, chamada de procedimento, a qual abrange, necessariamente, a formulação de uma acusação (pública ou privada), o exercício do direito de defesa, a produção das provas requeridas pelos polos acusatório e defensivo e a decisão final.

Importante ter em vista que, tanto na relação jurídica estabelecida entre os sujeitos distintos quanto no procedimento propriamente dito, deverão incidir os princípios processuais penais constitucionais, assecuratórios de garantias como a do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da publicidade dos atos, de ser julgado o réu por juiz com competência previamente definida a partir de normas jurídicas gerais (juiz natural) etc.

1.1.4 Fontes do direito processual penal

Por fontes do direito entende-se a origem e a forma como se exteriorizam as normas, os preceitos e os princípios jurídicos que informam o processo penal e cuja observância é condição para o seu desenvolvimento regular. Segundo a concepção mais aceita, classificam-se em fontes materiais e fontes formais.

a) Fontes materiais, também chamadas de fontes substanciais ou fontes de produção, correspondem às entidades ou sujeitos aos quais incumbe a geração de normas jurídicas sobre determinadas matérias. Trata-se de quem tem competência para produzir a norma.

No âmbito do direito processual penal, fonte material por excelência é a União, já que o art. 22, I, da CF estabelece a ela competir, privativamente, a disciplina dessa ordem de matéria. A referência à União, aqui, abrange tanto a competência do Legislativo quanto do Executivo, pois, embora, como regra, seja do Congresso Nacional a atribuição para editar leis que versem sobre processo penal, não se pode esquecer que o Poder Executivo possui atribuição para celebrar tratados, convenções e atos internacionais, os quais, depois de referendados pelo mesmo Congresso, terão força de lei (art. 84, VIII, da CF).

Além disso, também os Estados, excepcionalmente, poderão criar leis que tratem de questões específicas de processo penal, desde que haja autorização da União por meio de Lei Complementar, conforme dispõe o art. 22, parágrafo único, da CF¹. Isto ocorre porque a competência privativa, ao contrário da competência exclusiva, pode ser delegada.

Reforçando a afirmação de que a União Federal não é a única fonte material de direito processual penal, estabelece, ainda, o art. 24 da CF que lhe compete, bem como aos Estados e ao Distrito Federal, legislar, concorrentemente, entre outras vertentes, sobre:

• Direito penitenciário (inciso I): É lógico que este permissivo não implica facultar às Unidades Federadas legislar sobre execução penal, matéria esta que, por versar sobre Direito Penal e Direito Processual Penal, é sujeita à competência privativa da União (art. 22, I). Logo, o que se autoriza por meio do art. 24, I, da CF é que normas estaduais disciplinem questões relativas à organização e funcionamento dos estabelecimentos prisionais, bem como sobre assuntos que a lei federal tenha reservado à complementação por lei estadual. É o caso, por exemplo, do regime disciplinar diferenciado, que poderá ser regulamentado pelos Estados e pelo Distrito Federal, nos termos e limites estabelecidos pelo art. 5.º da Lei (federal) 10.792/2003².

• Procedimentos em matéria processual (inciso XI): Em razão da amplitude do dispositivo, é preciso cautela na respectiva interpretação, de forma a harmonizá-la com o art. 22, I, da Lex Fundamentalis. Em verdade, no tocante à disciplina de procedimentos em matéria processual, a competência concorrente que se visualiza entre a União, Estados-membros e Distrito Federal é, unicamente, aquela que visa a preencher lacunas deixadas pela legislação federal, sempre atendidas as normas gerais por esta impostas. Exemplo típico de atividade legislativa que poderia amoldar-se ao caso em exame ocorreu, embora antes da vigência da Carta de 1988, nos Estados de São Paulo (arts. 93 a 96 do Decreto-lei Complementar 3/1969) e do Rio Grande do Sul (art. 195 da Lei Estadual 7.356/1980), entre outros, que normatizaram por meio de diplomas estaduais o procedimento da correição parcial. Ora, essa via impugnativa foi prevista pela Lei Federal 1.533/1951 (hoje revogada pela Lei 12.016/2009), que dispunha não ser cabível o mandado de segurança contra decisão judicial passível de recurso ou correição (art. 5.º, II), e, também, na Lei 5.010/1966, ao cuidar da organização da Justiça Federal (art. 6.º, I). Entretanto, um e outro diploma apenas consagraram a correição parcial de modo genérico, sem estatuir prazo para sua dedução nem rito de tramitação. Neste contexto foi que os mencionados Estados disciplinaram o respectivo procedimento por meio de normatizações locais, suprindo espaço em branco deixado pela legislação federal.

b) Fontes formais, rotuladas, ainda, de fontes de revelação, de cognição ou de conhecimento, traduzem as formas pelas quais o direito se exterioriza. Classificam-se em fontes formais imediatas ou diretas e fontes formais mediatas ou indiretas.

Como fontes formais imediatas ou diretas compreendem-se as leis, assim compreendido todo e qualquer dispositivo editado pelo poder público, entre os quais:

– A Constituição Federal: com a promulgação da Constituição Federal de 1988, erigiram-se à categoria de direitos fundamentais algumas normas e princípios que poderiam estar inseridos, unicamente, no texto de diplomas infraconstitucionais. A proteção à intimidade, prevista no art. 5.º, X, da CF; a tutela do domicílio, incorporada ao art. 5.º, XI, da CF; o sigilo das interceptações telefônicas, dispondo o art. 5.º, XII, da CF que estas apenas poderão ser interceptadas mediante autorização judicial, nas situações previstas em lei; a garantia do contraditório, assegurada no art. 5.º, LV, da CF; a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, consagrada no art. 5.º, LVI, da CF; e as limitações impostas à prisão do indivíduo, dispondo o art. 5.º, LXI, que tal segregação apenas poderá ocorrer mediante ordem judicial, salvo hipótese de flagrante ou de transgressões militares, são exemplos dessa constitucionalização do direito processual penal, que, nos casos citados, não foi imprópria, pois em todos eles as regras positivadas pelo legislador constituinte possuem um conteúdo assecuratório de direitos (direito à liberdade, à intimidade, à ampla defesa etc.), justificando-se, portanto, sua inserção no texto constitucional a título de garantias.

– A legislação infraconstitucional: trata-se, normalmente, das leis editadas pelo Congresso Nacional, em face da competência privativa da União para legislar sobre processo penal (art. 22, I, CF). No entanto, como vimos, excepcionalmente essa disciplina pode ter origem em regulamentação das Unidades Federadas, ou seja, dos Estados-membros e do Distrito Federal, quando ocorrentes as hipóteses de competência concorrente previstas no art. 24, I (direito penitenciário), IV (custas dos serviços forenses), X (processo do juizado de pequenas causas) e XI (procedimentos em matéria processual).

– Os tratados, convenções e regras de direito internacional: estas normatizações são admitidas como fonte formal de direitos, no art. 5.º, §§ 2.º e 3.º, da Constituição Federal, ao dispor que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” e que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Por outro lado, como fontes formais mediatas ou indiretas compreendem-se os princípios gerais de direito, a analogia, os costumes, a doutrina, o direito comparado e a jurisprudência. Assim:

– A doutrina: consiste na opinião manifestada pelos operadores do direito ou estudiosos sobre determinado tema. Apesar de não possuir força vinculativa, exerce grande influência não apenas no processo legislativo de elaboração das leis, como também na aplicação das normas daí resultantes.

– Os princípios gerais de direito: exteriorizam-se, muitas vezes, por meio dos brocardos jurídicos, v.g., “o direito não socorre aos que dormem”; “a ninguém é lícito alegar sua própria torpeza”; “o réu não poderá ser obrigado à autoincriminação”; “ouça-se também a outra parte”; “o juiz conhece o direito” etc. Trata-se de regras que, apesar de não estarem escritas, mostram-se presentes e informam o sistema jurídico.

– O direito comparado: embora, normalmente, não possuam aplicação no território brasileiro, as normas jurídicas existentes em outras nações muitas vezes fornecem subsídios importantes para a solução de problemas comuns a vários países, inclusive inspirando a produção de leis sobre assuntos específicos.

– A analogia: consiste em estender a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para um outro caso, desde que em igualdade de condições. Justifica-se o seu uso uma vez que, em face da infinidade de condutas humanas, jamais será possível ao ordenamento jurídico estabelecer uma previsão normativa que discipline e esgote cada uma delas. Não se deve confundir analogia com interpretação extensiva. Na analogia, reitere-se, não existe norma reguladora do caso concreto, sendo aplicada norma pertinente à hipótese semelhante. É o caso, por exemplo, de o Ministério Público, ao oferecer denúncia, não formular a proposta de suspensão condicional do processo a que alude o art. 89 da Lei 9.099/1995, podendo fazê-lo. Não concordando com essa atitude, deverá o juiz aplicar, por analogia, o art. 28 do CPP, ou seja, encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que este delibere. Este, a propósito, o teor da Súmula 696 do STF ao dispor que, “reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”. Já na interpretação extensiva existe uma norma que regula o caso concreto, porém sua eficácia é limitada a outra hipótese, razão pela qual é necessário ampliar seu alcance. Como exemplo, ilustre-se a situação em que o juiz tenha realizado, ex officio, a proposta do art. 89 da Lei 9.099/1995 ao réu, sendo ela aceita. Ora, contra essa decisão, entende-se possível a dedução de recurso em sentido estrito por interpretação extensiva do art. 581, XVI, do CPP, que prevê seu cabimento contra a decisão que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial cível (hipótese distinta, portanto). Não se trata, como se vê, de analogia, pois aqui existe norma reguladora do recurso cabível diante da situação fática operada, qual seja, a suspensão do processo criminal. Todavia, como essa norma concerne a fundamento de suspensão distinto do que está em análise – refere-se à suspensão em face de questão prejudicial –, torna-se necessário estender o seu alcance de forma a permitir a interposição do RSE também em razão da suspensão do processo provocada pela aplicação do art. 89 da Lei 9.099/1995. Em síntese:

EXEMPLO DE ANALOGIA:

Caso concreto: Não oferecimento, pelo promotor de justiça, da proposta de suspensão condicional do processo ao réu.

Há norma reguladora da medida cabível a respeito dessa postura do promotor? Não.

Há norma reguladora de hipótese concreta distinta? Sim, consubstanciada no art. 28 do CPP, contemplando hipótese na qual o juiz não concorde com a postura do promotor de justiça em promover o inquérito policial. Dispõe esse artigo que, nesse caso, deverá o juiz encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, para que delibere.

Solução: Aplicação de analogia ao art. 28 do CPP, possibilitando-se ao juiz aplicar este dispositivo a situação concreta distinta da nele prevista.

EXEMPLO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA:

Caso concreto: Suspensão do processo criminal pelo juiz.

Há norma reguladora da medida cabível a respeito dessa postura do juiz? Sim. Trata-se do art. 581, XVI, que refere o cabimento do recurso em sentido estrito contra a decisão que ordenar a suspensão do processo. Contudo, essa disposição é restritiva, pois limita o cabimento do RSE à hipótese em que tal suspensão decorrer do reconhecimento de questão prejudicial, não abrangendo a situação retratada no exemplo.

Há norma reguladora de hipótese concreta distinta? Aqui, é irrelevante esta indagação, em face de a resposta anterior ter sido positiva.

Solução: Aplicação de interpretação extensiva ao art. 581, XVI, possibilitando-se ao promotor valer-se do recurso nele previsto mediante ampliação (extensão) da hipótese de cabimento prevista naquele dispositivo.

– Os costumes: são regras de conduta reiterada (elemento externo), às quais se agrega uma consciência de obrigatoriedade (elemento interno). No direito processual penal, os costumes são denominados de “praxe forense”, e podem ser secundum legem (de acordo com a lei), praeter legem (suprem lacunas da lei) e contra legem (contra a lei), salientando-se quanto a estes últimos que, em regra, é vedada sua aplicação, salvo em hipóteses de absoluta inaplicabilidade ou de total desuso da norma jurídica.

Exemplo 1: Ao contrário do que ocorre com determinadas categorias de parentes do réu (art. 206 do CPP), inexiste previsão legal de que parentes do ofendido (pai, mãe, irmão etc.) sejam dispensados de prestar compromisso como testemunhas. Não obstante, na praxe forense, são eles, normalmente, ouvidos como informantes, dispensando-lhes o juiz a formalidade do art. 203 do CPP³, em face da provável ausência de isenção no depoimento. Trata-se de costume praeter legem, que supre uma lacuna do art. 206 do CPP.

Exemplo 2: O Código de Processo Penal, antes da Lei 11.690/2008, no que concerne ao juiz, não estabelecia o momento em que, na audiência de instrução, este deveria realizar perguntas às testemunhas arroladas pelas partes, ou seja, se antes ou depois destas. Diante desta lacuna, a maioria dos magistrados adotava a praxe (costume praeter legem) de iniciar os questionamentos e, depois, passar a palavra às partes. Entretanto, a atual redação do art. 212 do CPP determinada pela Lei 11.690/2008 veio a estabelecer que, na inquirição de testemunhas, as partes formularão as perguntas e somente após o juiz complementará a inquirição, elaborando questionamentos sobre os pontos não esclarecidos (art. 212, parágrafo único, do CPP). Apesar disso, muitos magistrados persistem aplicando o sistema anterior, ignorando a norma expressa. Com isso, estão se valendo de costume contra legem, de aplicação temerária ao caso, o que pode conduzir ao reconhecimento de futuras nulidades processuais.

– A jurisprudência: é o entendimento consubstanciado em decisões judiciais reiteradas sobre um determinado assunto. Embora se trate de importante fonte de direito, é inegável que, em muitos casos, a divergência de tratamento conferida pelos Tribunais sobre um mesmo tema é fator de insegurança jurídica. Por isso, preocupou-se o legislador em instituir determinados mecanismos visando a solucionar os impasses que daí emergem, v.g., o recurso especial fundado na divergência jurisprudencial (art. 105, III, c, da CF) e os embargos de divergência (art. 29 da Lei 8.038/1990).

Tema bastante controvertido na doutrina refere-se ao correto enquadramento das súmulas vinculantes, isto é, se devem ser classificadas como fontes formais imediatas ou como fontes formais mediatas.

O instituto da súmula vinculante foi inserido no sistema jurídico brasileiro pelo art. 103-A da CF (regulamentado pela Lei 11.417/2006), ao dispor que o Supremo Tribunal Federal “poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. Com esta normatização, pretendeu o legislador evitar a divergência de entendimentos entre órgãos do Poder Judiciário ou entre estes e a Administração Pública, em hipóteses nas quais estiver em discussão tema constitucional já enfrentado e decidido por meio de súmula do Pretório Excelso. Destarte, a decisão do Supremo cristalizada no verbete sumulado deverá ser obedecida, em caráter cogente, tanto pelos tribunais e juízes quanto pelos agentes do Poder Executivo. Caso descumprida a súmula vinculante, a solução para o impasse está prevista no próprio texto constitucional, ex vi do art. 103-A, § 3.º, contemplando a reclamação como remédio cabível para garantir a autoridade do enunciado.

Neste contexto, na medida em que obriga os destinatários mencionados no dispositivo constitucional citado a seguirem o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, parte da doutrina passou a considerar esse tribunal como fonte material⁴ do direito e a súmula vinculante como uma nova fonte formal imediata, afastando a máxima antes vigorante no sentido de que apenas o texto positivado na legislação poderia ser considerado como tal. Não obstante, existe orientação em sentido oposto, qual seja a de que, apesar de vinculante, tal ordem de enunciado não possui força de lei, devendo ser classificado como fonte formal mediata, mesmo porque não emana do Poder Legislativo, apenas retratando a jurisprudência consolidada pela maioria de dois terços (voto de oito Ministros) do STF⁵. Em que pesem as divergências, este último entendimento parece dominante na doutrina.

Esquema: Fontes do Processo Penal

1.2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

No direito comparado, são encontradas três espécies de sistemas processuais (tipos de processo penal): sistema acusatório, sistema inquisitivo e sistema misto.

1.2.1 Sistema acusatório

Próprio dos regimes democráticos, o sistema acusatório caracteriza-se pela distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar, que deverão ficar a cargo de pessoas distintas. Chama-se “acusatório” porque, à luz deste sistema, ninguém poderá ser chamado a juízo sem que haja uma acusação, por meio da qual o fato imputado seja narrado com todas as suas circunstâncias.

Asseguram-se ao acusado o contraditório e a ampla defesa. Como decorrência destes postulados, garante-se à defesa o direito de manifestar-se apenas depois da acusação, exceto quando quiser e puder abrir mão desse direito.

A tramitação da ação penal ocorrerá em estrita observância do modelo legal (procedimento) consagrado em lei. Como regra, serão públicos os atos processuais, o que apenas é ressalvado em hipóteses expressamente previstas.

Quanto à produção probatória, é de incumbência das partes, descabendo ao juiz substituir-se a elas no intuito de buscar a comprovação de fatos que, apesar de articulados, não tenham sido demonstrados pelos interessados.

Outra nota importante refere-se à garantia da isonomia processual, significando que acusação e defesa devem estar em posição de equilíbrio no processo, sendo-lhes asseguradas idênticas oportunidades de intervenção e igual possibilidade de acesso aos meios pelos quais poderão demonstrar a verdade do que alegam.

Considerando que as bases do sistema acusatório incluem a rigorosa observância das garantias constitucionais do acusado, este, como regra, responderá o processo em liberdade, exceto na hipótese em que atos, fatos ou circunstâncias relacionados ao seu comportamento e à natureza do delito imputado demonstrarem a necessidade de sua segregação provisória.

1.2.2 Sistema inquisitivo

Típico dos sistemas ditatoriais, contempla um processo judicial em que podem estar reunidas na pessoa do juiz as funções de acusar, defender e julgar.

No sistema inquisitivo, não existe a obrigatoriedade de que haja uma acusação realizada por órgão público ou pelo ofendido, sendo lícito ao juiz desencadear o processo criminal ex officio. Nesta mesma linha, faculta-se ao magistrado substituir-se às partes e, no lugar destas, determinar, também por sua conta, a produção das provas que reputar necessárias para elucidar o fato.

O acusado, praticamente, não possui garantias no decorrer do processo criminal (ampla defesa, contraditório, devido processo legal etc.), o que dá margem a excessos processuais. Exatamente por isso, em regra, o processo não é público, sendo caráter sigiloso atribuído pelo juiz por meio de ato discricionário seu e à margem de fundamentação adequada.

Não se fala em paridade de armas, sendo nítida a posição de desigualdade entre as partes. Na verdade, a própria defesa do réu é bastante restrita, não lhe sendo assegurado, ao contrário do que ocorre no modelo acusatório, o direito de manifestar-se depois da acusação para refutar provas e argumentos trazidos ao processo pelo acusador.

Como não há a presunção de inocência, apresenta-se menos complexa, em termos de requisitos e pressupostos legais, a decretação da prisão provisória do réu no curso da ação penal, circunstância esta que faz com que, em grande parte dos casos, permaneça o réu preso durante o sumário da culpa.

1.2.3 Sistema misto ou inquisitivo garantista

Classicamente, define-se sistema processual misto como um modelo processual intermediário entre o sistema acusatório e o sistema inquisitivo. Isso porque, ao mesmo tempo em que há a observância de garantias constitucionais, como a presunção de inocência, a ampla defesa e o contraditório, mantém ele alguns resquícios do sistema inquisitivo, a exemplo da faculdade que assiste ao juiz quanto à produção probatória ex officio e das restrições à publicidade do processo que podem ser impostas em determinadas hipóteses.

Na medida em que resulta de uma fusão entre as características dos outros dois modelos, o sistema misto, na atualidade, vem sendo chamado também de inquisitivo garantista.

1.2.4 Quadro comparativo

As diferenças entre os sistemas processuais penais e as características de cada um deles podem ser visualizadas com maior precisão mediante o estudo comparativo. Observe-se, para tanto, o seguinte gráfico:

CARACTERÍSTICAS

SISTEMA
ACUSATÓRIO

SISTEMA
INQUISITIVO

SISTEMA
MISTO

Divisão de funções

Há clara divisão entre as funções de acusar, defender e julgar, incumbindo cada uma destas condutas a um sujeito processual distinto.

O juiz pode exercer as funções de acusar, defender e julgar, indistintamente.

Há divisão entre as funções de acusar, defender e julgar. Entretanto, ao juiz é lícito, em determinadas situações, substituir-se às partes, ora praticando atos próprios de acusador, ora incorporando postura de defensor.

Garantias de defesa

Asseguram-se ao réu as garantias do contraditório e da ampla defesa.

O réu não possui as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Há contraditório e direito à defesa. A maior ou menor intensidade destas garantias, porém, depende das peculiaridades legais e constitucionais de cada País.

Isonomia processual

As partes encontram-se em situação de equilíbrio processual.

Não há paridade de armas, privilegiando-se os interesses da acusação.

Em linhas gerais, há isonomia processual. Entretanto, essa isonomia é relativizada, detectando-se, em alguns casos, a ocorrência de privilégios processuais, ora em relação à acusação, ora em relação à defesa.

Publicidade do processo

Os atos processuais, em regra, são públicos. O segredo de justiça é exceção, admitido por decisão fundamentada, nos casos previstos em lei.

Os atos processuais, em regra, não são públicos, podendo o juiz impor sigilo ao processo por ato discricionário seu, independentemente de fundamentação.

Em regra, os atos processuais são públicos. Todavia, eventualmente poderão ser praticados em segredo de justiça, por ato motivado do juiz, não sendo imprescindível a existência de previsão legal neste sentido.

Manifestação das partes

A defesa deverá se manifestar após a acusação, podendo refutar argumentos e contrariar provas trazidos ao processo pelo acusador.

Não é assegurado à defesa o direito de se manifestar quanto aos elementos que a acusação trouxer ao processo. Prevalecendo os interesses da acusação, as provas por esta produzidas não estarão sujeitas, necessariamente, à análise do defensor.

À defesa deve ser oportunizado o direito de manifestar-se após a acusação, a fim de poder contrapor-se aos argumentos e elementos de convicção que aquela trouxer ao processo.

Produção das provas

Incumbe, primordialmente, à acusação e à defesa a produção das provas para a comprovação dos fatos que alegam. Sem embargo, o juiz, buscando a verdade real, não fica proibido de produzir provas ex officio, o que pode ocorrer excepcionalmente e desde que não implique em substituir-se ele no papel das partes.

O juiz possui ampla liberdade para produção de provas, normalmente substituindo-se às partes nessa função, em especial no que toca à produção da prova acusatória.

Às partes incumbe, em tese, a produção de provas quanto aos fatos que alegam. Contudo, o juiz também possui essa liberdade, podendo substituí-las nessa função sempre que julgar adequado ou necessário assim proceder.

Prisão e liberdade provisórias

Presume-se a inocência do réu. Destarte, como regra, deverá ele responder o processo em liberdade, salvo se ocorrem motivos que justifiquem a decretação de sua prisão preventiva.

Presume-se a culpa do réu. Assim, a liberdade provisória passa a consistir, praticamente, em exceção, sendo bastante simples e corriqueira a decretação da prisão provisória do acusado.

Não se presume a culpa, embora isto não signifique, necessariamente, que haja uma presunção de inocência. No sistema misto, tudo depende da realidade de cada País e da respectiva legislação. Em regra, o réu deverá responder o processo em liberdade. Não obstante, admite-se a sua segregação provisória não só diante do surgimento de pressupostos equivalentes aos que, no Brasil, conduzem à prisão preventiva, como também em face da prolatação de determinadas decisões pelo juiz.

1.2.5 Sistema processual penal adotado no Brasil

O tema relativo ao sistema processual penal adotado no Brasil é controvertido, não havendo posição uniforme a respeito. A doutrina e a jurisprudência majoritária apontam o sistema acusatório. Entretanto, há orientação em sentido oposto, compreendendo no direito brasileiro o sistema misto ou inquisitivo garantista.

Para os adeptos da primeira corrente, a consagração do modelo acusatório está clara em várias disposições da Constituição Federal, em especial aquelas que referem a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX) e as garantias da isonomia processual (art. 5.º, I), do juiz natural (art. 5.º, XXXVII e LIII), do devido processo legal (art. 5.º, LIV), do contraditório, da ampla defesa (art. 5.º, LV) e da presunção de inocência (art. 5.º, LVII).

Já os defensores do segundo entendimento aduzem que, muito embora a Constituição Federal tenha incorporado regras pertinentes ao sistema acusatório, o direito brasileiro agasalhou resquícios do sistema inquisitivo na legislação infraconstitucional, do que é exemplo a faculdade conferida ao juiz de produzir provas ex officio, prevista genericamente no art. 156 do CPP e ratificada em várias outras disposições do mesmo Código e da legislação complementar. Adepto a essa corrente, assevera Denílson Feitosa⁶ que “o juiz brasileiro pode, de ofício, ou seja, sem qualquer requerimento das partes: determinar a produção de provas em geral, seja durante a investigação criminal ou processo penal, como busca-apreensão, interceptação telefônica, oitiva de testemunhas, oitiva do ofendido, prova documental etc.; requisitar instauração de inquérito policial (art. 5.º, II, do CPP); decretar prisão preventiva⁷ (art. 311, CPP)”. Tudo isto, a seu ver, são indicativos de que “o sistema inquisitivo domina claramente no Brasil”. Trilhando a mesma orientação, Guilherme de Souza Nucci⁸ observa que “o sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto. Registremos desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras, se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal, poderíamos até dizer que nosso sistema é acusatório (no texto constitucional encontramos os princípios que regem o sistema acusatório). Ocorre que nosso processo penal (procedimentos, recursos, provas, etc.) é regido por Código Específico, que data de 1941, elaborado em nítida ótica inquisitiva”.

Analisando estas duas linhas de pensamento, aderimos à primeira delas, considerando que, de fato, vigora no Brasil o sistema acusatório, entendimento este respaldado em diversas decisões do STF⁹ e do STJ.¹⁰ Afinal, todos concordam que, embora inexista um dispositivo legal expresso na Constituição Federal de 1988, é dela que se extrai o conjunto de princípios e normas que conduz ao entendimento de que o direito brasileiro agasalhou o sistema acusatório. Por outro lado, também não há dúvidas de que os dispositivos, pelos quais muitos autores sustentam ter sido adotado o sistema inquisitivo garantista, encontram-se incorporados à legislação infraconstitucional. Neste contexto, duas soluções se apresentam: ou se consideram inconstitucionais, por violação do sistema acusatório, os dispositivos infraconstitucionais que consagrem procedimento incompatível com as regras desse modelo; ou se busca conferir a tais previsões legislativas interpretação conforme a Constituição Federal. O que não se pode é cogitar de uma terceira possibilidade, qual seja, a da coexistência do sistema inquisitivo previsto em dispositivos de legislação infraconstitucional juntamente com o sistema acusatório assegurado em normas constitucionais, pois isto, a nosso ver, implica negar vigência à Constituição Federal enquanto Lei Maior.

Veja-se, a propósito, a faculdade do art. 201 do CPP, possibilitando ao juiz inquirir ex officio o ofendido. Se dissermos que tal possibilidade é resquício do sistema inquisitivo e que não se coaduna com o modelo acusatório (que é ditado pela Lex Fundamentalis), estaremos, de modo indireto, apregoando a inconstitucionalidade daquela faculdade judicial. Destarte, precitado dispositivo não poderá nortear o agir do juiz, sob pena de ofensa à Carta Magna. E não é isso que entende a jurisprudência dos Tribunais Superiores, em que, como referimos antes, reiteradas decisões asseguram ao magistrado a possibilidade de ouvir o ofendido e testemunhas, ainda que não arroladas pelos interessados: “Em que pese a parte ofendida não ser testemunha, ela pode ser arrolada pelas partes, não só porque o art. 201 do CPP expressamente menciona que será ouvida ‘sempre que possível’, mas também pelo fato de que na área penal vige o princípio da verdade real, daí o dever do magistrado, caso as partes não a arrolem, de ofício determinar a sua inquirição”¹¹.

E mais: não foi por outro motivo senão reafirmar o princípio acusatório no sistema processual pátrio, que o legislador, por meio das Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, revogou as chamadas prisão da pronúncia e prisão da sentença condenatória recorrível, anteriormente previstas nos arts. 408, § 1.º, e 594 do CPP, respectivamente, as quais contemplavam a possibilidade de segregação provisória do réu simplesmente em face de seus maus antecedentes ou da circunstância de não ser primário. Ora, vigorasse entre nós o sistema processual misto, poderiam estas modalidades de custódia continuar presentes no Código de Processo Penal, como resquício válido do sistema inquisitivo.

1.2.6 Temas controvertidos à luz do sistema acusatório

Considerando-se como adotado, efetivamente, no processo penal brasileiro o sistema acusatório, algumas questões merecem destaque quer pela frequência com que debatidas pelos tribunais no julgamento de recursos das partes, quer pela relevância conferida pela doutrina no respectivo enfrentamento. Consistem:

1) Qual a interpretação que se deve extrair do art. 156 do CPP e de todos os demais dispositivos que consagram ao juiz a faculdade da produção de provas ex officio, de forma a torná-los compatíveis com o sistema acusatório (interpretação conforme a Constituição Federal)? É inequívoco que a fonte maior da controvérsia acerca do modelo processual brasileiro decorre dos dispositivos que asseguram ao juiz a faculdade de ordenar a produção de provas não requeridas pelas partes. Essa polêmica tornou-se ainda mais acirrada a partir da redação determinada pela Lei 11.690/2008 ao art. 156 do CPP, passando este a dispor que, conquanto o ônus da prova incumba a quem alega, o juiz poderá ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), bem como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (inciso II).

Relativamente ao que consta no art. 156, II, o legislador simplesmente reproduziu o que já dispunha o Código de Processo Penal antes da vigência da Lei 11.690/2008, não implicando qualquer inovação. A respeito, sempre compreendemos inexistir qualquer incompatibilidade com o sistema penal acusatório, pois aquela disposição limita-se a possibilitar que o juiz ordene a realização de diligências destinadas a solucionar dúvidas surgidas no curso da instrução ou antes de proferir sentença, ou seja, a partir das provas previamente requeridas pela acusação e pela defesa. Semelhante faculdade existe em vários outros dispositivos inseridos ao Código, como, por exemplo, o art. 196 do CPP, facultando ao juiz proceder a novo interrogatório do acusado, de ofício ou a requerimento das partes; o art. 201 (que utilizamos no exemplo retro), ao permitir que proceda à inquirição do ofendido ainda que isto não tenha sido postulado pelos interessados; o art. 209 do CPP, ao possibilitar ao magistrado ouvir testemunhas não arroladas pelas partes; o art. 234 do CPP, permitindo ao juiz requisitar documentos ex officio; e o art. 242 do CPP, ao possibilitar ao magistrado a determinação de busca e apreensão independentemente de provocação dos legitimados. Ora, na medida em que, nestas situações, o móvel determinante da atuação oficiosa do juiz na produção da prova é a existência de dúvida sobre ponto relevante, é evidente que não está ele se substituindo às partes no processo criminal, mas tão somente adotando, no impulso do processo, as providências que considera necessárias para descobrir a realidade de como efetivamente se passaram os fatos. Negar ao juiz, em nome do sistema penal acusatório, tal faculdade probatória importa negar, também, que o processo penal seja regido pela verdade real, o que é inconcebível.

Neste contexto, o impasse relativo ao art. 156 do CPP refere-se, primordialmente, ao que dispõe o seu inciso I, tendo em vista que possibilita ao juiz determinar a produção de provas ex officio antes mesmo de iniciada a ação penal. A despeito de esse dispositivo condicionar a atuação do juiz à urgência e relevância das provas a serem antecipadas, bem como à necessidade, adequação e proporcionalidade da providência ordenada, a literalidade de seus termos parece deslocar o magistrado da função de julgador para o papel de investigador ou acusador, em ofensa ao modelo acusatório determinado pela Constituição Federal. Logo, compreendemos que, pela abrangência de sua redação e pela amplitude da faculdade que confere ao magistrado, o art. 156, I, do CPP não pode comportar interpretação literal, requerendo, isto sim, uma exegese que o torne compatível tanto com o sistema acusatório preconizado na Lei Maior quanto com a verdade real que constitui o objetivo do processo penal. Seguindo essa linha de raciocínio, não se poderá vislumbrar no dispositivo um permissivo para que o juiz, em qualquer tempo e segundo o seu arbítrio próprio, realize atos de investigação sob o rótulo de produção antecipada de provas, devendo-se condicionar esta sua atuação à verificação de determinados pressupostos, quais sejam:

• Existência de investigação em andamento, desencadeada pelos órgãos competentes;

• Existência de expediente ou procedimento sob análise judicial, cujo desiderato dependa da prova a ser produzida de ofício, v.g., uma representação pela prisão preventiva ou temporária, um requerimento de busca e apreensão, um pedido de sequestro de bens etc.;

• Periculum in mora, demonstrado por meio da relevância e urgência da medida determinada pelo magistrado;

• Fumus boni iuris, externado por meio de indícios de autoria de uma infração penal ou de prova de sua materialidade;

• Excepcionalidade da atuação judicial, detectada a partir de critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade da medida probatória, em conformidade com o que reza a parte final do art. 156, I, do CPP.

Ausente qualquer uma dessas condições, a prova realizada ex officio pelo juiz antes do início da ação penal deve ser considerada ilícita em face da violação ao princípio acusatório, devendo ser desentranhada e, conforme o caso, inutilizada, nos termos do art. 157, caput e § 3.º do CPP. Relativamente à análise de cada um dos pressupostos mencionados, remetemos o leitor ao Capítulo 8, item 8.2.2, no qual tratamos do assunto com maior profundidade.

2) A faculdade conferida ao juiz de requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito para apurar fato que lhe pareça criminoso ofende o sistema acusatório? Várias são as hipóteses em que a legislação faculta ao juiz requisitar providências ao delegado de polícia para apurar fato que lhe pareça criminoso. É o caso, por exemplo, do art. 5.º, II, do CPP, ao dispor que nos crimes de ação pública o inquérito policial poderá ser iniciado mediante requisição da autoridade judiciária, e do art. 211 do mesmo diploma, estabelecendo que, se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.

Todavia, não reputamos, aqui, violação do sistema acusatório, pois, ao requisitar inquérito policial, está o magistrado apenas determinando ao delegado de polícia que investigue fato que, em tese, corresponde a uma conduta penalmente relevante, providência esta que não afasta, de modo nenhum, a sua isenção nem tampouco ofende o princípio acusatório.

Confirmando essa linha de pensamento, tem-se compreendido reiteradamente que, nas hipóteses de foro privilegiado (ou por prerrogativa de função) perante os Tribunais Superiores, em que o inquérito é presidido por Ministro do STF ou do STJ, este mesmo Ministro não fica impedido de oficiar na ação penal que se originar da investigação realizada sob seu comando¹². Ora, se em tais casos não existe impedimento, é evidente que não há razão para que se reconheça ato de parcialidade na conduta de juiz que, tomando ciência da prática de crime de ação pública incondicionada, requisita ao delegado a devida apuração.

Destarte, compreendemos plenamente constitucionais não apenas o art. 5.º, II, 1.ª parte, do CPP, como também todos os demais dispositivos que determinam ao juiz a requisição de inquérito policial ao delegado para apuração de condutas supostamente criminosas, não sendo necessário, para isso, sequer recorrer ao método de interpretação conforme a Constituição Federal.

3) O art. 28 do Código de Processo Penal é compatível com a ordem constitucional vigente? Estabelece esse dispositivo que se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Inconstitucional, a nosso ver, essa previsão.

Isso porque, em primeiro lugar, o dispositivo em exame viola claramente o sistema acusatório, não sendo possível interpretá-lo conforme a Constituição Federal. Basta ver que, ao aplicar a providência nele prevista, está o juiz adotando postura ativa no sentido de ver ajuizada a ação penal pelo fato investigado, procedimento este contrário ao postulado de que, no sistema acusatório, ao magistrado compete apenas julgar, não lhe sendo lícita a adoção de medidas por meio das quais, direta ou indiretamente, substitua-se no papel das partes. Em suma, a aplicação do art. 28 do CPP implica prejuízo à imparcialidade do magistrado, visto que pressupõe um juízo de valor quanto à conduta investigada e aos elementos de convicção angariados ao inquérito. A hipótese, cabe ressaltar, difere em muito da examinada no tópico anterior, relativa à requisição de inquérito policial pelo juiz ao delegado de polícia, pois naquele caso não há juízo valorativo que reflita na imparcialidade própria da judicância, mas tão somente um comando à autoridade policial para que investigue determinada conduta potencialmente criminosa. O exame, nesse caso, é superficial, ao contrário do que ocorre na previsão do art. 28 do CPP.

Ainda que se abstraia o aspecto relacionado à violação do modelo acusatório, nem assim é possível considerar o dispositivo em exame recepcionado pela CF/1988. Isso porque, ao submeter o arquivamento do inquérito policial promovido pelo parquet ao crivo judicial, sujeitando a eficácia deste pronunciamento à homologação pelo Poder Judiciário, o art. 28 afronta legitimação exclusiva conferida ao Ministério Público pelo art. 129, I, da Lei Maior para promover a ação penal pública. A nosso ver, o controle acerca da pertinência do arquivamento de inquérito policial realizado pelo Ministério Público apenas pode ser exercido por órgãos da Administração Superior dessa Instituição, mantendo-se incólume a imparcialidade que, no modelo acusatório, se exige do juiz. A propósito desta vertente, é esclarecedora a posição do Promotor de Justiça Edimar Carmo da Silva, ao observar que “o art. 28 do Código de Processo Penal tinha razão de ser porque afinado à ideologia inquisitorial à época em que editado; agora, não mais. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, excluindo qualquer outra autoridade pública. A real dimensão dessa titularidade é que, a partir de então, somente o Ministério Público é o legitimado para examinar/analisar os pressupostos fáticos e jurídicos para promover, ou não promover, a ação penal pública. Nenhum outro órgão, pessoa ou instituição, estranho ao Ministério Público, pode se imiscuir na análise desses pressupostos, pena de inconstitucionalidade por negar vigência à referida titularidade. Indagar-se-ia: mas e o controle acerca da decisão tomada pelo órgão do Ministério Público que promova o arquivamento do inquérito policial ou outro procedimento de investigação (?). O mecanismo de controle dos atos dos órgãos do Ministério Público já está previsto em lei e se situa em conformidade com a Constituição Federal. Cabe privativamente aos órgãos da Administração Superior de cada Ministério Público. No âmbito de cada ramo do Ministério Público da União, às Câmaras de Coordenação e Revisão e ao Procurador-Geral; nos Estados, ao Procurador-Geral de Justiça e ao Conselho Superior”¹³.

1.3 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS E CONSTITUCIONAIS

1.3.1 Princípio da verdade real

O princípio da verdade real, também conhecido princípio da verdade material ou da verdade substancial (terminologia empregada no art. 566 do CPP), significa que, no processo penal, devem ser realizadas as diligências necessárias e adotadas todas as providências cabíveis para tentar descobrir como os fatos realmente se passaram, de forma que o jus puniendi seja exercido com efetividade em relação àquele que praticou ou concorreu para a infração penal. Não se ignora, diante das regras legais e constitucionais que informam o processo penal brasileiro, que a verdade absoluta sobre o fato e suas circunstâncias dificilmente será alcançada. Muitos referem, inclusive, ser ela inatingível. Assim, a afirmação de que a verdade real é a meta do processo criminal significa dizer que o juiz deve impulsioná-lo com o objetivo de aproximar-se ao máximo da verdade plena, apurando os fatos até onde for possível elucidá-los, para que, ao final, possa proferir sentença que se sustente em elementos concretos, e não em ficções ou presunções. Esse, a propósito, o motivo que inspirou a edição de vários dispositivos constitucionais e legais, como por exemplo, as regras do art. 5.º, LXIII, da CF e do art. 186 do CPP, determinando que o silêncio do réu não importa em confissão.

No âmbito do Código de Processo Penal, vários dispositivos concretizam esse princípio. É o caso, por exemplo, dos arts. 156, 201, 209, 234, 242 e 404, permitindo ao juiz a determinação ex officio das diligências que reputar necessárias para o esclarecimento dos fatos imputados ao réu; do art. 197, que condiciona o valor da confissão do réu a que esta se compatibilize com os demais meios de prova trazidos ao processo, e, sobretudo, do art. 566, estabelecendo este que não será declarada a nulidade de ato que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Não obstante, é necessário ter em vista que a procura da verdade real não pode implicar violação de direitos e garantias estabelecidos na legislação. Trata-se de uma busca sujeita a limites, mesmo porque não seria razoável que o Estado, para alcançar a Justiça, pudesse sobrepor-se à Constituição e às leis. Destarte, são exemplos de exceções à verdade real:

• A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.º, LVI, da CF), o que abrange:

– Vedação às provas obtidas mediante violação da correspondência e das comunicações telegráficas (art. 5.º, XII, da CF);

– Proibição das provas realizadas por meio de violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5.º, X, da CF);

– Ilicitude das provas obtidas por meio de violação do sigilo telefônico, quando realizada ao arrepio da Constituição e da Lei (art. 5.º, XII, da CF e Lei 9.296/1996);

– Inadmissibilidade dos dados trazidos ao processo por meio de quebra de sigilo bancário realizada sem a observância dos requisitos legais;

– Inadmissibilidade das provas obtidas a partir de busca e apreensão domiciliar não autorizada pelo juiz (salvo hipóteses de flagrante, desastre e socorro, ou, em qualquer caso, havendo o consentimento do morador).

• Descabimento da revisão criminal contra a sentença absolutória transitada em julgado, mesmo diante do surgimento de novas provas contra o réu;

• Vedação ao testemunho das pessoas que tiverem conhecimento do fato em razão de sua profissão, função, ofício ou ministério, salvo se, desobrigadas, quiserem depor (art. 207 do CPP);

• Possibilidade de transação penal, aplicando-se ao autor de infração de menor potencial ofensivo sanção não privativa da liberdade, independentemente de apuração quanto à sua efetiva responsabilidade pelo fato (art. 72 da Lei 9.099/1995).

Por muito tempo afirmou-se que na esfera penal a investigação dos fatos trilhava caminho bem diverso do que é estabelecido para a esfera cível. Entendia-se que nesta última vigorava apenas o princípio da verdade formal, o que possibilitava ao juiz contentar-se com o resultado das manifestações formuladas pelas partes e limitar sua análise aos fatos por elas debatidos. Fundamentava-se este raciocínio na circunstância de que, na órbita penal, os interesses e bens em discussão seriam bem mais relevantes do que os discutidos na esfera cível, já que estão em jogo a liberdade e o jus puniendi do Estado. No entanto, atualmente, esta diferença entre a verdade real e a verdade formal, paulatinamente, vem sendo mitigada, considerando a doutrina moderna que existe apenas uma verdade, devendo esta ser perseguida pelo juiz tanto no processo penal quanto no processo civil, não sendo facultado ao Poder Judiciário contentar-se com uma verdade aparente, que, no fim e ao cabo, é a revelada pela chamada verdade formal. Nesse sentido, refere Luiz Guilherme Marinoni que “a distinção entre verdade formal e substancial perdeu seu brilho. A doutrina moderna do direito processual vem sistematicamente rechaçando esta diferenciação, corretamente considerando que os interesses objeto da relação jurídica processual penal não têm particularidade nenhuma que autorize a inferência de que se deve aplicar a este método de reconstrução dos fatos diverso daquele adotado pelo processo civil. Realmente, se o processo penal lida com a liberdade do indivíduo, não se pode esquecer que o processo civil labora também com interesses fundamentais da pessoa humana – como a família e a própria capacidade jurídica do indivíduo e os direitos metaindividuais – pelo que totalmente despropositada a distinção da cognição entre as áreas”¹⁴.

1.3.2 Princípio ne procedat judex ex officio ou da iniciativa das partes

O princípio ne procedat judex ex officio concretiza a regra da inércia da jurisdição e produz consequências práticas importantes em relação ao desencadeamento da ação penal, ao desenvolvimento válido do processo e, inclusive, no que concerne à fase recursal. No âmbito do processo civil, este postulado é conhecido como princípio dispositivo.

O primeiro enfoque da aplicação do ne procedat judex ex officio refere-se ao início da ação penal, que fica condicionado à iniciativa do Ministério Público nos crimes de ação penal pública, e do ofendido nos delitos de ação penal privada, sem prejuízo, quanto a este último, do ingresso de ação penal privada subsidiária da pública nos termos do art. 29 do CPP. Isto importa dizer que o juiz não poderá iniciar o processo criminal sem que haja provocação dos respectivos legitimados. Sob a égide da Constituição Federal de 1967, tal princípio não era absoluto, sendo ressalvado pela possibilidade de o juiz iniciar ex officio o processo das contravenções penais (art. 26 do CPP)¹⁵. Esse procedimento, que era denominado de judicialiforme, não foi, contudo, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que disciplinou a legitimação privativa do Ministério Público para a ação penal pública (art. 129, I, da CF). Em consequência, restou extinta a sua aplicação nos dias atuais.

Independentemente deste alcance inicial do princípio, é necessário ter em vista que a jurisprudência ampliou consideravelmente a sua abrangência, passando a utilizá-lo como fundamento para restringir ou até mesmo para impedir determinados pronunciamentos ex officio dos juízes e dos órgãos colegiados dos tribunais. Para ilustrar essa ampliação, veja-se que o ne procedat judex ex officio vem balizando as decisões dos tribunais no que concerne aos limites do recurso da acusação quando neste não foram impugnados todos os pontos da sentença sujeitos à modificação em 2.º grau. Assim, não se pode conceber, por exemplo, que um Tribunal possa reformar uma decisão para condenar um réu por crime de roubo, quando o recurso do dominus litis pleiteava apenas a desclassificação da conduta para o tipo penal de furto qualificado. A condenação por crime de roubo implicaria estar o Tribunal, de ofício, agravando a situação de réu condenado¹⁶.

Em face do ne procedat judex ex officio, também, é que alguns tribunais têm sustentado a inconstitucionalidade do reexame necessário, também chamado de recurso de ofício, o qual obriga o juiz, nas hipóteses previstas em lei (arts. 574 e 746 do CPP, 7.º da Lei 1.521/1951 e 14, § 1.º, da Lei 12.016/2009), a remeter sua decisão ao Tribunal competente para que a revise, sob pena de não ocorrer o trânsito em julgado da decisão (Súmula 423 do STF¹⁷) e, ainda, de nulidade da certidão cartorária que atestar esse trânsito (art. 564, III,n, do CPP). Alegam os defensores dessa corrente que o recurso ex officio importa, primeiramente, em deslocar o magistrado de sua inércia natural¹⁸, e, em segundo, que o próprio art. 129, I, da Constituição Federal teria banido o reexame necessário do ordenamento jurídico brasileiro ao estabelecer o Ministério Público como titular da ação penal pública. Discordamos, data venia, desse entendimento. E isso porque o reexame necessário não é um recurso na acepção legal do termo, mas sim de uma providência acauteladora diante de decisões que, por serem extremamente favoráveis ao investigado ou réu, se mostram potencialmente prejudiciais à sociedade. Além disso, não importa em violação à imparcialidade do juiz, visto que, ao recorrer de ofício, não está ele agindo, voluntariamente, contra os interesses do investigado ou acusado, mas, simplesmente, submetendo ao segundo grau por força de mandamento legal cogente. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, compreende-se como constitucional o reexame necessário, pois mantidas as Súmulas 160 e 423 que versam a respeito. Idêntica postura vigora no Superior Tribunal de Justiça, decidindo este que a remessa oficial não fere o princípio do contraditório tampouco a alteração do julgado por ela produzida ocasiona prejuízo ao réu, porquanto devolve a causa integralmente ao Tribunal revisor, não havendo, pois, que falar em julgamento extra petita, bem como em reformatio in pejus na sua alteração pela instância superior, pois nada que se decidiu se faz precluso (RHC 17.143/SC, DJ 17.12.2007).

O princípio em exame, ainda, justifica a Súmula 160 do STF quando esta proíbe os tribunais de reconhecerem, contra o réu, nulidades não arguidas no recurso da acusação.

Outro aspecto bastante polêmico que envolve o alcance do ne procedat judex ex officio refere-se à interpretação do art. 384 do CPP, que trata das providências que devem anteceder a mutatio libelli. Como veremos no Capítulo 13, item 13.6.2, dá-se a mutatio libelli quando o juiz, na sentença condenatória ou na decisão de pronúncia, atribui nova definição jurídica ao fato descrito, reconhecendo circunstâncias ou elementos não descritos na inicial acusatória. Considere-se, por exemplo, que, denunciado o réu pela prática de furto, tenham surgido no curso da instrução elementos evidenciando que o fato, na realidade, foi roubo, já que houve o emprego de violência contra o ofendido. Ora, nesse caso, para que possa o magistrado condená-lo nas penas do art. 157 do CP, antes será necessário aditamento da denúncia pelo Ministério Público, seguindo-se todos os trâmites procedimentais estabelecidos no art. 384, caput e parágrafos, do CPP. Pois bem. Quanto a esse procedimento que envolve a aplicação da mutatio libelli, embate-se a doutrina quanto à possibilidade de o juiz, percebendo o surgimento de circunstância que modifica a classificação jurídica do fato, notificar o Ministério Público para que realize o aditamento da inicial. Há duas posições:

Primeira: O juiz tem a faculdade de notificar o Ministério Público para aditamento da inicial visando a aplicação das regras do art. 384 do CPP, o que se infere pela regra do § 1.º desse mesmo dispositivo, ao preceituar que, não realizando o Ministério Público o aditamento no prazo legal (cinco dias, de acordo com o caput), incumbe ao juiz aplicar o art. 28 do CPP, ou seja, encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça (no âmbito do Ministério Público dos Estados) ou às Câmaras de Coordenação e Revisão (na esfera do Ministério Público da União) para que deliberem, os quais poderão concordar com o entendimento do promotor que atua no processo (situação esta que vincula o juiz) ou designar outro agente para realizar o aditamento;

Segunda: É vedado ao juiz tomar qualquer providência no sentido de provocar o Ministério Público ao aditamento da inicial, implicando tal procedimento infringência do princípio ne procedat judex ex officio. Além disso, na redação do art. 384 antes da alteração provocada pela Lei 11.719/2008, havia expressa previsão de que o juiz baixaria os autos ao Ministério Público para aditamento. Considerando que este permissivo da atuação judicial não consta, agora, na redação do dispositivo, resta implícita a intenção do legislador em excluir do juiz a possibilidade de deflagrar o aditamento da exordial e, consequentemente, da sequência de atos que possibilitarão a ocorrência da mutatio libelli na sentença.

A respeito dessas duas orientações não temos a menor dúvida em afirmar que a primeira delas é a dominante. Considera-se que, se é possível ao juiz, na ausência do aditamento pelo promotor que atua no processo, provocar o Procurador-Geral de Justiça (ou, no âmbito do Ministério Público da União, as Câmaras de Coordenação e Revisão) para os fins referidos no art. 28 do CPP, sem que isto implique ofensa ao postulado ne procedat judex ex officio, não há, em termos lógicos, motivo para que não possa o magistrado instar o próprio promotor de justiça que atua no processo visando ao aditamento da denúncia quando constata ser hipótese de mutatio libelli.

1.3.3 Princípio do devido processo legal

O devido processo legal, originado da cláusula do due process of law do direito anglo-americano, está consagrado na Constituição Federal no art. 5.º, LIV e LV, estabelecendo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem que haja um processo prévio, no qual assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Na órbita do processo penal, deste princípio decorre uma série de direitos ao acusado, entre os quais sobressaem os seguintes direitos¹⁹:

1) Ao processo, que se traduz na garantia de acesso ao Poder Judiciário;

2) À citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação;

3) A um julgamento público e célere, sem procrastinações indevidas;

4) Ao contraditório e à ampla defesa;

5) À igualdade, o que abrange a paridade de armas e o tratamento processual isonômico;

6) De não ser investigado, acusado, processado ou condenado com fundamento em provas ilícitas;

7) À assistência judiciária gratuita;

8) À observância do princípio do juiz natural;

9) À produção probatória;

10) De ser presumido inocente e, consequentemente, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se fosse culpado, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória;

11) De não ser obrigado à autoincriminação;

12) De ser ouvido pessoalmente perante o juiz, a fim de poder narrar sua versão dos fatos;

13) De defesa patrocinada por profissional com capacitação técnica; o direito de conhecer os motivos que conduziram o juiz à sua decisão (daí a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais consagrada no art. 93, IX, da CF);

14) Ao duplo grau de jurisdição; e

15) De propor revisão criminal em relação à sentença penal condenatória, quando ocorrentes as hipóteses que autorizam o ingresso dessa ação.

Tratando-se de regra genérica e, portanto, de abrangência ampla, o devido processo legal tem sido utilizado com frequência pelos tribunais visando à nulificação de atos processuais em inúmeras situações. Destarte, sendo impossível a referência a todos os casos, relacionamos, a seguir, hipóteses em que os Tribunais Superiores frequentemente consideram infringido o due process of law:

CASOS FREQUENTES DE OFENSA DO DUE PROCESS OF LAW

Denúncia ou queixa sem os requisitos do art. 41 do CPP

A inépcia da denúncia configura desrespeito estatal ao postulado do devido processo legal (STJ, HC 108.226/PE, DJ 18.05.2009).

Recebimento da inicial acusatória sem prova de materialidade do crime imputado nas infrações que deixam vestígio

A ausência de prova da materialidade nas infrações que deixam vestígio, consubstanciada em laudo pericial confeccionado segundo as formalidades legais, impede, sob pena de ofensa ao devido processo legal, o recebimento da denúncia ou da queixa (art. 158 do CPP). Ressalva-se, apenas, a hipótese em que o vestígio tenha desaparecido, caso em que se admite o suprimento da perícia pela prova testemunhal (art. 167 do CPP).

Inobservância do rito processual previsto em lei

Importa em violação ao devido processo legal a inobservância do rito previsto em lei para o processamento de determinados crimes. É o caso, por exemplo, de não ser aplicado o procedimento da Lei 11.343/2006 em relação à apuração dos delitos tipificados nesse diploma, compreendendo os Tribunais Superiores, a respeito, que isto produz nulidade absoluta (STJ, HC 127.782/SP, DJ 26.10.2009).

Interrogatório do réu sem a presença de defensor, constituído ou nomeado

A realização do interrogatório do réu sem a presença do defensor, após a entrada em vigor da Lei 10.792/2003, constitui nulidade absoluta, porquanto a inobservância das formalidades legais previstas nos arts. 185 a 188 do CPP fere o princípio da ampla defesa e do devido processo legal (STJ, HC 70.000/RS, DJ 02.06.2011).

Processo conduzido por juiz suspeito ou impedido

Viola o princípio a conduta do magistrado que, apesar de suspeito ou impedido por qualquer das razões preceituadas nos arts. 252 e 254 do CPP, respectivamente, insiste em atuar no processo, a despeito de presumida, nos casos elencados, a sua falta de isenção para a condução das diligências instrutórias e julgamento do processo (STJ, HC 64.072/RO, DJ 19.10.2009).

Indeferimento, no interrogatório do réu, de perguntas feitas pelos advogados dos demais corréus

É entendimento consagrado no Excelo Pretório o de que assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito – fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5.º, incisos LIV e LV) – de formular reperguntas aos demais corréus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a autoincriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa (STF, HC 94.601/CE, DJ 10.09.2009). No mesmo sentido: STF, HC 101.648/ES, DJ 09.02.2011.O STJ tem adotado entendimento oposto ao do STF, considerando que o juiz não deve facultar ao advogado de um dos réus a formulação de perguntas aos demais corréus. A partir deste entendimento, decidiu o STJ que o interrogatório judicial continua a ser uma peça de defesa, logo, não se pode sujeitar o interrogado às perguntas de advogado de corréu, no caso de concurso de agentes (STJ, HC 90.331/SP, DJ 05.05.2009). No mesmo sentido: STJ, HC 209.706/SP, DJ 17.10.2011.

Videoconferência em situações não regulamentadas por lei federal

A realização de atos processuais mediante videoconferência, nas hipóteses não autorizadas por lei, ofende o due process of law. Não é por outro motivo que a jurisprudência majoritária compreende ser nulo o interrogatório por videoconferência se realizado antes da previsão inserida ao art. 185, §§ 2.º a 7.º, do CPP pela Lei 11.900/2009, visto que não existia lei federal autorizando tal procedimento à época (STJ, RHC 26.190/SP, DJ 01.08.2011).

Insuficiência de defesa

A grave deficiência na manifestação da defesa que antecede à sentença, limitando-se, por exemplo, a sustentar tese sem nenhum respaldo na jurisprudência, ou deixando de abordar argumentos pertinentes ao mérito do processo, constitui inequívoca ausência de defesa técnica, pois referido pronunciamento é essencial para o exercício das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, que são corolários do devido processo legal (STJ, HC 101.675/MG, DJ 16.03.2009).

Ausência de notificação para a prática de atos processuais

Há violação da cláusula constitucional do devido processo legal quando não realizada a intimação das partes para a prática de atos processuais previstos em lei para o procedimento. É o caso, por exemplo, de não ser oportunizada às partes a dedução de alegações finais orais ou a apresentação de memoriais escritos (STJ, HC 190.681/PR, DJ 29.04.2011).

Ocorrência de mutatio libelli sem a aplicação prévia das regras do art. 384 do CPP

Há ofensa ao princípio na conduta do magistrado que, reconhecendo circunstância ou elemento não contido explícita ou implicitamente na denúncia ou na queixa, profere sentença condenatória sem a observância do procedimento ditado pelo art. 384 do CPP (mutatio libelli). Ora, condenado o réu por fato de que não se defendeu, resta evidente o desrespeito ao princípio constitucional do contraditório, o qual traduz um dos elementos realizadores do postulado do devido processo legal.

Decreto de prisão preventiva sem o exame quanto à possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão

A vigência da Lei 12.403/2011, que alterou a sistemática das medidas assecuratórias da ação penal, dotou o magistrado com um rol de medidas restritivas de direitos menos gravosas ao réu, sendo certo que a prisão preventiva, medida excepcional, se revela última providência a ser adotada, ou seja, apenas quando as demais não se mostrarem adequadas ou suficientes (art. 282, § 6.º, do CPP). Assim, a imposição daquela custódia sem a verificação quanto à possibilidade de imposição das medidas cautelares diversas da prisão ofende ao devido processo legal (STJ, HC 206.729/MT, DJ 22.08.2011).

1.3.4 Vedação à utilização de provas ilícitas

Provas obtidas por meios ilícitos, como tal consideradas aquelas que afrontam direta ou indiretamente garantias tuteladas pela Constituição Federal, não poderão, em regra, ser utilizadas no processo criminal como fator de convicção do juiz. Constituem uma limitação de natureza constitucional (art. 5.º, LVI) ao sistema do livre convencimento estabelecido no art. 155 do CPP, segundo o qual o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial.

O art. 157 do CPP, alterado pela Lei 11.690/2008, definiu provas ilícitas como as obtidas mediante violação a normas constitucionais ou legais. Considerando que, historicamente, sempre se conceituou como ilegítimas as provas angariadas mediante a violação de normas legais, reservando-se o adjetivo ilícitas àquelas realizadas com afrontamento ao texto constitucional, deve-se reputar que o art. 157, ao referir-se à “violação a normas constitucionais”, incide em relação às provas alcançadas com ofensa direta ao texto da Carta Republicana (v.g., interceptação telefônica sem ordem judicial, ofendendo-se ao que reza o art. 5.º, XII, da CF), sendo que a alusão à “violação a normas legais” compreende a hipótese de violação indireta do texto constitucional (v.g., interrogatório judicial sem advogado, com afrontamento direto do art. 185 do CPP e violação indireta do art. 5.º, LV, da CF). Tangente, por outro lado, às provas realizadas com violação a normas puramente processuais, sem nenhum reflexo constitucional (v.g., perícia realizada por apenas um perito nomeado, infringindo-se o art. 159, § 1.º, do CPP), reputamos que não são alcançadas pelo rigor do art. 157 do CPP, até porque, eventualmente, tal ordem de provas pode conduzir à ocorrência de nulidade meramente relativa, cuja característica fundamental é a convalidação caso não arguida oportuno tempore.

A despeito da vedação constitucionalmente determinada, a jurisprudência majoritária desde muito tempo vem considerando possível a utilização das provas ilícitas em favor do réu, quando se trata da única forma de absolvê-lo ou de comprovar um fato importante à sua defesa. Aplica, para tanto, o princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio do sopesamento, o qual, partindo da consideração de que nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de caráter absoluto²⁰, possibilita que se analise, na hipótese de colisão de direitos fundamentais, qual deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado. Destarte, sob a ótica dos interesses do acusado, imagine-se a hipótese em que, por meio de uma interceptação telefônica clandestina realizada sem ordem judicial, venha a ser descoberta a única prova capaz de inocentar o imputado da acusação que lhe foi feita. Neste caso, de um lado haverá a garantia constitucional da intimidade, violada com a interceptação realizada à revelia dos critérios legais; de outro, a garantia constitucional à liberdade, que restaria afrontada com uma condenação injusta. Ora, sopesando-se uma e outra garantia e havendo a prevalência da liberdade sobre a intimidade, impõe-se, nesta linha de pensamento, a admissão, em prol do réu, da prova ilicitamente obtida.

E quando a prova ilicitamente obtida ensejar a condenação do réu? Nesta hipótese, é majoritário o entendimento de que tal prova não pode ser utilizada pelo juiz como fator de convencimento. Independentemente desta orientação, há decisões compreendendo que, em se tratando de crimes graves que provoquem intenso mal coletivo (v.g., tráfico de drogas, desvios de verbas públicas, delitos que envolvam corrupção no âmbito dos Poderes Públicos etc.), pode o magistrado utilizar a prova ilícita, desde que não haja outros elementos válidos em que possa se apoiar. No STJ, por exemplo, decidiu-se que não há olvidar que os direitos e garantias fundamentais, por possuírem característica essencial, não podem servir de esteio para impunidade de condutas ilícitas, razão pela qual compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu21-²².

Sem embargo destas considerações, deve-se atentar que, no regramento determinado pela Lei 11.690/2008, estabeleceu o Código de Processo Penal que as provas ilícitas deverão ser desentranhadas dos autos (art. 157,caput) e que, uma vez preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente (§ 3.º). Ora, desentranhada e inutilizada a prova considerada ilícita, não haverá como o juiz utilizá-la, ainda que o seja em favor do réu e mesmo que se trate da única forma de inocentá-lo. Por isso, entendemos que, mais uma vez, o dispositivo exige interpretação cautelosa, compreendendo-se que, a despeito da obrigatoriedade de desentranhamento da prova declarada inadmissível estabelecida pelo art. 157, caput (“... devendo ser desentranhadas do processo...”), a sua efetiva inutilização não deve ser determinada quando, pelo contexto dos elementos já angariados aos autos, intuir o juiz que citada prova poderá, eventualmente, ser utilizada. Observese, a propósito, que o art. 157, § 3.º, refere que a prova ilícita desentranhada será inutilizada por decisão judicial, o que deixa aberta a possibilidade de decidir o magistrado por não destruí-la.

A respeito, remetemos o leitor ao Capítulo 8, itens 8.4.2, 8.4.5 e 8.4.6, em que tratamos, com o necessário aprofundamento, a vertente relacionada à ilicitude das provas.

1.3.5 Princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade ou estado de inocência

Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade²³, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Conforme refere Capez²⁴, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória.

Na medida em que a Constituição Federal dispôs expressamente acerca desse princípio, incumbe aos Poderes do Estado torná-lo efetivo – o Legislativo, criando normas que visem a equilibrar o interesse do Estado na satisfação de sua pretensão punitiva com o direito à liberdade do acusado; o Executivo, sancionando essas normas; e o Judiciário, deixando de aplicar no caso concreto (controle difuso da constitucionalidade) ou afastando do mundo jurídico (controle concentrado da constitucionalidade) disposições que não se coadunem com a ordem constitucional vigente. Em razão dessa tríplice função, acirradas discussões têm emergido na doutrina e na jurisprudência sobre a constitucionalidade de certas previsões determinadas pela legislação infraconstitucional. Destacam-se, em especial:

a) Na dosimetria da pena podem ser considerados registros criminais pertinentes a processos a que responde o acusado sem trânsito em julgado de decisão condenatória? A jurisprudência dos Tribunais Superiores é amplamente majoritária no sentido de que tais referências não podem ser valoradas contra o acusado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência. Em razão disso, na esteira da Súmula 444 do STJ²⁵, tem-se decidido que os maus antecedentes referentes a inquéritos e processos em andamento, quando utilizados para a exacerbação da pena-base e do regime prisional, violam o princípio constitucional da presunção de inocência. Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispõe o art. 5.º, inciso LVII, da Constituição de República, entenda-se a condenação transitada em julgado, excluída aquela que configura reincidência²⁶.

Decorrência deste entendimento, também, a impossibilidade de levar em conta, no momento da fixação da pena, inquéritos policiais, arquivados ou em andamento, procedimentos de apuração de ato infracional a que tenha respondido imputado quando menor de 18 anos e fatos em relação aos quais tenha sido aceito o benefício da transação penal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (art. 76, §§ 4.º e 6.º, da Lei 9.099/1995).

b) É constitucional a regressão de regime carcerário em consequência da prática de crime doloso, enquanto ainda não houver, quanto a esse delito, sentença condenatória transitada em julgado? O art. 118, I, da Lei 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais) estabelece que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, não exigindo o trânsito em julgado de sentença condenatória para esse fim. Acerca da constitucionalidade desta regra em face da presunção de inocência, duas posições existem:

Primeira: O art. 118 da LEP viola frontalmente o princípio do estado de inocência, pois, diante de um fato apenas teoricamente criminoso (certeza mesmo deste caráter apenas haverá com o trânsito em julgado da decisão condenatória), determina a punição do apenado com regressão de seu regime para outro mais severo. Desconsidera o dispositivo, ainda, a possibilidade de ser o reeducando absolvido da imputação realizada no processo criminal que lhe venha a ser instaurado em razão desse novo fato, caso em que teria sido desarrazoada a regressão imposta. Neste sentido, o entendimento de Carmen de Moraes, asseverando que, em relação “ao art. 52 da LEP, há que se observar que, para que não seja devidamente inconstitucional por ferir o princípio da presunção da inocência, a única interpretação que lhe pode ser dada é que a prática de fato previsto como crime constitui falta grave desde que haja sentença penal condenatória transitada em julgado. Portanto, a simples prática de fato previsto como crime não pode ensejar qualquer sanção disciplinar antes de decisão judicial condenatória”²⁷.

Segunda: Não importa o art. 118, I, da Lei 7.210/1984 em violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que o apenado que cumpre pena no regime semiaberto ou aberto tem o dever de demonstrar sua responsabilidade e adaptação ao convívio social. Além disso, entendimento diverso reduziria a um nada a efetividade do processo de execução, ressaltando-se que o não cometimento de crime doloso ou falta grave é, por força da LEP, condição para a permanência do reeducando em regime menos rigoroso.

Julio Fabbrini Mirabete, analisando a vertente, refere que “a primeira causa da regressão é a prática de fato definido como crime doloso, pouco importando a sua natureza ou espécie. A prática de crime culposo ou de contravenção não enseja, obrigatoriamente, a regressão, mas poderá demonstrar que o condenado está frustrando os fins da execução, possibilitando a transferência do regime aberto para qualquer dos mais rigorosos. Não é necessário que o crime doloso tenha sido objeto de sentença condenatória transitada em julgado”. E prossegue: “Quando a lei exige a condenação ou o trânsito em julgado da sentença é ela expressa a respeito dessa circunstância, como aliás o faz no inc. II do art. 118. Ademais, a prática de crime doloso é também falta grave (art. 52 da LEP) e, se no inc. I desse artigo se menciona também a infração disciplinar como causa da regressão, entendimento diverso levaria à conclusão final de que essa menção é superabundante, o que não se coaduna com as regras de interpretação da lei. Deve-se entender, portanto, que, em se tratando da prática de falta grave ou crime doloso, a revogação independe da condenação ou aplicação da sanção disciplinar”.

Em termos de jurisprudência, não temos a menor dúvida de que tem prevalecido essa segunda linha de pensamento. Consideram os Tribunais Superiores que o princípio da presunção de inocência não é absoluto, impondo-se que seja mitigado em certas circunstâncias, como já ocorre em relação ao instituto da prisão preventiva, que permite seja o denunciado preso antes da condenação para assegurar a aplicação da lei penal. Em nível de STJ, são reiteradas as decisões no sentido de que a regressão de que trata o inciso I do art. 118 da Lei de Execução Penal, aplicável ao condenado que praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, prescinde de sentença condenatória transitada em julgado, requisito este que só se mostra indispensável na hipótese contemplada no inciso II do mesmo artigo, pois servirá para nova fixação do regime prisional decorrente da unificação das reprimendas (art. 111 da LEP)²⁸. Idêntica orientação é agasalhada no STF, em que se compreendeu que a prática de “fato definido como crime doloso”, para fins de aplicação da sanção administrativa da regressão, não depende de trânsito em julgado da ação penal respectiva (HC 93.782/RS, DJ 17.10.2008).

c) Pode o juiz ordenar a revogação do benefício da suspensão condicional do processo concedido ao acusado em face do art. 89 da Lei 9.099/1995 tão somente em razão da prática de outro crime, isto é, mesmo ausente sentença condenatória transitada em julgado quanto a esse novo delito? Estabelece o art. 89, § 3.º, da Lei 9.099/1995 que a suspensão condicional do processo será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime. Quanto à constitucionalidade desse dispositivo, já que autoriza a cassação de benefício legal independentemente de condenação definitiva do indivíduo, assim como no caso anterior, duas posições existem, uma no sentido de que implica violação ao princípio da presunção de inocência e outra, em sentido contrário, compreendendo que se o acusado vier a ser processado por outro crime, impõe-se a revogação da suspensão já que deixa ele de ser merecedor do benefício, que é norma excepcional. Prevalece este último entendimento.

E se descoberta a prática de novo crime após decorrido o período de prova da suspensão? É possível, nessa hipótese, a revogação da benesse? Cremos que não há impedimento para tanto, desde que o magistrado ainda não tenha declarado extinta a punibilidade do acusado. Uma vez operada esta declaração, o descobrimento posterior de fato cometido no curso do período de prova da suspensão não tem força para reavivar o processo criminal pelo fato em relação ao qual se deu a suspensão29-³⁰. “A interpretação do § 5.º do art. 89 da Lei n. 9.099/95 permite concluir pela inexistência de óbice a que o juiz decida acerca da revogação do sursis ou da extinção da punibilidade após o término do período de prova. Assim, pode haver a revogação mesmo depois de expirado o referido período, desde que motivada por fatos ocorridos até o seu término”, decidiu o STF.

d) O conhecimento da apelação do réu em face da sentença condenatória pode ser condicionado a que se recolha à prisão? Até meados do ano de 2008, esta era questão bastante controvertida. No Superior Tribunal de Justiça chegou a ser editada a Súmula 9, estabelecendo que a exigência de prisão para apelar não ofende a presunção de inocência. Tal verbete alicerçava-se, sobretudo, nos arts. 393, I, e 594 do CPP, que autorizavam a custódia provisória tão somente em razão da ausência de primariedade ou de eventuais maus antecedentes do condenado, bem como no art. 595 do mesmo diploma, estabelecendo que se o réu condenado fugisse depois de haver apelado, seria declarada deserta sua apelação.

Apesar da literalidade desses enunciados, a maioria absoluta da jurisprudência pátria, nos últimos anos, passou a condicionar a decretação da prisão pós-sentença condenatória recorrível a que estivessem presentes os pressupostos ensejadores da prisão preventiva, não mais aplicando as regras dispostas nos arts. 393, I, 594 e 595 do CPP.

Nos dias de hoje, porém, toda essa controvérsia encontra-se absolutamente superada, o que ocorre por três razões:

Primeira: A edição da Súmula 347 do STJ, de 29.04.2008, ao estabelecer que o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão, implicou cancelamento tácito das Súmulas 9 e 267 do STJ;

Segunda: A revogação expressa dos arts. 594, 393, I, e 595 do CPP, o primeiro pela Lei 11.719/2008, e os demais pela Lei 12.403/2011;

Terceira: A atual disciplina do art. 387, § 1.º, do CPP (redação dada pela Lei 12.736/2012), dispõe que, na sentença condenatória, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta;

Quarta: A inclinação crescente da doutrina e da jurisprudência em considerar, em regra, inconstitucional a execução provisória da pena, ficando autorizada a privação da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória apenas por motivo de prisão preventiva decretada ou mantida após a condenação. Isto, na prática, importa em conferir efeito suspensivo indireto aos recursos interpostos com o fim de reformar sentença condenatória, inclusive aqueles em relação a qual a lei for expressa no sentido de que não possuem esse efeito, como é o caso dos recursos extraordinário e especial (art. 27, § 2.º, da Lei 8.038/1990)³¹. Sem embargo deste entendimento, deve-se alertar que tanto o STF quanto o STJ firmaram posição no sentido de que se viabiliza a execução provisória da pena quando o recurso interposto pela defesa for manifestamente protelatório, isto é, manejado com a finalidade única de obstar o trânsito em julgado da condenação e assim postergar a aplicação da pena. É que, nestes casos, há abuso do direito de recorrer, o que autoriza a imediata execução da reprimenda imposta³²_³³.

Por tudo isso, fica muito claro que restou extinta a modalidade de segregação provisória chamada de prisão da sentença condenatória recorrível e exterminada, de uma vez por todas, a possibilidade de condicionar o recebimento e julgamento da apelação à efetivação dessa prisão, normatizações estas que ofendiam, modo flagrante, os postulados da presunção de inocência.

1.3.6 Princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais

A exigência de motivação das decisões judiciais, inscrita no art. 93, IX, da Constituição Federal e no art. 381 do Código de Processo Penal, é atributo constitucional-processual que possibilita às partes a impugnação das decisões tomadas no âmbito do Poder Judiciário, conferindo, ainda, à sociedade a garantia de que essas deliberações não resultam de posturas arbitrárias, mas sim de um julgamento imparcial, realizado de acordo com a lei.

O princípio guarda correspondência com o sistema do livre convencimento do juiz. Este, adotado no art. 155, caput, do Código de Processo Penal, faculta ao magistrado, salvo exceções legalmente previstas (como é o caso da morte do réu, que apenas pode ser comprovada por meio de certidão de óbito, nos termos do art. 62 do CPP), valorar com liberdade a prova coligida, sempre buscando aproximar-se da verdade como os fatos realmente se passaram. Ora, na medida em que há essa liberdade valorativa, a exigência de motivação surge como corolário necessário do Estado de Direito, impedindo ou ao menos dificultando a prolatação de decisões arbitrárias ou à margem da lei, pois os juízes e tribunais, ao exará-las, estarão cientes de que tanto a deficiência de motivação quanto a fundamentação errônea (error in judicando) ou arbitrária (error in procedendo) poderão, em grau de recurso, conduzir à reforma ou até mesmo à nulificação do julgado pelas instâncias superiores.

Aspecto importante refere-se ao regramento do art. 155,caput, do CPP. Esse dispositivo, alterado pela Lei 11.690/2008, introduzindo na legislação disciplina já consolidada na jurisprudência, estabeleceu que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Logo, é intuitivo que, embora não tenha o legislador proibido a utilização de elementos angariados na fase investigativa, determinou que a regra deverá ser a de que as decisões proferidas pelo Poder Judiciário fundamentem-se na prova produzida perante o contraditório judicial, ressalvando-se desta exigência tão somente as provas cautelares, realizadas antecipadamente e não sujeitas à repetição (v.g., exame de corpo de delito, diligências de busca e apreensão e interceptações telefônicas realizadas na fase do inquérito policial).

Não há óbice a que se utilize de fundamentação per relationem, isto é, aquela que se caracteriza pela remissão que o ato judicial expressamente faz a outras manifestações ou peças processuais existentes nos autos, mesmo as produzidas pelas partes, pelo Ministério Público ou por autoridades públicas, cujo teor indique os fundamentos de fato e/ou de direito que justifiquem a decisão emanada do Poder Judiciário³⁴. Idêntica faculdade assiste aos órgãos colegiados dos Tribunais, por ocasião do julgamento de recursos. Note-se que a adoção dessa técnica de motivação exige que a manifestação a que é feita remissão contenha a fundamentação adequada à natureza da sentença ou do acórdão que a adotou como razão de decidir. Em razão da frequência com que utilizada, é comum as partes questionarem sua legalidade, sobretudo no STF. Enfrentando o tema, em reiteradas decisões tem esse Pretório considerado legítima e plenamente compatível a motivação per relationem com a exigência imposta pelo art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Semelhante entendimento é agasalhado no STJ, muito embora este Tribunal compreenda que não é suficiente a decisão reportar-se a pronunciamento anterior, sendo imperioso que acrescente fundamentação de sua autoria³⁵.

Relativamente à sentença condenatória, a fundamentação não pode ser genérica, vale dizer, com alusão vaga à prova dos autos, dizendo o juiz, por exemplo, que “a prova obtida na fase instrutória afasta a tese da legítima defesa, pois as testemunhas de acusação sustentaram que o ofendido já se retirava do local quando foi lesionado pelo réu”. Sentença nestes termos é nula. É necessário que o magistrado explicite cada um dos elementos utilizados para formação de seu convencimento³⁶. Este rigor na fundamentação da sentença condenatória não existe apenas em relação ao mérito das teses trazidas pelas partes, mas também ocorre no tocante às etapas do cálculo da pena. Em outras palavras, ao fazer a individualização da reprimenda, incumbe ao julgador examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a cominação que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime³⁷.

Idêntico formalismo é exigido, mutatis mutandis, relativamente à sentença absolutória, salvo, logicamente, se fundamentar-se no art. 386, VII, do CPP, que se refere à absolvição por insuficiência de provas para a condenação, caso em que os elementos aportados ao processo podem ser apreciados de forma conjunta, sem prejuízo da necessidade de o magistrado explicitar as conclusões que extraiu a partir do contexto geral.

Outra ordem de manifestação judicial que exige motivação idônea refere-se ao decreto da prisão preventiva. Tratando-se de medida excepcional, cabível somente quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão (art. 282, § 6.º, do CPP) e desde que atendidos os seus requisitos legais (arts. 311, 312 e 313 do CPP), exige que sejam indicados os elementos concretos que demonstrem a sua efetiva necessidade visando à garantia da ordem pública ou econômica, à conveniência da instrução criminal e à segurança da aplicação da lei penal, sob pena de assumir contornos de antecipação de pena, o que viola o princípio constitucional da presunção de inocência.

Sem embargo de tudo isso, é necessário ressaltar que o princípio da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais não é absoluto, pois existem determinadas situações em que resta mitigado, como é o caso do recebimento da denúncia e da queixa. A respeito, inúmeros julgamentos do STF têm considerado que não se exige que o ato de recebimento da denúncia seja fundamentado. Considera-se, para tanto, que o ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório, razão pela qual não reclama a motivação como condicionante de sua validade (HC 93.056/ PE, DJ 15.05.2009).

1.3.7 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade, previsto expressamente no art. 93, IX, 1.ª parte, da Constituição Federal³⁸, e no art. 792, caput, do Código de Processo Penal³⁹, representa o dever que assiste ao Estado de atribuir transparência a seus atos, reforçando, com isso, as garantias da independência, imparcialidade e responsabilidade do juiz. Além disso, consagra-se como uma garantia para o acusado, que, em público, estará menos suscetível a eventuais pressões, violências ou arbitrariedades⁴⁰. Conforme ensina Julio Fabbrini Mirabete, nele se incluem “os direitos de assistência, pelo público em geral, dos atos processuais, a narração dos atos processuais e a reprodução dos seus termos pelos meios de comunicação e a consulta dos autos e obtenção de cópias, extratos e certidões de quaisquer deles”⁴¹.

Embora assegurada nos arts. 5.º, LX, e 93, IX, 1.ª parte, da Constituição Federal, é certo que, no âmbito processual penal, a publicidade comporta algumas exceções, o que faz inferir não ser absoluta essa garantia. Trata-se da chamada publicidade restrita, segundo a qual determinados atos processuais, audiências e sessões serão públicos apenas para as partes, seus procuradores e um número reduzido de indivíduos.

Tais restrições, em nível de Constituição Federal, estão alicerçadas no art. 5.º, tanto no inciso X, ao dispor que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, como no inciso LX, ao preconizar que a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; e, também, no art. 93, IX, quando estabelece que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

No Código de Processo Penal, a publicidade restrita é detectada no art. 201, § 6.º (alterado pela Lei 11.690/2008), ao dispor que o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação; no art. 485, § 2.º (alterado pela Lei 11.689/2008), quando prevê que o juiz não permitirá que os acusadores ou os defensores perturbem a livre manifestação do conselho e fará retirar da sala aquele que se portar inconvenientemente; e no art. 792, § 1.º, do mesmo Estatuto, este último preceituando que, se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

Em termos de legislação especial, estabelece a Lei 9.296/1996, no art. 1.º, que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Mais recentemente, a Lei 12.015, de 07.08.2009, introduziu por meio do art. 234-B do Código Penal o segredo de justiça na tramitação dos processos por crimes contra a dignidade sexual.

Note-se que, sendo a publicidade assegurada pela Lex Fundamentalis, sua aplicação pode ser restringida apenas nos casos expressamente previstos na própria Constituição Federal (a exemplo do seu art. 5.º, X) ou na legislação infraconstitucional, esta última por força da remessa que fazem os arts. 5.º, LX, e 93, IX, da CF, quando estabelecerem que à lei incumbe definir as hipóteses de segredo de justiça. Em face disso, já se decidiu, por exemplo, que “a elevada posição funcional do querelado, já resguardada pela prerrogativa constitucional de responder a processo perante a mais alta Corte do País, cujas normas regimentais dispõem sobre a parte ostensiva e a parte sigilosa do procedimento na ação penal, não lhe assegura o direito de se impor ao processo segredo de justiça, mesmo porque a publicidade do juiz é a melhor garantia da própria justiça”⁴². Não por outra razão, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça restabeleceu a publicidade em feito no qual havia sido decretado o segredo sob o fundamento de que tal medida atendia ao princípio constitucional da presunção de inocência, servindo, ainda, ao interesse social, pois os acusados poderiam sofrer prejuízos em suas reputações no caso de publicação de informações passíveis de não serem confirmadas (AgRg. no Inq. 603, j. 04.11.2009).

Infere-se, portanto, que a decisão quanto à imposição de segredo de justiça ao processo não pode decorrer de ato discricionário do juiz, devendo ser fundamentada em permissivos legais ou constitucionais que a autorizem.

1.3.8 Princípio da imparcialidade do juiz

Significa que o magistrado, situando-se no vértice da relação processual triangulada entre ele, a acusação e a defesa, deve possuir capacidade objetiva e subjetiva para solucionar a demanda, vale dizer, julgar de forma absolutamente neutra, vinculando-se apenas às regras legais e ao resultado da análise das provas do processo.

Visando a garantir essa imparcialidade, a Constituição Federal estabelece ao magistrado as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (art. 95), proibindo, ainda, juízo ou tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII).

Em determinados casos, a lei presume a parcialidade do magistrado, impondo-lhe que se afaste da causa. Tal ocorre nas situações de impedimento e suspeição. As causas de impedimento, também consideradas como ensejadoras da incapacidade objetiva do juiz, encontram-se arroladas no art. 252 do Código de Processo Penal. Trata-se de situações específicas e determinadas, que impõem a presunção absoluta (jure et jure) de parcialidade. Já as causas de suspeição, rotuladas também como motivos de incapacidade subjetiva do juiz, estão previstas no art. 254 do Código de Processo Penal.

Tanto o impedimento como a suspeição devem ser reconhecidos ex officio pelo juiz, afastando-se ele voluntariamente de oficiar no processo e encaminhando-o ao seu substituto legal. Não o fazendo, poderão ser arguidos por qualquer das partes (arts. 112 e 254 do CPP). A respeito, remetemos o leitor ao Capítulo 3, itens 3.1.1.4 e 3.1.1.5, em que melhor abordaremos o assunto.

1.3.9 Princípio da isonomia processual

As partes, em juízo, devem contar com as mesmas oportunidades e ser tratadas de forma igualitária. Tal princípio constitui-se desdobramento da garantia constitucional assegurada no art. 5.º, caput, da Constituição Federal, ao dispor que todas as pessoas serão iguais perante a lei em direitos e obrigações.

Não obstante o sistema constitucional vigente seja proibitivo de discriminações, em determinadas hipóteses é flexibilizado o princípio da igualdade. Alexandre de Moraes, sobre o tema, refere que “a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente, por isso, uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado”⁴³ (grifamos).

É o caso do princípio favor rei, segundo o qual o interesse do acusado tem prevalência sobre a pretensão punitiva estatal e que se encontra cristalizado em vários dispositivos do Código de Processo Penal, como por exemplo, no art. 386, VII, estatuindo a absolvição do réu por insuficiência de provas, e no art. 621, inserindo a possibilidade de o condenado promover revisão criminal dos processos findos quando condenatória a decisão, possibilidade esta inexistente para acusação em relação ao decisum absolutório (revisão pro societate, vedada em nosso ordenamento).

E quanto às hipóteses de foro privilegiado, em que o foro especial por prerrogativa de função estabelece, aparentemente, vantagens ao acusado? Segundo a maioria doutrinária, apesar de parecer à primeira vista que tal estabelecimento confere condições mais favoráveis a determinados agentes em prol de outros, ferindo, assim, o princípio da igualdade, na verdade isto não ocorre porque a finalidade da Constituição Federal ao disciplinar o privilégio de foro não é proteger determinados indivíduos, mas sim a função pública ou o cargo ocupado por estes. Existe, entretanto, posição contrária, compreendendo que o foro privilegiado importa sim em desigualdade processual, devendo ser extinto. Considera-se, neste caso, que mesmo sendo a função ou o cargo os destinatários do legislador no estabelecimento do foro privilegiado, o indivíduo que os exerce, de modo reflexo, beneficia-se pessoalmente.

1.3.10 Princípio do contraditório

O princípio do contraditório apresenta-se como um dos mais importantes postulados no sistema acusatório. Trata-se do direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos havidos no curso do processo, podendo manifestar-se e produzir as provas necessárias antes de ser proferida a decisão jurisdicional.

O direito ao contraditório, sob a ótica do réu, guarda estreita relação com a garantia da ampla defesa. Não é por outra razão que ambos são assegurados no mesmo dispositivo constitucional, qual seja o art. 5.º, LV, que dispõe:

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Entretanto, comparadas essas duas garantias, o contraditório possui maior abrangência do que a ampla defesa, visto que alcança não apenas o polo defensivo, mas também o polo acusatório, na medida em que a este também deva ser dada ciência e oportunidade de contrariar os atos praticados pela parte ex adversa. Esta dupla face do contraditório é verificada em vários dispositivos do Código de Processo Penal, podendo ser citados como exemplos o art. 409, ao dispor que, no procedimento do júri, apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias, e o art. 479, estabelecendo, sem distinção entre acusação e defesa, que durante o julgamento (pelo júri) não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.

Independentemente dessa natureza constitucional do contraditório, este princípio, assim como outros já examinados, é mitigado em determinados casos. Como ocorre no chamado contraditório diferido ou postergado, que consiste em relegar a momento posterior a ciência e impugnação do investigado ou do acusado quanto a determinados pronunciamentos judiciais. Em tais casos, a urgência da medida ou a sua natureza exige um provimento imediato e inaudita altera parte, sob pena de prejuízo ao processo ou, no mínimo, de ineficácia da determinação judicial.

Exemplos:

1) A decretação da prisão preventiva do agente, nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida⁴⁴, é decisão que pode ser exarada pelo juiz à vista da demonstração quanto à existência de indícios suficientes de autoria, de prova da materialidade do fato e dos pressupostos do art. 312 do CPP. Nestas hipóteses, a intimação da defesa deve ocorrer a posteriori, não se facultando manifestação sobre o pedido de segregação provisória inserido na representação do delegado ou no requerimento dos legitimados do art. 311⁴⁵ antes do pronunciamento judicial. (v. Capítulo 11, item 11.3.3).

2) O procedimento do sequestro de bens supostamente adquiridos pelo investigado ou réu com o produto de infração penal (art. 125 do CPP) não contempla uma fase prévia de defesa. Solicitada a medida por qualquer dos legitimados (art. 127 do CPP), caberá sobre ela manifestar-se o juiz e, caso ordenada a constrição, somente após intimar o titular do bem sequestrado para, se quiser, apresentar defesa.

3) Na interceptação das comunicações telefônicas (Lei 9.296/1996), por motivos óbvios, não há ciência prévia ao investigado, ao réu ou ao seu defensor. Destarte, após realizado o procedimento, é que, cientificada a defesa, esta poderá questionar a legalidade da medida.

Questão bastante debatida entre os doutrinadores refere-se à necessidade ou não, no atual modelo constitucional, de assegurar o contraditório em sede de inquérito policial. Pensamos, na esteira da imensa maioria doutrinária e jurisprudencial, que, em regra, descabe o contraditório na fase do inquérito, pois se trata este de procedimento inquisitorial, destinado à produção de provas que sustentem o ajuizamento de ação criminal. Diz-se “em regra” porque existe uma exceção na qual se contempla essa garantia também na fase do inquérito: trata-se do procedimento instaurado pela Polícia Federal à vista de determinação do Ministro da Justiça, objetivando a expulsão de estrangeiro, pois quanto a este o Decreto 86.715/1981, regulamentando os dispositivos da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), estabeleceu uma sequência de etapas que, abrangendo a possibilidade de defesa, e, via de consequência, de contraditório, devem ser observadas visando a concretizar o ato de expulsão (arts. 102 a 105), quais sejam:

a) Instauração de inquérito, por meio de portaria, pela Polícia Federal, mediante requisição do Ministro da Justiça (art. 102);

b) Notificação do expulsando acerca da instauração e do dia e hora designados para o seu interrogatório, com antecedência mínima de dois dias úteis (art. 103, § 1.º);

c) Atendida à notificação, o estrangeiro será qualificado, interrogado, identificado e fotografado, facultando-se a ele indicar provas e constituir advogado, sob pena de ser-lhe nomeado defensor dativo (art. 103, § 4.º);

d) Após, o expulsando e seu defensor terão o prazo de seis dias para apresentação de defesa, contados da ciência do despacho para tanto (art. 103, § 7.º);

e) Concluída a instrução, o inquérito será remetido ao Departamento Federal de Justiça, no prazo de doze dias, acompanhado de relatório conclusivo (art. 103, § 8.º); e

f) Recebido o inquérito, providenciará o Departamento Federal de Justiça o seu encaminhamento, com parecer, ao Ministro da Justiça, que o submeterá à decisão do Presidente da República (art. 105).

1.3.11 Princípio da ampla defesa

Consagrada no art. 5.º, LV, da Constituição Federal, a ampla defesa traduz o dever que assiste ao Estado de facultar ao acusado toda a defesa possível quanto à imputação que lhe foi realizada. Este princípio, como vimos no tópico anterior, guarda intrínseca relação com o direito ao contraditório. A respeito, ensina Rogério Lauria Tucci⁴⁶ que “a concepção moderna da garantia da ampla defesa reclama, para a sua verificação, seja qual for o objeto do processo, a conjugação de três realidades procedimentais, genericamente consideradas, a saber: a) o direito à informação (nemo inauditus damnari potest); b) a bilateralidade da audiência (contraditoriedade); c) o direito à prova legalmente obtida ou produzida (comprovação da inculpabilidade)”. Desmembradas, estas três garantias que se inserem na ampla defesa podem ser assim explicadas:

a) Direito à informação (Nemo inauditus damnari potest): a garantia constitucional da ampla defesa envolve a necessidade de conhecimento, pelo réu, dos atos do processo, a fim de que possa exercer sua defesa. Conhecendo a realidade materializada nesses atos, em especial aqueles relacionados à produção de prova (atos instrutórios), poderá o réu, ao ser ouvido em juízo, pessoalmente ou por intermédio de seu defensor (nemo inauditus damnari potest = ninguém pode ser julgado sem antes ser ouvido), prestar, com maior efetividade, sua versão quanto aos fatos.

b) Bilateralidade da audiência (contraditoriedade): também conhecido como princípio da audiência bilateral, significa que as partes devem ser ouvidas pelo juiz, no sentido de participar da formação do seu convencimento, fornecendo-lhe suas razões, por meio da defesa de seus interesses⁴⁷.

c) Direito à prova legalmente obtida ou produzida (comprovação da inculpabilidade): trata-se da faculdade conferida às partes no sentido de produzir e trazer ao processo as provas que reputem necessárias à demonstração da verdade dos fatos que alegam, condicionando-se a que sejam pertinentes e relevantes no tocante ao fim a que se destinam, bem como a que tenham sido obtidas por meios lícitos.

Desta garantia inserta ao texto constitucional outras decorrem e estão previstas na própria Carta Magna, como o dever estatal de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (art. 5.º, LXXIV), ou na legislação infraconstitucional, como a ordem estabelecida para a prática dos atos processuais, garantindo-se à defesa manifestar-se sempre após a acusação (v.g., arts. 402, 403 e 534, todos do CPP).

Observe-se que a ampla defesa não significa que esteja o acusado sempre imune às consequências processuais decorrentes da ausência injustificada a audiências, do descumprimento de prazos, da desobediência de formas processuais ou do desatendimento de notificações judiciais. Tudo depende das peculiaridades do caso concreto e natureza do prejuízo causado ao réu. Exemplos:

a) A não observância pelo defensor do réu da regra do art. 479 do CPP, que contempla o prazo para que sejam acostados aos autos documentos ou objetos que pretendam as partes exibir em sessão de julgamento pelo júri terá como consequência a proibição dessa utilização. Logo, a garantia da ampla defesa não impede a preclusão do prazo disciplinado no precitado dispositivo do CPP.

b) O não comparecimento injustificado do advogado do réu à audiência de instrução, para a qual tenha sido regularmente intimado implica nomeação de outro defensor para acompanhar a solenidade (art. 265, § 2.º). Nesse caso, a audiência, em princípio, não será renovada, salvo se a atuação do advogado nomeado, pela inoperância, caracterizar deficiência de defesa, com prejuízo comprovado para o réu (Súmula 523 do STF).

c) A apresentação intempestiva de rol de testemunhas importa em preclusão, não socorrendo o acusado a garantia constitucional da ampla defesa. Neste sentido: “Conforme entendimento jurisprudencial, não contraria os princípios da ampla defesa e do contraditório o indeferimento de rol de testemunhas apresentado fora do prazo legal da defesa prévia”⁴⁸.

d) A omissão do réu em atender a notificação para apresentar resposta à acusação obriga o juiz, sob pena de nulidade processual, à nomeação de defensor para oferecê-la (art. 396-A, § 2.º, do CPP). A ampla defesa, neste caso, impede a preclusão tendo em vista a importância da aludida resposta aos interesses do réu, não apenas por se tratar do momento ordinário de requerimento de diligências que interessam à defesa, como também pelo fato de que os argumentos a ela incorporados e as provas que lhe estiverem acostadas podem, eventualmente, conduzir à absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP).

e) Se, regularmente notificado, o indivíduo acusado da prática de crime tipificado na Lei 11.343/2006 não apresentar defesa preliminar, incumbe ao juiz nomear defensor para procedê-la, sob pena de nulidade processual (art. 55, § 3.º). Também aqui a ampla defesa evita a preclusão em vista da circunstância de que a defesa preliminar contemplada na Lei de Drogas, se acolhida, impede o próprio recebimento da denúncia, apresentando-se, portanto, como formalidade indispensável, cuja ausência acarreta presunção de prejuízo.

1.3.12 Princípio do duplo grau de jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição, que se concretiza mediante a interposição de recursos, decorre da necessidade de possibilitar a determinados órgãos do Poder Judiciário a revisão de decisões proferidas por juízes ou tribunais sujeitos à sua jurisdição. Embora inexista previsão expressa deste princípio em seu texto, a Constituição Federal incorpora-o de forma implícita, ao estabelecer, por exemplo, as regras de competência dos órgãos do Poder Judiciário (v.g., arts. 102, II e III, e 105, II e III). Sem embargo, existem determinadas situações que ressalvam a regra geral do duplo grau. É o caso da denegação da suspensão do processo em razão de questão prejudicial (art. 93, § 2.º, do CPP), da admissão ou inadmissão do assistente de acusação (art. 273 do CPP), da improcedência das exceções de incompetência, litispendência, coisa julgada e ilegitimidade de parte (contrario sensu ao art. 581, III, do CPP) e, no âmbito do STF, das decisões acerca da inexistência de repercussão geral dos temas constitucionais abordados em sede de recurso extraordinário, que são irrecorríveis (art. 102, § 3.º, da CF; arts. 543-A e 543-B do CPC; e art. 326 do Regimento Interno do STF).

O duplo grau de jurisdição tem sido largamente utilizado como fundamento para a sustentação de inconstitucionalidade de dispositivos processuais. Em razão deste princípio, por exemplo, é que foi revogado pela Lei 12.403/2011 o art. 595 do CPP, que dispunha ser deserta a apelação do réu que fugisse depois de haver apelado. Também em face do duplo grau de jurisdição é que a maioria da jurisprudência pátria tem compreendido que a ausência de razões não constitui óbice ao conhecimento do recurso da defesa. Ainda, visando a assegurar a efetividade dessa garantia, não exige a lei o preparo (pagamento antecipado das custas) do recurso ao réu⁴⁹.

Note-se que esta garantia não dispensa qualquer das partes, acusação ou defesa, de observar, nos recursos que ingressarem, os pressupostos gerais de admissibilidade (cabimento, tempestividade, forma, interesse e legitimidade) e, se houver, os pressupostos específicos (v.g., a demonstração da repercussão geral do tema constitucional, no caso de recurso extraordinário – art. 102, § 3.º, da CF). A respeito, já se pronunciaram os Tribunais Superiores, observando que “a legislação Processual Penal não deixa de estabelecer requisitos para a interposição dos recursos cabíveis e isso não significa, nem assim já se afirmou, qualquer ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição (arts. 586 e 593 do CPP)”⁵⁰.

1.3.13 Princípio do juiz natural

O princípio do juiz natural decorre do art. 5.º, LIII, da Constituição Federal, ao dispor que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Embora, à primeira vista, a leitura do dispositivo possa sugerir que se refere apenas à necessidade de observância das regras de competências ratione materiae, ratione personae e ratione loci, é certo que possui alcance bem maior do que este, primeiro porque se refere a “autoridade competente” e não a “juízo competente”, e, segundo, porque a nulidade dos atos processuais quando realizados em juízo incompetente já é consagrada em nível de legislação infraconstitucional, no art. 564, I, do CPP.

Compreende-se, assim, da análise do inciso LIII que a pretensão a ele incorporada objetiva assegurar ao acusado o direito de ser submetido a processo e julgamento não apenas no juízo competente, como também por órgão do Poder Judiciário regularmente investido, imparcial e, sobretudo, previamente conhecido segundo regras objetivas de competência estabelecidas anteriormente à prática da infração penal. Em consequência, veda-se a criação de tribunais ou juízos de exceção (o que não se confunde com jurisdições especializadas, que constituem simples desdobramento da atividade jurisdicional), assim como a designação de magistrado para atuar, especificamente, em um determinado caso, por exemplo, em razão da condição da pessoa que ocupa o polo passivo da relação processual penal.

Ilustre-se:

Exemplos em que se considera violado o princípio do juiz natural:

– Processo e julgamento pela Justiça Comum de crime sujeito à competência da Justiça Militar⁵¹. A violação às regras de competência acarreta, nesse caso, natural e lógica ofensa ao princípio do juiz natural.

– Processo e julgamento, por juiz de direito, de quem detenha foro privilegiado nos tribunais.

– Desaforamento da sessão de julgamento pelo júri, quando inocorrentes as hipóteses do art. 427 do CPP, isto é, interesse da ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade dos jurados e segurança pessoal do acusado. Atente-se que, de acordo com o art. 428 do CPP, o desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de seis meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Quanto a este último permissivo, reputamos questionável a sua constitucionalidade diante do princípio do juiz natural. Ora, nos processos de competência do tribunal do júri, o desaforamento apenas pode ser deferido quando justificado em razões que traduzam o interesse da sociedade ou o interesse do réu no deslocamento da competência, aspectos estes que constituem, em última análise, o substrato das hipóteses de deslocamento contempladas no citado art. 427. Já a questão relativa ao atraso do júri por motivo de excesso de serviço possui origem distinta, relacionando-se, isto sim, com omissão do Estado em conferir ao Poder Judiciário a estrutura necessária para agilizar o desiderato dos processos ao seu cargo. Tal motivo, a nosso sentir, não deve autorizar nem que se subtraia da coletividade do local em que ocorreu o fato a prerrogativa de julgar o crime doloso contra a vida, nem que se retire do réu o direito de ser julgado nesse mesmo lugar.

Exemplos em que não se considera violado o princípio do juiz natural:

– Delegação de atos instrutórios a juiz de Primeira Instância nas ações penais originárias movidas contra Prefeito, que tem prerrogativa de foro nos tribunais⁵².

– Convocação de juízes de primeiro grau para, nos casos de afastamento do desembargador titular, compor, em segundo grau (julgamento de recursos), o órgão julgador do respectivo Tribunal, desde que observadas as diretrizes legais federais ou estaduais, conforme o caso⁵³.

– A composição majoritária do órgão julgador de Tribunal por juízes de primeiro grau legalmente convocados⁵⁴.

– A designação de juiz para atuar, de forma genérica, em uma determinada Vara⁵⁵. Observe-se que haveria ofensa ao postulado caso a designação fosse específica para atuar em determinado processo, em razão da gravidade do crime ou da condição específica do réu.

Apesar da existência de posições em contrário, compreendemos, em face da natureza do princípio, que o postulado do juiz natural apenas pode ser invocado em prol do acusado, e não em seu desfavor. Neste sentido, apreciando hipótese na qual o réu, condenado a pena de quatro anos de reclusão por juízo incompetente, teve anulado esse julgamento a partir de recurso exclusivo seu, sendo, depois, condenado pelo juízo competente a pena superior à primeira que lhe havia sido imposta, decidiu o STJ que “somente se admite que este último princípio – Juiz natural – seja invocado em favor do réu, nunca em seu prejuízo. Sob essa ótica, portanto, ainda que a nulidade seja de ordem absoluta (a incompetência), eventual reapreciação da matéria não poderá de modo algum ser prejudicial ao paciente, isto é, à sua liberdade” (HC 105.384/SP, DJ 03.11.2009). Considerou a Corte, como se vê, que a reprimenda fixada por quem não era o juiz natural do processo vinculou a nova pena estabelecida no juízo competente. Igual entendimento é adotado, também, no STF⁵⁶.

1.3.14 Princípio do promotor natural

O princípio do promotor natural, assim como o do juiz natural, encontrase previsto no art. 5.º, LIII, da Constituição Federal, ao estabelecer que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Trata-se, hoje, de princípio aceito pela maioria absoluta da doutrina e da jurisprudência pátria, justificando-se na circunstância de que todo acusado tem o direito de saber, com definição antecipada, aquele que personificará o Estado-acusador⁵⁷.

Em razão desse princípio, veda-se a designação de membro do Ministério Público para atuar em caso específico, quando isso implicar abstração das regras gerais de atribuições estabelecidas anteriormente à prática da infração penal. Nada impede, porém, que seja designado Promotor de Justiça para o exercício de atribuições genéricas, ou seja, aquelas que podem abranger, abstratamente, mais de uma hipótese concreta.

Na verdade, a ofensa ao princípio do promotor natural ocorre nas hipóteses que presumem a figura do acusador de exceção, lesionando o exercício pleno e independente das atribuições do Ministério Público. A atuação ministerial pautada pela própria organização interna, com atribuições previamente definidas em Lei Orgânica do Ministério Público estadual, não configura ofensa àquele postulado⁵⁸.

Outro aspecto importante refere-se à sua abrangência. Trata-se, com efeito, de princípio relacionado ao processo criminal, não alcançando o inquérito. Por essa razão, eventuais diligências realizadas na fase das investigações policiais a partir de determinação (requisição) de promotor distinto daquele que seja quem deva atuar não implicam violação ao que dispõe o art. 5.º, LIII, da CF.

E quanto à subscrição da denúncia por outros promotores, além do promotor da comarca? Considera o STF que inexiste ofensa ao art. 5.º, LIII, da CF, na medida em que, nestes casos, o que ocorre é a simples reunião de forças visando ao oferecimento da inicial⁵⁹. Mas, atenção: é indispensável que o promotor com atribuições previamente estabelecidas assine a peça, sob pena de se considerar nula ou até mesmo inexistente essa denúncia.

1.3.15 Outros princípios que informam o processo penal

– Princípio da legalidade ou obrigatoriedade: Os órgãos aos quais é atribuída a persecução penal não possuem poderes discricionários para agir ou deixar de agir em determinadas situações segundo critérios de conveniência e oportunidade. Destarte, tratando-se de crimes de ação penal pública incondicionada ou condicionada (neste último caso, desde que presentes a representação do ofendido ou a requisição do ministro da justiça, conforme a hipótese), a autoridade policial possui a obrigação de instaurar o inquérito policial sempre que tomar conhecimento acerca da ocorrência de um crime. Também o Ministério Público está obrigado ao ajuizamento da ação pública quando dispuser dos elementos necessários a essa finalidade. O princípio, evidentemente, não se aplica aos crimes de ação penal privada, pois quanto a estes vigora o princípio da oportunidade, cabendo aos legitimados decidirem sobre a conveniência ou não do ajuizamento da ação penal.

– Princípio da oficiosidade: trata-se de desdobramento da legalidade, significando que a autoridade policial e o Ministério Público devem agir ex officio visando à apuração dos crimes de ação penal pública, não devendo, salvo as hipóteses que exigem representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça, aguardar a provocação de eventuais interessados (arts. 5.º, §§ 4.º e 5.º, e 24 do CPP).

– Princípio do impulso oficial: uma vez instaurado o processo criminal, o juiz, de ofício, ao encerrar cada etapa procedimental, deve determinar que se passe à seguinte, sem que, para esse fim, seja necessário requerimento das partes. Justifica-se o princípio na circunstância de que ao Estado compete o jus puniendi, sendo que o seu interesse em exercê-lo independe de ser titular da ação penal o Ministério Público ou o particular.

– Princípio da oficialidade: Possui fundamento legal nos arts. 129, I, e 144, § 4.º, ambos da Constituição Federal, bem como no art. 4.º do CPP. Importa, no sistema vigente, em atribuir a determinados órgãos do Estado a apuração de fatos delituosos (persecução penal), bem como a aplicação da pena que vier, eventualmente, a ser fixada. Assim, à autoridade policial e ao Ministério Público incumbirá a atividade persecutória, enquanto aos órgãos do Poder Judiciário caberá a prestação da jurisdição penal, todos, como se vê, órgãos públicos. O princípio é mitigado no caso de ação penal privada e de ação penal popular, esta última prevista na Lei 1.079/1950, a qual permite a todo cidadão apresentar denúncia contra o Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador-Geral da República, os dois primeiros perante a Câmara dos Deputados e os demais perante o Senado Federal, em relação a crimes de responsabilidade que vierem a cometer (sobre a ação penal popular, remetemos o leitor ao Capítulo 5, tópico 5.9.1, em que tratamos do assunto com mais vagar).

– Princípio da indisponibilidade: Consagrado em vários dispositivos do Código de Processo Penal,ad exemplum, o art. 17, que veda à autoridade policial promover o arquivamento do inquérito policial; o art. 42, que estabelece que o Ministério Público não poderá desistir da ação penal pública, e o art. 576, que impede o Ministério Público de desistir do recurso que haja interposto. Ao particular que ingressar com queixa-crime nos delitos de ação penal privada ou que deduzir recursos não se aplica o princípio em exame. Na atualidade, a indisponibilidade encontra-se ressalvada pela Lei 9.099/1995, ao permitir a transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo (contravenções e crimes cuja pena máxima in abstracto não ultrapasse dois anos de prisão, cumulada ou não com multa).

– Princípio da identidade física do juiz: em sentido estrito, este princípio consiste na vinculação obrigatória do juiz aos processos cuja instrução tenha iniciado, não podendo o processo ser sentenciado por magistrado distinto. Com a alteração introduzida pela Lei 11.719/2008 ao Código de Processo Penal, tal princípio restou consagrado em nível infraconstitucional por meio do art. 399, § 2.º, estabelecendo que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Apesar do caráter cogente incorporado a essa norma, é evidente que, sob pena de graves prejuízos à instrução criminal e à efetividade do processo penal, deverá ela ser interpretada analogicamente ao que dispõe o art. 132 do Código de Processo Civil, no qual estão previstas, como exceção à regra da identidade física, as hipóteses de ter sido o juiz convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Confirmando este entendimento, já decidiu o STJ que “não há ofensa ao art. 399, § 2.º, do CPP, que estatui que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença – identidade física –, na hipótese de juíza substituta tomar os depoimentos das testemunhas de acusação e, posteriormente, ser sucedida pela juíza titular que prosseguiu com a audiência, ouvindo as testemunhas de defesa e proferindo sentença de mérito que condenou o impetrante”⁶⁰.

Mesmo antes da reforma do Código de Processo Penal de 2008, o princípio da identidade física já estava presente no processo criminal em relação aos julgamentos afetos ao tribunal do júri, dado que os jurados que assistirem ao interrogatório do réu e inquirição de testemunhas em plenário deverão ser os mesmos a procederem ao julgamento mediante votação dos quesitos. Destarte, se por algum motivo vier a ser dissolvido o conselho de sentença pelo juiz-presidente do tribunal do júri (v.g., comunicação entre os jurados, deficiência de defesa, manifestação inequívoca de parcialidade dos jurados etc.), outra sessão deverá ser aprazada, para a qual novo corpo de jurados será sorteado.

– Princípio do in dubio pro reo ou favor rei: por meio deste princípio, privilegiase a garantia da liberdade em detrimento da pretensão punitiva do Estado. Apenas diante de certeza quanto à responsabilização penal do acusado pelo fato praticado é que poderá operar-se a condenação. Havendo dúvidas, resolver-se-á esta em favor do acusado. Ao dispor que o juiz absolverá o réu quando não houver provas suficientes para a condenação, o art. 386, VII, do CPP agasalha, implicitamente, tal princípio. Mitiga-se o princípio, a nosso ver, quando se tratar de decisão do Conselho de Sentença por ocasião dos julgamentos pelo júri. É que, em casos tais, os jurados decidem por sua íntima convicção, decorrendo eventual condenação não apenas da prova dos autos, mas, sobretudo, de seu conhecimento pessoal sobre os fatos e elementos, como cultura, costumes locais, realidade social etc. Além disso, sendo o voto secreto e despido de fundamentação, não há como detectar se a decisão condenatória adotada pela maioria do corpo de jurados foi ou não proferida a partir de dúvidas existentes, subjetivamente, em cada um de seus membros. Lembre-se de que a decisão do júri é soberana. Destarte, ainda que se contraponha a prova dos autos, um novo julgamento sob esse motivo poderá ser determinado apenas uma vez (art. 593, § 3.º, do CPP), sendo vedado ao Tribunal de Justiça, por exemplo, absolver, em grau de recurso, réu condenado pelo júri.

Por fim, cabe ressaltar que, abstraída a hipótese de condenação, em que a regra, efetivamente, será a incidência do princípio em exame, outras hipóteses existem na legislação, nas quais resta o mesmo afastado. É o caso, por exemplo, da decisão de pronúncia, adotando-se, neste momento, o in dubio pro societate. Em síntese, não havendo certeza absoluta quanto ao agir do réu sob o amparo de causas que excluam o crime ou isentem-no de pena, deverá o juiz submetê-lo a julgamento pelo júri, vedando-se a absolvição sumária fulcrada no art. 415 do CPP.

O mesmo ocorre em relação ao recebimento da denúncia e decretação da prisão preventiva, decisões estas que, mesmo contrárias ao imputado, podem lastrear-se em indícios de autoria, não se exigindo, pois, juízo de certeza.

- Princípio ne bis in idem: ne bis in idem, na atualidade, é considerado um princípio geral de direito, que consiste na proibição de que o réu seja julgado novamente por fato que já foi apreciado pelo Poder Judiciário. Não está previsto expressamente na Constituição Federal. Apesar disso, sua incorporação ao ordenamento jurídico pátrio vem “complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previstos pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar” (STF, HC 80.263/SP, DJ 27.06.2003). Perceba-se que este princípio foi incorporado à Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica, inserido no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 678/1992), que assim dispõe no art. 8, n.º 4: “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”.

1.4 QUESTÕES

1. (Juiz de Direito – Sergipe – 2008) Os princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal incluem

(A) A publicidade.

(B) A verdade real.

(C) A identidade física do juiz.

(D) O favor rei.

(E) A indisponibilidade.

2. (Defensoria Pública – São Paulo – 2007) O princípio nemo tenetur se detegere, do qual decorre o direito previsto no artigo 5.º, LXIII, da Constituição Federal (“o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,...”), assegura ao acusado o privilégio contra a autoincriminação. Diante de tal princípio, é correto afirmar:

(A) O silêncio do acusado durante o interrogatório pode, legitimamente, influenciar o magistrado na formação de seu convencimento, atuando como um dos diversos fundamentos de sua decisão.

(B) O direito ao silêncio não autoriza o acusado a deixar de participar da reconstituição do delito, determinada judicialmente, podendo vir a ser processado pelo crime de desobediência (art. 330 do CP) e ter a recusa interpretada em seu desfavor.

(C) Não existindo o dever de colaboração do acusado na produção de provas, pode ele se recusar a participar de diligência de reconhecimento, pois se trata de direito absoluto, oponível mesmo diante de intervenções não invasivas ou cooperações passivas.

(D) A consignação das perguntas feitas ao acusado, que manifestou o desejo de permanecer em silêncio, não mais encontra respaldo legal e, por permitir a extração de elementos para a valoração do silêncio, afronta o aludido princípio.

(E) O conteúdo do interrogatório do réu, que mentiu em suas declarações, pode ser utilizado como circunstância judicial desfavorável, elevando a pena base em razão da dificuldade criada para o esclarecimento da verdade.

3. (Ministério Público – Ceará – 2009) Tendo em vista a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal sobre os princípios institucionais do Ministério Público (unidade, indivisibilidade e independência funcional),

(A) O princípio do promotor natural está ligado à persecução criminal, mas também alcança o inquérito policial, quando já ocorre pleito de diligências para elucidar dados relativos à prática criminosa.

(B) O princípio do promotor natural é violado pela designação de Promotor de Justiça Substituto para prestar auxílio ao titular da Comarca, ainda que ambos subscrevam a denúncia.

(C) O ato processual de oferecimento da denúncia, praticado, em foro incompetente, por um representante, prescinde, para ser válido e eficaz, de ratificação por outro do mesmo grau funcional e do mesmo Ministério Público, apenas lotado em foro diverso e competente, porque o foi em nome da instituição, que é una e indivisível.

(D) A independência funcional é do Ministério Público como instituição e dos Conselhos que o integram, relativamente aos quais, portanto, a legislação não pode atribuir funções e competências, delimitando a sua esfera de atuação.

(E) O oferecimento da denúncia por Promotor de Justiça, indicado pelo Procurador-Geral de Justiça, após o Juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento anteriormente manifestado por outro membro do Ministério Público, afronta o princípio do promotor natural.

4. (Defensoria Pública da União – CESPE/2010) Relativamente aos princípios constitucionais aplicáveis ao direito processual penal, julgue os próximos itens.

4.1 – Parte da doutrina manifesta-se contrariamente à expressa previsão legal de cabimento da condução coercitiva determinada para simples interrogatório do acusado, como corolário do direito ao silêncio.

4.2 – Parte da doutrina afirma que a intervenção do Ministério Público pleiteando a condenação, nos recursos de apelação interpostos pelo réu, em segunda instância, já estando o feito contra-arrazoado, ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, por não haver previsão de manifestação da defesa contraditando tal parecer ministerial.

4.3 – Segundo entendimento sumulado do STF, o advogado de defesa não pode pedir, em alegações finais, a qualquer título, a condenação do acusado, sob pena de nulidade absoluta, por violação ao princípio da ampla defesa.

5. (Ministério Público – Paraná – 2011).

I.  A não intimação do denunciado para o oferecimento de contrarrazões ao recurso interposto contra a rejeição da denúncia, constitui nulidade, ainda que tenha o feito sido contra-arrazoado por defensor dativo.

II.  O afastamento e substituição de agentes do Ministério Público das atividades que lhes são próprias, sem previsão legal correspondente constitui ofensa ao princípio do Promotor Natural.

III. Caso reconhecida a incompetência absoluta do juízo em sede de sentença, anulam-se não apenas os atos decisórios, mas sim todos os atos do processo, desde o seu nascedouro.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

(A) Apenas as assertivas I e II são corretas.

(B) Apenas as assertivas II e III são corretas.

(C) Apenas as assertivas I e III são corretas.

(D) Apenas uma assertiva está correta.

(E) Todas as assertivas são corretas.

6. (Ministério Público – Minas Gerais – 2011) Assinale a alternativa CORRETA.

(A) O caráter inquisitivo do inquérito policial permite impor o sigilo acerca das diligências não documentadas, inclusive ao defensor constituído.

(B) O princípio da ampla defesa é aplicável ao inquérito policial, por se tratar de procedimento administrativo.

(C) Por razões de interesse público e no interesse da apuração, é possível decretar-se a incomunicabilidade do preso em flagrante delito.

(D) O princípio da publicidade autoriza a divulgação de dados da investigação, inclusive referentes ao ofendido.

7. (Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas – São Paulo – 2011) O princípio geral do processo que atribui às partes toda a iniciativa, seja na instauração do processo, seja no seu impulso, é o princípio

(A) do devido processo legal.

(B) inquisitivo.

(C) dispositivo.

(D) da eventualidade.

(E) da verdade real.

8. (Juiz de Direito/PE – 2013 – FCC) Em relação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no artigo 5.º, inciso LV, da Constituição da República, é INCORRETO afirmar que:

(A) estão intimamente relacionados, uma vez que a ampla defesa garante o contraditório e por ele se manifesta e é garantida.

(B) foram inovações trazidas pelo texto constitucional de 1988.

(C) o contraditório é a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los.

(D) a ampla defesa desdobra-se em autodefesa e defesa técnica, sendo a primeira exercida pessoalmente pelo acusado e a segunda por profissional habilitado, com capacidade postulatória e conhecimentos técnicos.

(E) a defesa técnica é irrenunciável, por se tratar de garantia da própria jurisdição.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

Obs: Para mais questões deste capítulo, acesse o portal de conteúdo complementar do GEN, o GEN-IO, http://gen-io.grupogen.com.br.

_______________

¹ Art. 22, parágrafo único, da CF: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

² Nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei 7.210, de 11.06.1984, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I – estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados; II – assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima; III – restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação; IV – disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso; V – elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar.

³ Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

⁴ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: RT, 2009. p. 58.

⁵ GOMES, Luiz Flávio. Fontes do direito penal: necessária revisão desse assunto. Teresina: Jus Navigandi, ano 11, n. 1.542, 21 set. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10375>. Acesso em: 26 set. 2011.

⁶ PACHECO, Denílson Feitosa. Direito processual penal – teoria, crítica e práxis. 4. ed. Niterói: Impetus, 2006. p. 49.

⁷ Note-se que, em razão das alterações do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, ao juiz apenas é facultado decretar a prisão preventiva ex officio no correr da ação penal. No curso da investigação criminal, essa medida exige representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público (arts. 282, § 2.º, e 311 do CPP).

⁸ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 104-105.

⁹ STF, HC 104.473/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 22.10.2010; HC 84.051/PR, 2.ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02.03.2007.

¹⁰ STJ, HC 163.428/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, 01.08.2011; HC 198.113/CE, 6.ª Turma, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, DJ 03.08.2011.

¹¹ STJ, AgRg no REsp 445.172/DF, DJ 01.08.2005.

¹² “No modelo acusatório adotado em nosso ordenamento processual penal, caracterizado pela publicidade, pelo contraditório, pela igualdade entre as partes e pela neutralidade do juiz – e que não se confunde com o processo inquisitivo adotado alhures –, quando o magistrado preside o inquérito, apenas atua como um administrador, um supervisor, um coordenador, no que concerne à montagem do acervo probatório e às providências acautelatórias, agindo sempre por provocação, jamais de ofício. Não exterioriza qualquer juízo de valor acerca dos fatos ou das questões de direito, emergentes nessa fase preliminar, que o impeça de atuar com imparcialidade no curso da ação penal” (STF, HC 92.893/ES, j. 2.10.2008).

¹³ SILVA, Edimar Carmo. Recepcionado pela Constituição Federal Vigente?. Associação do Ministério Público de Pernambuco. Disponível em: <http://www2.informazione.com.br/cms/opencms/amppe/artigos/artigos/artigos_0005.html>. Acesso em: 26 set. 2011.

¹⁴ MARINONI, L. G.; ARENHART, S. A., Comentários ao Código de Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 5, tomo 1, p. 37.

¹⁵ A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

¹⁶ TRF 3.ª Região, Apelação Criminal 10.515, ACR 64408 SP 2000.03.99.064408-8, DJ 27.05.2002.

¹⁷ Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.

¹⁸ No sentido da inconstitucionalidade do recurso de ofício: “... a figura do recurso de ofício, em matéria penal, agride a Constituição Federal, ao transformar o julgador em parte, o que é típico do medieval inquisitório” (TJRS, 5.ª Câmara Criminal, RO 70022714083, Rel. Aramis Nassif, j. 30.01.2008).

¹⁹ STF, HC 99.289/RS, 2.ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03.08.2011.

²⁰ “(...) Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. [...]” (STF, MS 23.452-1/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.05.2000).

²¹ STJ, Habeas Corpus 116.148/BA, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.08.2011.

²² No mesmo sentido: Habeas Corpus 91.474/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 02.08.2010.

²³ Existe corrente doutrinária aduzindo que os princípios da presunção de inocência e da não culpabilidade são distintos. Para os adeptos desta posição, este último foi adotado pelo art. 5.º, LVII, da CF/1988 (“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”). Já o primeiro, mais abrangente, encontra-se regrado no art. XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos (“Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”). Essa distinção, todavia, perdeu completamente a importância com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a qual, em seu art. 8.º, preceitua que “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”, preceito este que consagra, no direito brasileiro, a mesma amplitude do dispositivo inserido na Declaração de Direitos da ONU. A referida Convenção foi ratificada no Brasil, possuindo, então, força de lei em face do que estabelece o art. 5.º, § 2.º, da CF, no sentido de que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

²⁴ Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 44.

²⁵ Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

²⁶ “Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, condenação sem a certificação do trânsito em julgado não pode ser levada à consideração de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ” (STJ, Habeas Corpus 96.007/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 02.09.2011).

²⁷ A individualização da pena na execução penal. São Paulo: RT, 2001. p. 102.

²⁸ HC 81.079/MG, DJ 03.11.2008.

²⁹ STF, HC 80.747/PR, 1.ª Turma, DJ 19.10.2001.

³⁰ STJ, HC 62.319/SP, 5.ª Turma, DJ 26.03.2007.

³¹ O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078/MG (j. 05.02.2009), compreendeu que ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. No mesmo sentido, a posição atualmente adotada pelo STJ (HC 122.191/RJ, j. 14.04.2009).

³² STF, HC 115.517/PR, DJ 12.03.2013. No mesmo sentido: HC 88.500/RS e AI 177.313-ED-ED-AgR/MG.

³³ STJ, Agravo de Instrumento 1.264.422/PR, j. 13.06.2011.

³⁴ Conceito extraído da ementa do Acórdão MS 25.936 ED/DF, j. 13.06.2007, de que foi relator o Ministro Celso de Mello.

³⁵ STJ, HC 90.684/RS, DJ 13.04.2009.

³⁶ STF, HC 95.706/RJ, DJ 06.11.2009.

³⁷ STJ, HC 103.080/MG, DJ 09.11.2009.

³⁸ “Art. 93 (...) IX – Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”

³⁹ “Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.”

⁴⁰ TJMG, 1.0000.00.203820-6/000(1), DJ 22.12.2000.

⁴¹ MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1.841.

⁴² Referência à RT 566/379, pelo Acórdão 1.0000.00.203820-6/000(1), do TJMG. Publicação em 22.12.2000.

⁴³ Constituição do Brasil interpretada. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 62-63.

⁴⁴ Art. 282, § 3.º, do CPP – “Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo” (Incluído pela Lei 12.403/2011).

⁴⁵ Art. 311 do CPP – “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial” (Redação determinada pela Lei 12.403/2011).

⁴⁶ Teoria do direito processual penal – jurisdição, ação e processo penal. São Paulo: RT, 2002.

⁴⁷ TRF 5.ª Região, AC 195229 RN 99.05.60942-3, DJ 14.08.2000.

⁴⁸ HC 15.659/MA, DJ 26.08.2002.

⁴⁹ No processo penal, prevê a lei a exigência de preparo apenas ao querelante, nas ações penais privadas (art. 806, § 2.º, do CPP). Quanto ao réu, as custas do processo apenas lhe serão exigidas após o trânsito em julgado da sentença condenatória e, ainda assim, se não lhe for concedido pelo juiz o benefício da assistência judiciária gratuita.

⁵⁰ STJ, HC 106.264/MS, DJ 13.10.2009.

⁵¹ STJ, HC 114.825/PR, DJ 09.11.2009.

⁵² STJ, HC 139.850/SC, DJ 19.10.2009.

⁵³ STJ, HC 137.518/SP, DJ 09.11.2009.

⁵⁴ STJ, HC 103.590/SP, DJ 09.11.2009.

⁵⁵ STF, HC 89.890/BA, DJ 05.12.2006.

⁵⁶ STF, HC 80.263/SP, DJ 27.06.2003.

⁵⁷ STF, HC 93.247/GO, DJ 30.04.2008.

⁵⁸ STJ, REsp 904.422/SC, DJ 11.06.2007.

⁵⁹ STF, RHC 93.247/GO, DJ 30.04.2008.

⁶⁰ HC 219.482/SC, 6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 11.04.2012.

LEI PROCESSUAL PENAL: EFICÁCIA NO TEMPO E NO ESPAÇO. A LEI PROCESSUAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS. A INTERPRETAÇÃO E A INTEGRAÇÃO DA LEI

Sumário: 2.1 Considerações gerais – 2.2 Lei Processual Penal no espaço: 2.2.1 Considerações gerais – 2.3 Lei Processual Penal no tempo: 2.3.1 Considerações gerais; 2.3.2 O conflito intertemporal diante da reforma introduzida ao Código de Processo Penal pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008; 2.3.3 Normas processuais heterotópicas e normas processuais híbridas ou mistas; 2.3.4 Atividade e extratividade; 2.3.5 A revogação, a derrogação e a ab-rogação da lei processual penal; 2.3.6 A temporalidade em sede de execução criminal; 2.3.7 A lei penal no tempo diante do crime continuado e do crime permanente – 2.4 Lei Processual Penal em relação às pessoas: imunidades processuais penais: 2.4.1 Imunidades diplomáticas lato sensu; 2.4.2 Imunidades parlamentares – 2.5 A interpretação e a integração da Lei Processual Penal: 2.5.1 Interpretação; 2.5.2 Integração da Lei Processual Penal – 2.6 Questões.

2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Por eficácia da norma processual compreende-se a sua aptidão para produzir efeitos. No âmbito do processo penal, essa eficácia não é absoluta, encontrando limitação em determinados fatores, entre os quais sobressaem:

Fatores de ordem espacial: são aqueles que, sustentados em aspectos de territorialidade, impõem à norma a produção de seus efeitos em determinados lugares e não em outros.

Fatores de ordem temporal: correspondem ao período de atividade ou extratividade (retroatividade e ultratividade) da lei, tornando-a apta a vigorar e produzir seus efeitos apenas em determinado intervalo de tempo.

2.2 LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

2.2.1 Considerações gerais

Em termos de eficácia da lei processual penal no espaço, adotou o art. 1.º do Código de Processo Penal o princípio da territorialidade como regra geral de solução de conflitos. Estabelece o dispositivo mencionado:

“Art. 1.º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:

I – os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

II – as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2.º, e 100);

III – os processos da competência da Justiça Militar;

IV – os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n. 17);

V – os processos por crimes de imprensa.

Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos n. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso”.

A leitura desse artigo (os dispositivos constitucionais nele citados referem-se à Constituição Federal de 1937) deixa claro que, no direito brasileiro, como regra, a lei processual penal (leia-se: Código de Processo Penal) será aplicada a todas as infrações penais perpetradas em território nacional. Trata-se do princípio lex fori ou locus regit actum, que se justifica não apenas na soberania nacional, mas também na circunstância de que não haveria sentido em aplicar aos fatos criminosos cometidos em território brasileiro legislação alienígena, significativa da vontade de outro povo, motivada em razões históricas diferentes e inspirada em costumes distintos daqueles aqui experimentados.

E quando se considera ter sido praticada a infração penal em território nacional? A resposta encontra-se no art. 6.º do Código Penal, aduzindo que “considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Adotou o legislador, aqui, a teoria da ubiquidade ou mista, segundo a qual local do crime tanto poderá ser o lugar em que se processou a ação ou omissão do agente como onde o resultado ocorreu. A propósito, no julgamento do Habeas Corpus 41.892/SP¹, versando sobre sequestro ocorrido no aeroporto de Tupã, Estado de São Paulo, com posterior traslado da vítima por meio de aeronave para o Paraguai, onde foi morta, considerou o Superior Tribunal de Justiça que, tendo o iter criminis se iniciado no território nacional, pois foi no aeroporto de Tupã que o ofendido perdeu sua liberdade, mostrava-se inegável e indiscutível a competência da Justiça local e aplicação da lei brasileira ao caso, tendo em vista o princípio da territorialidade e a teoria da ubiquidade consagrados na lei penal.

De qualquer modo, apesar da regra de territorialidade estatuída no art. 1.º, caput, do Código de Processo Penal, não se pode ignorar que esse mesmo dispositivo traz exceções à aplicação da lei brasileira², detectadas nas seguintes situações:

I – Tratados, convenções e regras de direito internacional: A subscrição pelo Brasil de tratado ou convenção, ou sua participação em organização internacional disciplinada por regras processuais próprias, afasta a jurisdição criminal brasileira, fazendo com que determinados crimes sejam apreciados por tribunais estrangeiros, mediante a aplicação de seus próprios regramentos processuais.

É o que ocorre, por exemplo, com os diplomatas que, encontrando-se a serviço de seu país de origem, cometem delitos em território nacional; e com cônsules, no caso de infrações relativas ao exercício de suas funções no território de seu consulado. Ambas as categorias são imunes à legislação brasileira, inclusive às regras do Código de Processo Penal, decorrendo tais imunidades da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 56.435/1965, e da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 61.078/1967.

Discute-se quanto a tratados e convenções serem ou não expressões correlatas. Para alguns, são termos indistintos, utilizados pelo legislador em idênticos contextos. Outros entendem tratar-se de expressões diferenciadas, compreendendo-se como tratado o acordo solene, elaborado de forma escrita, resultante da convergência de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional público sobre questões específicas; e, como convenção, uma espécie de tratado do qual participa um número considerável de países (multilateral, portanto), dispondo a respeito de grandes temas de direito internacional (v.g., a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, firmada em 1961).

Observação: Embora sob o ponto de vista da legislação a distinção terminológica entre tratados e convenções não seja levada em conta de forma corrente, em sede de concursos públicos recomenda-se atenção ao respectivo significado técnico, não apenas em questões objetivas (nas quais o examinador, deliberadamente, pode empregá-las de forma equivocada), como em questões discursivas, em que a distinção jurídica constitui fator que enriquece a resposta.

Por outro lado, relativamente às regras de direito internacional, consideram-se aquelas que, a despeito de não estarem contempladas em tratados ou convenções, mostram-se vigentes em determinados aspectos, como, por exemplo, as decisões adotadas pelas organizações internacionais no enfrentamento de questões específicas. Trata-se, enfim, das regras expressas, tácitas ou presumidas oriundas do relacionamento internacional entre os países, que criam normas de comportamento em relação às quais se obrigam a respeitar.

II – Prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2.º, e 100): Incide, neste caso, o que se denomina de jurisdição política, impondo que determinadas condutas não sejam processadas e julgadas pelo Poder Judiciário, mas sim por órgãos do Poder Legislativo. Relativamente às categorias aqui mencionadas, o art. 52, I e II, da Carta Política atribuiu ao Senado Federal a competência privativa para processar e julgar:

• O Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

• Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade.

Observe-se que, embora se refira, impropriamente, o dispositivo a “crimes de responsabilidade”, essa previsão respeita, na verdade, às chamadas infrações político-administrativas, as quais, no que concerne ao Presidente da República, ao Vice-Presidente da República, aos Ministros de Estado, aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, entre outros, estão definidas na Lei 1.079/1950. Não se trata, assim, de crimes no sentido comum, visto que não há pena de prisão ou de multa cominadas, mas sim perda do cargo e inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública. No tocante a tal ordem de infrações, o processo é regulado pela referida Lei 1.079/1950, pela Constituição Federal e pelo disposto no regimento interno da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, sendo esta a razão pela qual a hipótese em apreço é considerada uma exceção ao princípio da territorialidade inerente à lei processual penal.

III – Os processos da competência da Justiça Militar: conforme dispõe o art. 124 da Constituição Federal, a Justiça Militar tem por atribuição julgar os crimes militares. Quanto à forma de apuração desses delitos, é regida pelo Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei 1.002/1969).

A definição de crimes militares encontra-se no art. 9.º do Código Penal Militar (CPM – Decreto-lei 1.001/1969), alterado pela Lei 9.299/1996. Classificam-se:

a) Crimes Militares Próprios: são aqueles tipificados no Código Penal Militar e não previstos ou definidos na lei penal comum. Estes crimes configuram-se a partir de um critério ratione legis, portanto. Em decorrência dessa característica que informa os crimes propriamente militares, estes delitos apenas poderão ser cometidos por militares e não por civis. Como exemplos, o motim e a revolta (arts. 149 a 153), a violência contra superior ou militar de serviço (arts. 157 a 159), a insubordinação (arts. 163 a 166), a deserção (arts. 187 a 194) e o abandono de posto e outros crimes em serviço (arts. 195 a 203).

b) Crimes Militares Impróprios: são os que possuem tipificação no Código Penal Militar, muito embora também estejam previstos como crime na lei penal comum. Consequentemente, haverá fato típico tanto quando a conduta for praticada por militar como quando for agente um civil. É o caso do homicídio, cuja competência para julgamento poderá ser tanto da justiça militar (se cometido contra militar) como da justiça comum (se cometido contra civil).

Na medida em que a Justiça Militar integra o rol das jurisdições especiais³ (com a Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho), rege-se ela por regras próprias, incorporadas, precipuamente, aos citados Código Penal Militar e Código de Processo Penal Militar, furtando-se, em tese, à incidência das normas processuais penais comuns. Não obstante, no âmbito do próprio Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei 1.002/1969), disciplina o art. 3.º, alínea “a”, que os casos omissos neste Código serão supridos: a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar. Perceba-se que a redação desse dispositivo é posterior à do art. 1.º, III, do Código de Processo Penal comum.

IV – Os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n. 17): Prejudicada esta disposição, pois se amoldava à Constituição Federal outorgada de 1937, que previa a existência de “tribunais de exceção”. Congruente com essa previsão, chegou a ser criado o Tribunal de Segurança Nacional para o julgamento de crimes políticos, mas esta Corte foi extinta pela Constituição de 1946. Na atualidade, a criação de Tribunais especiais está proibida em razão do princípio do juiz natural instituído no art. 5.º, XXXVII e LIII, da Constituição Federal de 1988.

O que diz respeito aos crimes políticos está previsto na Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional). Trata-se de condutas que têm por destinação atentar, efetiva ou potencialmente, contra a soberania nacional e a estrutura política brasileira. Logo, “subsume-se inconcebível a configuração de crime contra a segurança nacional e a ordem política e social quando ausente o elemento subjetivo que se traduz no dolo específico: motivação política e objetivos do agente”⁴. Hoje em dia, a competência para o respectivo processo e julgamento é da Justiça Federal, ex vi do art. 109, IV, da CF. Disto decorre a não recepção, pelo ordenamento constitucional, do art. 30 da Lei 7.170/1983, ao dispor sobre a competência da Justiça Militar processar e julgar os crimes nela previstos.

V – Os processos por crimes de imprensa: Prejudicada, igualmente, essa previsão.Primeiro, porque a Lei 5.250/1967, que regulava o processo para a apuração dos crimes de imprensa, havia determinado, em seu art. 48, a aplicação do Código de Processo Penal de forma subsidiária, e, segundo, porque o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 130-7/DF⁵, declarou não recepcionada pela Constituição Federal de 1988 a Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), afastando-a do ordenamento jurídico pátrio. Com essa decisão, juízes e tribunais deverão aplicar as figuras tipificadas no Código Penal e as normas procedimentais gerais previstas no Código de Processo Penal para a apuração dos crimes contra a honra, quer sejam ou não cometidos por meio da imprensa.

Conclusões:

a) A regra geral de solução dos conflitos norteia-se pelo princípio da territorialidade, segundo o qual a lei processual penal comum (leia-se: Código de Processo Penal, no qual se inserem normas gerais de processo penal) aplica-se aos crimes praticados em solo nacional (art. 1.º do CPP).

b) Considera-se praticado o crime no local em que ocorreu a ação ou omissão ou no lugar em que ocorreu o resultado (teoria da ubiquidade ou mista).

c) Excetuam-se à territorialidade as situações em que, nem mesmo de forma subsidiária, pode ser aplicada a lei processual penal comum (CPP) na apuração das infrações penais, isto é, em hipóteses nas quais devam incidir normas incorporadas ao direito estrangeiro (v.g., em razão de tratados internacionais) ou regras nacionais que inserem regulamentação específica para determinadas situações (v.g., apuração dos crimes militares).

2.3 LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

2.3.1 Considerações gerais

O art. 2.º do CPP dispõe que a lei processual penal será aplicada desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Incide, enfim, o princípio tempus regit actum, também chamado de princípio do efeito imediato ou da aplicação imediata da lei processual⁶, significando que o tempo rege a forma como deve revestir-se o ato processual e os efeitos que dele podem decorrer. Logo, se no curso de um processo criminal sobrevier nova lei processual, os atos já realizados sob a égide da lei anterior manterão sua validade normal. Contudo, os atos posteriores serão praticados segundo os termos da nova normatização.

Exemplo:

Considere-se que um indivíduo, condenado por decisão transitada em julgado no ano de 1995, tenha ingressado em 2007 com pedido de revisão criminal, buscando a desconstituição da sentença que o condenou a 28 anos de prisão, sob o fundamento de que as intimações do defensor que lhe fora nomeado pelo juiz (dativo) não foram realizadas pessoalmente, em afrontamento ao art. 370, § 4.º, do CPP. Na hipótese, a ação revisional intentada não poderá prosperar, pois somente após realizados os atos chamatórios impugnados é que entrou em vigor a Lei 9.271/1996, acrescentando o referido § 4.º ao art. 370 do Código de Processo Penal e, com isso, obrigando a intimação pessoal do defensor nomeado. E no processo penal, como vimos, o tempo rege a prática do ato7-⁸.

Salvo alterações muito extensas em relação ao direito preexistente, a nova lei processual, na medida em que não incrimina condutas, dispensa a fixação de vacatio legis, assim compreendido o período de latência da norma estabelecido com a finalidade de tornar-se ela conhecida pelo maior número de pessoas antes de passar a produzir seus efeitos.

2.3.2 O conflito intertemporal diante da reforma introduzida ao Código de Processo Penal pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008

Com a reforma introduzida no Código de Processo Penal pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, remodelando a disciplina do procedimento do júri e do procedimento comum, surgiram opiniões divergentes quanto à aplicação dessas novas regras aos processos ainda em curso.

No procedimento do júri, entre outras alterações, houve a ampliação das causas de impronúncia (art. 414 do CPP) e foi modificada a disciplina da absolvição sumária (art. 415 do CPP). Além disso, foram suprimidas as fases do libelo e do contralibelo. No julgamento em plenário, modificaram-se aspectos relativos à inquirição de testemunhas, ao interrogatório do réu, aos debates entre acusação e defesa e à sistemática de quesitação.

Quanto ao procedimento comum, este foi elevado à categoria de gênero, do qual passaram a ser espécies os procedimentos ordinário, sumário e sumaríssimo (art. 394, § 1.º, do CPP). Na sequência dessas modificações, contemplou-se a possibilidade de absolvição sumária antes da fase instrutória (art. 397 do CPP), concentraram-se as provas orais em audiência única, relegou-se o interrogatório para momento posterior à produção dessas provas (arts. 400 e 531 do CPP) e adotou-se a regra de alegações finais orais em vez de escritas.

Pois bem, no que concerne à aplicação destas alterações aos processos em andamento, não temos a menor dúvida de que, na falta de disposição legal em contrário estabelecendo regra de transição, devem ser aplicados aos processos ainda não sentenciados os dispositivos inovadores, não apenas pelo caráter mais benéfico que possuem em relação à legislação anterior, mas sobretudo em face do princípio tempus regit actum. Não é outro o entendimento que vem sendo adotado pelos Tribunais Superiores, sendo reiteradas as decisões no sentido de que, mesmo tendo ocorrido o recebimento da denúncia antes do advento das Leis 11.689 e 11.719, não há constrangimento ilegal na adoção dos ritos introduzidos por estes diplomas, tendo em vista que, no âmbito do direito processual penal, a aplicação da lei no tempo é regrada pelo princípio do efeito imediato, representado pelo brocardo tempus regit actum, conforme estabelece o art. 2.º do Código de Processo Penal⁹.

Exemplo:

Imagine que a ação penal movida no ano de 2001 contra João pela prática de homicídio qualificado encontra-se paralisada, em razão de se encontrar ele foragido e da impossibilidade, antes existente no Código de Processo Penal, de ser julgado pelo Tribunal Popular à revelia. Ora, com o advento da Lei 11.689/2008, estabeleceu o art. 457 do CPP que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto que tiver sido regularmente intimado. Neste contexto, nada impede, agora, que o juiz, diante da nova lei processual, apraze a data do julgamento, ordenando a intimação do imputado por edital. Se não comparecer à sessão, poderá ele ser julgado à revelia¹⁰.

A aplicação do “tempus regit actum” consubstanciado no art. 2.º do CPP implica violação ao art. 5.º, XL, da Constituição Federal, que proíbe a lei de retroagir para prejudicar o acusado? Não, pois a vedação incorporada ao precitado dispositivo constitucional não se refere às normas puramente processuais penais, mas sim às normas de natureza penal, cujo conteúdo é material ou assecuratório de direito.

2.3.3 Normas processuais heterotópicas e normas processuais híbridas ou mistas

Normas processuais são aquelas que regulamentam aspectos relacionados ao procedimento ou à forma dos atos processuais. Regem-se, como vimos, pelo princípio do tempus regit actum, possuindo aplicação imediata. Como exemplo, a disposição que introduziu no ordenamento processual penal a citação por hora certa, adequada à situação do réu que se oculta para não ser citado (art. 362 do CPP).

Já as normas materiais são aquelas que objetivam assegurar direitos ou garantias. Possuem efeitos retroativos nos aspectos que visam a beneficiar o réu, mas jamais retroagem para prejudicá-lo. É o caso, por exemplo, da norma superveniente que reduz a pena in abstrato fixada em determinado tipo penal incriminador. Seus efeitos retroagirão em relação às condenações anteriores, atingindo frontalmente a situação dos condenados pela conduta que teve reprimenda modificada, mesmo que transitada em julgado a decisão. Tanto, aliás, que a Súmula 611 do STF estabelece que, “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”, verbete este que vem ao encontro do art. 66, I, da Lei 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais) quando confere ao juiz da execução, entre outras faculdades, o poder de aplicar a lei posterior que de qualquer modo favoreça o apenado.

2.3.3.1 Normas processuais heterotópicas

Independentemente dessa distinção conceitual entre as normas processuais e as normas materiais, existem determinadas regras que, apesar de inseridas em diplomas processuais penais (v.g., o Código de Processo Penal), possuem um conteúdo material, retroagindo para beneficiar o réu. Outras, ao revés, incorporadas a leis materiais (v.g., a Constituição Federal), apresentam um conteúdo processual, regendo-se pelo critério tempus regit actum. Surge nesses casos o fenômeno da heterotopia, vale dizer, hipótese na qual, embora o conteúdo da norma confira-lhe uma determinada natureza, encontra-se ela veiculada em diploma de natureza distinta.

A heterotopia, em síntese, consiste na intromissão ou superposição de conteúdos materiais no âmbito de incidência de uma norma de natureza processual, ou vice-versa, produzindo efeitos em aspectos relacionados à ultratividade, retroatividade ou aplicação imediata (tempus regit actum) da lei.

Exemplos de disposições heterotópicas:

1) O direito ao silêncio assegurado ao réu em seu interrogatório, a despeito de sua previsão no Código de Processo Penal (art. 186), possui caráter nitidamente assecuratório de direitos (material).

2) As normas gerais que disciplinam a competência da Justiça Federal, sem embargo de estarem incorporadas ao art. 109 da Constituição Federal, possuem natureza evidentemente processual.

Em que pesem os casos citados ilustrarem situações de evidente heterotopia, a verdade é que nem sempre é fácil identificar, com segurança, o conteúdo real da disposição legal, de forma a se poder afirmar a ocorrência desse fenômeno. De um modo geral, tem a doutrina estabelecido que possuem natureza material as normas que criem, ampliem, reduzam ou extingam a pretensão punitiva estatal, tornando mais intensa ou mais branda a sua satisfação¹¹, independentemente do diploma em que inseridas.

Assim, ainda que incorporadas a leis processuais, disposições relativas à extinção da punibilidade normalmente possuem caráter material. Como ilustração, imagine-se que venha a ser promulgada lei processual nova estabelecendo nova causa de perempção da ação penal privada. Essa lei, obrigatoriamente, deverá retroagir para alcançar as situações pretéritas à sua edição, pois, sem embargo de encontrarem-se no art. 60 do CPP os motivos ensejadores da perempção, esta é causa extintiva da punibilidade, como tal prevista no art. 107, IV, do CP e, portanto, com forte carga material.

Igualmente, as normatizações relativas à prisão do réu ou à concessão de liberdade provisória, ainda que embutidas no Código de Processo Penal, possuem conteúdo material, uma vez que concernem à garantia constitucional da liberdade. Tanto, aliás, que a Carta Republicana, ao tratar dos direitos fundamentais do indivíduo, inseriu no seu art. 5.º, que trata dos direitos fundamentais do indivíduo, diversas regras pertinentes à prisão e à liberdade provisória do investigado ou imputado (incisos LXI a LXVIII). Portanto, novas leis sobre essa matéria retroagem para beneficiar o acusado, mas não retroagem para prejudicá-lo. A respeito, remetemos o Leitor ao Capítulo 11, item 11.3, em que abordamos as alterações da Lei 12.403/2011 relativas à prisão e liberdade sob a ótica do direito intertemporal.

2.3.3.2 Normas mistas ou híbridas

Normas mistas ou híbridas são aquelas que apresentam duplicidade de conteúdo, vale dizer, incorporam tanto um conteúdo processual quanto um conteúdo material. A relevância desta constatação repercute no aspecto relacionado à eficácia da lei no tempo, existindo duas orientações:

Primeira corrente: detectada a natureza mista no âmbito de um determinado regramento, será inevitável, no aspecto relativo ao seu conteúdo material, a sua retroatividade unicamente para beneficiar o réu e, no que concerne ao conteúdo processual, sua aplicação imediata aos novos atos praticados e decisões exaradas.

Segunda corrente: não se admite a cisão da norma em regra de direito processual e regra de direito material. Logo, se a aplicação desta última parte prejudicar o réu, a norma, como um todo, não pode ser aplicada.

Exemplo:

O art. 366 do CPP, modificado pela Lei 9.271/1996, dispõe que, se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional. Este dispositivo possui dois conteúdos distintos:

– No aspecto em que determina a suspensão do processo ao réu que, citado por edital, não compareceu pessoalmente e nem nomeou defensor, o conteúdo é nitidamente processual, pois relativo ao fluxo procedimental.

– No aspecto relativo à suspensão do prazo prescricional, o conteúdo é material. Basta ver que o instituto da prescrição não é regulado no âmbito do Código de Processo Penal, mas sim no Código Penal, sendo neste diploma previstas, também, as causas interruptivas (art. 117) e suspensivas (v.g., art. 116, I) do lapso prescricional¹².

Considerando esta duplicidade de conteúdos, compreendeu o Superior Tribunal de Justiça, ao agasalhar a segunda das orientações mencionadas, que a redação do art. 366 do CPP determinada pela Lei 9.271/1996 apenas poderia ser aplicável aos fatos cometidos após a sua vigência, não podendo retroagir para alcançar os fatos que lhe fossem anteriores. Considerou-se, para tanto, que a retroatividade do conteúdo material (suspensão da prescrição) implicaria prejuízo ao réu e que, no tocante ao conteúdo processual (suspensão do processo), apenas poderia ser aplicado em conjunto com a suspensão do prazo prescricional. Logo, resta vedada a aplicação da norma como um todo aos fatos ocorridos antes da sua edição, os quais poderiam continuar sendo apurados, mesmo à revelia do acusado citado por edital¹³. No mesmo sentido, qual seja, de que incindível o conteúdo da norma, é a orientação adotada no Supremo Tribunal Federal14-¹⁵.

2.3.3.3 Gráfico comparativo entre as normas heterotópicas e as normas híbridas

Como já dissemos, não há como se confundirem as hipóteses de heterotopia com as situações em que a norma possui conteúdo misto ou híbrido. Nas primeiras, a norma possui uma determinada natureza (material ou processual), em que pese se encontre incorporada a diploma de caráter distinto. Já nas segundas a norma apresenta dupla natureza, vale dizer, material em uma determinada parte e processual em outra.

Observe-se o gráfico ilustrativo:

2.3.4 Atividade e extratividade

Por atividade compreende-se o lapso de vigência da lei, isto é, o tempo situado entre sua entrada em vigor e sua revogação, produzindo efeitos e alcançando todas as situações ocorridas sob sua égide.

Já a extratividade corresponde à incidência da lei fora do seu período de vigência. Se esse período for anterior à entrada em vigor, ocorrerá o fenômeno da retroatividade. Se for posterior à sua revogação, dar-se-á a ultratividade. Considerando que, em relação às normas de caráter processual penal puro, o princípio do tempus regit actum impõe sua aplicação imediata aos processos em andamento, conclui-se que poderão produzir extratividade (retroatividade ou ultratividade) as normas materiais benéficas e, quanto às normas processuais, apenas as heterotópicas, isto é, aquelas em que se detecta um conteúdo material mais benéfico, sem embargo de estarem incorporadas a um diploma processual.

Exemplo de retroatividade: Considere-se que determinado indivíduo tenha sido acusado, em 2005, pela prática de tráfico de Cannabis sativa, contemplando a denúncia a causa de aumento de pena do concurso eventual de agentes previsto no art. 18, III, da Lei 6.368/1976. Todavia, com a entrada em vigor da Lei 11.343, de 23.08.2006, e a consequente revogação da referida Lei 6.368, deixou de subsistir no ordenamento pátrio aquela majorante. Neste contexto, consolidou-se nos Tribunais Superiores o entendimento de que, “em atenção ao princípio constitucional da retroatividade da norma penal mais benéfica, deve ser afastada a majorante decorrente do concurso eventual, uma vez que ela não foi prevista na Nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/2006), configurando, assim, abolitio criminis”¹⁶. Cabe referir que este entendimento, de certo modo, vai ao encontro da Súmula 501 do STJ (publicada em 28.10.2013) ao dispor que “é cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”.

Exemplo de ultratividade: Muito embora a Lei dos Crimes Hediondos, em sua redação original, determinasse o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, a jurisprudência majoritária compreendia como inconstitucional esta regra, autorizando a progressão de regime aos condenados por delitos hediondos e equiparados quando implementado o lapso previsto no art. 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), ou seja, um sexto da pena imposta. Contudo, editada em 28.03.2007, a Lei 11.464 atribuiu nova redação ao art. 2.º, § 2.º, da Lei 8.072/1990, permitindo a progressão de regime em relação aos crimes nela previstos, desde que adimplido o mínimo de dois quintos da pena, se o condenado for primário, ou três quintos, se reincidente, parâmetros estes superiores ao contemplado na regra geral do art. 112 da LEP. Destarte, por se tratar a nova lei de uma lex gravior, se comparada à Lei 7.210/1984, esta última é que, em face da ultratividade benéfica, deverá incidir na disciplina da execução da pena dos crimes cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007, ainda que a respectiva condenação tenha ocorrido em momento posterior a esse diploma. Logo, basta o cumprimento de um sexto da pena, não sendo necessário o adimplemento de dois quintos, ou três quintos (conforme o caso), dessa reprimenda. Tal questão, inclusive, é objeto da Súmula Vinculante 26, aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 16.12.2009, dispondo que “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo 2.º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

2.3.5 A revogação, a derrogação e a ab-rogação da lei processual penal

Diz-se revogada uma norma processual penal quando ela deixa de integrar o ordenamento jurídico.

Quanto à forma de sua ocorrência, classifica-se a revogação de dois modos:

• Revogação expressa: Dá-se quando a lei nova indica, literalmente, o que está sendo revogado. Exemplo: A Lei 11.719/2008, em seu art. 3.º, dispôs que “ficam revogados os arts. 43, 398, 498, 499, 500, 501, 502, 537, 539, 540, 594, os §§ 1.º e 2.º do art. 366, os §§ 1.º a 4.º do art. 533, os §§ 1.º e 2.º do art. 535 e os §§ 1.º a 4.º do art. 538 do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal”.

• Revogação tácita: Ocorre quando a lei nova apresenta dispositivos incompatíveis com a disciplina ditada pela legislação anterior. Exemplo: O estabelecimento da maioridade civil em 18 anos implicou revogação tácita de todos os dispositivos do Código de Processo Penal que concediam privilégios processuais ao acusado maior de 18 e menor de 21 anos de idade, tais como os arts. 15, 262 e 564, III, c, fine.

Por outro lado, quanto a sua abrangência, a revogação é tradicionalmente classificada em:

• Derrogação: Trata-se da revogação parcial da norma anterior pela norma posterior.

• Ab-rogação: Trata-se da revogação total da norma anterior pela norma posterior, vale dizer, toda a disciplina até então vigente desaparece.

2.3.6 A temporalidade em sede de execução criminal

Diverge a doutrina quanto ao caráter das normas relativas à concessão de benefícios em sede de execução penal. Assim:

1.ª Corrente: Trata-se de normas de natureza material. Para os adeptos desta posição, a solução do conflito de leis no tempo deverá ser encontrada a partir de considerações sobre a irretroatividade da lex gravior. Em síntese, se a lei posterior for mais gravosa, não poderá retroagir para alcançar situações pretéritas. Ao contrário, se mais benéfica, haverá essa retroatividade. Segundo esta linha de pensamento, a conotação material das normas relativas à execução penal é definida pela própria Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), quando, no art. 66, I, estabelece a competência do juiz da execução para aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado, afastando, portanto, a incidência cogente do princípio tempus regit actum.

2.ª Corrente: Trata-se de normas de natureza processual. Consideram os defensores desta posição que as normas da execução penal não incorporam conteúdo assecuratório de direito, limitando-se a disciplinar a forma de cumprimento da pena fixada em sentença transitada em julgado. Entendem, assim, que o critério para a definição das normas aplicáveis diante de conflito de leis no tempo será, efetivamente, o tempus regit actum, não elidindo essa conclusão a regra do art. 66, I, da LEP, cuja incidência não alcança os requisitos preestabelecidos em lei para o deferimento de benefícios da execução.

Não obstante esta duplicidade de entendimentos, tem prevalecido a orientação de que as normas relativas à execução da pena possuem caráter material, regendo-se, diante de conflitos intertemporais, por critérios de retroatividade e ultratividade benéfica, a exemplo do que se viu no tópico anterior no tocante ao lapso exigido para progressão de regime carcerário dos condenados por crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007. Na esteira dessa linha de pensamento, considera-se inconstitucional a retroatividade de norma posterior que de qualquer modo seja prejudicial ao apenado¹⁷.

2.3.7 A lei penal no tempo diante do crime continuado e do crime permanente

Embora relativa à lei penal e não à lei processual penal, optamos por abordar neste livro a questão relativa ao crime continuado e ao crime permanente perante a Súmula 711 do STF, dada a relevância do tema e a frequência de seu questionamento em concursos públicos.

Incorre em crime continuado o agente que, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, de tal forma que, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, seja possível concluir terem sido os crimes subsequentes continuação do primeiro (art. 71 do Código Penal). Como exemplo, a hipótese em que o agente, no âmbito do município de Campinas, ao longo de 40 dias, tenha cometido dez furtos em estabelecimentos comerciais da cidade, sempre agindo mediante rompimento de obstáculo (arrombamento) e em concurso de agentes. Ora, detectada a prática dos crimes patrimoniais dentro de idêntico contexto espacial, em harmônicas condições de tempo, lugar e maneira de execução, guardando entre si unidade de desígnio, incide a regra da continuidade delitiva, impondo-se a unidade de processo e julgamento de todos os delitos. Em consequência, será aplicada ao acusado somente a pena de um dos crimes (a mais alta), aumentada de um sexto a dois terços, nos termos do art. 71 do CP.

Por outro lado, crime permanente é aquele cuja consumação se protrai no tempo, dependendo sua duração da vontade do sujeito ativo do delito. É o que ocorre com o cárcere privado, tipificado no art. 148 do Código Penal, delito este que está em permanente consumação durante todo o tempo no qual a vítima estiver privada de sua liberdade. Outro exemplo é o crime de associação criminosa (art. 288 do CP, com a alteração determinada pela Lei 12.850/2013), que, assim como o de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), é permanente, protraindo a sua consumação no tempo, autorizando, desta forma, a autuação em flagrante durante todo o tempo em que subsistir o vínculo associativo entre os consortes¹⁸.

Pois bem, tratando da aplicação da lei penal no tempo nestas duas hipóteses, aprovou o Supremo Tribunal Federal, em 24.09.2003, a Súmula 711, dispondo que a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Considere-se, pois, a seguinte situação: O agente, entre 2003 e 2009, praticou inúmeros crimes tipificados no art. 240 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), consistente em fotografar crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito e pornográficas. Até pela impossibilidade de especificação das datas respectivas, as condutas são imputadas na denúncia em continuidade delitiva. Entre 2003 e 2008, a pena para o crime variava entre 2 e 6 anos de reclusão. Com o advento da Lei 11.829, de 25.11.2008, esse apenamento passou a oscilar entre 4 e 8 anos. Neste contexto, em face da Súmula 711 do STF, a pena a ser considerada na sentença condenatória para a incidência da majorante de um sexto a dois terços determinada pelo art. 71 do Código Penal deverá ser a prevista na alteração legislativa, ou seja, aquela decorrente da aplicação da lex gravior.

Cabe ressaltar que há forte posição no sentido da inconstitucionalidade do referido enunciado do Excelso Pretório, alegando que implica retroatividade da lei mais gravosa a crimes praticados antes de sua vigência. Assim não pensamos. Basta observar o que o art. 71 do Código Penal determina, como consequência do reconhecimento da continuidade delitiva, que se considere apenas uma das penas fixadas para os vários crimes (se distintas, deve ser levada em conta a mais alta), exasperando-a de um sexto a dois terços. Ora, se no curso do processo de continuidade sobrevém lei nova que acarreta apenamento mais severo a um dos crimes que compõem a série, por força da regra expressa do precitado art. 71 do Estatuto Repressivo, esta é que deverá ser a reprimenda a ser considerada. Não se trata, portanto, de retroatividade in pejus, e sim de aplicação literal de regra legal prevista em prol do acusado.

O raciocínio não é diferente tratando-se de crime permanente. Suponha-se, hipoteticamente, que um sequestro tenha se iniciado sob a égide de uma determinada legislação, sendo a vítima libertada quando em vigor regramento que estabeleça pena superior àquela prevista quando realizada a privação da liberdade. Em razão da Súmula 711 do STF, este último apenamento é que deverá ser considerado na sentença condenatória pelo juiz.

2.4 LEI PROCESSUAL PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS: IMUNIDADES PROCESSUAIS PENAIS

Embora, como regra geral, a lei processual penal brasileira deva ser aplicada no território nacional em relação a qualquer pessoa, existem categorias que, no exercício de determinadas funções, são excluídas não apenas dessa aplicação, como também da própria autoridade do Poder Judiciário.

Ocorrem, nesses casos, as chamadas imunidades.

Ditas imunidades não importam em infringência ao princípio consagrado no art. 5.º, caput, da Constituição Federal de que todos são iguais perante a lei, pois são estabelecidas em razão da função exercida pelo agente beneficiado e não em consideração à sua pessoa.

2.4.1 Imunidades diplomáticas lato sensu

O art. 1.º, I, do Código de Processo Penal, ao ressalvar da aplicação da lei processual penal brasileira as hipóteses em que tratados, convenções e regras de direito internacional dispuserem em contrário, constitui o fundamento legal das imunidades diplomáticas.

Referidas imunidades foram objeto da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (CVRD), aprovada pelo Decreto Legislativo 103/1964¹⁹, e da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (CVRC), esta última aprovada pelo Decreto Legislativo 06/1967²⁰.

Para facilitar a compreensão das regras inseridas à CVRD e à CVRC, é necessário, inicialmente, conhecer o significado de alguns termos utilizados por essas convenções. Observe-se, para tanto, o quadro abaixo:

Quanto aos Agentes Diplomáticos:

Quanto aos Agentes Consulares:

Estado acreditante:

Estado que envia:

País representado por um agente diplomático.

País que estabelece em outro uma repartição consular.

Estado acreditado ou acreditador:
País que acolhe um agente diplomático de outra nacionalidade.

Estado receptor:
País que consente com o estabelecimento de uma repartição consular de outro país em seu território.

Exemplo: Tome-se por base a Embaixada do Brasil nos Estados Unidos. Nesse caso, o Brasil, por ser o país de nacionalidade da Embaixada, será o Estado acreditante. Já os Estados Unidos, por serem o país onde está situada a Embaixada brasileira, serão o Estado acreditado.

Exemplo: No caso do Consulado Geral da França, localizado em São Paulo, a França figura como o Estado que envia, pois estabeleceu a repartição consular. Por outro lado, o Brasil apresenta-se como o Estado receptor, visto que consentiu com este estabelecimento.

Em sentido estrito, consideram-se diplomatas os funcionários encarregados de tratar das relações entre o seu Estado e os países estrangeiros ou organismos internacionais. Suas funções estão definidas no art. 3.º da CVRD, consistindo em:

“a) representar o Estado
acreditante perante o Estado acreditado;

b) proteger no Estado acreditado os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional;

c) negociar com o Governo do Estado acreditador;

d) inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos acontecimentos no Estado acreditado e informar a este respeito o Governo do Estado acreditante;

e) promover relações amistosas e desenvolver as relações econômicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditador”.

Já os cônsules, não representam o seu Estado perante o governo dos países onde residem, mas atuam na órbita dos interesses privados dos seus compatriotas. São funções consulares, de acordo com o art. 5.º da CVRC:

“a) proteger, no Estado receptor, os interesses do Estado que envia e de seus nacionais, pessoas físicas ou jurídicas, dentro dos limites permitidos pelo direito internacional;

b) fomentar o desenvolvimento das relações comerciais, econômicas, culturais e científicas entre o Estado que envia e o Estado receptor e promover ainda relações amistosas entre eles, de conformidade com as disposições da presente Convenção;

c) informar-se, por todos os meios lícitos, das condições e da evolução da vida comercial, econômica, cultural e científica do Estado receptor, informar a respeito o governo do Estado que envia e fornecer dados às pessoas interessadas;

d) expedir passaportes e documentos de viagem aos nacionais do Estado que envia, bem como vistos e documentos apropriados às pessoas que desejarem viajar para o referido Estado;

e) prestar ajuda e assistência aos nacionais, pessoas físicas ou jurídicas do Estado que envia;

f) agir na qualidade de notário e oficial de registro civil, exercer funções similares, assim como outras de caráter administrativo, sempre que não contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor;

g) resguardar, de acordo com as leis e regulamentos do Estado receptor, os interesses dos nacionais do Estado que envia, pessoas físicas ou jurídicas, nos casos de sucessão por morte verificada no território do Estado receptor;

h) resguardar, nos limites fixados pelas leis e regulamentos do Estado receptor, os interesses dos menores e dos incapazes, nacionais do país que envia, particularmente quando para eles for requerida a instituição de tutela ou curatela;

i) representar os nacionais do país que envia e tomar as medidas convenientes para sua representação perante os tribunais e outras autoridades do Estado receptor, de conformidade com a prática e os procedimentos em vigor neste último, visando conseguir, de acordo com as leis e regulamentos do mesmo, a adoção de medidas provisórias para a salvaguarda dos direitos e interesses destes nacionais, quando, por estarem ausentes ou por qualquer outra causa, não possam os mesmos defendê-los em tempo útil;

j) comunicar decisões judiciais e extrajudiciais e executar comissões rogatórias de conformidade com os acordos internacionais em vigor, ou, em sua falta, de qualquer outra maneira compatível com as leis e regulamentos do Estado receptor;

k) exercer, de conformidade com as leis e regulamentos do Estado que envia, os direitos de controle e de inspeção sobre as embarcações que tenham a nacionalidade do Estado que envia, e sobre as aeronaves nele matriculadas, bem como sobre suas tripulações;

l) prestar assistência às embarcações e aeronaves a que se refere a alínea “k” do presente artigo e também às tripulações: receber as declarações sobre as viagens dessas embarcações, examinar e visar os documentos de bordo e, sem prejuízo dos poderes das autoridades do Estado receptor, abrir inquéritos sobre os incidentes ocorridos durante a travessia e resolver todo tipo de litígio que possa surgir entre o capitão, os oficiais e os marinheiros, sempre que autorizado pelas leis e regulamentos do Estado que envia;

m) exercer todas as demais funções confiadas à repartição consular pelo Estado que envia, as quais não sejam proibidas pelas leis e regulamentos do Estado receptor, ou às quais este não se oponha, ou ainda as que lhe sejam atribuídas pelos acordos internacionais em vigor entre o Estado que envia e o Estado receptor”.

Na sequência de diferenças entre estas duas categorias, cabe sinalar que os diplomatas têm maiores privilégios e imunidades, possuem representação política, recebem credenciais do Estado acreditante e atuam em todo o território. Já os cônsules, ao contrário, têm menores privilégios e imunidades, não possuem representação política, recebem carta patente do Estado de envio e sua atuação é restrita ao distrito consular.

2.4.1.1 Imunidades dos agentes diplomáticos

Por meio da CVRD, estatuiu-se que os Chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros ficarão absolutamente excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções, estendendo-se tal imunidade a todos os agentes diplomáticos, incluindo-se embaixadores, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das respectivas representações, seus familiares e funcionários de organismos internacionais quando em serviço (por exemplo, ONU, OEA, OIC etc.). Isto significa que deverão ser processados e julgados no Estado que representam, desimportando, para tanto, tratar-se o delito praticado de crime ou contravenção (art. 31, §§ 1.º e 4.º da CVRD). Outrossim, não estarão obrigados a comparecer perante qualquer juízo ou tribunal do país acreditado para testemunhar ou prestar informações sobre fato de que tenham conhecimento (art. 31, § 2.º, da CVRD).

Falecendo um diplomata, os membros de sua família persistirão em gozo da imunidade até a expiração de prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acreditado (art. 39, § 3.º, da CVRD).

Já em relação aos empregados particulares dos agentes diplomáticos, não estarão cobertos pela imunidade, salvo se o Estado acreditado assim reconhecer (art. 37, § 4. º, da CVRD).

É possível a renúncia à imunidade diplomática. Isto, pela natureza do instituto, compete ao Estado acreditante e não ao agente diplomático (art. 32 da CVRD).

Observe-se que as sedes diplomáticas são invioláveis. Logo, não poderão ser objeto de busca e apreensão, penhora ou qualquer medida constritiva. Se, contudo, em seu interior vier a ser praticado delito por pessoa que não goze da imunidade (v.g., alguém que nela ingressar clandestinamente), aplicar-se-á a lei brasileira, sempre respeitando, evidentemente, as inviolabilidades relativas aos atos investigatórios e processuais. Isto ocorre porque, apesar de invioláveis, as sedes diplomáticas, para fins penais, não são consideradas extensões do território alienígena, mas sim território nacional. Neste sentido, a lição de Mirabete, ao afirmar que “as sedes diplomáticas (embaixadas, sedes de organismos internacionais etc.) já não são consideradas extensão de território estrangeiro, embora sejam invioláveis como garantia aos representantes alienígenas”²¹. Não obstante este entendimento, para fins processuais, persiste a exigência de que citações e intimações sejam realizadas por meio de carta rogatória, ex vi dos arts. 368 e 369 do CPP.

2.4.1.2 Imunidades dos agentes consulares

Ao contrário dos agentes diplomáticos, que gozam de imunidade absoluta à jurisdição penal, os funcionários consulares e os empregados consulares possuem imunidade relativa a essa jurisdição. Isto quer dizer que não estão submetidos às autoridades judiciárias brasileiras apenas no que concerne aos atos oficiais realizados no exercício das funções consulares. Não é outro o sentido do art. 43 da CVRC, ao dispor que não estão eles sujeitos à jurisdição das autoridades judiciárias e administrativas do Estado receptor pelos atos realizados no exercício das funções consulares. Veja-se que, nos termos da própria CVRC, é funcionário consular toda pessoa, inclusive o chefe da repartição consular, encarregada nesta qualidade do exercício de funções consulares (art. 1.º, 1, d).

Além do mais, outras garantias existem e, muito embora vigorem na sua plenitude em relação aos agentes diplomáticos, são flexibilizadas quanto aos membros das repartições consulares.

É o que acontece, por exemplo, quanto à decretação da prisão preventiva. Muito embora estabeleça o art. 41 da CVRC que os funcionários consulares não poderão ser presos ou detidos, essa mesma norma ressalva da proibição a hipótese de crime grave e em decorrência de decisão da autoridade judiciária competente²².

Outro aspecto a ser considerado refere-se à possibilidade de serem chamados para depor como testemunhas. Embora com algumas condicionantes, não ficam os membros das repartições consulares absolutamente dispensados desse chamamento, divergindo, neste sentido, dos agentes diplomáticos (art. 44 da CVRC).

Sinale-se que, apesar de se diferenciarem, em vários aspectos, os regramentos incorporados à CVRC daqueles inseridos à CVRD, há pontos em que as normatizações inseridas a estas convenções coincidem. Como exemplo, a possibilidade de renúncia à imunidade: assim como o Estado acreditante pode renunciar à imunidade de jurisdição dos agentes diplomáticos, também o Estado que envia pode renunciar, relativamente aos membros das repartições consulares, às imunidades previstas nos arts. 41, 43 e 44 da CVRC, que se referem às restrições acerca da prisão preventiva, da jurisdição penal brasileira e da obrigação de depor.

2.4.1.3 Esquema comparativo

Para melhor visualizar as diferenças e semelhanças entre as imunidades diplomáticas e consulares, observe-se o seguinte esquema:

2.4.2 Imunidades parlamentares

Trata-se das imunidades que incidem no âmbito do Poder Legislativo da União. Estas garantias, em última análise, representam, para os Deputados Federais e Senadores, a segurança de que poderão exercer plenamente suas atribuições, livre de ameaças ou pressões de qualquer natureza, inclusive quanto a processos judiciais que poderiam advir de razões meramente políticas.

Quanto à origem destas imunidades, parece residir no sistema inglês, provavelmente no Bill of Rights, que proclamava a existência dos princípios freedom of speach (liberdade de expressão) e freedom from arrest (imunidade à prisão arbitrária).

No ordenamento constitucional brasileiro, classificam-se em duas ordens:

a) Imunidade parlamentar material, também chamada de imunidade penal, imunidade absoluta ou inviolabilidade;

b) Imunidade parlamentar processual, também rotulada de imunidade formal ou imunidade relativa.

2.4.2.1 Imunidade parlamentar material

A imunidade material (ou imunidade penal, imunidade absoluta ou inviolabilidade) é aquela que garante ao parlamentar a prerrogativa de não ser responsabilizado pelas suas manifestações escritas ou orais. Trata-se da prerrogativa outorgada pelo art. 53, caput, da Carta da República, ao dispor que “os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.

A imunidade material conduz à intocabilidade ou intangibilidade dos parlamentares nas esferas cível e criminal, de forma que não poderão ser responsabilizados civilmente por perdas e danos em razão de suas manifestações e nem mesmo ter instaurado contra si, pelos mesmos motivos, inquérito policial ou ação penal para apuração da prática de crime ou contravenção. Perceba-se que apesar de a literalidade do art. 53, caput, da Constituição Federal garantir a inviolabilidade nas esferas civil e penal, está consolidado o entendimento de que, das opiniões, palavras e votos exarados pelos parlamentares, também não lhes poderão resultar sanções de natureza administrativa, disciplinar ou política²³. A inviolabilidade, enfim, é total. Nem mesmo o término do mandato permite que o parlamentar seja indiciado ou processado em decorrência destes pronunciamentos. Por este motivo, aliás, que tal imunidade também é chamada de absoluta.

Questão crucial respeita a saber se é necessária a existência de nexo de causalidade entre a manifestação reputada ofensiva e o exercício do mandato de Congressista para que haja a incidência da imunidade assegurada no texto constitucional. Para a melhor compreensão deste tema, impõe-se um breve retrospecto. Com efeito, antes da Emenda Constitucional 35/2001, o Supremo Tribunal Federal compreendia que a inviolabilidade material exigia o mínimo de nexo de causalidade com o exercício do mandato²⁴. Justificava-se esse pensamento na circunstância de que, à época, dispunha o art. 53, caput, da CF que os deputados e senadores eram invioláveis “por suas opiniões, palavras e votos”. Todavia, com a redação conferida pela citada EC 35/2001 ao art. 53, caput, da CF, passaram os parlamentares a ser invioláveis por “quaisquer de suas opiniões, palavras e votos” (grifamos). A partir daí, muitos começaram a entender dispensável o nexo de causalidade entre a manifestação reputada ofensiva e o exercício do mandato para a incidência da imunidade. Essa linha de pensamento não foi, porém, agasalhada pelo Excelso Pretório, que, na sua composição majoritária, continuou sustentando que a cláusula constitucional da inviolabilidade (CF, art. 53, caput) supunha a efetiva existência do nexo de implicação recíproca entre as declarações moralmente ofensivas e a prática inerente ao ofício congressional²⁵. Não obstante, mais tarde, veio essa Corte a flexibilizar tal entendimento ao decidir que, sendo a ofensa irrogada em plenário, independe de conexão com o mandato para o fim de elidir a responsabilidade civil por perdas e danos²⁶. Na atualidade, a despeito de subsistir a controvérsia, especialmente na doutrina, percebe-se a tendência do Supremo Tribunal Federal em adotar entendimento eclético, consagrando a incidência da inviolabilidade material em relação às manifestações parlamentares quando²⁷:

a) forem exaradas em Plenário, haja ou não conexão com o exercício do mandato;

b) forem irrogadas em lugar distinto do Plenário, condicionando-se, nesta hipótese, à existência de nexo de causalidade entre a natureza da manifestação e a função exercida.

Situação bastante comum é aquela em que parlamentares, candidatos a mandatos em eleições vindouras, aproveitam-se de pretensas imunidades decorrentes de suas funções para realizar afirmações ofensivas em relação à honra de outros concorrentes. Nestas hipóteses, o Supremo Tribunal Federal já se pacificou no sentido de que a garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material (CF, art. 53, caput) não se estende ao congressista, quando, na condição de candidato a qualquer cargo eletivo, vem a ofender, moralmente, a honra de terceira pessoa, inclusive a de outros candidatos, em pronunciamento motivado por finalidade exclusivamente eleitoral, que não guarda nenhuma conexão com o exercício das funções congressuais. Considera-se, pois, que o postulado republicano impede que o parlamentar-candidato tenha, sobre seus concorrentes, qualquer vantagem de ordem jurídico-penal resultante da garantia da imunidade parlamentar, sob pena de dispensar ao congressista, nos pronunciamentos estranhos à atividade legislativa, tratamento diferenciado e seletivo, capaz de gerar, no contexto do processo eleitoral, inaceitável quebra da essencial igualdade que deve existir entre todos aqueles que, parlamentares ou não, disputam mandatos eletivos²⁸.

Outro tema sobre o qual se embatem a doutrina e a jurisprudência concerne à natureza jurídica da imunidade material. Há quem entenda tratar-se de excludente do crime, sendo esta a posição do Ministro Carlos Britto por ocasião do julgamento do Inq. 2.282/DF²⁹ ao observar que “a inviolabilidade chamada de material é excludente do crime, ou seja, quem está coberto pela inviolabilidade não comete crime”. Outros aduzem que se constitui uma causa de isenção de pena. Fernando Capez³⁰, citando Luiz Flávio Gomes, filia-se a uma terceira posição, entendendo que a imunidade material exclui a tipicidade da conduta, uma vez que impede a instauração de inquérito ou processo criminal contra o parlamentar. Em que pese não haver consenso sobre esta vertente, parece-nos correta esta última posição, pois as excludentes de ilicitude (v.g., a legítima defesa, o estado de necessidade etc.) não obstam a instauração de procedimento policial e a propositura da ação penal para apuração da infração penal, apenas impondo, quando reconhecidas, a absolvição do réu (arts. 386, VI, 1.ª parte, 397, I, e 415, IV, todos do CPP). O mesmo ocorre em relação às causas de isenção de pena (v.g., a inimputabilidade penal nos termos do art. 26, caput, do CP e o perdão judicial), que, como regra, também não impedem o inquérito ou o processo. Diferente, porém, é a hipótese de exclusão da tipicidade da conduta, em que resta inviabilizada qualquer apuração, sob pena de constrangimento ilegal impugnável por habeas corpus.

E quanto ao congressista licenciado para ocupar outro cargo na Administração Pública? Este, conquanto preserve o foro privilegiado, não é alcançado pela imunidade, na medida em que o Supremo Tribunal Federal cancelou a sua Súmula 4 que dispunha em sentido oposto³¹.

E quanto ao suplente do parlamentar? Não possui direito à imunidade, pois não está no exercício da função de congressista.

E quanto ao coautor não parlamentar? Muito embora a Súmula 245 do Excelso Pretório estabeleça que “a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa”, é entendimento majoritário na doutrina o de que este verbete do STF não se aplica à imunidade material, sendo reservado às imunidades processuais. Parte-se do princípio de que, se o fato praticado sob o manto da imunidade material é atípico, não há possibilidade de coautoria, nem de participação, pois simplesmente não existe nenhuma infração de que possa o indivíduo ser coautor ou partícipe. Em sentido oposto, compreendendo que a Súmula 245 do STF abrange também imunidade material, é a opinião de Mirabete³².

Gize-se, por fim, que a imunidade parlamentar é irrenunciável, pois é inerente ao mandato eletivo, não visando a proteger o congressista, e sim o regime representativo. Destarte, ainda que o parlamentar autorizasse a instauração de inquérito policial ou o ajuizamento de ação penal pelo fato coberto pela garantia, referidas providências não poderiam ser adotadas.

2.4.2.2 Imunidades parlamentares processuais

As imunidades parlamentares processuais (imunidades formais ou imunidades relativas) compreendem as prerrogativas concedidas aos parlamentares de não serem presos provisoriamente senão em flagrante por crime inafiançável e a possibilidade de sustação dos processos criminais contra si instaurados. Além destas, também se incluem nesse título as garantias atinentes ao foro privilegiado e ao direito de não serem os membros do Congresso Nacional obrigados a testemunhar sobre determinados fatos ou pessoas.

Modo geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem compreendido que as imunidades processuais incidem em relação a qualquer espécie de infração penal, tais como contravenções penais, crimes eleitorais, crimes contra a vida etc., não se aplicando, porém, a processos de natureza administrativa, disciplinar ou civil.

a) Direito de não ser preso: estabelece o art. 53, § 2.º, da CF que, “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável”, caso em que “os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão”.

A partir dessa normatização, conclui-se:

Primeiro: Os deputados federais e senadores possuem imunidade à prisão preventiva e à prisão temporária, não podendo sofrer privação da liberdade por força de mandados expedidos para cumprimento dessas prisões. Na prática, isso significa que os Congressistas encontram-se em estado de relativa incoercibilidade pessoal (freedom from arrest), podendo ser presos apenas em situação de flagrância por crime inafiançável.

Não obstante, estão eles sujeitos à prisão em flagrante em razão da prática de crime inafiançável. Neste caso, uma vez cumpridas as exigências constitucionais comuns a essa forma de segregação (ciência ao flagrado de seus direitos, entre os quais o de permanecer em silêncio, de assistência familiar e de advogado, nos termos do art. 5.º, LXIII, da Lex Fundamentalis) e lavrado o auto de prisão, incumbe à autoridade policial, no prazo de 24 horas, encaminhá-lo à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal, conforme o caso, para a análise de legalidade da prisão.

Infere-se, portanto, que ao contrário do que ocorre em relação ao cidadão comum, tratando-se de prisão em flagrante de congressista, não é do Poder Judiciário, mas sim do Poder Legislativo a competência para se pronunciar sobre a legalidade ou ilegalidade da segregação e, neste último caso, ordenar o seu relaxamento. Tal situação impede, a nosso ver, quanto aos parlamentares, a aplicação da disciplina do art. 310, II, do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011), que exige a conversão do flagrante em prisão preventiva para o fim de permanecer preso o flagrado. Afinal, se a teor do art. 53, § 2.º, da Constituição Federal, e da orientação do Supremo Tribunal Federal, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, os parlamentares não estão sujeitos a prisão preventiva, cogitar da necessidade de ser o flagrante convertido em prisão preventiva por ordem de autoridade judiciária implica violar o texto constitucional, pois submete a crivo judicial situação que a Carta Magna determina seja resolvida no âmbito do Poder Legislativo³³. Enfim, compreendemos suficiente, para que permaneça preso o parlamentar flagrado na prática de crime inafiançável, o pronunciamento das Casas Legislativas acerca da legalidade do flagrante lavrado, sem a necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva nos termos preconizados pelo citado art. 310, II, do CPP.

E quando flagrados os parlamentares no cometimento de crimes afiançáveis? Nesse caso, muito embora possa a autoridade policial ou qualquer pessoa do povo intervir no intuito de fazer cessar a prática delituosa, não poderá ser lavrado o auto de prisão em flagrante. Evidentemente, não fica obstado o registro da ocorrência policial e, desde que haja autorização do Supremo Tribunal Federal, a instauração de inquérito policial para apuração do ato ilícito (v. tópico 2.4.2.4 deste Capítulo, em que tratamos da necessidade de autorização do STF para instauração de inquérito policial contra parlamentares federais).

Segundo: A imunidade do congressista não impede a prisão decorrente da sentença penal transitada em julgado, mas apenas a prisão provisória, em todas as suas modalidades. Sobre o tema, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prerrogativa constitucional incorporada ao art. 53, § 2.º, não obsta, desde que observado o devido processo legal, a execução das penas privativas de liberdade definitivamente impostas ao deputado ou senador³⁴.

Terceiro: A imunidade in examen não é restrita à esfera penal, abrangendo, igualmente, a hipótese de prisão civil do inadimplente em relação à obrigação alimentícia³⁵. Quanto à prisão civil do depositário infiel, em que pese referida no art. 5. º, LXVII, da CF, encontra-se prejudicada em razão da aprovação, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 16.12.2009, da Súmula Vinculante 25, dispondo que “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. No mesmo sentido a Súmula 419 do STJ ao referir que “descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.

Quarto: De acordo com o entendimento do Excelso Pretório, em face da imunidade consagrada no art. 53, § 2.º, da CF, os parlamentares não podem ser conduzidos coercitivamente para depor perante a autoridade policial ou perante o Poder Judiciário. Neste sentido: “O membro do Congresso Nacional, quando ostentar a condição formal de indiciado ou de réu, não poderá sofrer condução coercitiva, se deixar de comparecer ao ato de seu interrogatório, pois essa medida restritiva, que lhe afeta o status libertatis, é vedada pela cláusula constitucional que assegura, aos parlamentares, o estado de relativa incoercibilidade pessoal (CF, art. 53, § 2.º, primeira parte)36-³⁷”.

b) Possibilidade de sustação dos processos criminais instaurados mediante deliberação da Casa Legislativa: antes da Emenda Constitucional 35/2001, dispunha a Constituição Federal sobre a necessidade de licença prévia da Casa Legislativa a que vinculado o Parlamentar para que este pudesse ser processado criminalmente. Tratava-se de condição de procedibilidade para a ação penal. Logo, antes de receber a denúncia, cumpria ao STF solicitar a referida licença, que, se indeferida, acarretava a suspensão do prazo prescricional enquanto perdurasse o mandato eletivo.

Entretanto, com a redação conferida ao art. 53, §§ 3.º a 5.º, da CF pela citada Emenda, suprimiu-se a necessidade daquela licença, viabilizando-se ao Pretório Excelso, que é o foro privilegiado dos deputados federais e senadores (art. 53, § 1.º), receber a denúncia ajuizada contra os parlamentares federais sem prejuízo de ficar obrigado a cientificar a respeito a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, conforme o caso.

Tomando ciência da instauração de processo contra parlamentar, preceitua, ainda, o art. 53, § 3.º, que a Casa Legislativa respectiva, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação penal, desde que se trate de crime praticado após a diplomação. Em outras palavras, autoriza a Constituição Federal que a Casa integrada pelo Parlamentar processado, instada por partido político, determine a sustação do processo, condicionando que o faça antes do trânsito em julgado da decisão no Supremo Tribunal Federal (= “até a decisão final”).

Havendo pedido de sustação da ação penal à Casa, determina o art. 53, § 4.º, que este deverá ser apreciado no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias contados do seu recebimento pela mesa diretora. Não há consenso na doutrina quanto às consequências da inobservância desse prazo, sendo prevalente a posição de que tal não prejudicará a análise do pedido de sustação. Particularmente, aderimos à linha de pensamento de que, nesse caso, não poderá mais ocorrer a suspensão do processo criminal.

Observe-se que o prazo do art. 53, § 4.º, não se confunde com aquele estipulado pelo § 3.º do mesmo dispositivo. Trata-se de prazos distintos. Sobre esta questão, com muita propriedade, esclarece Pedro Lenza³⁸ que “as duas disposições devem ser harmonizadas, ou seja, a Casa respectiva tem até o final da ação penal para decidir, pelo quórum da maioria absoluta de seus membros, se suspende ou não a aludida ação penal. O pedido de sustação, pelo partido político, na respectiva Casa representada, ‘poderá se implementar após a ciência dada pelo STF ou em período subsequente, não havendo prazo certo para tanto, já que, como visto, a Casa terá até o trânsito em julgado da sentença final da ação penal para sustá-la. Apesar de não haver prazo certo, contudo, o prazo durante o qual tramita (até o trânsito em julgado) deverá ser respeitado. O único prazo fixado é o de 45 dias contado do recebimento, pela Mesa Diretora, do pedido de sustação efetuado pelo partido político. Esse prazo, sim, de 45 dias é improrrogável”.

§ 3.º → Termo final para que partido político possa pedir a sustação da ação penal à Casa legislativa e para que esta possa se pronunciar a respeito: trânsito em julgado da decisão no Supremo Tribunal Federal.

§ 4.º → Prazo improrrogável de apreciação pela Casa legislativa respectiva do pedido de sustação da ação penal realizado por partido político: 45 dias.

Por fim, cabe ressaltar que a sustação do processo criminal, caso deliberado neste sentido pela Casa legislativa, suspende a prescrição, mas apenas enquanto durar o mandato eletivo (art. 53, § 5.º). Extinto o mandato, terá reinício a fluência do prazo prescricional. Isto ocorre porque o término do período de exercício do cargo possibilita o prosseguimento imediato do processo, sendo desnecessária qualquer manifestação do Poder Legislativo para tanto.

E quando se tratar de crime praticado em concurso de agentes, sendo congressista um dos denunciados e o outro não? Prevalece o entendimento, e também é essa nossa opinião, de que, havendo pedido de sustação do processo penal e sendo este deferido pela Casa Legislativa respectiva, deverá ser desmembrada a ação criminal, prosseguindo-se esta em relação ao acusado não parlamentar, com envio dos autos à Justiça Comum.

“Havendo concurso de agentes com não congressista, e ocorrendo a sustação do processo em relação ao parlamentar, o processo deverá ser separado, com o envio dos autos à Justiça Comum, para o prosseguimento do processo e julgamento do coagente não parlamentar e contra o qual não se suspenderá a prescrição”³⁹.

E quanto aos crimes praticados antes da diplomação do parlamentar? Não se aplica a possibilidade de sustação da ação penal pela Casa Legislativa a pedido de partido político. Isto porque o art. 53, § 3.º, da CF é expresso ao direcionar essa possibilidade aos processos por crimes perpetrados após a diplomação.

c) Direito de não ser obrigado a depor como testemunha: trata-se de imunidade que decorre do art. 53, § 6.º, da CF, ao estabelecer que “os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações”. No tocante aos demais fatos, não estarão os parlamentares isentos da obrigação de depor, sujeitando-se, na recusa, à imputação de crime de falso testemunho tipificado no art. 342 do CP, que incrimina a conduta de quem faz afirmação falsa, cala ou nega a verdade.

d) Prerrogativa de foro: estabelece o art. 53, § 1.º, da CF que “os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal”, regra esta que se harmoniza com o disposto no art. 102, I, “b”, da mesma Carta, ao dispor que compete ao Pretório Excelso processar e julgar, originariamente, “nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República” (grifamos).

Por crime comum, de acordo com o entendimento doutrinário dominante, compreendem-se todas as infrações penais, inclusive os crimes contra a vida, as contravenções penais, as infrações de menor potencial ofensivo e os crimes eleitorais. A propósito, a jurisprudência do STF firmou-se “no sentido de definir a locução constitucional crimes comuns como expressão abrangente a todas as modalidades de infrações penais, estendendo-se aos delitos eleitorais e alcançando, até mesmo, as próprias contravenções penais” (Recl. 511/PB, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.09.1995).

Destarte, uma vez diplomados, os membros do Congresso Nacional passarão a ser processados e julgados perante o Pretório Excelso nos crimes comuns. Caso já se encontre em curso o processo criminal, deverá ser encaminhado ao STF para que seja dado prosseguimento, sem prejuízo da validade dos atos antes praticados⁴⁰, ajustando-se, no que couber, ao procedimento ditado pelos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990 e ao disposto no Regimento Interno do Excelso Pretório. Como decorrência lógica, e até mesmo diante do cancelamento da Súmula 394 do STF⁴¹, extinto que venha a ser o mandato antes do término do processo penal, cessará, também, o privilégio de foro estabelecido em favor do parlamentar, retornando a demanda ao foro comum, para que tenha prosseguimento.E se o fim do mandato ocorrer quando já iniciado, mas ainda não finalizado o julgamento do Parlamentar pelo STF? A respeito, por maioria de votos, decidiu o Pleno daquela Corte que “a superveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para outra instância” (Inq. 2.295/MG, DJ 05.06.2009).

Tratando-se de crime doloso contra a vida cometido por parlamentar, não fica afetada a regra da prerrogativa de foro estabelecida pelo art. 53, § 1.º, da CF. Isso porque “a norma contida no art. 5.º, XXXVIII, da Constituição da República, que garante a instituição do júri, cede diante do disposto no art. 102, I, b, da Lei Maior, definidor da competência do Supremo Tribunal Federal, dada a especialidade deste último”⁴².

Igualmente, não causa prejuízo à regra constitucional a circunstância de se tratar de infração de menor potencial ofensivo. Nesta hipótese, a competência do Supremo Tribunal Federal não impede que se assegurem os benefícios correspondentes à natureza do ilícito praticado. A propósito, tratando de crimes de lesões leves e de lesões culposas perpetrados por deputado federal, observou o STF que a exigência legal de representação do ofendido (arts. 88 e 91 da Lei 9.099/1995) reveste-se de caráter penalmente benéfico sendo, por isso mesmo, extensiva aos procedimentos penais originários instaurados perante aquela Corte.

2.4.2.3 Os limites temporais das imunidades processuais

Tratando da imunidade processual relativa ao foro privilegiado, preceitua o art. 53, § 1.º, da CF que os Deputados Federais e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Regra análoga é estabelecida no que concerne às restrições quanto à prisão, determinando o § 2.º do mesmo dispositivo que, desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.

Por simetria a essas normas e tendo em vista que o objetivo das imunidades é assegurar o exercício isento da atividade legislativa, tem-se considerado como o ato da diplomação, também, o termo inicial das demais imunidades processuais consagradas constitucionalmente aos parlamentares no art. 53 da Carta Republicana. Assim:

• Crimes praticados antes da diplomação: Não incide qualquer imunidade formal em relação ao processo. Portanto, no curso de seu mandato, pode o parlamentar ser normalmente processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Como não existe, neste caso, a possibilidade de sustação do processo pelas Casas Legislativas, não possui o STF sequer a obrigação de comunicá-las sobre a existência da ação em curso.

• Crimes praticados após a diplomação: O parlamentar poderá ser processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal (que é seu juiz natural enquanto durar o mandato), sem necessidade de qualquer autorização. Contudo, a pedido de partido político com representação na respectiva Casa Legislativa, esta poderá sustar o andamento da ação penal pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Neste caso, a suspensão da ação penal persistirá enquanto durar o mandato, e acarretará a suspensão do prazo prescricional.

Muito embora a Constituição Federal tenha fixado como termo a quo das imunidades processuais a expedição do diploma (que comprova a eleição), é certo que não estipulou o termo ad quem da incidência destas garantias. Predomina, contudo, o entendimento de que o termo final das imunidades processuais ocorre no “início da legislatura subsequente àquela que findou o mandato parlamentar, na medida em que os ex-congressistas, por não mais exercerem seus mandatos, ficam excluídos da incidência das garantias constitucionais”43-⁴⁴.

2.4.2.4 Instauração de inquérito policial contra parlamentar

Conforme dissemos alhures, com o advento da EC 35/2001, dispensou-se a necessidade de autorização da Casa Legislativa respectiva para a instauração de processo criminal contra membros do Congresso Nacional. Destarte, possível o início da ação penal independentemente deste pressuposto, muito embora deva o Supremo Tribunal Federal, ao receber a exordial acusatória, comunicar a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, conforme o caso, sobre a instauração do processo (art. 53, § 3.º, da CF).

Questão relevante respeita à viabilidade de instauração de inquérito policial à revelia de autorização das Casas respectivas ou do Poder Judiciário. Obviamente, se prescindível autorização da Câmara e do Senado para a dedução da ação penal, também para o inquérito não é necessária essa formalidade. Resta, então, verificar a necessidade desta deliberação em relação ao STF. A respeito, no julgamento do Inquérito 2.411, compreendeu o Excelso Pretório que é obrigatória, sob pena de nulidade, a autorização daquela Corte para que a autoridade policial proceda à instauração de inquérito contra autoridade sujeita à sua jurisdição originária. Na oportunidade, considerou que “a prerrogativa de foro tem por escopo garantir o livre exercício da função do agente político, e fazendo distinção entre os inquéritos originários, a cargo e competência do STF, e os de natureza tipicamente policial, que se regulam inteiramente pela legislação processual penal brasileira, entendeu-se que, no exercício da competência penal originária do STF (art. 102, I, b, da CF c/c o art. 2.º da Lei 8.038/1990), a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações, ou seja, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo Ministério Público, sob pena de esvaziamento da própria ideia dessa prerrogativa” (Inq. 2411 QO/MT j. 24.10.2007, Informativo 483).

2.4.2.5 Imunidades processuais de suplentes de parlamentares

É consolidado o entendimento de que os suplentes de parlamentares não gozam de imunidades processuais, salvo, evidentemente, quando vierem a assumir aquela função.

2.4.2.6 Impossibilidade de renúncia às imunidades processuais

Assim como ocorre em relação às imunidades materiais, também são irrenunciáveis as imunidades processuais, já que estas não pertencem ao parlamentar, mas são inerentes, isto sim, ao exercício da função que este exerce.

2.4.2.7 Imunidades de parlamentares estaduais

As imunidades materiais e processuais conferidas aos deputados federais e senadores pela Carta da República são automaticamente deferidas aos deputados estaduais, em face da regra disposta no art. 27, § 1.º, da CF, dispondo que se lhes aplicam as “regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas” (grifamos).

2.4.2.8 Imunidades de vereadores municipais

Quanto aos vereadores municipais, dispõe a Constituição Federal que possuem imunidade apenas material, isto é, quanto às palavras, opiniões e votos, sendo essa imunidade, ainda, restrita aos limites do município no qual exercem o seu mandato (art. 29, VIII).

Não estão os edis amparados pelas imunidades processuais, circunstância esta que tem sido enfatizada com veemência pelos Tribunais Superiores. “Não é demais lembrar que os vereadores detêm apenas imunidade material”, manifestou-se o STJ no julgamento do Habeas Corpus 106.642/RJ (DJ 04.08.2008).

Independentemente desta omissão constitucional, tem gerado perplexidade a previsão incorporada a determinadas Cartas Estaduais ao estenderem aos membros das Câmaras de Vereadores imunidades processuais próprias dos Congressistas Federais e dos Deputados Estaduais. No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, a Constituição fluminense assegurou em favor dos vereadores imunidades formais. Essas garantias, contudo, tiveram a sua eficácia suspensa quando da análise de ação direta de inconstitucionalidade⁴⁵ pelo Excelso Pretório. Idêntico posicionamento, aliás, já havia sido adotado em relação às Constituições do Estado do Pará⁴⁶ e do Estado de Sergipe⁴⁷.

Como se vê, estes precedentes indicam a tendência do Excelso Pretório no sentido de que as Constituições Estaduais não podem atribuir imunidades processuais a membros dos legislativos municipais, visto que se trata de matéria atinente a direito processual, cuja competência incumbe à União Federal legislar. Gize-se, todavia, que, em todos os julgados mencionados, as decisões não foram unânimes, o que sugere existir controvérsia sobre o tema.

2.4.2.9 Corréus ou partícipes não parlamentares

Relativamente às imunidades processuais, incide o disposto na Súmula 245 do Supremo Tribunal Federal, a qual dispõe que “a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa”. Como dissemos antes, é entendimento majoritário o de que este verbete não se aplica às imunidades materiais, pois estas excluem a tipicidade do fato, não havendo a possibilidade de alguém ser coautor ou partícipe de infração inexistente.

2.4.2.10 Esquema sintetizado das imunidades parlamentares

IMUNIDADES PARLAMENTARES MATERIAIS

1. Implicam inviolabilidade civil e penal por opiniões, palavras e votos (art. 53, caput, da CF).

2. Impedem a instauração de inquérito policial e de processo criminal por fatos relacionados a essas opiniões.

3. Não alcançam:

3.1 O suplente do parlamentar;

3.2 O congressista licenciado para ocupar outro cargo na Administração Pública; isto ocorre em face do cancelamento da Súmula 4 do STF;

3.3 Na medida em que a imunidade material exclui a própria tipicidade, não é possível vislumbrar hipótese de coautoria ou de participação de terceiros não parlamentares no fato acobertado pela imunidade. Afinal, se o fato é atípico, não existe nenhuma infração da qual possa alguém ser coautor ou partícipe. Neste contexto, a Súmula 245 do STF não é aplicável à imunidade material, mas tão somente à imunidade processual;

3.4 O congressista candidato a mandato vindouro, quanto às expressões moralmente ofensivas que utilizar em relação a outro candidato ou a terceiros em sua campanha eleitoral.

4. Incidência:

4.1 Se as declarações moralmente ofensivas forem irrogadas em Plenário da Casa Legislativa, a imunidade parlamentar material opera-se independentemente da existência de nexo de causalidade entre as expressões injuriosas e a natureza da função exercida;

4.2 Se irrogadas fora do Plenário, a imunidade apenas incide se houve nexo de implicação recíproca entre as declarações ofensivas e o ofício congressional.

5. Natureza jurídica:

5.1 1.ª Corrente: Trata-se de excludente de ilicitude;

5.2 2.ª Corrente: Configura-se uma causa de isenção de pena;

5.3 3.ª Corrente: Consiste em excludente de tipicidade.

6. Renúncia: As imunidades parlamentares materiais são irrenunciáveis, uma vez que previstas em razão da função do congressista e não de sua pessoa.

IMUNIDADES PARLAMENTARES PROCESSUAIS

1. Abrangência (lato sensu): Incidem sobre qualquer espécie de infração penal, seja crime ou contravenção. Não se aplicam, porém, a processos de natureza civil, administrativa ou disciplinar.

2. Abrangência (stricto sensu):

2.1 Direito dos parlamentares de não serem presos.

2.1.1 Exceções:

• Hipótese de flagrante pela prática de crime inafiançável (art. 53, § 2.º, da CF). Neste caso, o auto de prisão, uma vez lavrado, deve ser encaminhado, em 24 horas, à Câmara ou Senado, a quem compete deliberar sobre a legalidade ou ilegalidade da prisão, determinando, nesta última situação, o relaxamento.

• Prisão decorrente do trânsito em julgado da decisão condenatória.

2.1.2 Observe-se também:

a) É vedada a segregação por força de prisão preventiva;

b) É proibido o cumprimento de prisão temporária;

c) Embora as imunidades processuais não impeçam o congressista de responder a processos cíveis, obstam que seja ele preso em decorrência de prisão civil.

2.2 Possibilidade de sustação do processo criminal em relação a crimes ocorridos após a diplomação (art. 53, §§ 3.º, 4.º e 5.º, da CF).

2.2.1 Após a EC 35/2001, tornou-se desnecessária a licença das Casas Legislativas para que o STF receba denúncia contra Deputado Federal ou Senador. Entretanto, incumbe ao Excelso Pretório, por ocasião do recebimento da inicial, comunicar à Casa respectiva.

2.2.2 Partido político com representação na Casa respectiva poderá instá-la no sentido da sustação da ação penal junto ao STF. Neste caso, a deliberação a respeito deverá ser realizada no prazo improrrogável de 45 dias. Se for deliberado positivamente pelo voto da maioria de seus membros, o prazo prescricional ficará suspenso durante o período de sustação, enquanto perdurar o mandato do congressista. Esgotado o mandato, retorna a fluência do prazo prescricional.

2.2.3 A sustação apenas poderá ocorrer até o trânsito em julgado da decisão no STF.

2.2.4 A sustação não pode ser determinada quanto a crimes cometidos antes da diplomação, em face da explicitude do art. 53, § 3.º, da CF.

2.2.5 Tratando-se de crime cometido em concurso de agentes entre parlamentar e denunciado não parlamentar, a sustação não alcança este último.

2.3 Direito do congressista em não ser obrigado a depor como testemunha sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (art. 53, § 6.º, da CF).

2.4 Prerrogativa de foro junto ao Supremo Tribunal Federal (art. 53, § 1. º, da CF):

2.4.1 Uma vez diplomados, os congressistas passam a ter o direito de ser processados e julgados perante o STF pela prática dos crimes comuns, o que abrange todas as infrações penais, v.g., crimes dolosos contra a vida, contravenções penais, crimes eleitorais, infrações de menor potencial ofensivo etc.

2.4.2 Ocorrendo a diplomação no curso da ação penal, os autos devem ser encaminhados ao STF, onde o procedimento, tanto quanto possível, será ajustado ao disposto nos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990.

2.4.3 Finalizando-se o mandato antes do processo penal no STF, a ação penal será restituída à Justiça Comum, para prosseguimento segundo o rito pertinente.

2.4.4 Se o término do mandato ocorrer quando já iniciado o julgamento no STF, este será finalizado naquela Corte, consoante entendimento do Tribunal Pleno daquele Pretório.

3. Outras questões:

3.1 Limites temporais das imunidades

Dies a quo: Momento da diplomação.

Dies ad quem:

1.ª posição: Término do mandato;

2.ª posição: Início da legislatura subsequente.

3.2 Requisito para instauração de inquérito policial contra parlamentar: autorização do Supremo Tribunal Federal.

3.3 Imunidades parlamentares em relação aos suplentes: os suplentes de parlamentares não possuem direito a estas prerrogativas, salvo quando assumem as funções de congressistas.

3.4 Imunidades parlamentares processuais são irrenunciáveis, assim como a imunidade material.

3.5 Imunidades e Deputados Estaduais: As imunidades materiais e processuais dos Congressistas Federais são automaticamente estendidas aos deputados estaduais, por força do art. 27, § 1.º, da CF.

3.6 Imunidades e Vereadores Municipais: Os vereadores municipais possuem apenas imunidade material, isto mesmo restrita ao âmbito do município. Não possuem imunidades processuais.

3.7 Corréus ou partícipes não parlamentares: Em relação às imunidades processuais, incide o disposto na Súmula 245 do STF, segundo a qual “a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa”.

2.5 A INTERPRETAÇÃO E A INTEGRAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL

2.5.1 Interpretação

Por interpretação compreende-se a atividade mental realizada com o objetivo de extrair da norma legal o seu conteúdo, estabelecendo-se seu âmbito de incidência e exato sentido. Trata-se de atividade única e complexa. É única por constituir-se em um verdadeiro processo e complexa porque abrange vários momentos que se integram entre si.

A interpretação de uma norma não pode ser realizada à revelia de certos critérios. Por isso, existem métodos de interpretação da norma, sendo consagrados pela doutrina tradicional, como principais, os seguintes:

a) Quanto ao sujeito que procede à interpretação:

1) Interpretação autêntica ou legislativa: é aquela realizada pelo próprio órgão incumbido da elaboração do texto objeto da atividade interpretativa. Esta modalidade de interpretação pode constar do texto a ser interpretado (interpretação rotulada como contextual) ou ser posterior à vigência da lei. Exemplo: dispõe o art. 327 do Código Penal que “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Por outro lado, em seu § 1.º o mesmo dispositivo prevê que “equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”. Como se vê, a interpretação quanto ao sentido da expressão “funcionário público” foi realizada pelo próprio órgão do qual emanou a lei, integrando o seu contexto e determinando o seu alcance e sentido. Vale destacar que as exposições de motivos não são leis e, assim, não podem se incluir no rol das interpretações autênticas.

2) Interpretação doutrinária ou científica: é aquela realizada pelos estudiosos do direito. Constitui, enfim, o entendimento conferido aos dispositivos legais por escritores ou comentadores do Direito. Exemplo: artigos científico-doutrinários.

b) Quanto aos meios empregados:

1) Interpretação gramatical: também chamada de literal ou sintática, considera a letra fria da lei, vale dizer, o sentido literal dos termos incorporados ao texto legal. Tome-se como exemplo o art. 26, parágrafo único, do Código Penal, dispondo que “a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Segundo este critério, a palavra “pode” inserida ao texto legal deveria ser interpretada como uma mera faculdade do juiz, que, no caso concreto, decidiria sobre a redução ou não da pena fixada ao semi-imputável. Trata-se, na esteira da doutrina dominante, de critério falho, que não espelha a realidade pretendida pelo legislador ao editar a norma legal.

2) Interpretação teleológica ou lógica: é aquela que busca a verificação quanto à vontade efetiva (ou seja, a apuração do valor e finalidade do dispositivo) da lei ao dispor desta ou daquela forma. Neste caso, a interpretação gramatical seria apenas o ponto de partida do processo de interpretação, devendo o intérprete, após verificar tal sentido, perquirir a ratio legis (necessidades que levaram ao estabelecimento da regra), a vis legis (fins visados por ocasião da elaboração da norma) e a ocasio legis (realidade temporal ao tempo da criação da lei). Exemplo: ao estabelecer a competência dos juízes federais, previu o art. 109, IX, da Carta Magna que lhes compete julgar “os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar”. Analisando o alcance da expressão “navio” utilizada no dispositivo, decidiu o STJ que, “realizando-se uma interpretação teleológica da locução, tem-se que a norma visa abranger as hipóteses em que tripulantes e passageiros, pelo potencial marítimo do navio, possam ser deslocados para águas territoriais internacionais”⁴⁸, compreendendo, então, a partir desse método interpretativo, que a expressão não abrange qualquer embarcação, sendo relativa apenas àquelas de grande porte.

Observação: Referindo-se à interpretação das normas de direito material, referiu Nelson Hungria que, “no caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritamente, o princípio do in dubio pro reo (isto é, o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela conhecida máxima: favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda. O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário” (Comentário ao Código Penal, Forense, 1958, v. 1, p. 86).

c) Quanto ao resultado:

1) Interpretação declarativa: busca corresponder o sentido das palavras expressas no texto interpretado com a vontade da lei, evitando restringir-lhes ou aumentar-lhes o significado. Exemplo: o art. 141, III, do Código Penal contempla causa de aumento de pena aplicável aos crimes contra a honra, quando cometidos na presença de várias pessoas. Realizando-se uma interpretação declarativa do dispositivo, conclui-se que a expressão “várias pessoas” possui o sentido de “mais de duas pessoas”, pois, quando desejou a lei contentar-se com “duas ou mais”, incorporou referência expressa neste sentido, tal como ocorre nos arts. 155, § 4. º, IV; 157, § 2.º, II; 158, § 1.º etc.

2) Interpretação restritiva: ocorre quando o intérprete conclui que a letra escrita da lei encontra-se além da mens legis, ou seja, o legislador disse mais do que pretendia, sendo necessário restringir o alcance da norma até que se consiga chegar ao sentido real. Mitiga-se, enfim, a literalidade do enunciado constante da norma, visando-se, inclusive, a evitar contradições dentro do sistema jurídico. Exemplo: o art. 806, § 2.º, do CPP determina que a falta de preparo importará em deserção do recurso interposto. A regra, como se vê, é ampla, sugerindo a necessidade de que qualquer das partes efetue o pagamento antecipado das custas de processamento do seu recurso, sob pena de não seguimento. Não obstante, compreende-se que o Ministério Público encontra-se fora do alcance determinado pela letra da norma, evitando-se a contradição entre esta e o sistema jurídico vigente, que dispensa o parquet do pagamento de quaisquer custas, taxas ou emolumentos no desempenho de suas atribuições. Tal interpretação, ademais, amolda-se à própria regra do caput do art. 806, que se refere às “ações penais privadas”.

3) Interpretação extensiva: ocorre quando o intérprete detecta que a letra escrita da lei encontra-se aquém da mens legis, ou seja, o legislador não disse tudo o que pretendia dizer, sendo preciso estender o alcance da norma para que se possa chegar ao seu verdadeiro significado. No processo penal brasileiro, a possibilidade de interpretação extensiva está prevista, expressamente, no art. 3º do CPP. Exemplo: o art. 581 do CPP elenca os casos de cabimento do recurso em sentido estrito. Independentemente de se compreender como taxativo este rol, tem-se admitido a interpretação extensiva das situações nele previstas para permitir o manejo daquele recurso contra decisões que, apesar de não expressamente arroladas, sejam muito próximas ou, então, produzam uma consequência processual (sucumbência) semelhante à outra hipótese na qual esteja previsto seu cabimento. Assim, não há previsão de recurso em sentido estrito contra a decisão do juiz que, ao arrepio do art. 89 da Lei 9.099/1995, propõe, de ofício, mesmo diante da negativa do Ministério Público, a suspensão condicional do processo a réu denunciado por crime com a pena mínima em abstrato de um ano de pena. É, contudo, previsto o recurso em sentido estrito para atacar a decisão que ordena a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial (hipótese bem distinta da primeira). Considerando que ambas as decisões importam em suspensão do processo, entende-se cabível o recurso em sentido estrito com fundamento no art. 581, XVI, do CPP, também para a primeira situação referida. Afinal, trata-se de decisões que geram idêntica consequência processual.

4) Interpretação progressiva (adaptativa ou evolutiva): considera-se como tal aquela que objetiva ajustar a lei às transformações sociais, jurídicas, científicas e até mesmo morais que se sucedem no tempo e que interferem na efetividade que buscou o legislador com a edição da norma processual penal. Exemplo: o art. 68 do CPP estabelece que, sendo pobre o ofendido, poderá o Ministério Público, a seu requerimento, promover a ação civil ex delicto visando a ressarci-lo dos prejuízos causados com a prática da infração penal. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que, tratando-se esta atribuição de uma modalidade de assistência judiciária e considerando que o art. 134 da Constituição Federal atribuiu à Defensoria Pública a orientação e defesa dos necessitados, na medida em que esta instituição tornar-se organizada de fato e de direito em cada Comarca, progressivamente tornar-se-á inconstitucional a legitimidade estatuída pelo mencionado art. 68 do CPP para que o Ministério Público ingresse com a ação civil ex delicto em prol da vítima lesada. Assim, considere-se que hoje a Comarca X contenha precário atendimento pela Defensoria Pública, a ela acorrendo defensor público que provém de outra localidade, distante duzentos quilômetros, apenas uma vez por semana. Neste caso, será plenamente constitucional a atuação do promotor de justiça no sentido de exercer a legitimidade prevista no art. 68 do CPP, se assim tiver requerido a vítima pobre. Suponha-se, porém, que, em dado momento, a citada Comarca X seja contemplada com defensor público. Deste momento em diante, em virtude da modificação ocorrida no contexto jurídico local, tornar-se-á inconstitucional, naquela localidade, a atribuição do Ministério Público para o ingresso da ação civil ex delicto em favor do ofendido necessitado⁴⁹.

2.5.2 Integração da Lei Processual Penal

Refere-se aos casos de omissão do ordenamento processual em contemplar solução a determinada hipótese fática. Em outras palavras, nas situações que requerem a integração ocorre uma lacuna em face da ausência de norma aplicável ao caso concreto. A integração, portanto, consiste no preenchimento dessa lacuna.

Ressalte-se que integração não se confunde com interpretação. Na interpretação, a lei não é omissa, cabendo ao intérprete extrair-lhe o verdadeiro sentido, muitas vezes expresso de forma imprópria. Já na integração, a hipótese concreta simplesmente não é disciplinada pela lei, havendo uma espécie de vácuo legislativo. Neste contexto, correto afirmar que o processo de interpretar deve preceder ao de integrar, pois, inicialmente, deve-se verificar se a lei contém um significado possível ao caso concreto e, somente após, se constatada a existência de uma lacuna, realizar-se o respectivo preenchimento por meio da integração.

Pois bem, duas são as formas pelas quais o processo da integração pode ocorrer:

1. Analogia;

2. Princípios gerais de direito.

a) Analogia:

Consiste no processo de integração, permitido pelo art. 3.º do CPP, por meio do qual, no silêncio da lei sobre determinada hipótese concreta, aplica-se outro preceito que regula caso semelhante. A analogia, como se vê, pressupõe a inexistência de lei disciplinando matéria específica, ou seja, a existência de lacuna involuntária da lei.

Quando se fala em analogia, a dificuldade maior, geradora de impasses doutrinários e jurisprudenciais, está em verificar a similitude entre a hipótese prevista para incidência da norma e o caso concreto por ela não regulado, mas para o qual se deseja a aplicação.

Citado por Edilson Bonfim⁵⁰, Hélio Tornaghi estabelece os seguintes critérios pelos quais se poderá determinar a possibilidade ou não de aplicação analógica de uma norma jurídica em caso de lacuna legislativa:

a) Analogia entre o caso previsto e o não previsto: deverá existir uma semelhança essencial entre as hipóteses concretas, sendo as diferenças secundárias, sem menor importância, atingindo aspectos meramente acidentais.

b) Igualdade de valoração jurídica: imperativa a constatação de que ambas as situações possuem valoração jurídica idêntica ou muito próxima, a fim de não se tratar de forma idêntica àquilo que pretendeu o legislador diferenciar.

c) Igualdade de circunstâncias ou razões: para que seja possível o uso da analogia, é necessário que o caso não regulamentado produza as mesmas consequências jurídicas da hipótese disciplinada. Ubi eadem ratio, ibi eadem jus – onde há a mesma razão aplica-se o mesmo direito.

Desimportam, para o uso da analogia, a natureza da situação concreta e a natureza do diploma de onde se deve extrair a norma reguladora. Logo, nada impede o uso, por analogia, de regra do Código de Processo Civil para normatizar uma situação emergente no âmbito penal. A título de exemplo, decidiu o STJ que “o artigo 557, § 1.º-A, do Código de Processo Civil, que permite ao relator proferir decisão de mérito, dando provimento ao recurso, se a decisão atacada estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, aplica-se analogicamente, nas mesmas circunstâncias, no âmbito do processo penal, inclusive em habeas corpus, nos termos do artigo 3.º do CPP”⁵¹ (grifamos).

Outro aspecto de fundamental importância é a distinção entre analogia e interpretação analógica (ou intra legem). Observe-se:

a) Quanto à analogia:

– Consiste em processo integrativo da norma legal.

– Sua função é de integrar o direito diante da inexistência de norma reguladora em relação a determinada hipótese concreta.

Exemplos:

1. A Constituição Federal, no art. 102, § 3.º, exige que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral ao interpor o recurso extraordinário. Não obstante, apenas existe disciplina dessa repercussão no âmbito do Código de Processo Civil para os recursos extraordinários cíveis (art. 543-A do CPC). Neste sentido, lacunosa a lei processual penal, utiliza-se, por analogia, a mesma regulamentação aos recursos extraordinários criminais, cumprindo-se, assim, a determinação constitucional também em matéria criminal.

2. Nada estabelece a Lei 9.099/1995 quanto à solução cabível na hipótese em que o Ministério Público negar-se a formular ao acusado a suspensão condicional do processo a que alude o art. 89 daquele diploma. Neste contexto, omissa a lei, estabelece a Súmula 696 do STF que, discordando do entendimento do promotor de justiça, cabe ao juiz aplicar, por analogia, o art. 28 do Código de Processo Penal, ou seja, encaminhar a questão, na esfera estadual, ao Procurador-Geral de Justiça, e, na esfera federal, às Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, para deliberarem.

b) Quanto à interpretação analógica:

– Trata-se, como o próprio nome sugere, de processo interpretativo da norma.

– Nos casos que requerem a interpretação analógica, existe norma reguladora estabelecendo fórmulas casuísticas, ou seja, hipóteses objetivas de sua incidência. Contudo, na sequência destas hipóteses, contempla o dispositivo legal fórmula genérica (aberta) que exige interpretação semelhante (analógica) àquela que motivou o elenco dos casos anteriores.

Exemplos:

1. Determina o art. 6.º, IX, do CPP que, logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial, entre outras providências, deverá “averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter”.

• “averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele” = fórmula casuística, relativa à vida pregressa do investigado.

• “quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter” = fórmula genérica, que, por interpretação analógica aos dados anteriores, só pode estar se referindo à vida pregressa do indiciado.

2. O art. 121, § 2.º, I, do Código Penal estabelece, como qualificadora do homicídio, o fato de ter sido cometido “mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”.

• “mediante paga ou promessa de recompensa” = fórmulas casuísticas incorporadas ao dispositivo como motivação do homicídio.

• “ou por outro motivo torpe” = fórmula genérica, que deve ter intensidade equiparada às hipóteses anteriores mencionadas no tipo, ou seja, consistir em motivo reprovável, desprezível, repugnante⁵².

3. O art. 121, § 2.º, III, do Código Penal qualifica o homicídio quando perpetrado “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”.

• “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura” = fórmulas casuísticas elencadas no tipo penal relativas à forma de realização do crime.

• “ou outro meio insidioso ou cruel” = fórmula genérica, que reclama um meio de cometimento do homicídio semelhante (análogo) às hipóteses anteriormente tratadas⁵³.

b) Princípios gerais do direito:

Também previstos no art. 3.º do Código de Processo Penal como formas de integração da norma, constituem-se em regras gerais que decorrem da apreciação do ordenamento jurídico como um todo. Na lição de Carlos Roberto Gonçalves, “são regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo que não escritas. Tais regras, de caráter genérico, orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo”⁵⁴. Por exemplo, é em razão dos princípios gerais que informam o recurso da defesa que se entende que a apelação interposta pelo condenado devolve integralmente o conhecimento da matéria ao Tribunal competente, podendo este deferir em prol do réu questões que não foram objeto da interposição recursal.

2.6 QUESTÕES

1. (Ministério Público Estadual – Ceará – 2009) Quanto à eficácia temporal, a lei processual penal

(A) aplica-se somente aos fatos criminosos ocorridos após a sua vigência.

(B) vigora desde logo, tendo sempre efeito retroativo.

(C) tem aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos já realizados.

(D) tem aplicação imediata nos processos ainda não instruídos.

(E) não terá aplicação imediata, salvo se para beneficiar o acusado.

2. (Juiz de Direito – Rio Grande do Sul – 2009) Considere as assertivas abaixo sobre aplicação da lei penal.

I – Aplicável é a lei penal em vigor quando da libertação da vítima de sequestro, ainda que mais grave do que a lei penal em vigor quando iniciado o cometimento do crime.

II – Fica sujeito ao Código Penal, e não às normas estabelecidas na legislação especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, o agente que, com dezessete anos e onze meses de idade, a tiros de revólver, atinge a região abdominal de seu desafeto, vindo o ofendido a falecer quarenta e cinco dias após em consequência das lesões recebidas.

III – A lei penal temporária, embora decorrido o período de sua duração, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

Quais são corretas?

(A) Apenas I

(B) Apenas II

(C) Apenas III

(D) Apenas I e III

(E) I, II e III

3. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) Quando o intérprete, observando que a expressão contida na norma sofreu alteração no correr dos anos e por isso procura adaptar-lhe o sentido ao conceito atual, ocorre a chamada interpretação

(A) sistemática.

(B) histórica.

(C) extensiva.

(D) progressiva

4. (Ministério Público Estadual – Bahia – 2008) Assinale a alternativa correta em relação à norma processual penal e à aplicação da lei processual penal:

(A) No tocante à aplicação da lei processual penal no espaço, é aplicado, em regra, o princípio da nacionalidade.

(B) A analogia, forma de autointegração da lei, é verificada quando há aplicação extensiva de princípios jurídicos induzidos das normas particulares;

(C) A ação penal pela prática de crime comum praticado por Deputado Federal ou Senador após a diplomação só poderá ser recebida após licença da respectiva Casa Legislativa;

(D) A revogação de uma norma processual penal pode ocorrer de forma parcial, denominada ab-rogação, ou de forma total, denominada derrogação.

(E) As alternativas a, b, c e d são incorretas.

5. (Juiz de Direito/AM – 2013 – FGV) Sobre a aplicação da Lei Processual Penal, é correto afirmar que:

(A) no Brasil, adota-se integralmente o princípio da irretroatividade da lei processual penal, que impede que as inovações na norma processual penal sejam aplicadas de imediato para fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

(B) ela admitirá interpretação extensiva e o suplemento de princípios gerais do direito, mas não a aplicação analógica.

(C) o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, pelo Código de Processo Penal, não havendo qualquer ressalva prevista neste diploma.

(D) as normas previstas no Código de Processo Penal de natureza híbrida, ou seja, com conteúdo de direito processual e de direito material, devem respeitar o princípio que veda a aplicação retroativa da lei penal, quando seu conteúdo for prejudicial ao réu.

(E) ela admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, mas não o suplemento dos princípios gerais do direito.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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¹ DJ 02.08.2005.

² Fernando Capez (Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 56) considera que as ressalvas do art. 1.º do CPP incidem sobre a territorialidade do Código de Processo Penal (Decreto-lei 3.689/1941), e não em relação à territorialidade da lei processual penal, que, para o referido jurista, não contempla exceções, sendo absoluta.

³ No âmbito das Jurisdições Especiais, incluem-se as Justiças Eleitoral, Militar e Trabalhista. Na esfera das Jurisdições Comuns encontram-se as Justiças Federal e Estadual.

⁴ STF, Acórdão 73.451, j. 06.06.1997.

⁵ Decisão de 30.04.2009.

⁶ MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 38.

⁷ “I – O defensor dativo não exerce cargo equivalente ao de defensor público, mas sim de advogado nomeado para patrocinar uma determinada causa. II – A intimação pessoal do defensor dativo só passou a ser necessária após o advento da Lei 9.271/1996, que incluiu o § 4.º na redação do artigo 370, CPP. III – O § 5.º do artigo 5.º da Lei 1.060/1950, por sua vez, teve sua redação determinada pela Lei 7.871/1989, e refere-se especificamente ao Defensor Público ou a quem exerça cargo equivalente. IV – A norma de Direito Processual Penal, em princípio, tem aplicação imediata e não retroage. Princípio do tempus regit actum. V – In casu, o julgamento do recurso de apelação deu-se em 26.08.1994, portanto, anterior à Lei 9.271/1996, quando não se fazia necessária a intimação pessoal do defensor dativo do ora paciente” (STJ, HC 76.069/SP, 6.ª Turma, DJ 08.10.2007).

⁸ “Somente com o advento da Lei 9.271/1996, que alterou a redação do § 4.º do artigo 370 do Código de Processo Penal, tornou-se necessária a intimação pessoal do defensor nomeado (dativo) e do Ministério Público. In casu, o julgamento do recurso de apelação foi anterior à dita lei, não havendo, pois, falar em nulidade. Incidência do princípio tempus regit actum” (STJ, HC 134.123/SP, DJ 13.10.2009).

⁹ STJ, HC 123492/MG, DJ 13.10.2009.

¹⁰ No mesmo sentido, o magistério de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, As reformas no processo penal, São Paulo: RT, 2008, p. 30: “Caso o processo tenha sido preparado segundo as regras antigas, haverá aplicação imediata dos novos dispositivos quanto à organização e constituição do Tribunal do Júri, bem como sobre a disciplina da sessão de julgamento, que será integralmente regida pela nova sistemática do CPP, inclusive quanto aos quesitos”. Trecho citado no julgamento, pelo STJ, do HC 132.087/RJ, DJ 26.10.2009.

¹¹ BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 89.

¹² A jurisprudência é divergente no tocante ao tempo de suspensão do prazo prescricional na hipótese do art. 366 do CPP. Assim, no STJ, foi editada a Súmula 415 dispondo que o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. Já no STF, em que a tendência era considerar possível a suspensão indefinida do prazo prescricional (até que se fizesse presente o acusado), houve, em 16.06.2011, o reconhecimento da repercussão geral do tema no bojo do Recurso Extraordinário 600.851 RG/DF. Este recurso, até o fechamento da edição deste livro, ainda não havia sido julgado.

¹³ STJ, HC 148.066/GO, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.08.2011.

¹⁴ STF, HC 83.864/DF, 1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 21.05.2004.

¹⁵ STF, HC 92.615/DF, 1.ª Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 14.12.2007.

¹⁶ STJ, REsp 741693/DF, DJ 16.11.2009.

¹⁷ STJ, HC 89.640/SP, DJ 10.03.2008.

¹⁸ STJ, HC 140207/SC, DJ 21.09.2009.

¹⁹ Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (CVRD): subscrita em 18.04.1961, foi aprovada pelo Decreto Legislativo 103/1964 e ratificada em 23.02.1965.

²⁰ Convenção de Viena sobre Relações Consulares (CVRC): assinada em 24.04.1963, foi aprovada pelo Decreto Legislativo 06/1967 e ratificada em 20.04.1967.

²¹ MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2002. v. 1, p. 82.

²² No julgamento do HC 81.158/RJ, impetrado por indivíduo que exercia as funções de Cônsul de País estrangeiro no Rio de Janeiro, a quem se imputava a prática do crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido da “inexistência de obstáculo à prisão preventiva, nos termos do que dispõe o art. 41 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares”. Na oportunidade, invocou-se não apenas a gravidade do crime, como também a circunstância de que os atos imputados ao paciente não guardavam pertinência com o desempenho das funções consulares (1.ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 19.12.2002).

²³ “A imunidade material implica subtração da responsabilidade penal, civil, disciplinar ou política do parlamentar por suas opiniões, palavras e votos” (Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 462).

²⁴ STF, RE 210.917/RJ, DJ 18.06.2001 (Informativo 232).

²⁵ Inq. 1.024-QO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.03.2005.

²⁶ STF, RExt. 463.671-AgR, DJ 03.08.2007.

²⁷ “1. A imunidade parlamentar material, que confere inviolabilidade, na esfera civil e penal, a opiniões, palavras e votos manifestados pelo congressista (CF, art. 53, caput), incide de forma absoluta quanto às declarações proferidas no recinto do Parlamento. 2. Os atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da imunidade, que abarca apenas manifestações que guardem pertinência, por um nexo de causalidade, com o desempenho das funções do mandato parlamentar. (...)” (STF, RE 209.109 AgR/RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 01.06.2011).

²⁸ STF, Pet. 4444 Agr/DF, DJ 19.12.2008.

²⁹ DJ 24.11.2006.

³⁰ Curso de processo penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 60.

³¹ Súmula 4 do STF: “Não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado” (cancelada).

³² MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 46.

³³ No âmbito do STJ, em decisão monocrática, afirmou o Min. Felix Fischer que os parlamentares apenas poderão ser submetidos à prisão provisória ou cautelar na hipótese de situação de flagrância de crime inafiançável. Em razão deste entendimento, na hipótese analisada compreendeu aquela Corte que afigurava-se “inviável a decretação do encarceramento preventivo do ora paciente, que à época de expedição do decreto prisional encontrava-se no exercício da atividade parlamentar” (STJ, HC 029.951, DJ 20.08.2003).

³⁴ “Dentro do contexto normativo delineado pela Constituição, a garantia jurídico-institucional da imunidade parlamentar formal não obsta, observado o due process of law, a execução de penas privativas da liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional. Precedente: RTJ 70/607” (STF, Inq. 510-0/142/DF, j. 11.02.1991).

³⁵ Quando referimos, neste quarto tópico, que a imunidade processual relativa ao direito de não ser preso o parlamentar não se restringe à esfera penal, alcançando também as formas de prisão civil, não estamos contradizendo a afirmação inserida na introdução deste item 2.4.2.2 no sentido de que tal ordem de imunidade não incide sobre processos de natureza civil. Enfim, o que se está afirmando é que, conquanto as prerrogativas processuais não obstam o congressista de responder a processos de natureza civil, impedem que ele sofra uma prisão de ordem civil.

³⁶ Remissão à redação do art. 53 da CF anterior à EC 35/2001, hoje correspondente ao art. 53, § 2.º.

³⁷ Inq. 1.504/DF, j. 17.06.1999.

³⁸ Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 325.

³⁹ CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria geral do Estado e da Constituição, direito constitucional positivo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

⁴⁰ “A diplomação do réu como Deputado Federal opera o deslocamento, para o Supremo Tribunal Federal, da competência penal para a persecutio criminis, não tendo o condão de afetar a integridade jurídica dos atos processuais, inclusive os de caráter decisório, já praticados, com base no ordenamento positivo vigente à época de sua efetivação, por órgão judiciário até então competente” (HC 70.620/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2006).

⁴¹ Dispunha a Súmula 394 do STF que, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

⁴² STF, Ap. 333, DJ 11.04.2008.

⁴³ BULOS, Uadi Lammego. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, apud PIVA, Otávio. Estudos de direito constitucional. Porto Alegre: Sapiens, 2009. p. 103.

⁴⁴ MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2012. p. 473.

⁴⁵ ADI 558/RJ, DJU 26.03.1993.

⁴⁶ ADI 685/PA, DJU 08.05.1992.

⁴⁷ ADI 371/SE, DJU 31.10.1990.

⁴⁸ Conflito de Competência 43.404/SP, 3.ª Seção, DJ 02.03.2005.

⁴⁹ STF, RE 135.328/SP, DJ 20.04.2001.

⁵⁰ Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006.

⁵¹ STJ, AgRg no HC 79460/SP, DJ 08.09.2008.

⁵² “O artigo 121, parágrafo 2.º, inciso I, do Código Penal, após citar fórmulas casuísticas tais como o homicídio mediante paga ou promessa de pagamento, exige, alternativamente, para que incida, por meio de fórmula genérica, que o agente se impulsione à prática delitiva por ‘outro motivo torpe’, reclamando, assim, motivação tão vil, ignóbil e abjeta quanto aquelas retratadas nas hipóteses previamente determinadas. Trata-se, como se vê, de hipótese de interpretação analógica ou intra legem” (STJ, REsp 233797/GO, DJ 19.12.2002).

⁵³ “A crueldade de que trata o artigo 121, parágrafo 2.º, inciso III, do Código Penal está, desenganadamente, situada na natureza do meio utilizado pelo agente para a prática delituosa, e não à forma como se perfaz o ilícito. Ademais, tal dispositivo, após citar hipóteses casuísticas tais como emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura, exige, alternativamente, para que incida, mediante fórmula genérica, que o agente se utilize de qualquer ‘outro meio (...) cruel’, reclamando, assim, potencialidade de causação de padecimento análogo aos das hipóteses expressamente elencadas. Trata-se, pois, de hipótese de interpretação analógica ou intra legem” (STJ, REsp 210085/PR, DJ 15.04.2002).

⁵⁴ Coleção Sinopses Jurídicas. Direito Civil – Parte Geral, 2. ed., Saraiva, 1998, v. 1, p. 23.

SUJEITOS DO PROCESSO. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS: CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

Sumário: 3.1 Sujeitos do processo: 3.1.1 Juiz criminal; 3.1.2 Ministério Público; 3.1.3 Acusado; 3.1.4 Defensor; 3.1.5 Assistente de acusação – 3.2 Comunicação dos atos processuais: citações, intimações e notificações: 3.2.1 Citações; 3.2.2 Intimações e notificações – 3.3 Questões.

3.1 SUJEITOS DO PROCESSO

São as diversas pessoas que intervêm, direta ou indiretamente, no curso do processo, visando à prática de determinados atos. Classificam-se em duas ordens:

a) Sujeitos principais ou essenciais: são aqueles cuja existência é fundamental para que se tenha uma relação jurídica processual regularmente instaurada. Consistem nas figuras do juiz, do acusador (Ministério Público ou querelante) e do acusado.

b) Sujeitos secundários, acessórios ou colaterais: são os que, embora não imprescindíveis à formação do processo, nele poderão intervir a título eventual com o objetivo de deduzir uma determinada pretensão. É o caso do assistente de acusação e do terceiro interessado.

Além dos sujeitos do processo em sentido estrito, há, também, uma categoria de pessoas que, embora não integrem propriamente a relação processual penal, nela intervêm mediante a prática de atos que permitem o desenvolvimento regular do processo. São os auxiliares da justiça, peritos, terceiros não interessados etc. Para alguns autores, como Fernando Capez, incluem-se eles entre os sujeitos secundários. Entendemos, porém, tratar-se de uma categoria própria, não integrante do rol dos sujeitos, pois, de um lado, não são indispensáveis à formação do processo, e, de outro, quando nele atuam, não o fazem com o objetivo postulatório.

3.1.1 Juiz criminal

3.1.1.1 Considerações gerais

Tendo em vista que o processo criminal pressupõe a existência de um conflito de interesses, é necessária a atuação de um órgão jurisdicional apto a solucionar a lide. Neste contexto, surge o juiz, que terá por função, mediante atuação absolutamente imparcial, substituir a vontade das partes, aplicando o direito material ao caso concreto e, com isso, pondo fim ao conflito e restabelecendo a paz social.

Na realidade, sujeito processual não é, propriamente, o juiz, mas sim o Estado-juiz, em nome do qual ele deve oficiar.

Com a finalidade de garantir a efetividade de sua atuação jurisdicional, a lei confere ao juiz determinados poderes, que se classificam em duas ordens:

a) Poderes de polícia ou administrativos: são aqueles exercidos no curso do processo com o fim de garantir a disciplina e o decoro, evitando a prática de atos perturbadores da sua regular tramitação. A expressão poder de polícia possui o sentido de atuação do magistrado, visando a restringir a liberdade do particular, seja este parte ou terceiro. Não requer, portanto, ao contrário do que o nome possa sugerir, a necessária participação da força policial para o seu exercício, embora, em muitos casos, faculte-se ao juiz requisitá-la. Como exemplo de atos do juiz que concretizam tal forma de poder, ressalta-se, entre muitos outros previstos na legislação:

– art. 251 do CPP: dispõe que “ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública”;

– art. 497, I, do CPP: possibilita ao juiz-presidente do Tribunal do Júri “regular a polícia das sessões e mandar prender os desobedientes”;

– art. 794 do CPP: determina que “a polícia das audiências e das sessões compete aos respectivos juízes ou ao presidente do tribunal, câmara, ou turma, que poderão determinar o que for conveniente à manutenção da ordem. Para tal fim, requisitarão força pública, que ficará exclusivamente à sua disposição”.

b) Poderes jurisdicionais: são aqueles relativos à condução do processo, tais como a colheita de provas, a tomada de decisões no processo criminal e a execução do comando sentencial. Subdividem-se em duas categorias:

b.1) Poderes-meios, que compreendem:

– Atos ordinatórios: são aqueles incorporados aos despachos de mero expediente e que têm por objetivo conduzir o processo, isto é, determinar que se realize a sequência de atos destinada a fazer com que o processo criminal alcance seu desiderato com a prolatação de sentença final. Exemplos: determinação de citação do réu, aprazamento de data para o interrogatório, designação de audiência de oitiva de testemunhas, abertura de prazos legais etc.

– Atos instrutórios: são aqueles praticados com a finalidade de angariar elementos de convicção capazes de permitir ao juiz a aplicação adequada do direito material e, dessa forma, compor a lide. Podem ser praticados a partir de requerimento das partes ou ex officio pelo juiz. Exemplos: deferimento de diligências requeridas pelo Ministério Público por ocasião do oferecimento da denúncia, atendimento do pedido da defesa no sentido de que um novo interrogatório do réu seja realizado (art. 196 do CPP), providências adotadas de ofício pelo magistrado visando à oitiva de testemunhas não arroladas (art. 209 do CPP), bem como à requisição de documentos (art. 234 do CPP) e à produção de outras provas necessárias ao deslinde do feito (art. 156 do CPP).

b.2) Poderes-fins, que abrangem:

– Atos decisórios: compreendem todos os pronunciamentos judiciais capazes de produzir sucumbência às partes. Exemplos: decretação da prisão preventiva do acusado, concessão de liberdade provisória ao agente preso em flagrante, sequestro de bens, sentença de condenação ou de absolvição do réu etc.

– Atos executórios: atos destinados a efetivar o resultado incorporado à decisão tomada no curso do processo como, por exemplo, a determinação de recolhimento ao réu à prisão visando ao cumprimento da pena imposta em sentença transitada em julgado.

Além dos poderes citados, também confere a lei ao magistrado funções anômalas, que não se incluem em nenhuma das classificações mencionadas, mas que, sem embargo, são facultadas ao juiz. Exemplos: requisitar a instauração de inquérito policial em relação a crime de ação pública de que tenha tomado conhecimento, receber a representação do ofendido (art. 39 do CPP), presidir auto de prisão em flagrante (art. 307 do CPP) etc.

3.1.1.2 Prerrogativas do juiz

Trata-se de garantias conferidas aos magistrados, sobretudo pela Constituição Federal, que têm por finalidade assegurar-lhes o exercício da atividade jurisdicional da forma mais isenta possível, possibilitando-lhes julgar com absoluta imparcialidade. Previstas no art. 95 da Carta da República, consistem:

a) Vitaliciedade (art. 95, I): é adquirida pelo juiz após dois anos de exercício do cargo. Há discussões quanto à forma de contagem desse prazo, vale dizer, se deve ser computado de forma contínua e ininterrupta, ou, ao contrário, se deve levar em conta apenas o período de efetivo exercício da magistratura. Neste enfoque, apesar da diversidade de opiniões, prevalece o entendimento de que o status de vitalício é alcançado após o decurso de dois anos, não se descontando o tempo de interrupção motivada pelo gozo de férias ou licenças. Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, “conforme precedentes jurisprudenciais, basta o transcurso do prazo estipulado na norma constitucional (art. 95, I, da CF) para que o magistrado goze da garantia da vitaliciedade”¹. Frise-se, outrossim, que a vitaliciedade opera-se de forma automática com o decurso do referido biênio, independente de um pronunciamento declaratório expresso de parte dos órgãos superiores do Tribunal a que esteja o juiz vinculado.

Uma vez vitaliciado, o juiz apenas perderá o cargo a partir de decisão judicial transitada em julgado no âmbito de ação de demissão que lhe tenha sido movida. Observe-se que não se confunde vitaliciedade com perpetuidade na função, impondo-se a aposentadoria compulsória do magistrado aos 70 anos de idade.

No tocante aos desembargadores e ministros junto aos Tribunais, sua vitaliciedade é automática e imediata, não se submetendo ao decurso do biênio previsto na Constituição Federal. Logo, a restrição prevista no art. 95, I, da Carta Republicana apenas se aplica aos ocupantes de cargos iniciais da carreira, não alcançando os juízes nomeados pelo critério do quinto constitucional, os quais se tornam vitalícios imediatamente após empossados.

b) Inamovibilidade (art. 95, II): garante ao juiz a permanência no local em que se encontra classificado. Essa inamovibilidade, todavia, não é absoluta, podendo o magistrado ser removido compulsoriamente se razões de interesse público assim impuserem, conforme previsão incorporada ao art. 93, VIII, da Constituição Federal. Precitado dispositivo, com a alteração introduzida pela Emenda Constitucional 45/2004, estabeleceu que o ato de remoção compulsória por interesse público fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada a ampla defesa. A partir dessa modificação do texto constitucional, reduziu-se o quorum de votação antes exigido para a ordem compulsória de remoção, que era de dois terços dos membros do respectivo tribunal. Além disso, acrescentou-se entre os legitimados para deliberar sobre a remoção, o Conselho Nacional de Justiça, órgão que, entre outras atribuições, está encarregado de exercer controle sobre a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e sobre o cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, consoante o disposto no art. 103-B da Carta da República.

c) Irredutibilidade de subsídio (art. 95, III): assegura ao juiz independência funcional, resguardando-o de perseguições de ordem financeira por parte dos governantes. Entretanto, existem exceções constitucionalmente estabelecidas nos arts. 37, X e XI, 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I.

Além destas prerrogativas, acenam-se, ainda, como garantias atinentes à magistratura:

a) O ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos, exigindo-se do bacharel em direito no mínimo três anos de comprovada experiência jurídica, com nomeações segundo a ordem de classificação no concurso (art. 93, I, da CF e Resolução 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça).

b) A promoção para entrância superior, com abertura de vagas em cada localidade ou juízo, a serem providas, alternadamente, por antiguidade e merecimento (art. 93, II, da CF). Considere-se, por exemplo, que no último edital para promoções publicado no Diário da Justiça, abriram-se vagas para provimento de cargos de juiz nas Comarcas de Camaquã (merecimento), Uruguaiana (antiguidade), Canoas (merecimento), Novo Hamburgo (antiguidade) e Rio Grande (merecimento), observando-se, como se vê, a alternância entre o merecimento e a antiguidade. Nesse caso, o próximo edital de abertura de vagas que venha a ser publicado, obrigatoriamente, deverá contemplar a primeira Comarca ou Vara a ser provida como sujeita ao critério da antiguidade, pois, no edital anterior, a última vaga (Rio Grande) fora aberta pelo critério do merecimento.

Esquema: Prerrogativas e garantias da magistratura

3.1.1.3 Vedações à magistratura

São limitações estabelecidas ao juiz não apenas com a finalidade de preservar a sua liberdade e imparcialidade, como também para impedir que exerça outras atividades capazes de comprometer o tempo de dedicação necessário ao exercício das funções atinentes à magistratura.

Estas vedações estão incorporadas, primordialmente, no art. 95, parágrafo único, da Constituição Federal, quais sejam: I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; II – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; III – dedicar-se à atividade político-partidária; IV – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; V – exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos (período denominado como “quarentena”) do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

3.1.1.4 Impedimento atinente aos juízes

As causas de impedimento ensejam a chamada incapacidade objetiva do juiz, pois respeitam à sua relação com o objeto da lide. Estão elas arroladas no art. 252 do Código de Processo Penal, referindo-se a situações específicas e determinadas que impõem a presunção absoluta (jure et jure) de parcialidade. Estabelece, pois, o citado dispositivo que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

“I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito”.

Essa previsão é taxativa, não admitindo analogia ou interpretação extensiva².

O impedimento deverá ser reconhecido ex officio pelo juiz, afastando-se ele voluntariamente de oficiar no processo e encaminhando-o ao seu substituto legal. Não o fazendo, poderá ser arguido o impedimento por qualquer das partes, adotando-se o mesmo rito estabelecido para a exceção de suspeição, conforme reza o art. 112 do CPP.

Tratando-se de juízos coletivos (tribunais ou turmas recursais dos juizados especiais criminais), não poderão servir no mesmo processo, a teor do art. 253 do CPP, os juízes, desembargadores ou ministros que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

3.1.1.5 Suspeição dos magistrados

As causas de suspeição constituem motivos de incapacidade subjetiva do juiz, pois o vinculam a uma das partes. Elas estão arroladas no art. 254 do Código de Processo Penal, dispondo que o juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

“I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;

V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

VI – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo”.

Há controvérsia a respeito de ser taxativo ou não o rol das causas de suspeição. Examinando esta questão, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “para atender ao real objetivo do instituto da suspeição, o rol de hipóteses do art. 254 do CPP não deve, absolutamente, ser havido como exaustivo. É necessária certa e razoável mitigação, passível de aplicação, também e em princípio, da cláusula aberta de suspeição inscrita no art. 135, V, do CPC c/c 3.º do CPP”. Como se vê, a partir de critérios de interpretação extensiva (art. 3.º do CPP), o STJ flexibilizou o alcance do art. 254 do CPP, permitindo a declaração de suspeição do juiz com base no preceito genérico inscrito no art. 135, V, do CPC, que contempla a hipótese do juiz “interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes”.

De acordo com o art. 256 do CPP, a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou, de propósito, der motivo para criá-la.

Quando não reconhecida ex officio pelo magistrado, a suspeição poderá ser arguida pelas partes por meio de exceção, seguindo-se a forma e o procedimento dispostos no art. 96 e seguintes do Código de Processo Penal. A respeito, remetemos o leitor ao Capítulo 7, item 7.2.3, em que abordaremos o tema com mais vagar.

3.1.1.6 Cessação e manutenção do impedimento e da suspeição

Dispõe o art. 255 do CPP que “o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo”.

Da exegese do dispositivo compreende-se que o impedimento e a suspeição cessam entre os afins quando o casamento é dissolvido, o que ocorre nos casos de divórcio (não abrangendo a separação judicial, pois esta não dissolve o vínculo), anulação ou morte, condicionando-se, porém, a que não haja descendentes.

Em resumo:

a) Havendo descendência resultante do casamento dissolvido, permanecerão o impedimento e a suspeição. Exemplo: contemple-se a hipótese em que o juiz tenha se divorciado da esposa com quem possuía filhos. Neste caso, não poderá atuar no processo em que for parte, por exemplo, o sobrinho de sua ex-cônjuge, pois subsiste o impedimento inscrito no art. 252, IV, do CPP. Lembre-se que a condição de sobrinho da ex-cônjuge importa em parentesco por afinidade em 3.º grau.

b) Não havendo descendência resultante do casamento dissolvido, não permanecerão o impedimento e a suspeição, salvo quando ocorrente a situação mencionada no art. 255, in fine, ao dispor que, “ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo”. Assim, no exemplo citado, não havendo descendência, nada impedirá ao juiz divorciado de atuar no processo em que for parte o sobrinho da ex-cônjuge, pois o divórcio fez desaparecer o impedimento constante do art. 252, IV, do CPP. Não poderá oficiar, contudo, no processo em que for parte, por exemplo, seu cunhado, pois o impedimento daí decorrente, por força do disposto no art. 255, in fine, persiste mesmo sendo dissolvido o casamento sem descendência.

3.1.1.7 Natureza do vício decorrente do impedimento e da suspeição

Reputam-se inexistentes os atos praticados pelo juiz impedido, pois o impedimento priva o magistrado de exercer sua jurisdição no processo em que ocorrer, conforme consta, expressamente, no caput do art. 252 referido. Já na hipótese de suspeição, os atos realizados, embora existentes, serão absolutamente nulos (art. 564, I, do CPP), pois a suspeição não priva o juiz de sua jurisdição.

Conquanto muito próximos os conceitos da inexistência e da nulidade absoluta, extensas são as implicações que decorrem do reconhecimento de uma e de outra. Considerem-se, pois, as seguintes situações:

a) O réu X é absolvido por sentença transitada em julgado, descobrindo o Ministério Público, mais tarde, que o juiz prolator do decisum estava impedido por qualquer das razões do art. 252 do CPP.

Neste caso, configura-se hipótese de inexistência, pois o impedimento priva o juiz de exercer sua jurisdição no processo em que ocorrer, conforme consta, expressamente, no caput do art. 252 referido. Como na inexistência simplesmente se ignora o ato, nada impediria que o Ministério Público adotasse providências no sentido do prosseguimento do feito para que fosse novamente sentenciado, agora por juiz desimpedido, ingressando, por exemplo, com correição parcial em face da paralisação injustificada do processo que está arquivado sem sentença (afinal, a sentença inexiste!).

b) O acusado Y é absolvido por decisão transitada em julgado, percebendo o Parquet, após, que o magistrado autor da sentença era suspeito por um dos motivos do art. 254 do CPP.

Já nessa segunda hipótese, a situação será de nulidade absoluta (art. 564, I, do CPP), pois a suspeição não priva o juiz de sua jurisdição. Ora, na nulidade o ato existe e, assim, para que nova sentença pudesse ser editada no caso mencionado, seria necessário desconstituir a primeira, que está viciada. Ocorre que não há instrumento jurídico para tanto, pois tanto a revisão criminal quanto o habeas corpus são vias utilizadas apenas pro reo. Resultado: nada poderia ser feito pelo Ministério Público na situação em tela.

3.1.2 Ministério Público

3.1.2.1 Considerações gerais

O art. 127 da Constituição Federal dispõe que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Na órbita criminal, o Ministério Público representa o Estado-Administração, incumbindo-lhe, primordialmente, nos crimes de ação penal pública, deduzir perante o Estado-juiz as providências necessárias para que se concretize a pretensão punitiva; e, nos delitos de ação penal privada, fiscalizar a instauração e o desenvolvimento regulares do processo, bem como o cumprimento e a aplicação da lei ao caso concreto.

Mesmo quando exerce a posição de autor da demanda criminal, tem sido o Ministério Público rotulado como “parte imparcial”, visto que não fica adstrito ao pleito condenatório. Destarte, ajuizando a ação penal, caso venha a convencer-se da inocência do réu ou, simplesmente, não se convença de sua responsabilidade criminal pelo fato imputado, poderá requerer ao magistrado a sua absolvição, conforme, aliás, facultado expressamente no art. 385 do CPP, ao prever que “nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado³ pela absolvição...”. Não é por outro motivo que se reconhece legitimidade ao promotor de justiça para impetrar habeas corpus, ajuizar mandados de segurança e, até mesmo, recorrer em favor do acusado quando entender ser o caso.

Neste contexto, não é impróprio concluir que, não apenas nos crimes em que seja do ofendido a legitimidade para promover a ação penal, mas também nos crimes de ação pública, o Ministério Público sempre exercerá, cumulativamente ou não com a posição de autor, o papel de custos legis. Tal raciocínio é permitido pela redação do art. 257, I e II, do CPP (redação da Lei 11.719/2008), determinando que, além da promoção da ação penal pública, incumbe ao parquet, ainda, fiscalizar a execução da lei.

Ademais, cabe frisar a importante função atribuída ao Ministério Público pelo art. 129, VII, da Carta Política, no sentido de exercer o controle externo da atividade policial e requisitar diligências investigatórias, bem como a instauração de inquérito policial.

Questão alvo de acirrada polêmica refere-se à existência de atribuições para o Ministério Público conduzir investigações criminais no âmbito das próprias Promotorias de Justiça (ou Procuradorias da República). Rogando vênia aos que se filiam à posição oposta, entendemos que se insere entre as prerrogativas do Ministério Público a possibilidade de conduzir a investigação criminal internamente à Promotoria ou Procuradoria, como decorrência da regra do art. 129, VI, da Carta Política, quando lhe confere a possibilidade de “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva”. Independentemente, reconhecemos que a questão é polêmica e remetemos o leitor, neste enfoque, ao Capítulo 4, item 4.17, no qual melhor abordaremos o assunto.

3.1.2.2 Natureza da instituição

A natureza da instituição ministerial é outra vertente bastante discutida. Há, basicamente, três posições:

a) Trata-se o Ministério Público de um quarto Poder, não se enquadrando ou subordinando a qualquer dos três que compõem a divisão clássica dos Poderes Estatais.

b) O Ministério Público integra o Poder Judiciário.

c) O Ministério Público vincula-se ao Poder Executivo, embora não haja, nessa relação, qualquer subordinação.

Cremos correta a posição adotada por Edilson Bonfim⁴, quando assevera que se vincula, no Brasil, ao Poder Executivo, não havendo, porém, nessa relação nenhuma subordinação, gozando a instituição de autonomia organizacional e dotação orçamentária própria.

3.1.2.3 Organização do Ministério Público

A organização do Ministério Público compreende a seguinte divisão: a) Ministério Público da União, sob a chefia do Procurador-Geral da República, abrange o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal, e b) Ministério Público dos Estados, sob a chefia do Procurador-Geral de Justiça.

Observe-se:

À semelhança do que ocorre em relação à Magistratura, também no tocante ao Ministério Público instituiu a Emenda Constitucional 45/2004 um órgão de controle da atuação administrativa e financeira da Instituição, bem como de fiscalização do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, qual seja, o Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A da CF).

3.1.2.4 Prerrogativas

Conforme se infere do art. 38 da Lei 8.625/1993, as prerrogativas conferidas aos órgãos do Ministério Público são simétricas às previstas aos magistrados:

a) Vitaliciedade (art. 38, I): os membros do Ministério Público, uma vez decorridos dois anos de exercício do cargo, apenas poderão perdê-lo mediante sentença judicial transitada em julgado, proferida em ação de demissão ajuizada pelo Procurador-Geral perante o Tribunal competente.

b) Inamovibilidade (art. 38, II): como regra, não será possível afastar o membro do Ministério Público do local em que se encontra exercendo atribuições. Exceção existe nas hipóteses de remoção compulsória, motivada pelo interesse público, a qual poderá ser determinada pelo Conselho Nacional do Ministério Público ou do órgão colegiado competente do Ministério Público, por meio de voto da maioria absoluta de seus membros, em procedimento no qual seja assegurada a ampla defesa (arts. 128, § 5.º, I, “b”, e 130-A, § 2.º, III, com as alterações da EC 45/2004).

c) Irredutibilidade de subsídio (art. 38, III): salvo exceções constitucionalmente estabelecidas nos arts. 37, X e XI, 39, § 4.º, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I.

Esta simetria existente no âmbito do Ministério Público com as prerrogativas asseguradas aos magistrados objetiva garantir, também aos membros da Instituição, a absoluta isenção no exercício das respectivas atribuições, o que se justifica até mesmo pela condição de custos legis que lhes é inerente, ainda quando se encontra o promotor ou procurador na posição de autor da ação penal pública.

3.1.2.5 Vedações

Consistem nas limitações estabelecidas, primordialmente, pelo art. 128, § 5.º, II, da Constituição Federal, quais sejam: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei⁵; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e) exercer atividade político-partidária; f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

Aplica-se, ainda, ao membro do Ministério Público, por força do art. 128, § 6.º, da CF, o disposto no art. 95, parágrafo único, V, da mesma Carta, impedindo o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

3.1.2.6 Princípios que informam o Ministério Público

Três são os princípios atinentes à instituição ministerial, em consonância com o disposto no art. 127, §§ 1.º e 2.º, da Constituição Federal:

a) Unidade: significa que os seus membros fazem parte de uma mesma instituição, esta chefiada por um Procurador-Geral. Essa unidade apregoada pela Constituição Federal é considerada dentro de cada Ministério Público. Assim, não se pode falar em unidade entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual, ou entre o Ministério Público de um Estado e de outra Unidade da Federação. Tampouco entre ramos diferentes do Ministério Público da União, v.g., Ministério Público Militar e Ministério Público Eleitoral.

b) Indivisibilidade: decorre da unidade do Ministério Público. A indivisibilidade exprime a ideia de que a atuação do Ministério Público não se manifesta por meio deste ou daquele membro individual e pessoalmente considerado, mas sim pela atuação da Instituição como um todo. Por isso, absolutamente imprópria a referência de um promotor em dado inquérito ou processo no sentido de que “ofereço denúncia contra...” ou “opino pela decretação da prisão preventiva...”, impondo-se dizer, isto sim, que “o Ministério Público, por seu órgão, oferece denúncia contra...” e que “o Ministério Público opina pela decretação da prisão preventiva”.

c) Independência funcional: o Ministério Público é independente no exercício de suas funções, não se subordinando, no exercício das atribuições respectivas, a qualquer dos Poderes Estatais – Executivo, Legislativo ou Judiciário. Vincula-se tão somente às previsões inseridas às Constituições Federal e Estaduais e às leis. Tal é esta independência que nem mesmo os superiores hierárquicos, como o Procurador-Geral de Justiça, podem determinar ao órgão de execução que proceda desta ou daquela forma dentro do processo. O art. 28 do Código de Processo Penal, a propósito, bem evidencia essa independência ao dispor que, se o Chefe do Ministério Público não concordar com o arquivamento de inquérito policial promovido pelo promotor de justiça, oferecerá ele próprio denúncia ou designará outro membro para fazê-lo, não lhe sendo lícito, porém, obrigar o promotor, que originariamente oficiou no expediente policial, a agir contrariamente a suas convicções, ajuizando a ação penal em hipótese que reputa infundada esta providência.

Observação importante: O princípio da independência funcional não importa em permitir ao membro do Ministério Público condutas de insubordinação administrativa ou atos de rebeldia em relação a recomendações ou determinações decorrentes de correições, fiscalizações ou inspeções. Além disso, a independência deve ser vislumbrada segundo a postura da instituição e de acordo com o perfil que a singulariza. Não se concebe, por exemplo, que, em nome desta independência, adote o promotor de justiça de uma comarca o entendimento de postular a absolvição de todos os réus que não forem confessos em juízo. Agora, em nome dessa independência poderá o promotor, v.g, deixar de recorrer de uma sentença absolutória caso se convença do acerto do julgador ao assim decidir.

d) Autonomia funcional, administrativa e financeira (art. 127, §§ 2.º e 3.º, da CF): por autonomia funcional compreende-se a capacidade organizacional inerente ao Ministério Público, podendo autogovernar-se, criar normas internas (provimentos, portarias, resoluções), etc. Já a autonomia administrativa significa a capacidade para gerir questões internas de ordem administrativa, como a concessão de licenças, abertura de editais para provimento por remoção ou promoção, designações especiais, concessão de aposentadorias, propor ao Poder Legislativo criação ou extinção de cargos etc. Por derradeiro, a autonomia financeira respeita ao poder outorgado ao Ministério Público para elaborar sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

3.1.2.7 Impedimento e suspeição do representante do Ministério Público

Reza o art. 258 do CPP que os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.

Trata-se, como se vê, de mais uma hipótese em que a lei estabelece tratamento análogo entre o Ministério Público e a magistratura, situação esta que vem ao encontro do entendimento de que a instituição ministerial sustenta-se sobre a premissa da imparcialidade, ainda quando atua como parte na ação penal.

Como refere Bonfim⁶, “além dessas hipóteses, será impedido de atuar no processo o órgão do Ministério Público que houver pedido o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, em relação à ação penal proposta em virtude da rejeição de seu pedido de arquivamento”.

Questão que tem causado certa perplexidade na doutrina refere-se à possibilidade de atuar no processo criminal o membro do Ministério Público que tenha realizado atos investigatórios ou acompanhado intensamente as investigações policiais, sugerindo providências, participando da tomada de depoimentos, acompanhando diligências etc. Na esteira do entendimento dominante na jurisprudência pátria, cremos que não há nenhuma razão para ver tal espécie de atuação como motivo causador de impedimento para a ação penal que resultar dos atos de investigação. Inclusive, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a vertente é resolvida pela Súmula 234, dispondo que “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. No mesmo sentido: “A jurisprudência assente nesta Corte é no sentido de que, em princípio, são válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, cabendo-lhe ainda requisitar informações e documentos, a fim de instruir os seus procedimentos administrativos, visando ao oferecimento da denúncia” (STJ, HC 83.020/RS, DJ 02.03.2009).

3.1.2.8 Promotor natural

O princípio do promotor natural surgiu a partir do entendimento doutrinário de que o indivíduo a quem se imputa a prática de uma infração penal possui o direito de ser acusado por órgão do Estado previamente escolhido segundo critérios legais prefixados. Seu fundamento basilar reside no art. 5.º, LIII, da Constituição Federal, estabelecendo que ninguém será processado e sentenciado senão pela autoridade competente. Trata-se, hoje, de princípio aceito pela maioria absoluta da doutrina e da jurisprudência pátria. Não obstante, dúvidas existem quanto às consequências que dele advêm, inclusive em termos de legislação infraconstitucional.

A própria garantia da inamovibilidade, estatuída no art. 128, § 5.º, I, “b”, da Carta Política, e repetida no art. 38, II, da Lei 8.625/1993, é atribuída aos membros da instituição ministerial como decorrência da adoção do promotor natural.

É, também, consequência desse princípio, a atribuição constitucional ao Ministério Público da titularidade exclusiva da ação penal pública (art. 129, I, da CF). Tal previsão, diga-se de passagem, acarretou a inconstitucionalidade do chamado procedimento judicialiforme, previsto no art. 26 do CPP⁷ em relação ao processo das contravenções e que permitia que o juiz ou o delegado de polícia, por meio de portaria ou auto de prisão em flagrante, dessem início ao processo criminal.

Questão polêmica concerne à possibilidade de o Procurador-Geral, mediante ato seu, efetuar a designação de promotores para o exercício de determinadas atribuições, originariamente afetas a outros órgãos. Duas correntes existem:

Primeira: Posição bastante radical, considerando que, pela adoção do princípio do promotor natural em nível constitucional, não seria lícito ao chefe do Ministério Público realizar “designação compulsória de um promotor de justiça para uma promotoria ou para as funções de outro promotor, que seria afastada coativamente de suas atribuições legais, sem formalidade alguma”⁸.

Segunda: Espelhando a maioria jurisprudencial e o entendimento dos Tribunais Superiores, compreende no sentido de que a violação ao princípio do promotor natural somente ocorre quando há lesão ao exercício pleno e independente das atribuições do membro do Ministério Público, sugerindo-se a figura de um acusador de exceção. Assim, no âmbito ministerial, nada obsta a designação de promotor ou de grupo de promotores especializados por matéria, bem como a cooperação entre seus membros para o acompanhamento de certos fatos. Ocorrente esta hipótese, os membros designados pelo Procurador-Geral nos termos da lei investem-se na condição de promotores naturais, cooperando na atuação de outros genericamente incumbidos de atuar perante determinado juízo. Nesse sentido: “A designação de promotores de outras Comarcas para auxiliar em determinado processo, sem a interferência na condução da persecução penal, não revela violação ao princípio do promotor natural” (STJ, HC 38.365/GO, 6.ª Turma, DJ 01.10.2007).

Acompanhamos inteiramente esta segunda posição, compreendendo que pelo princípio do promotor natural o que se proíbe não é a designação realizada pelo Procurador-Geral de Justiça para a prática geral de certos atos (v.g., a designação de Promotor da Capital para adoção de providências cabíveis em inquéritos policiais que se encontram paralisados em promotoria de justiça do interior em face do acúmulo invencível de serviço), mas sim a designação arbitrária realizada à margem dos critérios legais, que, no âmbito do Ministério Público Estadual⁹, encontram-se previstos no art. 10, IX, da Lei 8.625/1993:

“Compete ao Procurador-Geral de Justiça:

(...)

IX – designar membros do Ministério Público para:

(...)

d) oferecer denúncia ou propor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informações;

e) acompanhar inquérito policial ou diligência investigatória, devendo recair a escolha sobre o membro do Ministério Público com atribuição para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinárias de distribuição de serviços;

(...)

g) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público”.

3.1.2.9 Promotor ad hoc

Considerava-se promotor ad hoc aquele nomeado pelo juiz para a prática de certos atos, nos casos em que não houvesse ou restasse impedido o representante do parquet. Tratava-se de um bacharel em direito, não concursado, nomeado como promotor pelo juiz. Na atualidade, é absolutamente vedada a atuação de acusador ad hoc, pois, de acordo com o art. 129, § 2.º, as atribuições do Ministério Público apenas poderão ser exercidas por integrantes da carreira.

3.1.3 Acusado

3.1.3.1 Capacidade para ser acusado no processo criminal

Trata-se o acusado da pessoa que figura no polo passivo da relação processual penal, a quem é imputada a prática de uma infração penal e em face de quem se busca que seja realizada a pretensão punitiva do Estado.

Nem todos, porém, têm capacidade ou legitimidade para ocupar o polo passivo do processo criminal. Excluem-se desta condição:

a) Os entes que não possuem capacidade para serem sujeitos de direitos e obrigações, v.g., pessoas já falecidas.

b) Menores de 18 anos de idade, por faltar-lhes o requisito da legitimidade passiva ad causam. Neste enfoque, o art. 564, II, do Código de Processo Penal contempla como causa de nulidade (absoluta) do processo criminal a ilegitimidade de parte, o que abrange, evidentemente, tanto a ilegitimatio ad causam ativa como a passiva.

c) Pessoas que gozem de imunidade diplomática, o que abrange os chefes de Estado e os representantes de governos estrangeiros, que estão excluídos da jurisdição criminal dos países em que exercerem suas funções. Tal imunidade, como regra, não atinge os empregados particulares dos agentes diplomáticos.

d) Pessoas que estiverem ao abrigo de imunidade parlamentar material, como a estabelecida constitucionalmente aos deputados e senadores, que são invioláveis, civil e penalmente, em quaisquer manifestações proferidas no exercício ou desempenho de suas funções.

No tocante às pessoas jurídicas, debate-se a possibilidade de serem incluídas no polo passivo do processo. Alguns acenam que tal poderia ocorrer nos casos de crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, bem como na hipótese de crimes ambientais, em face das regras estabelecidas, respectivamente, nos arts. 173, § 5.º¹⁰, e 225, § 3.º¹¹, da Constituição Federal. Outros, ao contrário, concluem no sentido da impossibilidade dessa inclusão, pois não é a pessoa jurídica, e sim o seu representante legal, quem possui o elemento subjetivo necessário à configuração do fato típico (dolo ou culpa), bem como a culpabilidade, consistente no juízo de reprovabilidade da ação ou omissão.

Por fim, relativamente ao portador de doença mental à época do fato, quer conduza esta patologia à inimputabilidade (art. 26, caput, do CP), quer conduza à semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP), não obstará que venha o agente a integrar o polo passivo do processo penal. Tanto, aliás, que o art. 151 do Código de Processo Penal, ao disciplinar o incidente de insanidade mental, dispõe que, “se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador”¹². Por outro lado, os arts. 97 e 98 do Código Penal contemplam a possibilidade de aplicação de medida de segurança ao indivíduo que, no momento da infração penal, é totalmente incapaz ou apenas parcialmente capaz de compreender o caráter ilícito de suas ações e de se autodeterminar segundo este entendimento.

3.1.3.2 Identificação do acusado

Como regra, já por ocasião do ajuizamento da denúncia ou da queixa-crime, deve ser explicitada a qualificação do acusado ou, ao menos, indicados os elementos pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP). Tal individualização caracteriza-se como formalidade essencial da inicial acusatória, importando sua ausência em inépcia da peça, o que poderá conduzir ao seu não recebimento no juízo competente ou, até mesmo, à nulidade do processo com fulcro no art. 564, IV, do CPP.

Não obstante, refere o art. 259 do CPP que a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. Dispõe, ainda, que a qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

Neste contexto, depreende-se que, sempre que possível, a identificação do acusado deve ser feita da forma mais completa possível, com referência a dados como prenome, nome, alcunha, nacionalidade, naturalidade, estado civil, profissão, filiação e endereço. Não se dispondo desses elementos, aceita-se a identificação por meio de outras características, desde que sejam hábeis à individualização precisa. Enfim, a condição fundamental para a instauração e o desenvolvimento válido do processo é que não haja dúvidas quanto à identidade física da pessoa em relação à qual está sendo movida a ação penal, vale dizer, de que se trata, realmente, daquela a quem se atribui a prática do ato ilícito. Eventuais erros quanto à qualificação, per si, não importam em nulificação de pleno direito do processo, aceitando-se que sejam retificados em qualquer tempo, não apenas antes, como também após o trânsito em julgado da decisão. Todavia, o erro quanto à identidade física, com submissão à condição de réu de pessoa distinta daquela a que se pretendia realizar a imputação, importará nulidade absoluta do feito criminal, sem condições de saneamento de qualquer ato realizado.

3.1.3.3 Obrigação de comparecimento do acusado a atos do processo

Preceitua o art. 260 do CPP que, se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Considerando que o dispositivo menciona apenas que a autoridade poderá mandar conduzir o agente, sem explicitar se esta referência concerne apenas à autoridade judiciária ou se abrange também a autoridade policial, duas posições surgiram:

1) O art. 260 do CPP é restrito ao juiz, possibilitando a este conduzir o acusado recalcitrante em atender à notificação de comparecimento. De acordo com este entendimento, a autoridade policial não possui poder de condução, o que se justifica nos seguintes fatores:

Primeiro: o fato de que o art. 260 utiliza a nomenclatura “acusado”. Não fosse o bastante, este dispositivo localiza-se no Capítulo III do Título VIII do CPP, que se refere ao “acusado e seu defensor”. Acusado, tecnicamente, é a pessoa em relação à qual já foi oferecida denúncia ou queixa-crime, existindo, portanto, processo criminal sob o impulso de um órgão jurisdicional. Antes da instauração do processo, não há a figura do “acusado”, mas simplesmente um “investigado” ou um “indiciado”.

Segundo: A condução coercitiva importa em privação momentânea da liberdade e, conforme estabelece o art.5º, LXI, da CF, a prisão de alguém apenas pode ser determinada mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade competente¹³.

2) A autoridade judiciária no curso do processo e também a autoridade policial no correr do inquérito policial podem determinar a condução do acusado/investigado a sua presença. Considera-se, para tanto, que o art. 144, § 4º, da Constituição Federal atribuiu às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. Sendo assim, por força da doutrina americana intitulada Teoria dos Poderes Implícitos, incorporada ao nosso ordenamento, faculta-se a autoridade policial adotar todas as providências necessárias para que seja realizada tal apuração, inclusive a própria condução do suspeito para prestar informações sobre o fato investigado, desde que respeitadas, obviamente, as garantias legal e constitucionalmente estabelecidas, como por exemplo a garantia do direito ao silêncio que decorre do privilégio nemo tenetur se detegere (princípio de que ninguém pode ser obrigado a se auto incriminar). Sinale-se que a denominada Teoria dos Poderes Implícitos é aquela pela qual se entende que, se a Constituição Federal estabelece determinados fins, deve também permitir a utilização dos meios necessários para alcançá-los, respeitadas, sempre, as garantias estabelecidas pela própria Carta Magna em prol do indivíduo. Ora, aplicada essa doutrina à hipótese em exame, infere-se que o objetivo de elucidação das práticas criminosas é consentâneo com a condução coercitiva dos investigados por ordem do delegado de polícia sempre que essa providência revelar-se efetivamente necessária. A propósito do tema, não foi outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, aduzindo que a teoria dos poderes implícitos explica que a Constituição Federal, ao outorgar atribuições a determinado órgão, lhe confere, implicitamente, os poderes necessários para a sua execução. Desse modo, não faria o menor sentido incumbir à polícia a apuração das infrações penais, e ao mesmo tempo vedar-lhe, por exemplo, a condução de suspeitos ou testemunhas à delegacia para esclarecimentos¹⁴. Também no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.º 107644/SP (DJ 18.10.2011), deliberou-se no sentido da legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos¹⁵. Ao assim entender, considerou o Excelso Pretório que a condução coercitiva dos suspeitos pelo delegado decorre diretamente da regra do art. 144, § 4º, da CF, não havendo sequer a necessidade de se socorrer à Teoria dos Poderes Implícitos¹⁶.

Para além de toda essa discussão, que resulta no entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que a autoridade policial, respeitados certos limites, pode conduzir o suspeito à delegacia de polícia, é certo que também no enfoque relativo ao poder do juiz em conduzir o acusado existe controvérsia. Em suma, indaga-se se este poder de condução estende-se a qualquer natureza de ato processual para o qual tenha sido o acusado notificado a fazer-se presente ou se, ao contrário, é restrito a determinados atos. Perceba-se que tal questionamento decorre da própria redação do art. 260 do CPP, que faz referência à condução do acusado para “interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado”.

Em linhas gerais, para solucionar o impasse, a doutrina tem diferenciado duas espécies de atos, assegurando o poder de condução na primeira categoria e restringindo o mesmo poder na segunda:

a) Atos de presença obrigatória: são aqueles que não se realizam sem a presença do acusado. É o caso, por exemplo, da audiência destinada ao seu reconhecimento por testemunhas. Nesta espécie de solenidade, a ausência injustificada do acusado prejudica a realização do ato, facultando-se, então, a ordem judicial de condução. Neste sentido: “O comparecimento do réu aos atos processuais, em princípio, é um direito e não um dever, sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva, caso necessário, por exemplo, para audiência de reconhecimento” (STJ, REsp 346.677/RJ, 6.ª Turma, DJ 30.09.2002).

b) Atos de presença não obrigatória: são aqueles que, embora a garantia constitucional da ampla defesa imponha ao magistrado o dever de facultar ao réu fazer-se presente, não restarão inviabilizados diante de seu não comparecimento. Como exemplo, a audiência para inquirição de testemunhas para a qual tenha sido regularmente notificado o imputado. Neste caso, a sua ausência, ainda que injustificada, não autoriza o juízo a proceder à condução coercitiva, pois desnecessária. Assim, aliás, já se posicionou o STJ, entendendo que a presença do acusado na audiência de instrução, embora recomendável, não é essencial para a validade do ato (HC 62.238/SP, 5.ª Turma, DJ 12.03.2007).

Observação: Quando, regularmente chamado, deixar o acusado de comparecer ao respectivo ato processual, diz-se ocorrer situação de contumácia. Da contumácia decorre a revelia. Esta é consequência daquela. No processo penal, a revelia não induz à presunção de verdade dos fatos articulados na inicial acusatória, impondo-se, sempre, sejam estes comprovados para fins de responsabilização criminal.

E quanto ao interrogatório do acusado? O juiz pode ordenar a condução do réu para esse ato? A despeito da explicitude do art. 260 do CPP, também aqui há divergências, surgindo três posições:

Primeira: O não comparecimento imotivado do réu para esta solenidade possibilita ao juiz determinar a sua condução coercitiva em face da faculdade que lhe é inerente de manter contato pessoal com a prova. Considera-se que o interrogatório, além de meio de defesa do réu, é também meio de prova, tanto que inserido no Capítulo III do Título VII do Código de Processo Penal, que trata “Da Prova”.

Segunda: O acusado não está obrigado a comparecer ao interrogatório, pois o próprio art. 260, ao facultar a condução coercitiva, refere que o juiz “poderá” e não “deverá” conduzir o réu ausente à solenidade judicial. Além disso, o réu possui direito ao silêncio, ficando a seu critério responder ou não as perguntas formuladas, o que poderá tornar inócua a providência de condução. Portanto, a despeito do art. 260 do CPP, que data de antes da Constituição Federal de 1988, não assiste ao juiz a faculdade de realizar a condução coercitiva para esse ato.

Terceira: A Constituição Federal, ao permitir ao acusado calar-se diante do Juiz, demonstra que o interrogatório não é imprescindível para o deslinde da causa, devendo o réu, desde que devidamente citado, arcar com o ônus processual de seu não comparecimento. Sendo assim, o comparecimento do réu ao interrogatório, quando devidamente qualificado e identificado, constitui apenas uma faculdade e não um dever do mesmo, o que sugere que apenas em situações excepcionais poderá o Magistrado promover a condução coercitiva do acusado, nos termos do art. 260 do CPP¹⁷. Aderimos a essa posição.

3.1.3.4 Direito do acusado ao silêncio e à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere)

Prescreve o art. 186 do CPP que, antes de iniciar o interrogatório, deverá o juiz advertir o acusado de seu direito de permanecer calado, sendo que tal silêncio não importará em confissão nem poderá ser interpretado em prejuízo de sua defesa. Essa garantia, prevista para o interrogatório judicial, tem igual aplicação no interrogatório policial, conforme dispõe o art. 6.º, V, do CPP.

Tal previsão legislativa decorreu de alteração introduzida pela Lei 10.792/2003, pois anteriormente dispunha o Código, no mesmo artigo, que o silêncio do réu, embora fosse um direito, poderia ser interpretado em prejuízo da defesa, referência esta que, evidentemente, não havia sido recepcionada pela Constituição Federal, da qual se infere o privilégio da não autoincriminação, corolário do direito ao silêncio. Apesar das modificações introduzidas ao Código no capítulo pertinente ao interrogatório do réu, olvidou o legislador de revogar o art. 198, que ainda mantém a inconstitucional previsão de que o silêncio possa ser utilizado como fator de convicção do juiz.

Importante acrescentar ainda que o privilégio assegurado ao réu de não poder ser constrangido à produção de prova contra si, além do direito a não responder as perguntas que lhe forem realizadas por ocasião do seu interrogatório, atinge qualquer outro meio probatório que, mesmo indiretamente, acarrete prejuízo à defesa. Por exemplo, embora possa o acusado ser conduzido a uma acareação, não pode ser obrigado à participação efetiva desse ato. Idêntica situação ocorre em relação à reconstituição do crime (reprodução simulada da prática delituosa).

A garantia do nemo tenetur se detegere também conduz à inconstitucionalidade a previsão do art. 174, IV, do CPP, ao dispor que, se a autoridade policial ou judiciária necessitar de material escrito contendo a grafia do acusado, poderá “mandar” que este escreva o que lhe for ditado. Em verdade, poderá apenas “solicitar” ao investigado ou ao acusado a produção desse tipo de prova, mas não constrangê-lo a tanto. A propósito, decidiu o STJ que, “diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo. É que a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio de que desfruta o indiciado contra a autoincriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa. Assim, pode a autoridade tão só fazer requisição a arquivos ou estabelecimentos públicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual é atribuída a letra, ou proceder a exame no próprio lugar onde se encontrar o documento em questão, ou, ainda, proceder à colheita de material, para o que intimará a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribuído o escrito, a escrever o que lhe for ditado, não lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faça, sob pena de desobediência, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174”¹⁸.

Evidentemente, não implica violação ao postulado a utilização de documento espontaneamente juntado aos autos desde que certa a sua origem – o punho do indiciado ou acusado – bem como inconteste sua autenticidade¹⁹.

3.1.3.5 Outras garantias inerentes ao acusado no processo penal

Não apenas na Constituição Federal, como também na legislação infraconstitucional, estabelece-se uma série de direitos ao acusado. Na medida em que tais direitos refletem na garantia constitucional da ampla defesa, a sua violação, em regra, importa em nulidade absoluta. Assim:

DIREITOS DO ACUSADO

BASE JURÍDICA

Direito a ter respeitada sua integridade física e moral

Art. 5.º, XLIX, da CF

Direito de ser processado e sentenciado pela autoridade competente

Art. 5.º, LIII, da CF

Direito ao devido processo legal

Art. 5.º, LIV, da CF

Direito ao contraditório e à ampla defesa

Art. 5.º, LV, da CF

Direito à presunção de inocência até o trânsito em julgado da condenação

Art. 5.º, LVII, da CF

Direito de não ser submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei

Art. 5.º, LVIII, da CF e Lei 10.054/2000

Direito a processo e julgamento público, salvo quando necessário o sigilo para preservação da intimidade ou dos interesses sociais

Arts. 5.º, LX, e 93, IX, da CF

Direito de não ser preso, senão em flagrante ou mediante ordem escrita emanada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei

Art. 5.º, LXI, da CF e art. 282 do CPP

Direito a ser informado de seus direitos quando preso, entre os quais o de permanecer calado, bem como de assistência da família e de advogado

Art. 5.º, LXIII, da CF e art. 306, § 2.º, do CPP

Direito de não ser preso nem mantido na prisão, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança

Art. 5.º, LXVI, da CF

Direito de ser cientificado quanto à identidade dos responsáveis pela sua prisão ou por seu interrogatório policial, quando preso

Art. 5.º, LXIV, da CF e arts. 288 e 291 do CPP

Direito de não serem admitidas em seu desfavor provas obtidas por meios ilícitos

Art. 5.º, LVI, da CF

Direito à assistência jurídica integral e gratuita, quando não dispuser de recursos suficientes para constituir advogado

Art. 5.º, LXXIV, da CF e Lei 1.060/1950

Direito à indenização por erro judiciário ou pelo tempo que permanecer preso, além do fixado na sentença

Art. 5.º, LXXV, da CF

Direito a um processo com duração razoável e a meios que garantam a celeridade de sua tramitação

Art. 5.º, LXXVIII, da CF

Direito a entrevista prévia e reservada com seu advogado, constituído ou nomeado, antes de ser interrogado em juízo

Art. 185, § 2.º, do CPP

Direito a que seu silêncio não seja interpretado como confissão ficta ou utilizado pelo juiz como elemento de convicção em seu desfavor

Art. 186, parágrafo único, do CPP

Direito a tradutor ou intérprete, quando desconhecer o idioma nacional ou não puder se comunicar por motivos relacionados a deficiência auditiva ou vocal

Arts. 192 e 193 do CPP

Direito à defesa técnica fundamentada, quando assistido por defensor dativo ou público

Art. 261, parágrafo único, do CPP

3.1.4 Defensor

3.1.4.1 Considerações gerais

A obrigatoriedade de defensor ao acusado decorre da indisponibilidade do direito de defesa e da necessidade de estar ele assessorado por pessoa dotada de capacitação técnica para tornar efetivo o exercício desse direito.

Em termos de Constituição Federal, estabelece o art. 133 que “o advogado é indispensável à administração da justiça”. No âmbito da legislação infraconstitucional, preconiza o Código de Processo Penal que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (art. 261 do CPP).

O defensor constituído pelo réu para sua defesa em juízo deverá acostar aos autos instrumento de mandato, sob pena de nulidade ou até mesmo inexistência dos atos que vier a praticar. É o que ocorre, por exemplo, no caso de recursos dirigidos às instâncias superiores, dispondo a Súmula 115 do STJ que, “na instância especial, é inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”.

Em algumas situações, a lei não se contenta com a existência de simples procuração genérica feita pelo réu ao advogado, exigindo que constem no mandato poderes especiais. Como exemplos, temos as hipóteses de aceitação do perdão do ofendido (art. 59 do CPP), arguição de exceção de suspeição do juiz (art. 98 do CPP) e arguição da falsidade documental (art. 146 do CPP). Em outros casos, é a jurisprudência que assim impõe, por exemplo, a desistência do recurso e a renúncia ao direito de recorrer, que, levada a efeito apenas pelo defensor, exige procuração com poderes especiais para essas finalidades. Neste sentido: “Se há na procuração poderes para defesa da parte em qualquer juízo, podendo, inclusive, desistir, nesta expressão está incluída a possibilidade de desistência de recurso em sentido estrito, manejado contra sentença de pronúncia”²⁰.

Observação importante: Exceção à regra de que o defensor constituído pelo acusado deverá acostar instrumento de mandato nos autos, sob pena de nulidade ou inexistência dos atos que venha a praticar, existe no art. 266 do CPP, a nosso ver, em pleno vigor. Estabelece esse dispositivo que “a constituição de defensor independerá de instrumento de mandato se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório”, consignando o magistrado, no termo de audiência, esta circunstância. Trata-se da chamada nomeação ou constituição apud acta. De acordo com o STJ, “em se tratando de defensor constituído ‘apud acta’ (nos autos), é desnecessária a juntada da procuração. Entretanto, faz-se necessário o traslado do termo de interrogatório (ex vi art. 266 do CPP) que comprova a referida constituição.”¹ A mesma orientação segue o STF, entendendo que “a constituição nos autos de defensor prescinde de instrumento formal de mandato para dar legitimidade à representação (art. 266 do CPP). Inexistindo procuração na hipótese de constituição ‘apud acta’, impossível a exigência dessa peça como condição para a admissão de recurso de natureza extraordinária”²¹.

Não constituindo o acusado um advogado para realizar sua defesa, deverá o juiz, ainda que não deseje o réu, providenciar a nomeação de defensor a este, sob pena de nulidade absoluta do processo criminal (art. 564, III, c, do CPP), salvo, evidentemente, a hipótese de se tratar de réu com habilitação técnica, caso em que nada impede venha ele a realizar sua autodefesa. Ressalte-se que a autodefesa não requer apenas capacitação técnica. Sua suficiência para regularidade do processo criminal exige que se trate o réu de advogado e que esteja regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim, acusado criminalmente, não poderá um juiz ou um promotor, por exemplo, realizar a autodefesa sob o argumento de que seus conhecimentos jurídicos são presumidos pela função exercida. Examinando a vertente, a propósito, concluiu o Excelso Pretório que, “nas ações penais originárias, a defesa preliminar (Lei 8.038/1990, art. 4.º) é atividade privativa dos advogados. Os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer advocacia, mesmo em causa própria. São atividades incompatíveis (Lei 8.906/1994, art. 28). Nulidade decretada”²².

Em razão da amplitude da defesa assegurada pelo texto constitucional, não basta, em nosso sistema, a mera presença física de defensor acompanhando os atos processuais, importando também verificar a eficiência da defesa realizada. Constatando o juiz que a atuação do profissional é falha, deverá realizar a nomeação de outro para prosseguir na defesa do réu. Tratando-se de hipótese de defensor constituído pelo acusado, incumbe ao juiz, ao detectar a fragilidade da respectiva atuação, conceder prazo àquele para que providencie a constituição de novo advogado, mediante a advertência de que, na sua inércia, o próprio juízo realizará a nomeação de defensor dativo, especialmente para prosseguir no acompanhamento dos atos inerentes ao processo criminal. Operando-se a nomeação de defensor dativo pelo juiz, nada impede ao réu, ex vi do art. 263 do CPP, de proceder, em momento posterior, à constituição de outro profissional da sua confiança.

Outra questão de suma importância respeita à exegese da Súmula 523 do STF, estabelecendo que, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará quando houver prova de prejuízo para o réu”. Ora, tanto a falta como a deficiência de defesa refletem nas garantias previstas no art. 5.º, LV, da Constituição Federal (contraditório e ampla defesa). Sendo assim, a nulidade, em ambas as hipóteses, deveria ser considerada absoluta. Não obstante, os termos da precitada Súmula deixam claro que, no entendimento do Excelso Pretório, a defesa deficiente importa em nulidade relativa, exigindo a demonstração do prejuízo. Trata-se, pois, de exceção decorrente de construção jurisprudencial, à regra de que é absoluta a nulidade que se originar de afronta direta ou indireta a garantias constitucionais. Idêntica posição é adotada pelo Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do enunciado 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Não logrando a defesa demonstrar que foi prejudicada, impossível agasalhar-se a pretensão de anular o feito, pois no sistema processual penal pátrio nenhuma nulidade será declarada se não restar comprovado o efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)²³.

Ademais, com o objetivo de solucionar o impasse relativo à existência de direito do advogado ao exame das provas do inquérito, aprovou o Supremo Tribunal Federal, em 02.02.2009, a Súmula Vinculante 14, estabelecendo que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Cabe ressaltar, entretanto, que apesar de existirem controvérsias pretorianas, a tendência do Excelso Pretório dá-se no sentido de limitar a interpretação do citado verbete, considerando que acesso amplo não é sinônimo de acesso irrestrito. Sendo assim, o direito do advogado no tocante às provas do inquérito limita-se aos elementos já documentados no procedimento policial, não alcançando a participação direta ou indireta em diligências investigatórias que ainda estejam por se realizar, v.g., presença em inquirições, reconstituições, reconhecimentos etc., embora, evidentemente, isto possa ser facultado pela autoridade policial desde que não haja prejuízo ou atraso no andamento das investigações.

3.1.4.2 Exigência de defesa técnica fundamentada

A defesa do réu em juízo deve ser eficiente, incorporando argumentos capazes de formar a convicção do magistrado em favor do réu. Defesa meramente formal, vale dizer, limitada a um pedido vago e sem sustentação de absolvição, desclassificação ou outra tese defensiva, caracteriza-se como deficiente e pode conduzir à anulação do feito nos termos da Súmula 523 do STF.

Com a finalidade de dar efetividade a esta regra, estabeleceu a Lei 10.792/2003, ao acrescentar parágrafo único ao art. 261 do CPP, que “a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada”. Pretendeu com isso o legislador evitar peças genéricas, despidas da mínima fundamentação, notadamente no caso da defesa dativa, em que o patrocínio do réu é realizado por meio de profissional nomeado pelo juízo.

Aspecto importante respeita ao conteúdo da resposta à acusação (art. 396 do CPP), que, previamente à vigência da Lei 11.719/2008, era rotulada de defesa prévia²⁴. Neste enfoque, sempre discordamos da posição adotada pela maioria dos doutrinadores, no sentido de que essa manifestação deveria ser elaborada de forma objetiva, resumida, limitada ao requerimento de provas, sem adentrar no mérito para não antecipar a tese defensiva ao acusador. Acreditávamos, pois, que, dependendo das peculiaridades do caso concreto, quanto mais cedo buscasse o defensor formar o convencimento do juiz sobre a inocência do réu ou motivos determinantes de sua conduta, mais fácil seria a aceitação da tese defensiva ao final do processo. No atual regramento introduzido pela Lei 11.719/2008 ao Código de Processo Penal, confirmou-se em termos legais esta nossa posição, estabelecendo o art. 396-A que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. A importância de ater-se o advogado a este novo regramento, evitando a formulação de uma defesa vaga, genérica, restrita à afirmação de que “a inocência será provada ao final do processo”, justifica-se na circunstância de que, se forem convincentes os termos da resposta e os elementos probatórios a ela acostados, poderá o juiz, constatando a ocorrência de qualquer das situações mencionadas no art. 397 do CPP, absolver sumariamente o réu em julgamento antecipado do processo. Evidentemente, a maior ou menor amplitude argumentativa da resposta dependerá, sempre, da hipótese concreta sub judice, pois, em primeiro lugar, o art. 396-A não chega a ser cogente no sentido de impor à defesa o aprofundamento na tese (“na resposta o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa...”) e, em segundo, haverá situações nas quais, por estratégia, talvez não convenha à defesa antecipar seus argumentos, ainda mais diante da atual normatização do procedimento comum, em que o interrogatório do réu foi relegado para momento posterior à produção do restante da prova oral (arts. 400 e 531 do CPP).

Veja-se que, ao réu citado pessoalmente ou por hora certa (art. 362 do CPP), a apresentação da resposta à acusação é obrigatória, não podendo o processo prosseguir sem o cumprimento dessa formalidade, sob pena de nulidade absoluta. A mesma conclusão é cabível quando se tratar de acusado citado por edital que tenha comparecido ou constituído defensor, demonstrando, assim, ter conhecimento de que há processo criminal movido contra si. Tal obrigatoriedade extrai-se do art. 396-A, § 2.º, do CPP, “não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias”. Extermina-se, com isso, o impasse existente sob a égide da legislação anterior, quando se discutia acerca da obrigatoriedade ou não da defesa prévia no processo criminal, questão esta frequentemente levantada em concursos públicos de ingresso às carreiras jurídicas²⁵.

E quanto ao réu que, citado por edital, não comparecer nem constituir defensor? Neste caso, dispõe o art. 366 do CPP no sentido de que o processo ficará suspenso, bem como o lapso prescricional. Independentemente, deve-se alertar que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que, muito embora o art. 366 do CPP não faça menção a qualquer lapso temporal, a suspensão do prazo de prescrição não pode ocorrer por prazo indeterminado, já que isto implicaria no estabelecimento de uma nova hipótese de imprescritibilidade para além daquelas delimitadas expressamente na Constituição Federal (art. 5º, XLII e XLIV). A partir desse raciocínio, passou o referido Tribunal a utilizar o art. 109 do Código Penal como parâmetro para fixação do tempo de suspensão do prazo prescricional. Na esteira desse entendimento, se o crime, em face de sua pena máxima, prescreve, por exemplo, em 20 anos, este será o tempo pelo qual a prescrição permanecerá suspensa aguardando a citação pessoal ou o comparecimento do acusado em juízo. Decorrido tal lapso, iniciar-se-á a fluência da prescrição²⁶. Esta orientação adotada no STJ foi concretizada por meio da Súmula 415 dessa Corte, dispondo que o período da suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

3.1.4.3 Curador ao réu menor de 21 anos

A regra do art. 262 do CPP, no sentido de que ao acusado menor dar-se-á curador, encontra-se prejudicada. E isso por duas razões: primeira, o advento do Código Civil de 2002, que equiparou a maioridade penal à civil em 18 anos, atingindo frontalmente, com isso, o motivo pelo qual o CPP conferia uma maior proteção ao réu que fosse penalmente maior e civilmente menor; e, segunda, a revogação expressa do art. 194 do CPP, que continha idêntica regra, pela Lei 10.792/2003.

Quanto ao questionamento que poderia surgir acerca dos motivos que levaram o legislador a revogar o art. 194 citado e não fazer o mesmo em relação ao art. 262 do CPP, existe uma só resposta: lapso legislativo – o mesmo lapso, aliás, que levou a Lei 10.792/2003 a alterar o art. 186 do CPP, preconizando que o silêncio é um direito do réu e não importa em prejuízo à sua defesa, deixando, contudo, de afastar do mundo jurídico a 2.ª parte do art. 198, flagrantemente inconstitucional, e que faculta ao magistrado interpretar o silêncio do acusado em seu desfavor.

3.1.4.4 Recusa ao patrocínio pelo defensor dativo

Apenas faculta-se ao defensor nomeado recusar o patrocínio por “motivo relevante”, vale dizer, plenamente justificado ao magistrado (art. 264 do CPP). Tanto que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994), no art. 34, XII, considera infração disciplinar “recusar-se a prestar, sem motivo justo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude da impossibilidade da Defensoria Pública”. Sem embargo, assegura ao defensor nomeado o “direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB e pagos pelo Estado” (art. 22, § 1.º, da Lei 8.906/1994).

Na prática, hoje está bastante restrita a nomeação aleatória de advogados pelos juízes. Isso porque, em primeiro lugar, muitas comarcas contam com os serviços da Defensoria Pública, e, em segundo, porque, nos lugares em que não há Defensoria Pública organizada, normalmente há convênio entre a OAB ou Poder Judiciário e as Procuradorias-Gerais dos Estados, contemplando-se a relação de profissionais dispostos a aceitar a nomeação.

3.1.4.5 Abandono do processo pelo defensor

Modificado pela Lei 11.719/2008, dispõe o art. 265 do CPP que “o defensor não poderá abandonar o processo, senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários-mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis”.

Em relação à legislação anterior, precitado dispositivo inova no aspecto em que não mais condiciona o afastamento do advogado ao prévio assentimento do juiz, a quem, antes, incumbia verificar se o motivo alegado para tanto, de fato, era “imperioso”. Acertada, a nosso ver, a nova redação conferida ao dispositivo, pois era despropositado condicionar-se o desejo do advogado em não persistir na defesa de alguém a uma anterior decisão judicial autorizando-o a tanto.

Entretanto, permanece o advogado renunciante obrigado a comunicar o juiz acerca de sua saída do processo, expondo-lhe as razões deste seu agir, sob pena de multa, consoante preceituado no art. 265, caput, do CPP. Esta multa deverá incidir caso não seja feita a aludida comunicação, e não pelo fato de o magistrado, eventualmente, não considerar “imperioso” o motivo alegado. Se assim o entender, deverá encaminhar a vertente à apreciação da Seccional respectiva da Ordem dos Advogados do Brasil para que, nesta sede, sejam aplicadas, se for o caso, as sanções administrativas cabíveis.

O comando inserido ao art. 265 do CPP não exime o profissional de observar o disposto no art. 5.º, § 3.º, da Lei 8.906/1994, ao estabelecer que “o advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo”, pois esta regra não restou expressa ou tacitamente revogada pela primeira.

Por analogia, cremos que ambas as regras – art. 265 do CPP e art. 5.º, § 3.º, da Lei 8.906/1994 – deverão ser aplicadas também em relação ao defensor dativo. E se, neste caso, o magistrado não aceitar a motivação exposta? Ainda assim cremos que o advogado não é obrigado a persistir na atuação, impondo ao juiz, contudo, comunicar à seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que esta delibere por meio do órgão colegiado competente.

Outro aspecto a analisar refere-se ao não comparecimento do defensor constituído ou dativo para a prática dos atos processuais para os quais tenha sido regularmente notificado. Aqui é preciso distinguir duas situações:

a) Tratando-se de atos ordinários do processo relacionados à audiência de instrução e interrogatório:

– Não comparecimento injustificado do defensor: autoriza o magistrado, nos termos do art. 265, § 2.º, do CPP a prosseguir com a realização do ato judicial, procedendo à nomeação de defensor ad hoc para assistir ao réu e patrocinar-lhe os interesses.

– Não comparecimento justificado previamente pelo defensor: de acordo com o art. 265, §§ 1.º e 2.º, se o defensor não puder comparecer por motivo justificado e se este impedimento for comprovado até a abertura da audiência, o juiz poderá adiar a realização do ato judicial.

b) Tratando-se de atos que exigem conhecimento pormenorizado do processo e da prova a ele incorporada: considere-se, por exemplo, que, nomeado defensor ad hoc ao réu em face da ausência injustificada de seu procurador constituído à audiência, venha o juiz, na mesma solenidade, declarar encerrada a colheita da prova oral. Evidentemente, não poderá o magistrado, sob pena de grave violação à garantia constitucional da ampla defesa, de imediato conceder a palavra ao defensor nomeado, a fim de facultar a ele o requerimento de diligências (art. 402) ou oferecimento de alegações finais orais (arts. 403 e 531). Afinal, sem conhecimento detido dos autos, tal profissional não terá condições de manifestar-se em prol do acusado com o mínimo de efetividade. Nesse caso, outra alternativa não restará ao juiz senão suspender a audiência e notificar o defensor constituído para os fins mencionados. Caso, mesmo assim, o advogado constituído não venha a manifestar-se, incumbirá ao juiz notificar o réu para que constitua outro defensor. Agora, se isto também não for providenciado, aí sim deverá o magistrado nomear outro advogado para prosseguir a defesa do réu relapso.

E se o advogado constituído pelo réu não comparecer, injustificadamente, à sessão de julgamento pelo júri? Estabelece o art. 456 do CPP que, se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão. Nesse caso, adiado o julgamento e não sobrevindo escusa legítima do advogado que se fez ausente na sessão originariamente designada, providenciará o juiz a notificação da Defensoria Pública, ou, não sendo isto possível, nomeará defensor dativo para atuar na nova sessão do Tribunal do Júri, que não poderá ser aprazada senão com intervalo mínimo de dez dias, que reputamos deva ser computado a partir da data da notificação da Defensoria Pública ou do defensor nomeado para atuar no julgamento (§§ 1.º e 2.º).

3.1.4.6 Impedimento do advogado

O art. 267 do Código de Processo Penal estabelece que, “nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz”. A leitura apressada da regra pode conduzir à seguinte dúvida: considerando que o art. 252, I, do CPP, contém regra simétrica à do art. 267, prevendo impedimento dos juízes para atuarem em processos nos quais parentes seus atuarem ou tiverem atuado como advogados do réu, quem, afinal, fica impedido? O juiz ou o advogado? A questão é bastante simples. Quando já estiver atuando ou já tiver atuado familiar do magistrado na defesa do réu, o juiz ficará impedido de ingressar na relação, em face da regra do art. 252, I. Agora, se já estiver o juiz oficiando na relação processual, o advogado que apresentar vínculo de parentesco com ele é que ficará impedido de ingressar no feito.

Observe-se que o art. 267 remete ao art. 252, o qual não abrange todo e qualquer vínculo de parentesco, permitindo concluir que o impedimento do advogado apenas surgirá quando se tratar de cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau do magistrado.

3.1.4.7 Voluntariedade quanto à interposição de recursos

Estabelece o art. 574, caput, do CPP, que, ressalvadas as hipóteses de reexame necessário, os recursos serão voluntários. Isto significa que compete única e exclusivamente à parte sucumbente decidir sobre a conveniência ou não da interposição recursal.

Essa regra possui aplicação tanto à acusação quanto à defesa, não havendo, para nenhum destes polos, a obrigação de se insurgir quanto às decisões judiciais. Logo, eventual conformidade do defensor do réu, deixando de recorrer da decisão, não implica deficiência de defesa.

Não é outro o entendimento dos Tribunais Superiores, decidindo que “no sistema brasileiro vige o princípio da voluntariedade, inserto no art. 574, caput, do CPP, cuja previsão não obriga a defesa a interpor recurso de decisão desfavorável ao réu”²⁷.

E quando se tratar de decisão proferida em desacordo com a prova dos autos, ou com base em provas comprovadamente falsas, ou de sentença despida de fundamentação, ou proferida com vícios que afetem sua validade? Nem assim é possível cogitar de nulidade processual em face da não interposição de recursos. Evidentemente, a reforma do decisum poderá ser obtida mediante revisão criminal (art. 621 do CPP). A mesma ação, também, possibilita o reconhecimento de nulidades (art. 626 do CPP). Neste último caso, a invalidação será decorrência dos vícios que eventualmente maculem a decisão judicial, e não da ausência do recurso no prazo legal²⁸.

3.1.5 Assistente de acusação

3.1.5.1 Considerações gerais e legitimidade

Por força do art. 129, I, da Constituição Federal, ao Ministério Público compete, privativamente, a iniciativa da ação penal pública, regra esta que encontra exceção no art. 5.º, LIX, da mesma Carta, ao contemplar a possibilidade de o particular ajuizar ação privada em crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.

Apesar desta atribuição constitucionalmente estabelecida ao Ministério Público, prevê o Código de Processo Penal, no seu art. 268, que, “em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31”, este último referindo-se ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do ofendido. Tem-se, aqui, a figura do assistente de acusação ou assistente do Ministério Público. O assistente, portanto, não é o advogado que atua no processo a fim de, patrocinando os interesses da vítima, auxiliar o Ministério Público na função acusatória. É, isto sim, a vítima, seu representante legal no caso de incapacidade, ou, sendo ela morta ou ausente, seus parentes enumerados no art. 31 do CPP.

Na realidade, a figura do assistente de acusação é absolutamente simétrica à figura do querelante. A diferença reside na circunstância de que o primeiro apenas existe na ação pública, atuando como interveniente e não como autor. Já o segundo é o titular da ação penal privada (exclusiva ou subsidiária), ocupando o polo ativo da relação processual. Observe-se:

• Ação penal privada exclusiva e ação penal privada subsidiária da pública (arts. 29, 30 e 31 do CPP): A vítima atua como titular da ação penal, ajuizando a queixa-crime. Sendo incapaz, o exercício do direito de queixa transfere-se a quem legalmente a represente. No caso de morte ou declaração judicial de ausência do ofendido, competirá o direito de queixa ao seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

• Ação penal pública: A vítima, querendo, atuará como assistente de acusação. Sendo incapaz, a assistência será exercida pelo seu representante legal. No caso de morte ou declaração judicial de ausência do ofendido, competirá habilitar-se como assistente do Ministério Público seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

➡ Neste contexto, conclui-se que, no processo criminal, três poderão ser as posições do ofendido:

1. Autor da ação penal privada;

2. Autor da ação penal privada subsidiária da pública;

3. Assistente do Ministério Público na ação penal pública por este intentada. Infere-se, pois, que não existe a possibilidade de assistência à acusação nos crimes de ação penal privada, pois nesta espécie de processo as pessoas legitimadas para figurar como assistentes deverão estar na posição de titulares da demanda.

Atente-se que o art. 270 do CPP proíbe o corréu, no mesmo processo, de intervir como assistente de acusação. Contemple-se, por exemplo, a hipótese em que dois indivíduos tenham sido denunciados pela prática de crime de roubo em concurso de agentes. Neste caso, não poderá qualquer deles pretender habilitar-se como assistente do Ministério Público, em razão da expressa proibição legal. A propósito, preciso o ensinamento de Nucci²⁹, quando refere:

“Não tem o menor cabimento o corréu pretender a condenação de quem agiu juntamente com ele para a prática da infração penal. O espírito poderia ser de pura emulação ou vingança. Imagine-se, no caso de separação dos processos, que um corréu já tenha sido julgado e condenado. Para buscar a condenação de comparsa seu, que inclusive delatou, pleiteia a intervenção como assistente de acusação. Nota-se, pois, flagrante abuso, visto que seu interesse não é justificado, como ocorre com o ofendido pela prática da infração penal. O mesmo vale para a situação em que os corréus ocupam as posições de autores e vítimas da infração penal, como ocorre no caso de lesões recíprocas”.

Divergências existem em relação à possibilidade de um corréu interpor recurso em relação à absolvição do outro. Embora exista posição desfavorável, vem prevalecendo na doutrina e jurisprudência a antiga orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, apesar de não poder o corréu habilitar-se como assistente de acusação em face do outro acusado no mesmo processo, nada impede que, como vítima do crime a ele imputado, venha a interpor recurso em relação à decisão que o tenha absolvido, impronunciado ou declarado extinta a sua punibilidade (v. item 3.1.5.5) – mesmo porque a interposição de recurso pelo ofendido ou pessoas do art. 31 não exige prévia habilitação como assistente de acusação, ex vi do art. 598 do CPP. Observe-se, para tanto, o seguinte aresto do Excelso Pretório:

“A questão diz respeito à interpretação dos artigos 270 e 598 do Código de Processo Penal, dispondo o primeiro que o corréu não pode intervir no processo como assistente, e o segundo que, na ausência apelação do Ministério Público, o ofendido, mesmo quando não tenha se habilitado como assistente, pode apelar.

Harmonizando esses dispositivos, tenho que o ofendido, mesmo quando lhe é defeso funcionar no processo como assistente (art. 270) é sempre lícito apelar da sentença absolutória do agressor, se o Ministério Público não apelar” (STF, Ag. 28.318, RTJ 27/25).

No mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, agasalhando a referida posição do STF “sobre poder apelar como ofendido o corréu absolvido, embora lhe seja defeso habilitar-se como assistente (CPP, arts. 270 e 598)”³⁰.

Outra questão bastante controvertida respeita à admissibilidade de assistente de acusação no procedimento estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (L. 8.069/1990) para apuração do ato infracional. A despeito da existência de posição oposta, compreendemos que não é admissível a figura do assistente de acusação nestes casos. Isto porque os procedimentos regidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente possuem caráter especial, distinguindo-se, em sua natureza, do processo criminal propriamente dito. Tanto isto é verdade que, nesta ordem de procedimentos, não se busca a aplicação de pena ao infrator, mas sim de medida de proteção, em se tratando de criança (art. 105 do ECA), e de medida socioeducativa, para o adolescente (art. 112 do ECA). Outro fator que demonstra o caráter extrapenal dos procedimentos do ECA concerne aos recursos cabíveis, determinando o art. 198 desse diploma que nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adote-se o sistema recursal do Código de Processo Civil (com as adaptações previstas no ECA) e não o previsto no Código de Processo Penal³¹.

3.1.5.2 Fundamentos da assistência ao Ministério Público

Trata-se de questão bastante controvertida, existindo, basicamente, duas posições:

Primeira: admite-se a intervenção da vítima e demais legitimados previstos no art. 268 do CPP como assistentes do Ministério Público em face do interesse civil que lhes é inerente em obter a reparação do dano patrimonial causado pela prática criminosa. Os adeptos dessa linha de pensamento consideram que o pressuposto da atuação da vítima em delito de ação pública tem em vista apenas auxiliar o Ministério Público a alcançar uma sentença condenatória transitada em julgado, já que esta se constitui em título executivo judicial, passível de execução na esfera civil, conforme dispõem os arts. 91, I, do CP, 475-N, II, do CPC, e 63 do CPP.

Segunda: sendo o assistente de acusação a vítima ou pessoas e ela vinculadas, seu interesse não se limita à obtenção de um título executivo civil consubstanciado na decisão condenatória transitada em julgado. Visa, isto sim, à Justiça.

A definição do motivo pelo qual se justifica a habilitação do assistente é relevante em face da controvérsia existente quanto ao seu interesse para recorrer da sentença condenatória objetivando exclusivamente o aumento da pena imposta ao réu. Para os que defendem a primeira posição não há tal interesse, motivo pelo qual não poderia ser aceita a insurgência proposta com esse objetivo. Entendem estes que, alcançada a condenação, e, consequentemente, o título executivo civil, esgota-se aí o fundamento da intervenção da vítima, como assistente, no processo criminal em crime de ação pública³². Já os adeptos da segunda corrente, que hoje é majoritária33-³⁴, compreendem que o assistente de acusação não tem como único interesse a busca de indenização, podendo sim recorrer para aumentar a pena do réu. Neste último sentido, tem-se orientado o STJ: “Não há ilegitimidade do assistente de acusação para interpor recurso de apelação diante de sentença condenatória, para o fim de aumentar pena” (HC 99.857, DJ 19.10.2009). Particularmente, concordamos inteiramente com essa última linha de pensamento, pois não há reparação financeira que compense um pai pela perda de um filho brutalmente assassinado, tampouco a vítima, em plena juventude, da perda completa de seus movimentos em razão de um tiro desferido por motivos banais.

3.1.5.3 Habilitação ou admissão do assistente

Para que possa praticar atos processuais, impõe-se que o assistente, representado por advogado, requeira ao magistrado da vara em que tramita o processo que o declare habilitado. Acostado o requerimento aos autos, deverá o juiz, antes de se pronunciar sobre a habilitação, ouvir o Ministério Público, conforme prevê o art. 272 do CPP.

Ao decidir o pedido de habilitação (ou admissão), deverá o juiz considerar os seguintes aspectos:

1.º) Tratar-se o requerente de um dos legitimados previstos no art. 268 do CPP, documentando-se o vínculo de parentesco ou a representação legal no caso de ser a vítima incapaz, declarada ausente ou morta;

2.º) Encontrar-se o requerente assistido por advogado munido de instrumento procuratório, salvo se ele próprio possuir essa capacitação profissional;

3.º) Não se tratar de corréu no mesmo processo (art. 270 do CPP).

Presentes estas condições, não poderá o magistrado indeferir a habilitação, sob pena de estar violando direito líquido e certo dos legitimados em participar da lide penal e de auxiliar o Ministério Público na obtenção de sentença condenatória. Nem mesmo a recusa do Ministério Público, exceto se embasada na ausência dos requisitos mencionados, poderá constituir óbice à habilitação pretendida.

Sem embargo desse direito líquido e certo que se acena, o art. 273 do CPP dispõe ser irrecorrível a decisão (impropriamente, refere-se o dispositivo a “despacho”) que admite ou não o assistente. Independentemente desta previsão, a jurisprudência é consolidada no sentido de que o deferimento e o indeferimento do pedido de admissão podem ser impugnados via mandado de segurança³⁵.

Observação importante: Como referimos alhures, a prévia habilitação ou admissão judicial do assistente é condição para que ele possa praticar atos no processo. A despeito desta regra, um ato existe que pode ser praticado sem habilitação anterior: trata-se da interposição de recurso nos casos previstos em lei. É que, especificamente em relação a essa hipótese, ao tratar da apelação da sentença pelo assistente, o art. 598 do CPP (regra que se aplica, igualmente, à apelação da impronúncia e ao recurso em sentido estrito da extinção da punibilidade nos termos do art. 584, § 1.º, do CPP) contempla a possibilidade de estar ou não o assistente habilitado para recorrer. Evidentemente, não havendo a admissão prévia, a questão relativa à sua legitimidade será apreciada pelo juízo a quo ao examinar a presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso por ele interposto.

A admissão do assistente é cabível em qualquer momento da ação penal pública, conforme se infere do art. 268 (contemplando a assistência “em todos os termos da ação pública”) e do art. 269 (dispondo que o assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença), ambos do Código de Processo Penal. Descabida, portanto, a atuação do assistente na fase anterior ao recebimento da denúncia³⁶ e no curso da execução criminal. E mais: nos casos a serem submetidos ao Tribunal do Júri, o assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar (art. 430 co CPP).

Outro aspecto relevante a mencionar refere-se à circunstância de que o assistente recebe o processo no estado em que se encontrar por ocasião de sua habilitação, não sendo lícito ao juiz determinar a repetição de atos já realizados tão somente para oportunizar a intervenção daquele, tampouco facultar-lhe a produção de provas cujo momento oportuno já tenha sido superado.

Não é incomum, diante do volume de processos em andamento nas varas criminais, que, por lapso, o juiz não se manifeste quanto ao pedido de habilitação do assistente de acusação, muito embora oportunize a este, por meio de seu advogado, participar de atos processuais, apresentar petições, requerer provas etc. Em casos tais, os Tribunais Superiores têm decidido que “a falta de decisão que habilita expressamente o assistente de acusação no processo constitui mera irregularidade”³⁷. Evidentemente, se a ausência de pronunciamento judicial implicou prejuízo ao ofendido, que, em razão disso, ficou privado de atuar no feito, é óbvio que haverá nulidade absoluta dos atos realizados desde o momento em que protocolizado o pedido de habilitação.

3.1.5.4 Faculdades inerentes ao assistente de acusação

O art. 271 do CPP estabelece que “ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598”. À exceção da interposição recursal – que pode ser realizada pelo assistente habilitado ou não –, todas as demais faculdades concernem ao assistente de acusação previamente admitido pelo juízo.

Em que pesem as divergências em torno do tema, prevalece o entendimento de que este rol de poderes determinados ao assistente habilitado pelo art. 271 do CPP é taxativo, não admitindo analogia ou interpretação extensiva. Nesse sentido: “O rol do art. 271 do CPP é taxativo, de forma que o assistente da acusação exerce os poderes estritamente dentro dos limites conferidos por este dispositivo legal” (STJ, REsp 604.379/SP, 5.ª Turma, DJ 06.03.2006).

Apesar desta regra, entendemos que, excepcionalmente, é de se admitir a legitimidade do assistente para prática de atos não contemplados no art. 271. Por exemplo, não há autorização legal para que o assistente possa opor exceção de suspeição do juiz. Apesar do silêncio legislativo, deverá ser reconhecida ao assistente de acusação essa faculdade, no intuito de evitar seja o processo penal presidido e julgado por juiz que considera parcial.

O mesmo ocorre em relação à correição parcial. Embora não haja previsão expressa desta possibilidade (o art. 271 possibilita ao assistente insurgir-se apenas contra a impronúncia, contra a decisão que declara extinta a punibilidade e contra a sentença final de mérito), pensamos que deve ser oportunizado seu ingresso diante de eventual ilegalidade constatada na atuação do magistrado como, por exemplo, se este negar-lhe vista dos autos para arrazoar recurso interposto pelo Ministério Público, em manifesta violação ao art. 600, § 1.º, do CPP. Gize-se que, em termos de jurisprudência, prevalece orientação contrária, isto é, no sentido de que o assistente de acusação não possui legitimidade para o ingresso de correição parcial³⁸. Idêntica orientação já foi adotada no STJ, entendendo esse Pretório pela “ilegitimidade do assistente de acusação para interpor correição parcial”³⁹.

E quanto ao ‘habeas corpus’? O assistente pode intervir no pedido de ‘habeas’ feito em favor do acusado? O Superior Tribunal de Justiça não admite a intervenção de assistente de acusação ou qualquer outro interessado neste caso⁴⁰. Considera-se, enfim, que, diversamente do que ocorre com o mandado de segurança, inexiste, relativamente ao habeas corpus, no Código de Processo Penal, norma autorizativa de intervenção de terceiros. Tal circunstância aliada ao fato de que em tema de liberdade a interpretação há de ser sempre restritiva impõe a inadmissibilidade do assistente de acusação em sede de habeas corpus.

3.1.5.5 O assistente do Ministério Público e a legitimidade recursal

O art. 577 do CPP, ao tratar dos legitimados recursais, revela que assim se consideram o Ministério Público, o querelante, o réu, seu procurador ou defensor, omitindo, como se vê, o assistente de acusação.

Não obstante, ao relacionar as faculdades inerentes à assistência, o art. 271 menciona que lhe é lícito “arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos artigos 584, § 1.º, e 598”. Ora, se o assistente, nas hipóteses dos arts. 584, § 1.º, e 598, pode arrazoar os recursos “por ele próprio” interpostos, é óbvio que lhe é facultada a dedução de recursos em tais situações.

Como, então, se explica essa aparente contradição entre os mencionados dispositivos legais?

É simples. O assistente não figura no art. 577 como legitimado recursal em face de esse artigo incorporar a relação dos sujeitos recursais genéricos, ou seja, aqueles que podem ingressar com qualquer recurso entre os previstos em lei. E não é isto o que acontece com o assistente, que apenas pode deduzir determinados recursos e, ainda assim, condicionando-se a que não tenha o Ministério Público recorrido.

Tanto é que, ao tratar da apelação do assistente, preceitua o art. 598 do CPP que “nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo”. Por outro lado, aduz o art. 584, § 1.º, que “ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do n. VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598”. Logo, segundo regulamenta o CPP, não havendo recurso do Ministério Público, o assistente, habilitado ou não habilitado, poderá apenas:

• Apelar da sentença (art. 593 do CPP);

• Apelar da impronúncia (art. 416 do CPP);

• Recorrer em sentido estrito da extinção da punibilidade (art. 581, VIII, do CPP).

Observação: O art. 584, § 1.º, do CPP refere-se ao recurso em sentido estrito contra as decisões de impronúncia e extinção da punibilidade. Não obstante, em virtude da revogação expressa do art. 581, IV, 2.ª parte, do CPP pelo art. 4.º da Lei 11.689/2008, bem como do disposto no art. 416 do CPP, a impronúncia, agora, é apelável, não comportando mais o RSE. Isto, contudo, não afeta a legitimidade do assistente para insurgir-se em relação a tal modalidade decisória, mesmo porque, assim como ocorre com sentença absolutória, importa em extinção do processo.

Há ainda previsão sumular do cabimento do recurso do assistente de acusação em relação ao recurso extraordinário, mas unicamente naqueles casos em que poderia ele recorrer das decisões do juiz singular, acima citados. Trata-se da Súmula 210 do STF, dispondo que “o assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598 do Código de Processo Penal”. Registre-se que a citada súmula, hoje, deve ser interpretada extensivamente ao recurso especial, que nela não está previsto, unicamente, porque à época de sua edição não existia esse recurso, introduzido que foi a partir da Constituição Federal de 1988.

E, nos exatos termos da Súmula 208 do STF, “o assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, da decisão concessiva de habeas corpus”.

Para evitar tautologia a respeito do tema relativo à faculdade recursal da assistência, remetemos o leitor ao Capítulo 14, item 14.2.2.1, em que tratamos do assunto com mais vagar, inclusive abordando aspectos relativos ao prazo do recurso interposto pelo assistente.

3.1.5.6 Exclusão do assistente de acusação

Eventualmente, circunstâncias posteriores ao deferimento da habilitação do assistente do Ministério Público facultam ao juiz determinar sua exclusão. É o caso de, em dado momento do processo, o assistente exacerbar suas atribuições legais, adotando posições diametralmente opostas à do Ministério Público e, com isto, desnaturando o fundamento principal de sua habilitação nos autos que é o de reforçar a tese acusatória. Perceba-se que não se está aqui afirmando que o assistente obrigatoriamente deva aderir ativamente ao entendimento do promotor (defendendo, por exemplo, de modo aguerrido à tese ministerial), mas sim que lhe é vedado causar a este transtornos que possam causar graves prejuízos no desempenho de suas atribuições.

Para ilustrar, contemple-se a situação tratada no julgamento, pelo Tribunal de Justiça do Paraná, do Processo 364903-6⁴¹, em que o assistente, em plenário do Júri, durante os debates, sustentou aos Jurados a exclusão de qualificadora da surpresa, assumindo com isto posicionamento diametralmente oposto ao sustentado pelo Ministério Público durante os trabalhos. Neste caso, por entender que a postura do assistente implicava enfraquecimento da tese acusatória, em evidente desvio da finalidade precípua do instituto da Assistência, determinou o juízo a sua exclusão do processo, decisão esta confirmada pelo Tribunal Paranaense sob o fundamento de que desse proceder “poderá advir prejuízo à atuação ministerial, uma vez que a posição do assistente no processo deve ser a de coadjuvante, de auxílio e de reforço à acusação, não se admitindo que ocupe posição autônoma e desvinculada do interesse do Ministério Público no processo”.

E qual a impugnação cabível em relação à exclusão do assistente? Em que pese divergências, entendemos possível o ingresso de correição parcial, tal, aliás, como ocorreu na hipótese ilustrada no exemplo. Sem embargo, deve-se lembrar que esta nossa posição é minoritária, pois é dominante o entendimento de que ao assistente de acusação é vedado o manejo de correição parcial (v. item 3.1.5.4, supra).

3.2 COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS: CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

Ao longo deste Capítulo, abordaremos os atos chamatórios que devem ou podem ser realizados no processo penal de forma objetiva, isto é, com ênfase ao conceito, forma, destinatários e momento de sua realização. Sem embargo, o exame desses mesmos atos será novamente realizado ao longo de outras partes deste livro, muito especialmente nos Capítulos 10 e 12, pertinentes, respectivamente, aos procedimentos criminais e nulidades processuais.

3.2.1 Citações

3.2.1.1 Considerações gerais

Trata-se do ato processual por meio do qual é comunicado ao acusado que contra ele foi recebida uma denúncia ou queixa-crime, a fim de que possa se defender.

De acordo com o art. 363 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei 11.719/2008, quando realizada a citação é que o processo tem completada sua formação. Independente dessa previsão, é certo que, no âmbito criminal, não é a citação do indivíduo que constitui o primeiro marco interruptivo da prescrição, mas sim o recebimento da inicial acusatória, nos exatos termos do art. 117, I, do Código Penal.

Destinatário da citação é o réu. Logo, não pode ser citada qualquer pessoa em seu lugar, nem mesmo seu advogado, ainda que se pudesse cogitar, paradoxalmente, a existência de procuração com poderes especiais para tanto. De qualquer sorte, há discussões quanto à validade da chamada citação imprópria, ou seja, aquela realizada na pessoa do curador nomeado ao acusado considerado incapaz em incidente de insanidade mental instaurado por determinação judicial. Quanto a essa possibilidade, há duas orientações:

Primeira: Contrária a essa modalidade citatória, considerando que apenas o acusado pode ser citado, já que a Constituição Federal erigiu a citação à categoria de garantia individual, ao dispor que “aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5.º, LV);

Segunda: Favorável à citação imprópria, em razão do que prevê o art. 151 do Código de Processo Penal, no sentido de que, reconhecida em incidente de insanidade mental a incapacidade ao tempo do fato, o processo terá prosseguimento por meio de curador.

A nosso ver, a solução deste impasse deve ser ditada pelo bom senso. Em primeiro lugar, não existe, na legislação, previsão de que o processo penal persista paralisado quando, ao tempo da infração penal, foi o acusado reconhecido incapaz – inimputável (art. 26, caput, do CP) ou semi-imputável (art. 26, parágrafo único, do CP). Pelo contrário, o art. 151 do CPP refere que, neste caso, o processo prosseguirá com a presença de curador. A situação difere, portanto, da prevista no art. 152 do CPP, que trata da incapacidade superveniente ao fato e persistente à época do processo, caso em que o feito ficará paralisado até o restabelecimento do acusado ou a extinção da punibilidade pela prescrição. Ora, não gozando de plenitude mental à época da infração penal, evidentemente, não se pode considerar válida (art. 564, III, “e”, do CPP) a citação realizada unicamente na pessoa do réu, quanto mais se desatender ele o chamado judicial, mantendo-se revel. Desta forma, entendemos que, em qualquer hipótese, deve o oficial de justiça tentar proceder à citação pessoal do acusado. Percebendo sua incapacidade de compreensão, deverá certificar esta situação, deixando de cumprir o mandado citatório. Constatando, porém, ao menos uma certa capacidade de entendimento, deverá citá-lo, certificando sua percepção quanto a eventuais sinais de alienação mental. Independentemente de uma ou outra situação, deverá, também, ser ordenada pelo juiz a citação por meio do curador nomeado por ocasião da instauração do incidente (art. 149, § 2.º), até porque, não fosse assim, desapareceria o sentido do art. 151 do CPP ao dispor que, nestes casos, o processo prosseguirá com a presença de curador.

No atual sistema procedimental, a regra geral é que seja o réu citado para apresentar resposta à acusação. Diz-se que esta é a regra por ser o comando incorporado ao art. 396 do Código de Processo Penal, que, alterado pela Lei 11.719/2008, aplica-se não apenas ao procedimento comum ordinário, mas, também, a todos os demais procedimentos de primeiro grau, ainda que regulados em leis especiais, conforme disciplina o art. 394, § 4.º, do CPP.

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 394. (...)

§ 4.º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

A ressalva do art. 394, § 4.º, do CPP, quanto aos processos de competência originária dos Tribunais, tem em vista a normatização específica da Lei 8.038/1990, caso em que não se aplica a regra do art. 396 do CPP. Tal circunstância se harmoniza com o que dispõe o art. 7.º daquele diploma, estabelecendo que o acusado processado segundo aquele procedimento será citado para interrogatório e não para resposta ou manifestação similar.

Citado o réu validamente, se não atender ao comando judicial e deixar de comparecer a juízo, a consequência será a decretação de sua revelia. Neste caso, é preciso distinguir duas situações:

a) O réu foi citado pessoalmente: Incide o art. 367 do CPP, dispondo que o processo seguirá sem a presença do acusado. Em termos práticos, isto quer dizer que, doravante, apenas seu advogado será comunicado dos atos processuais, pois ele, réu, não será notificado ou intimado para qualquer outro termo da ação penal, salvo em relação à sentença condenatória (art. 392 do CPP).

b) O réu foi citado por edital: Incide o art. 366 do CPP, estabelecendo que se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional⁴², podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Certo que o art. 282, § 6º, do CPP, alterado pela Lei 12.403/2011, condiciona o cabimento da prisão preventiva a que não seja possível a sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão dentre as arroladas no art. 319 do mesmo diploma. Contudo, é preciso ter em mente que, se foi o acusado citado por edital, é porque esgotadas todas as diligências possíveis para sua localização pessoal. Ora, tal circunstância, até que seja localizado o réu, inviabiliza a aplicação de qualquer outra medida cautelar alternativa e, se presentes os requisitos legais, pode conduzir à decretação da prisão preventiva do acusado. Observe-se que ao referirmos a ineficácia da aplicação dos provimentos cautelares do art. 319 do CPP enquanto não for localizado o réu, não estamos afirmando a obrigatoriedade da custódia cautelar, pois a sua imposição condiciona-se, sempre, à analise das peculiaridades do caso concreto⁴³.

Exemplo de decisão judicial deferitória da prisão preventiva na hipótese do art. 366 do CPP:

Trata-se de processo criminal ajuizado pelo Ministério Público contra João de Tal, por incurso no art. 157 do Código Penal.

Recebida a denúncia, logrou o juízo determinar a suspensão do processo criminal na forma do art. 366 do CPP, pois o acusado, citado por edital, não se fez presente nos autos e nem constituiu defensor.

Diante dessa constatação, faz-se necessária a decretação da sua prisão preventiva, eis que presentes os pressupostos autorizadores dessa medida, a saber:

1) Existência do crime e indícios suficientes de autoria, pois do contrário a denúncia sequer teria sido recebida. Tais elementos encontram-se claramente demonstrados a partir da prova oral incorporada ao inquérito policial, bem como do auto de exame de corpo de delito realizado na vítima. (A decisão deve mencionar o teor dos depoimentos nos quais se fundamenta).

2) A hipótese é de crime doloso – roubo - punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos, atendendo-se, destarte, ao que dispõe o art. 313, I, do CPP, com a alteração da Lei 12.403/2011.

3) A não localização do acusado, em que pese tivesse conhecimento da apuração do crime, pois ouvido na fase das investigações policiais, sugere tenha ele se evadido do distrito da culpa. Logo, a custódia fundamenta-se na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do CPP).

4) A circunstância de se encontrar foragido o réu impede a aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, preeenchendo-se, desse modo, a supletividade da segregação cautelar imposta pelo art. 282, § 6º, do CPP, modificado pela Lei 12.403/2011.

5) Em derradeiro, ainda que não estivesse foragido o réu, a gravidade do crime externada não apenas pela sua natureza, mas também pelo modus operandi do agente (subjugando a vítima com violência física e com grave ameaça consistente em apontar a ela arma de fogo) não permitiram que outras medidas sejam determinadas no lugar da prisão.

ANTE O EXPOSTO, com fundamento nos arts. 311, 312 e 313, I, todos do CPP, decreto a PRISÃO PREVENTIVA de João de Tal, devendo ser expedido o competente mandado de prisão.

Data...

Subscrição do Juiz

3.2.1.2 Espécies de citação

A citação é classificada em duas formas: citação real e citação ficta (ou presumida).

A citação real é aquela realizada na pessoa do réu, sendo efetivada por meio de uma das seguintes formas: mandado, cumprido por oficial de justiça, no âmbito da jurisdição do juiz perante o qual responde o acusado o processo criminal; carta precatória; carta rogatória; ofício requisitório; e, por fim, mediante carta de ordem.

Por sua vez, a citação ficta é aquela efetivada por meio de edital publicado na imprensa, ou afixado no átrio ou na porta do Fórum e, também, nas hipóteses de citação por hora certa.

3.2.1.3 Citação por mandado

Encontrando-se o réu no território do juiz que preside o processo criminal e, nessa condição, ordenada a citação, deve o réu ser citado por mandado, cumprido por oficial de justiça, ressalvando-se desta regra apenas as seguintes situações: hipótese de se encontrar ele em legação estrangeira, caso em que deve ser citado mediante carta rogatória (art. 369 do CPP), ou se for militar, situação na qual deverá ser citado por intermédio do chefe do respectivo serviço (art. 358 do CPP).

O mandado de citação tem por objetivo levar ao acusado o conhecimento de que, contra ele, foi movida uma ação penal, bem como o teor da acusação a ela incorporada. Neste contexto, deverá conter os requisitos intrínsecos previstos no art. 352 do CPP, quais sejam: I. o nome do juiz; II. o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III. o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV. a residência do réu, se for conhecida; V. o fim para que é feita a citação; VI. o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; VII. a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz. Note-se que a lei processual penal não faz restrições quanto a dia, hora e lugar da citação. Destarte, poderá o oficial de justiça cumprir o mandado em qualquer momento e onde quer que encontre o acusado, muito embora deva ater-se às restrições quanto à inviolabilidade do domicílio na respectiva execução.

Quanto aos requisitos extrínsecos do mandado, são aqueles previstos no art. 357 do CPP, consistentes na leitura do mandado de citação ao réu e entrega a ele de contrafé (cópia do inteiro teor do mandado) na qual constarão dia e hora da citação, bem como a respectiva certificação quanto à entrega desta contrafé ao réu e sua aceitação ou recusa.

3.2.1.4 Citação por meio de carta precatória

Destina-se a carta precatória citatória ao réu que se encontra em território nacional, mas fora da jurisdição do juiz que preside o processo criminal. Encontra-se prevista no art. 353 do CPP, ao dispor que quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.

Quanto ao processamento da carta precatória, ocorre da seguinte forma: ordenada sua expedição pelo juízo deprecante (juízo do processo), conterá os requisitos do art. 354 do CPP e será encaminhada ao juízo deprecado (juízo em que será cumprida). Aportando neste local, o juiz deprecado determinará sua execução mediante despacho de “cumpra-se”. Ato contínuo, caberá ao Escrivão expedir o competente mandado, observando os requisitos do art. 352 do CPP, alcançando-o ao oficial de justiça para cumprimento.

Localizado o citando pelo oficial de justiça e executado o objeto do mandado, a carta precatória será restituída ao juízo deprecante devidamente cumprida (art. 355 do CPP).

Se, contudo, o oficial de justiça não localizar o réu e nem tiver notícias de seu paradeiro, a carta será devolvida à origem sem cumprimento, com certidão narrativa quanto à impossibilidade de ser efetivada a citação do acusado.

Eventualmente, ao tentar cumprir a precatória, pode ocorrer que o oficial de justiça tome ciência de que o acusado não se encontra naquela localidade, mas sim em outra, correspondente à jurisdição de juiz distinto, certificando o provável endereço. Nesta hipótese, por questões de economia processual, em vez de restituir a precatória ao juiz deprecante para que outra seja expedida ao novo endereço, caberá ao próprio juiz deprecado enviá-la àquele local, desde que haja tempo para fazer-se a citação. Trata-se da chamada carta precatória itinerante, prevista no art. 355, § 1.º, do CPP.

Outra possibilidade é a de que o oficial de justiça, no juízo deprecado, constate que o réu está se ocultando para não ser citado. Neste caso, estabelece o art. 355, § 2.º, que “a precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362”. Ora, reputamos aqui uma impropriedade do legislador. Veja-se que o art. 362 do CPP trata da citação por hora certa, que é a modalidade citatória adequada para o réu que se oculta no intuito de evitar a citação. Sendo assim, não há razão alguma para que a carta precatória seja imediatamente devolvida ao juízo deprecante, cabendo ao próprio oficial de justiça no juízo deprecado, incontinenti, adotar as medidas previstas no citado art. 362 para a citação por hora certa na forma prevista nos arts. 227 a 229 do CPC, e, após perfectibilizada esta citação, aí sim devolver o mandado a cartório a fim de que a precatória seja restituída à origem.

3.2.1.5 Citação por meio de carta rogatória

Duas são as hipóteses tratadas no Código de Processo Penal em que deve ser expedida carta rogatória citatória:

I. Acusado que se encontra no estrangeiro, em lugar conhecido (art. 368 do CPP).

Antes da alteração introduzida ao Código de Processo Penal pela Lei 9.271/1996, a expedição de carta rogatória para citação do acusado que se encontrasse no estrangeiro em lugar sabido condicionava-se a que fosse inafiançável o delito imputado. Na atualidade, esta circunstância não mais importa, devendo, em qualquer caso, ser expedida carta rogatória, conforme se infere da redação do art. 368 do CPP. Outra peculiaridade se refere à suspensão do prazo prescricional determinada por esse artigo, até que haja o efetivo cumprimento da carta. Retornando esta ao juízo rogante e constatado o efetivo cumprimento, a fluência do prazo prescricional do crime é automática, devendo-se considerar como dies a quo não a data em que os autos da carta aportaram em cartório, mas sim aquela em que houve seu cumprimento no juízo rogado.

Outro ponto importante é o de que, com a vigência da Lei 11.900/2009, introduziu-se no Código de Processo Penal o art. 222-A, dispondo que as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos do envio. Estabeleceu-se, ainda, no respectivo parágrafo único que “aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 222 deste Código, dispositivos estes que, pertinentes à carta precatória, estatuem que esta não suspende a instrução criminal e que, findo o prazo marcado pelo juízo deprecante para o seu cumprimento, poderá ser realizado o julgamento do processo sem que se aguarde o seu retorno”. Neste último enfoque, muito pertinente a crítica realizada por Tourinho Filho quanto à impropriedade da fixação de prazo pelo juiz rogante (juiz brasileiro), para que o juiz rogado (juiz estrangeiro) cumpra a carga rogatória, indagando o doutrinador sobre “como pode o Juiz Rogante estabelecer prazo ao Juiz rogado para cumprir a rogatória? Como pode a autoridade brasileira querer que a autoridade de outro país observe a nossa lei, desrespeitando-lhe a soberania? Entre nós, o Juiz fixa prazo para cumprimento das precatórias. Tratando-se de rogatória, o Juiz brasileiro não tem a menor autoridade para determinar prazos para seu cumprimento”⁴⁴.

II. Citando que se encontra em legação estrangeira (art. 369 do CPP).

De acordo com o art. 369 do CPP, a citação que deva ser cumprida em legação estrangeira será realizada mediante carta rogatória, desde que, obviamente, não se enquadre o citando entre aquelas pessoas que, por força de tratados ou de convenções, gozem de imunidade de jurisdição penal no Brasil⁴⁵.

Note-se que a expedição da carta rogatória para os fins do art. 369 do CPP, não suspende a prescrição, ao contrário da hipótese prevista no art. 368 do CPP, relativa à situação do réu que efetivamente se encontra no exterior.

3.2.1.6 Citação do militar

Conforme estabelece o art. 358 do Código de Processo Penal, a citação do militar (somente o militar na ativa) é realizada por intermédio do chefe do respectivo serviço. Neste caso, é preciso diferenciar duas situações:

a) Tratando-se de citação efetuada apenas com a finalidade de comunicar ao réu acerca do processo criminal contra si instaurado e de fixar-lhe o prazo inicial para o oferecimento da resposta à acusação, o ofício expedido ao Chefe da Guarnição Militar não conterá requisição de comparecimento do réu a juízo, sendo suficiente o preenchimento dos requisitos do art. 352 do CPP – requisitos do mandado de citação, pois, ao fim e ao cabo, precitado ofício substitui tal mandado. A citação assim realizada, vale dizer, sem finalidade de aprazar a data de ato processual a que deva estar presente o citando, na atualidade, é a regra geral do processo penal, em face do novo modelo estabelecido para os procedimentos comuns ordinário e sumário, que preveem, no art. 396 do CPP, a citação do acusado para apresentar resposta à acusação e, apenas bem mais tarde, o aprazamento de audiência de instrução e interrogatório.

b) Sendo o caso de citação realizada também com o objetivo de aprazar audiência a que deva estar presente o réu (v.g., procedimento da Lei de Drogas, em que o acusado é citado para comparecer à audiência de interrogatório e instrução⁴⁶), o ofício encaminhado ao Chefe da Guarnição Militar onde se encontre o réu, além de preencher os requisitos do art. 352 do CPP, deverá inserir a requisição de comparecimento do citando a juízo no dia e hora aprazados, sob pena de não estar o acusado obrigado a comparecer ao ato e não poder ser conduzido coercitivamente para tanto na hipótese de ausência injustificada.

3.2.1.7 Citação do funcionário público

Tratando-se o réu de funcionário público, incidem as regras gerais de citação pessoal, quais sejam:

a) Mandado, a ser cumprido por oficial de justiça, se residente ou domiciliado o réu na jurisdição do juiz processante;

b) Expedição de carta precatória, se residente e domiciliado em território distinto da jurisdição do juiz processante.

Sem embargo deste enquadramento, exige o art. 359 do CPP que também o chefe da repartição na qual está lotado o servidor seja notificado quanto à data e horário em que deve comparecer à Justiça. Tal notificação deve ocorrer mediante ofício, por meio do qual será requisitada a presença do funcionário público a Juízo. Sem que esse ofício seja expedido, a presença do servidor não é obrigatória e nem ele poderá ser conduzido perante a autoridade judiciária. Como refere Tourinho Filho, “trata-se de medida necessária, pois, atendendo à subordinação hierárquica, não seria justo que o funcionário pudesse sair da sua repartição sem que o seu chefe tivesse prévio conhecimento, mesmo porque, dependendo do caso concreto, a cientificação prévia ao chefe permitirá a este designar alguém para substituir naquele dia, e àquela hora, o funcionário cuja presença é reclamada pelo Juiz”⁴⁷.

Obviamente, a regra em exame tem lugar apenas quando se tratar de citação do servidor com vista a seu comparecimento à audiência judicial. Tratando-se de citação realizada com a finalidade apenas de apresentar resposta à acusação, nos moldes preconizados pelo art. 396 do CPP, é dispensada a expedição de qualquer notificação ou requisição ao Chefe da Repartição, já que não haverá necessidade, neste caso, de afastar o citando de suas funções para providenciar sua defesa.

3.2.1.8 Citação do réu preso

Estabelece o art. 360 do Código de Processo Penal que se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

Situação por vezes ocorrente é a de, não sendo localizado o réu para citação pessoal, ordenar o juiz a sua citação por edital por desconhecer que se encontra preso. Nesta hipótese, incide a Súmula 351 do STF dispondo que “é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”. Perceba-se que a referida Súmula apenas tem incidência nos casos de réu segregado no mesmo Estado no qual o Juiz processante atua, não se estendendo às hipóteses em que o acusado se encontra custodiado em localidade diversa daquela em que tramita o processo no qual se deu a citação por edital. Ocorrendo esta hipótese, qual seja, de réu preso em Estado distinto daquele em que o juiz exerce a sua jurisdição, o entendimento no sentido da nulidade da citação editalícia apenas pode ser adotado quando a localização do acusado era conhecida pelo juízo, ou quando tal informação era possível no caso concreto⁴⁸.

A propósito da citação pessoal do réu preso, é preciso ainda distinguir se o citando encontra-se recluso em território pertencente à jurisdição do juiz processante ou não. Na primeira hipótese, a citação pessoal dar-se-á mediante expedição de mandado por ordem do próprio juiz que a ordenou. Na segunda, será necessária a expedição de carta precatória, sendo que o mandado de citação será expedido por determinação do juízo deprecado.

Em um e outro caso deve-se considerar que, se a citação visar, unicamente, à comunicação do réu acerca da ação penal e à fixação de prazo para responder à acusação nos termos do art. 396 do CPP, não será necessária qualquer providência junto à administração carcerária. Caso a citação também se destine a cientificar o acusado quanto à data de seu interrogatório, juntamente com o mandado a ele dirigido, deverá ser expedido, por ordem do juiz processante (hipótese de o presídio se localizar em sua jurisdição) ou por ordem do juiz deprecado (hipótese de o presídio se localizar em outra comarca), ofício ao Diretor do estabelecimento em que estiver preso o acusado, requisitando-se sua apresentação em dia e hora designados.

3.2.1.9 Citação por meio de carta de ordem

Trata-se da carta de ordem de expediente semelhante à carta precatória, dela se diferenciando pela circunstância de que, ao passo que esta última tramita entre autoridades judiciárias de idêntico grau e insere uma solicitação (por exemplo, de juiz de direito para juiz de direito), a primeira é expedida por Órgão Jurisdicional de grau superior para outro de grau inferior, incorporando uma ordem, como o próprio nome sugere.

3.2.1.10 Citação por edital

Consiste o edital em similar do mandado de citação, apenas publicado na imprensa oficial ou afixado em locais específicos junto ao edifício do Fórum.

De acordo com o art. 365 do CPP, o edital de citação conterá: I. o nome do juiz que a determinar; II. o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; III. o fim para que é feita a citação; IV. o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; V. o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação, sendo esse prazo de 15 (quinze) dias, conforme art. 361 do CPP⁴⁹.

Na atualidade, reserva-se a citação editalícia às seguintes hipóteses:

1. Não localização do réu (arts. 361 e 363, § 1.º, ambos do CPP): a validade da citação ficta aqui é condicionada ao fato de que as tentativas de localização do réu tenham sido esgotadas. Destarte, impõe-se que tenha sido o acusado procurado por oficial de justiça em todos os endereços existentes no inquérito e no processo, sem embargo de outras diligências serem realizadas, de acordo com as particularidades do citando. Outra cautela sempre necessária de parte do Juiz é oficiar aos Órgãos responsáveis pela administração da população carcerária e às varas de execuções criminais com o objetivo de cientificar-se quanto ao fato de não estar o acusado preso, pois, se ocorrer essa hipótese, for ele citado por edital, tal citação será nula.

2. Encontrar-se o citando no estrangeiro em lugar não conhecido: o art. 368 do CPP estabelece que, encontrando-se o réu no estrangeiro em lugar conhecido, será citado por meio de carta rogatória. Ora, a contrario sensu, se estiver em local não sabido, descabe a rogatória, restando, em consequência, a citação editalícia com base nos arts. 361 e 363, § 1.º, do CPP.

Na maioria dos casos, a citação por edital não produz qualquer resultado, deixando o réu de atender seu comando e de constituir defensor para patrocinar seus interesses. Nestes casos, incide o art. 366 do CPP, determinando que o processo criminal permaneça suspenso, e também suspenso o prazo prescricional, sem prejuízo da possibilidade de o juiz ordenar a produção de provas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva do acusado. Aspecto muito discutível respeita à constitucionalidade da suspensão indefinida do prazo da prescrição determinada pelo mencionado dispositivo. Duas posições concorrem:

Primeira: O período máximo de suspensão do prazo prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, corresponde ao que está fixado no art. 109 do CP (prazo da prescrição), observada a pena máxima cominada para a infração penal⁵⁰. Trata-se da posição agasalhada pelo Superior Tribunal de Justiça, aduzindo que “consoante orientação pacificada nesta Corte, o prazo máximo de suspensão do lapso prescricional, na hipótese do art. 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no art. 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada”51-⁵². Esta orientação, ainda, foi concretizada no STJ por meio de sua Súmula 415, dispondo que o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

Segunda: Não há qualquer óbice à indefinição do prazo de suspensão da prescrição previsto no art. 366 do CPP. Adere a esta posição o Supremo Tribunal Federal, já decidindo que “a indeterminação do prazo da suspensão da prescrição não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5.º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. Não cabe, nem mesmo, sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato, pois, do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão”⁵³. Alerte-se, todavia, que a matéria, no STF, teve reconhecida sua repercussão geral no âmbito do Recurso Extraordinário 600.851 RG/DF (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 30.06.2011), pendente de julgamento até o fechamento da edição deste livro.

Independentemente desta discussão, deve-se frisar que o art. 366 do CPP, ao determinar a suspensão do processo e do prazo prescricional no caso de réu citado por edital que não comparece e nem constitui defensor, não é aplicável nos processos por crimes relacionados à lavagem de dinheiro. Nestes casos, por força do que dispõe o art. 2.º, § 2.º, da Lei 9.613/1998 (alterado pela Lei 12.683/2012), a ação penal terá prosseguimento normal, devendo o juiz proceder à nomeação de defensor dativo ao acusado.

3.2.1.11 Citação por hora certa

A citação por hora certa, como dissemos no tópico anterior, tem lugar na hipótese em que o réu, presumidamente, se oculta para evitar a citação. Trata-se de modalidade citatória prevista no art. 362 do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei 11.719/2008.

“Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo”.

Antes dessa alteração legislativa, procedia-se, em tais casos, à citação por edital, com prazo de cinco dias. Na atualidade, isso não mais ocorre, dispondo o art. 362 do CPP que a citação com hora certa será realizada na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do Código de Processo Civil⁵⁴. Logo, se, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, suspeitando de que ele está se ocultando, deverá intimar qualquer pessoa da família, ou, na falta, qualquer vizinho de que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, em hora determinada. No dia e hora designados, retornando o oficial de justiça para realizar a diligência, se ainda assim o citando não estiver presente, após tentar informar-se das razões da ausência, o oficial dará por citado o réu, certificando essa ocorrência e deixando a contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, consignando-lhe o nome na certidão. Feita essa citação, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe ciência do ocorrido.

A bem da verdade, a diferença que há entre a citação por hora certa no cível e no crime é que, na órbita penal, ao réu citado com hora certa que não comparece será nomeado defensor dativo, conforme prevê o art. 362, parágrafo único, situação esta que não ocorre no processo civil.

Cabe ressaltar que é bastante elogiável a iniciativa do legislador em introduzir esta modalidade citatória no processo criminal, pois contribuirá para a redução da impunidade decorrente da citação por edital. Isso porque, ao contrário do que ocorre com o réu citado por edital, em relação ao qual o não comparecimento importa em suspensão do processo nos termos do art. 366 do CPP, para o acusado citado por hora certa que não se fizer presente não ocorre tal suspensão, prosseguindo o processo, como visto, com defensor dativo.

3.2.2 Intimações e notificações

3.2.2.1 Considerações gerais

A diferença entre intimação e notificação não possui qualquer relevância em termos práticos, pois o legislador não estabeleceu essa distinção no âmbito do Código de Processo Penal. De qualquer modo, doutrinariamente, é possível estabelecer as seguintes definições:

• Intimação: comunicação realizada a alguém quanto a um ato já realizado. Exemplo: Intimação das conclusões da perícia; intimação da degravação da audiência; intimação da sentença prolatada pelo juiz etc.

• Notificação: ciência a alguém quanto a um comando judicial determinando certa providência a ser cumprida. Exemplo: Notificação da testemunha para que compareça em audiência para depor; notificação do réu a fim de que se faça presente em audiência de interrogatório; notificação do técnico em determinada área quanto à perícia para a qual foi nomeado etc.

Mais: a notificação, ao contrário da intimação, traz, implícita ou explicitamente, uma cominação legal na hipótese de descumprimento. Enfim, o destinatário da notificação tem ciência, quer porque há o aviso expresso no formulário judicial, quer porque se trata de fato de conhecimento geral, que o descumprimento injustificado do comando judicial acarreta consequências legais cogentes das quais não poderá se eximir – condução coercitiva, pagamento de custas da condução, multa etc.

Independente destas considerações, nos tópicos que seguem, para evitar qualquer desencontro entre os termos utilizados neste livro e a leitura do Código, trataremos as expressões intimação e notificação como sinônimas, utilizando a nomenclatura referida no texto legal.

3.2.2.2 Intimações (notificações) do Ministério Público, do defensor, do advogado do querelante e do advogado do assistente de acusação

O art. 370 do Código de Processo Penal estabelece as regras para a ciência de atos ao Ministério Público, ao defensor do réu e ao advogado do querelante e do assistente de acusação. Em linhas gerais, consiste na seguinte normatização:

a) Ministério Público: ciência pessoal (art. 370, § 4.º, do CPP);

b) Defensor nomeado pelo juiz: ciência pessoal (art. 370, § 4.º, do CPP);

c) Defensor constituído pelo réu: ciência mediante publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais na comarca (art. 370, § 1.º, do CPP);

d) Advogado do querelante e do assistente de acusação: ciência mediante publicação no órgão incumbido de publicidade dos atos judiciais na comarca (art. 370, § 1.º, do CPP).

Nos dois últimos casos é necessário prever a hipótese de inexistir na localidade circulação do Diário Oficial. Nesta hipótese, incide o art. 370, § 2.º, dispondo que “a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo”. Na prática, isto significa que o chefe do cartório deverá intimar o advogado junto ao balcão. Não logrando êxito (por exemplo, em face do não comparecimento do advogado no Fórum), deverá ser expedido mandado de intimação a ser cumprido por oficial de justiça, sem embargo da possibilidade de a intimação ser feita via postal com aviso de recebimento. Como o dispositivo se refere ainda a qualquer outro meio idôneo, abre-se a possibilidade para a incidência dos termos da Lei 11.419/2006, permitindo-se aos advogados constituídos devidamente cadastrados a intimação por meio eletrônico em portal próprio, dispensando-se, em tal caso, a publicação no órgão oficial (art. 5.º da Lei 11.419/2006).

Oportuno, ainda, fazer referência ao Defensor Público, que também deve ser intimado pessoalmente dos despachos e das decisões judiciais, conforme estabelece o art. 128, I, da Lei Complementar 80/1994.

Outro aspecto que não se pode perder de vista respeita à previsão do art. 370, § 1.º, do CPP no sentido de que, na intimação do advogado do réu, do querelante e do assistente realizada por meio de publicação no órgão próprio deve constar, sob pena de nulidade, o nome do acusado. Para tanto, não importa a finalidade da comunicação mencionada no dispositivo, podendo ser desde a intimação para audiências até a ciência de decisões judiciais⁵⁵.

3.2.2.3 Intimação da sentença condenatória, da decisão de pronúncia e dos acórdãos dos tribunais

Evidentemente, o Ministério Público será intimado pessoalmente da sentença condenatória, da decisão de pronúncia e dos acórdãos dos tribunais. Nos dois primeiros casos, a comunicação é realizada por meio do agente com atribuições no processo criminal. Já quando se trata de intimação dos acórdãos, tal ocorre junto ao Ministério Público que atua nos tribunais perante os respectivos Colegiados.

Relativamente à intimação da defesa quanto à sentença condenatória, devem ser observadas, em princípio, as regras inseridas no art. 392 do CPP, dispondo que sejam feitas, em síntese: I – ao réu, pessoalmente, se estiver preso; II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança; III – ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça; IV – por edital, se não encontrado o defensor; V – por edital, caso não seja encontrado o réu e não haja advogado constituído. A partir destas normas, a jurisprudência majoritária tem exigido como condição para o trânsito em julgado e até mesmo conhecimento de recursos interpostos pela defesa, que, em se tratando de réu preso, proceda-se à intimação tanto do réu como de seu defensor (na forma prevista no art. 370 do CPP). Destarte, condenado o réu e encontrando-se ele preso, ainda que tenha sido intimado seu defensor e que tenha este interposto o competente recurso, será necessária, também, a sua intimação pessoal. Em relação ao réu solto, é suficiente a intimação do defensor. A propósito: “Segundo o que prevê o art. 392, incisos I e II, do Código de Processo Penal, a obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado somente ocorre se este se encontrar preso, podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador da defesa na hipótese de réu solto.”⁵⁶

Na hipótese de o juiz, mesmo solto o réu, determinar sua intimação, não sendo ele localizado para o ato pessoalmente, será intimado por edital. Neste caso, incidem as regras do art. 392, § 1º, do CPP, dispondo que o prazo do edital será de 90 dias, nos casos de pena privativa de liberdade superior ou igual a um ano, e de 60 dias nos demais casos. Cumpre lembrar que, na hipótese de intimação editalícia da sentença, o prazo da apelação somente se esgota cinco dias após o término do fixado no edital (art. 392, § 2.º, do CPP). Agora, se o réu foi localizado e intimado pessoalmente durante o período do edital, ficará este prejudicado, considerando-se o prazo a partir da data em que se deu a ciência pessoal.

Tratando-se de intimação por mandado a ser cumprido por oficial de justiça ou por carta precatória, o prazo recursal começa a fluir da efetiva intimação, e não da juntada do mandado ou da precatória aos autos (Súmula 710 do STF).

Não existe no processo penal a intimação por hora certa, que, sob qualquer hipótese, pode ser confundida com o instituto da citação por hora certa, esta sim prevista no art. 362 do CPP ao réu que se oculta do oficial de justiça.

E no que tange à intimação da sentença absolutória? Segundo precedentes do Pretório Excelso, tratando-se de sentença absolutória, não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do réu do teor dessa decisão⁵⁷, sendo suficiente a ciência de seu advogado, na forma prevista em lei.

Quanto à intimação da decisão de pronúncia, deverá, como regra, ser realizada ao réu, pessoalmente, ainda que não esteja preso. Não localizado para intimação pessoal, ele será, em qualquer caso (afiançável ou inafiançável o crime), intimado por edital (art. 420, I e parágrafo único)⁵⁸. Todavia, além do réu, também deverá ser intimado o seu defensor. Tratando-se de defensor nomeado, a intimação será pessoal (art. 420, I). Sendo hipótese de defensor constituído, far-se-á a intimação por meio de publicação no órgão oficial (art. 420, II). Quanto ao advogado do querelante (na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública) e ao advogado do assistente de acusação, a intimação da pronúncia será feita, igualmente, mediante publicação no órgão oficial de imprensa (art. 420, II). Já o Ministério Público, evidentemente, será intimado pessoalmente (art. 420, I).

Em relação às intimações dos acórdãos proferidos no julgamento de recursos, é consolidado na jurisprudência o entendimento de que não é preciso atentar aos preceitos do art. 392 do CPP e tampouco se faz necessária a intimação do acusado. Inexiste, enfim, neste caso, o rigor estabelecido em relação à sentença condenatória. Inclusive, em diversas oportunidades, tem-se manifestado o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “esta Corte firmou compreensão de que a determinação de ciência pessoal do réu da sentença condenatória, a que se refere o art. 392, I, do Código de Processo Penal, se restringe aos provimentos proferidos em primeiro grau de jurisdição, sendo que a intimação das decisões dos Tribunais se aperfeiçoa com a publicação do ato na imprensa oficial”59-⁶⁰.

E quando se tratar de acórdão decorrente do julgamento em foro privilegiado? Nestes casos, o Tribunal porta-se como 1.º grau e não como 2.º grau de jurisdição, já que está julgando ação penal originária, e não um recurso da parte vencida. Necessário, portanto, que seja observado o mesmo regramento existente em relação à intimação da sentença condenatória: para o réu solto, basta a intimação do defensor; já para o réu preso é necessária a sua intimação pessoal e também de seu advogado. A propósito: “O fato de a sentença condenatória ter sido proferida por órgão colegiado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não retira do acórdão o caráter de decisão final de primeiro grau, pois este se equivale à sentença proferida pelo Juízo monocrático, em virtude de ser o primeiro decisum e não reexame de condenação. As regras dispostas no art. 392 do CPP devem ser aplicadas ao caso, pois não se trata de julgamento de segundo grau, no qual é abrandada a obrigatoriedade de intimação pessoal do réu e de seu defensor para que a publicação do acórdão ocorra na imprensa oficial”⁶¹.

3.3 QUESTÕES

1. (Delegado de Polícia – Amapá – 2010) Com relação ao tema intimação, assinale a afirmativa incorreta:

(A) A intimação do defensor constituído feita por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca deve, necessariamente, conter o nome do acusado, sob pena de nulidade.

(B) A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.

(C) No processo penal, contam-se os prazos da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem, e não da data da intimação.

(D) Quando não houver órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo.

(E) Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.

2. (Delegado de Polícia – Amapá – 2010) Com relação ao tema citações, assinale a afirmativa incorreta:

(A) No processo penal o réu que se oculta para não ser citado poderá ser citado por hora certa na forma estabelecida no Código de Processo Civil.

(B) Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, a citação far-se-á por carta ou qualquer meio hábil de comunicação.

(C) Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional.

(D) O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado.

(E) Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

3. (Defensoria Pública da União – CESPE – 2010) Acerca da Defensoria Pública, conforme previsto na Constituição Federal de 1988, da intimação pessoal e do prazo para atuação, julgue o item a seguir:

Segundo entendimento do STJ, o defensor público deve ser intimado, pessoalmente, de todos os atos do processo, sob pena de nulidade.

4. (Juiz de Direito – Pará – 2009) Antônio Pereira é denunciado por crime de roubo. Recebendo a denúncia, o juiz determina a citação do réu para oferecimento de resposta escrita preliminar, no endereço indicado pelo próprio réu em seu interrogatório policial. O mandado de citação é negativo, tendo o oficial de justiça certificado que Antônio não reside naquele local há um mês, sendo que o atual morador não soube informar seu novo endereço. Assinale a alternativa que indique como deve agir o juiz.

(A) O juiz, como o réu mudou de endereço sem comunicar o juízo, deve decretar sua revelia e nomear-lhe um advogado dativo para apresentar a resposta escrita preliminar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

(B) O juiz deve esgotar os meios disponíveis para localizar o réu. Frustrada sua localização, deve citá-lo por edital, com prazo de quinze dias. Se o réu não comparecer e não constituir advogado, o juiz deve decretar sua revelia e suspender o processo e o curso da prescrição pelo prazo máximo de 90 dias, devendo decretar sua prisão preventiva.

(C) O juiz deve citar o réu por edital, com prazo de quinze dias. Se o réu não comparecer e não constituir advogado, o juiz deve decretar sua revelia e suspender o processo e o curso da prescrição, podendo decretar sua prisão preventiva.

(D) O juiz deve esgotar os meios disponíveis para localizar o réu. Frustrada sua localização, deve citá-lo por edital, com prazo de quinze dias. Se o réu não comparecer e não constituir advogado, o juiz deve decretar sua revelia e nomear-lhe um defensor dativo para apresentar a resposta escrita preliminar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

(E) O juiz deve esgotar os meios disponíveis para localizar o réu. Frustrada sua localização, deve citá-lo por edital, com prazo de quinze dias. Se o réu não comparecer e não constituir advogado, o juiz deve decretar sua revelia e suspender o processo e o curso da prescrição, podendo decretar sua prisão preventiva.

5. (Advocacia-Geral da União – CESPE – 2010) No que concerne à citação, sentença e aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, julgue os seguintes itens:

(...)

É cabível a citação por hora certa no processo penal, desde que o oficial de justiça verifique e certifique que o réu se oculta para não ser citado. Nessa situação, para que se complete a citação com hora certa, o escrivão deve enviar ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe ciência de tudo.

6. (MP/GO – 2010) Sobre os atos de comunicação processual, marque o que for correto:

(A) Quando se verificar que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a situação e procederá à citação com hora certa, conforme o Código de Processo Civil.

(B) Quando se verificar que o réu se oculta para não ser citado, a citação será feita por edital com prazo de cinco dias.

(C) Quando o réu for encontrado, a sua citação será por via editalícia com prazo de quinze dias.

(D) Quando incerta a pessoa que tiver de ser citada, far-se-á a citação por edital com prazo de 90 dias.

7. (JUIZ DE DIREITO – PARAÍBA – 2011) Assinale a opção correta no que se refere à assistência e aos atos e prazos processuais.

(A) O CPP prevê taxativamente o rol dos atos que pode praticar o assistente de acusação, o qual não pode recorrer contra ato privativo do MP.

(B) Conforme a jurisprudência do STJ, ao assistente de acusação não é conferida legitimidade para interpor apelação de sentença condenatória com o fim de aumentar a pena.

(C) Por se tratar de medida urgente, o julgamento do habeas corpus independe de pauta, havendo, porém, nulidade se a sua colocação em mesa para julgamento não for precedida da intimação do DP.

(D) Prevista no CPP, a intimação pessoal do réu é exigível em caso de condenação em primeiro grau de jurisdição e de decisões de igual natureza nos tribunais de apelação.

(E) Consoante a jurisprudência do STJ, em atenção à cláusula do due process of law, deve-se interpretar de forma restritiva, em casos de delação, a possibilidade de intervenção do advogado em interrogatório de réu diverso daquele que defende.

8. (MINISTÉRIO PÚBLICO – PARANÁ – 2011)

I.  A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

II.  Os crimes contra a fauna são sempre de competência da Justiça Federal.

III. O Promotor de Justiça pode arguir a suspeição do juiz no próprio momento do oferecimento da denúncia.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

(A) Apenas as assertivas I e II são corretas.

(B) Apenas as assertivas II e III são corretas.

(C) Apenas as assertivas I e III são corretas.

(D) Apenas uma assertiva está correta.

(E) Todas as assertivas são corretas.

9. (MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS – SÃO PAULO – 2011) Em relação à citação, segundo a legislação processual penal em vigor analise as seguintes assertivas:

I.  Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.

II.  Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 30 (trinta) dias.

III. Verificando que o réu se oculta para não ser citado o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida pelo Código de Processo Civil.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I.

(B) III.

(C) I e II.

(D) I e III.

(E) II e III.

10. (JUIZ DE DIREITO – PERNAMBUCO – 2011) A citação

(A) é admissível por hora certa, estabelecendo a legislação processual penal forma específica e determinada.

(B) do réu preso é dispensável, bastando a requisição.

(C) procedida por edital de réu preso em outra unidade da federação é nula, segundo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal.

(D) procedida pessoalmente não conduz à suspensão do processo se o réu deixar de comparecer a algum ato.

(E) é inadmissível por carta precatória

11. (Ministério Público/SC – 2013 – Comissão) Julgue a afirmação a seguir:

( ) Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processo em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o quarto grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.

12. (Ministério Público/ES – 2013 – VUNESP) De acordo com o Código de Processo Penal, a arguição de suspeição do promotor de justiça suscitada em primeira instância será decidia pelo:

(A) procurador geral de justiça, com direito a recurso.

(B) Tribunal de Justiça, sem a possibilidade de recurso.

(C) juiz de direito, com direito a recurso.

(D) juiz de direito, sem direito a recurso.

(E) procurador geral de justiça, sem direito a recurso.

13. (Ministério Público/ES – 2013 – VUNESP) Na ação penal pública, o assistente do Ministério Público poderá:

(A) substituir o promotor de justiça no plenário do júri.

(B) habilitar-se para atuar no plenário do júri no momento da sessão de julgamento.

(C) propor meios de prova, perguntar às testemunhas, participar do debate oral e até mesmo arrazoar recursos.

(D) intervir desde o inquérito policial.

(E) ser admitido na causa enquanto não passar em julgado a sentença, podendo manifestar-se inclusive sobre atos anteriores da instrução processual, que poderão ser repetidos se necessário.

14. (Defensor Público/RR – 2013 – CESPE) No que concerne às citações, às intimações e aos processos em espécie, assinale a opção correta.

(A) O prazo para o oferecimento da resposta inicial, por escrito, à acusação, nos casos de citação por edital, inicia-se da data do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

(B) O defeito de citação deve ser alegado pelas partes ou declarado, de ofício, pelo magistrado, até a prolação da sentença; após essa etapa, preclui a arguição para os sujeitos processuais, em razão da ocorrência do fenômeno da citação circunduta.

(C) O comparecimento espontâneo do réu, no curso da instrução do processo, por meio de advogado constituído, supera o vício inicial de ausência ou defeito de citação válida.

(D) Na citação por hora certa, o prazo para o oferecimento da resposta inicial, por escrito, à acusação inicia-se na data do retorno do aviso de recebimento da carta ou telegrama que tenha dado ciência ao réu de todo o ocorrido; transcorrido o prazo sem resposta, será imprescindível a atuação da DP no exercício da atribuição institucional de curadoria especial do réu citado.

(E) No processo penal, impõe-se, em regra, a citação pessoal, admitindo-se, contudo, a citação ficta e por procurador com poderes especiais, desde que a outorga seja firmada por meio de instrumento público.

15. (Defensor Público/RR – 2013 – CESPE) A respeito dos prazos no processo penal, assinale a opção correta.

(A) De acordo com o CPP, a contagem dos prazos processuais deve ser feita conforme o estabelecido no CP, ou seja, conta-se o dia inicial, o dies a quo, que corresponde ao da intimação, e exclui-se o do vencimento, o dies ad quem.

(B) Ao MP e à DP, por serem órgãos estatais, fazem jus a prazo em dobro para a interposição de recurso e em quádruplo para a contestação.

(C) Em relação aos recursos interpostos pela DP e pelo MP, os prazos devem ser contados a partir da ciência pessoal do órgão oficiante no feito, e não da data do ingresso dos autos na sede da instituição.

(D) De acordo com a doutrina, os prazos legais, como os fixados pela lei, vinculam os sujeitos processuais, e sua inobservância acarreta preclusão.

(E) Segundo preceito expresso no CPP, todos os prazos do processo devem ser contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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¹ STJ, RMS 11.990/DF, 5.ª Turma, DJ 25.02.2002.

² STJ, HC 131.792/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 06.12.2011.

³ Cabe salientar a impropriedade do verbo “opinar” incorporado a este artigo. Na ação penal pública, o parquet não “opinará” pela absolvição ou condenação do réu. Deverá, isto sim, “requerer” tais providências, conforme seja o resultado de seu convencimento à luz das provas coligidas.

⁴ Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 349.

⁵ O art. 44, III, da Lei 8.625/1993 veda aos membros do Ministério Público exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista.

⁶ BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 351.

⁷ “Art. 26 do CPP – A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.”

⁸ Regime jurídico do Ministério Público. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 83-85.

⁹ No âmbito do Ministério Público da União, a LC 75/1993 estabelece que compete ao Procurador-Geral da República designar membro do Ministério Público Federal para, entre outras atribuições, “acompanhar procedimentos administrativos e inquéritos policiais instaurados em áreas estranhas à sua competência específica, desde que relacionados a fatos de interesse da Instituição”.

¹⁰ “Art. 173, § 5.º – A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”

¹¹ “Art. 225, § 3.º – As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

¹² O art. 22 do Código Penal referido no art. 151 do CPP corresponde, na atualidade, ao art. 26 do Estatuto Repressivo.

¹³ “Atualmente, somente o juiz pode determinar a condução coercitiva, visto ser esta uma modalidade de prisão processual, embora de curta duração. E a Constituição é taxativa ao preceituar caber, exclusivamente, à autoridade judiciária a prisão de alguém, por ordem escrita e fundamentada (art. 5.º, LXI). O delegado, quando necessitar, deve pleitear ao magistrado que determine a condução coercitiva do indiciado/suspeito ou de qualquer outra pessoa à sua presença” (Guilherme de Souza Nucci, in Código de Processo Penal comentado. 8ª ed. São Paulo: RT, 2008).

¹⁴ STJ, RHC 25.475/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 16.11.2010.

¹⁵ STF, HC 107644/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18.10.2011.

¹⁶ Em seu voto, o Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, a partir do exame do art.144, § 4º, da CF, observou que “não vejo, portanto, sequer, a necessidade de invocar, nesse caso, a chamada teoria ou doutrina dos poderes implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há expressa previsão legal e constitucional, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções de polícia judiciária.”

¹⁷ TRF/2ª Região, Correição Parcial n.º 2007.02.01.007301-4, 1ª Turma Especializada, Rel. Des. Maria Helena Cisne, j. 27.02.2008.

¹⁸ STF, HC 77.135/SP, 1.ª Turma, DJ 06.11.1998.

¹⁹ “Na espécie, não procede a alegação de nulidade, baseada apenas na recusa do acusado em fornecer material para exame grafotécnico, se a prova técnica foi elaborada a partir de escrito constante de petição formulada de próprio punho, pelo paciente, nos autos da respectiva ação penal, cuja origem e autenticidade não foram impugnados pelo firmatário” (STJ, HC 126.909/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 01.06.2009).

²⁰ STJ, HC 20.769/GO, 6.ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 01.07.2002.

²¹ STJ, AgRg no Ag 447.788/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 15.12.2003.2 STF, HC 83.955/RS, 2.ª Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 28.05.2004.

²² STF, HC 76.671/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 10.08.2000.

²³ STJ, HC 200.756/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.08.2011.

²⁴ Observe-se que a expressão defesa prévia, embora suprimida do procedimento comum, continua presente em determinadas formas procedimentais, v.g., no rito de apuração em sede de foro privilegiado ditado pelo art. 1.º e seguintes da Lei 8.038/1990.

²⁵ Concurso de Ingresso à Carreira do Ministério Público do Estado do Paraná (2008) – Prova Escrita – Grupo III: “A defesa prévia prevista no artigo 395 do Código de Processo Penal é obrigatória ou facultativa? Quais os efeitos da não apresentação de tal peça processual?”.

²⁶ STJ, HC 133.744/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 07.06.2011.

²⁷ STJ, HC 200.756/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.08.2011.

²⁸ “Eventual ausência de interposição de agravo de instrumento contra a decisão que nega-lhe seguimento, por si só, não revela insuficiência de defesa, que depende da demonstração do efetivo prejuízo suportado, razão pela qual não há que se falar em anulação do feito sob este argumento” (STJ, HC 200.756/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.08.2011).

²⁹ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: RT, 2009. p. 369.

³⁰ REsp 29.594/RJ, DJ 08.03.1993.

³¹ STJ, REsp 1.089.564/DF, 6.ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJ 07.05.2012.

³² Assistente do Ministério Público – Intervenção – Agravamento de pena – Ilegitimidade – Decisão condenatória que não lhe é lesiva – Interesse particular resumido à reparação, no Juízo Cível, do dano sofrido – Recurso não provido (JTJ 136/447).

³³ Legitimidade recursal – Assistente do Ministério Público – Apelação interposta para agravamento da pena do réu em face da inexistência de recurso ministerial – Admissibilidade – Interesse que não se cinge somente à obtenção da satisfação do dano na esfera civil (TJES) (RT 642/333).

³⁴ Ministério Público – Assistente da acusação – Recurso – Apelação interposta visando ao agravamento da pena – Admissibilidade – Inexistência de proibição legal e ilicitude da interpretação restritiva – Reprimenda, entretanto, mantida no grau mínimo por falta de elementos que autorizem a majoração (TJMG) (RT 647/331).

³⁵ “Ademais, o artigo 273 do Código de Processo Penal disciplina, de forma expressa, o não cabimento de qualquer recurso contra a decisão que admite ou não o assistente de acusação, sendo certo que, caso evidenciada flagrante ilegalidade no referido ato, lhe restaria a via do mandado de segurança.” (STJ, RHC 31667/ES, DJ 11.06.2013).

³⁶ TJPR, Processo 292.027-0, j. 24.11.2005.

³⁷ STJ, HC 69.570/MT, DJ 10.08.2009. No mesmo sentido: HC 128.570/PB, DJ 03.08.2009.

³⁸ TJRS, Correição Parcial 70043623115, DJ 05.10.2011; TJSP, Correição Parcial 9248547-61.2005.8.26.0000, R. 31.07.2007.

³⁹ STJ, REsp 604.379/SP, 5.ª Turma, DJ 06.03.2006.

⁴⁰ STJ, HC 65.017/BA, DJ 02.06.2008.

⁴¹ DJ 02.02.2007.

⁴² Rememore-se o entendimento do STJ em sua Súmula 415, disciplinando que o período da suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. Ver item 3.1.4.2 deste Capítulo.

⁴³ “A disposição contida no 366 do Código de Processo penal, acerca da prisão preventiva, não enseja hipótese de custódia cautelar obrigatória, tendo em vista a remissão aos requisitos contidos no art. 312 do mesmo estatuto. Assim, a decisão que a decreta, quando o réu se mostra revel, também deve fazer menção à situação concreta em que a liberdade do paciente evidenciaria risco à garantia da ordem pública, da ordem econômica, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal.” (STJ, HC 128.356/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 09.09.2011).

⁴⁴ Ob. cit., p. 547-548.

⁴⁵ O art. 31 da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas, por exemplo, estabelece que “o agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado”.

⁴⁶ Art. 56 da Lei 11.343/2006.

⁴⁷ TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

⁴⁸ STJ, HC 162.339/PE, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 28.10.2011.

⁴⁹ Encontra-se prejudicado o disposto no art. 364 do CPP, pois os incisos I e II do art. 363 do mesmo Código, a que ele remete, encontram-se revogados.

⁵⁰ STJ, HC 134.092/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 22.02.2010.

⁵¹ STJ, REsp. 1113583/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 13.10.2009.

⁵² No mesmo sentido: “Este Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento segundo o qual a regra prevista no art. 366 do Código de Processo Penal regula-se pelo art. 109 do Código Penal. O art. 366 do Código de Processo Penal não faz menção a lapso temporal, todavia, a suspensão do prazo de prescrição não pode ser indeterminado, porquanto a própria Constituição Federal delimitou os crimes imprescritíveis (art. 5.º, incisos XLII e XLIV). A utilização do disposto no art. 109 do Código Penal, como parâmetro para o período de suspensão da fluência do prazo prescricional, considerando-se a pena máxima em abstrato, se adéqua à intenção do legislador, sem importar em colisão com a Carta Constitucional.” (STJ, HC 133.744/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 07.06.2011)

⁵³ STF, RE 460.971/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30.03.2007.

⁵⁴ Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência. § 1.º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. § 2.º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

⁵⁵ “A ausência de intimação do defensor constituído, para a ciência do acórdão, é causa de nulidade absoluta, prevista no art. 564, inciso III, o, do Código de Processo Penal. Assim: A intimação de advogado, devidamente constituído, das decisões proferidas em 2ª instância, deverá ser feita por publicação no órgão oficial ou no órgão da imprensa incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, nos termos do art. 370, § 1º, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 9.271/96’ (STF - RT 754/543). A lei processual penal é expressa em exigir, sob pena de nulidade, que as intimações sejam feitas pela publicação nos órgãos oficiais dos nomes das partes e de seus advogados’ (STJ – HC nº 1670-MG – DJU 25/07/2001, p. 243)” (TJSP, 13ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Renê Ricupero, r. 10.01.2007).

⁵⁶ STJ, HC 161.430/SP, DJ 15.03.2012

⁵⁷ STJ, HC 51.317/SP, DJ 05.11.2007.

⁵⁸ STJ, RHC 34.962/RJ, DJ 01.08.2013.

⁵⁹ STJ, HC 51.317/SP, DJ 05.11.2007.

⁶⁰ No mesmo sentido: “Na linha da iterativa jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal, a regra do art. 392 do Código de Processo Penal, segundo a qual o réu preso deve ser intimado pessoalmente da sentença, não se estende às decisões de tribunais.” (STJ, HC 125.708/SC, DJ 30.11.2009).

⁶¹ HC 74.550/MG, DJ 29.06.2007.

INQUÉRITO POLICIAL

Sumário: 4.1 Considerações preliminares – 4.2 A polícia judiciária e a persecução penal – 4.3 Características do inquérito policial – 4.4 O início do inquérito policial: 4.4.1 Crimes de ação penal pública incondicionada; 4.4.2 Crimes de ação penal pública condicionada; 4.4.3 Crimes de ação penal privada; 4.4.4 Síntese das formas de instauração do inquérito policial – 4.5 Diligências investigatórias: 4.5.1 Identificação criminal do indiciado (Lei 12.037/2009); 4.5.2 Reprodução simulada (art. 7.º do CPP) – 4.6 Prazos de conclusão do inquérito policial: 4.6.1 Regra geral determinada pelo Código de Processo Penal; 4.6.2 Impossibilidade de cumprimento dos prazos pela autoridade policial; 4.6.3 O art. 10 do CPP e a prisão temporária; 4.6.4 Outros prazos de conclusão do inquérito policial previstos em leis especiais – 4.7 Incomunicabilidade: 4.7.1 Subsistência no ordenamento jurídico; 4.7.2 A incomunicabilidade do preso e o regime disciplinar diferenciado – 4.8 Sigilo – 4.9 Atuação do advogado no curso do inquérito policial: 4.9.1 Requerimento de diligências ao delegado de polícia; 4.9.2 Possibilidade de acompanhar e de intervir na produção da prova – 4.10 Conclusão ou encerramento do inquérito policial – 4.11 Indiciamento – 4.12 Destino do inquérito policial chegando a juízo – 4.13 Arquivamento do inquérito e surgimento de novas provas – 4.14 Arquivamento implícito e arquivamento indireto do inquérito policial: 4.14.1 Arquivamento implícito de inquérito policial; 4.14.2 Arquivamento indireto de inquérito policial; 4.14.3 Gráfico comparativo entre o arquivamento implícito e o arquivamento indireto – 4.15 Inquérito presidido por autoridade policial pertencente a circunscrição distinta – 4.16 Termo circunstanciado – 4.17 Condução de investigação criminal pelo Ministério Público – 4.18 Atestado de antecedentes – 4.19 Questões.

4.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Por inquérito policial compreende-se o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial para obtenção de elementos que apontem a autoria e comprovem a materialidade das infrações penais investigadas, permitindo ao Ministério Público (nos crimes de ação penal pública) e ao ofendido (nos crimes de ação penal privada) o oferecimento da denúncia e da queixa-crime.

Possui natureza administrativa, na medida em que instaurado pela autoridade policial.

Tratando-se de um procedimento inquisitorial, destinado, como já se disse, a angariar informações necessárias à elucidação de crimes, não há ampla defesa no seu curso.

Também não há o contraditório, salvo em relação ao inquérito objetivando a expulsão de estrangeiro, pois, quanto a este, o Decreto 86.715/1981, regulamentando os dispositivos da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), estabeleceu uma sequência de etapas que, abrangendo a possibilidade de defesa, devem ser observadas para que seja concretizado o ato de expulsão (arts. 102 a 105 do referido Decreto)¹.

Considerando a ausência das garantias constitucionais apontadas (ampla defesa e contraditório), há muito tempo consolidaram-se os tribunais pátrios no sentido de que o inquérito policial possui valor probante relativo, ficando sua utilização como instrumento de convicção do juiz condicionada a que as provas nele produzidas sejam renovadas ou ao menos confirmadas pelas provas judicialmente realizadas sob o manto do devido processo legal e dos demais princípios informadores do processo. Com a vigência da Lei 11.690/2008, a necessidade de judicialização da prova foi expressamente contemplada no art. 155, caput, 1.ª parte, do CPP, dispondo que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação.

Importante ter em mente que a redação conferida ao art. 155 não proíbe o juiz de utilizar, como fundamento de convicção, as provas coligidas na fase investigativa, apenas dispondo que não poderá ele fundamentar-se exclusivamente nessa categoria de provas. Nada impede, então, sejam elas usadas como elementos secundários de motivação, isto é, supletiva ou subsidiariamente, como forma de reforço às conclusões já extraídas do contexto judicializado.

Observe-se que, apesar de se exigir, como regra, que a prova penal seja produzida sob o crivo do contraditório judicial como condição para que possa servir de embasamento às decisões judiciais, há determinadas hipóteses em que a lei ou a jurisprudência estabelecem ressalvas. Isto ocorre, fundamentalmente, nas seguintes situações:

a) Provas periciais: A jurisprudência dominante sempre considerou que as provas de caráter técnico realizadas no decorrer da sindicância policial (v.g., as perícias destinadas à comprovação do vestígio deixado pela infração penal) dispensam repetição em juízo como condição para que sejam valoradas pelo magistrado, em especial nas hipóteses em que o material examinado já tenha se exaurido. É que, nesses casos, ocorre o que se vem chamando de contraditório postergado ou diferido, pois será apenas em momento posterior, por ocasião da fase judicial, que se garantirá ao acusado o direito de manifestação quanto ao exame realizado por determinação do Delegado de Polícia.

b) Provas cautelares, não sujeitas à repetição e produzidas antecipadamente: O art. 155, caput, parte final, do CPP, ressalva da obrigatoriedade de judicialização as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Exemplo de prova com natureza cautelar e não passível de repetição encontra-se nas interceptações telefônicas realizadas no curso do inquérito policial, as quais, se realizadas de acordo com a Lei 9.296/1996, poderão ser utilizadas na formação do convencimento do juiz, inclusive como fonte principal dessa convicção. Atente-se, porém, que, também nesse caso, será assegurado ao acusado o contraditório ulterior (postergado ou diferido), facultando-se a ele, por ocasião do processo, o direito de impugnar a prova realizada sem a sua participação.

c) Determinadas decisões proferidas pelo juiz na fase que antecede a instrução do processo: Muito frequentemente, surge para o juiz a necessidade de tomar decisões a partir dos elementos angariados ao inquérito policial, cuja obtenção, na maioria das vezes, ocorreu sem contraditório prévio. Como exemplos de provocações que impõem ao juiz decidir com base em provas despidas desse contraditório, apontam-se o requerimento de sequestro de bens formulado pelo Ministério Público na fase que antecede a ação penal (art. 127 do CPP) e o requerimento de busca e apreensão domiciliar formulado no correr do inquérito policial (art. 242 do CPP).

O inquérito policial não é imprescindível ao ajuizamento da ação penal. Na medida em que seu conteúdo é meramente informativo, se já dispuserem o Ministério Público (na ação penal pública) ou o ofendido (na ação penal privada) dos elementos necessários ao oferecimento da denúncia ou queixa-crime (indícios de autoria e prova da materialidade do fato), poderá ser dispensado o procedimento policial sem que isto importe qualquer irregularidade (arts. 39, § 5.º, e 46, § 1.º, do CPP).

Não se sujeita à declaração de nulidade. Isto porque, despindo-se a sua confecção de formalidades sacramentais (a lei não estabelece um procedimento específico para sua feitura), não pode padecer de vícios que o nulifiquem. Isto não significa, obviamente, que uma determinada prova produzida no inquérito não possa vir a ser considerada nula no curso do processo criminal. Nessa hipótese, porém, a prova é que será nula e não o inquérito policial no bojo do qual foi ela realizada. Exemplo: perícia realizada na fase inquisitorial por peritos leigos² desprovidos de curso superior. Em tal caso, o exame pericial será nulo, em face da violação ao art. 159, § 1.º, do CPP. Nem por isso, contudo, o inquérito policial ficará integralmente contaminado.

Por fim, cabe ressaltar a independência formal do inquérito em relação ao processo criminal que, com base nele, for instaurado. Portanto, no caso de serem inobservadas, na sindicância policial, normas procedimentais estabelecidas para a realização de uma determinada diligência, a consequência não será a nulidade automática do processo, mas unicamente a redução do já minimizado valor probante que é atribuído ao inquérito. Neste sentido, são reiteradas as decisões do Superior Tribunal de Justiça, compreendendo que eventual mácula no procedimento policial não contamina a ação penal superveniente, vez que aquele é mera peça informativa, produzida sem o crivo do contraditório (RHC 21.170/RS, DJ 08.10.2007).

E se o recebimento da denúncia ou da queixa pelo juiz ocorrer, unicamente, a partir de prova realizada no curso do inquérito que venha a ser, posteriormente, invalidada judicialmente? Ilustre-se a hipótese em que a denúncia tenha sido oferecida pelo promotor e recebida pelo juiz a partir do resultado de busca e apreensão domiciliar, feita no decorrer do inquérito, sem ordem judicial e sem que estivessem presentes as situações que justificariam esse agir do delegado (flagrante, desastre, socorro ou consentimento do morador). Ora, neste caso, recebida a denúncia unicamente a partir de prova viciada, é evidente que o processo poderia ser trancado, anulando-se a decisão de recebimento e, via de consequência, todos os atos realizados após esse momento. Isto, porém, não seria resultado de nulidade do inquérito policial, pois o inquérito não está todo viciado, mas apenas uma das provas nele inseridas; e nem de contaminação do processo pela nulidade da busca domiciliar. Na realidade, o trancamento da ação penal na hipótese e a subsequente anulação dos demais atos processuais realizados seriam decorrências do reconhecimento da ilicitude do único elemento que serviu de base ao recebimento da denúncia. Tanto que, se, apesar da mácula existente na busca domiciliar, tivesse a inicial acusatória suporte em outra prova, considerada lícita e capaz de justificar o seu recebimento, o processo continuaria íntegro, não havendo que se cogitar de seu trancamento.

Em síntese:

4.2 A POLÍCIA JUDICIÁRIA E A PERSECUÇÃO PENAL

Conforme refere Mirabete³, “a Polícia, instrumento da Administração, é uma instituição de direito público, destinada a manter e a recobrar, junto à sociedade e na medida dos recursos de que dispõe, a paz pública ou a segurança individual”. Incumbe-lhe, primordialmente, duas funções:

Administrativa: Função de caráter preventivo, relacionada à segurança, visando a impedir a prática de atos lesivos à sociedade. No exercício dessa função, atua a polícia com discricionariedade e independente de autorização judicial.

Judiciária: Função de caráter repressivo, visando auxiliar a Justiça (daí a denominação polícia judiciária). Aqui a atuação ocorre após a prática de uma infração penal com o intuito de colher elementos que elucidem a prática do fato delituoso de forma a possibilitar a instauração de ação penal contra os respectivos autores.

No enfoque pertinente a esta última função – de polícia judiciária –, a Constituição Federal, no seu art. 144, após disciplinar que são órgãos responsáveis pela segurança pública a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar, estatuiu que à polícia federal incumbe, entre outras funções, “exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União” (art. 144, § 1.º, IV) e que, às polícias civis (leia-se: polícias civis estaduais), dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares” (art. 144, § 4.º).

Acerca da polícia judiciária, também tratou o art. 4.º do Código de Processo Penal, estabelecendo que será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições, incumbindo-lhe a atividade destinada à apuração das infrações penais e da sua autoria.

Mais recentemente, dispôs o art. 2.º da Lei 12.830/2013 que “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado”. A relevância desta normatização é notória, pois encerra a discussão acerca do caráter jurídico ou não das funções desempenhadas pelo Delegado de Polícia, fulminando o entendimento que, a partir de interpretação literal do art. 144 da Constituição Federal, sustentava não serem jurídicas tais funções, mas tão somente atividades de segurança pública. Agiu corretamente o legislador ao assim estabelecer. Afinal, os atos que compreendem a investigação criminal, direta ou indiretamente, são praticados com supedâneo em diplomas que inserem regras jurídicas, como é o caso do Código de Processo Penal. Além disso, em determinadas hipóteses, a atuação do delegado condiciona-se a prévio pronunciamento judicial, a exemplo da busca e apreensão domiciliar, da quebra do sigilo telefônico, bancário e fiscal, da apuração da sanidade mental do investigado, da decretação da prisão temporária etc. A tudo isso, acrescente-se o fato de que, nos termos do art. 3.º da Lei 12.830/2013, o cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-se a ele dispensar o mesmo tratamento protocolar conferido aos magistrados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e aos advogados.

Da reunião dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais acima mencionados, infere-se que aos órgãos constituídos pelas polícias federal e civil, no aspecto relativo à polícia judiciária, cabe a condução das investigações necessárias, obtendo elementos de convicção e formando, com isso, o inquérito que servirá de base à instauração de uma futura ação penal. Não é outra a dicção do art. 2.º, § 1.º, da Lei 12.830/2013 quando estabelece que “ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais”, dispondo ainda o § 2.º da mesma lei que “cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos”, ressalvando-se, por óbvio, as providências que a lei ou a Constituição Federal condicionam à prévia ordem judicial. Atente-se que a previsão legal de que incumbe ao delegado a condução do inquérito policial não pode implicar na proibição de que outros órgãos realizem investigações criminais, como é o caso do Ministério Público. Destarte, deve a lei ser interpretada no sentido de que a presidência do inquérito policial é incumbência do delegado e não que a atividade investigatória, em qualquer caso, seja exclusividade absoluta da polícia. E quanto à referência do art. 2.º, caput, parte final, da Lei 12.830/2013 no sentido de que as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são “exclusivas de Estado”? Também aqui nos parece que não pretendeu o legislador estabelecer a investigação criminal como função privativa da autoridade policial. O que está sendo dito, isto sim, é que a atuação do delegado na elucidação de fatos delituosos não pode ser transferida ao particular ou de qualquer modo privatizada, incumbindo esta, essencialmente, ao Poder Público. Independentemente destas nossas conclusões, não se pode negar que a Lei 12.830/2013, em seu art. 2.º, § 1.º, apresenta redação dúbia e pode conduzir à interpretação de que a condução de qualquer procedimento investigatório de natureza criminal será atribuição exclusiva da autoridade policial. Afinal, refere o dispositivo que ao delegado compete a condução da investigação criminal por meio de inquérito ou outro procedimento previsto em lei, que tenha a finalidade de elucidar a autoria e materialidade de infrações penais. Em razão desta ambiguidade, na redação legal, em meados de setembro de 2013, a Procuradoria-Geral da República ingressou no Supremo Tribunal Federal com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.043 para impugnar o referido § 1.º do art. 2.º da Lei 12.830, sob o fundamento de que contraria o art. 129, VI, da Constituição Federal, que insere cláusula expressa de autorização para o Ministério Público realizar diretamente investigações criminais preliminares. Nessa demanda, a PGR postulou a suspensão liminar do dispositivo, argumentando que sem essa providência “ o curso de investigações criminais já iniciadas por membros do Ministério Público poderá ser prejudicado e a inauguração de novos procedimentos investigatórios poderá ser impedida, o que gera enorme insegurança jurídica e prejuízo à sociedade”. Considerando seu ajuizamento recente, tal demanda não havia ainda sido julgada por ocasião do fechamento da 6.ª edição deste livro.

Por fim, observe-se que a conjugação da atividade investigatória realizada pela polícia judiciária com a ação penal deduzida pelo Ministério Público ou pelo ofendido constitui o que se chama de persecução penal. Enfim, trata-se de expressão que tem o significado de perseguir o crime visando à condenação e punição do infrator, traduzindo-se como atividade que envolve tanto a polícia judiciária como quem detenha a legitimidade para instauração do processo criminal.

4.3 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial apresenta as seguintes características:

a) Procedimento escrito: todos os atos realizados no curso das investigações policiais serão formalizados de forma escrita e rubricados pela autoridade, incluindo-se nesta regra os depoimentos, testemunhos, reconhecimentos, acareações e todo gênero de diligências que sejam realizadas (art. 9.º do CPP).

b) Oficiosidade: ressalvadas as hipóteses de crimes de ação penal pública condicionada à representação e dos delitos de ação penal privada, o inquérito policial deve ser instaurado ex officio (independente de provocação) pela autoridade policial sempre que tiver conhecimento da prática de um delito (art. 5.º, I, do CPP). Observe-se que a instauração do inquérito policial justifica-se diante da notícia quanto à ocorrência de uma infração penal, como tal considerada o fato típico. Desimportam, assim, aspectos outros como, por exemplo, eventuais evidências de ter sido o fato praticado ao abrigo de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. Aliás, a respeito dessas questões, sequer no relatório, ao final do inquérito, franqueia-se o ingresso da autoridade policial, cabendo-lhe simplesmente relatar as diligências investigatórias realizadas e apontar a tipificação do fato apurado, se houver esse enquadramento.

c) Oficialidade: trata-se de investigação que deve ser realizada por autoridades e agentes integrantes dos quadros públicos, sendo vedada a delegação da atividade investigatória a particulares, inclusive por força da própria Constituição Federal. A propósito, dispõe o art. 144, § 4.º, dessa Carta que “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”. Desta normatização decorre que à polícia dos Estados compete, salvo exceções legais (v.g., o inquérito policial militar), presidir o inquérito policial. Em nenhuma hipótese a atividade de presidência desse inquérito poderá ser realizada pelo juiz, sob pena de violação às regras que informam o sistema acusatório. Este poderá apenas requisitar ao delegado de polícia a instauração do inquérito, nos termos do art. 5.º, II, do CPP. E também não poderá presidir o inquérito policial o Ministério Público, conforme reiteradas decisões das Cortes Superiores: “O Ministério Público é parte legítima para efetuar diligências com o fim de colher elementos de prova para o desencadeamento da pretensão punitiva estatal, sendo-lhe vedado tão somente realizar e presidir o inquérito policial” (STJ, HC 45.057/DF, DJ 21.09.2009). Evidentemente, pode ocorrer que, no curso de inquérito civil (que em nada se confunde com o inquérito policial) presidido pelo promotor de justiça no âmbito da Promotoria, fique evidenciado que os fatos apurados configuram ilícito penal. Neste caso, nada obsta a que o Ministério Público inicie a persecução penal. Pelo contrário. Dispondo de elementos, estará obrigado a adotar essa providência em face do princípio da obrigatoriedade, consubstanciado, entre outros dispositivos, no art. 39, § 5.º, do CPP, do qual se infere que o Órgão Ministerial deve promover a ação penal se estiver munido das informações necessárias ao oferecimento da denúncia⁴.

Inquérito Policial: Conjunto de diligências realizadas sob a presidência de delegado de polícia de carreira, visando angariar elementos que apontem a autoria e comprovem a materialidade de fato caracterizado como infração penal (fato típico).

Inquérito Civil: Procedimento investigatório desencadeado pelo Ministério Público com vistas à apuração de lesões a interesses transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos), dentre os quais se situam a tutela do meio ambiente, a do consumidor, a da ordem urbanística etc.

d) Discricionariedade: a persecução, no inquérito policial, concentra-se na figura do delegado de polícia que, por isso mesmo, pode determinar ou postular, com discricionariedade, todas as diligências que julgar necessárias ao esclarecimento dos fatos. Isto quer dizer que, uma vez instaurado o inquérito, possui a autoridade policial liberdade para decidir acerca das providências pertinentes ao êxito da investigação. A discricionariedade que caracteriza o inquérito não colide, portanto, com a oficiosidade, que também o peculiariza. Esta última refere-se à obrigatoriedade de instauração do inquérito em face da notícia de um crime que autoriza o agir ex officio do delegado, enquanto a primeira concerne à forma de condução das investigações, o que abrange tanto a natureza dos atos investigatórios (oitiva de testemunhas, perícias etc.) quanto a ordem de sua realização. Evidentemente, prefalada discricionariedade não se confunde com arbitrariedade e tampouco permite à autoridade policial a adoção de providências ao arrepio das normas constitucionais e infraconstitucionais que se mostrarem incidentes em determinados meios de prova. Assim, embora possa o delegado, por exemplo, segundo sua discricionariedade, concluir pela necessidade de efetivação de busca e apreensão domiciliar ou interceptação das conversas telefônicas, antes de adotar essas providências deverá obter a competente ordem judicial, sob pena de ilicitude das provas então obtidas. Do mesmo modo, ao proceder ao interrogatório do investigado, não poderá constrangê-lo a falar caso se reserve ele ao direito de permanecer em silêncio, pois este decorre não apenas da sistemática constitucional (art. 5.º, LXIII, da CF) como da própria legislação ordinária (art. 6.º, V, c/c o art. 186, ambos do CPP).

e) Inquisitorial: como vimos (item 4.1, retro), salvo na hipótese do inquérito instaurado pela polícia federal visando à expulsão do estrangeiro, não são inerentes à sindicância policial as garantias do contraditório e da ampla defesa. Trata-se o inquérito, assim, de um procedimento inquisitivo, voltado à obtenção de elementos que sirvam de suporte ao oferecimento de denúncia ou de queixa-crime. Exatamente em razão desta natureza que singulariza o inquérito, faculta o art. 14 do CPP ao delegado de polícia o poder de indeferir eventuais diligências postuladas pelo ofendido ou pelo investigado. Sem embargo desta previsão legislativa, em determinados casos, os tribunais têm concedido ordem de habeas corpus com a finalidade de determinar à autoridade policial o atendimento de diligências requeridas pelo ofendido ou pelo investigado. Considera-se, nestas hipóteses, que o próprio art. 14 do CPP faculta a esses interessados tais requerimentos. Sendo assim, muito embora o deferimento ou não das providências requeridas fique a critério da autoridade policial, isto “não haverá de constituir empeço a que se garantam direitos sensíveis do ofendido, do indiciado etc.” (STJ, HC 69.405/SP, 6.a Turma, DJ 25.02.2008), alcançando-se, então, por meio do Poder Judiciário, a determinação para que o delegado de polícia realize a medida pretendida em face de sua pertinência com a situação investigada. Além disso, é oportuno referir que, mesmo em termos de legislação processual, a faculdade indeferitória da autoridade policial não é absoluta, pois não atinge o requerimento de perícia destinada a comprovar a materialidade do vestígio deixado pela infração penal, conforme se extrai do art. 184 do CPP. Mencionado dispositivo refere que, salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Ora, se interpretado a contrario sensu, conduz à conclusão de que a autoridade policial não poderá negar a perícia requerida pelas partes quando se tratar de exame destinado à comprovação da materialidade do crime.

f) Indisponibilidade: uma vez instaurado o inquérito, não pode a autoridade policial, por sua própria iniciativa, promover o seu arquivamento (art. 17 do CPP), ainda que venha a constatar a atipicidade do fato apurado ou que não tenha detectado indícios que apontem o seu autor. Em suma, o inquérito sempre deverá ser concluído e encaminhado a juízo.

g) Sigiloso: ao contrário do que ocorre em relação ao processo criminal, que se rege pelo princípio da publicidade (salvo exceções legais), no inquérito policial pode ser resguardado sigilo durante a sua realização. Esta possibilidade inerente ao inquérito decorre, principalmente, do fato de que o êxito das investigações policiais prende-se, em muito, ao elemento surpresa nas diligências realizadas e ao fato de que as provas colhidas no inquérito são produzidas no estrépito dos acontecimentos, vale dizer, quando ainda não houve a possibilidade de o investigado maquiar os fatos, como muitas vezes ocorre na fase judicial. Por esta razão, visando assegurar a confidencialidade do inquérito policial, dispõe o art. 20 do Código de Processo Penal que a autoridade policial assegurará o sigilo necessário à elucidação do fato ou o exigido pelo interesse da sociedade. Evidentemente, este sigilo não alcança o juiz e o Ministério Público. E não alcança, também, o advogado que, por força do Estatuto da OAB, tem o direito de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos a autoridades, podendo copiar peças e tomar apontamentos. A respeito do sigilo, remetemos o Leitor ao item 4.8 deste Capítulo, em que aprofundamos o tema.

4.4 O INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL

O art. 5.º do CPP contempla as formas de início do procedimento policial, as quais dependem, sobretudo, da natureza do crime a ser investigado – crime de ação penal pública incondicionada ou condicionada e crime de ação penal privada. Independentemente destas variáveis, é certo que todas estas formas de início do inquérito decorrem de uma notitia criminis, assim compreendida a notícia da infração penal levada ao conhecimento da autoridade policial, que se classifica nas seguintes espécies:

• Notitia criminis de cognição direta (ou imediata, ou espontânea, ou inqualificada): A autoridade policial toma conhecimento da ocorrência de um crime de forma direta por meio de suas atividades funcionais rotineiras, podendo ser por meio de investigações por ela mesma realizadas, por notícia veiculada na imprensa, por meio de denúncias anônimas etc. Esta modalidade de notitia criminis apenas pode conduzir à instauração de inquérito nos crimes de ação penal pública incondicionada.

• Notitia criminis de cognição indireta (ou mediata, ou provocada, ou qualificada): A autoridade policial toma conhecimento da ocorrência do crime por meio de algum ato jurídico de comunicação formal do delito dentre os previstos na legislação processual. Este ato pode ser o requerimento da vítima ou de qualquer pessoa do povo, a requisição do juiz ou do Ministério Público, a requisição do Ministro da Justiça e a representação do ofendido. Nesta hipótese, dependendo da forma como se revestir a notitia criminis, poderá ela dar ensejo a instauração de inquérito nos crimes de ação penal pública incondicionada, de ação penal pública condicionada e de ação penal privada.

• Notitia criminis de cognição coercitiva: Ocorre na hipótese de prisão em flagrante delito, em que a autoridade policial lavra o respectivo auto. Veja-se que o auto de prisão em flagrante é forma de início do inquérito policial, independentemente da natureza da ação penal. Entretanto, nos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada sua lavratura apenas poderá ocorrer se for acompanhado, respectivamente, da representação ou do requerimento do ofendido (art. 5.º, §§ 4.º e 5.º, do CPP).

4.4.1 Crimes de ação penal pública incondicionada

Nos crimes de ação penal pública incondicionada, o inquérito policial inicia-se por:

a) Portaria: tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, prevê o Código de Processo Penal, como primeira forma para instauração do inquérito, o ato de ofício da autoridade policial (art. 5.º, I), o que ocorre mediante a expedição de portaria. Esta, subscrita pelo delegado de polícia, conterá o objeto da investigação, as circunstâncias conhecidas em torno do fato a ser apurado (dia, horário, local etc.) e, ainda, as diligências iniciais a serem realizadas. Tal forma de instauração independe de provocação de interessados, devendo ser procedida sempre que tiver a autoridade ciência da ocorrência de um crime, não importando a forma de que se tenha revestido a notitia criminis (registro de ocorrência, notícia veiculada na imprensa etc.).

Observe-se que o art. 5.º, § 3.º, do CPP refere que qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá comunicá-la à autoridade policial. Trata-se da delatio criminis simples, assim entendida a comunicação de um crime, verbalmente ou por escrito. Sendo esta delatio criminis uma espécie de notitia criminis, caberá ao delegado, verificando a procedência da informação, mandar instaurar inquérito, importando sua omissão injustificada em responsabilização disciplinar e, conforme o caso, até mesmo em responsabilização penal por crime de prevaricação se evidenciado que a omissão visou à satisfação de interesse próprio ou alheio. A delatio criminis simples não se confunde com a delatio criminis postulatória. Na primeira, o fato apenas é comunicado à autoridade policial. Já na segunda, além de comunicar o fato, a pessoa legitimada postula a instauração do inquérito, sendo este o caso da representação do ofendido, nos crimes de ação penal pública condicionada.

O questionamento abrange tanto as comunicações apócrifas (por escrito, mas sem subscrição do comunicante) como aquelas realizadas oralmente (v.g., os chamados disque-denúncia implementados em determinadas circunscrições policiais). Apesar de existirem algumas divergências e não obstante o anonimato seja vedado até mesmo em nível constitucional (art. 5.º, IV, da CF), a comunicação de um fato criminoso à autoridade policial não exige a identificação do denunciante como condição para a apuração do ilícito narrado. Todavia, nestes casos deverá o delegado, antes de proceder à instauração formal do inquérito mediante expedição de portaria, realizar investigação preliminar com vistas a constatar a plausibilidade do relato. Encontrando, a partir desta apuração sumária, evidências no sentido de que não se trata de falsa notícia, deverá, então, proceder à instauração do inquérito visando à elucidação do fato. Neste sentido: “Esta Corte Superior de Justiça, com supedâneo em entendimento adotado por maioria pelo Plenário do Pretório Excelso nos autos do Inquérito n. 1.957/PR, tem entendido que a notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar procedimentos investigatórios preliminares em busca de indícios que corroborem as informações da fonte anônima, os quais tornam legítima a persecução criminal estatal”⁵. Perceba-se, por fim, que a comunicação anônima é uma forma de notitia criminis inqualificada.

b) Requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público: também existe a possibilidade de ser instaurado o inquérito mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público (art. 5.º, II, CPP). A requisição de instauração de inquérito pelo juiz ou pelo Ministério Público possui conotação de exigência, determinação, razão pela qual, em tese, não poderá ser descumprida pela autoridade policial. Esta forma de instauração, em que pese obrigue ao desencadeamento do procedimento investigatório, não confere à autoridade requisitante poder para dirigir ou conduzir o inquérito, o que deve ser feito pelo delegado de polícia, que é a quem incumbe a presidência do expediente policial.

E se a autoridade policial negar-se a cumprir a requisição sob a alegação de que descabida a investigação? Há controvérsias sobre o tema. Nucci⁶ refere que, não possuindo a requisição supedâneo legal, “não deve o delegado agir, pois se o fizesse estaria cumprindo um desejo pessoal de outra autoridade, o que não se coaduna com a sistemática processual penal”. Já Fernando Capez⁷ posiciona-se no sentido de que “a autoridade policial não pode se recusar a instaurar o inquérito, pois a requisição tem a natureza de determinação, de ordem, muito embora inexista subordinação hierárquica”.

Analisando os dois posicionamentos, concordamos com o último deles, vale dizer, no sentido de que, cuidando-se de crime de ação pública incondicionada, a regra deverá ser a autoridade policial atender a requisição de abertura de inquérito, não lhe sendo facultado, ao receber o ofício requisitório, deixar de proceder à instauração. Afinal, o art. 5.º, II, do CPP insere tanto a palavra requisição como o termo requerimento, demonstrando a clara intenção do legislador em diferenciar as duas situações: requisitar é exigir legalmente, não permitindo a ideia de indeferimento, ao contrário do que ocorre com o requerimento que possui o sentido de solicitação. Não fosse isso o bastante, também que o Código de Processo Penal, no art. 13, II, estabeleceu para a autoridade policial o dever de realizar as diligências requisitadas pela autoridade judiciária ou pelo Ministério Público, silenciando quanto à possibilidade de indeferir essas requisições. Entretanto, pensamos que se a ilegalidade da requisição for evidente, permitindo à autoridade policial, independente de qualquer aprofundamento, constatar que o atendimento da requisição do inquérito importará em grave constrangimento (v.g., a investigação de um crime prescrito), pode e deve a autoridade policial deixar de proceder à instauração do inquérito, comunicando, porém, justificadamente, ao requisitante os motivos desse proceder. Não se trata, aqui, do indeferimento de requisição feita pelo juiz ou promotor, o que não é lícito ao delegado, mas tão somente de não instaurar o procedimento policial ordenado mediante o apontamento motivado das razões pelas quais assim entendeu. Neste caso, pensamos que não poderá ser responsabilizado o delegado, quer administrativa, quer penalmente, pela omissão.

E se a requisição não contiver os elementos mínimos que permitam o início das investigações pela autoridade policial? Ora, a requisição deverá conter o mínimo de dados que permitam o início das investigações, não podendo consistir em ofício genérico determinando ao delegado de polícia, por exemplo, que investigue crimes cometidos por determinada pessoa. Enfim, para que possa obrigar o destinatário, deve fundamentar-se em fatos, ainda que não venha acompanhada de rol de testemunhas ou documentos comprobatórios. Se, porém, forem insuficientes os dados fornecidos, não será facultado ao delegado, simplesmente, deixar de cumpri-la sob a alegação de ausência de informações. Neste caso, deverá oficiar à autoridade requisitante, comunicando as razões que impossibilitaram o imediato cumprimento da requisição, solicitando a ela as informações necessárias.

O poder requisitório que assiste ao juiz e ao Ministério Público atinge a obrigação de indiciamento? O indiciamento consiste no ato resultante das investigações policiais pelo qual alguém é apontado como autor de um fato típico (infração penal) devidamente materializado nos autos. Trata-se de ato privativo da autoridade policial que, para assim proceder, deverá fundamentar-se em elementos de convicção que possibilitem o mínimo de certeza quanto à autoria de uma infração devidamente materializada. Portanto, não é ato discricionário, vinculando-se à existência de uma motivação razoável. Assim, totalmente errado o procedimento do juiz ou do promotor de justiça no sentido de requisitar ao delegado de polícia o indiciamento de alguém. Neste sentido, aliás, a regra incorporada ao art. 2.º, § 6.º, da Lei 12.830/2013, no sentido de que “o indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.

Exemplo:

Aportando em juízo autos de inquérito policial, entende o Ministério Público que é possível denunciar terceira pessoa pelo fato investigado, além da que foi indiciada pelo delegado. Caso não disponha de dados qualificativos suficientes ou pretenda retratar nos autos os antecedentes policiais deste terceiro, poderá o Ministério Público requisitar ao delegado apenas a sua qualificação e o seu pregressamento, mas não o seu indiciamento, que é ato privativo da autoridade policial.

c) Requerimento da vítima ou de seu representante legal: outra forma de início do inquérito em crimes de ação penal pública incondicionada é o requerimento da vítima ou de quem legalmente a represente, o qual deverá conter, sempre que possível, a narração do fato, a individualização do indiciado, as razões de convicção ou presunção da autoria e o rol de testemunhas (art. 5.º, § 1.º, do CPP). Esse requerimento, opostamente à requisição do juiz e do Ministério Público, não possui conotação de ordem, mas de mera solicitação, podendo ser indeferido pelo delegado de polícia, v.g., na hipótese de evidente atipicidade da conduta descrita pelo requerente. Neste caso, poderá o interessado recorrer administrativamente ao chefe de polícia (art. 5.º, § 2.º, do CPP).

d) Auto de prisão em flagrante: apesar de não mencionado, expressamente, no art. 5.º do CPP, o auto de prisão em flagrante (APF) é forma inequívoca de instauração de inquérito policial, dispensando a portaria subscrita pelo delegado de polícia. Tanto é que, em se tratando de auto de prisão em flagrante presidido pela autoridade policial, dispõe o art. 304, § 1.º, do CPP, que se dos depoimentos colhidos resultar fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão e prosseguirá nos atos do inquérito. Neste contexto, é equivocada a praxe adotada em algumas delegacias no sentido de não procederem à instauração do inquérito policial quando se tratar de hipótese de flagrância. Considerando que o auto de prisão em flagrante é procedimento célere que formaliza o mínimo de elementos de convicção, ainda que a ele tenham sido angariadas provas suficientes para o oferecimento de denúncia, mesmo assim deverá o delegado realizar o inquérito policial visando aprofundar as investigações iniciadas com o APF.

4.4.2 Crimes de ação penal pública condicionada

Nos crimes de ação penal pública condicionada, o inquérito policial inicia-se por:

a) Representação do ofendido ou de seu representante legal: de acordo com o art. 5.º, § 4.º, do CPP, o inquérito policial, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, não poderá sem ela ser iniciado. Por representação, também conhecida como delatio criminis postulatória, compreende-se a manifestação pela qual a vítima ou seu representante legal autoriza o Estado a desenvolver as providências necessárias à investigação e apuração judicial dos crimes que exigem essa formalidade. Não se exige rigor formal na sua elaboração, sendo suficiente que contenha a inequívoca intenção de ver apurada a responsabilidade penal do autor da infração. Pode ser oferecida diretamente ao delegado de polícia, ou, então, ao Ministério Público e ao próprio juiz de direito, que, nesse caso, requisitarão o inquérito ao delegado. Se realizada de forma oral, será reduzida a termo (art. 39, § 1.º, do CPP).

O direito a representação está sujeito à decadência. Assim, se não for exercido pelo respectivo legitimado no prazo legal de seis meses contados da ciência quanto à autoria do fato, ocorrerá a extinção da punibilidade (arts. 103 e 107, IV, do CP e 38 do CPP). Sendo a vítima menor de 18 anos, a representação deverá ser feita pelo seu representante legal, no mesmo prazo. Não o fazendo, nem por isso ficará a vítima definitivamente privada de manifestar sua vontade em ver apurada a infração penal, pois, conforme entendimento consolidado, para ela, o prazo de seis meses começa a fluir a partir da data em que atingir 18 anos de idade⁸. São prazos, portanto, que se contam separadamente – um, o prazo da vítima, outro o prazo de seu representante –, entendimento este que coincide com a previsão da Súmula 594 do STF, ao dispor que os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

A representação da vítima ou seu representante legal pode constituir-se de registro de ocorrência policial? Nada impede esteja a representação incorporada à comunicação de ocorrência policial, desde que dela se possa extrair a vontade efetiva na apuração da infração penal. Neste sentido o entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, decidindo-se que “a representação, condição de procedibilidade exigida nos crimes de ação penal pública condicionada, prescinde de rigores formais, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal no sentido de que se promova a responsabilidade penal do agente, como evidenciado, in casu, com a notitia criminis levada à autoridade policial, materializada no boletim de ocorrência” (HC 130.000/SP, DJ 08.09.2009).

b) Requisição da Autoridade Judiciária ou do Ministério Público: assim como ocorre nos crimes de ação penal pública incondicionada, também é possível, nos delitos de ação penal pública condicionada, que o inquérito policial seja instaurado mediante requisição do juiz ou do Ministério Público. Entretanto, o exercício deste poder requisitório está condicionado à existência de representação prévia da vítima ou de quem a legalmente represente, feita à autoridade requisitante, a qual deverá acompanhar o ofício requisitório endereçado ao delegado. Entendimento oposto, qual seja, o de que o inquérito não pode ser iniciado mediante requisição do juiz ou do promotor nos crimes de ação penal pública condicionada importaria em tornar letra morta a regra do art. 39 do CPP, ao dispor que o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

c) Auto de prisão em flagrante: considerando que o auto de prisão em flagrante é forma de início do inquérito policial e levando-se em conta a regra inserida no art. 5.º, § 4.º, do CPP, deduz-se que a lavratura do flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada à representação exige que a vítima ou seu representante estejam presentes no momento da formalização do auto de prisão e manifestem perante a autoridade policial a vontade de ver apurada a infração penal. Na hipótese de não ser possível obter a representação do ofendido previamente à lavratura, entendemos que a autoridade policial pode confeccionar o auto, ficando condicionada a manutenção da prisão a que seja a representação formalizada antes do decurso do lapso de 24 horas contadas do momento da prisão, pois este é o máximo de prazo permitido em lei para que seja entregue ao flagrado a nota de culpa, bem como para que sejam encaminhadas as peças ao juiz competente (art. 306, §§ 1.º e 2.º, do CPP, alterado pela Lei 12.403/2011). Não sendo a representação acostada dentro desse prazo, que é improrrogável, cabe à autoridade policial proceder à imediata soltura do flagrado, sob pena de ocorrer constrangimento ilegal impugnável por meio de habeas corpus.

E quanto à requisição do Ministro da Justiça? Pode ser considerada uma forma de início do inquérito policial quando se tratar de crime de ação penal pública condicionado a essa formalidade? Em determinadas hipóteses, a instauração da ação penal condiciona-se à existência de prévia requisição do Ministro da Justiça. Evidentemente, este condicionamento da ação penal, quando presente, alcança também a instauração do inquérito policial. Isto ocorre porque, nos crimes de ação pública, o inquérito tem por fim angariar elementos que possibilitem ao Ministério Público o oferecimento da denúncia. Ora, se o ajuizamento da ação penal depende do implemento de condição (in casu, a requisição do Ministro da Justiça) e se esta não se faz presente, não há razão para que seja desencadeado na esfera policial procedimento investigatório. É preciso ter em mente que a instauração de inquérito contra pessoa determinada importa em constrangimento, que tanto pode ser legal (o fato a ser apurado é típico; trata-se de crime ainda não alcançado pela prescrição; há o mínimo de indícios em relação à pessoa investigada etc.) como ilegal (inquérito em crime de ação penal privada instaurado sem requerimento do ofendido ou quando já operada a decadência do direito de queixa; ausência de representação da vítima nos crimes de ação penal pública condicionada a essa formalidade etc.). Neste último caso, no qual se insere a ausência de requisição do Ministro da Justiça nos crimes que a requerem, detectada a ilegalidade da instauração, poderá o inquérito ser trancado por meio de habeas corpus impetrado pelo investigado ou por qualquer pessoa em seu favor.

Na atualidade, a requisição do Ministro da Justiça é condição necessária para apuração dos seguintes crimes:

a) Crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7.º, § 3.º, b, do Código Penal) e crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único, ambos do CP): nestes casos, a requisição do Ministro da Justiça não pode ser considerada uma forma de início do inquérito policial. Isso porque o ofício requisitório não é destinado ao delegado, mas sim ao Ministério Público. A este, quando receber a requisição, cabe verificar se estão presentes os pressupostos necessários ao desencadeamento da ação penal – indícios suficientes de autoria e prova da materialidade de fato típico. Constatando a presença destes elementos, deverá oferecer denúncia, conforme se infere do art. 39, § 5.º, do CPP. Ausentes estes vetores e sendo necessárias outras diligências, deverá o parquet determinar à autoridade policial a instauração de inquérito policial para angariá-los. Portanto, o início do procedimento investigatório não será a requisição do Ministro da Justiça, mas sim a requisição do Ministério Público feita ao delegado.

b) Crimes previstos na Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional): dispõe o art. 31 da Lei 7.170 que o inquérito policial poderá ser instaurado pela Polícia Federal de ofício, mediante requisição do Ministério Público, de autoridade militar responsável pela segurança interna ou do Ministro da Justiça. Como se vê dos termos desse artigo, a requisição aparece como uma das formas de provocação da autoridade policial. Logo, neste caso, tal formalidade pode ser considerada uma forma de início do inquérito.

De resto, para não incorrer em repetição, remetemos o leitor ao Capítulo 5, item 5.5.3, em que tratamos do tema relacionado à requisição do Ministro da Justiça com maior profundidade, enfrentando aspectos relacionados à natureza, destinatário, forma e prazo dessa formalidade, bem como sobre a possibilidade de retratação e a posição do Ministério Público frente ao ato requisitório.

4.4.3 Crimes de ação penal privada

Nos crimes de ação penal privada, o inquérito policial inicia-se por:

a) Requerimento da vítima ou de quem legalmente a represente: em se tratando de crimes de ação penal privada, a regra a ser observada é a que consta no art. 5.º, § 5.º, do CPP, segundo a qual a autoridade policial somente poderá instaurar o inquérito mediante requerimento de quem tenha qualidade para o ajuizamento da queixa-crime, isto é, o ofendido ou seu representante legal (art. 30 do CPP), e, no caso de morte ou ausência do primeiro, o seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP). A instauração do procedimento policial sem a observância desta formalidade gera constrangimento ilegal, possibilitando o ingresso de habeas corpus visando ao trancamento do inquérito.

O requerimento não exige forma especial. Entretanto, deve conter os elementos exigidos no art. 5.º, § 1.º, do CPP, o que inclui a narração do fato, com todas as circunstâncias; a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

Considerando que nos crimes de ação penal privada o ajuizamento da queixa-crime deve ocorrer antes de se esgotar o prazo decadencial de seis meses contados do dia em que a vítima ou demais legitimados dos arts. 30 e 31 do CPP tomarem ciência de quem foi o autor do crime (arts. 103 e 107, IV, do CP e 38 do CPP), este mesmo prazo deve ser observado para fins de requerimento de inquérito. Afinal, se o inquérito policial visa a obtenção de elementos que permitam o desencadeamento da ação penal e se, quanto a esta, já se operou a decadência do direito, não há, logicamente, razão plausível que autorize a instauração de procedimento investigatório no âmbito policial.

Concluído o inquérito policial, os respectivos autos deverão ser remetidos ao juízo competente, onde aguardarão o ajuizamento da queixa-crime, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado (art. 19 do CPP). Não sendo ajuizada a queixa no curso do prazo decadencial, a consequência será a extinção da punibilidade com base no art. 107, IV, do CP.

Sem embargo destas colocações, é preciso atentar que o requerimento de inquérito não interrompe nem suspende a fluência do prazo decadencial para o ingresso da ação penal em juízo. Portanto, mesmo que seja deduzido o requerimento antes do esgotamento desse lapso, vindo o inquérito a ser finalizado após a sua fluência, eventual queixa-crime ajuizada pelo ofendido deverá ser rejeitada pelo juiz, desde que constate ele que, ao tempo daquele requerimento, já possuía o requerente ciência inequívoca quanto a quem foi o autor do fato delituoso. Pode acontecer, entretanto, que a autoria do crime não seja conhecida no momento em que protocolado o requerimento de instauração do procedimento policial, sendo apurada apenas no decorrer das investigações. Nessa hipótese, malgrado a existência de posição diversa, entendemos que o prazo decadencial terá início a partir do momento em que ficar evidenciada esta ciência pelo ofendido, e não necessariamente da data em que lograr a autoridade policial elucidar a autoria. Em outras palavras, a descoberta da autoria do crime no âmbito das investigações policiais não implica presunção de que houve, contemporaneamente, esta ciência pelo ofendido e, muito menos, fluência automática do prazo decadencial, sendo necessária, para tanto, a prática de ato ou ocorrência de fato que gere certeza quanto a ter a vítima, realmente, tomado ciência de quem foi o responsável pelo delito. A título de exemplo, considere-se que tenha sido instaurado, em agosto de 2013, inquérito policial para investigar crime ocorrido em julho do mesmo ano, sendo a autoria elucidada no mês de setembro. Isto não significa, necessariamente, que o prazo decadencial para ajuizamento da queixa terá início em setembro. O marco inicial para a fluência do prazo, na verdade, será aquele em que ficar demonstrado ter tomado ciência o ofendido de quem tenha sido o autor do delito. Se esta ciência ficar materializada apenas no mês de outubro (por exemplo, pela intimação da vítima para comparecer à delegacia a fim de prestar informações sobre o seu relacionamento pretérito com o autor do delito), apenas aí terá início o prazo decandencial de seis meses para ajuizamento da queixa. A propósito deste entendimento, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento de caso análogo que “o dies ad quem relativo ao prazo de decadência para o oferecimento de queixa inicia-se quando o ofendido tem ciência inequívoca de quem é o autor do crime. Na hipótese em que os fatos tidos por criminosos constem do voto proferido em sessão de julgamento na qual a vítima estava ausente, a mera publicação do respectivo acórdão não é suficiente à comprovação de que a vítima tenha tomado conhecimento de prática de crime e de sua autoria na data de circulação do Diário da Justiça”⁹. Este excerto, embora tratando de hipótese distinta, deixa clara a posição do STJ no sentido de que a ciência quanto à autoria do crime que impulsiona a fluência do prazo decadencial deve ser inequívoca e não decorrente de meras presunções.

Em síntese:

b) Requisição do juiz e do Ministério Público: a despeito de estar correta a posição doutrinária segundo a qual o Ministério Público e a autoridade judiciária não poderão requisitar a instauração do inquérito policial nos crimes de ação penal privada, é preciso ressalvar desta regra a hipótese de ter o ofendido requerido ao juiz ou ao promotor de justiça providências no sentido de ser desencadeada a investigação na órbita policial. Neste caso, nada impede que procedam estas autoridades à requisição de inquérito, acostando o requerimento a elas endereçado ao ofício requisitório. A hipótese assemelha-se à já estudada possibilidade de requisição de inquérito em crimes de ação penal pública condicionada, em que o ofício requisitório deverá estar acompanhado da representação da vítima ou da requisição do Ministro da Justiça.

Questão importante respeita à possibilidade de o delegado de polícia negar-se a instaurar o inquérito policial para apurar crime de ação privada, quando a requisição do juiz ou do promotor não se fizer acompanhar do requerimento do ofendido neste sentido. Embora haja divergências, pensamos que a autoridade policial não possui esta faculdade, pois a requisição tem o sentido de “ordem”. Logo, a regra deve ser o seu cumprimento. Além disso, o fato de não ter sido acostado à requisição judicial ou ministerial o requerimento de providências investigatórias feito pelo ofendido ou por quem o representa não significa, necessariamente, que este não tenha sido realizado. Pelo contrário. Provindo a requisição de inquérito de autoridade judiciária ou de órgão do Ministério Público, a presunção que deve nortear o agir do delegado deverá ser a de legalidade do ato requisitório, não sendo lícito a ele deixar de atendê-la a partir de ilações quanto à suposta ausência da formalidade legal e, muito menos, exigir da autoridade requisitante a comprovação de que está agindo dentro da lei. Cabe ressaltar que esta situação diverge em muito da hipótese analisada no item 4.4.1, b, deste Capítulo, em que dissemos ser facultado ao delegado, em dadas circunstancias, deixar de atender à requisição de inquérito feita pelo juiz ou pelo promotor, cabendo-lhe, então, justificar perante essas autoridades o motivo do desatendimento da ordem de instauração. Lá cogitamos de hipótese de inequívoca ilegalidade da instauração, como, por exemplo, a ocorrência flagrante da prescrição in abstrato do crime a ser apurado, ou então da hipótese em que já estiver morta a pessoa a ser investigada pela prática de uma determinada infração. Aqui, opostamente, a dedução da autoridade policial acerca da ilegalidade da determinação judicial ou ministerial tem natureza de presunção, decorrendo, simplesmente, do fato de não estar a requisição instruída com o requerimento do ofendido.

c) Auto de prisão em flagrante: sendo o auto de prisão em flagrante forma de início de inquérito policial, é possível que seja formalizado em crimes de ação penal privada, desde que, à semelhança do que ocorre nos delitos de ação penal pública condicionada, a vítima autorize ou quem a represente ratifique a sua lavratura no prazo máximo e improrrogável de 24 horas contado da prisão. Para evitar tautologia, remetemos o leitor ao item 4.4.2, c, deste Capítulo, em que tratamos de situação análoga.

4.4.4 Síntese das formas de instauração do inquérito policial

4.5 DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS

Dispõem os arts. 6.º e 7.º do CPP determinadas providências que, sendo cabíveis e mostrando-se adequadas à espécie investigada, deverão ser adotadas com vistas à elucidação do crime. Esta relação não é exaustiva – ao contrário, é meramente exemplificativa –, mesmo porque o próprio art. 6.º, em seu inciso III, é genérico, permitindo a colheita de todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.

Assim, caberá à autoridade policial, logo após tomar conhecimento da prática da infração penal:

I. Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e a conservação das coisas, até a chegada dos peritos: trata-se de providência relevante, especialmente, no caso de infrações penais que deixam vestígios (delicta facti permanentis)¹⁰, tais como homicídio, latrocínio, estupro etc. Nestes casos, a autoridade policial ou os seus agentes devem dirigir-se ao local da infração o mais rápido possível, evitando que a presença de terceiros, a ação de intempéries e o decurso do tempo descaracterizem a cena do crime ou dificultem a materialização de provas importantes para a sua elucidação, como a colheita de impressões digitais, o recolhimento de amostras de sangue e outros resíduos, a fotografia do cadáver etc.

II. Apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais: refere-se o Código à apreensão de todos os objetos que, de qualquer modo, possam auxiliar no êxito da investigação. Não necessariamente serão coisas ilícitas, podendo se constituir em artefatos de qualquer natureza, mesmo que inofensivos, cuja retenção seja relevante para a descoberta da verdade real que envolve a prática delituosa. Esses objetos deverão acompanhar os autos do inquérito, somente podendo ser liberados se forem coisas restituíveis. Logo, não poderão ser devolvidos, em face de vedação legal, os objetos que ainda apresentarem interesse à investigação ou ao processo criminal (art. 118 do CPP); os instrumentos que se encontravam em situação de ilegalidade por ocasião do delito (v.g., a arma ilegalmente portada pelo seu proprietário) e os bens adquiridos com o produto da infração penal (art. 119 do CPP); e, por fim, os objetos em relação aos quais houver dúvidas quanto ao direito de quem as reclama (art. 120, caput, do CPP).

As diligências de busca e apreensão apenas serão válidas e poderão contribuir para a formação do convencimento do juiz quando realizadas em obediência às disposições legais e constitucionais pertinentes. Assim:

• No caso de busca pessoal (art. 244 do CPP), ficará dispensada a apresentação de mandado quando for executada sobre o indivíduo que está sendo preso (evitando-se que leve para o cárcere armas ou objetos proibidos); quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito; e, por fim, quando existir mandado de busca domiciliar.

• Tratando-se de busca domiciliar (art. 5.º, XI, da CF), esta deverá, sob pena de ilicitude da prova, ser feita durante o dia, munido o executor de ordem judicial, excetuando-se desta regra apenas as situações de flagrante, desastre, socorro e de consentimento do morador.

• Quanto à busca no escritório de advogado, a Lei 11.767, de 07.08.2008, introduziu nova redação ao art. 7.º, II, do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), assegurando-se ao referido profissional o direito à inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. Entretanto, o mesmo dispositivo, em seu § 6.º, abre exceção à referida inviolabilidade, facultando ao juiz competente, quando presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime praticado pelo próprio advogado, decretar a quebra da inviolabilidade por meio de decisão fundamentada de busca e apreensão, na qual conste o objeto da medida, devendo, ainda, o cumprimento da diligência ser feito na presença de um representante da OAB. Anteriormente, para realização de busca e apreensão, bastava que, determinada pelo magistrado, fosse acompanhada por representante da OAB, sem qualquer outro condicionamento.

III. Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias: trata-se de abertura relegada pelo legislador à autoridade investigante, no sentido de colher todo e qualquer elemento que possa ser útil na elucidação da infração penal. A intimação de testemunhas e a sua inquirição, por exemplo, enquadram-se nesta previsão. Em verdade, o inciso em análise contém disposição residual, deixando evidente a intenção do Código em não limitar os meios investigativos a serem desenvolvidos pela autoridade policial que, de resto, se observar as leis processuais e a Constituição Federal, terá total liberdade para produzir as provas que julgar úteis na elucidação do delito e suas circunstâncias.

IV. Ouvir o ofendido: embora o depoimento da vítima, até mesmo pelo seu envolvimento emocional no fato, deva ser visto com certa reserva, não há dúvida de que, sendo possível, assume o caráter de providência imprescindível, já que poderá prestar informações úteis ao desenvolvimento das investigações. Se, regularmente notificado, deixar o ofendido de comparecer, poderá ser conduzido à presença da autoridade (art. 201, § 1.º, do CPP).

V. Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura: no curso do inquérito, a autoridade ouvirá o investigado, atentando, no que for aplicável, às regras do interrogatório judicial (Título VII, Capítulo III, do CPP). Como se vê, não são todas as normas pertinentes à oitiva judicial do acusado que deverão ser observadas pelo delegado, mas unicamente aquelas que tiverem pertinência com a natureza inquisitorial do procedimento investigativo. Dentro desse contexto, surgem as seguintes questões, relativas à aplicação em sede policial de dispositivos que estipulam regras para o procedimento judicial:

Persiste a exigência de curador ao investigado menor de 21 anos por ocasião de seu interrogatório na polícia? Não. Isso porque o novo Código Civil, equiparando a maioridade civil à penal, terminou por abolir qualquer privilégio processual antes assegurado ao maior de 18 e menor de 21 anos, persistindo tão somente as normas materiais, como, por exemplo, as previstas no Código Penal determinando a atenuação da pena pela idade inferior aos 21 anos e a redução do prazo prescricional pela metade. Neste sentido, o STJ: “Não se faz mais necessária a nomeação de curador especial para indiciados/acusados com idade entre 18 e 21 anos. É que a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 anos, mas sim aos 18 anos” (HC 102.268/SP, DJ 03.11.2008).

Considerando a obrigatoriedade de defensor no interrogatório judicial (art. 185 do CPP), é preciso, também, advogado por ocasião do interrogatório policial? Não. Afinal, a razão da exigência de advogado no interrogatório prestado em juízo justifica-se nas garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Ocorre que tais garantias não estão presentes na fase inquisitorial, emergindo daí a conclusão no sentido de que é desnecessária a assistência por defensor no momento do interrogatório policial do investigado.

O direito ao silêncio, assegurado no interrogatório judicial (art. 186 do CPP), é aplicável à fase investigatória? Sem dúvida, deverá ser assegurado esse direito ao investigado na fase policial, pois, além de ter previsão constitucional (art. 5.º, LXIII), decorre do privilégio de que ninguém pode ser obrigado à autoincriminação. Entendendo o investigado que responder às perguntas da polícia não lhe convém, poderá ficar calado, sem que nenhuma sanção (processual e muito menos material) possa daí decorrer. Isto, contudo, não significa dizer que tenha ele o direito de não comparecer ao interrogatório policial. Ausente injustificadamente, poderá ser conduzido coercitivamente. No julgamento do Habeas Corpus n.º 107.644/SP (DJ 18.10.2011), deliberou o Supremo Tribunal Federal no sentido da legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos¹¹. Sobre esse tema, dada a sua relevância, remetemos o Leitor ao Capítulo 3, item 3.1.3.3, em que o examinamos com maior profundidade.

Aplica-se, no âmbito policial, o disposto no art. 187 do CPP, segundo o qual o interrogatório judicial será dividido em duas partes, iniciando-se pelas perguntas relativas à pessoa do acusado e, somente depois, os questionamentos relativos ao fato imputado? A regra do art. 187 do CPP foi incorporada à disciplina do interrogatório judicial, levando-se em conta que, na fase do processo, as garantias constitucionais do acusado subsistem em sua plenitude. Pretendeu o legislador fazer com que o juiz, ao interrogar o réu quanto ao fato imputado, proceda a partir da compreensão da realidade em que se acha ele inserido e na qual se encontrava antes e durante a prática do crime. Ora, quanto ao inquérito policial, trata-se de peça meramente informativa, que visa a formar a opinio delicti de quem tiver legitimidade para a propositura da ação penal, não incidindo os princípios e garantias constitucionais relativos à fase judicial, tais como ampla defesa, contraditório, favor rei etc. Portanto, não há qualquer propósito em se pretender aplicar ao interrogatório policial a exigência de que o réu seja inicialmente questionado sobre aspectos subjetivos e, apenas depois, sobre o fato objeto da investigação. Ademais, ainda que se pudesse cogitar do contrário, qual sanção processual resultaria da infringência do dispositivo pelo delegado de polícia? Nenhuma, já que não se concebe a existência de nulidade de inquérito e, muito menos, eventual vício na fase policial possui o condão de contaminar a ação penal.

VI. Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações: por reconhecimento de pessoas compreende-se o ato pelo qual não apenas as vítimas e testemunhas, mas também acusados e investigados identificam terceira pessoa. Não se trata de ato informal. Pelo contrário, o art. 226 do CPP estabelece as formalidades que devem nortear a cerimônia do reconhecimento. Assim, inicialmente a pessoa convidada a fazer o reconhecimento deverá descrever a pessoa que deva ser reconhecida. Em seguida, deverá o reconhecedor apontá-la entre outras que com ela guardarem semelhança, colocadas lado a lado pela autoridade que preside o ato. Ao final da diligência, lavrar-se-á o competente auto, subscrito pela autoridade, pelo reconhecedor e por duas testemunhas presenciais.

Quanto ao reconhecimento de coisas, é ato relacionado à identificação dos instrumentos empregados no crime (revólver, faca, pé de cabra, barra de ferro etc.), das coisas utilizadas para sua prática (por exemplo, o veículo usado em roubo a banco) e dos objetos que constituíram o produto da infração penal (o relógio furtado, o automóvel receptado etc.). Aplicam-se as mesmas regras utilizadas para o reconhecimento de pessoas, no que for cabível, é claro.

Por fim, em relação à acareação, é o procedimento que consiste em colocar frente a frente pessoas que já prestaram depoimentos em momento anterior, para que esclareçam – mediante confirmação ou retratação – aspectos que se evidenciaram contraditórios. O fundamento da acareação está no constrangimento. Busca-se, por intermédio de (re)perguntas acerca de pontos conflitantes, descobrir qual a pessoa que prestou falso depoimento para que dele se retrate em face da presença de outra que narrou o fato de modo diverso, porém verdadeiro. Realizada a acareação, providenciará a autoridade que presidir o ato – delegado de polícia ou juiz – a formalização de termo ou auto, do qual constarão as perguntas formuladas e as respectivas respostas. Este meio de prova, quando realizado na fase do inquérito policial, poderá ser ordenado pela autoridade policial por meio de sua própria iniciativa, ou, então, provocado via requisição do juiz ou do Ministério Público. Nada impede, evidentemente, que o delegado de polícia venha a realizá-lo a partir de requerimento de eventuais interessados (do próprio investigado, de seu defensor e da vítima). Nesse último caso, haverá discricionariedade da autoridade policial em deferir ou não a providência. No curso do processo criminal, a acareação, sendo um meio de prova, poderá ser determinada pelo juiz ex officio ou a requerimento das partes.

VII. Determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias: é fundamental que determine a autoridade policial a realização do exame de corpo de delito sempre que a infração deixar vestígios – homicídio, estupro, rompimento de obstáculo à subtração da coisa etc. Lembre-se de que, nessa ordem de delitos, este exame apresenta, como regra, o caráter de obrigatoriedade, não podendo substituí-lo a confissão do acusado (art. 158 do CPP). Entretanto, poderá ser suprido pela prova testemunhal quando o vestígio desaparecer, nos termos do art. 167 do CPP (o corpo da vítima foi queimado pelo criminoso, por exemplo).

Tal é a importância dessa prova que, apesar de o art. 14 do CPP facultar ao delegado de polícia o indeferimento de diligências requeridas pelo ofendido ou pelo investigado, esta discricionariedade não alcança o exame de corpo de delito que, se requerido por qualquer dos envolvidos, não poderá ser indeferido pela autoridade policial ou judiciária (art. 184 do CPP).

O art. 159 do CPP estabelece que o exame de corpo de delito e as perícias em geral deverão ser realizados por perito oficial portador de diploma de curso superior. Por oficial compreende-se o perito que integra os quadros do Estado. Nesta espécie de perícia, o uso da palavra perito no singular sugere a intenção do legislador em permitir, agora, a realização da perícia por apenas um expert, ao contrário do que ocorria na legislação anterior, quando, mesmo em relação aos oficiais, exigiam-se dois peritos.

Embora deva a perícia, como regra, ser realizada por perito oficial, o art. 159, §§ 1.º e 2.º, possibilita que, na sua falta, seja o exame realizado por peritos leigos, considerando-se como tais as pessoas idôneas, nomeadas sob compromisso pelo Delegado de Polícia ou pelo Juiz, dotadas de conhecimentos técnicos específicos e portadoras de curso superior preferencialmente na área objeto da perícia. Neste caso, é obrigatória a participação de, no mínimo, duas pessoas.

Aspecto importante respeita ao alcance do § 3.º do art. 159 à fase das investigações policiais. Precitado dispositivo, tratando da atuação das partes frente à perícia, preceitua que serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico. Apesar da amplitude do artigo, não deixando claro se abrange tanto a perícia realizada na fase policial quanto aquela feita na fase judicial, estamos certos de que o direito lá assegurado refere-se unicamente às perícias feitas por determinação do juiz no âmbito de procedimento (v.g., incidente de insanidade mental) ou processo sob tramitação judicial, não se estendendo, portanto, àquelas realizadas por ordem do delegado a título de diligência investigatória. Evidentemente, nada impede (pelo contrário, até aconselha) que o Delegado de Polícia faculte ao advogado do investigado participar da perícia mediante a formulação de quesitos. Isto, contudo, não é um direito assegurado ao advogado sob pena de o indeferimento nulificar o exame técnico. Basta ver que o art. 176 do CPP, ao contemplar a mesma faculdade, refere-se à possibilidade de as partes apresentarem quesitos até o ato da diligência. Ora, partes é terminologia adequada aos feitos em andamento judicial, não se podendo denominar como tal quem é simplesmente investigado em inquérito policial. Por outro lado, no tocante à indicação de assistente técnico, tanto esta é faculdade reservada às perícias determinadas judicialmente que o art. 159, § 4.º, condiciona a atuação desse profissional à prévia admissão pelo juiz, referindo, ainda, o § 5.º, II, do mesmo artigo que durante o curso do processo judicial é permitido às partes, quanto à perícia, indicar assistentes técnicos.

VIII, 1.ª parte. Ordenar a identificação do indiciado, pelo processo datiloscópico, se possível: trata-se da identificação criminal do investigado, atualmente regrada pelo art. 5.º, LVIII, da Constituição Federal, ao dispor que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei, e, em nível infraconstitucional, pela Lei 12.037, de 1.º de outubro de 2009, que revogou a disciplina anteriormente estabelecida pela Lei 10.054/2000.

Embora a redação do art. 6.º, VIII, do CPP trate da identificação criminal como um procedimento destinado simplesmente à colheita das impressões digitais do investigado, o art. 5.º da Lei 12.037/2009, a exemplo do que já determinava a revogada Lei 10.054/2000, conferiu amplitude ao conceito de identificação criminal, dispondo que esta insere tanto a identificação datiloscópica como a identificação fotográfica. E não é só: alterado pela Lei 12.654/2012, estabeleceu o mesmo art. 5.º da Lei 12.037/2009 que, se estiver fundamentada na imprescindibilidade para as investigações policiais, assim reconhecido por decisão judicial (art. 3.º, IV, da Lei 12.037/2009), a identificação criminal poderá incluir, também, a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético do indivíduo.

Pela relevância do assunto, remetemos o leitor ao item 4.5.1 deste Capítulo, no qual o abordamos com maior profundidade.

O art. 6.º, VIII, do CPP, em sua parte final, refere-se à juntada aos autos da folha de antecedentes, como tal compreendida a ficha que contém a vida pregressa criminal do investigado. Tratando-se de providência policial, essa folha conterá apenas a relação dos inquéritos policiais já instaurados em relação ao indivíduo, não inserindo dados relativos a processos criminais – estes constarão de certidão que normalmente é exarada pelo setor de distribuição do Foro tão logo o inquérito aporta ao Poder Judiciário.

Questão importante respeita à consideração da folha de antecedentes policiais pelo juiz no momento da fixação da pena-base, em atenção à regra do art. 59 do Código Penal. Não existe esta possibilidade. Embora, no passado, o assunto tenha sido objeto de controvérsias, na atualidade o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que “não bastam para o agravamento da pena ações penais ou inquéritos policiais ainda em curso”¹². Não é diferente no Superior Tribunal de Justiça, onde editada a Súmula 444 dispondo que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

IX. Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter: esta hipótese não se confunde com a prevista no inciso anterior ao tratar da folha de antecedentes. No inciso em exame, ao contrário, trata-se da captação de fatos que, não podendo constar da folha de antecedentes policiais (seja por não se constituírem infrações penais, seja por se tratarem de fatos que, mesmo criminosos, não chegaram a gerar a instauração de inquérito, v.g., pela omissão da vítima em registrar a respectiva ocorrência policial), permitem detectar o caráter, a idoneidade moral e social do investigado, sua condição econômica, personalidade e outros dados que possam ser úteis na valoração do crime sob investigação e na dosimetria da pena a ser imposta no caso de sentença condenatória.

4.5.1 Identificação criminal do investigado (Lei 12.037/2009)

4.5.1.1 Abrangência

A Lei 12.037, de 1.º de outubro de 2009, revogando expressamente a normatização ditada pela Lei 10.054/2000, disciplina, na atualidade, o procedimento da identificação criminal. A exemplo do que já previa a legislação anterior, o seu art. 5.º consagrou a identificação criminal como um gênero, da qual são espécies a identificação datiloscópica e a identificação fotográfica. Além disso, por força de alteração imposta pela Lei 12.654/2012, o mesmo art. 5.º, agora em seu parágrafo único, passou a determinar que a identificação criminal, quando fundada na essencialidade às investigações policiais, assim reconhecido por decisão judicial (art. 3.º, IV, da Lei 12.037/2009), inclua, também, a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético do indivíduo.

Não se ignora o fato de que, nos tempos modernos, outros métodos de identificação biométrica estão sendo aperfeiçoados, tais como a identificação por voz, a identificação através da íris, da retina, da face, entre outros. Nesse contexto, é de se indagar se, diante dos limites impostos pelo art. 5.º, LVIII, da CF (“salvo nas hipóteses previstas em lei”) e em face da contemplação restritiva do art. 5.º da Lei 12.037/2009 (identificação criminal = identificação datiloscópica + identificação fotográfica + identificação do perfil genético), aquelas outras formas de identificação poderão ser realizadas sem que impliquem constrangimento ilegal ao indivíduo. Em que pese a existência de algumas opiniões considerando que devam ser permitidos estes outros meios de identificação criminal, compreendemos em sentido oposto. Isso porque o art. 5.º, LVIII, da CF é peremptório quando proíbe a identificação criminal do indivíduo civilmente identificado, salvo nas hipóteses previstas em lei. Ora, a lei, no caso, é a Lei 12.037/2009, que limita a identificação criminal à identificação datiloscópica, à fotográfica e, quando fundada na imprescindibilidade, à investigação policial, à coleta do perfil genético. Logo, a aceitação de outros métodos de identificação, segundo pensamos, exige modificação e ampliação da regra incorporada ao art. 5.º da Lei 12.037/2009, sob pena de implicar o procedimento em violação de garantia constitucionalmente assegurada ao indivíduo. Não é por menos que este dispositivo, que contemplava a investigação criminal apenas sob a forma datiloscópica e fotográfica, foi alterado pela Lei 12.654/2012, recebendo o acréscimo de parágrafo único onde prevista a possibilidade da identificação do perfil genético na hipótese que estabelece. Não fosse esta previsão, também esta última forma de identificação criminal estaria vedada.

4.5.1.2 Pessoa civilmente identificada para efeitos da Lei 12.037/2009

O art. 2.º da Lei 12.037 estabeleceu o rol de documentos que, se apresentados, importam em considerar a pessoa como civilmente identificada. Trata-se da carteira de identidade, da carteira de trabalho, da carteira profissional, do passaporte, da carteira de identificação funcional ou outro documento público que permita a identificação do indiciado. Ainda, equiparou a documentos de identificação civil os documentos de identificação militar (art. 2.º, parágrafo único).

Sem embargo dessa disciplina legal, a doutrina tem criticado a excessiva abrangência da hipótese prevista no art. 2.º, inciso VI, contemplando como forma de identificação civil outro documento público que permita a identificação do indiciado. Assevera-se, neste caso, que essa previsão poderá dar margem a conclusões equivocadas, como a consideração de que uma simples certidão de nascimento, que não possui fotografia, possa coibir a identificação criminal. Mais uma vez discordamos. Basta ver que, apesar de o mencionado inciso VI ser, de fato, bastante genérico, o art. 3.º, II, permite à autoridade policial restringir o seu alcance ao dispor que, embora apresentado documento de identificação civil, poderá ocorrer identificação criminal quando o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado, como é o caso da certidão de nascimento. Portanto, afigura-nos positiva essa flexibilidade permitida pelo art. 2.º, VI, da Lei 12.037, já que, se por um lado pode embasar manifestação de recusa à identificação criminal mediante a apresentação de documento inidôneo à comprovação da identidade, por outro, o art. 3.º, II, propicia à autoridade policial base jurídica para não aceitar essa recusa caso constate a precariedade do documento apresentado a título de identificação civil. A propósito, devido a esta flexibilidade permitida pelo referido inciso VI é que há a possibilidade de se considerar como identificado civilmente o portador de Carteira Nacional de Habilitação (carteira de motorista), documento este que, muito embora não previsto em qualquer dos incisos do art. 2.º, possui, em seu atual layout, plena aptidão para identificar cabalmente a pessoa que com ela se apresente.

4.5.1.3 Permissivos da identificação criminal

A Lei 12.037/2009 estabelece em seu art. 1.º que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta lei”. Considerando que esta disposição da Lei 12.037/2009 limitou a identificação criminal aos casos nela previstos, detecta-se que ficou tacitamente revogado o art. 109 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ao dispor que o adolescente civilmente identificado poderá ser submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

Não obstante, com a publicação da Lei 12.654/2012, acrescentou-se parágrafo único ao art. 5.º da Lei 12.037/2009, neste contemplando a possibilidade de coleta de material biológico para fins de formação de perfil genético do indivíduo, no caso de identificação criminal fundamentada na imprescindibilidade às investigações policiais. E mais: a referida Lei 12.654/2012, ainda, acrescentou à Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) o art. 9.º-A, estabelecendo a obrigatória identificação do perfil genético dos condenados pela prática de crimes cometidos com violência grave contra a pessoa e por crimes hediondos.

Com isto, depreende-se que, no atual regramento, as situações que autorizam a identificação criminal de quem já esteja civilmente identificado são, unicamente, aquelas previstas no art. 3.º da Lei 12.037/2009 e no art. 9.º-A da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).

4.5.1.3.1 Permissivos da identificação criminal previstos no art. 3.º da Lei 12.037/2009

O art. 3.º da Lei 12.037/2009 arrola as situações que facultam a identificação criminal do indivíduo, ainda que já se encontre civilmente identificado. Consistem:

I – O documento (identidade civil) apresentar rasura ou tiver indício de falsificação

É evidente que a presença de rasuras ou de qualquer outro indicativo de que o documento apresentado possa não ser autêntico faculta a identificação criminal do indivíduo.

II – O documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado

Esta hipótese, conforme mencionamos antes, importa para viabilizar à autoridade policial exigir a identificação criminal do indivíduo que apresentar documento que, conquanto oficial, não seja idôneo para identificar com segurança a pessoa que com ele se apresentar. É o caso de documentos que não possuam fotografia, como a certidão de nascimento, a certidão de casamento etc.

III – O indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si

Não é impossível que o investigado apresente ou que sejam localizados em seu poder documentos que contenham dados pessoais diferentes, não apenas acerca de seu prenome e nome, mas também com relação à data do nascimento, naturalidade e filiação. Nestes casos, é evidente a necessidade de identificação criminal do investigado, assegurando-se que a pessoa em relação à qual o processo criminal será movido e que, no caso de condenação, sofrerá o jus puniendi do Estado será, realmente, aquela que foi investigada e indiciada pela autoridade policial no inquérito que deu embasamento à denúncia ou à queixa-crime.

IV – A identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa

É importante não perder de vista que, neste caso, a identificação criminal exige prévia ordem judicial (ex officio ou mediante provocação do delegado de polícia, do Ministério Público ou da defesa), não ficando, portanto, a cargo da autoridade policial sua determinação.

Como exemplo, ilustre-se a hipótese em que, pelo documento de identificação civil apresentado, constate a autoridade policial tratar-se o investigado de indivíduo que possui irmão gêmeo. Nada mais razoável, nesse caso, do que ser exigida a sua identificação criminal, com o objetivo de evitar possíveis equívocos em futuro indiciamento e também na ação penal que venha a ser instaurada, já que, na prática, não é incomum pessoas investigadas apresentarem documentos de parentes com os quais guardam semelhança física para se furtarem à responsabilização criminal.

Apesar da nomenclatura utilizada no dispositivo quanto à natureza da decisão judicial – despacho –, tal deliberação possui natureza de decisão interlocutória, que deve estar amparada em elementos de convicção suficientes para demonstrar a incidência da hipótese prevista no art. 3.º, IV, sendo, ainda, devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF).

Outro aspecto a atentar respeita à impropriedade legislativa ao se referir, no dispositivo em análise, à “representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa” como formas de provocar a deliberação judicial. Na verdade, o termo representação apresenta-se correto apenas em relação à postulação da autoridade policial, pois, em se tratando de pedido elaborado pelo Ministério Público ou pela defesa, este assumirá a forma de requerimento.

E quando se tratar de crime de ação penal privada? Poderá, nesse caso, o ofendido que requereu a instauração do inquérito policial postular ao juízo a identificação criminal do investigado sob o fundamento da imprescindibilidade às investigações policiais? A lei é silente a respeito. Entretanto, não temos a menor dúvida de que a mesma faculdade deve ser assegurada ao ofendido ou seu representante legal nos crimes de ação penal privada. Afinal, mesmo nessa ordem de crimes, a instauração do inquérito, quando requerida pelo respectivo legitimado, tem por fim embasar posterior queixa-crime a ser ajuizada contra o autor do fato. Neste contexto, a imprescindibilidade para as investigações policiais é conceito que reflete diretamente no interesse do ofendido, pois a falta de êxito do inquérito na apuração de indícios da autoria do crime poderá ter como consequência a impossibilidade de ajuizamento da queixa.

Cabe recurso contra a decisão judicial que defere ou indefere a identificação criminal no caso do inciso IV? Não, pois não há previsão legal que possibilite o enquadramento dessas hipóteses. Contudo, viável, em ambas as situações, o manejo de ações autônomas de impugnação, tais como o habeas corpus, o mandado de segurança e a correição parcial.

Outro aspecto a ser considerado quando se trata da identificação criminal fundada na essencialidade para as investigações policiais é que, neste caso, além das identificações datiloscópica e fotográfica, o processo de identificação poderá incluir, também, a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético do indivíduo (art. 5.º, parágrafo único, da Lei 12.037/2009, acrescido pela Lei 12.654/2012). Neste caso, os dados coletados deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal (art. 5.º-A da Lei 12.037/2009), não podendo revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas a que se referem, exceto no que concerne à determinação genética de gênero, tudo conforme as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos (art. 5.º-A, § 1.º, da Lei 12.037/2009). O banco de dados de perfis genéticos terá caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que promover sua utilização para fins diversos dos previstos em lei ou em decisão judicial (art. 5.º-A, § 2.º, da Lei 12.037/2009). Uma vez constatada a coincidência do perfil genético do indivíduo investigado com o constante em banco de dados, tal situação deverá ser materializada em laudo pericial, firmado por perito oficial devidamente habilitado (art. 5.º-A, § 3.º, da Lei 12.037/2009).

Ao incluir o perfil genético no âmbito da investigação criminal, objetivou o legislador colocar a genética forense à disposição da Justiça, partindo do pressuposto de que a identificação humana a partir do seu código genético é única e inconfundível, não podendo ser apagada ou modificada. Levou-se em conta ainda que é bastante comum serem encontrados, nas cenas de crimes, vestígios capazes de permitir a identificação a partir da comparação de DNA, tais como sangue, sêmen, fios de cabelo, saliva etc.

Perceba-se que a coleta de perfil genético não é obrigatória. Trata-se de uma faculdade que assiste ao juiz em determiná-la ou não, o que poderá fazer de ofício ou mediante provocação do delegado, do Ministério Público ou da defesa (art. 3.º, IV, da Lei 12.037/2009). Este caráter facultativo é constatado a partir da própria redação do art. 5.º, parágrafo único, da Lei 12.037/2009, ao estatuir que a identificação criminal poderá (e não “deverá”) incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.

Uma vez obtida a identificação do perfil genético e armazenada esta em banco de dados, sua exclusão deverá ocorrer no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do crime que motivou a identificação criminal (art. 7.º-A da Lei 12.037/2009).

V – Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações

Hipótese muito comum, em especial nas situações de flagrante, é a de identificar-se o indivíduo com o nome de terceiros, muitas vezes apresentando documentos pertencentes a irmãos ou outros parentes, objetivando, com isso, a impunidade pelo fato praticado. Pois bem, havendo nos registros policiais a referência de que o investigado, em outras situações, já se apresentou com nomes diferentes ou forneceu dados qualificativos distintos, poderá o delegado de polícia exigir a sua identificação criminal, procedimento este que, diante do histórico do investigado, motiva-se na suspeita natural de que, mais uma vez, possa ele estar atribuindo a si uma falsa identidade.

VI – O estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais

Com frequência, são apresentados em sede policial documentos em péssimo estado de conservação, impedindo a detecção segura quanto aos dados a eles incorporados. Neste caso, não sendo possível, pela distância da localidade em que expedido o documento, obter-se a comprovação imediata da autenticidade, faculta a lei que seja realizada a identificação criminal do indivíduo.

Igual procedimento deverá ser adotado quando apresentados documentos expedidos há longa data, sobretudo aqueles que contêm fotografia que em nada se assemelha ao fenótipo do investigado no momento atual.

Situação que gera paradoxo encontra-se na última parte do inciso em comento, estabelecendo como justificativa para a identificação criminal a circunstância de ter sido o documento expedido em localidade distante. Cremos ter ocorrido, aqui, um equívoco redacional do legislador, pois o fato de apresentar o indivíduo, por exemplo, no Rio Grande do Sul, um documento de identidade expedido no Pará não parece, por si, motivar o procedimento da investigação criminal. Além disso, a parte final do inciso VI, embora possa corresponder às duas situações iniciais, não apresenta qualquer sentido se conjugada com este último caso de identificação. Veja-se:

1.º Caso: “O estado de conservação ... impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais”: há coerência nesta previsão, possibilitando-se a identificação criminal de quem se apresentar com documentos cuja precariedade na conservação impeça a visualização de seus caracteres essenciais.

2.º Caso: “A distância temporal ... impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais”: também aqui a disposição mostra-se congruente, já que, muitas vezes, o tempo decorrido desde a expedição do documento obsta ou dificulta a verificação de sua correspondência com a realidade, como ocorre na hipótese já referida de conter fotografia do investigado de muitos anos atrás.

3.º Caso: “A distância ... da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais”: ora, não há qualquer propósito nesta previsão, pois não se consegue compreender, por mais que se tente, como a distância da localidade em que expedido o documento pode impedir a sua leitura. Como refere Eduardo Luiz Santos Cabette, “talvez em se tratando de uma identidade estrangeira a dificuldade na aferição da autenticidade e caracteres do documento justifique a aplicação do dispositivo. Entretanto, tal caso poderia ser suficientemente coberto pelo inciso II do mesmo artigo 3.º, da nova Lei de Identificação Criminal. Entende-se, portanto, que o legislador andaria melhor se não houvesse acrescentado essa hipótese da distância espacial”¹³.

Compreendemos, pois, temerária essa última previsão, cabendo à jurisprudência definir-lhe o alcance a fim de evitar a realização de identificações criminais arbitrárias sob o manto da distância geográfica entre o local da apuração do crime e o lugar em que expedido o documento de identificação civil.

4.5.1.3.2 Permissivo da identificação criminal previsto no art. 9.º-A da Lei 7.210/1984

Trata-se de hipótese de identificação criminal, introduzida pela Lei 12.654/2012 por meio do art. 9.º-A da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), referindo-se à identificação obrigatória do perfil genético, mediante extração de DNA, dos condenados pela prática de crime doloso praticado com violência de natureza grave contra pessoa, bem como dos crimes hediondos previstos no art. 1.º da Lei 8.072/1990.

Esta previsão tem por finalidade abastecer banco de dados a fim de facilitar a elucidação de crimes em futuras investigações.

A exigência legal desta forma de identificação é bastante restrita, exigindo a ocorrência de condenação pela prática de determinadas naturezas de crimes, quais sejam:

• Crimes dolosos praticados com violência de natureza grave contra a pessoa: a análise do que seja a violência de natureza grave condiciona-se, a nosso ver, ao exame do caso concreto, podendo ser tanto uma conduta que tenha causado lesão corporal na vítima, como o simples uso da força física, bastando que o modus operandi do agente revele violência exagerada e desmedida. Neste viés, não concordamos com a posição defendida por alguns doutrinadores no sentido de que violência de natureza grave é apenas aquela causadora de lesões corporais graves ou morte, pois não é isto o que diz o texto legal.

• Crimes hediondos, isto é, aqueles previstos no art. 1.º da Lei 8.072/1990.

A extração do material biológico para confecção do perfil genético deverá ser realizada por meio de técnica adequada (não invasiva, logicamente) e indolor.

E mais: a extração de DNA nos casos referidos deve ser determinada, a nosso ver, na própria sentença condenatória, condicionando-se, logicamente, ao respectivo trânsito em julgado sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. No silêncio da sentença, pode determiná-la o juiz da execução. Uma vez realizada, a identificação do perfil genético deverá ser armazenada em banco de dados sigiloso regulamentado pelo Poder Executivo (art. 9.º-A, § 1.º, da Lei 7.210), dependendo o acesso das autoridades policiais a estes bancos de ordem judicial (art. 9.º-A, § 2.º, da Lei 7.210).

Conforme referido no § 1.º do dispositivo, o banco de dados é sigiloso. Por esta razão, dispõe o § 2.º que o acesso ao respectivo acervo pela autoridade policial, federal ou estadual, no curso do inquérito, depende de prévia ordem emanada do juiz competente. Reputamos que o juiz competente, neste caso, não será necessariamente aquele que determinou a coleta do perfil genético e tampouco o juiz da execução, mas sim aquele ao qual, na sua atuação ordinária, for distribuída a representação do delegado de polícia. Logo, poderá ser o juiz de qualquer das varas criminais ou até mesmo o juiz de plantão.

Considerando que o fornecimento desse material é obrigatório para os condenados pelos crimes antes referidos, nos termos do art. 9.º-A da Lei 7.210, parte expressiva da doutrina vem sustentando a inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento de que implica violação ao direito que sobressai do art. 5.º, LXIII, da Constituição Federal no sentido de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).

Particularmente, discordamos dessa posição. Consideramos que a proibição de que o indivíduo seja obrigado a produzir prova contra si alcança, unicamente, situações nas quais se pretenda constrangê-lo a uma postura ativa, como, por exemplo, o fornecimento de DNA, no curso de uma investigação em andamento, para comprovar a autoria de um crime pelo suspeito. Isto não pode ser feito. Contudo, na situação prevista no art. 9.º-A da Lei 7.210/1984, o que se estabelece é a obrigação legal de que indivíduos já condenados pela prática de determinados crimes (graves, pela própria natureza) forneçam material biológico a fim de compor banco de dados, que poderá subsidiar futuras investigações em relação a delitos diversos dos que motivaram a extração. A situação, como se vê, não envolve um comportamento ativo no sentido do fornecimento de provas para uma investigação ou processo em andamento, mas, simplesmente, o abastecimento de banco de dados que permanecerá inerte (passivo), podendo ser acessado pelas autoridades policiais para fins de investigações de crimes apenas por ordem judicial. Tal raciocínio guarda simetria com o entendimento adotado pela Suprema Corte norte-americana ao apreciar o célebre caso Schmerber v. Califórnia (1966). Nessa oportunidade, foi realizada a distinção entre os procedimentos que exigem a participação ativa do acusado e aqueles em que o acusado é apenas de uma fonte passiva de elementos de prova, entendendo-se que, neste último caso, não haveria ofensa ao nemo tenetur se detegere.

4.5.1.4 A identificação criminal diante do arquivamento do inquérito, da rejeição da denúncia ou da prolatação de sentença absolutória

Estabelece o art. 7.º da Lei 12.037 que, no caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil. Com essa previsão, objetivou o legislador preservar a imagem da pessoa que, embora identificada criminalmente, não chegou a ser processada ou não foi condenada pelo fato investigado no procedimento em que realizada a sua identificação.

Observe-se que o dispositivo possui alcance restrito às hipóteses nele mencionadas, não havendo lugar para interpretação extensiva de seu teor. Neste contexto, conclui-se:

Primeira: Não é a supressão de todos os elementos que compõem a identificação criminal (identificação datiloscópica + identificação fotográfica) que está sendo facultada nas hipóteses de arquivamento de inquérito, de rejeição da denúncia ou de sentença absolutória transitados em julgado, mas tão somente a retirada da identificação fotográfica do indiciado ou do réu. Destarte, permanecem no inquérito ou no processo a sua identificação datiloscópica, assim como outros dados e formulários a ele relacionados, como a qualificação e o levantamento da vida pregressa. Também não é afetado o banco de dados em que armazenado o perfil genético do indivíduo, na hipótese do art. 5.º, parágrafo único, da Lei 12.037/2009, mesmo porque o art. 7.º-A desta mesma lei preceitua que a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.

Segunda: Não há amparo legal para a retirada da identificação fotográfica na hipótese de sentença condenatória, desimportando, para tanto, aspectos como o trânsito em julgado da decisão, o cumprimento da pena imposta e a reabilitação do condenado.

Apesar de o art. 7.º não estabelecer a quem deva ser endereçado o pedido de supressão do levantamento fotográfico dos autos, pensamos que deva ser formulado, em qualquer hipótese, perante o juízo em que homologado o arquivamento do inquérito policial, rejeitada a peça acusatória ou absolvido o réu, desimportando, para tanto, se o trânsito em julgado da decisão ocorreu no juízo a quo ou em grau recursal.

Em vista dos termos do dispositivo, que se refere “à rejeição da denúncia” e silencia quanto à hipótese de rejeição da queixa-crime, poder-se-ia indagar se o regramento nele previsto é aplicável nas hipóteses em que a identificação criminal tiver ocorrido no âmbito de investigação de crime de ação penal privada. Não temos dúvida de que há sim essa possibilidade, pois a ratio da faculdade conferida ao indiciado no art. 7.º da Lei é a proteção de sua imagem. Portanto, não interessa a natureza do crime objeto da investigação ou do processo, quer dizer, se de ação penal pública ou de ação penal privada, o que permite a conclusão de que a menção à palavra denúncia feita no dispositivo constitui impropriedade legislativa, nada obstando o exercício da mesma faculdade na hipótese de rejeição da queixa-crime.

A Lei 12.037 nada mencionou sobre a necessidade de prévia manifestação do Ministério Público antes de o juiz decidir sobre o pedido de retirada da identificação fotográfica dos autos. Não obstante, compreendemos necessária esta providência, intervindo o Ministério Público, neste caso, como custos legis (fiscal da lei).

Outra questão importante respeita a saber qual o destino da identificação fotográfica suprimida dos autos a partir de postulação do indiciado. Ora, ao dispor que o indiciado ou o réu pode requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil, o dispositivo sugere a possibilidade de serem entregues a ele tais documentos. Considerando que o deferimento do pleito de retirada é condicionado à apresentação de provas legítimas da identidade civil do interessado, não vemos óbice a que sejam entregues a ele os documentos correspondentes ao procedimento fotográfico desentranhado, desde que assim requeira. Não o fazendo, esse material poderá ser inutilizado em juízo, mediante certidão, facultando-se ao indiciado ou réu, querendo, acompanhar esse incidente.

Tocante à legitimidade, entendemos que o indiciado pode requerer, pessoalmente, a retirada de sua identificação fotográfica dos autos de inquérito ou processo, nos casos em que autorizada essa providência, não sendo imprescindível a assistência de advogado para tanto. Há, entretanto, posição contrária argumentando que esse pedido deverá ser formulado por advogado constituído, dativo, nomeado ou defensor público, dotado de “jus postulandi”, não podendo ser procedido diretamente pelo indiciado ou réu¹⁴. Já em relação ao Ministério Público, compreendemos que não possui interesse em promover essa medida em prol do imputado, pois respeita a interesse absolutamente individual e, assim, estranho ao âmbito das atribuições legais e constitucionais do parquet.

4.5.1.5 Identificação criminal e qualificação do investigado

A restrição introduzida pelo texto constitucional à identificação criminal de quem já estiver civilmente identificado nada tem a ver com a respectiva qualificação. Esta consiste na individualização do investigado ou do acusado, por meio da obtenção de dados como nome, naturalidade, estado civil, filiação, domicílio etc. Assim, ao contrário do que ocorre com a identificação criminal, que supõe colheita de impressões digitais e procedimento fotográfico, a qualificação não implica constrangimento de qualquer natureza.

Destarte, não só podem as autoridades policial ou judiciária proceder à qualificação do indiciado ou réu, como também importa em prática contravencional a sua recusa em fornecer os respectivos dados. Neste aspecto, aliás, expresso o art. 68 do Decreto-lei 3.688/1941, ao tipificar como contravenção penal a conduta de quem “recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência”.

4.5.1.6 Identificação criminal e condução coercitiva

Não temos dúvidas de que, presentes as situações que autorizam a identificação criminal, pode ser conduzido o investigado para esse fim, sob pena, inclusive, de incorrer em crime de desobediência caso a sua recusa seja imotivada. Trata-se de aplicação do art. 260 do CPP, dispondo que se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Esta, de longa data, é a posição adotada pelo Excelso Pretório, considerando, em relação ao investigado recalcitrante em comparecer à sede policial para fins de identificação criminal, que o Delegado de Polícia pode conduzi-lo, sem abuso, para alcançar o fim legal. E, caso o recuse, imotivadamente, fica-lhe facultado autuar em flagrante pelo crime de desobediência ou resistência, conforme o caso. Aplicação do art. 6.º, V e VIII, c/c o 260, todos do CPP¹⁵. Mais recentemente, foi este entendimento referendado pelo STF ao decidir no sentido da legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4.º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos¹⁶.

Eventualmente, pode acontecer que o indivíduo, comparecendo perante a autoridade (espontaneamente ou por meio de condução), recuse-se ao procedimento de colheita de impressões digitais, de material fotográfico e de material biológico (na hipótese prevista no art. 5.º, parágrafo único, da Lei 12.037/2009 e no art. 9.º-A da Lei 7.210/1984). Nesse caso, presentes as situações legais, faculta-se o uso da força para obrigá-lo à prática do ato. Logicamente, deve ser usada a força moderada, isto é, apenas aquela necessária e suficiente para a realização da identificação criminal. Excessos injustificados tipificam o crime de abuso de autoridade, contemplado no art. 4.º, b, da Lei 4.898/1965 (“submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”).

4.5.1.7 Proibição de constrangimento ao identificado

Preceitua o art. 4.º da Lei 12.037 que, quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado. É evidente que essa disposição em nada se relaciona com o constrangimento naturalmente causado pelo ato da identificação criminal.

Assim, o que objetivou o legislador com a norma legal foi proibir a submissão do identificado a situações vexatórias ou humilhantes por ocasião dos procedimentos de colheita de impressões digitais ou de material fotográfico, fazendo-os, por exemplo, diante da imprensa ou sem as cautelas necessárias para evitar a exposição pública.

Cabe ressaltar que a violação a esse comando legal implica a prática de crime de abuso de autoridade tipificado no já citado art. 4.º, b, da Lei 4.898/1965, sem prejuízo das sanções disciplinares cabíveis ao responsável.

4.5.2 Reprodução simulada (art. 7.º do CPP)

Além de todas as diligências e providências previstas no art. 6.º do CPP, prevê o art. 7.º que a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

Trata-se da reconstituição do crime, feita, se possível, com a colaboração do réu, da vítima e de eventuais testemunhas, cujo objetivo é constatar a plausibilidade das versões trazidas aos autos, identificando-se a forma provável de como o crime foi praticado.

Esta diligência é uma importante fonte de prova, sobretudo no caso de crimes com violência à pessoa, podendo ser realizada no curso do inquérito policial a partir da própria iniciativa do delegado de polícia, ou por meio de requisição do juiz e do Ministério Público ou ainda a requerimento dos interessados (investigado e ofendido). Embora silente o Código de Processo Penal, nada obsta que seja efetivada, também, no curso do processo e até mesmo durante os julgamentos pelo júri, ordenada pelo juiz, ex officio, a requerimento das partes ou mediante provocação dos jurados.

Não há previsão de recurso contra o deferimento ou indeferimento da reconstituição. Não obstante, excepcionalmente poderão ser deduzidas ações autônomas de impugnação, ou seja, o habeas corpus, o mandado de segurança ou a correição parcial, condicionando-se a opção por uma ou outra dessas medidas à condição funcional de quem deliberou a respeito: delegado de polícia ou juiz de direito. Diz-se “excepcionalmente” porque, tocante à autoridade policial, possui, como regra, discricionariedade em atender ou não os requerimentos feitos pelos interessados, conforme se infere do art. 14 do CPP, ao dispor que o ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade (logicamente, esta discricionariedade não se aplica às requisições do Ministério Público, que tem sentido de ordem). De outra sorte, quanto ao juiz, a decisão quanto aos pedidos de diligências formulados pelas partes depende da constatação quanto à efetiva necessidade dessas providências, podendo indeferi-las quando as julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias.

O réu não está obrigado a fazer parte do ato, quer dizer, a dele participar. Neste sentido, há muito tempo está consolidado o entendimento do STF, decidindo que “o suposto autor do ilícito penal não pode ser compelido, sob pena de caracterização de injusto constrangimento, a participar da reprodução simulada do fato delituoso. O magistério doutrinário, atento ao princípio que concede a qualquer investigado ou réu o privilégio contra a autoincriminação, ressalta a circunstância de que é essencialmente voluntária a participação do imputado no ato – provido de indiscutível eficácia probatória – concretizador da reprodução simulada do fato delituoso”¹⁷.

Discute-se quanto à necessidade de intimação do investigado ou de seu advogado para acompanhar a diligência quando realizada na fase do inquérito. Há duas correntes a respeito, alguns entendendo necessária essa intimação, sob pena de afronta à garantia constitucional da ampla defesa, enquanto outros, opostamente, sustentam ser dispensável essa comunicação, pois a fase das investigações policiais não se pauta pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Predomina, sem dúvida, esta última posição. É claro que, se determinada a reprodução simulada por ordem do juiz no curso do processo, a intimação da defesa é condição imprescindível para a validade da prova, já que, nessa etapa, as garantias do contraditório e da ampla defesa vigoram em sua plenitude.

Observe-se que reconstituição é providência que não se confunde com levantamento do local do fato. A primeira, prevista no art. 7.º do CPP, importa em reproduzir, mediante simulação, a forma como ocorreu o crime, com participação dos próprios envolvidos ou utilização de terceiros em representação a eles. Já o segundo, contemplado nos arts. 6.º, I, 164 e 169 do CPP, consiste no exame do lugar onde foi praticada a infração penal, extraindo-se fotografias, realizando-se desenhos e produzindo-se esquemas elucidativos desse local.

Relevante mencionar que a reconstituição deve ser realizada com vistas a reproduzir a sequência de atos e fatos que fizeram parte da prática delituosa. Destarte, se o crime não possui um iter criminis relativamente complexo, não se justifica a simulação. É o caso, por exemplo, de ter sido localizada na casa do agente, em operação de busca e apreensão, determinada quantidade de droga, sendo ele preso em flagrante. Nesta hipótese, tratando-se o delito em questão de crime permanente, aferível de plano, não há qualquer razão de ordem prática ou de interesse processual que justifique a sua reprodução, a menos que se queira reconstituir o momento da prisão em flagrante, para o que, evidentemente, não se presta a medida do art. 7.º do CPP, que tem em vista a conduta delitiva em si¹⁸.

Note-se, por fim, que a reprodução simulada é vedada quando importar em ofensa à moralidade, como, por exemplo, a reconstituição de crime contra a dignidade sexual, ou em ofensa à ordem pública, como a reconstituição de um homicídio, com utilização da pessoa do réu, em localidade interiorana na qual a população ainda se encontre extremamente revoltada em face do crime praticado.

4.6 PRAZOS DE CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

4.6.1 Regra geral determinada pelo Código de Processo Penal

Conforme se infere do art. 10 do CPP, a regra é a de que o inquérito deva ser concluído em de 30 dias, caso esteja em liberdade o investigado, e em 10 dias, se estiver preso. Quanto ao marco inicial da fluência desses prazos, é preciso diferenciar:

• Encontrando-se preso o investigado, o prazo de 10 dias fluirá a partir do dia em que for executada a prisão, não importando se é caso de prisão em flagrante ou de prisão preventiva. Essa regra consta expressamente do art. 10.

• Encontrando-se ele em liberdade, o prazo de 30 dias terá início:

– A partir da expedição da portaria, quando se tratar de inquérito instaurado pela autoridade policial ex officio (art. 5.º, I, do CPP);

– A partir do recebimento, pela autoridade policial, da requisição do Juiz ou do Ministério Público, da representação nos crimes de ação penal pública condicionada e do requerimento nos crimes de ação penal privada (art. 5.º, II e §§ 4.º e 5.º, do CPP).

Sem embargo da aparente simplicidade dessa contagem, há divergências quanto ao efetivo dies a quo dos prazos mencionados. Indaga-se:

• Ao dispor o art. 10 do CPP que, encontrando-se preso o investigado, o prazo de dez dias terá início a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, referido dispositivo está determinando a inclusão do dia da prisão no lapso mencionado, ou, ao contrário, os dez dias contam-se do primeiro dia útil seguinte ao da segregação?

• Por outro lado, tratando-se de investigado em liberdade, o prazo de trinta dias para conclusão do inquérito instaurado ex officio pela autoridade policial terá seu “dies a quo” na data da portaria ou no primeiro dia útil que se seguir?

A solução destas questões passa, necessariamente, pela definição da natureza processual ou material dos prazos estabelecidos pela lei para que o procedimento alcance seu final.

Veja-se que os prazos processuais contam-se na forma prevista no art. 798, § 1.º, do CPP, excluindo-se o dia do começo. Além disso, não se iniciam e não se finalizam em dias não úteis, o que acarreta a prorrogação do dies a quo e do dies ad quem para o primeiro dia útil seguinte na hipótese, por exemplo, de recaírem em final de semana ou feriado. Então, por essa linha de raciocínio, fosse alguém preso preventivamente no dia 1.º (sexta-feira), o prazo de conclusão de dez dias para conclusão do inquérito iniciar-se-ia no dia 4 (segunda-feira), encerrando-se no dia 13 (quarta-feira). Neste sentido é a doutrina de Tourinho Filho¹⁹ e de parcela expressiva da jurisprudência pátria²⁰.

Por outro lado, os prazos materiais têm a sua forma de contagem regrada pelo art. 10 do CP, incluindo-se o dia do começo, independentemente de tal data recair ou não em dia útil, pois essa modalidade de prazo não está sujeita a dilatação ou prorrogação. Assim, preso o investigado no dia 1.º (sexta-feira), o dies ad quem para o término do inquérito ocorreria no dia 10 (domingo), o que obrigaria a autoridade policial a entregar o procedimento em juízo de forma antecipada, vale dizer, no primeiro dia útil anterior – dia 8 (sexta-feira) –, para não incorrer em excesso. Entre os adeptos desta segunda linha de pensamento estão Guilherme de Souza Nucci²¹, Mirabete²² e Edilson Mougenot Bonfim²³.

Para melhor ilustrar, observe-se o seguinte esquema:

Embora não possamos ignorar a circunstância de que a última posição (natureza material) possibilita a contagem do prazo de forma mais benéfica para o investigado, aderimos à primeira corrente, qual seja, a de que a natureza desses prazos é processual²⁴, devendo ser contados com exclusão do dia do começo.

4.6.2 Impossibilidade de cumprimento dos prazos pela autoridade policial

Pode ocorrer que não seja possível ao delegado concluir o inquérito policial dentro do prazo legal, por exemplo, em razão de dificuldades na elucidação do fato apurado. Nesse caso, deverá ele, assim mesmo, encaminhar o inquérito a juízo, solicitando ao magistrado, se estiver em liberdade o suspeito (art. 10, § 3.º, do CPP), a devolução dos autos para que sejam concluídas as diligências, as quais deverão ser realizadas no prazo assinalado pelo magistrado. Encontrando-se, porém, preso o investigado, em que pese a existência de divergências doutrinárias (alguns reconhecendo, excepcionalmente, a possibilidade de prorrogação), predomina o entendimento de que não é possível a fixação pelo juiz de novo prazo para conclusão do inquérito, cabendo ao Ministério Público adotar as providências que lhe incumbem no prazo legal, sob pena de imediata soltura do indiciado.

4.6.3 O art. 10 do CPP e a prisão temporária

Outro ponto bastante controvertido respeita à aplicação da regra do art. 10 do Código de Processo Penal à hipótese de prisão temporária do investigado no curso do inquérito.

Inicialmente, é preciso ter em vista que o prazo da prisão temporária, como regra, é de cinco dias (art. 2.º da Lei 7.960/1989). Entretanto, no caso de crimes hediondos e equiparados, esse prazo será de trinta dias (art. 2.º, § 4.º, da Lei 8.072/1990). Em ambos os casos, é possível a prorrogação do prazo da segregação por igual período, desde que comprovada a necessidade dessa medida. Com isto, infere-se que o período da prisão temporária pode chegar a dez dias, no caso de referir-se a crimes não hediondos, e a sessenta dias, se relativa a essa ordem de delitos. O juiz não pode fixar a prisão temporária em prazo superior ao limite legal (5 ou 30 dias) e nem mesmo considerar, já na fixação, o prazo máximo a que pode chegar a medida em decorrência da prorrogação (10 ou 60 dias). Nada impede, porém, que a estabeleça em prazo aquém do máximo.

Pois bem. Se por um lado o Código de Processo Penal e a Lei dos Crimes Hediondos estabelecem essa disciplina temporal em relação à prisão temporária, por outro o art. 10 do CPP, como vimos, dispõe que, em se tratando de investigado preso, o inquérito policial deve ser concluído no prazo de dez dias contados da execução da ordem de prisão.

Neste contexto, surge o questionamento sobre como compatibilizar os prazos da prisão temporária – que tem em vista a imprescindibilidade para as investigações policiais e, desse modo, não se justifica após a conclusão do inquérito²⁵-²⁶ – com a disciplina do art. 10 do CPP.

Na verdade, esse problema apenas existe quando se trata de prisão temporária pela prática de crime hediondo, pois, não sendo esse tipo de crime, o máximo da segregação não poderá passar de dez dias (5 dias + 5 dias), o que coincide com o período estabelecido no art. 10 para o término do inquérito quando preso o suspeito. Tratando-se, porém, de crime hediondo, o período da prisão temporária, como vimos, pode alcançar sessenta dias (30 dias + 30 dias), bem superior ao que estabelece o art. 10 do CPP para a conclusão do inquérito. Surge, portanto, um paradoxo jurídico decorrente de três premissas aparentemente inconciliáveis:

Na tentativa de compatibilizar estas regras, três correntes se formaram em nível de doutrina e de jurisprudência dos tribunais:

Primeira: no caso de ser decretada a prisão temporária, o tempo de prisão será acrescido ao prazo de encerramento do inquérito, de modo que, além do período de prisão temporária, a autoridade policial ainda terá mais dez dias para concluir as investigações²⁷. Esta posição, a nosso ver, apresenta o inconveniente de poder conduzir à excessiva dilatação do prazo de conclusão do inquérito. Imagine-se que, encontrando-se o indivíduo em liberdade, sua prisão temporária venha a ser decretada quando já decorridos exatos 30 dias da instauração. A julgar por esse entendimento, sendo o crime hediondo, o delegado de policia poderia dispor de até mais 60 dias (caso prorrogada aquela prisão), totalizando-se, então, um prazo total de 90 dias para o desiderato das investigações.

Segunda: o prazo para a conclusão do inquérito policial que investiga crime hediondo ou equiparado, encontrando-se preso o suspeito, ainda que em virtude de prisão temporária, é o regrado pelo art. 10 do CPP, qual seja, dez dias contados da execução da prisão. Finalizado esse prazo, o inquérito deverá ser encaminhado a juízo, onde o Ministério Público analisará a presença dos elementos que possibilitem o ajuizamento da ação penal. Oferecida a denúncia, revoga-se a prisão temporária ou converte-se esta em preventiva. Se não houver o mínimo de substrato ao ajuizamento da ação penal, caberá ao Ministério Público requerer ao juízo a devolução dos autos à autoridade policial para que outras diligências sejam realizadas, mantendo-se, nesse caso, a prisão temporária do investigado até o limite temporal estabelecido no art. 2.º, § 4.º, da LCH. Apesar de aparentemente lógica, esta linha de pensamento permite que o suspeito permaneça preso temporariamente no período situado entre a remessa do inquérito a juízo e o exame, pelo Ministério Público, acerca da possibilidade de oferecer denúncia, o que pode ocorrer em até cinco dias (prazo que dispõe o parquet para denunciar o investigado preso, ex vi do art. 46 do CPP). Logo, nesse interregno, o suspeito ficará preso sem justa causa.

Terceira: tratando-se de investigação de crimes hediondos e equiparados em que decretada a prisão temporária do suspeito, altera-se a regra geral de prazo de conclusão do inquérito policial. Portanto, em tal caso, o delegado de polícia não ficará submetido ao lapso de dez dias fixado pelo art. 10 do CPP, mas sim ao determinado pela Lei dos Crimes Hediondos, podendo finalizar o inquérito no prazo de 30 dias, ou, havendo prorrogação da prisão temporária, em até 60 dias.

Dentro dessa diversidade de opiniões, consideramos correta a última delas.

Em primeiro lugar, o precitado art. 10, ao estabelecer o prazo máximo de dez dias para a conclusão do inquérito quando preso o investigado, é taxativo em referir-se às hipóteses de prisão preventiva e de prisão em flagrante, não havendo base jurídica para que se estenda a mesma regra à hipótese de prisão temporária. Além disso, essa modalidade de prisão tem como objetivo geral o êxito das investigações policiais, não sendo razoável, portanto, em razão de sua decretação, que se reduza o lapso de conclusão do inquérito. Por fim, acrescente-se que a Lei dos Crimes Hediondos é bem posterior ao Código de Processo Penal, cabendo lembrar que, a par de ter sido alterada pela Lei 11.464/2007, nada foi modificado na disciplina do prazo de 30 dias da prisão temporária fixado na redação original, apenas deslocando-se tal previsão do § 3.º para o § 4.º do art. 2.º, daquele diploma.

4.6.4 Outros prazos de conclusão do inquérito policial previstos em leis especiais

Em que pese a regra geral do art. 10 do CPP, há, na legislação especial, outras disciplinas relativas aos prazos de conclusão do inquérito policial. Assim:

a) Polícia Federal: no âmbito da Justiça Federal, o art. 66 da Lei 5.010/1966 estabelece prazo diferenciado para a conclusão do inquérito, dispondo que “será de 15 (quinze) dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais 15 (quinze) dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo juiz a que competir o conhecimento do processo”. Não havendo previsão do prazo de conclusão quando estiver em liberdade o investigado, aplica-se, analogicamente, o prazo previsto no Código de Processo Penal: 30 dias.

b) Lei de Drogas: tratando-se de apuração de crime de tóxicos, reza o art. 51 da Lei 11.343/2006 que “o inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto”, sendo que “os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária”.

c) Crimes contra a economia popular: nos crimes contra a economia popular e saúde pública (Lei 1.521/1951), a previsão é a de que o inquérito seja concluído em dez dias, não importando se está preso ou solto o investigado (art. 10, § 1.º).

d) Inquérito Policial Militar: o Inquérito Policial Militar (IPM), de acordo com o Código de Processo Penal Militar, tem prazo de conclusão de 20 dias, caso preso o investigado, e 40 dias, prorrogáveis por outros 20, se solto (art. 20 do Decreto-lei 1.002/1969).

4.7 INCOMUNICABILIDADE

4.7.1 Subsistência no ordenamento jurídico

A incomunicabilidade do investigado está regulamentada no art. 21 do CPP, dispondo que “dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir”. Trata-se de instituto que tem por objetivo impedir que o investigado preso obtenha auxílio de terceiros, que com ele mantenham contato, no intuito de apagar provas, instruir testemunhas ou de qualquer forma dificultar o êxito das investigações policiais.

Na atualidade, há divergências quanto à recepção dessa previsão pela Constituição Federal vigente. De qualquer forma, independentemente da posição que venha a ser adotada no caso concreto, um aspecto é indiscutível: a vedação introduzida pelo art. 21 do Código de Processo Penal não pode, em hipótese alguma, impedir o contato do investigado preso com o seu advogado, pois a este, conforme reza o citado art. 7.º, III, do Estatuto da Advocacia, sempre será facultado comunicar-se com seus clientes, de forma pessoal e reservada, quando se encontrarem presos. Assim, as divergências existem unicamente em relação à subsistência do instituto como forma de evitar o contato do preso com terceiros (v.g., parentes, amigos etc.). Neste sentido, coexistem duas posições:

Primeira: inconstitucionalidade. A Constituição Federal estabeleceu, entre as garantias fundamentais do art. 5.º, a de que toda a prisão será comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada (inciso LXII) e a de que o preso terá direito à assistência da família e do advogado (inciso LXIII). Em nível infraconstitucional, o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), no art. 7.º, III, estabelece que o preso não pode ser privado de contato com o seu advogado. Ora, se o direito à assistência familiar e o contato com o advogado não podem ser coibidos, de nada adianta privar o preso de se comunicar com terceiros, pois o objetivo da incomunicabilidade, qual seja, o de evitar que ultrapassem as portas da delegacia informações importantes ou instruções do investigado tendentes à manipulação de provas, fica de qualquer modo prejudicado. Mais: de acordo com o art. 136, § 3.º, IV, da CF, na vigência do Estado de Defesa, quando há a supressão de inúmeras garantias individuais, o preso não poderá ficar incomunicável. Sendo assim, por uma questão de proporcionalidade, a mesma regra deve ser observada nos estados de normalidade constitucional, em que as garantias vigoram na sua plenitude. Desta posição comungam, entre outros, Tourinho Filho, Júlio Fabbrini Mirabete e Guilherme de Souza Nucci.

Segunda: constitucionalidade. A incomunicabilidade subsiste no ordenamento jurídico, devendo-se, contudo, observar a regra do art. 21, parágrafo único, do CPP, no sentido de que não poderá exceder a três dias e deverá ser decretada por decisão fundamentada do juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público. E não procede o argumento de que a restrição, sendo vedada no Estado de Defesa, não se justifica nos estados de normalidade constitucional. Isto porque a vedação à incomunicabilidade no Estado de Defesa ocorre apenas em relação aos presos políticos e não aos criminosos comuns. Entre os adeptos dessa orientação, estão Damásio E. de Jesus, Hélio Tornaghi e Vicente Greco Filho.

Em termos de maioria doutrinária e jurisprudencial, não há dúvidas de que prevalece a primeira das orientações mencionadas, qual seja, a de que é inconstitucional, na atualidade, o instituto da incomunicabilidade do preso.

4.7.2 A incomunicabilidade do preso e o regime disciplinar diferenciado

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), introduzido no sistema brasileiro pela Lei 10.792/2003, não constitui um novo regime de cumprimento de penas além dos já existentes (fechado, semiaberto e aberto), tampouco uma nova forma de prisão. Trata-se, isto sim, de uma modalidade de sanção disciplinar (art. 53, V, da Lei 7.210/1984 – LEP) que pode abrigar tanto os presos provisórios como os condenados, nacionais ou estrangeiros, desde que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1.º, da LEP) ou sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2.º, da LEP).

Observações:

1) O art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013, revogando tacitamente a definição prevista no art. 2.º da Lei 12.694/2012, conceituou organização criminosa como “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.” Já o art. 2.º da Lei 12.850/2013 tipificou a conduta de “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa”. Antes da vigência dessa lei, na ausência de tipificação legal, não existia o crime autônomo de organização criminosa, sendo esta, simplesmente, uma forma de cometer outros crimes. Em outras palavras, antes, se o agente, além de integrar uma organização criminosa, cometesse, enquanto membro desta organização e para os fins dela, determinado delito, responderia apenas por este último. Já no sistema atual, ele responderá não só pelo crime cometido nas condições mencionadas, mas também pelo delito previsto no art. 2.º da Lei 12.850, em concurso material.

2) O crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Código Penal, com as alterações determinadas pela Lei 12.850/2013, teve seu nomen iuris modificado para associação criminosa, considerando-se como tal a conduta de “associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”.

3) Tanto o delito do art. 2.º da Lei 12.850/2013 como o crime do art. 288 do CP traduzem a ideia de estabilidade e permanência. No entanto, diferem-se nos seguintes aspectos: a) O primeiro tipifica-se com o envolvimento de quatro ou mais pessoas, enquanto o segundo requer três ou mais agentes; b) O primeiro caracteriza-se pela existência de associação estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, o que não necessariamente há no segundo; c) No primeiro, exige-se que as infrações penais objetivadas pela associação tenham penas máximas superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional, requisitos estes que não estão presentes no delito do art. 288 do CP, em que a associação pode ter como finalidade a prática de qualquer crime; e d) No primeiro, a finalidade da associação pode estar relacionada, em tese, à prática de crimes e contravenções penais (o tipo penal refere-se à associação voltada à prática de infrações penais), desde que atendidos os requisitos da pena máxima superior a quatro anos ou da transnacionalidade, ao passo que, no segundo, o objetivo da associação deve ser, unicamente, o cometimento de crimes, não abrangendo, portanto, a prática contravencional.

O Regime Disciplinar Diferenciado possui as seguintes peculiaridades:

• Duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

• Recolhimento em cela individual;

• Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

• Direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol (art. 52, IV, da LEP);

• Possibilidade de restrição de acesso do preso aos meios de comunicação (art. 5.º, III, da Lei 10.792/2003), e da exigência de cadastramento e agendamento prévio para entrevista com seu advogado (art. 5.º, IV, da Lei 10.792/2003), desde que assim disciplinado no âmbito estadual.

Em face destas características que singularizam o Regime Disciplinar Diferenciado, parcela doutrinária sustenta a sua inconstitucionalidade, sob o argumento de que importa na incomunicabilidade do preso.

Assim não pensamos. Isso porque, embora todas essas restrições que caracterizam o RDD possam, de fato, implicar maior grau de isolamento do preso, acarretando, inclusive, limitação no contato com o mundo exterior, isto não significa dizer que haja a sua absoluta incomunicabilidade pelo tempo em que estiver sob a sanção. A visitação, como se viu, embora restrita, não fica necessariamente proibida. O mesmo acontece em relação ao contato com o advogado que, apesar da possibilidade de serem estabelecidos o cadastramento e o agendamento prévio, não fica obstado. O próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu em várias oportunidades que o regime disciplinar diferenciado não fere qualquer princípio ou norma constitucional, não acarretando a sua imposição cumprimento de pena de forma cruel degradante ou desumana. Outrossim, não contraria regras internacionais sobre a dignidade humana, nem mesmo mencionadas na contrariedade apresentada. Por outro lado, e contrariamente ao sustentado, prestigia o princípio da individualização do cumprimento da pena, uma vez que permite tratamento penitenciário desigual a presos desiguais, seja pela prática de faltas disciplinares graves, seja por seu envolvimento com o crime organizado, seja, por fim, pelo alto risco que representam para a ordem e a segurança da sociedade e dos presídios comuns (HC 44.049/SP, DJ 19.12.2007).

4.8 SIGILO

O sigilo está previsto no art. 20 do CPP, ao estabelecer que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Andou certo o legislador com esta previsão. Com efeito, sendo o inquérito policial um procedimento de natureza administrativa, inquisitiva e preliminar à ação penal, descabe submetê-lo à mesma publicidade que rege o processo criminal, podendo e devendo a autoridade policial preservá-lo do acesso de terceiros supostamente interessados em verificar seu andamento ou tomar conhecimento das diligências realizadas, quando entender que a confidencialidade é essencial para o êxito das investigações ou assim o exige o interesse da sociedade.

Perceba-se que o sigilo que poderá ser conferido ao inquérito policial é, unicamente, aquele que impedirá as pessoas do povo e o próprio investigado de manusear os respectivos autos ou tomar contato direto com o resultado de diligências realizadas no seu curso.

Destarte, é evidente que esse sigilo não poderá atingir o Juiz e o Ministério Público.

Em relação ao advogado, é consagrado pelo art. 7.º, XIV, da Lei 8.906/1996 o direito de “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”, estabelecendo, ainda, a Súmula Vinculante 14 do STF que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Portanto, ainda que decretado o sigilo, não fica o advogado privado de acessar os autos do inquérito. Atente-se que o acesso amplo assegurado pela referida Súmula à defesa não é sinônimo de acesso irrestrito, devendo ser facultado ao advogado desde que não comprometa o andamento regular das investigações. Isto quer dizer que o direito que assiste ao advogado regularmente constituído pelo investigado é o de acesso às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao inquérito, excluindo-se dessa prerrogativa as informações e providências investigatórias em execução e, por isso mesmo, ainda não documentadas no caderno policial, muito especialmente aquelas que, por sua própria natureza, não possam ser divulgadas à defesa sob pena de comprometimento da respectiva eficácia²⁸-²⁹. A propósito: “Conforme orientação firmada pelo Pretório Excelso, não se pode negar o acesso do Advogado constituído, aos autos de procedimento investigatório, ainda que nele decretado o sigilo. Contudo, tal prerrogativa não se estende a atos que por sua própria natureza não dispensam a mitigação da publicidade v.g., futuras interceptações telefônicas, dados relativos a outros indiciados” (STJ, HC 103.027/SP, DJ 30.03.2009)³⁰.

E se, nos limites interpretativos da Súmula Vinculante 14 do Excelso Pretório, ainda assim for negado à defesa, pelo delegado, o acesso ao procedimento policial? Faculta-se ao prejudicado deduzir reclamação diretamente ao STF, conforme preceitua o art. 103-A, § 3.º, da CF³¹. Independentemente dessa previsão, ainda é possível ao interessado valer-se do mandado de segurança a ser impetrado perante o Juiz para efetivação desse direito de acesso aos autos de inquérito. Isso porque, em primeiro lugar, a Lei 11.417/2006, ao disciplinar a edição, a revisão e o cancelamento de súmula vinculante, dispõe em seu art. 7.º que da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação (grifamos), e, segundo, pelo fato de que, possuindo a reclamação a natureza de ação de índole constitucional e não de um recurso, sua utilização não acarreta incidência do art. 5.º, II, da Lei 12.016/2009, que veda o uso do mandamus contra ato judicial de que caiba recurso com efeito suspensivo³².

4.9 ATUAÇÃO DO ADVOGADO NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL

Independente do direito assegurado ao advogado de acessar os autos do inquérito policial, tomando ciência das diligências já realizadas e devidamente documentadas, há, ainda, outras duas questões que envolvem a sua atuação e que, pela relevância, devem ser enfrentadas: uma, relativa a eventuais requerimentos de diligências à autoridade policial, no curso do inquérito, com vistas à produção de provas em prol do investigado, e, outra, pertinente aos limites de sua intervenção nos atos de instrução do procedimento investigatório.

4.9.1 Requerimento de diligências ao delegado de polícia

Nada impede o defensor de requerer, durante a tramitação do inquérito, a realização de diligências ou a produção de determinados meios de prova visando a angariar elementos em prol da tese do investigado.

Contudo, o delegado não estará, em regra, obrigado a atender estas solicitações. Conforme se infere do art. 14 do CPP, possui ele discricionariedade em deferi-las ou não, o que apenas se ressalva em hipóteses expressamente previstas, como ocorre no art. 184 do CPP, dispondo, a contrario sensu, que o exame destinado à comprovação do vestígio deixado pela infração (exame de corpo de delito) não poderá ser indeferido pelo juiz ou pela autoridade policial. Em casos como esse, o indeferimento injustificado poderá ensejar a impetração de vias como o habeas corpus ou o mandado de segurança, conforme o caso³³-³⁴. Outra possibilidade que assiste ao advogado que tiver seu pedido indeferido pelo delegado é requerer ao juiz ou ao Ministério Público que requisite a ele a realização da prova indeferida, já que, possuindo a requisição judicial ou ministerial o sentido de ordem, não poderá ser desatendida.

4.9.2 Possibilidade de acompanhar e de intervir na produção da prova

Na sistemática legal e constitucional em vigor, parece inequívoco que o advogado regularmente constituído pelo investigado possui o direito de acompanhar atos do inquérito, desde que isto não implique frustrar o objetivo da diligência, como ocorre nas interceptações de conversas telefônicas, nos registros de conversas ambientais, nas operações de busca e apreensão e em outras medidas de natureza cautelar. Poderá, assim, participar de depoimentos de testemunhas, do interrogatório do investigado, de levantamentos, de reconstituições e de outros atos para os quais não haja fundamento legal para sua exclusão.

Esse direito, contudo, não importa em lhe assegurar a intervenção nos atos de produção da prova, exigindo, por exemplo, a palavra para formulação de perguntas a testemunhas, e nem a condução da linha investigativa nesta ou naquela direção, uma vez que essa faculdade é afeta à discricionariedade da autoridade policial.

4.10 CONCLUSÃO OU ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

Esgotadas as investigações, o delegado de polícia deverá encerrar o inquérito. Esse encerramento não significa, necessariamente, que tenham sido dirimidas todas as dúvidas a respeito do fato investigado e elucidada de forma inequívoca a infração penal que gerou o procedimento, mas apenas que, a juízo da autoridade policial, todas as diligências possíveis para a respectiva apuração já foram realizadas.

Neste momento, determina o Código de Processo Penal que a autoridade policial faça minucioso relatório do que houver apurado, encaminhando, a seguir, os autos do procedimento a juízo (art. 10, § 1.º, do CPP) juntamente com os instrumentos e objetos que interessarem à prova (art. 11 do CPP).

No relatório, a autoridade policial deverá limitar-se a declinar as providências realizadas, resumir os depoimentos prestados e as versões da vítima e do investigado, mencionar o resultado das diligências perpetradas durante as investigações, indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas (quer porque decorrido o prazo de conclusão do inquérito, quer porque não localizadas) e, a partir de tudo isso, expor o seu entendimento acerca da tipicidade do delito investigado, de sua autoria e materialidade.

Em nenhuma hipótese será lícito ao delegado examinar ou tecer considerações no relatório acerca de aspectos relativos à ilicitude da conduta ou à culpabilidade do indiciado. Assim, entendendo ter sido o fato praticado ao abrigo de excludentes, não poderá externar esta sua opinião pessoal, pois se trata de julgamento inadequado à natureza do procedimento policial, cujo conteúdo deve ser apenas informativo.

O relatório é, ainda, o momento adequado para que o delegado de polícia proceda à classificação do crime, apontando o dispositivo penal violado pelo indiciado. Evidentemente, esse enquadramento não vincula o Ministério Público ou o querelante, nada impedindo, por exemplo, que o indiciado pela prática de furto seja denunciado por roubo. Há completa e irrestrita desvinculação entre a capitulação atribuída em sede policial e a classificação atribuída na denúncia ou na queixa-crime.

A ausência ou deficiência do relatório vicia o inquérito policial? Em hipótese alguma, até porque é desapropriado falar-se em nulidade de inquérito. Eventuais vícios podem reduzir o já reduzido valor probante do inquérito, mas não o tornarão nulo. De qualquer sorte, embora não possam o juiz e o promotor exigir do delegado a realização de relatório, quando este não se fizer presente no inquérito, poderão tais autoridades comunicar a omissão à Corregedoria-Geral da Polícia Civil com vistas à adoção das medidas disciplinares e administrativas cabíveis.

4.11 INDICIAMENTO

Embora o Código de Processo Penal não faça referência expressa ao ato de indiciar, o art. 2.º, § 6.º, da Lei 12.830/2013 consolidou o indiciamento como o ato privativo do delegado de polícia, por meio do qual atribui a alguém a condição de autor ou partícipe de uma infração penal (fato típico), indicando as circunstâncias de sua ocorrência. O indiciamento não exige a comprovação do envolvimento do indivíduo na prática criminosa, o que será objeto de apuração no curso da instrução criminal, após o oferecimento da denúncia ou da queixa-crime. Então, é suficiente que haja indicativos da sua responsabilidade pelo cometimento do fato investigado. Sem embargo, condiciona-se à existência de prova de materialidade da infração.

Conforme ensina Mirabete³⁵, o indiciamento “não é ato arbitrário nem discricionário, visto que inexiste a possibilidade legal de escolher indiciar ou não”. Isso quer dizer que o indiciamento pressupõe elementos que apontem ao investigado a autoria ou participação em infração penal devidamente materializada. Ausentes esses elementos, deve o delegado abster-se de indiciar o suspeito. Não é por outra razão que o art. 2.º, § 6.º, da Lei 12.830/2013, muito corretamente, estabelece que o indiciamento “dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato”. E isto se justifica. Afinal, o ato de indiciar, conquanto não produza antecedentes judiciais (Súmula 444 do STJ), gera outras consequências para o investigado, em especial o registro da imputação em seus assentamentos pessoais, nos termos do art. 23 do CPP. Sendo assim, afigura-se correto assegurar-lhe o conhecimento dos motivos pelos quais indiciado, até mesmo com vista a possibilitar, na hipótese de indiciamento abusivo, a adoção de medidas judiciais, como o habeas corpus, para sua desconstituição. A análise técnico-jurídica do fato mencionada no dispositivo consiste no exame das provas que, angariadas no curso da investigação, indicam o envolvimento do indivíduo e comprovam a respectiva materialidade (análise técnica), bem como a presença das condições legais que possibilitaram a instauração do inquérito (v.g., a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada) e os reflexos da conduta investigada na legislação penal.

Em termos doutrinários, compreende-se que o indiciamento abrange, ainda, algumas formalidades, quais sejam: despacho de indiciação, auto de qualificação, boletim de vida pregressa e, se ocorrentes as situações previstas na Lei 12.037/2009, prontuário de identificação criminal.

O Código de Processo Penal, em muitos de seus dispositivos, utiliza a expressão indiciado como sendo aquele em relação a qual existe inquérito policial em curso (arts. 5.º, § 1.º, b; 6.º, V; 10, caput; 21 etc.). Não obstante, o art. 2.º, § 6.º, da Lei 12.830/2013 deixa claro que o indiciamento ocorre apenas ao final do inquérito (na prática policial, costuma ocorrer no relatório, sob a forma de conclusão, após a menção às diligências realizadas), quando a este já incorporados os elementos que permitam ao delegado, apreciando o conjunto das providências adotadas, decidir se indicia ou não o indivíduo. Logo, no curso do inquérito policial existe simplesmente a figura do investigado. Esta distinção entre as condições de investigado e de indiciado pode ser constatada em dispositivos do Código de Processo Penal cuja redação foi alterada por leis editadas em época mais recente. É o caso, por exemplo, do seu art. 405, § 1.º, o qual, modificado pela Lei 11.719/2008, passou a referir que “sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética...”.

Como dissemos antes, o indiciamento, quando abusivo, poderá ser obstado por meio de habeas corpus. Considera-se que houve abuso na sua efetivação quando realizado no âmbito de inquérito policial instaurado de forma irregular (v.g., para apuração de crime de ação penal pública condicionada sem que haja representação do ofendido) ou à revelia dos elementos mínimos de convicção. Neste sentido: “O indiciamento configura constrangimento quando a autoridade policial, sem elementos mínimos de materialidade delitiva, lavra o termo respectivo e nega ao investigado o direito de ser ouvido e de apresentar documentos.”³⁶ Contrario sensu, descabe o remédio heroico quando procedido o indiciamento em conformidade com os elementos trazidos ao caderno investigatório e sem caráter abusivo³⁷.

Não se viabiliza o indiciamento após o recebimento da denúncia, pois se trata de ato próprio da fase inquisitorial, o que torna imprópria a sua efetivação quando já instaurado o processo penal: “Configura constrangimento ilegal o indiciamento formal do acusado após o recebimento da denúncia, tendo em vista que, com o recebimento da peça acusatória, encerra-se a fase da investigação policial, sendo desnecessária a referida medida”³⁸.

O indiciamento, realizado ou não pela autoridade policial, não vincula o Ministério Público ou o ofendido em relação ao oferecimento da denúncia ou da queixa. Neste viés, ainda que tenha o delegado deixado de indiciar o investigado, poderá ser ajuizada ação penal contra ele. Da mesma forma, nada obsta que, indiciado o indivíduo pela conduta prevista em determinado tipo penal, receba a infração, na inicial acusatória, capitulação jurídica diversa³⁹.

Podem o juiz ou o Ministério Público requisitar o indiciamento de determinado suspeito ao delegado de polícia? Não, já que se trata de ato privativo da autoridade policial, ex vi do art. 2.º, § 6.º, da Lei 12.830/2013. Assim, completamente equivocado o procedimento do juiz ou do promotor de justiça se vierem a requisitar ao delegado de polícia o indiciamento de alguém. O que podem ser requisitados, isto sim, são a qualificação e o pregressamento (relatório de antecedentes) do indivíduo, mas não que este venha a ser indiciado pela prática de determinado fato.

4.12 DESTINO DO INQUÉRITO POLICIAL CHEGANDO A JUÍZO

Preceitua o art. 10, § 1.º, do CPP que o inquérito policial, uma vez concluído e relatado, deverá ser encaminhado pela autoridade policial ao juiz competente. Entretanto, parcela expressiva da doutrina considera que o referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois esta, no art. 129, incisos I e VIII, estabelece, dentre as funções institucionais do Ministério Público, o ingresso da ação penal pública e a requisição de diligências investigatórias e de inquérito policial. Não bastasse este argumento de natureza jurídica, um outro, agora de caráter prático, aconselharia a remessa do inquérito pelo delegado diretamente ao Ministério Público e não ao juiz, qual seja, evitar o tempo morto dos autos do inquérito policial no cartório judicial, afastar a burocratização e a chamada “indústria da prescrição” e liberar o Juiz e o próprio cartório de atividades anômalas, para que possam dedicar seu tempo e sua energia ao desempenho de sua atividade-fim – aquela ligada à presidência e operacionalização dos processos judiciais⁴⁰.

Aportando o inquérito a juízo e tratando-se de investigação de crime de ação penal pública, deverá o magistrado determinar vista imediata ao Ministério Público, para deliberação quanto às providências cabíveis – oferecimento de denúncia, pedido de arquivamento ou realização das diligências que se fizerem necessárias.

Sendo, opostamente, inquérito policial instaurado para apurar crime de ação penal privada, uma vez finalizado, não poderá permanecer na delegacia de polícia, devendo, igualmente, ser remetido ao fórum. Nesse caso, regularmente distribuído o inquérito, ainda que não haja previsão legal nesse sentido, deverá o procedimento investigatório ser encaminhado ao Ministério Público para que este verifique se, efetivamente, o crime investigado é de ação penal privada e, ainda que o seja, se não há, também, evidências da prática de crime de ação penal pública que possa dar margem ao oferecimento de denúncia. Nada disso ocorrendo e devolvido o inquérito a juízo, este aguardará em cartório a iniciativa do ofendido quanto ao ajuizamento da competente queixa-crime (art. 19, 1.ª parte, do CPP) pelo prazo improrrogável de seis meses contados do dia em que tomou ele ciência da autoria do crime (art. 38 do CPP), sob pena de decadência do direito de ação. No período em que o inquérito permanecer em cartório, a vítima poderá solicitar que lhe sejam entregues os respectivos autos para fins de análise, deixando apenas a cópia do expediente em juízo (art. 19, 2.ª parte, do CPP). Deduzida a queixa no prazo legal, o inquérito policial ser-lhe-á apensado. Caso decorra o prazo decadencial sem que a ação penal tenha sido ingressada, o juiz, ouvido o Ministério Público, determinará o arquivamento da investigação e, em consequência, a extinção da punibilidade com base no art. 107, IV, do Código Penal.

Decidindo o Ministério Público ou o ofendido ajuizar ação penal, a denúncia e a queixa-crime deverão ser confeccionadas segundo as formalidades previstas no art. 41 do CPP, incorporando a exposição do fato narrado com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou referência aos elementos mínimos que possam identificá-lo, a classificação do crime (tipo penal infringido) e, se necessário, o rol de testemunhas.

Tratando-se, porém, de hipótese de arquivamento do inquérito policial, deverá o Ministério Público promovê-lo fundamentadamente, abrangendo, na respectiva manifestação, todos os investigados e todos os delitos apurados no expediente policial. Para produzir efeitos, esse arquivamento deverá ser homologado pelo juiz. Discordando desta solução, deverá o magistrado, no âmbito da Justiça Estadual, remeter o inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, que deliberará a respeito. Caso este entenda que razão assiste ao Promotor que postulou o arquivamento, devolverá o inquérito ao juiz, insistindo no arquivamento, caso em que o magistrado estará obrigado a acolher o pedido. Na eventualidade de entender que a razão está com o magistrado que desacolheu o arquivamento, poderá o Procurador-Geral de Justiça oferecer diretamente a denúncia (hipótese que não acontece, na prática) ou designar outro Promotor para fazê-lo, mediante delegação, o qual não poderá recusar-se a dar início à ação penal sob pena de estar cometendo falta funcional – afinal, o Promotor designado estará agindo, nesse caso, em nome do Procurador-Geral de Justiça.

E quando o arquivamento de inquérito policial postulado pelo Ministério Público for desacolhido pelo juiz na órbita da Justiça Federal? Neste caso, caberá a um órgão colegiado e não ao Procurador-Geral a análise do pedido de arquivamento feito pelo Procurador da República e que fora rejeitado pelo juiz federal. Estabelece, com efeito, a Lei Complementar 75/1993, ao tratar da organização do Ministério Público da União, que “as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são os órgãos setoriais de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional na Instituição” (art. 58), sendo compostas por “três membros do Ministério Público Federal, sendo um indicado pelo Procurador-Geral da República e dois pelo Conselho Superior, para um mandato de dois anos, dentre integrantes do último grau da carreira” (art. 60). Destarte, discordando o juiz do pedido de arquivamento de inquérito policial, deverá remeter os autos às Câmaras de Coordenação e Revisão para análise, salvo nos casos de competência originária do Procurador-Geral da República, hipóteses em que a este caberá o respectivo exame (art. 62, IV).

Observe-se que até agora tratamos, unicamente, do arquivamento de inquérito policial. Idênticos procedimentos aos que foram analisados deverão ser adotados quando se tratar de peças de informação encaminhadas ao Ministério Público (v.g., relatório de comissão parlamentar de inquérito, relatório de sindicância administrativa etc.) ou decorrentes de investigações realizadas na própria Promotoria de Justiça. Assim, não sendo o caso de oferecimento de denúncia, deverá ser promovido ao juiz o respectivo arquivamento. Concordando, o magistrado homologará. Discordando, aplicará o regramento do citado art. 28 do CPP.

Cabe recurso contra o arquivamento de inquérito policial pelo juiz a pedido do Ministério Público? Como regra, essa decisão é irrecorrível. Não obstante, há duas exceções:

Primeira: arquivamento de inquérito policial que apurou crime contra a economia popular ou a saúde pública, que enseja reexame necessário, também chamado de recurso ex officio, a teor do art. 7.º da Lei 1.521/1951. Destarte, ao proceder ao arquivamento, impõe-se ao magistrado determinar, independente de provocação de qualquer interessado, o encaminhamento dos autos ao tribunal competente para apreciação, podendo este manter ou reformar a decisão que homologou o arquivamento do procedimento policial.

Segunda: arquivamento de inquérito policial instaurado para apurar as contravenções relacionadas ao jogo do bicho previstas nos arts. 58 e 60 do Decreto-lei 6.259/1944, que, consoante previsão do art. 6.º e seu parágrafo único da Lei 1.508/1951⁴¹, ensejam recurso em sentido estrito. Na verdade, com o enquadramento das contravenções penais no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, esta previsão perdeu bastante a sua aplicação prática. Inobstante, não se pode considerá-la revogada tacitamente, pois, vindo a ocorrer a situação versada, será possível a dedução de recurso em sentido estrito com vistas à respectiva insurgência.

Outra questão importante diz respeito às hipóteses em que o agente possua prerrogativa de foro junto aos Tribunais de Justiça dos Estados, como ocorre, por exemplo, com os Prefeitos Municipais no exercício do mandato. Nestes casos, não incumbe ao Promotor de Justiça, mas sim ao Procurador-Geral de Justiça a adoção das medidas pertinentes à investigação policial – oferecimento de denúncia, realização de diligências ou arquivamento dos autos. Pois bem, sendo esse o caso e deliberando o Procurador-Geral pelo arquivamento do inquérito, como deve proceder o órgão competente do Tribunal caso não concorde com esta solução?

Ora, quando um Promotor de Justiça requer ao Juiz o arquivamento de inquérito e este não concorda com tal providência, incumbe-lhe, simplesmente, encaminhar a questão à análise do Procurador-Geral de Justiça, para os fins do art. 28 do CPP. Contudo, na hipótese em exame, está-se tratando de pedido de arquivamento de inquérito realizado pelo próprio Procurador-Geral. Tendo em vista a ausência de solução prevista em lei para esse caso, predomina o entendimento de que não há como utilizar-se o permissivo do art. 28 do CPP, sendo obrigatório o acolhimento, pelo Tribunal, do pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral, em face da ausência de uma autoridade superior no âmbito do Ministério Público que possa rever o mérito da posição adotada por este último.

Acerca do assunto, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que, “sendo o Procurador-Geral de Justiça o titular da ação penal e havendo pedido dele pelo arquivamento, o Tribunal de Justiça deve aceitar a sua manifestação, sem examinar o mérito” (TJSP, Inquérito 116.066-0/1, Órgão Especial, JUBI 108/05). Em razão disso, há, até, quem defenda desnecessário o Procurador-Geral de Justiça submeter o arquivamento à homologação do Tribunal, podendo ele, diretamente, determinar a baixa do procedimento em nível administrativo.

Observação: Tratando-se de investigado com privilégio de foro nos Tribunais Regionais Federais, as providências cabíveis em relação aos inquéritos que aportarem no Ministério Público Federal incumbem às Procuradorias Regionais da República (PRR). Estas correspondem às unidades de lotação dos Procuradores Regionais da República. A chefia das PRR incumbe aos respectivos Procuradores-Chefe, os quais são designados pelo Procurador-Geral da República (art. 49, VII, a, da LC 75/1993). Atualmente, há cinco Procuradorias Regionais em atuação: PRR/1.ª Região, com sede em Brasília; PRR/2.ª Região, com sede no Rio de Janeiro; PRR/3.ª Região, com sede em São Paulo; PRR/4.ª Região, com sede em Porto Alegre; e PRR/5.ª Região, com sede em Recife.

4.13 ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO E SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS

Estabelece o art. 18 do CPP que, “depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”.

Contrario sensu, isto significa que, uma vez promovido o arquivamento do inquérito pelo Ministério Público e homologado pelo juízo, a retomada das investigações pela autoridade policial e o próprio ajuizamento da ação penal contra os mesmos investigados e em relação aos mesmos fatos condicionam-se a que surjam elementos que produzam modificação no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento do inquérito. Neste sentido, a Súmula 524 do STF, dispondo que arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

Na verdade, ao dispor que o procedimento inquisitivo pode ser desarquivado se surgirem novas provas, o art. 18 do CPP sugere que a decisão de arquivamento motivada pela insuficiência de base para a denúncia (ausência de indícios de autoria e de prova da materialidade) não gera coisa julgada material. Por outro lado, se o arquivamento do inquérito for decorrência de pedido de extinção da punibilidade (v.g., reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva), não será possível reavivá-lo a partir da disciplina do art. 18 do CPP. Em tal caso, o arquivamento é definitivo⁴². O mesmo ocorre quando a promoção de arquivamento estiver amparada na afirmação de aspectos fáticos relacionados diretamente ao mérito, por exemplo, a existência de provas de que o indiciado não concorreu para a infração penal⁴³ ou de que o fato investigado não aconteceu.

Observação: O arquivamento fundamentado na inexistência de provas de autoria ou participação não se confunde com a hipótese em que afirmada a existência de provas de que o investigado não foi autor ou partícipe. No primeiro caso, o surgimento de novas provas permite o desarquivamento do inquérito policial, o que não ocorre no segundo. Do mesmo modo, será possível o desarquivamento do expediente que tiver sido arquivado ao fundamento da ausência de provas da existência do fato, mas não o será se o arquivamento estiver sustentado na existência de provas de que o fato não ocorreu.

E se a decisão judicial de arquivamento fundamentar-se na atipicidade do fato praticado ou na incidência de causa de exclusão da ilicitude? Neste caso, a jurisprudência está firmada no sentido de que a decisão jurisdicional a respeito possui eficácia de coisa julgada material e, desse modo, impede a reabertura das investigações mesmo que com base em prova nova. No âmbito do STF, em reiteradas oportunidades tem sido referido que “nesses casos, a decisão de arquivamento se revestirá da autoridade de coisa julgada material, a impedir futuro e eventual pleito de desarquivamento pelo Ministério Público”⁴⁴. O mesmo entendimento é compartilhado pelo STJ, deliberando que “a decisão de arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça Comum, em virtude de promoção ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração da ação penal perante a Justiça Especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o por atípico”⁴⁵. Tal impossibilidade, diga-se de passagem, se perfaz mesmo na hipótese em que a decisão de arquivamento tenha sido proferida por juiz absolutamente incompetente⁴⁶.

Discute-se a possibilidade de ser o desarquivamento do inquérito policial determinado ex officio pelo juiz. Com a devida vênia aos adeptos da posição oposta, entendemos que isto não é viável. Em síntese, deve partir do Ministério Público a iniciativa de provocar o juiz ao desarquivamento do inquérito policial, não se impedindo, também, que o façam o próprio ofendido, seu representante legal ou, na falta, qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 do CPP (seu cônjuge, ascendente, descende ou irmão), pois detêm eles a legitimidade para figurar como querelante na ação penal privada ou como assistente de acusação na ação penal pública. Quanto a esta última possibilidade, já se pronunciou favoravelmente o Superior Tribunal de Justiça ao deliberar no sentido do acerto da decisão que desarquivou autos de inquérito a requerimento dos pais de vítima de homicídio⁴⁷. Também o Tribunal de Justiça de São Paulo, analisando habeas corpus impetrado pelo paciente contra o desarquivamento de inquérito policial promovido pelo ofendido em crime de lesões corporais, não opôs qualquer óbice⁴⁸.

E mais: no âmbito do Ministério Público, pensamos que o pleito de desarquivamento deva ser realizado pelo órgão de execução que atua junto ao juízo que ordenou o arquivamento do caderno investigatório. Não concordamos, enfim, com a orientação adotada por alguns autores entendendo que apenas o Procurador-Geral de Justiça tenha essa incumbência. A propósito, é comum se verificar na praxe pedidos de desarquivamento requeridos pelo próprio promotor de justiça perante o juízo em que oficia⁴⁹.

Por fim, tenha-se em mente que a nova prova capaz de permitir o desarquivamento do inquérito deve satisfazer três requisitos: a) Tratar-se de prova substancialmente nova, isto é, apta para alterar o convencimento anteriormente formado sobre a desnecessidade da persecução penal; b) Tratar-se de prova formalmente nova, assim compreendida aquela até então desconhecida por qualquer das autoridades; e c) Tratar-se de prova capaz de refletir no contexto probatório a partir do qual realizada a postulação de arquivamento do inquérito.⁵⁰-⁵¹.

O depoimento de uma testemunha anteriormente já inquirida no procedimento arquivado sobre os fatos pode ser considerada prova nova para o fim de levar ao desarquivamento do inquérito policial? Embora haja divergências, entendemos que, em dadas circunstâncias, isto é possível. Acerca do tema, José Frederico Marques esclarece que novas provas podem ser constituídas pelos novos depoimentos das testemunhas já ouvidas, ou novas declarações do praticante do crime, ou exame de documentos ainda não submetidos ao conhecimento do juiz⁵². Portanto, a retificação quanto a aspectos fundamentais de um depoimento anteriormente prestado⁵³, assim como dados inéditos trazidos por testemunha que já constava no rol das inquiridas no inquérito afiguraram-se devidamente relevantes para desencadear a providência do art. 18 do CPP. Em ambos os casos o meio de prova não era novo, mas o objeto de prova, ou seja, o fato narrado pela testemunha o era, permitindo-se, destarte, o desarquivamento do inquérito e o oferecimento de denúncia⁵⁴.

E a mudança de entendimento jurisprudencial sobre aspectos jurídicos da situação fática apreciada no procedimento investigatório arquivado? Esta hipótese não conduz ao desarquivamento do inquérito policial⁵⁵. Considere-se, a título de ilustração, que o Ministério Público tenha promovido o arquivamento de procedimento policial que investigou emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, em face de seu caráter pré-datado, sendo este arquivamento devidamente homologado pelo juízo. Tal situação, na atualidade, é considerada pela jurisprudência consolidada dos tribunais como fato atípico⁵⁶. Se, contudo, vier a ocorrer inversão neste entendimento e a jurisprudência passar a considerar essa conduta como estelionato, nem por isso facultar-se-á o desarquivamento do inquérito e oferecimento posterior de denúncia, pois não se trata, in casu, de prova nova e sim de entendimento novo sobre a conduta investigada.

4.14 ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO E ARQUIVAMENTO INDIRETO DO INQUÉRITO POLICIAL

4.14.1 Arquivamento implícito de inquérito policial

O fenômeno do arquivamento implícito pode ocorrer em duas hipóteses:

a) Quando o Ministério Público deixa de incluir na denúncia algum dos fatos investigados no inquérito ou algum dos indivíduos nele indiciados, sem qualquer justificativa para tanto, quer no sentido de requerer diligências, quer no sentido de promover o arquivamento expresso quanto a fatos ou indiciados remanescentes.

b) Quando o Ministério Público, diante de inquérito policial que indiciou mais de um investigado ou apurou mais de um fato criminoso, postula e tem deferido pelo juiz o arquivamento do procedimento policial, referindo-se, todavia, a apenas um ou alguns investigados ou um ou alguns fatos, sem qualquer menção aos demais.

Tal modalidade de arquivamento não possui previsão legal e caracteriza omissão injustificada do Ministério Público. Logo, constatando o magistrado a ocorrência destas situações, deverá restituir vista dos autos ao parquet para que este se pronuncie, denunciando ou arquivando o procedimento em relação aos sujeitos ou fatos que se omitiu. Recusando-se o promotor a fazê-lo, caberá ao juiz encaminhar cópia dos autos ao Procurador-Geral para as medidas administrativas cabíveis, uma vez que o promotor não está cumprindo adequadamente sua função.

Questão relevante respeita à possibilidade de a vítima, diante de hipótese de arquivamento implícito, oferecer ação penal privada subsidiária da pública em relação aos indivíduos ou fatos que, apesar de investigados no inquérito, não constaram na denúncia recebida ou promoção de arquivamento homologada pelo juízo. Na atualidade, prevalece o entendimento de que, embora o arquivamento implícito não possua amparo legal, não possibilita o ingresso de queixa-crime subsidiária pelo ofendido, sendo esta, inclusive, a posição do Superior Tribunal de Justiça: “Evidenciada a ocorrência de arquivamento implícito – eis que o Ministério Público não teria promovido a denúncia contra os pacientes por entender que não havia prova da prática de delito pelos mesmos – impede-se a propositura de ação penal privada subsidiária da pública” (HC 21.074/RJ, DJ 23.06.2003).

4.14.2 Arquivamento indireto de inquérito policial

O arquivamento indireto ocorre na hipótese em que o promotor deixa de oferecer a denúncia sob o fundamento de que o juízo em que oficia e no qual distribuído o inquérito é incompetente para ação penal, requerendo, então, ao magistrado a remessa dos autos respectivos ao juízo que reputa competente. Se o juiz discordar deste pedido de remessa feito pelo Ministério Público, por considerar-se competente, a solução encontra-se na aplicação analógica do art. 28 do Estatuto Adjetivo Penal, a fim de que o Chefe do Ministério Público dê a última palavra. Neste caso, ou o procurador-geral concorda com a tese do membro do Ministério Público e o magistrado deverá encaminhar os autos ao Juízo considerado como competente, ou acolhe o entendimento do magistrado e delega a outro membro do Ministério Público atuar no feito e oferecer denúncia.

Também vislumbrando nessa postura do Ministério Público um pedido indireto de arquivamento do procedimento policial, leciona Eugenio Pacelli de Oliveira que “o Supremo Tribunal Federal elaborou curiosa construção teórica, com o único objetivo de viabilizar um controle, em segunda instância, dos posicionamentos divergentes entre o MP e o juiz. Pensou-se, então, no arquivamento indireto, segundo o qual o juiz, diante do não oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público, ainda que fundado em razões de incompetência jurisdicional, e não na existência de crime, deveria receber tal manifestação como se de arquivamento se tratasse. Assim, ele deveria remeter os autos para o órgão de controle revisional no respectivo Ministério Público (o Procurador-Geral de Justiça, nos Estados – art. 28, CPP –, e a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal – art. 62, Lei Complementar 75/1993). Daí falar-se em pedido indireto de arquivamento, ou de arquivamento, indireto. Como consequência, o juiz estaria e estará subordinado à decisão da última instância do parquet, tal como ocorre em relação ao arquivamento propriamente dito, ou o arquivamento direto” (Curso de processo penal, 10. ed., p. 56).

Nesse sentido, confira-se, ainda, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o órgão ministerial, por meio do Procurador-Geral de Justiça, deixa de oferecer denúncia em razão da incompetência do Juízo, entendendo este ser o competente, opera-se o denominado arquivamento indireto” (CAT 225/MG, DJ 08.10.2009).

4.14.3 Gráfico comparativo entre o arquivamento implícito e o arquivamento indireto

4.15 INQUÉRITO PRESIDIDO POR AUTORIDADE POLICIAL PERTENCENTE A CIRCUNSCRIÇÃO DISTINTA

Considere-se a hipótese de ter sido a investigação policial desencadeada por delegado de polícia em relação a fato ocorrido fora de sua circunscrição. Tendo em vista que a regra do art. 4.º do CPP limita a atuação da polícia judiciária ao território de suas respectivas circunscrições, poder-se-ia cogitar no sentido de estar viciado o procedimento assim instaurado.

Essa ideia, contudo, é equivocada, pois a despeito de a situação narrada importar em infringência ao art. 4.º do CPP, não se terá como contaminado o inquérito instaurado e eventualmente presidido por delegado pertencente à circunscrição distinta daquela onde ocorreu o fato. Esta conclusão é extraída a partir de duas premissas básicas:

Primeira: a circunstância de ser consolidado na jurisprudência o entendimento no sentido de que, tratando-se de mera peça de informação, não há de se falar em nulidade de inquérito policial e, muito menos, em nulificação da ação penal pelo fato de ter sido iniciada a partir de procedimento policial instaurado por autoridade “incompetente”.

Segunda: o fato de que o art. 5.º, LIII, da Constituição Federal, dispondo que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, não se aplica às autoridades policiais, as quais não têm, entre suas funções, a incumbência de processar ou sentenciar, como consta no dispositivo. Por essa razão, a mesma jurisprudência que aceita e consagra no ordenamento jurídico pátrio o princípio do Promotor Natural (“ninguém será processado ... senão pela autoridade competente”) e o princípio do Juiz Natural (“ninguém será ... sentenciado senão pela autoridade competente”) refuta a existência de um princípio do Delegado Natural. A propósito: “A alegação de que a autoridade (policial) é incompetente não prospera pelo simples fato de que ela não exerce atividade jurisdicional, não se podendo falar, assim, de incompetência para a prática do ato. Não há garantia constitucional do delegado natural, uma vez que a Constituição Federal não assegura o direito de ser investigado por determinada autoridade”⁵⁷.

Verifica-se, por conseguinte, que a partilha de atribuições, no âmbito da polícia judiciária, não se submete aos mesmos rigores previstos para a divisão de competência, haja vista que a autoridade policial pode empreender diligências em circunscrição diversa, independentemente da expedição de precatória e requisição⁵⁸.

E quando a ausência de atribuições de parte da autoridade policial decorrer de aspecto relacionado à natureza do crime investigado? Suponha-se, para ilustrar, que a polícia civil estadual tenha investigado e elucidado crime que diga respeito à incumbência da polícia federal. Nem assim haverá um vício hábil à nulificação dos atos investigatórios efetivados. A circunstância de o inquérito policial, peça meramente informativa, ter sido instaurado e presidido por autoridade policial estadual, na apuração de crime de competência da Justiça Federal, não conduz a qualquer nulidade por incompetência⁵⁹.

Outra questão que deve ser analisada e que se relaciona com as atribuições do delegado de polícia respeita à possibilidade consagrada no art. 2.º, § 4.º, da Lei 12.830/2013 de seu superior hierárquico avocar ou redistribuir o inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei (enquadram-se aqui os termos circunstanciados instaurados em relação às infrações de menor potencial ofensivo com base no art. 69, caput, da Lei 9.099/1995). Avocar tem o sentido de tomar para si a atribuição para conduzir o procedimento investigatório; já redistribuir, por sua vez, importa em transferir a função de presidir o inquérito para autoridade policial distinta. Pois bem, de acordo com o referido dispositivo legal, tanto a avocatória como a redistribuição podem ser determinadas, por despacho fundamentado do superior hierárquico (Chefe de Polícia Civil, Delegado-Geral da Polícia Civil, Delegado Regional, Superintendente Regional da Polícia Federal, Diretor-Geral da Polícia Federal) desde que ocorra uma das seguintes situações:

1) Motivo de interesse público: trata-se de fórmula genérica, alcançando todas as situações em que a supremacia do interesse público justifica o deslocamento da atribuição para a condução do inquérito policial. A hipótese pode ser ilustrada com a tragédia ocorrida em janeiro de 2013 na cidade gaúcha de Santa Maria, em que um incêndio de grandes proporções em danceteria local ceifou a vida de duzentas e quarenta e duas pessoas, causando intensa e justificada revolta popular. Em tal situação, a necessidade de realização e conclusão das investigações sem qualquer influência externa sobre a autoridade policial local poderia autorizar tanto a avocação quanto a redistribuição do inquérito.

2) Inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação: contempla a hipótese em que o delegado deixa de atender determinações incorporadas a leis orgânicas da polícia civil, regimentos internos, resoluções etc. Considere-se, a título de exemplo, que o delegado exceda, injustificadamente e sem comunicação ao juízo, o prazo de conclusão de inquérito policial relativo a fato de grande repercussão no meio social. Nesta hipótese, em face do descumprimento, pela autoridade policial, de dever legal atinente às suas funções, poderá o superior hierárquico determinar a redistribuição do procedimento investigatório, sem prejuízo, evidentemente, da responsabilização disciplinar do servidor.

Há quem sustente a inconstitucionalidade da previsão legal de avocação ou redistribuição de inquérito policial por parte de superior hierárquico do delegado. Particularmente, discordamos deste entendimento, pois, como já dissemos acima, inexiste o princípio do delegado natural, não se aplicando à autoridade policial o disposto no art. 5.º, LIII, da Constituição Federal. Além disso, conforme leciona Márcio André Lopes Cavalcante, “tanto o IP como o TC são procedimentos administrativos, submetidos, portanto, às regras aplicáveis aos atos administrativos. Os atos administrativos podem ser avocados, delegados ou redistribuídos, desde que não haja previsão legal em sentido contrário. Trata-se de uma decorrência do poder hierárquico e, como a estrutura da Polícia é hierarquizada, a ela se aplica esta característica.”⁶⁰

4.16 TERMO CIRCUNSTANCIADO

A disciplina dos Juizados Especiais Criminais, determinada pela Lei 9.099/1995, não previu a instauração de inquérito policial para apuração das condutas que se incluem no seu âmbito de incidência, quais sejam, as infrações de menor potencial ofensivo, assim compreendidas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos de prisão, cumulada ou não com multa (art. 61).

Nestes casos, estabelece o art. 69 daquele diploma que deve ser lavrado o termo circunstanciado, que se constitui de uma peça semelhante a um boletim de ocorrência policial, incorporando, porém, em seu conteúdo, narrativa mais detalhada do fato registrado, com a indicação do autor do fato, do ofendido e do rol de testemunhas. Competente para sua lavratura será a autoridade policial a que for comunicada a ocorrência da infração.

O termo circunstanciado não pode conduzir ao indiciamento do autor do fato. Isto se justifica em duas circunstâncias: primeira, a simplicidade que caracteriza esse termo, e, segunda, o fato de que o ato da indiciação conduz ao registro da imputação nos assentamentos pessoais do indiciado⁶¹, o que não ocorre no caso das infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, relativamente às quais determina o art. 76, § 6.º, da Lei 9.099/1995 que a sanção imposta em razão de transação penal não constará de certidão de antecedentes criminais e não produzirá efeitos civis. Ora, se em fase mais adiantada do procedimento preliminar instituído por essa lei – momento da aceitação de proposta de transação penal –, veda-se que constem registros nos assentamentos do envolvido, com muito mais razão isso também não poderá ser aceito quando se trata de um simples termo circunstanciado instaurado no âmbito policial.

Observe-se que, muito embora, nas infrações de menor potencial, a regra seja a lavratura de termo circunstanciado, não é impossível que sua apuração venha a ocorrer no âmbito de inquérito policial. Imagine-se, por exemplo, que, flagrado na prática de infração de menor potencial ofensivo, o autor do fato não aceite comparecer imediatamente à sede do juizado especial criminal ou se negue a assumir o compromisso de fazê-lo em momento posterior. Nessa hipótese, por interpretação contrario sensu do art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099, poderá ser lavrado o auto de prisão em flagrante em relação a ele, peça esta que se inclui como uma das formas de início do inquérito policial (v. itens 4.4.1 – d; 4.4.2 – c e 4.4.3 – c deste Capítulo). Nesse caso, há divergências doutrinárias sobre a possibilidade de indiciamento do agente. Parte da doutrina entende que não é possível esse indiciamento, sob o argumento de que as infrações de menor potencial ofensivo possuem disciplina própria, não contemplando sistemática legal que permita o indiciamento e as consequências dele resultantes. Particularmente, aderimos à corrente oposta, ou seja, no sentido da possibilidade de indiciação do autor do fato em face da prática de infração de menor potencial ofensivo quando estas passarem a ser apuradas no âmbito de inquérito policial. Não se pode esquecer que a Lei 9.099/1995, embora seja um diploma especial frente ao Código de Processo Penal, não o derroga – tanto que determina, no art. 92, a aplicação desse diploma em caráter subsidiário. Sendo assim, possível tanto o inquérito (que tem sua regulamentação no CPP) quanto a sua consequência natural quando presentes indicativos de autoria de infração penal, que é o ato de indiciação.

Todavia, mesmo ocorrendo a lavratura de termo circunstanciado, não é impossível que, em momento posterior, seja instaurado inquérito policial relativamente à mesma conduta que já foi objeto daquele procedimento simplificado. Isto poderá ocorrer quando, inexitosa a transação penal no curso de audiência preliminar, forem requisitadas pela autoridade judiciária ou pelo Ministério Público outras diligências investigatórias com o fim de serem angariados elementos que possibilitem o oferecimento de denúncia:

Exemplo:

Considere-se que, lavrado o termo circunstanciado e encaminhado este a juízo, seja aprazada audiência preliminar (arts. 69 e 70), com vistas à composição dos danos cíveis e, se for o caso, à aplicação imediata de pena não privativa de liberdade (art. 72). Imagine-se que, neste ato, não seja possível a ocorrência de transação penal (art. 77), pretendendo o Ministério Público, então, oferecer denúncia contra o autor do fato. Não obstante, constata o promotor de justiça que os elementos angariados ao termo circunstanciado não permitem a dedução da peça acusatória, razão pela qual requer ao juízo a devolução dos autos à delegacia de polícia para que, prosseguindo as investigações, melhor apure o fato praticado. Neste momento, podem ocorrer duas hipóteses distintas:

Primeira: diante da necessidade de maiores elementos, o Juiz ou o Ministério Público requisita à autoridade policial a realização de outras providências para melhor apurar o fato contido no termo circunstanciado. Como a regra dessa ordem de infrações é, em nível policial, a apuração sumária mediante a simples lavratura de termo circunstanciado, servindo este de supedâneo a eventual oferecimento de denúncia, descabe à autoridade policial proceder à instauração formal de inquérito, mas tão somente providenciar as diligências necessárias e remetê-las à autoridade requisitante. Nesse caso, o que haverá é um termo circunstanciado contendo alguns elementos probatórios, sendo descabido falar em indiciamento.

Segunda: diante da precariedade dos elementos de convicção acostados ao termo circunstanciado e, por exemplo, do número de envolvidos ou da própria complexidade dos fatos, o Juiz ou o Ministério Público, em vez de adotar providências a serem cumpridas no âmbito do próprio termo circunstanciado, requisita à autoridade policial a instauração de inquérito policial para complementar as diligências. Nesta hipótese, uma vez instaurado o inquérito policial, deverá o delegado agir do mesmo modo que em qualquer outro, inclusive no que toca à possibilidade de indiciamento. Ressalte-se que a lavratura de termo circunstanciado, em vez de inquérito para a apuração de infração de menor potencial ofensivo, tem por fim, unicamente, conferir maior celeridade do procedimento. Se, contudo, não foi possível a transação penal, desaparece a agilidade que buscou o legislador imprimir ao procedimento com a lavratura do termo circunstanciado, nada impedindo, então, a instauração de inquérito.

4.17 CONDUÇÃO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

A questão relativa à existência de atribuições do Ministério Público para conduzir investigações criminais no âmbito das próprias Promotorias de Justiça (ou Procuradorias da República) tem gerado controvérsias, alguns considerando esse procedimento inconstitucional, outros entendendo pela sua legitimidade⁶².

Para os adeptos da primeira linha de pensamento, ou seja, a de que o Ministério Público não pode, por conta própria, conduzir essa ordem de investigações, o motivo da vedação reside no fato de que o art. 129 da Constituição Federal, ao contrário do que ocorre com a investigação civil (expressamente facultada ao Ministério Público pelo inciso III), não contém regra expressa incluindo, entre as faculdades ministeriais, a realização de investigação criminal. Sustentam, ainda, que o art. 144, §§ 1.º, I, e 4.º, da CF, ao dispor que às polícias federais e civis cabe a apuração de infrações penais, silencia quanto ao Ministério Público, razão pela qual lhe permitir tal ordem de atividade importa aceitar uma indevida invasão de competências constitucionalmente estabelecidas.

Já a corrente oposta, que é majoritária, aduz que a prerrogativa do Ministério Público para conduzir a investigação criminal internamente à Promotoria ou Procuradoria decorre da regra do art. 129, VI, da Carta Política, quando lhe confere a possibilidade de “expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva” (grifamos).

Reputamos absolutamente correto esse último entendimento.

Isto porque, em primeiro lugar, que o art. 129, VI, da Constituição Federal, ao possibilitar que o Ministério Público expeça notificações nos procedimentos administrativos de sua competência (todos os expedientes formalmente instaurados no âmbito das Promotorias de Justiça possuem natureza administrativa), não restringe essa faculdade aos expedientes civis. Logo, aprioristicamente, nada obsta que a mesma faculdade seja exercida em relação aos procedimentos criminais. Por outro lado, não se pode negar que expedir notificações, assim como requisitar informações e documentos são atos de investigação.

Além disso, existe lei complementar consagrando a possibilidade de que o Ministério Público realize atividade investigativa sem restrição quanto a se tratar de investigação civil ou criminal. Trata-se da LC 75/1993, que organiza o Ministério Público da União e que, no art. 8.º, V, faculta ao parquet realizar diligências investigatórias. Ora, se é viável esta atribuição aos membros do Ministério Público Federal, não há motivo para que se proíba a mesma atuação na órbita do Ministério Público dos Estados, mesmo porque, simetricamente à LC 75/1993, a Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados) incorpora, no art. 26, um rol de atribuições que se adapta tanto às investigações civis quanto às criminais.

Não fosse o bastante, o art. 144 da Constituição Federal, nos §§ 1.º e 4.º, ao contrário do que afirmam os defensores da corrente oposta, não estabelece exclusividade à Polícia Federal e à Polícia Civil dos Estados para investigar a prática de infrações penais.

Estabelece, pois, o dispositivo:

“(...)

§ 1.º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

(...)

IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

(...)

§ 4.º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.

Como se vê, os §§ 1.º, IV, e 4.º, do art. 144, distinguem claramente as funções de apuração de crimes e de polícia judiciária. Assim, no que concerne à Polícia Federal, a Carta Política apenas assegurou exclusividade quanto à função de polícia judiciária (§ 1º, IV) e não à de apuração de crimes (§ 1.º, I). Por outro lado, quanto à Polícia Civil, a par de persistir a distinção entre funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, opostamente ao que consta no § 1.º, IV, não estabeleceu o § 4.º qualquer cláusula de exclusividade, quer para as funções de polícia judiciária, quer para as funções de apuração de crimes. Logo, não há no texto constitucional a previsão de exclusividade das polícias no que toca à investigação criminal.

Por fim, tenha-se em mente a teoria dos poderes implícitos, pela qual os encargos estabelecidos constitucionalmente a um determinado órgão permitem a este, implicitamente, utilizar os meios necessários para alcançá-los, desde que não se tratem, evidentemente, de meios proibidos pela própria Constituição. Adaptando-se esta teoria à investigação criminal, depreende-se que, ao estabelecer como função institucional do Ministério Público o ajuizamento da ação penal pública, a Constituição Federal, implicitamente, está facultando ao promotor de justiça a investigação do fato delituoso para angariar os elementos necessários ao oferecimento da denúncia.

Admitindo-se como correta a atuação do Ministério Público na investigação criminal, restaria impedido o agente ministerial que a tenha presidido de oferecer denúncia? Não há qualquer impedimento neste sentido, o que se depreende da Súmula 234 do STJ, estabelecendo que “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. Outra não é a posição do STF, decidindo esta Corte que “é perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti”⁶³. Destarte, nenhuma nulidade haverá com subscrição da denúncia pelo próprio Promotor ou Procurador que tenha realizado a atividade investigatória que angariou os elementos que a alicerçam⁶⁴.

Realizada a investigação criminal na órbita da Promotoria de Justiça, os elementos angariados podem ser mantidos sob sigilo em relação à defesa do investigado? Não há essa possibilidade. O procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos, laudos periciais e demais subsídios probatórios coligidos no curso da investigação, não podendo, o Parquet, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por referir-se ao objeto da apuração penal, deve ser acessível tanto à pessoa sob investigação quanto ao seu Advogado. O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente conferido no contexto de investigação penal promovida pelo Ministério Público, não se revelará oponível ao investigado e ao Advogado por este constituído, que terão direito de acesso – considerado o princípio da comunhão das provas – a todos os elementos de informação que já tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório⁶⁵.

4.18 ATESTADO DE ANTECEDENTES

Estabelece o art. 20, parágrafo único, do Código de Processo Penal (alterado pela Lei 12.681/2012), que “ nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes”.

Por outro lado, dispõe o art. 202 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais) que, “ cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei”.

Considerando estas duas disciplinas, depreende-se que, em termos práticos, os atestados de antecedentes policiais são pouco úteis, já que neles não poderão constar os inquéritos policiais instaurados e nem condenações sofridas pelo indivíduo cuja pena já tiver sido cumprida ou extinta. Em suma, alguém que tenha sido indiciado em vários inquéritos policiais e que já tenha cumprido diversas penas poderá apresentar atestado de antecedentes policiais absolutamente limpo, pois nada disso poderá ficar materializado no documento.

4.19 QUESTÕES

1. (Delegado de Polícia – Piauí – 2009) Sobre o inquérito policial, é correto afirmar que:

(A) sua instauração e condução incumbe, primordialmente e por determinação constitucional, à chamada polícia administrativa ou de segurança.

(B) segundo decidiu o STF, os autos do inquérito policial, inclusive no tocante às diligências ainda em curso, devem, obrigatoriamente, ser publicizados ao advogado constituído pelo acusado, ainda que decretado o sigilo do procedimento, em face das prerrogativas estabelecidas no Estatuto da OAB (Lei 8.906/1994).

(C) pode ser arquivado pela autoridade policial, que exercerá juízo de oportunidade e conveniência sobre a decisão, em razão do caráter administrativo do procedimento.

(D) de acordo com a jurisprudência dominante, o delegado de polícia que, no curso de inquérito, vier a constatar indícios de que o delito investigado foi cometido por Governador de Estado, pode proceder ao seu indiciamento, uma vez que a prerrogativa de foro se refere unicamente à ação penal propriamente dita.

(E) não obstante seu caráter inquisitivo, não se impondo, regra geral, o exercício do contraditório e da ampla defesa no curso do inquérito, as provas cuja repetição em juízo seja impossível podem vir a ser admitidas na ação penal subsequente, sob o crivo do chamado “contraditório diferido”.

2. (Delegado de Polícia – Piauí – 2009) Considere as seguintes circunstâncias:

1) atipicidade da conduta,

2) ausência de indícios de autoria e materialidade,

3) extinção da punibilidade.

Segundo os Tribunais Superiores, admite-se o trancamento do inquérito policial quando se verifica(m):

(A) a circunstância 3 apenas.

(B) as circunstâncias 1 e 3 apenas.

(C) as circunstâncias 1 e 2 apenas.

(D) as circunstâncias 1, 2 e 3.

(E) a circunstância 2 apenas.

3. (Analista Judiciário – Tribunal de Justiça de Sergipe – 2009) A respeito do Inquérito Policial é correto afirmar:

(A) O Inquérito Policial pode ser presidido pelo Ministério Público.

(B) O Inquérito Policial uma vez instaurado, não poderá ser arquivado pela autoridade policial.

(C) O sigilo do Inquérito Policial, necessário à elucidação do fato, estende-se ao Ministério Público.

(D) O princípio do contraditório deve ser observado no Inquérito Policial.

(E) O Inquérito Policial constitui-se na única forma de investigação criminal.

4. (Analista Judiciário – Tribunal de Justiça de Sergipe – 2009) No que diz respeito ao direito de representação, é correto afirmar:

(A) O prazo para exercício do direito de representação é de direito material, devendo ser computado o dia do começo e excluído o dia final.

(B) Sendo a vítima menor de 18 anos, o direito de representação passará ao representante do Ministério Público.

(C) Tratando-se de ofendido doente mental, o direito de representação será exercido pelo seu representante legal, porém somente na hipótese de incapacidade absoluta.

(D) A representação é condição necessária para o início da ação penal, porém é dispensável para a instauração do inquérito policial.

(E) No caso de morte do ofendido ou quando ausente do país, o direito de representação poderá ser exercido pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

5. (87.º MP/SP – 2010) Assinale a afirmativa incorreta, em relação ao inquérito policial:

(A) nos crimes de ação penal privada, a autoridade policial somente pode instaurar o inquérito policial a requerimento do ofendido.

(B) o inquérito policial é imprescindível para instruir o oferecimento da denúncia.

(C) a autoridade policial não pode determinar o arquivamento do inquérito policial.

(D) a autoridade policial pode indeferir o pedido de instauração de inquérito policial feito pelo ofendido.

(E) segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, consolidado em Súmula Vinculante, o defensor do investigado pode ter acesso aos elementos de convencimento já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão da polícia judiciária, desde que digam respeito ao exercício da defesa e no interesse do seu representado.

6. (Juiz de Direito – Pernambuco – 2011) Se o crime for de alçada privada, a instauração de inquérito policial

(A) não interrompe o prazo para o oferecimento de queixa.

(B) é indispensável para a propositura da ação penal.

(C) constitui causa de interrupção da prescrição.

(D) suspende o prazo para o oferecimento de queixa.

(E) não pode ocorrer de ofício, admitindo-se, porém, requisição da autoridade judiciária.

7. (Juiz de Direito – Paraíba – 2011) No que se refere ao inquérito policial, assinale a opção correta.

(A) Não se pode negar o acesso de advogado constituído pelo indiciado aos autos de procedimento investigatório, ainda que nele esteja decretado o sigilo, estendendo-se tal prerrogativa a atos que, por sua própria natureza, não dispensem a mitigação da publicidade.

(B) Nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos que conduza, ordenar diligências em circunscrição de outra, desde que por intermédio de carta precatória.

(C) Permite-se a utilização de inquéritos policiais em curso para agravar a pena-base do agente reincidente que responda a processo criminal.

(D) Consoante a jurisprudência do STF, ainda que não se permita ao MP a condução do inquérito policial propriamente dito, não há vedação legal para que este órgão proceda a investigações e colheita de provas para a formação da opinio delicti.

(E) O arquivamento do inquérito por falta de embasamento para a denúncia pode ser ordenado pela autoridade judiciária ou policial; nesse caso, a polícia judiciária, se de outras provas tiver notícia, poderá proceder a novas pesquisas.

8. (Ministério Público/ES – 2013 – VUNESP) Considerando o teor da Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal, no que diz respeito ao sigilo do inquérito policial, é correto afirmar que a autoridade policial

(A) não poderá, em hipótese alguma, negar vista ao advogado, com procuração com poderes específicos, dos dados probatórios formalmente anexados nos autos.

(B) não poderá negar vista dos autos de inquérito policial ao advogado, entretanto a extração de cópias reprográficas fica vedada.

(C) poderá negar vista dos autos ao advogado caso os elementos de prova do procedimento investigatório sejam sigilosos para a defesa.

(D) poderá negar vista dos autos ao advogado caso haja no procedimento investigatório quebra de sigilo bancário ou degravação de conversas decorrentes de interceptação telefônica.

(E) poderá negar vista dos autos ao advogado sempre que entender pertinente para o bom andamento das investigações.

9. (Ministério Público/PR – 2013 – Comissão) Sobre inquérito policial, é correto afirmar:

(A) Quando o delegado de polícia toma conhecimento de infração de ação penal pública, por meio de notícia da imprensa, tem-se a notícia crime de cognição mediata;

(B) Em crime de ação penal privada exclusiva, o inquérito policial é indispensável para que o ofendido apresente queixa em juízo, pois é vedada a investigação criminal particular;

(C) Elementos de prova colhidos por autoridade policial sem atribuição territorial acarretam nulidade da ação penal respectiva;

(D) Um elemento probatório do inquérito policial, ainda que corroborado por outras provas produzidas no contraditório judicial, não pode fundamentar a convicção do juiz;

(E) O inquérito policial é procedimento de natureza administrativa, tendo como características a oficialidade, inquisitoriedade, indisponibilidade e discricionariedade.

10. (Juiz de Direito/PE – 2013 – FCC) Em relação ao inquérito policial, é correto afirmar que

(A) depois de ordenado seu arquivamento pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

(B) nos crimes de ação penal privada, a autoridade policial pode iniciar o inquérito policial mediante notícia de crime formulada por qualquer do povo.

(C) a autoridade policial poderá mandar arquivar autos de inquérito, quando se convencer acerca da atipicidade da conduta investigada.

(D) uma vez relatado o inquérito policial, não poderá ser devolvido à autoridade policial, a requerimento do Ministério Público.

(E) o sigilo total do inquérito policial pode ser oposto ao indiciado, de acordo com entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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¹ O procedimento de expulsão do estrangeiro compreende as seguintes fases: a) instauração de inquérito, através de portaria, pela Polícia Federal, mediante requisição do Ministro da Justiça (arts. 102 e 103, caput, do Decreto 86.715/1981); b) notificação do expulsando acerca da instauração e do dia e hora designados para o seu interrogatório, com antecedência mínima de dois dias úteis (art. 103, § 1.º); c) atendida à notificação, o estrangeiro será qualificado, interrogado, identificado e fotografado, facultando-se a ele indicar provas e constituir advogado, sob pena de ser-lhe nomeado defensor dativo (art. 103, § 4.º); d) após, o expulsando e seu defensor terão o prazo de seis dias para apresentação de defesa, contados da ciência do despacho para tanto (art. 103, § 7.º); e) concluída a instrução, o inquérito será remetido ao Departamento Federal de Justiça, no prazo de doze dias, acompanhado de relatório conclusivo (art. 103, § 8.º); e, f) recebido o inquérito, providenciará o Departamento Federal de Justiça o seu encaminhamento, com parecer, ao Ministro da Justiça, que o submeterá à decisão do Presidente da República (art. 105).

² Peritos leigos são aqueles nomeados pela autoridade policial ou judiciária para a realização da perícia, na ausência de perito oficial.

³ MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2006. p. 56.

⁴ STJ, REsp. 681.612/GO, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 19.10.2009.

⁵ STJ, HC 104.005/RJ, DJ 05.12.2011.

⁶ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: RT, 2007. p. 74.

⁷ CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 85.

⁸ “Os prazos para o exercício do direito de queixa ou representação correm separadamente para o ofendido e seu representante legal (Súmula n.º 594 do STF e Precedente). Assim, escoado o prazo para o representante, conserva-se o direito de representação do ofendido, contado a partir da sua maioridade” (STJ, HC 53.893/GO, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 12.02.2007).

⁹ STJ, APN 488/SP, Corte Especial, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 29.11.2007.

¹⁰ A expressão delicta facti permanentis (delitos de fato permanente) refere-se às infrações que deixam vestígios, em oposição a delicta facti transeuntis (delitos de fato temporário), que tem pertinência com as infrações que não deixam esses sinais.

¹¹ STF, HC 107644/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18.10.2011.

¹² STF, HC 115.005/PE, DJ 23.08.2013

¹³ CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários iniciais à nova lei de identificação criminal – Lei 12.037/2009. Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 04 out. 2011.

¹⁴ CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários iniciais à nova Lei de Identificação Criminal – Lei 12.037/2009. Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 04 out. 2011.

¹⁵ STF, RExt. 92.126, 1ª Turma, Rel. Min. Thompson Flores, DJ 06.06.1980.

¹⁶ STF, HC 107.644/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18.10.2011.

¹⁷ “Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas (...) o direito de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada (reconstituição) do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal” (STF, HC 99.289/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03.08.2011). No mesmo sentido: STF, HC 69.026/DF, 2ª Turma, Rel. MIn. Celso de Mello, DJ 04.09.1992.

¹⁸ STJ, HC 47.417/SP, DJ 1.º.08.2006.

¹⁹ TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 270.

²⁰ TJSP, HC 4508683000 (j. 10.09.2003) e HC 990081551497 (j. 28.01.2009).

²¹ Ob. cit., p. 100.

²² Ob. cit., p. 81.

²³ BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 126.

²⁴ Renato Brasileiro de Lima compartilha do mesmo entendimento, advertindo, ainda, que não se deve confundir a contagem do prazo da prisão, que deve observar o art. 10 do Código Penal, com a contagem do prazo para a conclusão do inquérito policial, que possui natureza processual (Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. v. 1, p. 170).

²⁵ “Uma vez recebida a denúncia não mais subsiste o decreto de prisão temporária, que visa resguardar, tão somente, a integridade das investigações” (STJ, HC 44.987/BA, DJ 13.03.2006).

²⁶ “Uma vez oferecida e recebida a denúncia, desnecessária a preservação da custódia temporária do paciente, cuja finalidade é resguardar a integridade das investigações criminais” (STJ, HC 158.060/PA, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 20.09.2010).

²⁷ CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 99.

²⁸ STF, Recl. 8.225-MC/SC, DJ 1.º.06.2009 (Informativo 548).

²⁹ “A teor do entendimento desta Corte e do Pretório Excelso, mesmo na hipótese de decretação de sigilo, afigura-se possível o acesso do investigado ou de seu advogado constituído aos autos do inquérito policial. Há de se ressaltar, porém, que o acesso conferido ao investigado ou aos seus causídicos deverá se limitar aos documentos já disponibilizados nos autos, não sendo possível, assim, sob pena de ineficácia do meio persecutório, que a defesa tenha acesso, ‘à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso’.” (STF, RHC 23.422/SP, DJ 09.03.2009).

³⁰ QUESTÃO DE CONCURSO: “O juiz ou o delegado podem indeferir o acesso de advogado de investigado aos autos do inquérito sob o fundamento de que existem diligências sigilosas em andamento (por ex. escuta telefônica)?” (Procurador da República – 2007).

³¹ CF, art. 103-A, § 3.º – “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

³² A respeito do tema, sugerimos a leitura do artigo “A súmula vinculante e a Lei n.º 11.417/06”, de lavra do Juiz Federal Rodolfo Kronemberg Hartmann. Disponível em: <http://www.estadodedireito.com.br/2011/02/01>. Acesso em: 05 out. 2011.

³³ “Embora seja o inquérito policial procedimento preparatório da ação penal (HCs 36.813, de 2005, e 44.305, de 2006), é ele garantia ‘contra apressados e errôneos juízos’ (Exposição de motivos de 1941). Se bem que, tecnicamente, ainda não haja processo – daí que não haveriam de vir a pelo princípios segundo os quais ninguém será privado de liberdade sem processo legal e a todos são assegurados o contraditório e a ampla defesa –, é lícito admitir possa haver, no curso do inquérito, momentos de violência ou de coação ilegal [...]” (STJ, HC 69.405/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 25.02.2008).

³⁴ Pela exegese da Súmula 693 do STF, é vedado o uso do habeas corpus quando ao crime sob investigação ou apuração judicial não for cominada pena privativa de liberdade.

³⁵ Ob. cit., p. 73.

³⁶ STJ, HC 43.599/SP, DJ 04.08.2008.

³⁷ STJ, HC 229.206/SP, DJ 20.06.2012.

³⁸ STJ, HC 218.124/SP, DJ 10.05.2013.

³⁹ “(...) E o indiciamento do investigado é ato da Autoridade Policial, que não vincula a futura atuação do Órgão Ministerial.” (STJ, HC 191.963/RN, DJ 17.09.2012).

⁴⁰ FUDOLI, Rodrigo de Abreu. Promotor de Justiça do MPDFT. Mestre em Ciências Penais pela UFMG. “O trâmite do inquérito policial deve ser feito diretamente entre a polícia e o Ministério Público”. Disponível em: <http://www.metajus.com.br/textos-nacionais>. Também em: <www.anpr.org.br>. Acesso em: 05 out. 2011.

⁴¹ “Art. 6.º Quando qualquer do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos termos do art. 27 do Código de Processo Penal, para o processo tratado nesta lei, a representação, depois do registro pelo distribuidor do juízo, será por este enviada, incontinenti, ao Promotor Público, para os fins legais”. Parágrafo único: “Se a representação for arquivada, poderá o seu autor interpor recurso no sentido estrito”.

⁴² “Ora, se o Ministério Público requereu arquivamento do inquérito policial, fazendo tão somente menção a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva ‘in abstrato’, tendo o ilustre juiz ‘a quo’ deferido seu pedido, é óbvio que a decisão do arquivamento teve como fundamento a extinção da punibilidade pelo mesmo motivo. E com o trânsito em julgado dessa decisão, o prosseguimento das investigações, ainda que se fizesse menção ao art. 18 do CPP, é inadmissível já que viola matéria operada pela coisa julgada material. Em outras palavras, o fundamento do pedido de arquivamento não se baseia na eventual ausência de prova de autoria ou materialidade, mas na inexistência do interesse de agir, já que decorrido o lapso prescricional de doze anos. Para o Prof. Rogério Lauria Tucci em seu livro Teoria do Direito Processual Penal – fls. 94, ‘o interesse de agir, ou interesse processual, consiste, enfim, fundamentalmente, no interesse à atuação do órgão jurisdicional, em sua obra máxima de realização de justiça’. E, para Antonio Carlos de Araujo Cintra, ‘essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada’. (Teoria Geral do Estado – fls. 267). Com efeito, se o Ministério Público, como legitimado a propor a ação penal (art. 257 do CPP) estabelece a ausência de interesse de agir pela ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição, não há mais possibilidade de assim fazê-lo, posteriormente não havendo qualquer alteração no fato de acreditar que possa ajuizar a ação. Nesse caso, a decisão de arquivamento tem caráter jurisdicional e não pode ser alterada pela simples conveniência de uma das partes da ação, sendo inaplicável, na espécie o art. 18 do CPP visto que tais fundamentos são permanentes, não podendo ser modificados por fato novo ou novas provas. A toda evidência, faz coisa julgada, tornando-se, por conseqüência, imutável após seu transito em julgado” (TJSP, HC 0100010-72.2011.8.26.0000, 13.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. San Juan França, j. 11.08.2011).

⁴³ TJSP, HC 990.10.174813-4, 14.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Wilson Barreira, j. 12.08.2010.

⁴⁴ STF, Inq. 3114/PR, DJ 25.08.2011.

⁴⁵ STJ, HC 173.397/RS, DJ 11.04.2011.

⁴⁶ STJ, HC 173.397/RS, DJ 11.04.2011.

⁴⁷ STJ, RHC n.º 25.278/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 24.05.2010.

⁴⁸ TJSP, HC 01490139320118260000, 12.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Eduardo Pereira, j. 17.08.2011.

⁴⁹ STJ, RHC n.º 25.205/RJ, 5.ª Turma, Rel. Des. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 03.08.2009.

⁵⁰ “Entendem doutrina e jurisprudência que três são os requisitos necessários à caracterização da prova autorizadora do desarquivamento de inquérito policial (artigo 18 do CPP): a) que seja formalmente nova, isto é, sejam apresentados novos fatos, anteriormente desconhecidos; b) que seja substancialmente nova, isto é, tenha idoneidade para alterar o juízo anteriormente proferido sobre a desnecessidade da persecução penal; c) seja apta a produzir alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento. Preenchidos os requisitos – isto é, tida a nova prova por pertinente aos motivos declarados para o arquivamento do inquérito policial, colhidos novos depoimentos, ainda que de testemunha anteriormente ouvida, e diante da retificação do testemunho anteriormente prestado –, é de se concluir pela ocorrência de novas provas, suficientes para o desarquivamento do inquérito policial e o consequente oferecimento da denúncia” (RHC 18.561/ES, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6.ª Turma, j.11.04.2006, DJ 1.º.08.2006).

⁵¹ “Denúncia – Rejeição – Falta de justa causa para a ação penal – Superveniência de relatório do CRM que concluiu pela instauração de processo ético-profissional contra a investigada, que não configura prova nova e idônea para alterar o panorama diante do qual o Promotor de Justiça promoveu o arquivamento, uma vez que teve por objeto as informações constantes do prontuário médico que já estavam nos autos e sobre as quais o IML se pronunciara. Desprovimento” (TJSP, Recurso 9135020-92.2009.8.26.0000, 6.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ericson Maranho, j. 07.10.2010).

⁵² Referência à obra de José Frederico Marques: Elementos de direito processual penal. 2. ed. atual. por Eduardo Reale Ferrari. Campinas: Millenium, 2000. v. 2, p. 206. Citação extraída do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, por ocasião do julgamento do HC 55.442/SC, DJ 03.08.2009.

⁵³ STJ, RHC 18.561/ES, DJ 1.º.08.2006.

⁵⁴ STJ, HC 55.442/SC, DJ 03.08.2009.

⁵⁵ STJ, APN 311/RO, DJ 04.09.2006.

⁵⁶ É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não há crime de estelionato, previsto no art. 171, caput, do Código Penal, em razão da atipicidade da conduta, quando o cheque é emitido como forma de garantia de dívida, e não como ordem de pagamento à vista (STJ, HC 130.500/GO, DJ 03.08.2009).

⁵⁷ TRF da 1.ª Região, HC 1006.01.00.046031-3/MG, j. 15.05.2007.

⁵⁸ “ Habeas corpus. Anulação. Inquérito policial. Incompetência ratione loci. Inocorrência. Ausência de contaminação da ação penal. Ordem denegada. 1. Pedido de anulação do inquérito policial e, consequentemente, a ação penal por ‘incompetência’ da autoridade policial, haja vista que os fatos ocorreram em circunscrição diversa do local em que foi instaurado. 2. As atribuições no âmbito da polícia judiciária não se submetem aos mesmos rigores previstos para a divisão de competência, haja vista que a autoridade policial pode empreender diligências em circunscrição diversa, independentemente da expedição de precatória e requisição. 3. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que eventuais nulidades ocorridas no curso do inquérito policial não contaminam a subsequente ação penal. 4. Ordem denegada” (HC 44.154/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6.ª Turma, publicado em 27.03.2006).

⁵⁹ Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, RHC 1997.01.00.025983-2/MG, DJ 29.06.2001.

⁶⁰ In Comentários à Lei 12.830/2013 (investigação criminal conduzida por Delegado de Polícia). Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2013/06/comentarios-lei-128302013-investigacao.html>. Acesso em: 12.08.2013.

⁶¹ Trata-se de construção realizada a partir da exegese do art. 23 do CPP, pois, na realidade, o Código de Processo Penal não regulamenta o ato de indiciamento, nele inexistindo qualquer disposição legal a respeito.

⁶² QUESTÃO DE CONCURSO: “ Epaminondas, com o auxílio de mais dois comparsas, praticou os delitos previstos nos arts. 288, ‘caput’, e 316, ‘caput’, c/c o art. 29, todos do Código Penal. Os crimes foram descobertos pela imprensa que, durante dias, tratou do tema, aprofundando o noticiário acerca dos delitos. A autoridade policial pertinente abriu inquérito policial e efetuou diversas diligências no intuito de trazer à tona todas as nuanças do evento delituoso. Paralelamente, designado pelo Ministério Público, o Dr. Promotor de Justiça Florêncio Noronha realizou algumas diligências em torno do imbróglio, umas unilateralmente, e outras em conjunto com a Polícia Judiciária. Mais tarde, o mesmo órgão do ‘parquet’ ofereceu denúncia contra os indiciados nos exatos termos da capitulação inicial, e que não foi recebida. Entendeu o Magistrado ser ilícita a atribuição do subscritor da denúncia para atuar na ação penal, faltando-lhe legitimidade para tal por ter atuado em procedimento administrativo interno do Ministério Público relativo aos fatos. O Dr. Promotor de Justiça recorreu em sentido estrito da decisão, sustentando não ter incorrido em impedimento ou incompatibilidade alguma. Já os defensores insistiram na tese de seu total comprometimento com as investigações, tendo perdido a isenção para dar andamento à ação penal. Investindo-se na condição de Procurador de Justiça que vai examinar os autos no segundo grau, sustente o parecer justificando a legitimidade ou não da atuação ministerial” (Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul – 2008).

⁶³ STF, HC 91.661/PE, j. 10.03.2009.

⁶⁴ “De acordo com entendimento consolidado na Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, amparado na jurisprudência do Pretório Excelso, o órgão ministerial possui legitimidade para proceder, diretamente, à colheita de elementos de convicção para subsidiar a propositura de ação penal, só lhe sendo vedada a presidência do inquérito, que compete exclusivamente à autoridade policial, de tal sorte que a realização de tais atos não afasta a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação penal, entendimento este contido no enunciado 234 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que afirma que a participação do membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia” (STJ, HC 125.580/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 14.02.2011).

⁶⁵ STF, HC 94.173/BA, DJ 26.11.2009.

AÇÃO PENAL

Sumário: 5.1 Considerações preliminares – 5.2 Condições da ação penal: 5.2.1 Condições gerais da ação; 5.2.2 Condições especiais da ação ou condições de procedibilidade; 5.2.3 Condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias; 5.2.4 Gráfico comparativo – 5.3 Classificação da ação penal – 5.4 Ação penal pública incondicionada: 5.4.1 Titularidade e prazo; 5.4.2 Princípios – 5.5 Ação penal pública condicionada à representação: 5.5.1 Titularidade; 5.5.2 Representação; 5.5.3 A requisição do Ministro da Justiça – 5.6 Ação penal privada exclusiva: 5.6.1 Titularidade; 5.6.2 Princípios; 5.6.3 Prazo e legitimados para o exercício do direito de queixa; 5.6.4 Indivisibilidade da ação penal privada; 5.6.5 Renúncia ao exercício do direito de queixa e perdão do ofendido; 5.6.6 Perempção da ação penal privada – 5.7 Ação penal privada subsidiária da pública: 5.7.1 Considerações gerais; 5.7.2 Prazo; 5.7.3 Ação penal privada subsidiária da pública e diligências requeridas pelo Ministério Público; 5.7.4 Ação penal privada subsidiária da pública e arquivamento do inquérito policial; 5.7.5 Papel do Ministério Público diante do ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública; 5.7.6 Perdão do querelante na ação penal privada subsidiária da pública; 5.7.7 Síntese esquematizada: ação penal pública e ação penal privada – 5.8 Ação penal privada personalíssima – 5.9 Ação penal popular: 5.9.1 Considerações gerais; 5.9.2 Alterações em nível constitucional e infraconstitucional; 5.9.3 A natureza das infrações previstas na Lei 1.079/1950 e a constitucionalidade da ação penal popular – 5.10 Legitimação secundária (ação penal secundária) e legitimação concorrente: 5.10.1 Legitimação secundária; 5.10.2 Legitimação concorrente – 5.11 Providências do Ministério Público ao ter vista do inquérito policial: 5.11.1 Oferecimento da denúncia (1.ª opção); 5.11.2 Procedimento a ser adotado pelo Ministério Público ao ter vista de inquérito policial que investigou crime de ação penal privada (2.ª opção); 5.11.3 Procedimento do Ministério Público quando, recebendo o inquérito policial, entender necessária a realização de diligências complementares (3.ª opção); 5.11.4 Hipótese de arquivamento do inquérito policial (4.ª opção); 5.11.5 Remessa dos autos do inquérito a juízo distinto (5.ª opção) – 5.12 A queixa-crime na ação penal privada (exclusiva, personalíssima e subsidiária) – 5.13 A decisão que recebe a denúncia e a queixa-crime – 5.14 A decisão que rejeita a denúncia e a queixa-crime: 5.14.1 A inépcia da denúncia ou da queixa como motivo de sua rejeição (art. 395, I); 5.14.2 Falta de pressuposto processual (art. 395, II, 1.ª parte); 5.14.3 Falta de condição para o exercício da ação penal (art. 395, II, 2.ª parte); 5.14.4 Falta de justa causa (art. 395, III) – 5.15 Questões.

5.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O crime é a conduta que lesa direitos individuais e sociais. Sendo assim, a sua prática gera ao Estado o poder-dever de punir. Como esta punição não pode ser arbitrária nem ocorrer à revelia das garantias individuais do indivíduo, é necessária a existência de uma fase prévia de apuração, assegurando-se ao possível responsável o direito de defesa, o contraditório e a produção de provas.

Aqui, então, surge a ação penal, como ato inicial desse procedimento cognitivo, alicerçando-se no direito de postular ao Estado a aplicação de uma sanção em face da infringência a uma norma penal incriminadora.

Em termos constitucionais, o direito de ação fundamenta-se no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal. Ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça do direito”, referido artigo assegura o direito de pedir ao Estado-Juiz a prestação jurisdicional mediante a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto.

5.2 CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL

Assim como ocorre no processo civil, também a ação penal está subordinada ao preenchimento de determinadas condições – são as chamadas condições da ação. Sem elas a inicial acusatória não poderá conduzir à instauração da relação processual-penal, devendo ser rejeitada de plano pelo judiciário. Neste sentido, dispõe o art. 395, II, do CPP que a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar condição para o exercício da ação penal.

As condições da ação classificam-se em duas ordens:

a) Condições gerais ou genéricas;

b) Condições especiais ou específicas.

5.2.1 Condições gerais da ação

São aquelas que devem estar presentes em qualquer ação penal, independente da natureza ou tipo legal infringido. Consistem em:

a) Possibilidade jurídica do pedido:

A possibilidade jurídica do pedido corresponde à viabilidade de procedência da ação penal. Para tanto, é necessário que a conduta imputada na inicial acusatória seja descrita em lei como crime ou contravenção penal. Logo, esta primeira condição da ação penal exterioriza-se por meio da imputação de um fato típico.

Não integram o âmbito da possibilidade jurídica do pedido aspectos relativos à ilicitude (antijuridicidade) da conduta, assim como à culpabilidade do acusado. Então, haverá possibilidade jurídica do pedido na denúncia ofertada contra alguém cujas provas indiquem, por exemplo, a ocorrência de legítima defesa, já que esta é questão que se insere no campo da ilicitude e não da tipicidade. Do mesmo modo, é viável a queixa-crime ajuizada contra alguém em relação à qual as provas apontem que se encontrava em situação de embriaguez fortuita completa ao tempo do fato, pois tal situação exclui apenas a culpabilidade (art. 28, § 1.º, do CP), não interferindo na órbita da tipicidade. Por outro lado, não haverá possibilidade jurídica na denúncia oferecida contra o acusado de ter praticado um furto culposo, pois, neste caso, o fato é manifestamente atípico, não havendo qualquer possibilidade de condenação, devendo o juiz, necessariamente, proceder à rejeição da peça acusatória por falta de justa causa para sua propositura (art. 395, III, do CPP).

Observação: Sendo inequívoca, isto é, completamente estreme de dúvida a ocorrência de excludente de ilicitude a abrigar a conduta do agente, modo geral tem-se admitido que o Ministério Público não ofereça denúncia, requerendo o arquivamento do inquérito policial. A hipótese é relativamente comum na prática forense. Agora, se na mesma circunstância fática, optar o promotor por deduzir a ação penal, não poderá o juiz rejeitar a inicial, devendo aguardar a fase posterior ao oferecimento da resposta do acusado (art. 396 do CPP), quando então poderá, em julgamento antecipado do processo, absolver sumariamente o imputado com fundamento no art. 397, I, do CPP (“Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato”).

b) Interesse de agir:

O interesse de agir concerne à presença dos elementos mínimos que permitam ao juiz, ao refletir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, concluir no sentido de que se trata de acusação factível. Tais elementos consistem nos indícios de autoria de que o imputado realmente é autor ou partícipe do fato descrito, bem como na prova da existência do crime imputado.

No âmbito da ação penal, este lastro probatório mínimo constitui o fumus boni iuris – aparência do direito à condenação invocado pelo titular da ação penal ao deduzi-la em juízo com vistas a desencadear o jus puniendi do Estado. Ausente a sua demonstração, não será possível ao magistrado verificar a plausibilidade da acusação, devendo, também neste caso, rejeitar a inicial acusatória com fundamento no art. 395, III, do CPP (falta de justa causa para a ação penal).

Muito embora a doutrina tradicional há muito defenda a tese de que a ausência de indícios de autoria e de prova da materialidade do fato caracteriza hipótese de constrangimento ilegal impugnável mediante habeas corpus fundamentado no art. 648, I, do CPP, vigora nos Tribunais Superiores o entendimento de que a concessão da ordem para o trancamento da ação penal sob esse fundamento apenas é possível quando a inexistência desses elementos for indubitável, ou seja, exsurgir à primeira vista, sem a necessidade de discussão do contexto da prova. Portanto, se essa constatação demandar discussão aprofundada dos elementos que fundamentam a denúncia ou a queixa, descabe o uso do remédio heroico com o objetivo de trancar o processo criminal.

c) Legitimidade “ad causam” ativa e passiva:

É necessário que a propositura da inicial acusatória (denúncia ou queixa) seja patrocinada pelos respectivos legitimados ativos – Ministério Público, ofendido ou pessoas do art. 31 do Código de Processo Penal¹, conforme o caso. Lembre-se de que a legitimação ativa para o ingresso da ação penal possui embasamento constitucional. A Carta Política estabelece a legitimação privativa do Ministério Público para o ingresso da ação pública, nos termos da lei (art. 129, I). Entretanto, na inércia injustificada do promotor em ajuizar a ação penal no prazo legal, permíte-se ao ofendido o ingresso da ação penal privada subsidiária da pública, caso em que o titular será o particular (art. 5.º, LIX, da CF), sem embargo da possibilidade de o Ministério Público retomar o polo ativo na hipótese de negligência do autor. Tratando-se de ação privada, a legitimidade para dedução da ação penal será da parte ofendida, de quem legalmente a represente ou, no caso de ausência ou morte, de seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP), inexistindo a possibilidade de ser o Ministério Público autor dessa ordem de demanda. Em qualquer caso, ausente a legitimidade ad causam ativa, a consequência deverá ser a rejeição da denúncia ou da queixa pelo juiz, com fundamento no art. 395, II, do CPP (“falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal”).

Por outro lado, será imprescindível, também, a existência de legitimação passiva, condição esta que se refere, substancialmente, ao requisito da imputabilidade penal no enfoque etário (idade). Destarte, apenas os maiores de 18 anos à época da infração penal poderão ser sujeitos passivos de um processo criminal. Os menores de 18 anos estão protegidos pelo art. 27 do CP e pelo art. 228 da CF. São objetivamente inimputáveis, sujeitando-se às medidas estabelecidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não lhes cabendo a imposição de penas. Note-se que a eventual ausência de indícios de autoria não reflete na órbita da legitimação passiva, e sim no âmbito interesse de agir. Da mesma forma, a questão da inimputabilidade por doença mental ao tempo do fato ou ao tempo da denúncia ou queixa não torna o denunciado parte ilegítima na ação penal, pois esta matéria é afeta à culpabilidade e jamais impedirá o ajuizamento da ação penal, embora possa interferir no prosseguimento do processo ou na natureza da sentença a ser prolatada.

Aspecto importante a ser abordado respeita à legitimidade ativa e passiva da pessoa jurídica no processo criminal.

Em termos de legitimação ativa, o Código de Processo Penal é expresso ao dispor que, em se tratando de pessoa jurídica, a queixa-crime deve ser dada pela pessoa a quem competir representá-la em juízo, de acordo com os estatutos ou contrato, ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes (art. 37), prevendo, outrossim, que será considerada perempta a ação penal quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (art. 60, IV). Portanto, indiscutível que o CPP não proíbe o ente moral de ocupar a posição de autor da ação penal privada, condicionando-se apenas a que se trate de crimes em relação aos quais possa a pessoa jurídica figurar como ofendido (vítima). Assim, relativamente aos crimes contra a honra, por exemplo, a jurisprudência é dominante no sentido de que não pode ser aceita a queixa-crime movida pela pessoa jurídica objetivando a respectiva apuração. Entretanto, o argumento para essa exclusão não está relacionado a considerações acerca da legitimidade processual para a dedução da inicial acusatória, mas sim à circunstância de ser a honra um atributo singular da personalidade humana.

Por outro lado, em relação à legitimação passiva da pessoa jurídica, vale dizer, para ocupar a posição de ré na ação penal, a questão merece enfoque especial no que concerne aos crimes ambientais, já que a Constituição Federal, no seu art. 225, § 3.º, expressamente prevê que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Além disso, também o art. 3.º da Lei 9.605/1998 dispõe que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Independentemente dessa normatização constitucional e legal, a verdade é que o tema relacionado à responsabilização criminal da pessoa jurídica é bastante controvertido, havendo posições conflitantes na doutrina e jurisprudência:

Primeira: o instituto da responsabilidade penal das pessoas jurídicas não tem lugar no sistema brasileiro. Isto não significa dizer que devam elas ficar sem punição na hipótese de prática lesiva ao meio ambiente, mas sim que a sanção que lhes pode ser aplicada possui natureza administrativa e civil, e não penal. Na medida em que as pessoas jurídicas não agem por si próprias, sendo resultantes os crimes praticados da vontade das pessoas naturais que as administram, apenas estas é que podem ser responsabilizadas criminalmente. Nesse sentido, assevera Luis Regis Prado que “a pessoa coletiva não tem consciência e vontade – em sentido psicológico – semelhante à pessoa física, e, com isso, capacidade de autodeterminação, faculdades que necessariamente hão de ser tomadas por empréstimo aos homens. Isso vale dizer: só o ser humano, enquanto pessoa-indivíduo, pode ser qualificado como autor ou partícipe de um delito. Daí a máxima nullum crimen sine actione e o seu indispensável coeficiente de humanidade. A vontade da pessoa jurídica não pode tampouco, por mais que seja considerada ‘real’, ser equiparada à vontade da ação, do homem particular. A ausência de capacidade jurídico-penal de conduta da pessoa coletiva deriva tanto de sua natureza quanto de sua essência. O aspecto de conduta humana indica que só constituem formas de atuar em sentido jurídico-penal as manifestações da atividade do homem individual e não os atos de pessoas jurídicas”².

Segunda: não há qualquer óbice à penalização criminal das pessoas jurídicas, pois tal decorre da Constituição Federal e da Lei Ambiental (Lei 9.605/1998), que, ao assim estabelecerem, visaram não apenas à punição das condutas lesivas como também à prevenção geral e especial do meio ambiente. Quanto ao argumento acerca da suposta incapacidade de serem culpáveis e sofrerem penalidades, não procede para o fim de afastar essa possibilidade, pois se a pessoa jurídica possui existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social por meio da atuação de seus administradores, pode, então, praticar condutas típicas passíveis de responsabilização penal, condicionando-se, apenas, a que seja ela beneficiária direta ou indireta pela conduta praticada por seu representante legal. Em tais casos, a atuação desse representante traduz a própria vontade da empresa, não havendo de se cogitar em ofensa ao princípio constitucional de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, já que é notória a existência de duas pessoas distintas: uma, a pessoa física que de qualquer forma contribuiu para a prática do delito, e, outra, a pessoa jurídica beneficiada por essa atuação, sendo que cada qual deverá receber a punição individualizada. Esta é a posição adotada em reiterados julgamentos pelo STJ, muito embora este Tribunal, ao admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica pelos danos causados ao meio ambiente, condicione a que “haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio”³-⁴.

5.2.2 Condições especiais da ação ou condições de procedibilidade

São aquelas que devem estar presentes em determinadas ações penais, não possuindo, portanto, caráter geral. Trata-se de condições específicas, de natureza eminentemente processual, que vinculam o próprio exercício da ação penal e que são exigidas em determinados casos a partir de previsão legal expressa.

Exemplos:

– Condicionamento da ação penal à prévia representação da vítima no crime de ameaça (art. 147, parágrafo único, do CP);

– Exigência de requisição do Ministro da Justiça para o ingresso de ação penal por crimes contra a honra do Presidente da República (art. 145, parágrafo único, do CP);

– Ingresso no território nacional do indivíduo que praticou crime no exterior (art. 7.º, § 2.º, “a”, do CP).

5.2.3 Condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias

As condições objetivas de punibilidade são elementos exteriores ao fato delituoso, não integrantes do tipo penal, ocorrendo nas hipóteses em que a punibilidade da conduta é vinculada à superveniência de determinado acontecimento.

Como o próprio nome sugere, possuem natureza jurídica de excludentes de punibilidade, pois, enquanto não se manifestarem, obstam a aplicação da pena, esvaziando a possibilidade de que o Estado exerça as ações relacionadas ao direito de punir (instauração do inquérito policial e do processo criminal).

É o que ocorre, por exemplo, com os crimes falimentares, dispondo o art. 180 da Lei 11.101/2005 que a sentença que decreta a falência concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesse diploma. Precitado dispositivo, portanto, condiciona a atuação estatal, no âmbito criminal, à decretação da falência, à homologação da recuperação extrajudicial ou à concessão da recuperação judicial, razão pela qual, antes dessas providências, a polícia judiciária e o Ministério Público não poderão atuar na seara falimentar por falta da mencionada condicionante.

Do mesmo modo, têm compreendido o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça que a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade dos crimes previstos no art. 1.º da Lei 8.137/1990 (crimes contra ordem tributária)⁵. Isto quer dizer que, na pendência de defesa ou recurso na esfera administrativa, não há justa causa para a instauração de inquérito policial e de ação penal contra o agente, por inexistir, ainda, lançamento definitivo do débito fiscal6-⁷.

Já as escusas absolutórias compreendem as situações em que, conquanto exista o crime, não se impõe pena em razão de circunstâncias pessoais do agente. É o que ocorre no caso de furto praticado por descendente contra ascendente menor de 60 anos (art. 181, II, c/c o art. 183, III, do CP), em que, pela condição pessoal do agente (filho da vítima), considerou-o o legislador isento de pena. Do mesmo modo a circunstância prevista no art. 348, § 2.º, do CP, considerando isento de pena o descendente (entre outros parentes) do criminoso que presta auxílio para que este consiga subtrair-se da ação da autoridade.

5.2.4 Gráfico comparativo

Para melhor visualizar as diferenças entre estas quatro conceituações – condições gerais da ação, condições especiais da ação ou condições de procedibilidade, condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias – observe-se o gráfico abaixo:

5.3 CLASSIFICAÇÃO DA AÇÃO PENAL

Levando em conta a natureza do crime praticado, classifica-se a ação penal em duas espécies: ação penal pública e ação penal privada. A primeira subdivide-se em condicionada e incondicionada, muito embora haja segmento doutrinário que refira, ainda, uma terceira modalidade de ação pública rotulada de ação penal pública subsidiária da pública; já a segunda subdivide-se em privada exclusiva, privada subsidiária da pública e privada personalíssima. Sem embargo dessa divisão clássica, um terceiro gênero ainda precisa ser mencionado, consistente na chamada ação penal popular, de constitucionalidade bastante questionável, sendo refutada pela maioria dos autores.

Em síntese:

a) Ação penal pública: gênero utilizado para designar a ação penal intentada pelo Ministério Público. Classifica-se em:

a.1) Ação penal pública incondicionada (art. 24, 1.ª Parte, do CPP e art. 100, caput, do CP): É iniciada mediante denúncia do Ministério Público para apuração de infrações penais que interferem diretamente no interesse geral da sociedade. Sua dedução independe da manifestação de vontade expressa ou tácita da vítima, de seu representante legal, de seus sucessores ou de qualquer interessado. Esta modalidade de ação penal constitui a regra no processo penal brasileiro (art. 100 do CP), sendo ressalvada apenas em determinadas hipóteses expressamente previstas em lei, como ocorre no caso do art. 156, § 1.º, do CP que, versando sobre o crime de furto de coisa comum, condiciona a ação penal à existência de prévia representação; e, também, na hipótese do art. 163, caput e parágrafo único, inc. IV, do CP, hipóteses nas quais o art. 167 estabelece que o crime de dano apenas se procede mediante queixa.

A Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, modificou substancialmente o Titulo VI da Parte Especial do Código Penal, a iniciar pela nomenclatura “crimes contra os costumes”, agora substituída por “crimes contra a dignidade sexual”. Nesta senda de modificações, os delitos tipificados nos arts. 213 a 218-B do CP passaram a ser apurados, como regra, mediante ação penal pública condicionada à representação, salvo no caso de ser a vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, hipótese em que a ação penal será pública incondicionada (art. 225 do CP).

a.2) Ação penal pública condicionada (art. 24, 2.ª Parte, do CPP e art. 100, § 1.º, do CP): Também aqui há a prevalência do interesse público na apuração do crime praticado, mas, devido a implicações na esfera de interesses da vítima, seu desencadeamento dependerá, sempre, da manifestação inequívoca de vontade do ofendido ou de quem legalmente o represente no sentido de querer ver apurada a infração penal. Neste caso, persiste a iniciativa exclusiva do Ministério Público para o ajuizamento da ação penal mediante denúncia. Todavia, ao contrário do que ocorre na ação penal pública incondicionada, nos crimes de ação penal pública condicionada vincula-se o Ministério Público à existência prévia de representação (exemplo: crime de injúria com utilização de elementos relativos à raça, cor, etnia, religião, origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, nos termos do art. 140, § 3.º, do CP c/c art. 145, parágrafo único, do mesmo diploma, este último alterado pela Lei 12.033/2009) ou de requisição do Ministro da Justiça (exemplo: crimes contra a honra do Presidente da República, conforme estabelece o art. 145, parágrafo único, do CP). Em tais casos, constituindo-se a representação e a requisição em condições de procedibilidade, a ausência dessas formalidades impedirá o promotor de deflagrar a demanda criminal. Reitera-se que um determinado crime apenas será de ação penal pública condicionada quando a lei expressamente assim determinar, importando o silêncio da norma penal a respeito em considerar-se o delito como de ação penal pública incondicionada.

Há, ainda, quem admita uma terceira classificação da ação pública: a ação penal pública subsidiária da pública. Para os adeptos dessa orientação, a referida modalidade de ação penal encontra-se prevista em duas situações:

Primeira: Hipótese do art. 2.º, § 2.º, do Decreto-Lei 201/1967. Versando sobre crimes praticados por prefeitos, preceitua o dispositivo que, se o Ministério Público Estadual, ciente da ocorrência dessa natureza de infração, não adotar as providências necessárias à instauração da ação penal, poderão estas ser requeridas ao Procurador-Geral da República (chefe do Ministério Público Federal). Apesar dessa normatização, entendemos que essa forma de ação penal não subsiste no ordenamento jurídico. Na realidade, não parece ter sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, já que, ao permitir uma indevida ingerência do Ministério Público Federal no âmbito das atribuições próprias dos Ministérios Públicos Estaduais, viola a autonomia dos Estados. Ademais, a hipótese prevista no art. 2.º, § 2.º do DL 201/1967 não se enquadra entre aquelas que permitem deslocamento de competência autorizado pelo art. 109, § 5.º, da Carta Republicana, mesmo porque, nesse último caso, o que leva o Procurador-Geral da República a suscitar perante o STJ o deslocamento de competência não é a inércia do Ministério Público Estadual, mas, sim, o objetivo de assegurar o fiel cumprimento dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, quando detectada hipótese de grave violação de direitos humanos.

Segunda: Hipótese do art. 357, §§ 3.º e 4.º, da Lei 4.737/1965 (Código Eleitoral). Preceitua-se, nos mencionados parágrafos, que se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal, o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia. Embora isto ainda seja possível na atualidade, cremos que a demanda criminal, nesse caso, enquadra-se na classificação tradicional da ação pública (uma ação penal pública incondicionada, por força do que estabelece o art. 355 do Código Eleitoral), já que não importa em modificação de titularidade, apenas sendo a inicial oferecida por outro agente do Ministério Público diante da inércia daquele que primeiro recebeu o inquérito policial ou peças de informação.

b) Ação penal privada: trata-se da ação penal intentada pelo particular, subdividindo-se nas seguintes modalidades:

b.1) Ação penal privada exclusiva (art. 30 do CPP e art. 100, § 2.º, do CP): Esta modalidade de ação penal justifica-se quando a infração penal atinge profundamente os interesses da vítima, dependendo o desencadeamento do processo criminal, portanto, de sua própria iniciativa ou de quem a legalmente represente. É que, em tais hipóteses, a vítima, já afetada pela prática do crime, pode sentir-se ainda mais prejudicada em razão do constrangimento natural causado pela natureza da infração e pela exposição da sua intimidade provocada pela amplitude dos debates que ocorrem na esfera judicial. A ação penal privada exclusiva é intentada mediante queixa-crime, a qual poderá ser proposta pelo ofendido (se maior de 18 anos e capaz); por seu representante legal (se o ofendido for menor de 18 anos ou incapaz), pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, no caso de morte ou de declaração judicial de ausência (art. 31 do CPP).

b.2) Ação penal privada personalíssima: Trata-se de subtipo de ação penal privada em que a titularidade compete única e exclusivamente ao próprio ofendido, sendo o seu exercício vedado, até mesmo, ao seu representante legal, cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Destarte, falecendo a vítima, nada haverá a ser feito a não ser aguardar-se a extinção da punibilidade do réu. Neste caso, são inaplicáveis os arts. 31 e 34 do CPP. Na atualidade, há um só caso dessa espécie de ação penal, qual seja o crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, previsto no art. 236, parágrafo único, do Código Penal, ao tratar dos crimes contra o casamento. Outra espécie consistia no crime de adultério, o qual, porém, foi revogado pela Lei 11.106/2005, sendo abolida essa figura do ordenamento penal pátrio. Cabe ressaltar que, nessa modalidade de ação penal, sendo incapaz o ofendido (v.g., por enfermidade mental), a queixa não poderá ser exercida, tendo em vista sua incapacidade de estar em juízo e a impossibilidade de ser representado no polo ativo da ação penal por representante legal ou curador nomeado pelo juiz. Assim, a única alternativa que lhe resta será aguardar a cessação da incapacidade, salientando-se que, enquanto isto não ocorrer, o prazo decadencial para o ajuizamento da queixa não terá fluência.

b.3) Ação penal privada subsidiária da pública (art. 29 do CPP e art. 100, § 3.º, do CP): Corresponde a uma ação penal privada ajuizada em relação a crime de ação pública, justificando-se quando, esgotado o prazo do Ministério Público, este não ofereceu a competente denúncia. O início do processo criminal, neste caso, ocorrerá mediante a dedução de queixa-crime subsidiária. Nesta forma de ação, o titular será o particular que a intentou e não o Ministério Público, que apenas poderá retomar a titularidade da ação penal caso o querelante subsidiário venha a negligenciar no impulso do processo.

c) Ação penal secundária: Trata-se daquela em que a lei estabelece que a apuração do crime será feita por meio de uma determinada modalidade de ação penal, prevendo, contudo, secundariamente, diante do surgimento de circunstâncias especiais, uma nova espécie de ação para aquela mesma infração. É o que ocorre, por exemplo, nos crimes contra a dignidade sexual (arts. 213 a 218-B do CP), cuja regra é serem apurados mediante ação penal pública condicionada à representação (art. 225 do CP, alterado pela Lei 12.015/2009). Não obstante, se cometidos contra menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação penal passará, secundariamente, de pública condicionada à representação para pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, do CP).

d) Ação penal popular (arts. 14 e 41 da Lei 1.079/1950): Constitui modalidade de ação penal destinada a apurar crimes de responsabilidade cometidos por determinados agentes. Está prevista na Lei 1.079/1950, permitindo-se a qualquer pessoa do povo denunciar o Presidente da República, Ministros de Estado, membros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República perante o Poder Legislativo. A denúncia, nos dois primeiros casos (Presidente da República e Ministros de Estado), será apresentada à Câmara dos Deputados, à qual incumbirá autorizar ou não a instauração de processo. Autorizada essa instauração por voto de dois terços de seus membros, as peças serão encaminhadas ao Senado Federal, a quem incumbirá o julgamento (arts. 51, I e 86 da CF). Já nas duas situações seguintes (Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador-Geral da República), a denúncia será apresentada diretamente ao Senado. Essa normatização incorporada pela Lei 1.079/1950, entretanto, tem sido alvo de severas críticas, sob o argumento de que ofende o regramento determinado pela Carta de 1988. Por isso, parcela considerável da doutrina e a jurisprudência dominante insurgem-se quanto à possibilidade de se considerar a chamada ação penal popular como uma nova modalidade de demanda criminal a agregar-se ao sistema clássico que divide a ação penal em pública (incondicionada e condicionada) e privada (exclusiva, personalíssima e subsidiária da pública). De resto, encaminhamos o Leitor ao tópico 5.9.1 deste Capítulo, em que abordamos o tema com maior profundidade.

5.4 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

5.4.1 Titularidade e prazo

Na ação penal pública incondicionada, o Ministério Público é o dominus litis, podendo instaurar o processo criminal independente da manifestação de vontade de qualquer pessoa e até mesmo contra a vontade expressa ou tácita da vítima ou de seu representante legal. Ressalva a esta titularidade exclusiva do Ministério Público existe apenas na ação penal privada subsidiária da pública, facultada ao ofendido ou seu representante legal na hipótese de não oferecimento de denúncia pelo promotor de justiça no prazo legal (art. 5.º, LIX, da CF, art. 29 do CPP e art. 100, § 3.º, do CP).

Veja-se que não foi recepcionado pela Constituição Federal o denominado procedimento judicialiforme, previsto no art. 26 do CPP, no qual se permitia que a ação penal pública nas contravenções penais fosse iniciada por auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pelo juiz ou pela autoridade policial.

O exercício da ação penal pública, em regra, manifesta-se a partir dos elementos coligidos ao inquérito policial. Não obstante, o inquérito não é indispensável à formação do convencimento do parquet, podendo este oferecer denúncia a partir de provas que tenham sido trazidas ao seu conhecimento, de relatórios de comissões parlamentares de inquérito, de investigações realizadas no âmbito da promotoria de justiça, de dados carreados a autos de processo criminal que apura crime diverso etc. Essa liberdade que assiste ao Ministério Público vem expressa em vários dispositivos dentro do Código de Processo Penal como, por exemplo, o art. 27, dispondo que “qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção”, e o art. 46, § 1.º, este último estabelecendo a regra da contagem dos prazos para o oferecimento da denúncia “quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial”.

Quanto ao prazo para o oferecimento da denúncia, estabelece o art. 46 do CPP que é de cinco dias, quando se tratar de indiciado preso, e de quinze dias, quando estiver em liberdade, contados, em qualquer caso, da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial ou das peças de informação. Ressalva-se determinadas exceções previstas em leis ou procedimentos especiais contemplando prazos diferenciados. É o caso, por exemplo, dos crimes eleitorais, em que o prazo para oferecimento da denúncia é de dez dias (art. 357 do Código Eleitoral); dos crimes contra a economia popular, cujo prazo é de dois dias (art. 10, § 2.º, da Lei 1.521/1951); dos crimes de abuso de autoridade, em que a denúncia deve ser proposta em quarenta e oito horas (art. 13 da Lei 4.898/1965); e dos crimes relacionados a drogas, em que este prazo é de dez dias (art. 54 da Lei 11.343/2006).

Há divergências quanto ao efetivo dies a quo dos prazos mencionados. Indaga-se, enfim: Ao dispor o art. 46 do CPP que o prazo para oferecimento da denúncia conta-se da data em que o Ministério Público receber os autos do inquérito policial, referido dispositivo está determinando a inclusão do dia da vista efetiva do inquérito, ou, ao contrário, ordenando que o prazo tenha início no primeiro dia útil seguinte ao da referida vista? A solução desta questão passa, necessariamente, pela definição da natureza processual ou material dos prazos estabelecidos em lei para o oferecimento da exordial. Veja-se que os prazos processuais contam-se na forma prevista no art. 798, § 1.º, do CPP, excluindo-se o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. Além disso, não se iniciam e não se finalizam em dias não úteis, o que acarreta a prorrogação do dies a quo e do dies ad quem para o primeiro dia útil seguinte na hipótese, por exemplo, de recaírem em final de semana ou feriado. Por essa linha de raciocínio, aportassem os autos do inquérito policial junto ao Ministério Público no dia 1.º (sexta-feira) e se encontrando preso o indiciado, o prazo para oferecimento da denúncia iniciar-se-ia no dia 4 (segunda-feira), encerrando-se no dia 8 (sexta-feira). Por outro lado, os prazos materiais têm a sua forma de contagem regrada pelo art. 10 do CP, incluindo-se o dia do começo, independentemente de tal data recair ou não em dia útil, pois essa modalidade de prazo não está sujeita a interrupção ou suspensão. Assim, chegando os autos do inquérito na promotoria de justiça no dia 1.º (sexta-feira) e estando o réu preso, teríamos como dies a quo o próprio dia 1.º e, como dies ad quem, o dia 5 (terça-feira). Embora não possamos ignorar a circunstância de que a última posição (natureza material) possibilita a contagem do prazo de forma mais benéfica para o investigado, aderimos à primeira corrente, qual seja, a de que a natureza desses prazos é processual, devendo ser contados com exclusão do dia do começo, mesmo porque esta é a regra estipulada pelo art. 798, § 1.º, do CPP para contagem dos prazos previstos no Código de Processo Penal. Neste mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, afirmando: “Observa-se que o Dr. Promotor de Justiça recebeu os autos em 23.10.2003 (fls. 57) e em 28.10.2003 apresentou a denúncia contra o paciente (fls. 53/56), vale dizer, dentro do prazo legal de cinco dias, tratando-se de réu preso, conforme dispõe o art. 46 do CPP, não se esquecendo que para sua contagem deve se obedecer ao que dispõe o art. 798 do mesmo diploma legal, visto tratar-se de prazo processual, onde o dia do começo (‘dies a quo’) não se computa, não havendo a nulidade apontada”⁸.

Perceba-se, finalmente, que o prazo para oferecimento da denúncia é impróprio, o que significa que seu escoamento não acarreta preclusão. Logo, ainda que esgotado o prazo legal do Ministério Público, se a vítima ou quem tenha qualidade para representá-la não ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública nos termos do art. 29 do CPP, poderá a denúncia ser apresentada pelo Promotor em qualquer tempo, desde que antes da extinção da punibilidade pela prescrição ou outra causa. Obviamente, sendo hipótese de réu preso, o descumprimento do prazo legal enseja a impetração de habeas corpus em face do constrangimento ilegal que se opera neste caso.

5.4.2 Princípios

Rege-se a ação penal pública pelos seguintes princípios:

a) Princípio da obrigatoriedade: havendo indícios de autoria e prova da materialidade quanto à prática de um fato típico e não se fazendo presentes causas extintivas da punibilidade (v.g., morte do agente, prescrição etc.), não pode o Ministério Público, em tese, deixar de ajuizar a ação penal.

Tal obrigatoriedade, porém, não é absoluta, sendo mitigada no âmbito das infrações sujeitas ao Juizado Especial Criminal, em que há a possibilidade de transação penal prevista nas Leis 9.099/1995 e 10.259/2001 e admitida pela própria Constituição Federal no art. 98, I. Adota-se, neste último caso, o princípio da obrigatoriedade regrada ou da discricionariedade regrada, viabilizando-se ao Ministério Público, diante da presença dos requisitos legais, deixar de propor a ação penal e oferecer ao autor do fato a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, encerrando-se, assim, o procedimento⁹.

A presença de causa excludente de ilicitude no agir do indiciado pode justificar o não ajuizamento da ação penal pública?

As excludentes de ilicitude ou de antijuridicidade são as previstas no art. 23 do Código Penal, quais sejam: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

Em tese, aspectos relativos à ilicitude ou não da conduta do agente são irrelevantes no momento do ajuizamento da denúncia. A consideração a ser realizada pelo Ministério Público deve respeitar, unicamente, à existência de indícios de autoria e prova da materialidade de uma infração penal (fato típico), descabendo adentrar nas órbitas da ilicitude. No entanto, parte da doutrina aceita a possibilidade de não ajuizamento da ação penal pública em situações nas quais a presença de excludentes da ilicitude seja absolutamente irrefutável, vale dizer, totalmente estreme de dúvidas. Isto se justifica em questões de economia processual e também para não submeter ao constrangimento de responder a um processo criminal a pessoa que, embora tenha praticado conduta típica, agiu evidentemente ao amparo de uma das causas excludentes de ilicitude previstas em lei. Tal, porém, deve ser conduta excepcional e pressupõe absoluta certeza quanto à ocorrência dessas excludentes, impondo-se a dedução da ação penal se houver a menor dúvida sobre a respectiva incidência.

E quando presente causa excludente de culpabilidade? A culpabilidade envolve fatores de três ordens: potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade. Logo, excluem a culpabilidade as seguintes causas:

• Erro de proibição inevitável (art. 21, caput, 1ª parte, do CP). Atuando como hipótese de isenção de pena, esse erro exclui culpabilidade ao elidir a potencial consciência da ilicitude do fato. Diversamente, o erro de proibição evitável apenas reduz a culpabilidade e, consequentemente, a pena do agente (art. 21, caput, 2.ª parte, do CP).

• Coação moral irresistível e estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico (art. 22 do CP). Essas situações afastam a inexigilidade de conduta diversa, sendo punido apenas o autor da coação ou da ordem. Veja-se que a coação física irresistível, por refletir na vontade do agente, incide na tipicidade da conduta e não na culpabilidade.

• Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado totalmente incapacitantes (art. 26, caput, do CP), idade inferior a 18 anos (art. 27 do CP) e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1.º, do CP). Exclui-se, em todos estes casos, a imputabilidade. Observe-se que a doença mental ou desenvolvimento mental incompleto parcialmente incapacitantes (art. 26, parágrafo único, do CP), assim como a embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior incompleta (art. 28, § 2.º, do CP) apenas reduzem a culpabilidade e não a excluem, acarretando, em consequência, a redução de pena.

Pois bem, tocante à possibilidade de ajuizamento da ação penal pública quando presentes essas causas, é preciso distinguir:

a) Jamais será lícito ao Ministério Público deixar de oferecer denúncia contra o agente ao fundamento da sua inimputabilidade por doença mental ao tempo do fato (art. 26, caput, do CP), pois, embora se trate esta de uma excludente da culpabilidade, e, desse modo, imponha a absolvição (art. 386, VI, 2ª parte, do CPP), permite a lei a imposição de medida de segurança (art. 386, parágrafo único, III, do CPP). Assim, mesmo sendo o autor do fato absolutamente incapaz à época da infração penal, é juridicamente viável a dedução de ação penal contra ele. Não poderá o promotor, reitere-se, pedir a sua condenação, pois, sendo inimputável, é isento de pena. Todavia, deverá requerer na denúncia seja ele absolvido com aplicação de medida de segurança.

b) Em se tratando de inimputabilidade decorrente de menoridade penal (art. 27 do CP), não há de se cogitar dedução de ação penal, a qual resta inviabilizada pela manifesta ilegitimidade ad causam passiva do autor do ato infracional (v. item 5.2.1, c).

c) Quanto às outras dirimentes (erro de proibição inevitável, coação moral irresistível, obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior), tal como ocorre em relação às excludentes de ilicitude, cremos que tão somente a absoluta certeza quanto à sua existência, e ainda assim em caráter excepcional, poderá justificar o não ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público e o consequente pedido de arquivamento do inquérito policial. Atente-se que esta possibilidade de não oferecimento de denúncia por razões relacionadas à culpabilidade apenas poderá ocorrer quando presentes de forma inequívoca causas que excluam a culpabilidade, mas não em vista de hipóteses que, simplesmente, reduzam a culpabilidade (v.g., o erro de proibição evitável previsto no art. 21, caput, 2.ª parte, do CP, e a semi-imputabilidade consagrada no art. 26, parágrafo único, do CP), já que estas últimas não impedem a condenação, apenas importando em redução da pena imposta.

A propósito do exposto, observe-se o seguinte esquema:

b) Princípio da indisponibilidade: uma vez ajuizada a ação penal pública, dela não pode o Ministério Público desistir, consoante previsão expressa do art. 42 do CPP. Também não pode o promotor transigir quanto ao seu objeto. Mitigando estas regras, permite a Lei 9.099/1995, nos crimes de menor potencial ofensivo, a transação penal mesmo após o ajuizamento da denúncia (art. 79). Outra regra que também flexibiliza o princípio da indisponibilidade, igualmente prevista na Lei 9.099/1995, respeita à previsão do art. 89 desse mesmo diploma. Este artigo, referindo-se aos crimes cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano de prisão, faculta ao Ministério Público propor ao acusado suspensão do processo mediante certas condições cujo cumprimento acarretará a extinção da punibilidade.

c) Princípio da oficialidade: a ação penal pública incondicionada será deflagrada por iniciativa de órgão oficial, o Ministério Público, independentemente da manifestação de vontade expressa ou tácita de qualquer pessoa. Excetua-se este princípio na faculdade conferida ao ofendido pelo art. 29 do CPP e pelo art. 5.º, LIX, da CF no sentido de ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública, quando inerte o Ministério Público em oferecer denúncia no prazo legal.

d) Princípio da divisibilidade: havendo mais de um suposto autor do crime, nada impede que venha o Ministério Público a ajuizar a ação penal apenas em relação a um ou alguns deles, relegando a propositura quanto aos demais para momento posterior. Esse procedimento pode justificar-se tanto na necessidade de serem buscados maiores elementos para amparar o processo penal em relação aos investigados que não constaram no polo passivo da inicial, como em questão de estratégia processual.

Esta opção do promotor de justiça em não ajuizar, de plano, a ação penal contra todos os envolvidos, fazendo-o apenas em relação a um ou alguns deles, não acarreta qualquer tipo de preclusão quanto aos demais, mesmo porque são consolidadas, na doutrina e na jurisprudência, tanto a possibilidade de aditamento da denúncia a qualquer tempo (desde que antes da prescrição do crime, obviamente) para inclusão de coautor ou partícipe que não tenha integrado o polo passivo da relação processual, como a viabilidade de propositura de nova ação penal contra o corresponsável não incluído em processo já sentenciado. De qualquer modo, havendo vários indiciados no inquérito e nem todos sendo denunciados, esse procedimento deve ser justificado pelo promotor no momento do oferecimento da denúncia.

e) Princípio da intranscendência: a ação penal será ajuizada, unicamente, contra o responsável pela autoria ou participação no fato típico, não havendo de incluir, obviamente, corresponsáveis civis, cuja ação do ponto de vista penal foi irrelevante. Decorre da garantia constitucional estatuída no art. 5.º, XLV, da CF, no sentido de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

5.5 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO

5.5.1 Titularidade

Assim como ocorre na ação penal pública incondicionada, também na condicionada a titularidade é exclusiva do Ministério Público, regendo-se por idênticos princípios. Logo, estas duas modalidades distinguem-se apenas pela circunstância de que, na ação penal pública condicionada, o oferecimento da denúncia vincula-se à preexistência de manifestação de vontade (representação) da vítima ou de quem tenha qualidade para representá-la, ou, se for o caso, de requisição do Ministro da Justiça. Como já dissemos, será condicionada a ação penal somente quando a lei penal expressamente assim dispor, importando o silêncio do legislador em considerar-se a ação penal como pública incondicionada (art. 100, caput e § 1.º, do CP).

5.5.2 Representação

5.5.2.1 Condição de procedibilidade

Nos crimes cuja ação penal estiver condicionada à manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal (v.g., os crimes contra a dignidade sexual contra vítima maior 18 anos, que não se enquadre na condição de pessoa vulnerável, conforme dispõe o art. 225, caput, do CP), a prévia representação é condição de procedibilidade da ação penal. Eventual ausência dessa formalidade deverá acarretar a rejeição da denúncia pelo juiz (art. 395, II, do CPP).

Considere-se, porém, a hipótese de que tenha o magistrado, por lapso, recebido a denúncia em crime de ação penal pública condicionada, sem representação ou com representação subscrita por quem não seja o ofendido e nem seu representante legal. Haverá, nesta hipótese, nulidade insanável dos atos praticados? Haverá nulidade, sem dúvida, mas não necessariamente insanável, tudo dependendo das peculiaridades do caso concreto. Assim:

• Se oferecida ou regularizada a representação ainda dentro do prazo decadencial de seis meses, cujo dies a quo se iniciou com o conhecimento acerca da autoria do fato praticado, é plenamente possível o prosseguimento do processo com o aproveitamento dos atos já realizados.

• Se a ação penal iniciou-se sem representação ou com representação ilegítima, sendo a falha suprida apenas após o decurso do prazo legal, neste caso, é impossível ter-se como sanado o processo, impondo-se a extinção da punibilidade e o consequente arquivamento do processo a teor do art. 107, IV, do CP (decadência).

Este entendimento, que vem sendo adotado pela maioria da jurisprudência, decorre da exegese do art. 568 do CPP, ao dispor que “a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais”. Enfim, a expressão “a todo tempo sanada” mencionada no art. 568 do CPP deve ser limitada, no caso da representação, ao prazo máximo de seis meses previsto em lei para o seu exercício. Neste sentido, foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, quando, analisando tema análogo, decidiu que “a falha na representação processual do querelante pode ser sanada a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadencial. Inteligência dos artigos 43, III [atual art. 395, II], 44 e 568, todos do Código de Processo Penal”¹⁰.

5.5.2.2 Forma da representação

Sem embargo do que dispõe o art. 39, caput e parágrafos, do CPP, tem-se entendido que a representação, confeccionada sob a forma de petição escrita ou feita oralmente, com redução a termo perante a autoridade policial, não exige forma específica, bastando que contenha a narrativa, ainda que sucinta, do fato a ser apurado e que traduza a inequívoca vontade da vítima ou de seu representante em ver responsabilizado criminalmente o autor do fato.

A representação da vítima ou de seu representante legal pode constituir-se em registro de ocorrência policial? Embora a questão não seja pacífica, entendemos que nada impede esteja a representação incorporada à comunicação de ocorrência policial, desde que dela se possa extrair a vontade efetiva na apuração da infração penal. “A representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de qualquer formalidade, sendo necessária apenas a vontade inequívoca da vítima ou de seu representante legal, mesmo que realizada na fase policial” (HC 46.455/ RJ). Evidentemente, em casos tais, não bastará o simples relato da vítima quanto ao crime, impondo-se que contenha o registro de ocorrência, expressamente, a manifestação de vontade de que a investigação seja realizada, apurando-se a responsabilidade penal do infrator.

5.5.2.3 Extensão da representação

A representação não se dá em relação a este ou àquele autor do delito, mas se refere ao fato praticado. Assim, perpetrado, em concurso de agentes, determinado crime de ação pública condicionada, ainda que oferecida representação nominal apenas em relação a um dos autores, aos outros se estenderão seus efeitos, legitimando o Ministério Público a ingressar com ação penal contra todos. Sinale-se, contudo, a existência de posição minoritária no sentido de que não haveria possibilidade de o Ministério Público aditar a denúncia para incluir pessoa distinta daquelas visadas na peça representatória.

Pode o Ministério Público denunciar apenas alguns dos indivíduos nominados na representação? Sim, assiste esta possibilidade ao parquet. Nada impede que compreenda o promotor de justiça que existem indícios de autoria apenas em relação a alguns dos representados, ajuizando em relação a eles a ação penal e postulando o arquivamento da representação ou do inquérito relativamente aos demais. Observe-se que não se está, aqui, aventando a possibilidade de arquivamento implícito em relação aos indivíduos que, nominados na representação ou investigados no inquérito, não tenham integrado o polo passivo da denúncia, o que ocorreria se o Ministério Público oferecesse denúncia contra um ou alguns indiciados e simplesmente silenciasse quanto aos demais. Esta prática não encontra amparo em lei. Assim, cogitando não ser o caso de acionar a todos os representados ou indiciados, incumbirá ao Ministério Público promover quanto a estes, fundamentadamente, perante o juízo, o respectivo arquivamento com vistas à devida homologação.

5.5.2.4 Titulares do direito de representação

São titulares do direito de representação:

a) Ofendido maior e capaz: tratando-se de ofendido maior de 18 anos e capaz mentalmente, somente ele poderá decidir pela conveniência de oferecer representação ou não. Tendo em vista a vigência do novo Código Civil, equiparando a 18 anos as maioridades civil e penal, encontra-se absolutamente prejudicada a regra incorporada ao art. 34 do CPP (aplicada extensivamente), segundo a qual, sendo maior de 18 e menor de 21 anos, poderiam agir tanto o ofendido como o seu representante legal.

O direito de representação pode, também, ser exercido por procurador com poderes especiais (art. 39, caput, do CPP). Como ensina Mirabete, não se tratando de figura judicial, mas meramente processual, não é necessário que tal procurador seja advogado.

b) Representante legal do ofendido menor ou incapaz: sendo o ofendido menor de 18 anos ou portador de deficiência mental, a representação, quando exigida, deverá ser oferecida pelo seu representante legal, independentemente da vontade da vítima.

E se o ofendido incapaz não possuir representante legal ou houver colisão entre os seus interesses e os de seu representante? Não possuindo representante legal ou colidindo os interesses da vítima com a vontade do representante, deverá o juiz, ex officio ou a requerimento do Ministério Público, proceder à nomeação de curador, que poderá ser qualquer pessoa, advogado ou não, desde que maior de 18 anos (art. 33 do CPP, por analogia).

O curador especial nomeado pelo juiz em face do que dispõe o art. 33 do CPP está obrigado a oferecer representação? Há duas posições: uma, espelhando a maioria doutrinária e à qual nos filiamos, no sentido de que a nomeação de curador não impõe a este a obrigação de oferecer representação contra o autor do crime, incumbindo-lhe analisar a conveniência deste procedimento segundo os interesses do incapaz (art. 33 do CPP, por analogia); outra, entendendo em sentido oposto, vale dizer, no sentido da obrigatoriedade de o curador nomeado representar em prol da vítima, já que está agindo como substituto processual, ou seja, defendendo interesse alheio em nome próprio.

E se o ofendido for morto ou declarado ausente? De acordo com o art. 24, § 1.º, do CPP, “no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”. Esta enumeração é taxativa e, em tese, não pode ser ampliada. Exceção parece existir quanto à figura do companheiro, nas situações de união estável plenamente caracterizada, por força da equiparação constitucional com o casamento¹¹. Observe-se que a ordem de preferência para apresentar representação no caso de morte ou ausência segue, exatamente, o disposto no art. 24, § 1.º, em exame.

E se mais de um entre os legitimados do art. 24, § 1.º, comparecer para representar? Neste caso, terão preferência os primeiros em prol dos demais, na ordem enumerada em lei. Se um dos primeiros representar, nada haverá aos demais a fazer, a menos que haja a retratação da representação por parte de quem a fez. Em caso de discordância entre os legitimados – um querendo representar e o outro não –, deve prevalecer a vontade daquele que deseja representar.

c) Pessoas jurídicas: analogicamente ao disposto no art. 37 do CPP, também poderão representar as pessoas jurídicas legalmente constituídas, subscrevendo a manifestação de vontade, neste caso, quem, por lei, estatuto ou contrato, incumba a respectiva administração. É o caso, por exemplo, da pessoa jurídica que venha a sofrer furto de coisa comum, previsto no art. 156 do CP, cuja ação penal é pública condicionada.

Silenciando os estatutos ou contrato social quanto a quem deva falar em juízo em nome da empresa, o direito de representação poderá ser exercido por qualquer diretor ou sócio-gerente com poderes de administração.

5.5.2.5 Prazo da representação

O art. 38 do CPP estabelece o prazo para o oferecimento da representação, disciplinando que, salvo disposição em contrário, será de seis meses, contados do dia em que o ofendido vier a saber quem foi o autor do crime, sob pena de decadência. A contagem desse prazo inclui o dia do início. Assim, conhecido o autor do fato no dia 20 de abril, esgota-se o prazo em 19 de outubro do mesmo ano. Sua fluência acarreta a extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP).

E se a vítima for menor de 18 anos ou mentalmente incapaz? Nesse caso, o prazo decadencial flui apenas para o representante legal. Esgotando-se, não poderá mais este exercer o direito de representação. Alcançada a maioridade pelo ofendido, ou recuperado que venha a estar da enfermidade, a partir deste momento, para ele, terá início o prazo de seis meses para representar.

E no caso de morte da vítima? Caso tenha a vítima do crime falecido antes do decurso do prazo decadencial, o prazo começará a fluir, individualmente, a partir do momento em que o seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (pessoas do art. 31 do CPP) tomarem conhecimento do fato e de sua autoria (art. 38, parágrafo único, c/c o art. 24, § 1.º, ambos do CPP).

Sendo hipótese de crime continuado, o prazo decadencial de seis meses deve ser contado individualmente, vale dizer, na medida em que o ofendido vai tomando ciência da autoria em relação a cada um dos delitos cometidos. Já em se tratando de crime permanente, há duas orientações: uma, no sentido de que o prazo decadencial seja computado na forma estabelecida no art. 38 do CPP, ou seja, da data em que a vítima souber quem é o autor do crime¹²; e outra, compreendendo que o prazo decadencial deve fluir do dia em que cessar a permanência, por interpretação extensiva do art. 111, III, do CP (dispositivo que estabelece o cômputo do prazo prescricional nessa ordem de crime). Por fim, no caso de crime habitual, predomina o entendimento de que o lapso é computado, igualmente, com a ciência da autoria do crime pela vítima ou demais legitimados. Lembre-se de que nos crimes habituais cada conduta isoladamente considerada é irrelevante penalmente, apenas havendo repercussão criminal quando a reprovabilidade decorre da reiteração de uma série de condutas indicativas de estilo ou hábito de vida do indivíduo.

5.5.2.6 Destinatário da representação

Nos termos do art. 39 do CPP, a representação poderá ser dirigida ao juiz, ao Ministério Público e à autoridade policial, indistintamente. Se realizada por escrito, deverá estar com a firma reconhecida. Feita oralmente ou apresentada por escrito sem reconhecimento de firma, deverá ser reduzida a termo perante a autoridade a que destinada.

Sendo oferecida à autoridade policial, será a representação a peça inicial do inquérito, dispensando portaria de instauração (art. 5.º, § 4.º, do CPP). Formalizada perante o Ministério Público, poderá este, desde logo, oferecer denúncia se estiver acompanhada dos elementos necessários ao ajuizamento da ação penal (art. 39, § 5.º, do CPP) ou, então, requisitar a instauração de inquérito policial por meio de ofício acompanhado de cópia da representação que lhe foi dirigida. Deduzida perante o juiz,incumbirá a este encaminhá-la ao Ministério Público para as providências cabíveis (denúncia ou requisição de inquérito), nada impedindo que o próprio magistrado requisite, diretamente, a instauração de inquérito policial.

5.5.2.7 Irretratabilidade depois de ajuizada ação penal

A representação será irretratável após o oferecimento da denúncia, nos termos do art. 25 do CPP. Contrario sensu, será retratável até este momento.

Questão discutida respeita à possibilidade de “retratação da retratação”. Considere-se, pois, que, uma vez oferecida a representação pela vítima, esta, antes do oferecimento da denúncia, venha a se retratar. Posteriormente, ainda dentro do prazo decadencial, volta atrás e retrata-se da retratação antes apresentada, desejando ver processado o autor do crime. Tal atitude é válida? Parte considerável da doutrina, à qual nos filiamos, entende possível que isto ocorra, desde que não fique evidenciada a ocorrência de má-fé da vítima (v.g., pretensão de extorquir o autor do delito, usando, para tanto, a possibilidade de retratar-se e depois voltar atrás neste seu ato) e que ainda não se tenha escoado o prazo de seis meses contados da ciência do autor do fato. Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci e Julio Fabbrini Mirabete. Outros, porém, consideram que a retratação da representação importa em renúncia ao direito de ação, acarretando a extinção da punibilidade, não sendo possível ao ofendido voltar atrás.

5.5.2.8 Não vinculação do Ministério Público

Como já dissemos, a representação dá-se em relação à conduta praticada, não vinculando de forma alguma o Ministério Público, que não apenas pode promover o seu arquivamento, como também oferecer denúncia atribuindo ao fato definição jurídica diversa daquela que restou incorporada à representação.

Não se encontrando suficientemente instruída a representação ou sendo frágeis os elementos de convicção a ela acostados, poderá ainda o promotor de justiça requisitar a instauração de inquérito policial para melhor elucidação dos fatos.

Observação: Se, deduzida a representação perante o Ministério Público, este considerar que a hipótese não autoriza o oferecimento de denúncia e tampouco há diligências a serem realizadas, não lhe será lícito, simplesmente, arquivá-la internamente à Promotoria de Justiça. Incumbe-lhe, independentemente de ter sido ou não requisitada a instauração de inquérito policial, deduzir em juízo o competente pedido de arquivamento, para fins de homologação. Discordando dessa posição ministerial, deverá o juiz encaminhar a vertente ao Procurador-Geral de Justiça, para os fins do art. 28 do CPP.

5.5.3 A requisição do Ministro da Justiça

5.5.3.1 Generalidades

Crimes de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça são aqueles nos quais o exercício da ação penal está relacionado à conveniência política em vê-los apurados ou não. São poucas as hipóteses de crimes que requerem esta providência, podendo citar, como exemplo, crimes contra a honra cometidos contra chefe de governo estrangeiro (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único, ambos do CP) e crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único, ambos do CP).

5.5.3.2 Prazo da requisição

Ao contrário do que ocorre com a representação, inexiste fixação de prazo decadencial para o exercício da requisição pelo Ministro da Justiça, entendendo-se, pois, que isto pode ocorrer até a prescrição do crime praticado.

5.5.3.3 Reconsideração pelo Ministro da Justiça

Há dúvidas quanto a poder ou não o Ministro da Justiça retratar-se da requisição que tenha realizado, posicionando-se alguns no sentido da impossibilidade dessa retratação, já que, em primeiro lugar, trata-se de ato administrativo oriundo do governo mediante atitude do Ministro da Justiça, revestindo-se, pois, de seriedade; e, em segundo, inexiste previsão legal de que possa ser reconsiderado.

Particularmente, não pensamos assim, acreditando que, exatamente por cuidar a requisição de um ato administrativo, é que deve admitir retratação eficaz, desde que realizada esta reconsideração antes do ajuizamento da ação penal (após o ajuizamento é indisponível a ação penal pública). Justificamos esse ponto de vista na simples razão de que atos administrativos, modo geral, podem ser revistos, inclusive de ofício, por quem os editou.

5.5.3.4 Destinatário da requisição

O Ministério Público é o destinatário da requisição do Ministro da Justiça, o qual, porém, não fica atrelado aos seus termos, podendo divergir não apenas no sentido da definição jurídica do delito, como também postular o arquivamento das peças de informação, caso se convença da inexistência de elementos que conduzam à dedução da ação penal.

Não se encontrando presentes elementos que permitam, de plano, o desencadeamento da ação penal e tampouco a conclusão pelo arquivamento, poderá, ainda, o Ministério Público requisitar à autoridade policial a instauração de inquérito para que se proceda às diligências que se fizerem necessárias à correta elucidação do fato investigado.

5.6 AÇÃO PENAL PRIVADA EXCLUSIVA

5.6.1 Titularidade

São titulares do direito de queixa:

a) Vítima maior de 18 anos e capaz (art. 30, 1.ª parte, do CPP): possuindo a vítima idade superior a 18 anos, será titular exclusiva do direito de queixa, sendo inaplicável, em face das novas regras estatuídas pelo Código Civil, o art. 34 do CPP que previa a legitimidade concorrente do ofendido com o seu representante legal para o ajuizamento da queixa-crime, na hipótese de ser o primeiro menor de 21 anos de idade (vide comentários acerca da representação).

b) Representante legal do ofendido menor ou incapaz (art. 30, 2.ª parte, do CPP): sendo o ofendido menor de 18 anos ou portador de deficiência mental, o direito de queixa-crime deverá ser exercido pelo seu representante legal (pais, tutor, curador, guardião legal), independentemente da vontade da vítima.

O guardião nomeado pelo juiz civil para o exercício da guarda menor de 18 anos tem legitimidade para exercer o direito de queixa? Em que pese haver divergências, não temos dúvida de que deve ser assegurado a ele o exercício do direito de queixa, não apenas porque a guarda é instituto reconhecido no Estatuto da Criança e do Adolescente como modalidade de colocação em família substituta, como também porque ao guardião legal também assistem alguns atributos do poder familiar. Exclui-se da possibilidade de ajuizar a queixa-crime, obviamente, o guardião de fato, vale dizer, aquele em cuja companhia está o menor, mas que não possui ordem judicial para tanto.

Tratando-se a vítima de pessoa menor de 18 anos representada pelos genitores, é necessário que tanto o pai quanto a mãe ingressem, conjuntamente, com a queixa-crime? Já se entendeu no sentido de que seria necessário o ajuizamento conjunto, sobretudo em decorrência das regras incorporadas ao Código Civil de 2001, prevendo igualdade de direitos e deveres dos pais no exercício do poder familiar. Na atualidade, compreende-se, majoritariamente, que não é preciso o ingresso da queixa-crime por ambos os pais, bastando que um deles o faça, encontrando-se superada a posição oposta.

E se o ofendido for incapaz e não possuir representante legal ou colidirem os seus interesses com os de seu representante? Não possuindo representante legal ou colidindo os interesses da vítima com a vontade do representante, deverá o juiz, ex officio ou a requerimento do Ministério Público, proceder à nomeação de curador para o exercício do direito de queixa, ex vi da regra incorporada ao art. 33 do CPP.

Na hipótese anterior, sendo nomeado curador especial pelo juiz ao ofendido incapaz, está ele obrigado a ajuizar a queixa-crime? Há duas posições: uma, espelhando a maioria doutrinária e à qual nos filiamos, no sentido de que a nomeação de curador não impõe a este a obrigação de oferecer queixa-crime contra o autor do crime, incumbindo-lhe analisar a conveniência de fazê-lo, sempre em atenção aos interesses do incapaz; outra, entendendo em sentido oposto, vale dizer, no sentido da obrigatoriedade de o curador nomeado agir em prol da vítima, já que está agindo como substituto processual, ou seja, defendendo interesse alheio em nome próprio.

E se a vítima for morta ou declarada ausente? Sendo morta a vítima ou judicialmente declarada a sua ausência, o direito de queixa (salvo no caso da ação personalíssima, que será tratada mais adiante) poderá ser exercido pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão daquela, conforme reza o art. 31 do CPP. A ordem estabelecida nesse artigo deve ser observada em relação à preferência para o ajuizamento. Destarte, em primeiro lugar está o cônjuge. Na omissão ou recusa deste em propor a ação penal, poderá fazê-lo o legitimado seguinte e assim por diante. Embora taxativo o art. 31, a doutrina nacional, por força da equiparação determinada pela Constituição Federal, tem entendido possível que seja tal direito exercido também pelo companheiro ou companheira da vítima, desde que comprovado o vínculo estável. Quanto ao cônjuge separado judicialmente, também não há empecilho para que exerça o direito, já que a lei nada restringe. O divorciado, evidentemente, não terá igual faculdade, pois se trata o divórcio de instituto que extingue completamente o vínculo conjugal.

c) Pessoas jurídicas: de acordo com o preceituado no art. 37 do CPP, poderão figurar como autores da ação penal privada as fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas, hipótese na qual deverão ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes. Observe-se, ademais, que a previsão inserida no art. 37 não se restringe unicamente à ação penal privada exclusiva, podendo abarcar, também, a iniciativa da ação penal privada subsidiária da pública na inércia do Ministério Público diante de crimes nos quais figurem pessoas jurídicas como vítimas, v.g., furto de coisa comum (art. 156 do CP).

5.6.2 Princípios

Rege-se a ação penal privada pelos seguintes princípios:

a) Princípio da oportunidade: à vítima do crime, ao seu representante legal ou aos seus sucessores (na hipótese do art. 31 do CPP) compete decidir sobre a conveniência do ajuizamento ou não. Isso porque, em muitos casos, a exposição natural de um processo criminal pode ser ainda mais prejudicial do que a própria sensação de impunidade provocada pela inércia em acionar o agente criminoso.

b) Princípio da disponibilidade: é princípio que decorre da oportunidade. Uma vez ajuizada a ação penal, sendo o particular o seu titular exclusivo, pode desistir de seu prosseguimento, quer mediante o perdão (art. 51 do CPP; arts. 105 e 107, V, do CP), quer por meio da omissão na prática de atos que revelam desinteresse no prosseguimento da demanda, v.g., seu não comparecimento injustificado aos atos do processo criminal, acarretando, via de consequência, a perempção da ação (art. 60, III, do CPP).

c) Princípio da indivisibilidade: significa que, embora o ofendido não esteja obrigado a intentar a ação penal, se o fizer, deverá ajuizá-la contra todas as pessoas que concorreram para a prática do crime imputado. Trata-se, enfim, da exegese do art. 48 do CPP, de onde se infere que a renúncia, expressa ou tácita, em ajuizar o processo criminal contra qualquer dos envolvidos a todos se estende. Isto não significa que, praticados dois ou mais crimes de ação penal privada, esteja o ofendido obrigado a ajuizar a ação penal em relação a todos estes delitos. A indivisibilidade que caracteriza a ação penal privada respeita aos envolvidos na prática delituosa e não aos crimes que tenham sido praticados. Assim:

•   Se duas pessoas cometerem um crime de ação penal privada, por força do princípio da indivisibilidade, a ação penal deverá ser deduzida contra ambas. “O querelante, tendo ciência de que terceiros atuaram como coautores na prática do delito de calúnia imputado ao querelado, deve incluir todos os envolvidos no polo passivo da queixa-crime, sob pena de extinção da punibilidade” (STJ, APn 576/MG, DJ 17.12.2009).

•   Se uma pessoa cometer dois crimes de ação penal privada, não se aplica o princípio da indivisibilidade, podendo a ação penal ser ajuizada tanto contra ambos os delitos como em relação a apenas um deles.

d) Princípio da intranscendência: a ação penal será proposta somente contra os responsáveis pela autoria ou participação no fato típico, não se incluindo corresponsáveis civis, cuja ação do ponto de vista penal tenha sido irrelevante.

5.6.3 Prazo e legitimados para o exercício do direito de queixa

Como regra geral, o direito de queixa deverá ser exercido no prazo de seis meses, contados do dia em que o ofendido, seu representante legal ou cada uma das pessoas do art. 31 do CPP (no caso de morte da vítima ou de sua ausência) vierem a saber quem foi o autor do crime, conforme reza o art. 38 do CPP. Não obstante, há exceções a essa norma, o que é permitido pelo próprio dispositivo citado ao mencionar “salvo disposição em contrário”. Por exemplo, no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, o prazo é de seis meses a partir do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento (art. 236, parágrafo único, do CP). Já nos crimes contra a propriedade imaterial, sendo de ação penal privada, o prazo será de 30 dias contados da homologação do laudo pericial (art. 529 do CPP).

Possuindo o prazo em exame natureza decadencial, deve ser computado na forma do art. 10 do CP, ou seja, incluindo-se o dia do início. Outra característica importante é a impossibilidade de prorrogação, de forma que se o último dia recair, por exemplo, em domingo, este será o dies ad quem e não o primeiro dia útil seguinte.

Sendo o ofendido menor de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido apenas pelo seu representante legal, o qual deverá ater-se à normatização do art. 38. Se, contudo, o representante legal não ajuizar a ação penal no prazo de que dispõe, poderá fazê-lo o próprio ofendido após completar a maioridade, pois, para ele, é apenas a partir desse momento que tem início a fluência do prazo decadencial, e não do dia em que tomou conhecimento da autoria do crime.

Note-se que o prazo para ajuizamento da queixa não se interrompe pelo requerimento de inquérito policial13-¹⁴. Se, requerida a instauração de inquérito, este não for concluído no prazo de seis meses contados da data da ciência quanto à autoria do crime, caberá ao legitimado respectivo propor a queixa com os elementos já coligidos até então, pois, se não o fizer, ocorrerá a decadência de seu direito.

O ajuizamento da queixa-crime no juízo incompetente interrompe o prazo decadencial? Há divergências a respeito, cabendo citar duas posições:

Primeira: Deverá haver a interrupção do prazo decadencial, tal qual tivesse a ação penal sido deduzida no juízo competente, pois, apesar do equívoco no ajuizamento, é certo que o ofendido não se manteve inerte no prazo legal. E a inércia é o fundamento da decadência do direito na ação penal privada. Assim, constatando não ser competente, deverá o magistrado encaminhar a inicial acusatória ao juízo que o seja, para que lá seja recebida e processada a queixa-crime, independente da circunstância eventual de, ao aportar naquele juízo a ação penal, já se ter esgotado o prazo de seis meses. Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, ainda que perante juízo incompetente, não há falar em decurso do prazo decadencial. Precedentes do STF e do STJ” (HC 11.291/SE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 23.10.2000, p. 194).

Segunda: É necessário analisar o caso concreto. Se, deduzida a queixa-crime no juízo incompetente, o juiz rejeitá-la, apenas poderá o legitimado deduzir nova ação perante o foro competente se ainda não esgotado o prazo decadencial. Se, porém, o Magistrado, após recebida a inicial, verificar a incompetência e decidir remetê-la ex officio ao foro correto, deve-se admitir a tramitação da ação penal ainda que tal remessa se dê após a fluência do referido prazo.

5.6.4 Indivisibilidade da ação penal privada

O princípio da indivisibilidade da ação penal privada, previsto no art. 48 do CPP, faz com que a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigue ao processo de todos. Objetivou o legislador, com essa regra, não apenas evitar que assuma o querelante a posição de vingador ao escolher um ou alguns dos ofensores para deduzir a ação penal, como também evitar que venham os agressores remanescentes a serem beneficiados pelo não ingresso da ação penal contra si, em face, por exemplo, de suas melhores condições financeiras e da possibilidade de oferecerem vantagem econômica ao ofendido para que este não os inclua no polo passivo da relação processual.

Assim, nada obriga o ofendido a deduzir a ação penal, mas, se o fizer, deverá ingressar contra todos. Percebendo o magistrado que a queixa-crime não abrangeu a todos os responsáveis pela infração penal, ou sobrevindo prova do envolvimento no fato de terceiros não contemplados no polo passivo da relação processual, incumbir-lhe-á determinar a notificação do querelante para aditamento da queixa-crime, sob pena de extinção. Neste caso, é irrelevante o fato de o aditamento ocorrer após o decurso do prazo decadencial de seis meses¹⁵.

Discute-se a possibilidade de o próprio Ministério Público aditar a queixa-crime quando perceber que não abarca todos os responsáveis pelo delito. Há três entendimentos:

– O Ministério Público pode aditar a queixa-crime, inclusive para inclusão de outros acusados: entende-se, neste caso, que o sistema processual penal é compatível com o aditamento da queixa-crime pelo Ministério Público quando nela não estiverem incluídos todos os autores ou partícipes do delito. Afinal, o art. 45 do CPP prevê que “a queixa poderá ser aditada pelo Ministério Público ainda quando a ação penal for privativa do ofendido”. Na mesma linha, o art. 46, § 2.º, do CPP dispõe que o Ministério Público terá o prazo de três dias para o aditamento da queixa-crime e o art. 48 do CPP refere que o parquet velará pela indivisibilidade da ação penal.

– O Ministério Público pode aditar a queixa-crime, mas não visando à inclusão de corréus: trata-se de corrente eclética, compreendendo que o promotor de justiça poderá aditar a queixa-crime em delitos de ação penal privada exclusiva apenas quando visar à inclusão de dados faltantes, como lugar, dia e hora, e não para a inclusão de coautores ou partícipes. Neste sentido, o STJ: “Nos termos do artigo 45 do CPP, a queixa poderá ser aditada pelo Ministério Público, ainda que se trate de ação penal privativa do ofendido, desde que não proceda à inclusão de coautor ou partícipe, tampouco inove quanto aos fatos descritos” (HC 85.039/SP, DJ 30.03.2009).

– O Ministério Público não pode aditar a queixa-crime para qualquer finalidade: defendem os adeptos desta orientação que, apesar da previsão do art. 45 do CPP, não será lícito ao Ministério Público aditar a queixa para nela incluir outros ofensores e nem para qualquer outro fim, por importar em intromissão indevida na legitimação exclusiva do ofendido. Assim, a referência de que o Ministério Público velará pela indivisibilidade não significa aditar no lugar do querelante, mas tão só promover junto ao magistrado que seja aquele instado a incluir o coautor ou partícipe faltante sob pena de ser reconhecida a ocorrência de renúncia tácita à ação penal.

5.6.5 Renúncia ao exercício do direito de queixa e perdão do ofendido

Tanto a renúncia ao exercício do direito de queixa como o perdão do ofendido são institutos relacionados ao princípio da indivisibilidade, examinado no tópico anterior.

5.6.5.1 Renúncia (arts. 49 e 50 do CPP)

Caracteriza-se como ato impeditivo do processo criminal.

Quanto ao momento máximo de sua ocorrência, uma primeira posição compreende que deve ocorrer até o ajuizamento da inicial. A corrente majoritária, entretanto, sustenta que a renúncia pode externar-se em oportunidade posterior ao ajuizamento da inicial, desde que antes do recebimento da queixa pelo juízo, pois não se tem, ainda, neste caso, processo criminal regularmente instaurado. É o que se dá, por exemplo, no caso de o querelante manter-se inerte quando instado pelo juiz, antes do recebimento da inicial, a aditar sua queixa para a inclusão de coautores ou partícipes.

Guilherme de Souza Nucci¹⁶ equipara a renúncia a uma desistência da ação penal privada. Data venia, discordamos desse entendimento, pois a desistência é ato que somente poderá ocorrer em relação a uma ação penal já em curso, equivalendo-se, então, ao perdão do ofendido, regulado nos arts. 51 a 59 do CPP e nos arts. 105, 106 e 107, V, do CP, e bastante distinto do instituto em exame.

A renúncia é ato unilateral, pois independe da aceitação do autor do crime para que produza efeitos.

Como decorrência do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, se o ofendido renunciar ao exercício da ação penal contra qualquer dos ofensores, todos os demais serão alcançados pela extinção da punibilidade, conforme reza o art. 49 do CPP.

Quanto à forma, classifica-se a renúncia em expressa e tácita. Diz-se expressa (art. 50 do CPP) quando constar de declaração assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais. É, por outro lado, tácita quando o ofendido:

• Deixa escoar o prazo decadencial sem ajuizar a queixa-crime;

• Sendo instado a aditar a inicial para a inclusão de coautores ou partícipes, mantém-se inerte;

• Realiza a composição dos danos cíveis da infração penal com o autor do fato no âmbito dos juizados especiais criminais mediante acordo judicialmente homologado (art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/1995);

• Promove atos, fatos e circunstâncias que revelem a ausência de seu interesse em promover a responsabilização penal do ofensor, v.g., convidando-o para ser padrinho de batismo de seu filho. Nesse último exemplo, se, apesar do convite realizado, vier o ofendido a ingressar com ação penal, poderá o querelado, nos termos do art. 57 do CPP, utilizar de todo o meio de prova admitido para comprovar a ocorrência de anterior renúncia tácita à ação penal e buscar a extinção da punibilidade (art. 107, V, do CP).

E se, embora operada a renúncia tácita, ainda assim insistir o ofendido em promover a queixa-crime? Neste caso, o art. 57 do CPP faculta ao querelado utilizar todos os meios de prova lícitos e legítimos que se fizerem necessários para comprovar a ocorrência da renúncia tácita de parte do querelante. Possível, inclusive, caso recebida a queixa pelo juiz a despeito da renúncia tácita operada, a impetração de habeas corpus pelo acusado visando ao trancamento do processo sob o fundamento da inexistência de justa causa para o prosseguimento da ação e com vistas a que seja declarada extinta a punibilidade (art. 648, VII, do CPP c/c o art. 107, V, do CP).

Permanece em vigor a regra que desvinculava o ofendido maior de 18 anos e menor de 21, e seus pais ou curadores, dos efeitos da renúncia levada a efeito por um e por outro? O art. 50, parágrafo único, do CPP dispõe que “a renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro”. Essa regra, entretanto, está prejudicada na atualidade em face da edição da Lei 10.406/2001 (Código Civil), equiparando a maioridade civil à penal em 18 anos. Assim, apenas este último poderá renunciar ao exercício da ação penal, não se havendo mais que falar em representação legal do maior de 18 e menor de 21 anos.

5.6.5.2 Perdão do ofendido (arts. 51 a 59 do CPP)

Trata-se de ato extintivo do processo criminal.

Ocorre depois do recebimento da ação penal privada exclusiva. Tanto é que o art. 105 do CP dispõe que o perdão obsta o prosseguimento da ação, o que faz depreender já esteja ela iniciada. Equivale à desistência da ação e, ao contrário da renúncia, caracteriza-se pela bilateralidade, já que exige aceitação (mesmo tácita) do querelado, a qual poderá ser realizada por meio de procurador com poderes especiais, advogado ou não (art. 55 do CPP). Pode ser concedido a qualquer tempo, desde que antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do art. 106, § 2.º, do CP.

Como consequência do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, expressa o art. 51 do CPP que o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, não produzindo efeitos apenas àquele que o recusar. Destarte, havendo mais de um querelado e sendo um deles perdoado pelo querelante, todos os demais serão intimados a manifestar-se, em três dias, se aceitam ou não o perdão concedido, cientificados, na mesma ocasião, de que o silêncio importará aceitação e a consequente extinção da punibilidade (art. 58 do CPP).

O perdão pode ser expresso ou tácito. Será expresso quando constar de declaração nos autos ou termo assinados pelo ofendido ou por procurador com poderes especiais. Será tácito quando atos patrocinados pelo querelante forem incompatíveis com o desejo de prosseguir na ação penal, como a hipótese mencionada por Nucci¹⁷ de retornar o querelante a conviver intimamente com o querelado. Assim como a renúncia tácita, também o perdão tácito pode exigir do querelado a produção de provas para torná-lo inequívoco, conforme autorizado pelo art. 57 do CPP.

E se o querelado for mentalmente enfermo e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado? Estabelece o art. 53 do CPP que “se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear”. Em relação à incidência desse dispositivo, algumas situações peculiares poderão ocorrer, dentre as quais cabe citar:

• Considere-se a hipótese em que a incapacidade do querelado preexistia ao tempo da infração penal, sendo devidamente constatada em incidente de insanidade mental instaurado no curso do inquérito e, portanto, conhecida pelo juiz por ocasião do recebimento da queixa: neste caso, ao receber a queixa-crime, o juiz deverá proceder à imediata nomeação de curador para acompanhar o processo nos termos do art. 151 do CPP, desimportando se, nesse momento, encontra-se recuperado ou não o querelado. Ocorrendo o perdão do querelante no curso da ação, tanto o querelado (caso já recuperado mentalmente) quanto o seu curador nomeado deverão ser instados a pronunciar sobre o perdão. Caso não esteja o querelado no gozo de suas plenitudes mentais, apenas ao curador incumbirá decidir quanto à aceitação ou não do perdão.

• Imagine-se que a incapacidade do querelado preexistia ao tempo da infração penal, sendo constatada, porém, apenas no curso da ação penal privada, vale dizer, depois de recebida a queixa pelo juiz: também aqui, em conformidade com o estabelecido no art. 151 do CPP, caberá ao Magistrado, tão logo homologar o incidente de insanidade mental, proceder à nomeação de curador para prosseguir no processo, não importando, igualmente, se está ou não incapaz o acusado no momento atual. Operando-se situação caracterizadora de perdão pelo querelante no decorrer do restante do processo, tanto o querelado (caso já recuperado mentalmente) quanto o seu curador nomeado deverão ser instados a pronunciar-se sobre este. Se não estiver o réu no gozo de suas plenitudes mentais, nesse caso ao curador incumbirá decidir quanto à aceitação ou não do perdão.

• Suponha-se que a incapacidade do querelado sobreveio à prática da infração penal ou à instauração do processo criminal, sendo, porém, desconhecida pelo magistrado ao tempo do recebimento da queixa: neste caso, a teor dos arts. 149, § 2.º, 2.ª parte, e 152, ambos do CPP, deverá o processo permanecer paralisado até que se restabeleça o acusado ou que ocorra a prescrição do crime. Caso, nesse interregno, venha o querelante a perdoar o querelado, incumbirá ao seu representante legal a responsabilidade por aceitar ou não o perdão. Não possuindo o querelado representante legal ou colidindo os seus interesses com o daquele, deverá o juiz proceder na forma prevista no art. 53 do CPP, vale dizer, nomear curador para deliberar sobre a aceitação ou não do perdão. Este curador previsto no art. 53 do CPP nada tem a ver com o curador aludido nas hipóteses anteriores, o qual decorre, naqueles casos, da previsão do art. 151 do CPP – curador nomeado para acompanhar o processo na hipótese de ser constatada a insanidade mental total ou parcial do autor do crime à época do fato.

E se o querelante ou o querelado forem maiores de 18 anos e menores de 21? Para o querelante, a regra constava do art. 52 do CPP, dispondo que tanto ele quanto o seu representante legal poderiam conceder o perdão, o qual não produziria qualquer efeito se um ou outro se opusesse ao ato; para o querelado, a regra era a do art. 54 do CPP, dispondo que tanto ele quanto o seu representante poderiam aceitar o perdão, não produzindo efeito a aceitação, contudo, se houvesse divergência entre as suas vontades. Na atualidade, em vista da equiparação das maioridades civil e penal, tais regras, como já vimos antes, perderam completamente o sentido. Logo, sendo o querelante maior de 18 anos, a ele, unicamente, incumbe a decisão de conceder o perdão; sendo o querelado maior de 18 anos, somente a ele incumbe aceitá-lo.

O perdão pode ser concedido fora dos autos? Sim. Trata-se do perdão extraprocessual, consagrado no art. 56 do CPP, ocorrendo, por exemplo, quando o querelante vem a subscrever documento particular expressando seu desejo de desistência da ação, com posterior juntada aos autos. Em contrapartida, também a aceitação do perdão pode se dar extraprocessualmente, constando, neste caso, de declaração assinada pelo querelado ou procurador com poderes especiais (art. 59 do CPP). Para ilustrar esta última situação, considere-se a situação em que, intimado o réu a manifestar-se quanto ao perdão concedido nos autos da ação penal privada, encaminha ele ao querelante uma correspondência concordando com o perdão, vindo esta carta, posteriormente, a ser acostada ao processo.

O perdão pode ser concedido na ação penal privada subsidiária da pública? Em hipótese alguma. Qualquer ato típico de perdão nesse tipo de ação será considerado negligência, permitindo ao Ministério Público reassumir a titularidade da demanda, nos termos do art. 29 do CPP.

Havendo mais de um querelante, qual o efeito do perdão concedido por um deles frente aos demais? Havendo mais de um querelante, o perdão concedido por um deles não produz qualquer reflexo no processo em relação aos autores remanescentes. A hipótese diverge daquela em que há mais de um querelado, prevista no art. 51 do CPP, caso em que o perdão concedido a um deles a todos aproveita. Observe-se:

Mais de um querelante → apenas um querelado:

Apenas um querelante → mais de um querelado:

Em síntese:

5.6.6 Perempção da ação penal privada

Segundo Mirabete¹⁸, é a “perda do direito de prosseguir na ação privada, ou seja, a sanção jurídica cominada ao querelante em decorrência de sua inércia ou negligência”.

É instituto próprio da ação penal privada exclusiva, não se aplicando à ação penal privada subsidiária da pública. Uma vez reconhecida, implica a extinção da punibilidade do querelado (art. 107, IV, do CP). Resulta, em síntese, de certos atos, fatos ou circunstâncias que fazem presumir o desinteresse do querelante no andamento da ação penal. A perempção impede que, pelo mesmo fato, nova queixa seja oferecida pela vítima ou seu representante legal, ainda que não escoado o prazo decadencial para apuração do crime objeto da ação perempta.

Ocorre nas seguintes situações, contempladas no art. 60 do CPP:

I) Inércia do querelante, deixando de promover, injustificadamente, o andamento da ação penal durante 30 dias consecutivos: considere-se, por exemplo, que, notificado o querelante para a prática de determinado ato, venha ele a omitir-se, deixando de promover qualquer ato de impulso processual no trintídio. Ocorrerá neste caso a perempção da ação penal privada, ocasionando a extinção da punibilidade do réu.

Embora a lei não seja expressa, é preciso que esse atraso na movimentação do processo ocorra injustificadamente, pois se houver motivo plausível para o não andamento da ação penal no prazo referido no art. 60, I, do CPP, evidentemente, não se poderá punir o querelante com a extinção de sua ação (v.g., necessidade urgente de internação do advogado por motivo de doença que se estende por mais de 30 dias).

Ademais, é preciso que os 30 dias de inércia do querelante em praticar o ato de impulso que lhe cabia tenham transcorrido ininterruptamente, não se aceitando, por exemplo, o somatório de prazos correspondentes a períodos distintos de inação.

Por fim, entendemos que a perempção alicerçada no inciso em exame apenas poderá ser reconhecida quando, a par da intimação do advogado, for também intimado pessoalmente o querelante para promover o andamento do feito, quedando-se ambos inertes. Não será suficiente, portanto, apenas a intimação do advogado do autor da ação para que se possa punir o querelante com a extinção prematura do feito sob o argumento da inércia na movimentação processual.

II) Falecimento ou incapacidade do querelante, deixando de promover o seguimento do processo qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 do CPP pelo período de 60 dias: trata-se de prazo que flui automaticamente a partir da morte ou da incapacidade do querelante, sendo desnecessária a notificação de seus parentes para que providenciem o andamento do feito.

III, 1.ª parte) Não comparecimento injustificado do querelante para qualquer ato do processo a que deva estar presente: é hipótese de perempção que se opera apenas quando efetivamente exigível a presença do próprio querelante, não podendo supri-la sequer o comparecimento de seu advogado. É o caso, por exemplo, da ausência imotivada do demandante à audiência aprazada pelo juiz com a finalidade de inquiri-lo sobre os fatos narrados na inicial. Questão que tem gerado dúvidas respeita ao não comparecimento do querelante para a audiência de tentativa de reconciliação prevista no art. 520 do CPP. A esse respeito, alguns entendem tratar-se de hipótese de perempção, já que o comparecimento pessoal do autor da ação privada é indispensável para que possa o magistrado buscar conciliá-lo com o acusado. Já para outros, tal ausência não pode importar em perempção pelo fato de ainda não existir processo regularmente instaurado (lembre-se de que a audiência de tentativa de reconciliação deve ocorrer antes do recebimento da queixa pelo juiz e que, de acordo com o art. 363 do CPP, o processo terá completada sua formação apenas com a citação válida). Para esta última corrente, o não comparecimento do querelante à solenidade de conciliação apenas significa que não possui ele interesse na conciliação, devendo o magistrado proceder, então, ao recebimento da queixa-crime ajuizada e demais fases do procedimento. Neste último sentido é a posição do STJ, já decidindo que “o não comparecimento do querelante à audiência de conciliação prevista no art. 520 do CPP não implica na ocorrência da perempção, visto que esta pressupõe a existência de ação penal privada em curso, o que se dá apenas com o devido recebimento da exordial acusatória”¹⁹.

III, 2.ª parte) Ausência de pedido de condenação em alegações finais: o dispositivo refere-se a “alegações finais”, tendo em vista que essa era a nomenclatura utilizada pelo Código de Processo Penal antes da vigência da Lei 11.719/2008 para denominar a manifestação final das partes no procedimento ordinário. Na atualidade, ainda que subsista essa nomenclatura em alguns procedimentos especiais, no âmbito do procedimento comum ordinário tais alegações serão apresentadas por meio de memoriais (art. 404, parágrafo único), constituindo-se, isso mesmo, uma exceção no rito, pois a regra deverá ser a dedução, em audiência, de alegações finais orais (art. 403, caput). Por outro lado, no procedimento comum sumário, o pronunciamento final das partes deverá ocorrer sempre mediante alegações finais orais, descabendo a substituição destas por memoriais (art. 534). Em derradeiro, no procedimento comum sumaríssimo, que corresponde ao rito disciplinado pela Lei 9.099/1995 (art. 394, III, do CPP c/c os arts. 77 a 81 da Lei 9.099/1995), chamam-se debates orais os argumentos deduzidos pelas partes antes da sentença. Pois bem, independentemente da natureza da manifestação e da respectiva nomenclatura, é certo que ocorrerá a perempção se o querelante, ao apresentá-la, não requerer a condenação do querelado, limitando-se, por exemplo, a um simples pedido de justiça. Aqui, porém, entendemos que é preciso ter bom senso, pois se nos memoriais escritos ou no curso das alegações orais insistiu o querelante na existência de responsabilidade penal do querelado, examinando com afinco a prova coligida e demonstrando ao juiz a presença de elementos suficientes para condenar o réu, não será simplesmente o fato de não ter sido mencionado na parte final da peça ou da exposição oral o pedido de condenação que poderá caracterizar a perempção da ação penal privada. Todavia, alerta-se que o tema não é pacífico, havendo entendimento oposto a esse.

Observação: Tratando-se de processo criminal em que dois ou mais crimes estejam sendo apurados, o pedido de condenação apenas no tocante a um ou alguns importará em perempção da ação penal em relação aos remanescentes.

IV) Querelante é pessoa jurídica, que se extingue sem deixar sucessor: neste caso, é óbvia a necessidade de considerar perempta a ação penal, simplesmente pela ausência de representatividade no polo ativo da ação.

5.7 AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

5.7.1 Considerações gerais

O art. 29 do Código de Processo Penal disciplina a possibilidade de ser ajuizada ação penal privada em crime de ação pública quando esta não for intentada no prazo legal. Trata-se de exceção à regra da titularidade exclusiva do Ministério Público em relação à ação penal pública (art. 129, I, da CF), não havendo de se cogitar da inconstitucionalidade dessa medida, tendo em vista que a própria Constituição Federal admite sua possibilidade no art. 5.º, LIX.

Como regra (salvo exceções com prazos diferenciados), tem o Ministério Público cinco dias para ajuizar a ação penal, se preso o investigado, e 15 dias, se estiver em liberdade, prazos estes contados a partir do dia em que o inquérito policial ou os elementos de convicção aportarem à Promotoria de Justiça. Escoados esses prazos e mantendo-se inerte o agente ministerial, surgirá para o ofendido ou, na falta, para qualquer das pessoas do art. 31 do CPP, a possibilidade de ingresso da ação penal privada subsidiária da pública.

Ressalte-se que essa modalidade de processo criminal, sem embargo de não ter sido ajuizado pelo Ministério Público, rege-se pelos princípios da ação penal pública, sendo-lhe inaplicáveis, portanto, institutos próprios da ação penal privada, como o perdão do ofendido e a perempção.

5.7.2 Prazo

Não é indefinido o prazo para que o ofendido ingresse com a queixa subsidiária. Segundo a regra do art. 38 do CPP, terá ele o período de seis meses contados da data em que se esgotar o prazo do Ministério Público para oferecer a denúncia.

Considerando que o prazo ministerial para oferecimento de denúncia é impróprio (seu escoamento não acarreta preclusão, podendo a denúncia ser oferecida em qualquer tempo antes da extinção da punibilidade pela prescrição ou outra causa), é possível concluir o seguinte:

a) nos crimes de ação penal pública, condicionada ou incondicionada, será exclusiva a legitimidade do Ministério Público para ajuizar a ação penal nos prazos fixados em lei (como regra, cinco dias, se o investigado estiver preso, e 15 dias, se solto, salvo previsões existentes de prazos distintos existentes em leis especiais);

b) escoado este lapso, daí em diante e até o decurso do prazo de seis meses, haverá legitimação concorrente, vale dizer, tanto o Ministério Público poderá ajuizar a ação penal por meio de denúncia como o particular poderá fazê-lo via ação penal privada subsidiária da pública (art. 38, caput, 2.ª parte, c/c o art. 46 do CPP);

c) ultrapassados esses seis meses, torna a ser exclusiva a legitimação do Ministério Público para o ajuizamento da ação penal, assim permanecendo até que ocorra a extinção da punibilidade, por exemplo, pela morte do agente ou pela prescrição. Evidentemente, o atraso injustificado na propositura da ação penal pelo Ministério Público sujeita o promotor de justiça à responsabilidade disciplinar e, conforme o caso, até mesmo penal.

5.7.3 Ação penal privada subsidiária da pública e diligências requeridas pelo Ministério Público

Conclusos os autos do inquérito policial ao Ministério Público, terá este as seguintes possibilidades:

1. Oferecer denúncia;

2. Postular ao magistrado a realização de diligências;

3. Promover o arquivamento perante o juiz; ou

4. Requerer a remessa do inquérito a outro juízo (caso entenda incompetente o juízo ao qual será distribuído o procedimento investigatório) ou a promotor de justiça distinto (se considerar que não são suas as atribuições para oficiar no expediente policial).

O oferecimento da denúncia, a postulação de arquivamento e o pedido de remessa do procedimento investigatório a outro juízo ou promotor impedem, obviamente, o particular de ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública, pois não é caracterizada em qualquer dessas medidas inércia injustificada do agente ministerial. Questão relevante respeita à conduta do promotor de justiça quando requer ao juiz que ordene o retorno dos autos à autoridade policial para diligências imprescindíveis à formação de seu convencimento, providência esta que poderá acarretar o descumprimento do prazo legal para o oferecimento de denúncia. Nesta hipótese, embora haja divergências, é evidente que não pode ser facultada ao ofendido a dedução da ação penal privada subsidiária da pública, pois não seria lógico permitir que fosse o Ministério Público substituído no polo ativo da ação pública pelo simples fato de ter adotado providência que lhe é permitida, expressamente, pelo art. 16 do CPP²⁰. Além disso, em tal procedimento (diligências) não se vislumbra inércia injustificada e sim medidas ditadas pela prudência, evitando-se o ajuizamento precipitado de peça acusatória que, pela falta de respaldo probatório, não terá condições de instaurar o processo penal. Nesse sentido: “A ação penal privada subsidiária só tem cabimento nas hipóteses em que configurada a inércia do Ministério Público, ou seja, quando transcorrido o prazo para o oferecimento da denúncia, o Parquet não a apresenta, não requer diligências, tampouco pede o arquivamento” (STJ, HC 64.564/GO, DJ 09.04.2007). Ressalva-se, porém, que o art. 16 da Lei Adjetiva, ao possibilitar ao Ministério Público postular diligências, refere-se àquelas que sejam imprescindíveis. Assim, providências manifestamente protelatórias como, por exemplo, o requerimento de juntada de laudo que já consta no inquérito ou a reinquirição de testemunha já ouvida sem que sejam apontados quais os novos esclarecimentos pretendidos, poderão sim autorizar o ingresso da ação penal privada subsidiária da pública pelo ofendido.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado quando o Ministério Público, recebendo os autos do inquérito, em vez de requerer diligências ao Judiciário, requisita-as diretamente à autoridade policial ou a outros órgãos. Nessa hipótese, deve o promotor de justiça acautelar-se, juntando aos autos do inquérito o ofício requisitório que haja expedido e requerendo ao magistrado que o procedimento policial aguarde em cartório o decurso do prazo fixado para cumprimento das diligências requisitadas. Trata-se, nesse caso, de dar conhecimento ao juiz sobre a providência adotada, evitando-se que venha ele receber queixa-crime subsidiária eventualmente ajuizada pelo ofendido sob o fundamento de que o inquérito encontra-se paralisado, injustificadamente, na promotoria de justiça.

5.7.4 Ação penal privada subsidiária da pública e arquivamento do inquérito policial

O art. 28 do CPP prevê a possibilidade de o Ministério Público requerer ao juiz o arquivamento do inquérito policial, quando se convencer, por exemplo, da atipicidade da conduta investigada, da ausência de elementos que apontem a autoria do crime, da inexistência de prova de materialidade etc. Uma vez homologado esse arquivamento, não poderá o particular intentar ação penal privada subsidiária da pública. Lembre-se de que o arquivamento de inquérito policial determinado pelo juiz a requerimento do Ministério Público é, em regra, irrecorrível, somente podendo ocorrer o desarquivamento e reinício das investigações se provas substancialmente novas autorizarem este procedimento²¹.

Observação: Embora, “em regra”, seja irrecorrível o arquivamento de inquérito policial determinado pelo juiz a requerimento do Ministério Público, existem duas situações nas quais essa decisão pode ser revista pelo tribunal: 1) Arquivamento de inquérito policial que apurou crime contra economia popular ou saúde pública, que enseja reexame necessário, também chamado de recurso ex officio, a teor do art. 7.º da Lei 1.521/1951; e 2) Arquivamento de inquérito policial instaurado para apurar as contravenções relacionadas ao jogo do bicho previstas nos arts. 58 e 60 do Decreto-lei 6.259/1944, que, consoante previsão do art. 6.º e parágrafo único da Lei 1.508/195117, enseja recurso em sentido estrito. A respeito, remetemos o leitor ao Capítulo 4, item 4.12, em que melhor abordamos a temática.

Situação por vezes ocorrente é aquela na qual o inquérito apura prática de delitos distintos, concluindo no sentido do indiciamento do autor pela prática de mais de um crime. Considerando que as conclusões da autoridade policial não vinculam o promotor de justiça, pode ocorrer que este entenda por oferecer denúncia apenas em relação a um dos crimes investigados, considerando, por exemplo, estar o segundo absorvido pelo crime que foi objeto da denúncia. Neste caso, caberá ao Ministério Público, simultaneamente à denúncia, promover perante a autoridade judiciária o arquivamento em relação ao crime remanescente. E, se não o fizer, poderá o particular ingressar com ação penal privada subsidiária da pública quanto a esse último delito? Não, segundo a orientação prevalente nos Tribunais superiores²². Destarte, implicando tal omissão do promotor em violação de dever de ofício, o máximo que poderá ocorrer é sua responsabilização em nível interno da Instituição pela respectiva Corregedoria.

5.7.5 Papel do Ministério Público diante do ajuizamento da ação penal privada subsidiária da pública

Preceitua o art. 29 do CPP que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.”

Como se infere do dispositivo, uma vez ingressada a queixa subsidiária, faculta-se ao promotor aditá-la no prazo de três dias (art. 46, § 2.º, do CPP), visando, por exemplo, à inclusão de figura típica não mencionada na inicial ou de sujeito passivo que dela não faça parte. Poderá, também, o Ministério Público repudiá-la, oferecendo denúncia substitutiva. É importante considerar que tal repúdio não é ato discricionário do Promotor de Justiça, mas sim um procedimento cabível na hipótese de inépcia da inicial, v.g., em razão da ausência dos seus requisitos essenciais.

Pode o Ministério Público repudiar a queixa subsidiária e postular, ato contínuo, o arquivamento do inquérito policial? Em hipótese alguma. Entendendo ser caso de arquivamento, incumbia ao Ministério Público tê-lo promovido ao juiz antes de intentada a queixa subsidiária pelo ofendido. Se assim houvesse agido o promotor, não teria o particular legitimação para propor a ação privada no lugar da ação pública. Agora, se o promotor manteve-se inerte, dando margem ao ajuizamento da ação privada subsidiária, não poderá repudiar a queixa para postular o arquivamento do inquérito policial. Neste caso, entendendo não haver justa causa para a propositura da ação penal (v.g., inexistência de indícios de autoria), restará ao Ministério Público, em vez de repudiar a queixa subsidiária, opinar ao magistrado no sentido da sua rejeição.

Outro aspecto importante a considerar é o de que, quando intentada essa modalidade de ação, atuará o Ministério Público como espécie de assistente litisconsorcial em relação ao querelante, podendo intervir em todos os atos do processo, fornecer elementos de prova e interpor recursos. Se, contudo, o querelante negligenciar no impulso da demanda – não cumprindo determinações judiciais, deixando de comparecer a audiências ou tornando-se de qualquer modo inativo no curso do processo –, retomará o promotor de justiça a condição de parte principal. Portanto, nesta espécie de ação, não ocorre a extinção da punibilidade pela perempção, em caso de inércia do querelante.

5.7.6 Perdão do querelante na ação penal privada subsidiária da pública

É inconcebível o perdão do ofendido na ação penal privada subsidiária. Se, eventualmente, praticar o querelante ato que possa ser interpretado como de perdão expresso ou tácito, isto deve ser considerado negligência na condução do feito, possibilitando ao Ministério Público retomar o papel de titular da ação penal.

Tanto não é cabível o perdão nesta espécie de demanda, que o próprio art. 105 do Código Penal, ao tratar dessa matéria, refere que “o perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação” (grifamos). Ora, a referência a crime que somente se procede mediante queixa evidencia a intenção do legislador em limitar o instituto do perdão à ação penal privada exclusiva, não sendo viável, portanto, sua concessão válida em qualquer outra modalidade de ação criminal.

5.7.7 Síntese esquematizada: ação penal pública e ação penal privada

Para melhor visualizar os temas tratados e ao mesmo tempo orientar o estudo, apresentamos, a seguir, breve síntese sobre os principais tópicos relativos às ações penais públicas incondicionada e condicionada, e privada exclusiva e subsidiária da pública.

1.  Ação penal pública:

1.1   Ação penal pública incondicionada:

1.1.1   Princípios: Obrigatoriedade (em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo, ocorre a chamada obrigatoriedade regrada), indisponibilidade, oficialidade, divisibilidade, intranscendência.

1.1.2   Titular: Ministério Público, independente da manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal.

1.2    Ação penal pública condicionada à representação:

1.2.1   Princípios: Uma vez realizada a representação, os princípios são os mesmos da ação penal pública incondicionada.

1.2.2   Natureza da representação: condição de procedibilidade da ação penal.

1.2.3   Forma da representação: não exige forma especial, bastando que contenha inequívoca manifestação de vontade quanto à apuração do fato. Pode ser escrita ou oral, neste último caso reduzida a termo perante a autoridade policial, Ministério Público ou Juiz.

1.2.4   Extensão da representação: a representação ocorre em relação ao fato. Assim, ainda que realizada quanto à determinada pessoa pela prática de certo fato, permite ao Ministério Público denunciar outros corréus pela atuação no mesmo delito.

1.2.5   Titulares da representação: ofendido maior e capaz e, se menor ou incapaz, seu representante legal (art. 24 do CPP); no caso de morte ou ausência do ofendido, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, § 1.º, do CPP); pessoas jurídicas, por meio de quem os estatutos ou contratos sociais indicarem (art. 37 do CPP).

1.2.6   Prazo para representação: seis meses, contados da data da ciência da autoria do crime pelo ofendido (art. 38 do CPP). Se este for menor ou incapaz, o prazo pertence a seu representante legal. Entretanto, fluirá para a vítima a partir do momento em que alcançar a maioridade ou recuperar a capacidade. No caso de morte do ofendido, conta-se individualmente para as pessoas mencionadas no art. 31 a partir do instante em que forem tomando ciência do fato e sua autoria (art. 38, parágrafo único, c/c o art. 24, §1.º, do CPP).

1.2.7   Destinatários da representação: autoridade policial, Ministério Público ou Juiz. Feita por escrito, exige autenticação. Caso realizada oralmente, dispensa essa formalidade, devendo ser reduzida a termo.

1.2.8   Retratabilidade da representação: é irretratável após o oferecimento da denúncia (art. 25 do CPP).

1.2.9   Vinculação do Ministério Público à representação: a representação não vincula o Ministério Público, que poderá oferecer denúncia com diferente capitulação e, inclusive, promover judicialmente seu arquivamento.

1.3    Requisição do Ministro da Justiça:

1.3.1   Princípios: Havendo a requisição, os princípios são os mesmos da ação penal pública incondicionada.

1.3.2   Fundamento: exigência presente em crimes nos quais o exercício da ação penal está relacionado à conveniência política em vê-los apurados ou não. Exemplo: Crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República (art. 141, I, c/c o art. 145, parágrafo único, ambos do CP).

1.3.3   Prazo da requisição: não há previsão de prazo, compreendendo-se que pode ocorrer até o momento da prescrição do crime.

1.3.4   Destinatário: Ministério Público.

1.3.5   Retratabilidade pelo Ministro da Justiça: há duas posições, uns compreendendo no sentido da impossibilidade da retratação, dada a seriedade de que se reveste este ato, e, outros, agasalhando posição oposta.

1.3.6   Vinculação do Ministério Público: não há vinculação, podendo este oferecer denúncia nos termos da requisição; oferecer denúncia por crime diverso; requisitar inquérito policial e, até mesmo, promover o arquivamento do ofício e documentos que lhe tiverem sido encaminhados caso se convença da inexistência de elementos que embasem a ação penal.

2.  Ação penal privada:

2.1    Ação penal privada exclusiva:

2.1.1   Princípios: oportunidade, disponibilidade, indivisibilidade e intranscendência.

2.1.2   Prazo: seis meses contados do dia da ciência da autoria do crime (art. 38 do CPP), salvo disposição em contrário, v.g., art. 236, parágrafo único, do CP e art. 529 do CPP.

2.1.3   Legitimados: seis meses, contados da data da ciência da autoria do crime pelo ofendido (art. 38 do CPP). Se este for menor ou incapaz, o prazo pertence a seu representante legal. Entretanto, fluirá para a vítima a partir do momento em que alcançar a maioridade ou recuperar a capacidade. No caso de morte do ofendido, conta-se individualmente para as pessoas mencionadas no art. 31 a partir do instante em que forem tomando ciência do fato e sua autoria (art. 38, parágrafo único c/c art. 31, ambos do CPP).

2.1.4   Renúncia ao direito de queixa: ato impeditivo do processo criminal; caracteriza-se pela unilateralidade; ocorre antes do recebimento da inicial; pode ser expresso ou tácito; operada quanto a um dos ofensores, a todos aproveita (art. 49 do CPP).

2.1.5   Perdão do ofendido: ato extintivo do processo criminal; caracteriza-se pela bilateralidade; ocorre após o recebimento da exordial; pode ser expresso ou tácito; operado quanto a um dos querelados, a todos aproveita, salvo quanto a quem o recusar (art. 51 do CPP).

2.1.6   Sujeita-se à perempção: a perempção, cujos casos estão elencados no art. 60 do CPP, consiste na perda do direito de prosseguir com a ação penal privada exclusiva em razão da negligência ou inércia do querelante.

2.2    Ação penal privada subsidiária da pública:

2.2.1   Cabimento: omissão injustificada do Ministério Público em ingressar com a ação penal pública no prazo legal.

2.2.2   Prazo: período de seis meses que se seguem após o final do prazo do Ministério Público.

2.2.3   Descabimento: descabe o ingresso de queixa subsidiária na hipótese de pedido de arquivamento pelo Ministério Público, requerimento de diligência (salvo se manifestamente prescindíveis) ou no caso de declinação de atribuições.

2.2.4   Posição do Ministério Público diante da ação subsidiária: o Ministério Público poderá repudiar a queixa subsidiária e oferecer, incontinenti,denúncia substitutiva, desde que se fundamente na inépcia da inicial apresentada pelo particular. Não poderá, contudo, oferecer repúdio para o fim de promover o arquivamento do inquérito.

2.2.5   Perdão do querelante na ação subsidiária: descabe o perdão nesta espécie de ação.

5.8 AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA

Como já mencionado antes (item 5.3, b.2), por ação penal privada personalíssima compreende-se aquela que pode ser proposta única e exclusivamente pelo próprio ofendido, não sendo permitido a outras pessoas (ascendentes, descendentes, cônjuge ou irmão) intentá-la em seu lugar ou prosseguir na que já foi ajuizada.

E se ocorrer o falecimento do ofendido? Neste caso, nada poderá ser feito, devendo ser extinta a punibilidade do ofensor.

E se o ofendido for incapaz (v.g., por enfermidade mental)? Do mesmo modo, a queixa não poderá ser exercida, tendo em vista sua incapacidade de estar em juízo e a impossibilidade de ser representado no polo ativo da ação penal por representante legal ou curador nomeado pelo juiz. Logo, nesta situação, resta aguardar a cessação da incapacidade. Havendo este restabelecimento, poderá o ofendido, então, ajuizar a queixa-crime, salientando-se que, no período em que permaneceu incapaz, o prazo decadencial permaneceu suspenso.

Na atualidade, em vista da revogação do crime de adultério (que também ensejava esta forma de ação penal), a única hipótese de crime de ação penal privada personalíssima refere-se ao induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, tipificado no art. 236 do Código Penal. Basta ver que o parágrafo único desse dispositivo dispõe que “a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.

Art. 236 do Código Penal: “Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior”. Comentário: Tipifica-se esta conduta quando o cônjuge-vítima desconhece o defeito do cônjuge-agente e é por este induzido em erro essencial; e, também, quando o cônjuge-agente oculta do cônjuge-vítima impedimento legalmente previsto, que não seja casamento anterior. O sujeito ativo é o cônjuge que induziu em erro ou ocultou impedimento. Os sujeitos passivos são o Estado e o cônjuge enganado.

Tomando-se por base o crime do art. 236 do CP, já que é a única hipótese de ação penal personalíssima no direito brasileiro, como fica a situação do contraente com 17 anos de idade que tenha sido enganado pelo outro cônjuge de forma a configurar a figura típica em exame? Não se duvida de que o casamento importa em emancipação, conforme reza o art. 5.º, parágrafo único, II, do Código Civil²³. Não obstante esta circunstância, é certo que a emancipação derivada do casamento subsiste tão somente para os fins civis e não para os fins do direito processual penal. Nesta órbita, o casamento não supre a incapacidade, continuando a vedação do emancipado para prática de atos processuais penais que exigem a idade de 18 anos como, por exemplo, para promover a ação penal. Assim, no caso do art. 236 do Código Penal, se o contraente enganado possuir idade inferior a 18 anos, a queixa-crime não poderá ser proposta por ele, pois não tem capacidade processual (ou seja, legitimidade para praticar atos válidos no processo), e nem tampouco poderá ele ser representado por outrem em face da natureza personalíssima da ação penal privada neste caso. Deverá, então, aguardar os 18 anos de idade, para somente após ajuizar a ação. Até lá, evidentemente, não correrá o prazo decadencial de seis meses (art. 38 do CPP).

5.9 AÇÃO PENAL POPULAR

5.9.1 Considerações gerais

Instituída pela Lei 1.079/1950, a ação penal popular foi concebida como sendo a via facultada a qualquer cidadão para desencadear perante o Senado Federal a apuração dos crimes de responsabilidade nela previstos e que tenham sido cometidos por determinados agentes públicos.

Permite-se, enfim, a qualquer pessoa, com base na citada lei e em relação às infrações que nela constam, denunciar:

a) Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República perante o Senado Federal.

b) O Presidente da República e os Ministros de Estado nos crimes conexos ao daquele junto à Câmara dos Deputados, à qual incumbirá autorizar ou não a instauração de processo. Autorizada essa instauração por voto de dois terços de seus membros, as peças serão encaminhadas ao Senado, a quem incumbirá o julgamento (arts. 51, I e 86 da CF).

5.9.2 Alterações em nível constitucional e infraconstitucional

Antes de ingressar na temática relativa à denúncia popular instituída pela Lei 1.079/1950, bem como à natureza das infrações que constituem o seu objeto e à constitucionalidade desta modalidade de ação penal, é preciso referir que duas alterações importantes ocorreram em nível constitucional e infraconstitucional, as quais refletem diretamente no instituto em exame:

• Primeira, por meio das Emendas Constitucionais 23/1999 e 45/2004: estas emendas alteraram a redação do art. 52, I e II, da Carta Política, atribuindo ao Senado Federal a competência privativa para processar e julgar:

– O Presidente da República e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade;

– Os membros do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos aos daqueles;

– Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nesses mesmos crimes.

Esta inovação à competência do Senado conduz à possibilidade de aplicarem-se os comandos da ação penal popular previstos na Lei 1.079/1950, além de aos destinatários nela originalmente contemplados (Presidente da República, Ministros de Estado, membros do STF e Procurador-Geral da República), também aos demais agora previstos²⁴.

• Segunda, por meio da Lei 10.028/2000: a normatização introduzida pela Lei 10.028/2000 deu nova redação ao art. 10 da Lei 1.079/1950, acrescentando outras condutas passíveis de atribuição ao Presidente da República e Ministros de Estado a título de crimes de responsabilidade contra a lei orçamentária. Além disso, acrescentou os arts. 39-A e 40-A, dispondo que as figuras previstas no art. 10 constituem, igualmente, crimes de responsabilidade quando ordenadas ou praticadas:

• Pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais Regionais Eleitorais, dos Tribunais dos Estados e por seus substitutos quando no exercício da Presidência (art. 39-A);

• Pelos Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição (art. 39-A);

• Pelo Procurador-Geral da República e por seu substituto quando no exercício da chefia do Ministério Público da União (art. 40-A);

• Pelo Advogado-Geral da União (art. 40-A, parágrafo único, I);

• Pelos Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar (art. 40-A, parágrafo único, II);

• Pelos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, pelos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e pelos membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de função de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições (art. 40-A, parágrafo único, II).

5.9.3 A natureza das infrações previstas na Lei 1.079/1950 e a constitucionalidade da ação penal popular

A questão relacionada à natureza das infrações incorporadas à Lei 1.079/1950 é fundamental para que se possa enfrentar o tema relativo à constitucionalidade da ação penal popular. Existem duas posições:

1.ª POSIÇÃO: Não há ação penal nas figuras tipificadas como crimes de responsabilidade pela Lei 1.079/1950:

Compreendem os adeptos desta linha de pensamento, à qual nos filiamos, que apesar das previsões inseridas aos arts. 14, 41 e 41-A, facultando a qualquer cidadão oferecer denúncia contra os agentes neles mencionados, a chamada ação penal popular não pode existir como uma forma autônoma de ação penal e muito menos com a singularidade que lhe é facultada no sentido de ser intentada mediante denúncia, na acepção técnica do termo, realizada por qualquer pessoa do povo.

Isso porque, em primeiro lugar, quanto à apuração de competência do Senado Federal, apesar da referência a “crimes de responsabilidade” inserida ao art. 52, I e II, da Constituição Federal, e nos arts. 4.º a 13, 39 e 40, da Lei 1.079/1950, tais previsões respeitam, na verdade, às chamadas infrações político-administrativas, não podendo ser consideradas propriamente como crimes, já que a sanção cominada não é uma pena privativa da liberdade, restritiva de direitos ou multa, mas sim a perda do cargo com a inabilitação para a função pública, nos termos do art. 52, parágrafo único, da CF²⁵ e do art. 2.º da Lei 1.079/1950²⁶. Assim, não havendo crime stricto sensu a ser apurado nessas condutas, a via adequada à respectiva apuração não poderá ser considerada como uma ação penal e sim como um procedimento político de apuração de infrações político-administrativas. Até porque a tramitação ocorrerá junto ao Senado Federal, a quem não compete a imposição de penas de caráter criminal. Ora, o Senado é um tribunal político e não um tribunal de justiça criminal. A sua missão não é conhecer dos crimes de responsabilidade do Presidente da República para puni-lo criminalmente, mas para decretar uma medida de governo, a qual é a destituição do presidente delinquente²⁷.

Destarte, sob a ótica deste primeiro entendimento, conclui-se, quanto à denúncia perante a Câmara dos Deputados e o Senado Federal das autoridades mencionadas no art. 52, I e II, da CF, c/c os arts. 14 e 41 da Lei 1.079/1950, não se caracteriza como uma ação penal, mas sim um procedimento de natureza política visando à apuração de infrações político-administrativas. Cogitar o contrário implicaria aceitar a existência de uma “ação penal sem crime”.

2.ª POSIÇÃO: Existe ação penal nas figuras tipificadas como crimes de responsabilidade pela Lei 1.079/1950:

Em que pese não seja a tendência atual, há doutrinadores que sustentam a natureza penal da ação penal intentada por qualquer cidadão em relação às condutas previstas na Lei 1.079/1950.

Considera-se, neste caso, que a circunstância de os crimes de responsabilidade, em tais hipóteses, implicarem sanção de ordem administrativa, não subtrai da ação o caráter penal. Tanto que a própria Constituição Federal, em diversos momentos, utiliza a expressão “crimes de responsabilidade” em oposição aos ditos “crimes comuns”.

Por outro lado, quanto ao fato de o julgamento, nos casos dos arts. 14 e 41 daquela legislação, ser realizado pelo Senado, não descaracteriza a demanda como de natureza criminal. Neste sentido, aduz Tourinho Filho²⁸, ao adotar a posição em exame, que “o fato de o julgamento ficar afeto a órgão político, como é a Câmara Alta, e quase sempre por razões políticas, a nosso aviso, não desnatura o caráter da ação. Ela continua sendo penal”. Ademais, quanto à ausência de uma pena privativa de liberdade, lembra o autor que, por exemplo, “no Código Eleitoral há diversas figuras apenadas exclusivamente com multa (...) definidas como crimes, não obstante o art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Penal diga que se considera crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (...)”.

5.10 LEGITIMAÇÃO SECUNDÁRIA (AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA) E LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE

5.10.1 Legitimação secundária

A legitimação secundária (ação penal secundária) ocorre na hipótese em que a lei estabelece um titular para o ajuizamento de ação penal visando à apuração de determinado crime, mas, em decorrência do surgimento de circunstâncias especiais, prevê, secundariamente, uma nova espécie de ação para aquela mesma infração, modificando a legitimidade para intentá-la. É o que ocorre nos crimes contra a dignidade sexual (arts. 213 a 218-B do CP), cuja regra é serem apurados mediante ação penal pública condicionada à representação (art. 225 do CP, alterado pela Lei 12.015/2009). Não obstante, se cometidos contra menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação penal passará, secundariamente, de pública condicionada à representação para pública incondicionada (art. 225, parágrafo único, do CP).

Mais recentemente, tem-se a hipótese da ação penal no crime de lesão corporal leve, que, como regra, se procede mediante representação – crime de ação penal pública condicionada, portanto – nos termos do art. 88 da Lei 9.099/1995²⁹. Não obstante, tratando-se do mesmo delito, quando praticado na forma de violência doméstica contra a mulher, não dependerá de representação, ou seja, volta a ser considerado, secundariamente, como crime de ação penal pública incondicionada. Isto porque o condicionamento à representação no crime de lesão corporal leve decorre da previsão inserta ao citado art. 88 da Lei 9.099/1995 e esta lei, por força do disposto no art. 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha³⁰), não se aplica aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher.

5.10.2 Legitimação concorrente

Em relação à legitimação concorrente, compreende-se a hipótese em que a ação penal admite, indistintamente, mais de um titular (Ministério Público ou particular). Assim, no caso de crime contra honra de servidor público no exercício das funções, por força da Súmula 714 do Supremo Tribunal Federal, tem-se hipótese de legitimidade concorrente entre Ministério Público e ofendido, e não de legitimidade secundária. Dispõe, com efeito, precitado verbete que “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”. Isto significa que ao servidor público ofendido caluniado, injuriado ou difamado, em razão do exercício de suas funções, é facultado tanto representar ao Ministério Público para ajuizar ação penal pública, quanto intentar ele próprio a ação penal privada contra o autor do crime.

Necessário observar que apesar dos termos genéricos incorporados à citada súmula, sua aplicação não é ilimitada. Pelo contrário. Limita-se aos crimes de calúnia, injúria e difamação cometidos contra o funcionário público no exercício das funções, mas desde que se trate de crimes contra a honra que, originariamente, sejam apurados via ação penal pública condicionada. Somente aí, pois, assiste ao funcionário ofendido a opção entre representar ao Ministério Público pela instauração da ação penal ou intentar, por si, queixa-crime, jamais quando se tratarem de delitos de ação penal pública incondicionada, v.g., crimes eleitorais, que são todos de ação penal pública incondicionada, mesmo a calúnia, injúria e difamação cometidos durante a propaganda eleitoral (arts. 324, 325 e 326, c/c o art. 355, todos do Código Eleitoral). Nestes casos, o particular apenas terá a iniciativa da ação por meio da queixa subsidiária, na hipótese de manter-se inerte o Ministério Público no prazo legal, não lhe amparando a faculdade prevista pela Súmula 714 do Pretório Excelso.

Esquema: legitimação secundária e legitimação concorrente

5.11 PROVIDÊNCIAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO AO TER VISTA DO INQUÉRITO POLICIAL

Recebendo com vista o inquérito policial, terá o Ministério Público as seguintes alternativas:

1.ª Opção: Oferecer denúncia, desde que se trate de crime de ação penal pública e que disponha os elementos que possibilitem o ajuizamento da ação penal (art. 24 do CPP);

2.ª Opção: Requerer que os autos aguardem em cartório a manifestação da vítima, quando se tratar de crime de ação penal privada, para o qual não possui o parquet legitimação ativa (art. 30 do CPP);

3.ª Opção: Requerer diligências ao juízo (art. 16 do CPP) ou requisitá-las diretamente a quem possa ou deva cumpri-las (art. 129, VIII, da CF);

4.ª Opção: Promover junto ao magistrado competente o arquivamento dos autos do inquérito (art. 28 do CPP);

5.ª Opção: Postular a remessa dos autos a outro juízo, para que lá seja dada vista ao Promotor de Justiça com atribuições para oficiar no feito, quando verificar as incompetências ratione loci, ratione materiae ou ratione personae do juízo.

5.11.1 Oferecimento da denúncia (1.ª opção)

A denúncia é a peça acusatória inicial da ação penal pública, incondicionada ou condicionada. Consiste em uma exposição escrita do fato caracterizado como infração penal. Dirigida à autoridade judiciária competente, deve ser confeccionada de forma objetiva, nela consignando-se a imputação de um fato típico àquele que, presumidamente, seja o responsável pela sua prática.

De acordo com o art. 395, I, do CPP, a denúncia será rejeitada quando for inepta. Segundo entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência pátria, inepta é a inicial que não contém os elementos que demonstrem a sua regularidade formal. Dessa forma, seu oferecimento pressupõe a observância das condições previstas no precitado art. 41 do Estatuto Processual, as quais consistem em:

a) Descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias

Trata-se de elemento essencial, pois é do fato descrito que o réu se defende e, por isso mesmo, será em relação a esse fato que deverá estar relacionada a sentença (princípio da correlação). Como circunstâncias obrigatórias, reputam-se as seguintes: quando o fato foi praticado, onde ocorreu, quem o praticou, o motivo que o ensejou (se conhecido), os meios utilizados, o modo como foi cometido o delito, o malefício causado e, por fim, a explicação quanto ao contexto no qual perpetrado.

Devido à própria posição do Ministério Público, não deve a denúncia conter termos ofensivos ao acusado, cabendo ao acusador ater-se com absoluta impessoalidade à descrição do tipo penal violado, assim como às circunstâncias que cercaram o fato. Esta característica, contudo, não impede o promotor de indicar na inicial palavras ou expressões que tenham sido proferidas pelos envolvidos no contexto do fato imputado, ainda que sejam de baixo calão.

No caso de concurso de agentes, embora seja dispensável que a inicial descreva minúcias da conduta de cada acusado (o detalhamento mais preciso pode ser reservado à fase da instrução criminal), os fatos deverão ser narrados de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa, sob pena de inépcia. Neste sentido, abrandando a posição tradicional, têm sido as últimas decisões dos Tribunais Superiores, compreendendo-se que, “no caso de crime praticado mediante concurso de agentes, afigura-se dispensável que a denúncia descreva de forma minuciosa e individualizada a conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que a exordial narre o fato principal e as qualificadoras de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa” (STJ, RHC 21.183/SP, DJ 13.04.2009). Visando a não inviabilizar a acusação, em circunstâncias excepcionais tem-se admitido, inclusive, a denúncia genérica (STJ, HC 113.476/PE, DJ 27.04.2009), ou seja, aquela que não realiza a descrição individualizada da ação de cada um dos envolvidos. Mas isso, repita-se, apenas em casos especialíssimos, como na hipótese de a denúncia incorporar vários crimes cometidos por vários autores; nos crimes multitudinários, assim considerados os crimes praticados por multidões impelidas pelo ódio, raiva, desespero; e nos crimes que, por sua própria natureza, devam ser praticados em concurso.

Nas situações de concurso de crimes (concurso material, concurso formal e crime continuado), a regra geral é a de que descreva a denúncia, circunstanciada e individualmente, cada um dos crimes imputados. Não obstante, existem duas exceções em que pode ser dispensada esta formalidade:

Primeira: a hipótese de concurso formal, em que há apenas uma ação produzindo vários resultados. Exemplo: denúncia oferecida contra indivíduo que, dirigindo seu veículo imprudentemente, em excesso de velocidade, vem a chocar-se contra uma árvore, matando três caroneiros. Nesse caso, não será preciso repetir a descrição da conduta para cada uma das vítimas, bastando a descrição de um só fato (afinal, foi uma só conduta – dirigir imprudentemente veículo automotor), com a menção aos vários resultados daí advindos.

Segunda: a hipótese de crime continuado (diversos crimes da mesma espécie cometidos em tempo, lugar e forma de execução semelhantes) em que não se disponha de dados sobre as circunstâncias temporais, espaciais e de execução de cada uma das imputações. Exemplo: denúncia contra o pai que, no período de 1999 a 2006, em datas, horários e locais diversos, constrangeu sua filha à conjunção carnal mediante o uso de violência. Em casos tais, não há como especificar-se cada um dos estupros, sendo necessária uma só descrição, inserindo-se a referência de que as condutas do agente ocorreram em inúmeras oportunidades.

Outra questão relevante refere-se à admissibilidade ou não de denúncia alternativa, isto é, aquela que descreve um determinado fato, qualificando-o, porém, de forma variada. Por exemplo, após referir as circunstâncias de tempo e local do fato atribuído, assevera a exordial que o acusado, ao desferir um tiro contra a vítima, matou (matar é o verbo nuclear do art. 121 do CP, significando imputação de homicídio) ou ofendeu a integridade corporal da vítima, causando-lhe a morte (ofender a integridade corporal com resultado letal é descrição que se amolda à imputação de lesão corporal seguida de morte, tipificada no art. 129, § 3.º, do CP).

A respeito do tema, surgiram posições divergentes. Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho³¹, por exemplo, sustentam a inadmissibilidade da denúncia alternativa, sob o fundamento de que tal instrumento inviabiliza o exercício da ampla defesa. Em sentido contrário, sempre se posicionou José Frederico Marques³², argumentando que a situação concreta pode perfeitamente apresentar-se equívoca, de modo a permitir que o acusador atribua ao réu um ou outro fato, até porque tanto os limites da acusação quanto os da res judicata nesse residem, sendo irrelevante o estado de dúvida acerca das consequências jurídicas que possam eventualmente advir.

A despeito da controvérsia existente, concordamos com a primeira das posições citadas, ou seja, no sentido de que a denúncia alternativa, em tese, não pode ser recebida pelo juiz, pois torna incerta a acusação e dificulta a defesa do acusado. Não obstante, a esta regra aceitamos duas exceções:

Primeira: concernente à situação de compatibilidade lógica dos fatos imputados, entendida como a hipótese em que a dúvida sobre qual a conduta ilícita praticada pelo agente é suprível satisfatoriamente pela descrição circunstanciada do evento, com uma só acusação deduzida de maneira alternativa. No julgamento do Recurso Especial 399.858/SP, o Superior Tribunal de Justiça, citando parecer do Ministério Público Federal, entendeu que, “na hipótese de dúvida razoável sobre qual a conduta ilícita praticada pelo indiciado, pode o Promotor de Justiça descrever circunstanciadamente o evento com uma só acusação deduzida de maneira alternativa. Tal procedimento não dificulta em nada a defesa do acusado e nem tampouco ofende o princípio do contraditório e da ampla defesa”³³.

Segunda: relativa à hipótese em que a inicial acusatória atribui ao agente um crime de ação múltipla (ou tipo misto alternativo), como tal considerado aquele em que o tipo penal incriminador contém diversos verbos nucleares, de forma que o crime se consuma com a prática de qualquer um deles. Em tal caso, e desde que não seja significativo, em termos de reprovação penal, o enquadramento do réu em qualquer delas, cremos que não há razão para refutar-se a alternatividade na peça incoativa. Exemplos: denúncia por receptação, aduzindo-se que o acusado adquiriu ou recebeu objeto de que sabia ser proveniente do ilícito (art. 180, caput, do CP); e, também, a denúncia por porte de entorpecentes para fins de tráfico, referindo-se que o denunciado trazia consigo ou guardava sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 28 da Lei 11.343/2007). Ora, no primeiro caso, a diferença entre adquirir e receber objeto furtado consiste apenas no fato de que o primeiro pressupõe uma contraprestação e o segundo não. Contudo, em termos de reprovabilidade de uma e outra conduta, a diferença é inexpressiva, quase inexistente. O mesmo ocorre no segundo exemplo, em que não destoam, no plano da reprovação penal, as condutas de quem trazia consigo ou guardava drogas para fins de mercancia. Saliente-se que o próprio Superior Tribunal de Justiça, conquanto se filie à posição no sentido da impossibilidade da denúncia alternativa, chegando muitas vezes a determinar o trancamento da ação penal diante de tal situação, não é de todo inflexível, pois, no julgamento do HC 27.704/MS³⁴, afastou a invocação de inépcia da denúncia ao acrescentar que “o crime de tráfico de entorpecentes compreende dezoito ações identificadas pelos diversos verbos ou núcleos do tipo, em face do que tal delito se consuma com a prática de qualquer delas, eis que delito de ação múltipla ou misto alternativo”.

Um último aspecto a ser enfocado refere-se às qualificadoras, agravantes e causas de aumento de pena. Estas três situações, com efeito, são absolutamente distintas, incidem em etapas diferentes do cálculo da pena e não obedecem ao mesmo regramento no que tange à obrigatoriedade ou não de constarem da peça incoativa.

As qualificadoras constituem uma espécie de subtipo penal ou tipo penal derivado, vinculado ao verbo nuclear do tipo básico, mas com previsão de apenamentos mínimo e máximo, específicos e distintos do apenamento correspondente à forma simples do crime. Sua incidência deverá ser levada em conta já na primeira etapa do cálculo da pena (fixação da pena-base), já que, ao proceder à verificação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, deverá o magistrado considerar os limites mínimo e máximo previstos no tipo qualificado. Ora, na medida em que as qualificadoras atribuem uma qualidade nova ao tipo penal simples, é evidente que deverão constar expressamente da exposição do fato na denúncia. Não descritas na exordial, não poderão ser reconhecidas pelo juiz na sentença. Exemplo: homicídio qualificado pelo motivo fútil, previsto no art. 121, § 2.º, II, do CP, contemplando pena entre 12 e 30 anos de reclusão. O reconhecimento da motivação ignóbil imprescinde de que tenha sido explicitada na exordial acusatória.

Já as agravantes, por sua vez, constituem-se em dados secundários eventuais que circundam o crime para o fim de elevar a sanção penal. Diferem-se das qualificadoras, primeiro pelo seu caráter genérico (aplicáveis abstratamente a qualquer delito e não apenas a este ou àquele tipo penal específico) e, segundo, porque não estabelecem quantidade fixa de aumento de pena. Sua incidência ocorre na segunda fase do cálculo da pena (pena provisória), cabendo ao juiz determinar o quantum de aumento da pena que deverá incidir sobre a pena-base em razão do seu reconhecimento. Ao contrário do que ocorre com as qualificadoras, a inclusão de agravantes na denúncia é uma faculdade do Ministério Público, ou seja, assim como não está obrigado a incluí-las, também não está impedido de mencioná-las. Esta conclusão depreende-se dos próprios termos do art. 385 do CPP, quando reza que o juiz pode reconhecer agravantes na sentença, embora “nenhuma tenha sido alegada”. Exemplo: a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do CP, que poderá ser reconhecida pelo magistrado independente de ter sido ou não referida na denúncia.

Por fim, por causas de aumento de pena ou majorantes compreendem-se aquelas que, previstas na parte geral ou na parte especial do Código Penal, importam em exasperação da pena provisória em quantidades fixas no tipo penal (um terço, dois terços etc.), e incidem sempre na terceira etapa da dosimetria da pena (pena definitiva). Não se confundem com as qualificadoras, porque não trazem apenamentos mínimo e máximo definidos, mas tão somente a previsão de um índice fracionário a incidir sobre a etapa anterior do cálculo da pena. Tratando-se de majorantes previstas na parte especial do Código Penal, estas exigem, para o fim de serem reconhecidas, explicitação na denúncia ou na queixa, v.g., a majorante do repouso noturno, que importa em aumento de um terço sobre a pena provisória e que não pode ser reconhecida na sentença sem que tenha sido referida na inicial acusatória. Se, porém, for o caso de causas de aumento contempladas na parte geral do Estatuto Repressivo, não é imprescindível que tenha sido expressamente mencionada na peça incoativa, v.g., o crime continuado e o concurso formal próprio, que, a despeito de importarem em exasperação da pena, podem ser reconhecidos pelo juiz na sentença caso exsurjam do contexto imputado ao réu.

b) Qualificação do acusado ou elementos pelos quais se possa identificá-lo

A qualificação do acusado também é elemento essencial da peça acusatória. Por qualificação, no sentido processual do termo, entende-se a indicação do conjunto de aspectos inerentes a determinada pessoa, de forma a distingui-la das demais. Uma qualificação completa deve incorporar o prenome e o nome do acusado, sua alcunha, data de nascimento, nacionalidade, naturalidade, estado civil, profissão, filiação, lugar de sua residência e local de trabalho.

Ainda que não seja possível obter todos esses dados identificatórios, não impede a lei processual o ajuizamento da ação penal, bastando que proceda a inicial aos “esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo”, conforme autoriza expressamente o art. 41 do CPP. Aceita-se, enfim, a qualificação incompleta do acusado, desde que os elementos citados bastem para a individualização do denunciado, vale dizer, distingui-lo das demais pessoas que possuam características semelhantes. Destarte, inepta a denúncia, por exemplo, que se limita a constar no polo passivo a pessoa de “Francisco de tal, alcunha ‘chico’, brasileiro, cor branca, residente na cidade de São José dos Campos, em local incerto e não sabido”, pois as características apontadas são muito vagas, externando aspectos comuns a um universo indefinido de pessoas. Agora, se constassem outros dados como, por exemplo, “filho das pessoas conhecidas apenas como Manoel e Maria da Graça, com sinal de nascença em forma circular e com coloração escura na face direita, além de uma tatuagem em forma de escorpião que se inicia na região dorsal estendendo-se até a região cervical, com idade entre 20 e 23 anos”, seria possível o recebimento da denúncia por apresentar-se invidualizado o sujeito passivo³⁵. Justifica-se este entendimento até mesmo por força do art. 259, 1.ª parte, do CPP, regrando que “a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos, não retardará a ação penal, quando certa a identidade física”.

Hipótese comum, na prática, é conter a denúncia erro quanto aos dados qualificativos do indivíduo, notadamente em relação a seu prenome e nome. É que, muitas vezes, visando à impunidade, fornece o investigado à autoridade policial dados pessoais incorretos, apresentando, por exemplo, documentos furtados de terceiro. Este equívoco na qualificação, entretanto, não importa em necessária inépcia da peça, pois o já citado art. 259 do CPP, agora na sua 2.ª parte, dispõe que “a qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes”. Portanto, uma vez descoberta a verdadeira identificação do acusado, será possível ao Ministério Público aditar a denúncia para o fim de retificar a qualificação originariamente aposta. Se já houver condenação, bastará que o Juiz determine a correção nos autos e no distribuidor, comunicando-se tal providência ao Instituto de Identificação.

Evidentemente, não ocorrerá a contaminação do processo em razão do erro na qualificação quando, apesar desse equívoco, for interrogado e chamado a participar de todos os atos processuais o próprio responsável pelo delito, apenas sendo este tratado com o nome errado. Bem diferente é a situação em que, na fase policial, tal responsável apresentou-se com nome de terceiro, sendo este posteriormente chamado para os atos processuais e, inclusive, interrogado no lugar do verdadeiro criminoso. Nesta hipótese, a nulidade do processo é flagrante e não há como ser sanada.

c) Classificação do crime (tipo penal infringido)

A classificação do delito (ou capitulação, definição jurídica, artigo) deverá estar presente na denúncia, não apenas porque o art. 41 do CPP assim estabelece, mas também para demonstrar o enquadramento da conduta narrada a uma norma penal incriminadora, atendendo-se ao princípio da reserva legal (art. 1.º do CP³⁶ e art. 5.º, XXXIX, da CF³⁷).

Não obstante estas decorrências legal e constitucional, a classificação do crime não constitui elemento essencial da peça acusatória. Trata-se, em verdade, de uma definição provisória do tipo penal infringido, sendo que eventual erro na sua aposição não acarreta qualquer nulidade na denúncia, podendo ser corrigida a qualquer tempo, quer por meio de aditamento do Ministério Público (art. 569 do CPP), quer pelo próprio juiz a partir da aplicação da regra da emendatio libelli na sentença condenatória (art. 383 do CPP). Lembre-se de que o acusado não se defende do artigo atribuído (ou capitulação jurídica), mas do fato descrito. Logo, desde que a errônea qualificação jurídica da infração penal não tenha comprometido a descrição do fato, não acarretará sua correção qualquer nulidade. O fundamental continua sendo a narrativa do fato com todas as suas circunstâncias.

O mesmo ocorre quando a inicial não contém a capitulação. Sendo possível depreendêla a partir da descrição do crime, em especial do verbo nuclear aposto na denúncia (“matar”, no caso do homicídio; “subtrair”, na hipótese de furto ou roubo; “obter vantagem ilícita”, no estelionato etc.), a falta da menção ao tipo penal incriminador não acarretará qualquer contaminação ao processo criminal.

E o mesmo regramento se aplica, ainda, quando se tratar de qualificadoras ou causas de aumento de pena, perfeitamente descritas na inicial, mas não ventiladas na classificação. Nada impede sejam reconhecidas pelo juiz ao proferir sentença condenatória.

Pode o juiz, por ocasião do recebimento da denúncia, proceder à alteração da capitulação do crime? Embora haja divergências, prevalece o entendimento de que, ressalvados os casos em que o magistrado verifique de plano que a conduta narrada na exordial não se amolda ao tipo penal ali capitulado, é indevida a desclassificação da conduta em juízo antecipado de recebimento da exordial acusatória, pois não se trata do momento adequado para tanto³⁸. Afinal, à alteração da classificação do delito pelo juízo dá-se o nome de emendatio libelli, instituto previsto no Código de Processo Penal dentro do capítulo pertinente à sentença. Portanto, é na sentença que poderá o magistrado realizar tal modificação e não por ocasião da decisão que recebe a inicial acusatória.

d) Rol de testemunhas

O rol de testemunhas, assim como a classificação do crime, é elemento acidental, cuja ausência não importa qualquer vício, até porque há delitos cuja prova é eminentemente documental. Evidentemente, a ausência do rol acarreta a preclusão, não podendo ser suprida posteriormente pelo Ministério Público, salvo nos casos de substituição de testemunha não localizada ou na hipótese de testemunha cujo nome surgiu apenas na instrução processual, caso em que o promotor poderá requerer ao juízo a sua inquirição. Nada impede, ademais, em nome da verdade real, venha o magistrado a determinar providências ex officio, estabelecendo, por sua própria iniciativa, a inquirição de testemunhas com o intuito de solver dúvida relevante (arts. 156, II, e 209 do CPP).

A despeito de limitar-se o art. 41 do CPP a referir-se a “rol de testemunhas”, é importante dizer que, na verdade, com a inicial já deve o Ministério Público indicar todas as provas que pretende produzir, já que se trata do momento correto para tanto. Ora, a prova testemunhal é apenas uma entre as muitas outras previstas na legislação, Constituindo impropriedade do Código de Processo Penal a menção exclusiva a esse tipo de prova.

Portanto, com a denúncia, deverá o Ministério Público indicar os elementos de convicção que pretende sejam produzidos, solicitando ao juiz a sua admissão sob pena de preclusão. Abre-se exceção, evidentemente, para a prova documental, que, salvo restrições previstas em lei (v.g., art. 479 do CPP), a todo o tempo poderá ser juntada aos autos (art. 231 do CPP), bem como àquelas provas que não se apresentavam necessárias no momento do ajuizamento, surgindo a necessidade de sua realização a partir de elementos coligidos na fase instrutória. Este, a propósito, o sentido do art. 402 do CPP quando faculta às partes requererem ao juiz diligências “cuja necessidade se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução”.

e) Outros requisitos da denúncia

Além destes requisitos expressos no art. 41 do CPP, há, ainda, outros elementos, também de caráter eminentemente formal, que devem constar na denúncia. Trata-se de formalidades que, a despeito de não previstas em lei, decorrem da própria natureza da peça incoativa e do fim a que se destina: instauração do processo criminal.

Consistem nas seguintes formalidades:

a) A indicação do juiz ou Tribunal a que está sendo endereçada (normalmente a denúncia é dirigida ao juiz. Nos casos de foro privilegiado, porém, deve ser dirigida ao tribunal competente para o processo e julgamento do crime imputado);

b) O requerimento de citação do acusado para ver-se processar;

c) O pedido de condenação ou de pronúncia, conforme se trate de crime de competência do juiz singular ou do tribunal do júri, respectivamente;

d) O local e a data em que a denúncia está sendo ofertada; e

e) A assinatura do órgão do Ministério Público que a está deduzindo (a falta de assinatura do agente ministerial, para alguns, constitui causa de inexistência da peça, enquanto para outros trata-se de mera irregularidade que poderá ser suprida a qualquer tempo).

5.11.2 Procedimento a ser adotado pelo Ministério Público ao ter vista de inquérito policial que investigou crime de ação penal privada (2.ª opção)

Dispõe o art. 19 do Código de Processo Penal que, nos crimes de ação privada, os autos do inquérito policial, uma vez concluído esse expediente, serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido. Isto significa que o inquérito permanecerá paralisado em juízo até que ingresse o interessado com a respectiva queixa-crime, ou que decorra o prazo decadencial de seis meses (contados da ciência da autoria do fato pela vítima e não da remessa do inquérito ao Poder Judiciário), caso em que será declarada extinta a punibilidade e determinado, em consequência, o arquivamento do procedimento investigatório.

Independentemente desta previsão, é certo que, seja qual for a natureza do crime investigado – de ação penal pública ou de ação penal privada – aportando o inquérito policial a juízo, deve ser encaminhado ao Ministério Público para exame. Isto se justifica, em primeiro lugar, porque a tipificação da autoridade policial não vincula o promotor, de forma que nada impede, a despeito de ter o delegado entendido que ocorreu um determinado crime de ação penal privada (v.g.,calúnia – art. 138 do CP), venha o Ministério Público a concluir que, na verdade, o delito é outro, de ação penal pública incondicionada (v.g., denunciação caluniosa – art. 339 do CP), justificando-se o oferecimento de denúncia. Em segundo lugar, porque no âmbito do inquérito policial que apurou crime de ação penal privada, pode surgir a notícia da ocorrência de um outro crime, este apurado por meio de ação penal pública, motivando, então, ou a requisição de novo inquérito pelo Ministério Público ao delegado para investigá-lo, ou o oferecimento direto de denúncia, caso presentes elementos que autorizem este proceder.

Nada disto ocorrendo, e verificando o Ministério Público que as peças policiais versam exclusivamente sobre crime de ação penal privada, apenas lhe resta optar por uma das seguintes alternativas:

• Proceder à devolução do inquérito a cartório, a fim de se aguardar a iniciativa da vítima em ajuizar a competente queixa-crime em relação ao fato apurado, caso ainda não tenha decorrido o prazo decadencial de seis meses para tanto;
ou

• Requerer, de plano, ao juízo, a extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP) e o consequente arquivamento do inquérito policial, se verificar que já transcorreu esse lapso sem que tenha o ofendido desencadeado o processo criminal.

E se o Ministério Público constatar que, embora se trate de crime de ação penal privada, inexistem indícios de autoria que permitam, com base apenas no procedimento policial, a instauração do processo criminal? Apenas por esse motivo, não poderá o promotor de Justiça requerer o arquivamento das peças policiais. É que não lhe compete tal exame, mas sim ao ofendido, que é o autor exclusivo do processo em crimes de ação penal privada. Portanto, mesmo nesta hipótese de absoluta falta de lastro probatório a sustentar uma demanda criminal, deverá o Ministério Público, após exame do inquérito e constatação de que não há delito de ação penal pública configurado na investigação policial, devolvê-lo ao cartório com a manifestação de que se aguarde o ingresso eventual de queixa-crime pelo ofendido ou a fluência do prazo decadencial para tanto.

5.11.3 Procedimento do Ministério Público quando, recebendo o inquérito policial, entender necessária a realização de diligências complementares (3.ª opção)

É bastante comum, ao receber os autos do inquérito com vista, constatar o Ministério Público que não se encontram presentes os elementos necessários ao oferecimento de denúncia, sendo necessária a realização de diligências complementares para a correta elucidação do fato. Nesta hipótese, cabe ao promotor de justiça adotar uma das seguintes medidas:

• Devolver os autos a cartório, com a formulação de pedido de diligências ao juiz;

• Providenciar ele próprio na realização das diligências que reputa indispensáveis ao ajuizamento da ação penal.

5.11.3.1 Devolução do inquérito com requerimento de diligências ao juízo

Sem embargo de o art. 16 do CPP, implicitamente, facultar ao Ministério Público o requerimento de diligências ao juiz (não apenas a devolução do inquérito à delegacia de polícia, mas qualquer outra, como a requisição de documentos, levantamento fotográfico do local do fato, atualização de antecedentes do investigado em outras comarcas etc.), parcela expressiva da magistratura nacional discorda dessa possibilidade e indefere os pleitos do promotor neste sentido, sob o fundamento de que é incumbência do próprio parquet realizar as diligências que reputa necessárias ao ajuizamento da ação penal. Considera, para tanto, que o art. 129, VIII, da CF, expressamente lhe confere esta atribuição. Segundo este entendimento, a intervenção do Poder Judiciário no patrocínio de diligências requeridas na fase investigatória implica usurpação da legitimidade ministerial para a construção probatória, razão pela qual apenas poderiam ser requeridas ao juízo as providências abrigadas pelo princípio da reserva da jurisdição, vale dizer, aquelas que imprescindem de ordem judicial (v.g., quebra de sigilo fiscal, interceptação de comunicações telefônicas e buscas domiciliares).

A nosso ver, este modo de pensar, que parece constituir o entendimento da maioria dos juízes, é equivocado, ensejando, inclusive, o ingresso de correição parcial pelo promotor, pois, sendo o inquérito encaminhado diretamente ao Poder Judiciário, a este pertence o controle dos prazos e a sua tramitação legal. Tanto, aliás, que o próprio arquivamento de inquérito policial sempre depende de decisão judicial neste sentido.

Evidentemente, não se duvida de que o Ministério Público, com fulcro no art. 129, VI e VIII, da Constituição Federal, no art. 26, I, “b”, e II, da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 8.625/1993) e no art. 47 do Código de Processo Penal, tem a faculdade de requisitar diretamente diligências, informações e documentos que julgar necessários à instrução inquisitorial. Esse poder de requisição direta conferido ao Ministério Público, no entanto, não exclui a possibilidade de requerer a realização das diligências por intermédio do juiz e tampouco significa que o magistrado possa indeferi-las de pronto. Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, deferindo correição parcial intentada pelo promotor de justiça sob o fundamento de que o indeferimento de diligências requeridas pelo parquet “importa em exagerado formalismo, conquanto tenha o Ministério Público poderes para requisitar diretamente diligências aos órgãos públicos” (JTJ 119/514).

Observe-se que a atitude do juiz em indeferir diligências requeridas pelo promotor poderá ocasionar situações paradoxais como, por exemplo, o ajuizamento equivocado de ação penal privada subsidiária pelo ofendido, pensando este ter-se mantido inerte o Ministério Público no prazo que lhe faculta a lei para oferecer denúncia, quando, em verdade, apenas estava aguardando o retorno de diligência providenciada no âmbito da Promotoria de Justiça. Se isto ocorrer, deverá o promotor, para restabelecer a ordem natural dos acontecimentos processuais, repudiar a queixa subsidiária inoportuna (art. 29 do CPP) ao fundamento de que a inércia ministerial não foi injustificada, discussão esta que poderá alongar-se no tempo, caso quem seja vencido – querelante subsidiário ou Ministério Público – resolva recorrer da decisão adotada pelo juízo na solução do incidente de repúdio.

5.11.3.2 Diligências determinadas ou requisitadas pelo próprio Ministério Público

Trata-se da faculdade prevista no art. 47 do CPP, dispondo que se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares, ou novos elementos de convicção, poderá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.

Optando por agir em conformidade com o referido dispositivo do CPP, deve o promotor de justiça acautelar-se, juntando aos autos do inquérito o ofício requisitório que haja expedido e requerendo ao magistrado que o procedimento policial aguarde em cartório o decurso do prazo fixado para cumprimento das diligências requisitadas ou determinadas. Trata-se, como já vimos anteriormente, de materializar nos autos do procedimento policial a providência adotada, evitando-se o ingresso despropositado da ação subsidiária pelo ofendido ao fundamento de que o inquérito encontrava-se na promotoria de justiça e que nenhuma providência judicial fora adotada no prazo.

5.11.4 Hipótese de arquivamento do inquérito policial (4.ª opção)

A matéria relativa ao arquivamento do inquérito policial já foi tratada no capítulo anterior deste livro. Para evitar indesejável repetição, remetemos o leitor ao Capítulo 4, itens 4.12 a 4.14, que esgotam a questão.

5.11.5 Remessa dos autos do inquérito a juízo distinto (5.ª opção)

Ao examinar o inquérito policial, se o Ministério Público entender que o juízo para o qual foi distribuído o caderno investigatório não possui competência para o processo e julgamento do feito, deverá requerer ao magistrado a remessa dos autos ao juízo que seja o competente para o exame da matéria. Exemplo: Promotor de Justiça recebe com vista os autos do inquérito policial que apurou crime eleitoral praticado supostamente por investigado que, hoje, encontra-se exercendo o mandato de Deputado Federal. Considerando que, nos termos do art. 102, I, “b”, da Carta Política, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, nas infrações comuns, os membros do Congresso Nacional, deverá o promotor requerer ao juiz que se encontra no comando do inquérito policial que seja declinada a sua competência, encaminhando-se o feito ao STF para que lá seja processado e julgado.

Ressalte-se que o exemplo em questão trata de hipótese de incompetência em razão da pessoa. Independentemente, o mesmo procedimento deve ser adotado quando se tratar de incompetência em razão do lugar ou da matéria.

Contudo, pode ocorrer que o juízo a que tenha sido encaminhado o inquérito, a partir de manifestação do órgão do Ministério Público que lá oficia, também não se considere competente, entendendo que a competência para o respectivo exame é, efetivamente, do juízo ao qual foi inicialmente distribuído o procedimento investigatório. Muito embora, neste caso, haja evidente conflito negativo, há controvérsia se a hipótese caracteriza conflito negativo de competência (ou de jurisdição³⁹) entre as autoridades judiciárias dos juízos divergentes, ou conflito negativo de atribuições entre os promotores que atuam perante cada uma das varas. E a solução desse impasse é fundamental para a definição acerca de quem seja o legitimado para dirimir o conflito formado.

Há, basicamente, três posições:

Primeira posição: A hipótese é de conflito negativo de atribuições, visto que surgiu antes da instauração da relação processual penal: para os defensores dessa linha de pensamento, o simples fato de o juiz, no âmbito do inquérito, acolher manifestação do Ministério Público e encaminhar o inquérito a outro juízo não implica negar a sua competência. Considera-se, pois, que esta manifestação judicial possui natureza de despacho de mero expediente, não sendo, propriamente, uma decisão judicial declaratória da incompetência do juízo – mesmo porque o art. 109 do CPP permite que o juiz declare sua incompetência “em qualquer fase do processo”, não contemplando semelhante pronunciamento na fase do inquérito policial. Tal remessa, então, caracteriza-se como uma atividade meramente administrativa do juiz, sem caráter jurisdicional. Neste sentido a decisão do Conflito 163/RJ, entendendo-se que, “inexistindo denúncia, não tendo sido instaurada a ação penal, não há conflito de competência de juízes, mas conflito de atribuições do MP, que será decidido pela douta Procuradoria-Geral de Justiça”.

Segunda posição: A hipótese enseja conflito negativo de competência/jurisdição, desde que tenham sido acolhidas pelos magistrados as manifestações dos membros do Ministério Público que perante eles oficiam: segundo esta posição, o momento em que foi suscitado o conflito – antes ou depois da instauração da relação processual penal – é indiferente. Assim, quando dois agentes do Ministério Público promovem no sentido da incompetência do juízo para o processo e julgamento e, em consequência, declinam o oferecimento da denúncia um ao outro, o conflito não se estabelece entre eles, mas entre os juízes que acolheram suas promoções conflitantes. Ocorre, então, um conflito de jurisdição a ser dirimido pelo Poder Judiciário e não um conflito de atribuições a ser submetido ao Procurador-Geral de Justiça. Exemplo: recebendo autos de inquérito policial, o promotor de justiça de Arroio Grande requer ao juiz dessa comarca que encaminhe o procedimento investigatório à comarca de Jaguarão, por entendê-la competente. Nesta última comarca, o promotor que lá oficia manifesta-se ao respectivo juízo no sentido da competência de Arroio Grande. Concordando que a competência para o processo está afeta, realmente, a Arroio Grande, o magistrado de Jaguarão deverá suscitar conflito negativo junto ao Tribunal de Justiça. Neste sentido, em diversas oportunidades pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, acrescentando que “se juízes de comarcas situadas em Estados-membros diversos, acolhendo manifestações dos respectivos membros do Ministério Público, decidem no sentido da incompetência dos seus juízos, o que se configura é conflito de jurisdição, e não de atribuições entre órgãos do Ministério Público de Estados diferentes” (RTJ 166/401, Rel. Min. Maurício Corrêa).

Terceira posição: A hipótese poderá caracterizar tanto conflito de competência como conflito de atribuições, dependendo da situação caracterizada no caso concreto: considera-se, aqui, a natureza do pronunciamento do juiz diante da manifestação promotor-recusante. Logo, se o magistrado ingressa no mérito da questão relativa à competência, compartilhando do entendimento ministerial e encaminhando o feito a outro juízo, caso lá haja discordância com esse entendimento, o conflito que surge é o de competência/jurisdição. Agora, se apenas atendeu a promoção do Ministério Público e encaminhou os autos do inquérito a outro juízo, sem qualquer pronunciamento sobre a matéria de fundo que motivou este procedimento, caso lá não haja aceitação, o conflito estabelecido será o de atribuições. Exemplo: imagine-se que o juiz de direito da comarca de Guaratinguetá acolha, expressamente, a arguição declinatória do Ministério Público, reconhecendo a incompetência do juízo e determinando, ato contínuo, a remessa de autos à comarca de Jacareí. Nesta hipótese, caso o promotor de Jacareí entenda no sentido da competência do juízo de Guaratinguetá, em vez de suscitar conflito negativo de atribuições, deverá manifestar-se perante o juiz da vara em que foi distribuído o procedimento policial no sentido de que seja suscitado o conflito de jurisdição.Agora, se não houve acolhimento expresso pelo juízo de Guaratinguetá, que se limitara a mero despacho de remessa do feito à comarca de Jacareí, a recusa do promotor de Jacareí exigirá que ele próprio suscite conflito negativo de atribuições. Deste modo, já decidiu o Excelso Pretório ao afirmar que “se Juízes de comarcas situadas em Estados-membros diversos, acolhendo manifestações dos respectivos membros do Ministério Público, decidem no sentido da incompetência dos seus Juízos, o que se configura é conflito de jurisdição e não de atribuições entre órgãos do Ministério Público de Estados diferentes” (Pet 623 QO/RS, DJ 27.09.1996).

Como se vê, a questão não é pacífica, exigindo permanente consulta à evolução da jurisprudência nacional. De qualquer sorte, observe-se a seguinte situação hipotética, envolvendo um inquérito policial distribuído, inicialmente, a uma das varas criminais de Porto Alegre, mas que, em face de manifestação do promotor que nela atua, vem a ser encaminhado à vizinha Comarca de Canoas, onde também é recusado pelo Ministério Público:

5.12 A QUEIXA-CRIME NA AÇÃO PENAL PRIVADA (EXCLUSIVA, PERSONALÍSSIMA E SUBSIDIÁRIA)

A queixa-crime é a inicial da ação penal privada, seja ela exclusiva, personalíssima ou subsidiária da pública. Em geral, segue os mesmos requisitos atinentes à denúncia oferecida pelo Ministério Público na ação penal pública, os quais foram examinados no tópico anterior. Tanto que o art. 41 do CPP, ao referir-se aos requisitos formais da inicial do processo criminal, aduz que “a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Na mesma linha é o disposto no art. 395 do CPP quando relaciona as hipóteses de rejeição da inicial acusatória.

Destarte, todas as formalidades examinadas no tópico 5.11.1 relativamente à descrição da infração penal, à identificação do acusado e à indicação de provas aplicam-se, igualmente, à elaboração da exordial acusatória privada.

Não obstante essa semelhança formal, existem algumas características que peculiarizam a queixa-crime e que deverão ser observadas pelo querelante por ocasião do ajuizamento. Consistem em:

a) Subscrição pelo próprio ofendido: possuindo capacidade postulatória (advogado regularmente inscrito na OAB), o ofendido pode exercer o direito de queixa pessoalmente.

b) Procuração com poderes especiais: fazendo-se representar por advogado, deverá o ofendido outorgar-lhe procuração com poderes especiais. Neste sentido, aliás, taxativo o art. 44 do Código de Processo Penal ao estabelecer que “a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal”. Portanto, não basta que constem na procuração os poderes genéricos inerentes à cláusula ad judicia, sendo imprescindível a referência ao crime que se pretende seja apurado, embora não seja necessária uma descrição minuciosa⁴⁰. Tem-se entendido, inclusive, que a indicação do dispositivo legal no qual se acha incurso o querelado é suficiente para satisfazer a exigência do art. 44 do Código de Processo Penal⁴¹.

Embora a procuração assim elaborada constitua-se verdadeira condição de procedibilidade da ação penal privada, aceita-se, na hipótese de não serem observados os pressupostos do citado art. 44, que seja suprida a nulidade mediante a aposição da assinatura do querelante juntamente com a de seu advogado na queixa-crime ou juntada posterior de instrumento procuratório adequado. Nesses casos, para que o vício convalide, será necessário que este suprimento ocorra ainda dentro do prazo decadencial de seis meses contados da ciência do fato ou de sua autoria pelo querelante (e não do ajuizamento da ação penal privada), não dispensando a observância desse prazo a regra do art. 568 do CPP, ao referir que “a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais”. Isso porque a expressão “a todo tempo”, em que pese haver divergências, deve ser considerada dentro dos limites temporais estabelecidos pela lei para a prática dos atos processuais, o que, no caso da queixa, é de seis meses. Nesse sentido, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça, referindo que “o instrumento de mandato com poderes especiais conferido a procurador legalmente habilitado, para a propositura de queixa nos crimes contra a honra, que não contém a menção ao fato delituoso, constitui omissão que obsta o regular prosseguimento da ação penal, se não for sanada dentro do prazo decadencial”⁴²-⁴³.

c) Necessidade de referência a eventuais circunstâncias agravantes: como já vimos anteriormente (item 5.11.1, tópico relativo à descrição dos fatos), em se tratando de crime de ação pública, dispõe o art. 385 do CPP que pode o magistrado reconhecer agravantes, ainda que nenhuma tenha sido arguida na denúncia. Considerando que o precitado dispositivo do Código de Processo Penal é limitativo aos delitos de ação penal pública, deduz-se, a contrario sensu, que, no caso de crime de ação penal privada, o reconhecimento de agravantes exige referência na queixa-crime, sob pena de não poder o juiz considerá-las por ocasião da fixação da pena.

d) Valor da causa: ao contrário do que ocorre na denúncia oferecida pelo Ministério Público em relação aos crimes de ação penal pública, quando se trata de queixa-crime (salvo a subsidiária, pois, neste caso, está o particular atuando no lugar do Ministério Público, que não ofereceu denúncia no prazo legal), deve o querelante consignar o valor da causa, o que releva para fins de cálculo das custas. Cabe lembrar que o art. 806 do CPP, ao tratar da ação penal privada, estabelece que, salvo no caso de pobreza do querelante, “nenhum ato ou diligência se realizará sem que seja depositada em cartório a importância das custas”.

5.13 A DECISÃO QUE RECEBE A DENÚNCIA E A QUEIXA-CRIME

O recebimento da denúncia ou da queixa-crime possui natureza de decisão interlocutória simples. Trata-se de decisão irrecorrível, em que pese, na esteira de consolidada jurisprudência, possa ser impugnada por meio de habeas corpus, se o crime imputado for punido com pena de prisão, e por meio de mandado de segurança ou correição parcial, caso se trate de infração não sujeita a pena privativa de liberdade (v.g., porte de entorpecentes para uso próprio, tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006 e para o qual o tipo penal não comina pena de prisão), conforme se extrai da Súmula 693 do Supremo Tribunal Federal.

A despeito da previsão constitucional incorporada ao art. 93, IX, da CF, exigindo a fundamentação das decisões judiciais, a jurisprudência dominante dispensa motivação no despacho de recebimento da denúncia, eis que não vislumbra carga decisória nessa manifestação. Ressalva a esta regra existia no revogado Decreto-lei 7.661/1945, que, regulamentando os institutos da falência e da concordata, previa, no seu art. 109, § 2.º, que a decisão de recebimento da denúncia deveria ser fundamentada. Porém, com o advento da Lei 11.101/2005, revogando, a partir de 9 de junho de 2005 (data de sua vigência), o antigo estatuto de quebras e estatuindo a nova regulamentação falimentar, deixou de existir a obrigatoriedade de motivação da decisão de recebimento da denúncia.

Questão que nos parece discutível respeita aos procedimentos em que a lei estabelece uma fase de defesa anterior ao recebimento da inicial acusatória pelo juiz, tal como ocorre no rito dos crimes funcionais, procedimento dos crimes de drogas e nos juizados especiais criminais. Em verdade, também nestes casos a jurisprudência parece orientar-se no sentido da prescindibilidade de fundamentação da decisão que recebe a denúncia ou a queixa, sendo suficiente a prova da materialidade e indícios suficientes da autoria⁴⁴.

Discordamos, contudo, dessa linha de pensamento.

Isso porque o exercício da defesa preliminar estabelece um contraditório pré-processual entre o órgão acusador e o acusado. Ao permitir a resposta do acusado como direito de defesa, a lei exige do julgador a análise dos argumentos expostos neste momento processual, com o escopo de avaliar a plausibilidade da denúncia, pois não haveria sentido algum na existência de norma, prevendo a notificação para a defesa preliminar nos casos em que a lei a estabelece, se o magistrado não estivesse obrigado a apresentar os motivos que, refutando essa defesa, levam-no a receber a denúncia.

Além disso, é importante mencionar que nos casos de foro privilegiado (v.g, prefeitos municipais no exercício da função, juízes, promotores de justiça etc.), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a decisão que delibera sobre o recebimento da inicial acusatória, sob pena de nulidade, deve ser fundamentada, mesmo que de forma sucinta, abordando as questões trazidas pelo acusado na defesa preliminar, para ensejar o controle processual e possibilitar o exercício da ampla defesa (STJ, HC 29.937/RJ, DJ 11.06.2007). E o fundamento dessa obrigatoriedade de motivação repousa, exatamente, na circunstância de que, para as ações penais originárias, o rito a ser aplicado é o previsto nos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990, que também prevê a notificação do acusado para defesa preliminar previamente ao recebimento da exordial. Ora, se nesta hipótese o recebimento da denúncia deve ser motivado, não há razão alguma para que a mesma formalidade seja dispensada em outros casos nos quais também se exige notificação do acusado para defender-se antes do recebimento da exordial, tão somente em face da ausência de foro privilegiado.

5.14 A DECISÃO QUE REJEITA A DENÚNCIA E A QUEIXA-CRIME

Estabelece o art. 395 do Código de Processo Penal que a denúncia ou a queixa será rejeitada quando:

I – For manifestamente inepta;

II – Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;

III – Faltar justa causa para o exercício da ação penal.

5.14.1 A inépcia da denúncia ou da queixa como motivo de sua rejeição (art. 395, I)

A denúncia e a queixa serão ineptas quando não contiverem os seus requisitos essenciais, dentre os quais se incluem a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a individualização do acusado ou referências pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP). Trata-se, como se vê, de questões de natureza processual.

Note-se que a decisão de rejeição alicerçada na inépcia produz apenas coisa julgada formal, pois se torna definitiva caso não seja impugnada por meio do recurso hábil no tempo oportuno. Não gera, entretanto, coisa julgada material, na medida em que nada impede que, antes da extinção da punibilidade, nova denúncia ou queixa venha a ser ajuizada, desde que sanado o vício que motivou o não acolhimento da inicial originalmente apresentada⁴⁵.

Questão importante refere-se ao tempo máximo de arguição da inépcia. De acordo com a jurisprudência do STJ, tal arguição deve ocorrer no curso do processo e antes da sentença condenatória, pois a prolatação deste decisum torna preclusa a alegação de inépcia. Daí se infere, então, que a tese de inépcia não pode ser suscitada pela primeira vez em grau de apelação da sentença⁴⁶.

5.14.2 Falta de pressuposto processual (art. 395, II, 1.ª parte)

Por pressupostos processuais, cuja ausência conduz à rejeição, compreendem-se aqueles que condicionam a existência e a validade da relação processual, classificando-se em subjetivos e objetivos.

Os pressupostos subjetivos compreendem:

1. Capacidade de ser parte: na ação penal pública, possui capacidade para ser parte ativa o Ministério Público, facultando-se ao ofendido apenas auxiliá-lo na condição de assistente de acusação ou, excepcionalmente, ajuizar a lide penal quando o parquet mantiver-se injustificadamente inerte. Por outro lado, na ação penal privada a capacidade para integrar o polo ativo é inerente ao ofendido, seu representante legal ou, no caso de morte ou declaração judicial de ausência, a seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP). Tocante ao polo passivo, a capacidade para ser parte confunde-se com a imputabilidade penal decorrente da maioridade. Enfim, apenas o indivíduo maior de 18 anos poderá figurar como parte-ré no processo criminal.

2. Capacidade postulatória: significa que a parte deverá estar representada no processo por pessoa legalmente habilitada a estar em juízo. Portanto, salvo raras exceções (impetração de habeas corpus em nome próprio, direito de petição ao juiz da execução e interposição de alguns recursos), deverá o réu defender-se por intermédio de advogado.

Já os pressupostos objetivos classificam-se em:

1. Pressupostos objetivos intrínsecos: respeitam à presença dos requisitos da inicial acusatória rotulados no art. 41 do CPP, cuja ausência conduz à inépcia da inicial, a qual já está considerada no art. 395, I, como motivo autônomo de rejeição. Também se considera pressuposto objetivo intrínseco a presença de instrumento de mandato outorgado ao advogado, sob pena de inexistência dos atos praticados. Desnecessária, contudo, essa formalidade quando se tratar de defensor ad hoc (nomeado pelo juiz para ato determinado) e de defensor dativo (nomeado pelo juiz para patrocinar os interesses do acusado sem defensor constituído).

2. Pressupostos objetivos extrínsecos: são aqueles que se referem à ausência de fatos impeditivos à constituição válida do processo, como a litispendência e a coisa julgada.

5.14.3 Falta de condição para o exercício da ação penal (art. 395, II, 2.ª parte)

As condições para o exercício da ação penal previstas no art. 395, II, 2.ª parte, do CPP são as condições de procedibilidade, que devem estar presentes em determinadas ações penais, não possuindo, portanto, caráter geral. Trata-se de condições específicas, que condicionam o exercício da ação penal e que são exigidas em determinados casos a partir de previsão legal expressa. Exemplo: condicionamento da ação penal à prévia representação nos crimes contra a dignidade sexual, ressalvada a hipótese de ser o ofendido menor de 18 anos ou pessoa vulnerável (art. 225, caput e parágrafo único, do Código Penal).

5.14.4 Falta de justa causa (art. 395, III)

Não há justa causa para a ação penal quando não justificável, no caso concreto, o desencadeamento do processo criminal. Justa causa é suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação, e que obrigatoriamente deve estar presente, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o status dignitatis do imputado⁴⁷.

Logo, havendo a imputação de fato atípico, não há interesse de agir e, via de consequência, inexiste justa causa para ação penal. Do mesmo modo, na atribuição de um crime prescrito ou sem que haja qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação.

Questão bastante discutida respeita à aplicação do princípio da insignificância como fundamento para rejeição da ação penal sob o fundamento da falta de justa causa. Recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça têm compreendido que a pouca significância da lesão provocada no bem jurídico tutelado decorrente do desvalor da conduta e do desvalor do resultado conduz à atipicidade material da conduta, mostrando-se desproporcional a instauração de um processo criminal com vistas à aplicação de uma sanção penal contra o agente. Neste contexto, não raro tem essa Corte se pronunciado no sentido de ordenar o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa, por considerar insignificante a conduta praticada pelo imputado. Neste sentido: “O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima. (...) Ordem concedida a fim de, aplicando-se o princípio da insignificância, determinar o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa” (STJ, HC 121.479/RS, DJ 07.12.2009).

5.15 QUESTÕES

1. (Ministério Público – Ceará - 2009) Sobre a ação penal, é correto afirmar que:

(A) a denúncia deverá ser oferecida, qualquer que seja o crime a ser imputado, no prazo de 5 (cinco) dias, em caso de indiciado preso e em 15 (quinze) dias, em caso de indiciado solto, lapso que se inicia com o recebimento dos autos pelo Promotor de Justiça;

(B) a ação penal em relação aos crimes falimentares é pública incondicionada e em caso de não oferecimento da denúncia no prazo legal pelo Promotor de Justiça, apenas os credores habilitados ou o administrador judicial possuem legitimidade para intentar a ação penal privada subsidiária da pública;

(C) o ofendido que intentou ação penal privada subsidiária da pública, relativa a crime de homicídio, não poderá deduzir a acusação em plenário, por meio de seu advogado constituído, pois tal atuação é exclusiva do Promotor de Justiça;

(D) se o ofendido, nas suas alegações finais em ação penal privada, faz apenas o relatório do processo e não manifesta em qualquer momento pedido de condenação ou de procedência da inicial, o Promotor de Justiça poderá pedir a condenação se existirem provas;

(E) em caso de crime sexual praticado pelo padrasto contra enteada, o Ministério Público terá legitimidade para intentar a ação penal, desde que comprovado que a vítima ou seu representante legal não podem prover às despesas do processo, sem se privar de recursos indispensáveis à manutenção da própria família.

2. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) Assinale a alternativa que completa corretamente a lacuna da frase: O princípio da oportunidade

(A) somente tem aplicação às ações penais públicas incondicionadas.

(B) somente tem aplicação às ações penais de iniciativa privada ou públicas condicionadas à representação.

(C) somente tem aplicação às ações penais públicas condicionadas à representação.

(D) não se aplica ao processo penal.

3. (Juiz de Direito – Rio Grande do Sul – 2009) Acerca da ação penal, assinale a assertiva correta.

(A) Na contagem do prazo decadencial, inclui-se o dia do começo.

(B) A decadência atinge o direito de queixa-crime exclusiva e o direito de representação, mas não afeta o direito ao exercício da ação penal privada subsidiária da pública.

(C) A perempção atinge o direito de representação e o direito de prosseguir na queixa-crime pela falta de cumprimento de formalidades legais.

(D) O perdão extrajudicial é inadmissível no processo penal.

(E) No procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial, a denúncia poderá ser recebida sem o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito, mesmo que a infração tenha deixado vestígios.

4. (Delegado de Polícia Civil – Piauí – 2009) Considerando os princípios do processo penal, pode-se dizer que não se aplica às ações penais de iniciativa privada:

(A) o princípio da legalidade.

(B) o princípio da indisponibilidade.

(C) o princípio da demanda.

(D) o princípio da paridade de armas.

(E) o princípio da oportunidade.

5. (Delegado de Polícia Civil – Piauí – 2009) David, com apenas 15 anos de idade, foi vítima de crime de ação penal pública condicionada à representação. Nesse caso, pode-se dizer que:

(A) a representação deve ser oferecida por seu representante legal, mas apenas na forma escrita, a teor do que prescreve o art. 39 do Código de Processo Penal.

(B) a jurisprudência dominante entende que basta a demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal para que se entenda por exercido o direito de representação.

(C) sendo a vítima menor de idade, deverá seu representante legal oferecer queixa, em razão do strepitus iudicii, isto é, do escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal.

(D) a representação é retratável até a citação do réu, porque este, a partir de então, passa a ter o direito de obter um pronunciamento judicial sobre a acusação.

(E) o oferecimento de representação é condição necessária ao ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público, em nada condicionando a instauração de inquérito policial pelo Delegado de Polícia.

6. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2009) Marque a opção INCORRETA. Tratando-se de ação penal de natureza privada, prevalecem as seguintes normas, princípios e fundamentos:

(A) Da indivisibilidade.

(B) Da indisponibilidade.

(C) Da oportunidade.

(D) Da conveniência.

7. (MP/SE – CESPE/2010) Assinale a opção correta com referência à ação penal e seus institutos.

(A) Nas ações penais privadas, o perdão do ofendido, em virtude da disponibilidade que as rege, dispensa a aceitação pelo ofensor e produz efeitos ipso jure.

(B) Considerando os efeitos jurídicos do perdão do ofendido, não se admite perdão extraprocessual.

(C) A renúncia, nas ações penais privadas, pode ser tácita, e admite, para tanto, todos os meios de prova, conforme previsto no CPP.

(D) Considera-se perempta a ação penal privada se o querelante deixar de promover seu adequado andamento por dez dias consecutivos.

(E) Considera-se perempta a ação penal privada quando for querelante pessoa jurídica e esta se extinguir, mesmo que tenha deixado sucessor.

8. (Ministério Público junto ao Tribunal de Contas – São Paulo – 2011) O perdão do ofendido

(A) não é admissível fora do processo.

(B) não aproveita aos demais querelados, se concedido.

(C) é admissível mesmo depois de passar em julgado a sentença condenatória.

(D) não produz efeito, se o querelado o recusa.

(E) prejudica o direito dos outros, se concedido apenas por um dos ofendidos.

9. (Ministério Público junto ao Tribunal de Contas – São Paulo – 2011) O prazo para o Ministério Público aditar a queixa na ação privada subsidiária ou exclusiva, contado da data do recebimento dos autos, será de

(A) 02 dias.

(B) 03 dias.

(C) 05 dias.

(D) 08 dias.

(E) 10 dias.

10. (Delegado de Polícia – Espírito Santo – 2011) Acerca da legislação processual penal brasileira, julgue os itens a seguir. Nesse sentido, considere que a sigla MP, sempre que utilizada, se refere ao Ministério Público.

(74) O princípio da indisponibilidade impede o MP de opinar pela absolvição, em sede de alegações finais. Em tal hipótese, o juízo competente pode, ainda assim, condenar o acusado.

(75) Em caso de crime continuado e, também, de infração permanente, praticado em território de duas ou mais jurisdições, a competência processual penal será definida pela prevenção.

(76) Se o MP competente não interpuser recurso de apelação no prazo legal, o assistente da acusação poderá interpor apelação, que, como regra geral, não tem efeito suspensivo. Caso persista a irresignação do assistente após acórdão denegatório da apelação, a jurisprudência do STF veda a interposição de recursos, pela assistência da acusação, perante as instâncias extraordinárias.

11. (Ministério Público – Minas Gerais – 2011) Assinale a alternativa CORRETA.

(A) Nos crimes tributários, a denúncia pode ser genérica, mas deve descrever minuciosamente as condutas praticadas pelos agentes.

(B) O inquérito policial é imprescindível ao oferecimento de denúncia por crime contra a ordem tributária.

(C) A representação fiscal constitui condição de procedibilidade ao exercício da ação no delito contra a ordem tributária.

(D) O pagamento do tributo devido feito até o oferecimento da denúncia impede o exercício da pretensão punitiva.

12. (Ministério Público – Minas Gerais – 2011) Foi oferecida queixa-crime por crime de injúria no Juizado Especial Criminal, não sendo citado o requerido por estar em local incerto e não sabido. Os autos foram remetidos ao Juízo Comum e o querelado foi notificado por edital para audiência de conciliação, tendo comparecido ao ato. Porém, o querelante não compareceu. Decretou-se, então, a extinção da punibilidade pela perempção. Para este caso, assinale a alternativa CORRETA.

(A) A competência para julgamento é do Juizado Especial Criminal e não do Juízo Comum, em função da pena cominada ao crime de injúria.

(B) A celeridade do Juizado Especial Criminal é compatível com a citação editalícia, graças ao princípio da instrumentalidade das formas.

(C) A extinção da punibilidade é equivocada, porque ausente a citação válida, pois esta é que estabiliza a relação processual.

(D) A ausência do querelante regularmente notificado é insuficiente para autorizar sua condução coercitiva para o ato.

13. (Ministério Público – Minas Gerais – 2011) Quanto à representação, assinale a alternativa CORRETA.

(A) A representação deve ser expressa, depende de forma específica para produzir efeitos.

(B) A representação admite retratação, que pode ser exercida pela própria vítima até a sentença final.

(C) A representação é direito renunciável, pode ser exercida por procurador com poderes especiais e sujeita-se à decadência.

(D) A representação deve ser manifestada na presença do juiz, nos casos de violência doméstica.

14. (Ministério Público – Paraná – 2011)

I.   A ação penal por crime contra a honra praticado contra Promotor de Justiça pode ser iniciada mediante queixa-crime.

II.  O interesse de agir pode, ao menos nas ações penais não condenatórias, ser aplicável ao processo penal, nos mesmos termos com que se lhe reconhece na teoria geral do processo.

III. O recebimento de indenização por reparação de dano causado pelo crime, em função de composição civil homologada pelo juiz do Juizado Especial Criminal, em um delito de menor potencial ofensivo cuja ação penal privada, constitui renúncia ao direito de queixa.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

(A) Apenas as assertivas I e II são corretas.

(B) Apenas as assertivas II e III são corretas.

(C) Apenas as assertivas I e III são corretas.

(D) Apenas uma assertiva está correta.

(E) Todas as assertivas são corretas.

15. (Ministério Público/PR – 2013 – Comissão) Sobre denúncia e ação penal, assinale a alternativa INCORRETA:

(A) É inepta a inicial acusatória que não traz de maneira clara se a conduta do acusado foi a título de coautoria ou de participação, bem como se traz narrativa da ação, em tese delituosa, de forma genérica ou de maneira alternativa;

(B) Conforme a regra geral, estando o indiciado preso, o prazo para oferecimento da denúncia é de 5 (cinco) dias a contar do recebimento dos autos pelo Ministério Público, excluindo-se o dia do início e incluindo-se o dia do seu término;

(C) O aditamento à denúncia se presta a incluir novos fatos e novos autores até a sentença, se não incidente a prescrição, bem como para suprir a errônea capitulação jurídica do crime definida pelo Ministério Público, que neste último caso se faz por meio de mutatio libelli;

(D) O trânsito em julgado da decisão que rejeitou a denúncia por falta de representação, em ação penal pública condicionada, não obsta oferecimento de nova peça acusatória acompanhada da manifestação formal do ofendido em processar o autor do fato;

(E) É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

16. (Juiz de Direito/PE – 2013 – FCC) Nos crimes de ação penal de iniciativa privada,

(A) a renúncia ao exercício do direito de queixa se estenderá a todos os querelantes.

(B) a renúncia é ato unilateral, voluntário e necessariamente expresso.

(C) a perempção pode ocorrer no curso do inquérito policial.

(D) o perdão do ofendido somente é cabível antes do exercício do direito de ação.

(E) o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

17. (Juiz de Direito/RJ – 2013 – VUNESP) Sobre a ação penal, assinale a alternativa correta.

(A) Ação penal é o direito público subjetivo de pleitear do Estado-juiz a aplicação do jus persequendi.

(B) A inexistência de litispendência é exemplo de pressuposto processual que, uma vez ausente, impede o recebimento da inicial.

(C) A falta de justa causa pode ser motivo para absolvição sumária, mas não para rejeição da inicial.

(D) São três os princípios apontados pela doutrina especificamente para a ação penal privada: oportunidade, indivisibilidade e indisponibilidade.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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¹ “Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”.

² PRADO, Luiz Régis. Crimes contra o ambiente: Anotações à Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. 2. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 37.

³ REsp 865.864/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 13.10.2009.

⁴ No mesmo sentido: STJ, HC 147.541/RS, 6.ª Turma, Rel. Min. Celso Limongi, DJ 14.02.2011.

⁵ QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO: “Defina condição objetiva de punibilidade e sua natureza jurídica. Comente a discussão sobre a sua incidência no art. 1.º da Lei n. 8.137/90.” (Procurador da República – 2007).

⁶ “Constatada a falta de constituição definitiva de crédito tributário perante a esfera administrativa, condição objetiva de punibilidade com relação ao delito material inserto no art. 1.º da Legislação Especial, no caso, por ausência de justa causa, impõe a interrupção do procedimento investigativo pertinente ao crime contra a ordem tributária” (STJ, HC 148.732/RN, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 11.10.2010). “Não há justa causa para a persecução penal do crime de sonegação fiscal, quando o suposto crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo, sendo este condição objetiva de punibilidade” (STJ, RHC 24.049/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 07.02.2011).

⁷ No mesmo sentido: STF, HC 92.484/AM, 2.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 21.08.2009.

⁸ TJSP, Habeas Corpus 444.252-3/9-00, j. 03.12.2003.

⁹ A propósito do princípio da obrigatoriedade regrada (ou discricionariedade regrada), refere Antonio Scarance Fernandes: “Tem-se afirmado que, com a transação, adotou-se o princípio da discricionariedade regrada ou, ainda, houve mitigação do princípio da obrigatoriedade. Em suma, permanece o princípio da obrigatoriedade, mas no tocante às infrações de menor potencial ofensivo, se presentes os pressupostos, não deve o promotor acusar e sim propor a transação penal. Abriu-se a ele nova alternativa.” (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2ª ed. rev. e atual., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 206).

¹⁰ STJ, AgRg no REsp 471.111/RS, DJ 04.08.2008.

¹¹ Em sentido oposto, Mirabete (ob. cit., p. 100), entendendo que “a palavra ‘cônjuge’ não inclui, evidentemente, a companheira ou companheiro do de cujus ou ausente”.

¹² Neste sentido: Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 148.

¹³“Se o querelante afora queixa-crime decorridos seis meses da ciência do fato, presente resta a decadência, cujo inquérito policial não a suspende ou interrompe” (TJRS, Apelação 8134728, j. 12.05.2004).

¹⁴ Guilherme de Souza Nucci posiciona-se em sentido oposto, compreendendo que a demora na conclusão do inquérito policial deve importar em interrupção do prazo decadencial (Código de Processo Penal comentado, 2008, p. 148).

¹⁵ STJ, HC 47.873/SP, DJ 01.08.2006.

¹⁶ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: RT, 2007. p. 167.

¹⁷ Idem, ibidem, p. 142.

¹⁸ Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 134.

¹⁹ REsp 605.871/SP, DJ 14.06.2004.

²⁰“Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia’”.

²¹ V. Capítulo 4, item 4.13, em que analisamos o arquivamento do inquérito policial e o surgimento, após, de novas provas.

²² STJ, HC 21.074/RJ, DJ 23.06.2003.

²³“Art. 5.º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II – pelo casamento; (...)”.

²⁴ TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 484.

²⁵ Art. 52, parágrafo único, da CF: “Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis”.

²⁶ Art. 2.º: “Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador-Geral da República”.

²⁷ BROSSARD, Paulo. O impeachment. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 78.

²⁸ Ob. cit., p. 487.

²⁹ “Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.”

³⁰ Observe-se que a Lei 11.340/2006 não afastou a possibilidade de ação penal pública condicionada nos crimes cometidos com violência doméstica à mulher, tanto que, em seu art. 16, determina que nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida só será admitida a renúncia perante o juiz. Isto ocorreu, tão somente, em relação ao delito de lesão corporal leve, já que a previsão de condicionamento à representação neste delito decorre, unicamente, da Lei 9.099/1995, diploma este de aplicação refutada aos casos de violência doméstica contra a mulher. Destarte, persiste o caráter de ação penal condicionada aos crimes em que o Código Penal expressamente determine que assim se proceda.

³¹ As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: RT, 2001.

³² Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. 2, p. 153.

³³ 5.ª Turma, DJ 24.03.2003.

³⁴ 5.ª Turma, DJ 03.09.2007.

³⁵ Mirabete (ob. cit., p. 114) aduz que “não impede a denúncia a ignorância a respeito de alguma dessas qualidades e mesmo do nome do imputado se é possível reproduzir na peça vestibular elementos que possam individuar a pessoa do imputado, idade, sexo, características, dados particulares, sinas de nascença, alcunhas, etc.)”.

³⁶ “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

³⁷ “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

³⁸ STJ, HC 156.627/PA, DJ 28.11.2012.

³⁹ Diferencia-se o conflito de jurisdição do conflito de competência. Com efeito, haverá o primeiro quando houver divergência entre órgãos de jurisdições distintas (exemplos: Justiça Comum e Justiça Federal, Justiça Comum do Estado de Santa Catarina e Justiça Comum do Estado do Paraná) e, o segundo, quando tal ocorrer entre dois ou mais órgãos da mesma justiça (exemplos: juiz da Comarca de Canoas e juiz da Comarca de São Leopoldo, ambos da Justiça Comum do Estado do Rio Grande do Sul).

⁴⁰ “Quando a procuração é outorgada com a finalidade específica de propor queixa-crime, observados os preceitos do art. 44 do Código de Processo Penal, não é necessária a descrição pormenorizada do delito, bastando a menção do fato criminoso ou o nomen juris. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal” (STJ, HC 106.423/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 17.12.2010).

⁴¹ “Consolidou-se nesta Corte Superior de Justiça o entendimento que, na procuração pela qual o ofendido outorga poderes especiais para o oferecimento da queixa-crime, a indicação do dispositivo penal no qual o querelado é dado como incurso satisfaz o requisito previsto no artigo 44 do Código de Processo Penal. Precedentes” (STJ, HC 119.827/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 19.04.2010).

⁴² STJ, AgRg no REsp 471.111/RS, DJ 04.08.2008.

⁴³ No mesmo sentido: “A falha na representação processual do querelante pode ser sanada a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadencial” (STJ, AgRg no REsp 471111/RS, 6.ª Turma, Rel. Min. Jane Silva, DJ 04.08.2008).

⁴⁴ TJRS, HC 70022106942, 3.ª Câmara Criminal, j. 29.11.2007.

⁴⁵ Sempre defendemos a diferença entre as decisões de não recebimento da inicial e de sua rejeição, considerando a primeira como decorrência de motivos formais, enquanto que a segunda ocorreria nas hipóteses em que o julgador realizasse algum prejulgamento de mérito, mesmo que mínimo, para o não acolhimento da denúncia ou da queixa (v.g., a falta de representação, que exige, de parte do juiz, a detecção que se trata de crime de ação penal pública condicionada). Não obstante esta orientação fosse minoritária em termos de jurisprudência nacional, a verdade é que, com a redação do art. 395 do CPP pela Lei 11.719/2008, perdeu ainda mais seu espaço no cenário jurídico nacional. Com isso, revendo nossa posição, passamos a aderir ao entendimento que não distingue as expressões rejeição e não recebimento, considerando-as sinônimas para efeitos processuais. Apenas para ilustrar, a maioria absoluta do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul persiste com a distinção entre não recebimento e rejeição da inicial acusatória, relegando àquele termo ao não acolhimento da peça vestibular por motivos relacionados a irregularidades formais e, o segundo, aos demais casos. Observe-se, para tanto, o seguinte excerto, extraído do RSE 70034999094, DJ 28.10.2010: “Com efeito, no que diz respeito ao cabimento do recurso, tratando-se de caso de rejeição da denúncia, o recurso cabível é a apelação e não o recurso em sentido estrito, reservado às hipóteses de não recebimento da denúncia ou queixa (art. 581, I, do CPP).”. No mesmo sentido: RSE 70054791157, J. 28.08.2013.

⁴⁶ STJ, RHC 28664/PE, DJ 27.08.2012; STF, HC 110.283/DF, DJ 10.08.2012.

⁴⁷ JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

AÇÃO CIVIL

Sumário: 6.1 Considerações preliminares – 6.2 A sentença condenatória e a reparação do dano civil: 6.2.1 Efeitos da condenação; 6.2.2 Relação entre os efeitos da condenação e a obrigação de indenizar; 6.2.3 Questões controvertidas – 6.3 A sentença absolutória e a obrigação de indenizar o dano civil – 6.4 Vias judiciais à disposição do ofendido para ressarcir-se do prejuízo causado pela prática criminosa: 6.4.1 Ação de execução ex delicto; 6.4.2 Ação civil ex delicto; 6.4.3 Esquema de alternativas possíveis envolvendo as ações reparatórias – 6.5 Questões.

6.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A prática de um crime, além de gerar para o Estado o jus puniendi, eventualmente pode causar um prejuízo de ordem patrimonial à vítima, facultando-lhe o direito à devida reparação. Trata-se de aplicação do art. 186 do Código Civil, dispondo que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, combinado com o art. 927 do mesmo diploma, este preconizando que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Existe, então, uma natural e lógica decorrência entre a prática da infração penal e o prejuízo civil que dela advém ao ofendido. Não é por outro motivo que o Código Penal prevê, no art. 91, I, como efeito automático e obrigatório da sentença condenatória transitada em julgado, tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

Esta correlação justifica-se na circunstância de que, se na esfera penal foi reconhecida a prática de um ato ilícito e restou apurada a sua autoria, não há razão para que se pretenda reabrir a discussão na órbita civil. Não se pode esquecer, afinal, que o dano penal acarreta um maior grau de violação da ordem jurídica do que o dano civil. Destarte, se o fato reconhecidamente caracteriza-se como ilícito penal, é evidente que se caracteriza também como ilícito civil, restando saber apenas se tal ilícito efetivamente gerou um dano a ser indenizado e, em caso positivo, qual o respectivo valor.

6.2 A SENTENÇA CONDENATÓRIA E A REPARAÇÃO DO DANO CIVIL

6.2.1 Efeitos da condenação

A sentença penal condenatória transitada em julgado produz efeitos penais e efeitos extrapenais. Os efeitos penais subdividem-se em efeito penal principal ou primário e efeitos penais reflexos ou secundários. Já os efeitos extrapenais, por sua vez, classificam-se em efeitos extrapenais genéricos e efeitos extrapenais específicos.

a) Efeitos penais:

a.1) Efeito penal principal ou primário: consiste na imposição da pena, que pode ser privativa da liberdade, restritiva de direitos ou multa. Trata-se de corolário de qualquer condenação criminal.

a.2) Efeitos penais reflexos ou secundários: são aqueles que a sentença penal condenatória proferida em um determinado processo produz sobre outra relação jurídica.Exemplos:

– A condenação irrecorrível à pena privativa da liberdade por crime cometido durante a vigência do livramento condicional concedido por força de outro feito acarretará a revogação obrigatória desse benefício (art. 86, I, do CP)¹;

– A condenação definitiva por crime doloso no curso do período da suspensão condicional da pena determinada em processo distinto impõe a revogação deste benefício (art. 81, I, do CP)²;

– Nova condenação sobrevinda no curso da execução da pena poderá importar em regressão do regime carcerário (art. 111, parágrafo único, da Lei 7.210/1984)³;

– A existência de condenação anterior transitada em julgado é condição para que possa o indivíduo ser considerado reincidente em processo por crime posterior (art. 63 do CP)⁴;

– A superveniência de condenação transitada em julgado, com reconhecimento da reincidência, é causa de revogação da reabilitação deferida em face de condenação anterior (art. 95 do CP)⁵.

b) Efeitos extrapenais:

b.1) Efeitos extrapenais genéricos: encontram-se arrolados no art. 91 do Código Penal e se operam automática e obrigatoriamente, independente de declaração ou motivação pelo juiz no decisum condenatório. São eles:

– Vinculação do juízo cível, uma vez que a sentença condenatória torna certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime (inciso I);

– Confisco dos instrumentos ilegais utilizados na prática da infração penal (inciso II, “a”);

– Confisco do produto do crime e dos bens adquiridos com o produto da infração penal (inciso II, “b”), assim como dos bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior (art. 91, § 1.º, acrescentado pela Lei 12.694/2012).

b.2) Efeitos extrapenais específicos: previstos no art. 92 do Código Penal, sua incidência não ocorre de forma automática, sendo necessário que o magistrado os declare e fundamente por ocasião da sentença condenatória (art. 92, parágrafo único). Consistem em:

– Perda do cargo, função ou mandato eletivo no caso de condenação a pena igual ou superior a um ano de prisão pela prática de crime contra a administração pública, ou a pena superior a quatro anos de prisão nos demais crimes (inciso I);

– Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela no caso de condenação por crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado (inciso II);

– Inabilitação para dirigir veículos quando utilizados como instrumento da prática de crime doloso (inciso III).

Importante observar que esses efeitos extrapenais da sentença condenatória previstos no Código Penal não afastam outras previsões incorporadas à legislação específica (v.g., Lei de Drogas, Estatuto do Desarmamento, Lei das Contravenções Penais etc.) ou à própria Constituição Federal. É o caso, por exemplo, da suspensão dos direitos políticos, prevista no art. 15, III, da Constituição Federal.

Relativamente ao tema efeitos da condenação, remetemos o Leitor ao Capítulo 13, item 13.5.2, em que o abordamos com maior detalhamento.

6.2.2 Relação entre os efeitos da condenação e a obrigação de indenizar

Não há qualquer reflexo dos efeitos penais e dos efeitos extrapenais específicos com a obrigação de indenizar o dano causado pelo agente ao ofendido em razão da prática criminosa. O que releva neste aspecto é tão somente o efeito extrapenal genérico previsto no art. 91, I, do CP, ao estabelecer que a condenação criminal torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

Este regramento inserido ao art. 91, I, do Código Penal guarda perfeita sintonia com o art. 63 do Código de Processo Penal, ao dispor que transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros; e, também, com o art. 475-N, II, do Código de Processo Civil, arrolando entre os títulos executivos judiciais a sentença penal condenatória transitada em julgado.

Em decorrência das regras incorporadas aos precitados dispositivos, é possível concluir que, uma vez condenado por sentença penal imutável, estará o acusado obrigado a indenizar o dano provocado pelo crime, não podendo se esquivar desta obrigação. Observe-se que tal conclusão não importa em revogação do art. 935 do Código Civil⁶, quando, em sua 1.ª parte, estabelece que “a responsabilidade civil é independente da criminal”. Basta observar que, ao dispor sobre aludida independência entre as esferas penal e civil, é o próprio art. 935 do CC, agora em sua 2.ª parte, que determina que não se poderá mais “questionar sobre a existência do fato, ou sobre quem tenha sido o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. Ora, se houve uma condenação criminal, evidentemente é porque chegou o magistrado a um juízo de certeza quanto à existência do crime, bem como em relação ao responsável pela sua prática. Trata-se, portanto, de questões “decididas no juízo criminal” e que, por isso mesmo, não admitem nova discussão na esfera cível. Em outras palavras, é o próprio dispositivo civil consagrador da independência entre as esferas penal e cível que prevê, subliminarmente, como exceção a esta regra, a sentença penal condenatória, fazendo com que a coisa julgada material decorrente desta ordem de decisão produza reflexo indiscutível na esfera civil.

Questão que tem sido objeto de certa divergência respeita à sentença decorrente de condenação operada pelo tribunal do júri, vale dizer, se pode ou não ela ser considerada um título executivo judicial capaz de facultar o ajuizamento da ação de execução prevista no art. 63 do CPP. Uma primeira posição, majoritária e à qual nos filiamos, entende que as condenações levadas a efeito pelo júri popular, uma vez definitivas, constituem-se título executivo judicial, eis que não ressalvadas dos arts. 91, I, do CP; 63 do CPP e 475-N, II do CPC. Outra corrente inclina-se em sentido diverso, compreendendo no sentido da inviabilidade de se considerar a condenação emanada do tribunal do júri como título executivo, tendo em vista que os jurados não fundamentam seu veredicto, decidindo por íntima convicção e, muitas vezes, até mesmo contra a prova integrante dos autos.

6.2.3 Questões controvertidas

Sem embargo de as consequências da sentença condenatória sobre a responsabilidade civil serem peremptórias, algumas questões que envolvem a condenação do réu exigem enfrentamento não apenas porque surgem na prática forense, mas também pela frequência com que são questionadas em concursos jurídicos. Trata-se de:

1.ª)Situação do corresponsável civil ou do corréu não condenado: não há qualquer reflexo da sentença penal condenatória como fator vinculante da obrigação de indenizar sobre quem, embora corresponsável civil, não tenha sido réu no processo criminal e nem sobre aquele que, mesmo integrando o polo passivo da relação processual penal, tenha sido absolvido. Destarte, a sentença condenatória transita em julgado apenas se constitui em título executivo em relação ao réu condenado.Exemplo: determinada pessoa entrega a terceiro, que sabe possuir habilitação, a direção do veículo automotor de sua propriedade. Este, na condução do automóvel, vem a provocar acidente de trânsito, causando vítima fatal. Por não ter obrado com imprudência ou negligência, o proprietário do veículo sequer é denunciado pelo Ministério Público, que ajuíza ação penal unicamente em relação ao condutor. Sendo este condenado definitivamente, apenas contra ele poderá ser ajuizada a execução da sentença penal condenatória e não contra o proprietário do carro (que nesta condição, em tese, revela-se corresponsável civil), em relação ao qual o reconhecimento da obrigação de indenizar dependerá de ação própria na esfera cível.

2.ª)Extinção da punibilidade pela anistia, graça e indulto: a anistia é medida que se fundamenta no interesse coletivo, normalmente motivada por questões de ordem política e que se aplica, principalmente, aos crimes políticos, militares e eleitorais, embora nada impeça se refira a qualquer outra infração penal. É concedida por lei emanada do Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República. Quanto ao seu alcance, caberá ao Poder Judiciário defini-la a partir da interpretação da lei que a concede. É causa que extingue a punibilidade (art. 107, II, do CP), sendo que a sua concessão pode ocorrer antes da sentença ou até mesmo depois da condenação transitada em julgado. Relativamente a seus reflexos sobre os efeitos da decisão condenatória, a anistia extingue todos os efeitos penais decorrentes da prática do crime, seja o efeito principal ou os efeitos secundários, mas não produz qualquer repercussão sobre os efeitos extrapenais. Assim, concedida após a condenação definitiva, não impede seja a sentença criminal normalmente executada no juízo cível para efeitos de reparação dos danos provocados à vítima (art. 91, I, do CP; art. 63 do CPP e art. 475-N, II, do CPC). Em sentido oposto, Nucci, entendendo que o reconhecimento da anistia “faz com que desapareça o título executivo judicial”⁷.

Já quanto à graça e ao indulto, constituem-se em outras formas de indulgência do poder público, também importando em extinção da punibilidade (art. 107, II, do CP). Ambos apenas podem ser concedidos pelo Presidente da República, embora possa ele delegar essa atribuição ao Ministro de Estado ou a outras autoridades, nos termos do art. 84, XII e parágrafo único, da Constituição Federal⁸. Em tese, tanto a graça como o indulto apenas podem ser concedidos após condenação transitada em julgado. Observe-se que bastante semelhantes estes benefícios, diferenciando-se apenas no fato de que “a graça é em regra individual e solicitada, enquanto o indulto é coletivo e espontâneo”⁹. No que concerne aos efeitos da condenação, a graça e o indulto apenas atingem o efeito penal principal (pena), subsistindo todos os efeitos penais secundários, bem como os efeitos extrapenais. Destarte, não impedem a execução da sentença condenatória definitiva no juízo cível.

3.ª)Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória: considere-se que determinado réu seja condenado, transitando em julgado a sentença para a acusação. Certificado este trânsito pelo escrivão, retornam os autos ao juiz que, então, verificando a impossibilidade de aumento da reprimenda em grau recursal dada à ausência de recurso do Ministério Público, procede à extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória. A extinção da punibilidade, no caso, prejudicará tão somente a aplicação da pena, como efeito penal principal da sentença. Permanecerão intactos, assim, os efeitos penais secundários e os efeitos extrapenais da condenação, inclusive a obrigação de indenizar.

4.ª) Extinção da punibilidade pela morte do agente: o reflexo da extinção da punibilidade pela morte do agente em relação aos efeitos da condenação dependerá da época em que ocorrer o falecimento em face do momento do trânsito em julgado da decisão. Assim, falecendo o acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, restarão prejudicados todos os efeitos que dela poderiam advir, quer os penais, quer os extrapenais, pois tais efeitos apenas se operam após alcançar a decisão o caráter de imutável. Se, por outro lado, a morte sobrevier ao trânsito em julgado da condenação, o entendimento majoritário é o de que ficarão extintos tão somente os efeitos penais e não os extrapenais.No campo indenizatório, por exemplo, nada impedirá seja executada no juízo cível a sentença penal contra o espólio do condenado ou contra os herdeiros, limitada, neste último caso, a responsabilidade civil às forças da herança¹⁰. Defendendo posição oposta, ou seja, a de que necessário o ajuizamento de ação cognitiva contra os herdeiros do réu falecido após o trânsito em julgado da condenação, está Fernando Capez, aduzindo que “mesmo em se tratando de herdeiros, os quais não respondem além das forças da herança (ultra vires hereditaris), não se pode simplesmente liquidar o valor devido e executá-lo”. Considera esse autor, portanto, que, nesta hipótese, deverá ser proposta ação de conhecimento pela vítima para ver-se ressarcida dos prejuízos patrimoniais que tenha sofrido¹¹.

5.ª)Perdão judicial: trata-se de causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107, IX, do CP, que faculta ao juiz deixar de aplicar a pena em hipóteses expressamente previstas em lei e diante de circunstâncias excepcionais. É o que ocorre, por exemplo, no caso de homicídio culposo, estabelecendo o art. 121, § 5.º, do CP que o juiz poderá deixar de aplicar a pena na hipótese de as consequências do crime (v.g., morte de um parente) terem afetado o autor da infração de forma tão grave que se torne desnecessária a sanção penal. Observe-se que o perdão judicial ocorre por ocasião da sentença condenatória. Enfim, o juiz profere a sentença condenatória, mas, ao final, concede-lhe o perdão, deixando de aplicar a pena e julgando, em consequência, extinta a punibilidade¹². Há divergências quanto à natureza jurídica da decisão concessiva do perdão judicial. Alguns, entre os quais o STF, entendem que o perdão não afasta o caráter condenatório da sentença em que inserido, de forma que, “à exceção do efeito penal principal (pena), todos os demais remanescem, tanto os penais secundários (salvo reincidência) como os extrapenais”¹³; outros, opostamente, aduzem que “tal decisão é declaratória, não produzindo qualquer efeito, penal ou extrapenal”. Esta última posição é a agasalhada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se constata dos termos da Súmula 18 daquele Pretório, dispondo que “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

6.ª)Sentença absolutória imprópria: é aquela que, considerando a total inimputabilidade do agente ao tempo da infração penal, absolve-o com a imposição de medida de segurança (art. 386, VI, 2.ª parte e parágrafo único, III, do CPP c/c o art. 97 do CP). Importante observar que apesar de impor medida de segurança ao acusado, esta espécie de sentença não possui natureza condenatória, razão pela qual lhe são estranhos e, portanto, inaplicáveis, os efeitos, penais ou extrapenais, atinentes à condenação, previstos nos arts. 91 e 92 do Código Penal, no art. 15, III, da Constituição Federal e em dispositivos de leis especiais.

7.ª)“Abolitio criminis”: trata-se de instituto em que uma lei nova passa a considerar lícito um fato anteriormente tratado como criminoso. Na medida em que descriminaliza fato até então considerado uma infração penal, gera a exclusão da tipicidade. Evidentemente, ocorrente esta situação, apagam-se todos os efeitos penais da sentença condenatória transitada em julgado, o que se justifica, inclusive, no art. 2.º do Código Penal, ao regrar que “ninguém será punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.

Diverge, entretanto, a doutrina, quanto à persistência dos efeitos extrapenais. Alguns, como Nucci, entendem que a abolitio “faz com que desapareça o título executivo judicial, seja antes da decisão condenatória, seja depois”¹⁴. Outros, ao contrário, espelhando a maioria doutrinária, consideram que a sentença penal condenatória transitada em julgado, ainda que atingida por lei abolicionista, pode ser executada no cível, o que faz depreender permanecerem os seus efeitos extrapenais.

Concordamos plenamente com este último entendimento, até porque o fato de uma ação ser ou não descrita como ilícito penal, em nada reflete em ser ou não, esta mesma conduta, considerada como um ilícito civil.

Em síntese:

Ocorrência

Efeitos penais principal e secundários

Efeitos extrapenais genéricos e específicos

Anistia

Extingue o efeito principal e os efeitos secundários.

Persistem os efeitos extrapenais, inclusive quanto à obrigação de indenizar.

Graça e indulto

Extingue o efeito principal, mas subsistem os efeitos secundários.

Persistem os efeitos extrapenais, inclusive quanto à obrigação de indenizar.

Prescrição da pena In concreto

Extingue o efeito principal, mas subsistem os efeitos secundários.

Persistem os efeitos extrapenais, inclusive quanto à obrigação de indenizar.

Morte do agente antes do trânsito em julgado

Extingue o efeito principal e os efeitos secundários.

Extingue todos os efeitos extrapenais, devendo a vítima buscar no cível a reparação de seu prejuízo.

Morte do agente depois do trânsito em julgado

Extingue o efeito principal e os efeitos secundários.

Persistem os efeitos extrapenais, inclusive quanto à obrigação de indenizar.

Perdão Judicial

Para o STF, extingue o efeito principal e não os secundários;Para o STJ, extingue todos os efeitos penais, principal e secundários.

Na visão do STF, persistem os efeitos extrapenais, valendo a decisão, inclusive, como título executivo cível. Para o STJ, não remanescem quaisquer efeitos da sentença condenatória, a teor da Súmula 18 daquele Tribunal.

Ocorrência

Efeitos penais principal e secundários

Efeitos extrapenais genéricos e específicos

Abolitio criminis

Extingue os efeitos penais, principal e secundários.

Há duas posições, alguns entendendo que restam atingidos os efeitos extrapenais e, outros, em sentido contrário, posicionando-se pela persistência destes efeitos, inclusive quanto à obrigação de indenizar (maioria).

6.3 A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA E A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR O DANO CIVIL

Ao contrário do que ocorre com a sentença condenatória, em relação à absolutória inexiste a previsão geral de vinculação com a esfera cível, concluindo-se, então, que, neste caso, efetivamente, a regra será a independência entre a responsabilidade criminal e a responsabilidade civil, tal como previsto no art. 935, 1.ª parte, do Código Civil.

Não obstante, este regramento não é absoluto, encontrando exceções no âmbito do Código de Processo Penal e do Código Civil. Trata-se de hipóteses nas quais a absolvição criminal importa em elisão obrigatória da responsabilidade civil, impedindo, via de consequência, o ajuizamento de futura ação civil para a reparação de danos. Consistem em:

Absolvição criminal fundamentada em excludentes de ilicitude (art. 386, VI, 1.ª parte, do CPP):

Neste caso, a vinculação entre a sentença penal absolutória transitada em julgado e a responsabilidade civil é consequência do art. 65 do CPP, dispondo que “faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Isso ocorre porque estes atos, a teor do art. 23 do Código Penal¹⁵ e do art. 188, I e II, do Código Civil¹⁶, são penalmente lícitos e civilmente lícitos.

Em outras palavras, sendo o acusado absolvido no processo criminal por qualquer das excludentes da ilicitude citadas (art. 386, VI, 1.ª parte, do CPP), não poderá, em regra, ter ajuizada contra si no âmbito civil uma ação de indenização. Sem embargo desta conclusão, o Código Civil estabelece duas exceções, vale dizer, duas hipóteses nas quais, mesmo absolvido sob a égide de excludentes, poderá o ofendido ser demandado na órbita cível:

a.1) Estado de necessidade agressivo. Por estado de necessidade compreende-se a situação de perigo atual, não provocado voluntariamente pelo agente, em que este lesa bem de outrem a fim de não sacrificar direito próprio ou alheio cujo sacrifício não lhe poderia ser razoavelmente exigido. Quanto a quem sofre a ofensa em face do agir necessário do réu, classifica-se o estado de necessidade em duas formas:

– Estado de necessidade defensivo: ocorre quando o agente, ao praticar o ato necessário descrito no tipo penal, sacrifica bem jurídico pertencente à própria pessoa que gerou a situação de perigo. Exemplo: para evitar uma inundação, o agente desvia o curso de um riacho (crime ambiental) em direção à propriedade do indivíduo que causou o rompimento de um dique.

– Estado de necessidade agressivo: verifica-se quando a prática do ato necessário importa em sacrifício de bem jurídico de terceiro inocente. Exemplo: visando a fugir de um desafeto que o perseguia, o agente invade domicílio alheio, causando danos materiais para nele ingressar.

Embora ambas as modalidades do estado de necessidade excluam a ilicitude da conduta praticada e conduzam à absolvição do agente, no primeiro caso (estado de necessidade defensivo), na medida em que o bem jurídico lesionado pertence ao próprio causador do perigo, a sentença absolutória criminal obsta ao ofendido promover a responsabilização civil do autor do fato típico. Assim, no exemplo anterior, não seria facultado ao proprietário da área inundada pelo desvio do curso d’água pretender ressarcir-se dos prejuízos patrimoniais que tenha sofrido, já que ele foi quem deu causa à situação de perigo (inundação) ao provocar o rompimento de um dique de contenção.

Opostamente, tratando-se da segunda hipótese (estado de necessidade agressivo), o ofendido poderá acionar civilmente o causador do dano, restando a este, unicamente, promover ação de regresso contra quem provocou a situação de perigo. Destarte, no exemplo alhures, poderia o proprietário da casa invadida ressarcir-se dos prejuízos materiais que lhe foram causados pelo agente invasor, cabendo a este último, então, ingressar com a ação regressiva cabível contra o indivíduo que o perseguia.

Essa distinção dos reflexos civis que decorrem da sentença penal absolutória, conforme se reconheça no agir do réu um estado de necessidade defensivo ou um estado de necessidade agressivo, decorre da regra do art. 929¹⁷ do Código Civil, estabelecendo que se a pessoa lesada não for culpada do perigo, terá o direito de buscar indenização pelo prejuízo que sofreu, bem como do que dispõe o art. 930¹⁸ desse mesmo diploma, ao preceituar que, se o perigo ocorreu por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação de regresso para reaver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

a.2) Legítima defesa em que, por erro na execução, atinge-se terceiro inocente. Considere-se a hipótese de que o agente, ao defender-se de agressão injusta, atual ou iminente, por acidente ou erro na execução, atinja a pessoa de um terceiro completamente inocente, vale dizer, não envolvido na relação que motivou a reação legítima. Ainda que venha o autor da repulsa a ser absolvido sob a égide da legítima defesa, nem por isso estará isento da obrigação de indenizar os danos pessoais e patrimoniais que tiver causado à vítima lesada pelo erro na realização do gesto defensivo. Poderá, então, responder civilmente a ação de indenização, restando-lhe ingressar, posteriormente, com a via regressiva cabível contra o indivíduo que lhe motivou a justa reação, nos termos do art. 930, parágrafo único, do Código Civil¹⁹.

E quando se tratar de absolvição criminal fundamentada na ocorrência de descriminantes putativas? Chamam-se de descriminantes putativas (legítima defesa putativa, estado de necessidade putativo, exercício regular de direito putativo e estrito cumprimento do dever legal putativo) as condutas praticadas pelo agente que, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, julgando estar albergado por uma excludente de ilicitude, comete um ato ilícito. Trata-se, enfim, de estados imaginários decorrentes de equivocada apreciação dos fatos. No caso da legítima defesa putativa, por exemplo, o erro de fato incide sobre a existência da situação de legítima defesa, que, em verdade, não está presente. O mesmo ocorre no estado de necessidade putativo, em que não estão presentes os seus pressupostos, embora o autor tenha acreditado, por erro, na sua efetiva ocorrência.

Exemplo: Supondo o agente que está na iminência de ser alvejado por um desafeto, desfere-lhe, com uso de uma faca, um golpe letal. Posteriormente, é constatado que referido desafeto encontrava-se desarmado. Neste caso, agiu o ofensor em legítima defesa putativa.

Como as descriminantes putativas, ao contrário dos estados reais, não implicam exclusão da ilicitude da conduta, afastando, isto sim, a sua tipicidade (Teoria Limitada da Culpabilidade), há controvérsias quanto aos reflexos cíveis que decorrem do seu reconhecimento. Indaga-se, em síntese, se, uma vez absolvido o réu ao fundamento de legítima defesa putativa, poderá o ofendido buscar do agente a reparação dos danos que lhe foram causados. Há duas posições:

Primeira: A conduta amparada pelas descriminantes putativas decorre, necessariamente, de negligência na apreciação dos fatos, razão pela qual não exclui a responsabilidade civil pelos danos causados ao ofendido, em respeito, inclusive, ao disposto no art. 186 do Código Civil²⁰. De acordo com esta ótica, tais descriminantes não se incluem no alcance do art. 65 do Código de Processo Penal, aplicando-se, em consequência, a regra da independência da responsabilidade criminal em relação à civil. Aderindo a esta posição, decidiu o STJ no julgamento do Recurso Especial n.º 513.891/RJ que “a legítima defesa putativa supõe negligência na apreciação dos fatos e por isso não exclui a responsabilidade civil pelos danos que dela decorram”²¹. Referida decisão lastrou-se no entendimento de Pontes de Miranda transcrito no acórdão, segundo o qual “na legítima defesa putativa, o erro de fato sobre a existência da situação de legítima defesa, que não está presente, eis que os elementos excludentes do suporte fático do ato ilícito só foram supostos por erro, não configura autêntica legítima defesa, havendo negligência na apreciação equivocada dos fatos. Da mesma forma, no estado de necessidade putativo, onde não estão presentes os seus pressupostos, embora o autor tenha crido na sua ocorrência, cabe a indenização por negligência, em respeito ao artigo 159 do Código Civil [o mencionado art. 159 corresponde ao art. 186 do Código Civil em vigor]”.

Segunda: O reconhecimento das causas putativas não pressupõe, obrigatoriamente, negligência do agente na apreciação dos fatos. Logo, é preciso diferenciar: Não ocorrendo agir negligente, as descriminantes putativas equiparam-se às causas que excluem a ilicitude da conduta (legítima defesa real, estado de necessidade real, estrito cumprimento do dever legal real e exercício regular de direito real), afastando a obrigação de indenizar com base no art. 65 do CPP. Agora, se, ao contrário, evidenciar-se o agir negligente do autor do fato, neste caso a absolvição criminal sob o fundamento daquelas descriminantes não impede o ofendido de buscar o ressarcimento do dano que lhe foi causado. Nesse sentido, apreciando hipótese de absolvição sob o fundamento da legítima defesa putativa, deliberou o Tribunal de Justiça de São Paulo que a ausência de negligencia na apreciação equivocada dos fatos afasta a obrigação de indenizar. Contrario sensu, depreende-se do acórdão que, se negligente o autor do fato, subsiste o dever de reparar o dano causado²². A propósito, Humberto Teodoro Júnior, citado no aresto do Tribunal Paulista, ensina esse autor que “a legítima defesa putativa se equipara à real, para efeito de excluir a ilicitude da reação. O direito penal isenta de pena tanto o autor da legítima defesa real como o da legítima defesa putativa. Mas, segundo certa doutrina, para o agente ficar isento do dever de indenizar é preciso que não tenha incorrido culposamente na suposição errônea da agressão, que de fato inexistiu (In Comentários ao Novo Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2005, v. III, t. II, p. 138).

b) Absolvição criminal fundada na circunstância de estar provada a inexistência do fato (art. 386, I, do CPP) ou de estar provado não ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP):

Nestas duas situações, igualmente, a absolvição criminal faz coisa julgada no cível e impede a dedução de ação de indenização contra o ofensor absolvido em processo criminal. Isso ocorre pela mesma razão já vista anteriormente e que justifica a vinculação entre a sentença condenatória criminal e a obrigação de indenizar, qual seja, a segunda parte do art. 935 do Código Civil, prevendo que, embora, como regra geral, a responsabilidade civil seja independente da criminal, “não se poderá mais questionar sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

Cabe ressaltar que muito diferente é a hipótese em que o Magistrado absolve o réu, aduzindo que não há provas de que o fato existiu (art. 386, II, do CPP) ou de que não há provas de que ele concorreu para a infração penal (art. 386, V, do CPP). Nestes casos, as questões atinentes à materialidade e autoria não estão efetivamente “decididas” no âmbito criminal e, consequentemente, não elidem a potencial ação ordinária na esfera cível.

O arquivamento do inquérito policial produz reflexos sobre a obrigação de indenizar? Não, a toda evidência. Inclusive, há regra expressa neste sentido consubstanciada no art. 67, I, do CPP.

E a decisão que julga extinta a punibilidade? Muito embora o art. 67, II, do CPP, expressamente, refira que essa ordem de pronunciamento judicial não implica coisa julgada cível, é preciso cautela no exame dessa vertente. Isso porque, conforme examinamos no tópico 6.2.3, há determinadas causas extintivas da punibilidade em relação às quais os tribunais não são pacíficos quanto aos reflexos civis que produzem. É o caso, por exemplo, do perdão judicial, relativamente ao qual, para o STJ²³, afasta todos os efeitos da sentença condenatória, enquanto que o STF²⁴ já decidiu no sentido de que não apaga os efeitos secundários do decisum.

6.4 VIAS JUDICIAIS À DISPOSIÇÃO DO OFENDIDO PARA RESSARCIR-SE DO PREJUÍZO CAUSADO PELA PRÁTICA CRIMINOSA

No item 6.2.2, verificamos que a regra geral da independência entre a responsabilidade civil e a penal não é absoluta, existindo vinculação obrigatória na hipótese de condenação penal transitada em julgado. Destarte, condenado na esfera criminal por decisão definitiva encontra-se o agente automaticamente obrigado a ressarcir o prejuízo que causou com a prática de seu ilícito.

Tendo em vista esta normatização, estabeleceu o legislador duas formas, alternativas e independentes, por meio das quais a vítima, seu representante legal ou herdeiros poderão buscar o ressarcimento do dano patrimonial eventual sofrido com a prática da infração penal pelo acusado:

1) A ação de execução “ex delicto”, fundamentada no art. 63 do Código de Processo Penal, de natureza executória, pressupondo a existência de título executivo criminal consubstanciado na sentença penal condenatória transitada em julgado.

2) A ação civil “ex delicto”, fundamentada no art. 64 do Código de Processo Penal, de natureza cognitiva, visando a buscar um título executivo cível consubstanciado em sentença condenatória cível transitada em julgado.

6.4.1 Ação de execução ex delicto

6.4.1.1 Generalidades

Prevista no art. 63 do CPP, a ação de execução “ex delicto” tem como pressuposto básico e fundamental a existência de uma sentença condenatória criminal transitada em julgado, a qual se constitui em título executivo judicial, a teor do disposto no art. 475-N, II, do CPC. A opção por esta forma de reparação em vez da prevista no art. 64 do CPP (ação ordinária de indenização), entretanto, possui vantagens e desvantagens.

Entre as vantagens, ressalta-se, sobretudo, a certeza que decorre da sentença condenatória transitada em julgado quanto à obrigação de indenizar, que é efeito obrigatório e indiscutível da sentença (art. 91, I, do CP). Desnecessária, assim, a produção de provas (testemunhais, periciais, documentais etc.) no sentido de demonstrar a responsabilidade do acusado pela reparação do prejuízo que seu ato criminoso causou.

Por outro lado, entre as suas desvantagens, elenca-se, primeiramente, o fato de que o titular do direito à ação reparatória terá o ônus de aguardar que a condenação torne-se definitiva, para, após, levá-la à execução no juízo cível. Em segundo lugar, a circunstância de que, inexistindo ação civil em andamento e não possuindo a vítima a intenção de ajuizá-la de imediato, não estarão à sua disposição as ações cautelares do Código de Processo Civil, pois estas são incidentais (exigindo-se que já exista ação civil em andamento) ou preparatórias (caso em que o ingresso da ação civil deverá ocorrer, no máximo, em 30 dias, contados da efetivação da medida cautelar, sob pena de perda de eficácia). Portanto, se nesse interregno, enquanto se aguarda o desiderato do processo penal, vier o acusado a praticar atos indicativos de que pretende despojar-se de seus bens, restará à vítima, para evitar que ele fique sem garantias patrimoniais que assegurem a posterior reparação do seu prejuízo, a dedução das medidas assecuratórias previstas no âmbito do Código de Processo Penal (art. 125 e seguintes), cuja regulamentação é complexa e pouco adequada à realidade atual. Ademais, enquanto espera o resultado definitivo do processo criminal, haverá para a vítima a incerteza quanto à efetiva obtenção do título executivo penal (sentença penal condenatória), não sendo fora de cogitação que, depois de anos de tramitação, o processo penal chegue ao seu final com uma decisão absolutória. Nesta hipótese, terá sido inútil o tempo de espera.

Por fim, trata-se a ação de execução ex delicto, como já vimos anteriormente (item 6.2.3), de ação que apenas pode ser ajuizada contra quem tiver sido condenado no processo criminal, não alcançando corréus absolvidos ou corresponsáveis civis não acionados penalmente. Contra estes últimos, de qualquer sorte, será necessário o ajuizamento de ação ordinária no juízo cível para obtenção de um título executivo civil.

6.4.1.2 Quantificação do valor a ser indenizado à vítima

Na regulamentação anterior à vigência da Lei 11.719/2008, a sentença penal condenatória caracterizava-se como um título executivo judicial ilíquido, razão pela qual não viabilizava o ajuizamento imediato de ação executória na esfera cível. Impunha-se, então, que, previamente a essa execução, o ofendido apurasse o valor efetivo do dano a ser reparado por meio da dedução de liquidação por artigos no juízo cível. Em outras palavras, antes de intentar a ação executória, obrigatoriamente deveria o credor (ofendido, representante legal ou herdeiros) alegar e comprovar, na esfera civil, o quantum do dano civil. Somente após é que, valendo-se do disposto no art. 63 do CPP e no art. 475-N, II, do CPC, poderia ajuizar a demanda executória visando a constranger o réu condenado criminalmente por sentença definitiva ao ressarcimento do prejuízo causado pela prática do fato criminoso.

Entretanto, a nova redação conferida ao art. 387, IV, do CPP, estabeleceu, agora, que, na sentença condenatória, o juiz fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Com isso, uma vez transitada em julgado a condenação, faculta-se ao ofendido, desde logo, ingressar com a ação de execução ex delicto no juízo cível, exigindo do réu condenado o pagamento do quantum arbitrado na sentença penal. Este arbitramento do quantum indenizatório realizado no juízo criminal, contudo, não impede a vítima de apurar, no juízo cível, o prejuízo efetivamente sofrido em consequência da infração penal. Pelo contrário, tal providência é expressamente autorizada no art. 63, parágrafo único, ao dispor que, “transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido” (grifamos).

A título de ilustração, considere-se que, em condenação definitiva, tenha o juiz criminal arbitrado, como indenização mínima à vítima, o valor de R$ 15.000,00 a ser pago pelo réu condenado. Neste contexto, poderá o ofendido ajuizar, desde logo, no juízo cível, a ação de execução ex delicto em relação ao montante fixado na sentença criminal e, simultaneamente, deduzir, também no juízo cível, a liquidação por artigos da sentença penal condenatória, para quantificar o prejuízo efetivamente sofrido com a prática criminosa. Imaginando-se que, em decisão da liquidação cível, o prejuízo total seja calculado em R$ 40.000,00, poderá o ofendido, agora, exigir a diferença entre o valor apurado na sentença penal como indenização mínima (já objeto de execução) e o valor total do que foi apurado em liquidação civil. Neste caso, a nova execução será movida em relação aos R$ 25.000,00 remanescentes. Evidentemente, nada impede que a vítima, em vez de executar imediatamente o valor arbitrado na condenação, opte por liquidar a sentença penal na esfera cível e, após, ingressar com uma só execução em relação ao valor total do prejuízo.

Veja-se:

Sem embargo da aparente simplicidade dessa normatização que envolve a conjugação dos arts. 387, IV, e 63, parágrafo único, ambos do CPP, há algumas questões que, pela importância, e em face do silêncio do legislador, têm provocado controvérsias na doutrina. Consistem em:

1)Qual a natureza do dano que, por força do art. 387, IV, do CPP, estará sujeito à fixação de indenização mínima na sentença penal condenatória? Ao dispor que na sentença condenatória o juiz fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, o art. 387, IV, do CPP não restringiu essa indenização tão somente aos danos patrimoniais, referindo-se, ao contrário e genericamente, à “reparação dos danos”. Neste contexto, em que pese a dificuldade de realização dessa estimativa, não vemos razão para excluir do juízo penal a possibilidade de arbitrar valor destinado à reparação, também, de danos de ordem moral eventualmente causados pela infração penal. Afinal, não há dúvidas de que o legislador, permitindo ao juiz criminal, por ocasião da sentença condenatória, estabelecer indenização mínima devida à vítima, objetivou possibilitar a esta ter satisfeito o prejuízo que lhe foi causado pela prática criminosa com maior prontidão, sem a necessidade de aguardar as delongas de uma fase liquidatória prévia ao ajuizamento da ação executória. Tal arbitramento, então, apenas visa a antecipar, em parâmetros mínimos, o valor que, em liquidação de sentença, seria apurado no juízo cível. E, no juízo cível, pela exegese do art. 186 do Código Civil²⁵, fica evidente que tanto o dano moral quanto o patrimonial sujeitam-se à reparação. Por isso, parece-nos que a indenização arbitrada na sentença criminal poderá sim abarcar estas duas ordens de prejuízos – moral e patrimonial.

Independente desse nosso entendimento, a verdade é que o tema é polêmico. Tratando da matéria, a 5.ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo compreendeu que a fixação de montante a título de dano moral com base no art. 387, IV, do CPP demanda ampla discussão na instrução, porque se assim não for estará o Magistrado substituindo a vontade da parte e poderá estabelecer sanção patrimonial sem lastro em dado concreto e com reflexos puramente subjetivos. Logo, conquanto reconhecesse que o objetivo do legislador com a letra do art. 387 tenha sido o de possibilitar à parte a indenização de seus prejuízos, ainda que parcialmente, sem ter que promover ação civil própria para tanto, afastou da condenação a reparação pelo dano moral²⁶. Nesta direção também segue a doutrina de José Paulo Baltazar Júnior, asseverando que não caberá ao juiz criminal a fixação do dano moral, muito embora cumuláveis as indenizações (STJ, Súmula 37), mas apenas daquele que esteja informado pelas peças de investigação que instruíram o oferecimento da denúncia, que será apenas o dano material. (...)”²⁷.

2) A fixação do quantum mínimo a título de indenização exige provocação do lesado ou pode ser realizada ex officio pelo juiz? Considerando que, ao ofendido, mais do que a qualquer outro sujeito processual, releva ter ressarcidos os prejuízos materiais ou morais sofridos em consequência da prática criminosa, reputamos que a ele, ao seu representante legal ou, em caso de morte ou ausência, ao seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, por meio de advogado, incumbe postular ao juízo que estabeleça na sentença condenatória a indenização mínima referida no art. 387, IV, do CPP.

Sem embargo desta conclusão, igual faculdade deve ser conferida ao Ministério Público, legitimidade esta que se sustenta, inclusive, em analogia aos dispositivos incorporados ao Código de Processo Penal que permitem ao parquet alcançar ao lesado a reparação dos danos causados pela prática criminosa (p. ex. os arts. 68 e 142 do CPP).

Não havendo pedido do ofendido ou do Ministério Público, compreende a jurisprudência majoritária que fica impedido o juiz de agir ex officio. Sobre esse tema, em reiterados julgamentos têm os Tribunais decidido que malgrado a imperatividade do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, é defeso ao Juiz fixá-la de ofício²⁸ e que a disposição do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, que possibilita ao magistrado a fixação de indenização mínima à parte, requer pedido expresso da mesma, do representante do Ministério Público ou do assistente de acusação, no intuito de assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa e formar a instrução²⁹. Não fosse o bastante a proibição ao arbitramento da indenização ex officio pelo juiz, compreendem alguns tribunais que, para condenação ao pagamento de indenização, além do pedido da parte, são indispensáveis também a indicação de valores e o oferecimento de provas para a apuração do valor mínimo devido³⁰.

Não obstante seja essa a tendência da jurisprudência atual (proibição ao arbitramento da indenização ex officio pelo juiz), sempre comungamos da orientação oposta, isto é, de que pode sim o juiz, ex officio, fixar a indenização mínima a que alude o art. 387, IV, do CPP. Tal raciocínio decorre, sobretudo, dos termos peremptórios incorporados a esse artigo, dispondo que, ao proferir sentença condenatória, o juiz fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Como se vê, o texto legal não refere que o juiz poderá fixar tal quantitativo e tampouco condiciona a que haja um pedido a respeito³¹.

Como será feita a prova do dano no juízo criminal e a quantificação do valor mínimo devido a título de indenização? Para que alguém seja responsabilizado pela reparação de danos, é necessário nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o prejuízo sofrido pela vítima. Esta, a propósito, é a exegese clara do art. 186 do Código Civil. Neste contexto, para que possa o juiz concretizar na sentença condenatória o disposto no art. 387, IV, do CPP, imprescindivelmente, deverão estar presentes nos autos provas que lhe permitam aferir a existência de um prejuízo sofrido pela vítima e a relação desse prejuízo com a conduta objeto da condenação penal.

Se realizado o pedido de indenização pelo ofendido ou pelo Ministério Público, a eles, evidentemente, caberá o ônus de demonstrar a existência efetiva do dano a ser reparado, bem como de trazer aos autos os elementos que permitam ao juiz criminal quantificar o mínimo da indenização devida pelo agente. Por outro lado, caso se compreenda, na contramão da jurisprudência majoritária, que é permitida a fixação de indenização ex officio pelo juiz, a este deve ser assegurada a possibilidade de obter os elementos necessários para tal estabelecimento.

3) É necessário estabelecer ao réu a garantia do contraditório como condição para o reconhecimento do dano provocado pela infração penal e para a quantificação de seu valor na sentença penal condenatória? Também aqui o tema é objeto de controvérsias, subsistindo duas correntes:

Primeira: É necessário que se instaure contraditório específico, facultando-se ao réu o insurgimento quanto à existência de um dano indenizável e à sua quantificação. Adepto deste entendimento, observa Nucci que o interessado no estabelecimento da indenização “precisa indicar valores e provas suficientes a sustá-los. A partir daí, deve se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa”³².

Segunda: Diante do que dispõe o inc. IV do art. 387, a verificação quanto à existência de um dano indenizável e a quantificação de seu valor mínimo deverá ocorrer a partir da instrução normal do processo criminal, independente da instauração de contraditório voltado especificamente a esse fim. Portanto, o contraditório facultado ao réu em relação a tais aspectos é o mesmo que lhe é inerente em relação às demais provas do processo, mesmo porque o art. 387, IV, do CPP, estabelece a fixação da indenização como parte integrante da sentença condenatória, vale dizer, um de seus requisitos.

Apesar de reconhecermos que a tendência da jurisprudência é aderir à primeira corrente, concordamos com a segunda orientação. Compreendemos que a partir da redação determinada ao art. 387 do CPP pela Lei 11.719/2008, o reconhecimento da existência do dano e a quantificação mínima da indenização devida à vítima constituem parte da sentença condenatória. Logo, sabedor da possibilidade desta fixação, cabe ao réu, no decorrer da instrução processual, independentemente de uma provocação específica neste sentido, produzir as provas necessárias, buscando, por exemplo, convencer o juiz de que, ainda que seja condenado, inexiste um dano a ser indenizado.

E mais:

Se, condenado o réu, não se conformar ele com a indenização fixada, poderá ele insurgir-se por meio de apelação lastrada no art. 593, I, do CPP, visando a modificar a sentença.

Observe-se, por fim, que não é a primeira vez que a previsão de indenização no âmbito de sentença penal condenatória aparece no ordenamento jurídico brasileiro. Com efeito, na lei dos crimes ambientais (Lei 9.605/1998), o art. 20 preceitua que “a sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente”. E, neste enfoque, compreende-se que “a fixação de valor mínimo destinado à reparação, sempre que possível, deverá ser interpretada como uma regra a ser observada pelo magistrado, enquanto a não fixação seria uma exceção, vez que a responsabilidade civil, em matéria ambiental, possui um enfoque bem mais amplo que a noção a ela atribuída na esfera do direito civil, constituindo, na realidade, um importante corolário da tutela constitucional à vida e à qualidade de vida, conforme disposto no art. 225 da Constituição Federal brasileira. Por tal razão, ao estipular um valor pecuniário destinado à reparação, o juízo criminal não esgota a discussão em torno da responsabilidade civil, mas, tão somente, garante a efetivação dos primeiros passos tendentes à reparação do dano ambiental”³³. Ora, a nosso ver, idêntico raciocínio deve ser aplicado em matéria penal, já que também nesta órbita a legislação é taxativa ao dispor que a condenação penal transitada em julgado importa em reconhecimento irrefutável da obrigação de indenizar de parte do réu (art. 91, I, do CP; art. 475-N, II, do CPC e art. 63 do CPP).

4) É possível ao próprio réu condenado ajuizar liquidação cível da sentença penal transitada em julgado com o objetivo de reduzir o montante da indenização nela fixada? Pensamos que é possível essa discussão em sede liquidatória, sem que isso importe em qualquer ofensa à coisa julgada ditada pela condenação criminal definitiva. Isso porque não parece correto que o juízo penal vincule a decisão do juízo civil, desrespeitando o sistema da separação sempre adotado pelo nosso ordenamento jurídico, o qual estabelece a autonomia das decisões penais e civis, bem como as regras de competência, do livre convencimento e do devido processo legal.

5) É possível ao réu, após o trânsito em julgado de sentença condenatória, propor revisão criminal em relação à parte da sentença que, ao condená-lo, fixou valor a título de indenização mínima à vítima? Como já dissemos, essa fixação faz parte da sentença condenatória. Logo, não há como negar a possibilidade de revisão criminal em casos tais. Considere-se, por exemplo, que após o trânsito em julgado da condenação, obtenha o réu a prova de que o prejuízo que teria sofrido a vítima, móvel da indenização fixada na condenação criminal, não apresenta nexo de causalidade com a conduta pelo qual restou ele condenado. Nesse caso, perfeitamente viável a desconstituição da decisão judicial na parte em que fixada a indenização contemplada no art. 387, IV, fundamentando-se, nesse caso, a ação revisional no art. 621, III, do CPP, aplicável à hipótese por interpretação extensiva (art. 3.º do CPP).

6) Qual a solução a ser conferida no caso de a vítima, ou quem de direito, já ter interposto a ação civil reparatória no juízo cível (art. 64 do CPP) antes da fixação do valor mínimo de reparação no âmbito penal? Não vemos aí qualquer impasse. Se por ocasião da sentença condenatória, já houver decisão definitiva proferida no juízo cível, estabelecendo no âmbito de ação ordinária de indenização o quantum devido pelo autor do crime à vítima, restará prejudicada a aplicação, no juízo penal, do art. 387, IV, do CPP.

Entretanto, se naquela sede (civil) ainda não houver decisão definitiva, a superveniência do trânsito em julgado da sentença penal condenatória não obstará, necessariamente, o prosseguimento da demanda cível, o que pode se justificar, por exemplo, na hipótese de o seu autor (a vítima do crime), na inicial, ter postulado a condenação do réu ao pagamento de quantia certa, superior à fixada na condenação penal a título de valor indenizatório mínimo.

Agora, se a inicial da ação cível limitou-se a pleitear a condenação do réu ao pagamento de indenização, relegando para uma fase liquidatória posterior a quantificação do dano a ser reparado, nesse caso, efetivamente, não haverá a menor razão para o prosseguimento da demanda cível, que poderá ser extinta ou prosseguir apenas em relação a eventuais corresponsáveis civis que não tenham sido condenados criminalmente. Isso porque, por meio da sentença penal, logrou o ofendido alcançar, em relação ao condenado, o título executivo judicial que estava buscando obter na esfera civil.

7) A regra do art. 387, IV, possui aplicação em sede de sentença proferida no Tribunal do Júri a partir do veredicto condenatório determinado pelo Conselho de Sentença? Não vemos qualquer óbice. Nem mesmo o argumento acerca da dificuldade de mensuração do valor a ser arbitrado parece constituir entrave intransponível, pois a indenização mínima, aqui, poderá respeitar, por exemplo, ao ressarcimento de despesas hospitalares causadas à vítima em razão do atentado a sua vida. Observe-se, ademais, que, segundo o art. 492 do CPP, a sentença proferida pelo juiz-presidente no âmbito do Tribunal do Júri quando condenado o réu pelos jurados, além dos requisitos específicos que a peculiarizam, observará as demais disposições do art. 387 deste Código, o que, evidentemente, inclui o inciso IV desse artigo.

Esquema:

6.4.1.3 Legitimação

A legitimação para a ação de execução “ex delicto” pertence ao ofendido, seu representante legal ou herdeiros, conforme reza, expressamente, o art. 63 do CPP. Não obstante, sendo o titular do direito à reparação pessoa pobre, de tal forma que o ajuizamento da demanda importe em prejuízo ao sustento próprio e familiar, faculta-lhe o art. 68 do CPP requerer ao Ministério Público o ajuizamento da demanda, caso em que atuará como substituto processual. Note-se que essa legitimação ativa do Ministério Público há bastante tempo passou a ser questionada em face da atual Constituição Federal, em especial quando dispõe, no art. 134, que “a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV”, dispondo este último que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Sobre o tema, reiteradamente tem o Supremo Tribunal Federal se manifestado no sentido de que “no contexto da Constituição Federal de 1988, a atribuição dada ao Ministério Público para promover ação civil de reparação de danos ex delicto, quando for pobre o titular da pretensão, foi transferida para a Defensoria Pública” (RE 147.776-SP, 1.ª Turma, j. 19.05.1998), apenas se podendo cogitar desta legitimidade na hipótese de inexistência desse órgão devidamente implantado na Comarca em que deva ser ajuizada a ação.

No mesmo sentido, aliás, a posição do Superior Tribunal de Justiça, entendendo presente a legitimação extraordinária do Ministério Público “para promover, como substituto processual, a ação de indenização ex delicto em favor do necessitado quando, embora existente no Estado, os serviços da Defensoria Pública não se mostram suficientes para a efetiva defesa da vítima carente” (AgRg no Ag 509.967/GO, 4.ª Turma, DJ 20.03.2006).

Trata-se, na verdade, de hipótese em que a jurisprudência pátria tem reconhecido a chamada inconstitucionalidade progressiva ou temporária, cuja incidência se manifesta sobre aspectos materiais da norma jurídica e em hipóteses nas quais o poder público se mantém inerte em adaptar as leis aos objetivos que, com o passar do tempo, vão se extraindo da ordem constitucional vigente. Por que, afinal de contas, na hipótese do art. 68 do CPP, em relação à ação civil, atribuiu o legislador de 1941 a legitimidade ministerial para intentar a demanda? Evidentemente, para que não restasse impedida a vítima pobre de buscar a reparação cível a que faz jus em razão do crime contra ela perpetrado. Não obstante, com o advento da Constituição Federal de 1988 e a atribuição que essa Carta conferiu à Defensoria Pública para atendimento dos necessitados, a conclusão que se extrai é a de que o art. 68 do CPP torna-se progressivamente inconstitucional à medida que forem sendo preenchidos os cargos de defensor público em cada região do País. Afinal, o dispositivo do CPP confere ao parquet função que agora incumbe à Defensoria³⁴.

A respeito dessa forma de reconhecimento de inconstitucionalidade de leis e atos normativos, remetemos o leitor ao capítulo 2, item 2.5.1, tópico relativo à interpretação progressiva.

6.4.1.4 Prescrição

Não prevê o Código Civil, especificamente, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de execução ex delicto. Na realidade, há duas posições, embora, na prática, não haja diferença alguma entre a adoção de uma ou outra, já que ambas contemplam o mesmo prazo prescricional, que fluirá a partir da data em que ocorrer o trânsito em julgado da sentença penal.

Um primeiro entendimento, ao qual aderimos, sustenta que o prazo prescricional será de três anos, considerando, para tanto, a regra inserta ao art. 206, § 3.º, V, do Código Civil, que disciplina a prescrição da “pretensão de reparação civil”, não distinguindo tratar-se de reparação obtida a partir de ação executória ou cognitiva.

Para outros o prazo de três anos fundamenta-se no mesmo dispositivo do Código Civil, porém em seu inciso VIII, aplicado por analogia, o qual se refere à prescrição da “pretensão para haver o pagamento de título de crédito”, com o que não concordamos por não verificar, entre a sentença (que é título executivo judicial) e os títulos de crédito, qualquer simetria.

6.4.1.5 Desconstituição da sentença penal transitada em julgado por meio de revisão criminal

Cogite-se a hipótese em que, após o ingresso de execução cível da sentença penal condenatória, venha a ser intentada e julgada procedente revisão criminal, desconstituindo-se, então, o título executivo criminal. Nesse caso, restará à vítima trilhar o caminho da ação civil de indenização contemplada no art. 64 do CPP para alcançar a reparação do prejuízo que lhe foi causado pela prática da infração penal.

Eventualmente, pode ocorrer que a decisão do Tribunal competente, desconstituindo a sentença penal condenatória, tenha ocorrido após o ingresso da ação de execução ex delicto deduzida com base no art. 63 da Lei Adjetiva. Em tal hipótese, será necessário distinguir duas situações:

Primeira, a execução ainda está em curso no âmbito cível: nesta situação, o feito executivo deverá ser extinto em face do desaparecimento do título executivo consubstanciado na sentença penal condenatória.

Segunda, já foi concluída a execução: restará ao executado que já pagou o valor exigido, recobrar o montante por ação de repetição de indébito, em que se admitirá ao primitivo credor demonstrar que, não obstante a eliminação do título penal, a indenização era devida, eis que presente algum dos pressupostos (ilícito civil) que ensejam responsabilidade civil para manter as consequências da execução havida³⁵.

6.4.2 Ação civil ex delicto

6.4.2.1 Generalidades

Como já dissemos anteriormente, não se encontra a vítima de um crime constrangida a aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para, somente após, promover-lhe a execução no juízo cível visando à reparação de seu prejuízo patrimonial. Assim, faculta-lhe o Código de Processo Penal, independente de ter sido ou não ajuizada ação penal contra o autor do fato delituoso ou da fase em que se encontre esse processo, ajuizar, desde logo, ação civil ex delicto, de cunho cognitivo, visando a obter no juízo cível o título executivo hábil (sentença condenatória cível) para a posterior execução. Trata-se, enfim, da previsão do art. 64 do CPP, regrando que, “sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá se proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil”.

Na verdade, o art. 64 do CPP contempla uma ação ordinária de indenização, movida na esfera cível e que, no âmbito penal, recebe a nomenclatura de ação civil ex delicto, distinguindo-se da que foi analisada no tópico anterior, rotulada de ação de execução ex delicto.

Esta modalidade reparatória, se comparada com o procedimento ditado pelo art. 63 do CPP, parece mais vantajosa ao ofendido. Basta observar:

1) Importa em movimentar-se, desde logo, a vítima, no intuito de buscar um título executivo cível (a sentença condenatória cível), evitando-se o ônus de aguardar o deslinde do processo criminal para, somente após, caso condenado o réu (sempre há a possibilidade de ser absolvido), deduzir a execução da sentença condenatória;

2) A sentença cível que vier a ser prolatada, se procedente a ação, já poderá conter o valor do dano indenizável, não se exigindo, nesse caso, previamente à execução, a realização de uma fase liquidatória. Viabiliza-se, em consequência, ao credor valer-se dos arts. 475-I a 475-R do Código de Processo Civil, que, introduzidos pela Lei 11.232/2005, conferiram maior celeridade na execução das obrigações por quantia certa;

3) Faculta ao ofendido dispor das ações cautelares previstas no Código de Processo Civil, com o intuito de resguardar o patrimônio do réu, evitando-se que dele se desfaça e, mais tarde, não disponha de bens para responder por sua obrigação;

4) É possível o seu ajuizamento não apenas contra quem for ou vier a ser réu no processo criminal, como em relação aos corresponsáveis civis pela reparação do dano.

Malgrado todas estas vantagens da ação civil ex delicto em face da ação de execução ex delicto, um aspecto é necessário considerar: respeita à faculdade conferida ao magistrado cível no sentido de determinar a suspensão da ação de indenização até que se aguarde o final do processo criminal (art. 64, parágrafo único, do CPP). Isto implica dizer que, apesar de conferir o legislador, ao ofendido, a possibilidade de optar entre a adoção do procedimento previsto no art. 63 do CPP (esperar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória), ou valer-se da regra do art. do CPP (desde logo, ajuizar ação de conhecimento no âmbito cível), na prática, pode ocorrer que não tenha ele muita escolha, pois, mesmo deduzindo a ação de indenização antes do término da ação penal, poderá o juiz civil determinar-lhe a suspensão, para aguardar o julgamento definitivo da penal. Neste caso, terão sido praticamente inúteis os gastos havidos com a contratação de advogado e o pagamento de despesas judiciais, pois, de qualquer sorte, o processo civil não terá andamento, servindo, então, essa demanda tão somente para viabilizar o ingresso de cautelares cíveis visando a resguardar o patrimônio do acusado.

Esta possível suspensão do processo cível para aguardar o desiderato da lide penal objetiva evitar a ocorrência de decisões contraditórias entre a esfera penal e a civil, pois, conforme vimos no item 6.3, há situações em que a absolvição criminal faz coisa julgada no cível. Não é por menos que a faculdade de suspensão existe apenas quando já “intentada a ação penal” (art. 64, parágrafo único). Desta forma, constatando o magistrado cível, até mesmo pela tese contestatória, a possibilidade de que, no processo criminal, venha o réu a ser absolvido por um destes motivos, deve suspender a ação indenizatória, fundamentando sua decisão neste sentido. Trata-se, evidentemente, de decisão impugnável por meio de agravo de instrumento.

Outro aspecto importante a considerar refere-se ao tempo em que o processo cível poderá ficar suspenso para aguardar o trânsito em julgado do processo criminal. A discussão existe em face da regra incorporada ao art. 265, IV, “a”, do Código de Processo Civil, dispondo que “suspende-se o processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente”. Prefalada disposição, como se vê, possui simetria com a regra do art. 64, parágrafo único, do CPP, quando faculta ao magistrado cível a suspensão da ação civil para aguardar o julgamento da ação penal. Ocorre, porém, que o § 5.º do art. 265 estabelece que, “nos casos enumerados nas letras a, b e c do n. IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano”, sendo que, “findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo”. Em razão disto, parte considerável da doutrina consagra que a suspensão da ação civil facultada no art. 64 do CPP não poderia ultrapassar o prazo de um ano, cabendo ao juiz civil, após esse lapso, prosseguir com o andamento da demanda indenizatória independente de aguardar o resultado da ação penal. Com a devida vênia, discordamos dessa posição, entendendo-se inaplicável a aludida regra processual civil à hipótese prevista no parágrafo único do art. 64 do CPP, devendo, portanto, a ação de indenização, naquelas hipóteses em que se detectar a possibilidade de absolvição criminal por qualquer dos fundamentos que produzam reflexo civil, permanecer suspensa até que haja o trânsito em julgado da ação penal. Caso contrário, não haveria sentido na aplicação da norma do art. 64, parágrafo único, do Estatuto Processual Penal, pois é sabido que, na atualidade, com a extensa relação de recursos existentes e a demora dos julgamentos, muito raramente um processo criminal alcança seu desiderato antes do decurso do prazo de um ano.

E se não houver a suspensão da ação civil? Conforme se observa do art. 64, parágrafo único, do CPP, a suspensão da ação de reparação de danos não é obrigatória em face da tramitação de uma ação penal. Assim, não havendo esta paralisação, duas hipóteses podem acontecer:

Primeira: ocorrer a condenação na esfera cível, com trânsito em julgado, e posterior absolvição na esfera criminal, fundamentada esta em uma das causas que acarretam reflexos no âmbito cível (presença de excludentes de ilicitude, prova da inexistência do fato e prova de que o réu não concorreu para o crime). Neste caso, incumbirá ao devedor (réu) absolvido no processo criminal, ao ser executado, arguir, na impugnação ou em sede de exceção de pré-executividade³⁶, a coisa julgada cível determinada pela sentença penal, o que importará a extinção, contra ele, do procedimento executivo cível, o qual poderá apenas prosseguir em relação a eventuais coobrigados civis não inseridos na sentença absolutória penal. Evidentemente, nas demais hipóteses de absolvição, às quais não confira a lei qualquer reflexo civil (atipicidade, insuficiência de provas para condenação, excludentes de culpabilidade etc.), não surge este impasse, podendo a sentença cível ser executada normalmente.

Segunda: ocorrer a improcedência da ação civil ex delicto e posterior condenação na esfera criminal. Nesta hipótese, ainda que tenha sido sucumbente na ação civil ex delicto, poderá o ofendido promover, normalmente, a liquidação da sentença penal condenatória transitada em julgado e ingressar na esfera cível com a ação de execução ex delicto, fundamentada no art. 63 do CPP.

6.4.2.2 Legitimação

A legitimação ativa para o ingresso da ação civil ex delicto é a mesma já examinada em relação à ação de execução ex delicto: da vítima ou de seu representante legal, na hipótese de menoridade ou de incapacidade; e, ainda, de seus herdeiros no caso de morte.

Também aqui incide a regra do art. 68 do CPP, facultando ao Ministério Público, na hipótese de pobreza da vítima, patrocinar a demanda como substituto processual. Essa legitimação, como já examinado em tópicos anteriores, vem sendo questionada em face do regramento constitucional relativo à Defensoria Pública, de sorte que, no entendimento majoritário, apenas poderá o parquet agir “quando, embora existente no Estado, os serviços da Defensoria Pública não se mostram suficientes para a efetiva defesa da vítima carente” (STJ, AgRg no Ag 509.967/ GO, 4.ª Turma, DJ 20.03.2006).

Logo, em termos de legitimidade, a distinção entre a ação de execução ex delicto (art. 63) e a ação civil ex delicto (art. 64) existe apenas em relação ao polo passivo, pois ao passo que a primeira poderá ser ajuizada tão somente contra o réu condenado na sentença penal transitada em julgado, a segunda poderá ser intentada não apenas contra o autor do crime, mas também em relação ao responsável civil, salientando-se que os responsáveis pela reparação civil, nos termos do art. 932 do Código Civil, consistem: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

6.4.2.3 Prescrição

O prazo prescricional para esta forma de demanda é de três anos, assim previsto expressamente no art. 206, § 3.º, V, do Código Civil, ao tratar da prescrição da “pretensão de reparação civil”.

Questão relevante, no entanto, refere-se ao dies a quo da fluência desse prazo, impondo-se, neste enfoque, indagar se correrá a prescrição em relação à ação civil de conhecimento antes do trânsito em julgado da sentença penal.

Cremos não haver essa possibilidade.

Imagine-se, pois, a hipótese em que o ofendido encontre-se aguardando o trânsito em julgado da sentença penal no processo criminal movido contra o agente para, após, mover contra este a ação de execução ex delicto (art. 63 do CPP). Entretanto, dez anos após o fato, vê-se surpreendido com uma decisão definitiva de absolvição. Neste contexto, apenas lhe resta ingressar com a ação civil ex delicto (art. 64 do CPP). Ora, se o dies a quo do triênio para ingresso desta demanda fosse a data do fato criminoso, ter-se-ia esgotado, há muito, a sua pretensão em se ressarcir do prejuízo que lhe foi causado com a prática criminosa. Portanto, outra solução não há do que se considerar como marco inicial do prazo prescricional, também nesta ordem de ação, a data do trânsito em julgado da sentença penal, solução esta, aliás, que se amolda ao art. 200 do Código Civil, dispondo que se “a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”.

6.4.3 Esquema de alternativas possíveis envolvendo as ações reparatórias

As opções do ofendido quanto à forma de obter a reparação do dano patrimonial que lhe foi causado pela prática da infração penal pelo imputado podem ser assim visualizadas:

6.5 QUESTÕES

1. (Juiz de Direito – Pará – 2009) A respeito dos efeitos da sentença penal na esfera cível, analise as afirmativas a seguir.

I.   O ofendido deve aguardar a prolação de sentença penal condenatória, para promover sua execução em vara cível, sendo-lhe vedado ajuizar ação cível sobre os mesmos fatos enquanto a ação penal estiver em curso.

II.  A prolação de sentença penal absolutória fundada na atipicidade do fato não impede a apuração da responsabilidade civil do réu.

III. O arquivamento de inquérito policial com fundamento em legítima defesa impede a apuração da responsabilidade civil do autor do fato.

IV. Se o juiz criminal fixar o valor da reparação dos danos na sentença penal condenatória, o ofendido não poderá demandar o pagamento de valor superior ao fixado em vara cível.

Assinale:

(A) se somente a afirmativa II estiver correta.

(B) se somente a afirmativa IV estiver correta.

(C) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.

(D) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

(E) se todas as afirmativas estiverem corretas.

2. (Juiz de Direito – Amapá – 2009) Analise a seguinte afirmação: A ação civil de reparação do dano resultante de crime poderá ser proposta quando há absolvição do acusado por estado de necessidade.

Essa assertiva está:

(A) Inteiramente errada, porque nunca poderá ser proposta a ação, pois a absolvição no crime sempre a impede, por fazer a decisão penal coisa julgada no cível.

(B) Inteiramente errada, porque nunca poderá ser proposta ação, pois embora a absolvição no crime nem sempre a impeça, nos casos de absolvição por excludente de ilicitude, a ação ficará impedida em todas as suas hipóteses.

(C) Inteiramente errada, porque nunca poderá ser proposta a ação, pois embora a absolvição no crime nem sempre a impeça, nos casos de absolvição pelas excludentes de legítima defesa e estado de necessidade a ação ficará impedida.

(D) Inteiramente correta, porque sempre poderá ser proposta a ação, pois a absolvição no crime não a impede, por vigorar no país a regra da independência entre as esferas civil e criminal.

(E) Parcialmente correta, pois em caso de absolvição por estado de necessidade, apesar de haver coisa julgada no cível, deve ser aplicada a lei civil e esta somente considera legítima a conduta, impedindo a ação civil, quando as circunstâncias tornarem o ato absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para remoção do perigo.

3. (Juiz de Direito – Sergipe – 2008) No que se refere à extinção da punibilidade, assinale a opção correta.

(A) Na ação penal privada, admite-se o perdão do ofendido após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em face do princípio da disponibilidade.

(B) A renúncia e a preclusão extinguem a punibilidade do agente nos crimes em que se procede mediante ação penal privada, exceto no caso de ação penal privada subsidiária da pública.

(C) A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto ou elemento constitutivo de outro crime a este se estende.

(D) A decisão que julga extinta a punibilidade do agente não impede a propositura da ação civil reparatória.

(E) A concessão de indulto é de competência do presidente da República, pode ocorrer antes ou depois da sentença penal condenatória e sempre retroage em benefício do agente.

4. (Defensor Público – Alagoas – 2009/CESPE) Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o ofendido deve promover a liquidação do dano para fins de propositura da ação civil ex delicto, pois é vedado ao juiz fixar valor para reparação dos danos causados pela infração.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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¹ “Art. 86 – Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível: I – por crime cometido durante a vigência do benefício; (...).”

² “Art. 81 – A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; (...).”

³ “Art. 111. (...) Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.”

⁴ “Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

⁵ “Art. 95 – A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.”

⁶ A mesma regra, aliás, constava do art. 1.525 do Código Civil de 1916.

⁷ Ob. cit., p. 178.

⁸ O dispositivo da Carta Política refere-se apenas a indulto, mas alcança também a graça. Isso ocorre porque, na prática, fala-se apenas em indulto para ambos os benefícios, em face da sutil diferença entre eles.

⁹ DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2000. p. 188.

¹⁰ SILVA, Jaqueline Mielke. Reforma do processo civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 124: “Se antes da execução, ou no curso dela, o condenado vier a falecer, a sentença penal será título executivo em face do espólio ou dos herdeiros, limitada a responsabilidade deles, todavia, às forças da herança”.

¹¹ Ob. cit., p. 165.

¹² DELMANTO, Celso. Ob. cit., p. 194: “É na sentença (ou acórdão) que se concede o perdão judicial. Obviamente, qualquer que seja o entendimento adotado quanto à sua natureza jurídica, o magistrado precisa, antes, decidir se o acusado é culpado. A seguir – pela posição que adotamos – reconhece o cabimento do perdão judicial e o concede, deixando de fixar e aplicar a pena.”

¹³ STF, RE 104.977/SP, 1.ª Turma.

¹⁴ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: RT, 2007. p. 178.

¹⁵ “Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

¹⁶ “Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.”

¹⁷ “Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.”

¹⁸ “Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.”

¹⁹ “Art. 930. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I)”.

²⁰ “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

²¹ STJ, REsp. 513.891/RJ, 3.ª Turma, DJ 16.04.2007.

²² TJSP, Apelação 9174788-30.2006.8.26.0000, 11.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Renato Rangel Desinano, j. 06.10.2011.

²³ STJ, REsp 2.394/SP, DJ 30.09.1991.

²⁴ STF, RExt 104.977/SP, DJ 09.02.1986.

²⁵ “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

²⁶ TJSP, Apelação 990.09.105572-7, j. 24.09.2009.

²⁷ Reformas do Processo Penal. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 287.

²⁸ TJSP, Apelação 00628096120098260050, 14.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Hermann Herschander, j. 15.09.2011.

²⁹ TJSP, Apelação 00062276920098260073, 4.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Salles de Abreu, j. 04.10.2011.

³⁰ TJDFT, Apelação 2010011028663-6, 1.ª Turma Criminal, Rel. Des. César Loyola, DJ 27.09.2011.

³¹ Inclinando-se nesta mesma direção, assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região: “A medida disciplinada pelo artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal constitui-se em corolário daquilo que o Estatuto Repressivo prevê como decorrência da condenação (artigo 91, inciso I); logo, trata-se, tão somente, de uma providência visando à efetividade do título judicial que aparelha aquele juízo de procedência, sem qualquer surpresa àqueles que responderam ao processo, porquanto subsumida no contexto fático concernente à causação do dano articulado na denúncia. Mutatis mutandis, a questionada atuação, de ofício, encontra paralelo no artigo 92, inciso I, do Código Penal, norma que também estabelece um efeito secundário da recepção da pretensão punitiva, que faz eficaz o comando sentencial, e, sem sombra de dúvida, muito mais grave, porquanto definitivo, se comparado com o caráter provisório, porque mínimo, da estipulação de que se trata. Ora, se para tanto a jurisprudência tem dispensado pedido, e prévio contencioso, exigindo, somente, justificada motivação, o que se dizer da espécie” (TRF da 4.ª Região, Apelação n.º 2007.71.07.006643-6/RS, 8.ª Turma Criminal, Rel. Des. Victor Luiz dos Santos Laus, j. 19.01.2011).

³² NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 700.

³³ Maria Jacqueline Faustino de Souza. A responsabilidade civil ambiental e a Lei 9.605/1998 (crimes ambientais). Revista Ministério Público & Sociedade, Associação Cearense do Ministério Público. Disponível em: <http://www.acmp-ce.org.br/images/stories/arquivos/revista/Rev12_marco-agosto2005.pdf>. Acesso em: 12 out. 2011.

³⁴ “Legitimidade. Ação ‘ex delicto’. Ministério Público. Defensoria Pública. Art. 68 do Código de Processo Penal. Carta da República de 1988. A teor do disposto no art. 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5.º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do art. 127 da Constituição Federal). Inconstitucionalidade progressiva. Viabilização do exercício de direito assegurado constitucionalmente. Assistência jurídica e judiciária dos necessitados. Subsistência temporária da legitimação do Ministério Público. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada – e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da federação – a Defensoria Pública, permanece em vigor o art. 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. (...)” (RE 135.328/SP, DJ 20.04.2001).

³⁵ MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Execução. São Paulo: RT, 2007. p. 405.

³⁶ A exceção de pré-executividade consiste na impugnação da execução, por terceiro interessado ou por qualquer das partes, na qual podem ser arguidas tanto matérias processuais de ordem pública como matérias pertinentes ao mérito, desde que cabalmente demonstradas por meio de prova preconstituída, visando à desconstituição da ação de execução e à sustação dos procedimentos de constrição do patrimônio do executado.

QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

Sumário: 7.1 Questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP): 7.1.1 Considerações gerais; 7.1.2 Questões prejudiciais e questões preliminares (ou prévias); 7.1.3 Classificação segundo o grau de influência; 7.1.4 Classificação segundo o caráter ou natureza; 7.1.5 Questões prejudiciais penais (homogêneas, comuns, imperfeitas ou não devolutivas); 7.1.6 Questões prejudiciais extrapenais (heterogêneas, jurisdicionais, perfeitas ou devolutivas) – 7.2 Exceções (arts. 95 a 111 do CPP): 7.2.1 Previsão legal; 7.2.2 Classificação; 7.2.3 Exceção de suspeição; 7.2.4 Exceção de incompetência do juízo; 7.2.5 Exceção de litispendência; 7.2.6 Exceção de ilegitimidade de parte; 7.2.7 Exceção de coisa julgada; 7.2.8 Formas de impugnação da decisão judicial proferida nas exceções de suspeição, incompetência, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada – 7.3 Conflito de jurisdição (arts. 113 a 117 do CPP): 7.3.1 Considerações gerais; 7.3.2 Legitimidade; 7.3.3 Forma e oportunidade; 7.3.4 Procedimento; 7.3.5 Distinção entre conflito de competência/jurisdição e conflito de atribuições no caso concreto; 7.3.6 Avocatória; 7.3.7 Competência para a decisão sobre os conflitos de competência e jurisdição – 7.4 Restituição das coisas apreendidas (arts. 118 a 124 do CPP): 7.4.1 Considerações gerais; 7.4.2 Pedido de restituição e incidente de restituição; 7.4.3 Oitiva prévia do Ministério Público; 7.4.4 Impugnação da decisão acerca do deferimento e do indeferimento do pedido de restituição e do incidente de restituição; 7.4.5 Esquema ilustrativo das possibilidades envolvendo a restituição de coisas apreendidas – 7.5 Medidas assecuratórias (arts. 125 a 144 do CPP): 7.5.1 Considerações gerais; 7.5.2 A ação de execução ex delicto e a ação civil ex delicto; 7.5.3 Sequestro de bens imóveis (arts. 125 a 133 do CPP); 7.5.4 Hipoteca legal (arts. 134 a 144 do CPP); 7.5.5 Arresto prévio ou preventivo; 7.5.6 Arresto (art. 137 do CPP); 7.5.7 Venda antecipada dos bens; 7.5.8 Quadro comparativo entre o sequestro de bens imóveis e móveis, hipoteca legal e arresto; 7.5.9 Medidas assecuratórias de bens previstas na legislação especial – 7.6 Incidente de falsidade documental (arts. 145 a 148 do CPP): 7.6.1 Considerações gerais; 7.6.2 Forma e legitimidade; 7.6.3 Procedimento; 7.6.4 Recurso cabível; 7.6.5 Coisa julgada – 7.7 Incidente de insanidade mental (arts. 149 a 154 do CPP): 7.7.1 Instauração; 7.7.2 Providências relativas à instauração; 7.7.3 Perícia; 7.7.4 Conclusões do incidente de insanidade mental e reflexos no processo criminal; 7.7.5 Considerações sobre a medida de segurança; 7.7.6 Incapacidade mental constatada no curso do procedimento do Tribunal do Júri; 7.7.7 Incapacidade superveniente à execução da pena – 7.8 Questões.

7.1 QUESTÕES PREJUDICIAIS (ARTS. 92 A 94 DO CPP)

7.1.1 Considerações gerais

Trata-se de matéria regulamentada nos arts. 92 a 94 do CPP. Como questões prejudiciais entendem-se aquelas que exigem solução antes do julgamento do processo criminal. Podem ter natureza penal ou extrapenal. Nestes casos, o objeto da ação penal assume a condição de questão prejudicada.

Exemplos:

• A prova da ocorrência de um crime anterior (um furto, por exemplo) é prejudicial no processo criminal por receptação, pois deve ser decidida antes de manifestar-se o juiz quanto à condenação ou absolvição do réu.

→ Prova do furto: questão prejudicial

→ Receptação: questão prejudicada

• A decisão relativa à nulidade do primeiro casamento é prejudicial em relação ao processo penal por bigamia, dado que interfere diretamente na sentença a ser proferida pelo juiz criminal.

→ Nulidade das primeiras núpcias: questão prejudicial

→ Bigamia: questão prejudicada

As questões prejudiciais afetam apenas o aspecto da tipicidade da conduta (caracterização do tipo fundamental ou incidência do tipo derivado¹), não interferindo na ilicitude ou na culpabilidade. Os próprios arts. 92 e 93 do CPP condicionam o reconhecimento da existência da infração penal à prévia solução dessas vertentes. Ora, por infração penal compreende-se o fato típico, no que difere do conceito de crime, que abrange, além da tipicidade, também a ilicitude (teoria bipartida) e, para muitos, a culpabilidade (teoria tripartida).

Veja-se, no exemplo citado da receptação, que o comportamento de quem adquire algo apenas será típico se ilícita a procedência do bem móvel adquirido. Situação idêntica ocorre em relação à bigamia, em que o segundo casamento apenas será típico caso o primeiro tenha sido validamente realizado. Logo, a prova da origem ilícita do bem adquirido e a prova da nulidade do casamento são questões prejudiciais, pois a respectiva demonstração é condição sine qua non para que se possa afirmar que a conduta do agente, de fato, subsume-se à descrição típica dos crimes de receptação, no primeiro caso, e de bigamia, no segundo.

Para que uma determinada questão seja considerada prejudicial em face da matéria de fundo discutida no processo criminal, deve apresentar as seguintes características:

a) Anterioridade lógica. A questão prejudicial condiciona a questão principal discutida no processo penal, interferindo diretamente no julgamento desta última demanda. Em outras palavras, é possível dizer que a anterioridade lógica significa que a questão prejudicada (por exemplo, a receptação) depende logicamente da questão prejudicial (por exemplo, o furto que lhe foi anterior).

b) Necessariedade: este atributo traduz a conotação de intransponibilidade. Em resumo, para que se esteja diante de uma hipótese de prejudicialidade, é imprescindível que o juiz criminal dependa do resultado de uma determinada questão, para que possa considerar típica a ação atribuída ao agente. Destarte, se for possível ao juiz proferir sentença sem nenhuma consideração a tal resultado, não se estará diante de uma questão prejudicial.

c) Autonomia: a questão prejudicial pode ser objeto de um processo autônomo, cível ou criminal, distinto daquele em que figura a questão prejudicada. A nulidade de um casamento, por exemplo, pode ser discutida no âmbito de ação civil própria independentemente de existir um processo criminal por bigamia em tramitação na órbita penal.

7.1.2 Questões prejudiciais e questões preliminares (ou prévias)

Não se confundem questões prejudiciais com questões preliminares.

As questões prejudiciais dizem respeito, essencialmente, ao mérito da causa, influindo, diretamente, na natureza da sentença a ser proferida pelo juiz. Assim, o resultado conferido às questões prejudiciais, na medida em que refletirá na tipicidade da conduta, levará o juiz a proferir uma sentença necessariamente absolutória (se atípico o fato) ou o possibilitará exarar decisão condenatória (caso seja típica a conduta praticada e estejam presentes os demais elementos configuradores da ilicitude e da culpabilidade). Exemplo: a controvérsia sobre a propriedade da coisa móvel que se encontra em poder do réu é questão prejudicial em relação ao crime de apropriação de coisa achada a ele imputado. Pertencendo-lhe o bem, o fato será atípico e a absolvição, uma consequência necessária. Caso contrário, o fato será típico, possibilitando ao juiz a condenação do réu.

Por outro lado, as questões preliminares, de natureza estritamente processual, refletem tão somente na regularidade formal do processo. Em síntese, o acolhimento ou não de uma preliminar não afeta a natureza absolutória ou condenatória da sentença, mas releva na consideração acerca da validade dos atos praticados. Exemplo: a alegação de nulidade por ilegitimidade ativa do autor da ação penal, se acolhida, acarretará a invalidação de todos os atos do processo por força do disposto no art. 564, II, do CPP.

Apesar dessa diferenciação, existe um aspecto comum entre as questões prejudiciais e as questões preliminares: refere-se à circunstância de que ambas devem ser conhecidas antes do julgamento do mérito.

7.1.3 Classificação segundo o grau de influência

Diferentes podem ser os graus de influência das questões prejudiciais.

Quando interferem na existência do fato típico em sua modalidade fundamental, são rotuladas como questões prejudiciais totais. Ao contrário, são consideradas questões prejudiciais parciais se forem relativas apenas à existência de circunstâncias que se agregam ao tipo penal básico (v.g., incidência sobre qualificadoras).

7.1.4 Classificação segundo o caráter ou natureza

Relativamente à sua natureza, classificam-se as questões prejudiciais em penais (homogêneas, ou comuns, ou imperfeitas, ou não devolutivas), se pertencerem ao mesmo ramo do direito em que se insere a questão prejudicada; ou extrapenais (heterogêneas, ou jurisdicionais, ou perfeitas, ou devolutivas), caso pertençam à esfera distinta do direito (civil, tributário, comercial etc.).

As questões prejudiciais extrapenais, por sua vez, subdividem-se em devolutivas absolutas ou obrigatórias, se impuserem ao juiz criminal a suspensão do processo criminal até que sejam elas decididas na esfera própria por decisão transitada em julgado, e devolutivas relativas ou facultativas, se apenas conferirem ao juiz a faculdade de determinar essa suspensão.

Em síntese:

7.1.5 Questões prejudiciais penais (homogêneas, comuns, imperfeitas ou não devolutivas)

São aquelas que, apesar de repercutirem no aspecto relacionado à existência da infração penal (tipicidade), resolvem-se no próprio juízo criminal, de forma quase que automática, na ocasião da sentença. Por isso é que são chamadas de não devolutivas, pois não devolvem (não remetem) a um juízo distinto do criminal o enfrentamento da matéria que as constitui. Exatamente em razão desta característica, aliás, é que não possuem regulamentação específica no Código de Processo Penal, o qual se ocupa apenas das questões extrapenais. Exemplos:

a) Denunciado o réu por receptação, para condená-lo terá o magistrado que previamente enfrentar, como um dos fundamentos da sentença, a questão relativa à procedência criminosa da coisa adquirida, o que é prejudicial à existência do crime tipificado no art. 180 do CP.

b) Caso, no curso de ação penal privada por crime de calúnia, seja oposta exceção da verdade pelo querelado, no ato da sentença, antes de decidir pela condenação ou pela absolvição, obrigatoriamente o juiz deverá analisar a procedência ou não da exceção citada. Procedente a exceção, a conduta do querelado será atípica, pois considerada verdadeira a afirmação que motivou a instauração do processo criminal. Improcedente, a conduta, em tese, será típica, pois a tese defensiva foi reconhecida como falsa.

c) Acusado o réu de falso testemunho, defende-se alegando ser verdade a afirmação feita como testemunha em outro processo. Essa questão – relativa à veracidade ou não do depoimento prestado – é prejudicial penal a ser resolvida por ocasião da sentença e, conforme seja a respectiva deliberação, conduzirá o magistrado sentenciante à conclusão pela tipicidade ou não do fato atribuído.

7.1.6 Questões prejudiciais extrapenais (heterogêneas, jurisdicionais, perfeitas ou devolutivas)

Como toda questão prejudicial, estas também interferem na existência da infração penal. Entretanto, ao contrário das homogêneas, versam sobre outras áreas do direito (civil, comercial, tributário etc.). Classificam-se em absolutas (ou obrigatórias) e relativas (ou facultativas).

7.1.6.1 Questões prejudiciais extrapenais devolutivas absolutas (ou obrigatórias)

Estão regulamentadas no art. 92 do CPP e versam sobre matérias atinentes ao estado civil lato sensu do indivíduo, abrangendo aspectos familiares (condição de casado, de solteiro, de pai, de mãe, de filho etc.), aspectos pessoais (idade, sexo, condição mental etc.) e aspectos políticos (nacionalidade, naturalidade, cidadania etc.).

Essas questões são consideradas devolutivas porque devolvem (remetem) o julgamento da matéria que as compõe ao juízo cível. Por outro lado, são absolutas porque o seu surgimento no curso de um processo criminal obriga o magistrado à sua suspensão, até que, no juízo extrapenal, seja a matéria resolvida por decisão transitada em julgado. Note-se, nos termos do art. 92 do CPP, para que o juiz criminal esteja obrigado a suspender o processo penal até a solução da questão prejudicial na esfera cível, é necessário que a controvérsia a ser resolvida no âmbito cível seja séria e fundada. Em síntese, é preciso que o magistrado, em juízo de prelibação (juízo antecipado) verifique a efetiva possibilidade de a solução da questão cível refletir na solução a ser conferida ao processo criminal. Suponha-se, por exemplo, que determinado indivíduo que casou pela primeira vez no ano de 1991 e contraiu novas núpcias em 2012, sendo denunciado por bigamia, sustente a nulidade do primeiro matrimônio. Tal arguição não será séria e fundada, pois há muito prescreveu o prazo para ingresso de ação anulatória do primeiro casamento no juízo cível (art. 1.560 do Código Civil). Sendo assim, inviabilizado o manejo de ação cível, cabe ao juiz criminal indeferir a suspensão do processo penal, conferindo prosseguimento normal a esta demanda.

A suspensão do processo criminal poderá ser determinada pelo juiz ex officio ou a requerimento das partes e ocorrerá por prazo indeterminado, ou seja, até que haja decisão definitiva na esfera competente. Porém, nada impede que o magistrado determine, nesse interregno, a produção de provas consideradas urgentes ou que possam perecer no tempo em que se encontrar o processo criminal paralisado (v.g., perícias, oitiva de testemunha portadora de doença grave e em estágio terminal etc.). Não há definição temporal para que proceda o juiz à suspensão do processo. Destarte, independe da fase procedimental em que este se encontrar.

Conforme se infere do art. 116, I, do Código Penal, no período da suspensão da ação penal o prazo prescricional fica suspenso, voltando a fluir de onde parou após determinar o juiz o prosseguimento normal do processo criminal.

Não exime o magistrado de suspender o processo o fato de ainda não ter sido ajuizada ação cível na esfera competente pelo interessado. Em síntese, a suspensão será obrigatória nestes casos, desimportando se já existe ou não tal demanda. Se, por má-fé, o acusado postergar o ajuizamento da ação civil destinada à solução da prejudicial ou retardar deliberadamente o andamento da que já tiver ajuizado com o intuito de impedir ou protelar a tramitação do processo criminal, “o Ministério Público promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados” (art. 92, parágrafo único, do CPP).

Exemplos:

1) Denunciado por bigamia, alega o acusado que o primeiro casamento foi nulo. Nesse caso, impõe-se a suspensão do processo criminal até a decisão definitiva no juízo cível quanto à validade do primeiro matrimônio, não importando se já existe ou não ação civil de nulidade de casamento deduzida naquela esfera.

2) Denunciado por abandono material, sustenta o réu que a criança registrada em seu nome não é sua filha, tendo descoberto tal circunstância posteriormente ao registro civil. Neste caso, a ação penal deverá ser suspensa até que haja o trânsito em julgado da ação negatória de paternidade na esfera cível, sendo indiferente se, no momento da suspensão, esta demanda (cível) já foi ou não ajuizada.

Aspecto que gera controvérsia é o fato de que, conforme reza o art. 92, parágrafo único, do CPP, a faculdade de o Ministério Público promover a ação civil ou prosseguir na que tiver sido intentada na hipótese de o réu omitir-se nessas providências está prevista apenas para os crimes de ação pública. E quando se tratar de crime de ação penal privada? Neste caso, há duas correntes: uma, no sentido de que nada há a ser feito, pois a lei prevê a legitimação ministerial para o impulsionamento da ação civil apenas quando o crime apurado for sujeito à ação penal pública. Outra, no sentido de que, caso seja necessário, poderá o querelante (particular) ajuizar ação civil para discutir, o mais breve possível, a questão prejudicial obrigatória que importou em suspensão do curso da ação penal². Embora não concordemos com esta última posição, reconhecendo um certo paradoxo permitir ao querelante, como particular, imiscuir-se em ação de estado pertinente à pessoa do réu, entendemos, também, não ser razoável que permaneça a ação penal privada suspensa indefinidamente, caso o acusado, simplesmente, omita-se em promover as providências cabíveis para o desiderato da ação cível visando à decisão da questão prejudicial que motivou a suspensão da lide penal, ainda mais levando em conta que se está diante de hipótese de suspensão obrigatória. Pensamos, assim, que mesmo em se tratando de crimes de ação penal privada deve ser facultado ao Ministério Público promover a ação civil ou dar prosseguimento à que tiver intentado o réu no caso de sua inércia em fazê-lo. Afinal, não se pode ignorar que o Parquet intervém na ação penal privada na condição de fiscal da lei, manifestando-se em todos os seus termos. Logo, possui interesse em evitar manobras protelatórias do réu. Quanto à circunstância de ser explícito o art. 92, parágrafo único, do CPP, autorizando apenas ao Ministério Público tomar a iniciativa lá prevista quando se tratar de crime de ação pública, pensamos que, na atualidade, deve-se deixar de lado o preciosismo linguístico, pois acima disso está o interesse maior na efetiva realização da política criminal, evitando-se a impunidade do querelado.

7.1.6.2 Questões prejudiciais extrapenais devolutivas relativas (ou facultativas)

Previstas no art. 93 do CPP, são aquelas que concernem à matéria distinta do estado civil das pessoas, v.g., fatos geradores de tributos, propriedade etc.

São chamadas de devolutivas, pois há a possibilidade de devolução (remessa) ao juízo cível da matéria que as constitui para exame prévio. De outra sorte, são consideradas relativas porque, nesse caso, a suspensão do processo criminal não é obrigatória, podendo o juiz optar entre suspendê-lo ou não. Caso não venha a suspender o processo, ele próprio, na sentença, decidirá a prejudicial, porém sem efeito erga omnes, ou seja, vinculando unicamente o resultado desta sua deliberação ao âmbito do processo criminal em exame. Tal solução é temerária, pois é possível que venha a conflitar com a solução da mesma questão na esfera cível em momento posterior, obrigando o acusado, no caso de sentença condenatória, a valer-se da revisão criminal para rever esse decisum. Mais grave ainda é a hipótese de sobrevir o trânsito em julgado de sentença penal absolutória já que, neste caso, apesar do descompasso entre a decisão do juízo criminal e o resultado conferido à mesma questão na esfera cível, nada poderá ser feito dado o descabimento de revisão criminal pro societate.

Exemplo:

Denunciado o acusado por estelionato, sob a forma de venda de coisa alheia como própria, alega ele ter adquirido a propriedade do bem alienado pelo decurso do tempo, tanto que já era existente ação de usucapião ajuizada. Nesse caso, o juízo criminal terá a faculdade de suspender ou não o processo penal, já que o objeto da questão prejudicial não concerne ao estado das pessoas. Imagine-se, pois, que o magistrado criminal resolva não suspender o processo penal, decidindo ele próprio, na sentença penal, a questão pertinente a ser ou não o réu o proprietário da coisa. Ora, se o réu for condenado no juízo penal e mais tarde for julgada procedente a ação de usucapião (reconhecendo-se a sua propriedade em relação ao bem), deverá ele ingressar com revisão criminal para a desconstituição da sentença penal transitada em julgado (art. 621, III, do CPP). Agora, se tiver sido absolvido e, posteriormente, for prolatada no juízo cível sentença de improcedência da ação de usucapião (não se reconhecendo, portanto, a propriedade do réu em relação ao bem), nada poderá fazer o Ministério Público, tendo em vista a inexistência de revisão criminal contra sentença absolutória própria.

Nesta ordem de questões, caso decida o magistrado pela suspensão do processo criminal, deverá ater-se a algumas regras, quais sejam:

a) A suspensão do processo criminal condiciona-se a que já tenham sido ouvidas as testemunhas arroladas e produzidas as provas de natureza urgente (por exemplo, uma perícia em vestígio sujeito ao desaparecimento pelo decurso do tempo).

b) Necessário, também, que já exista ação civil em andamento, pois, caso contrário, a suspensão do processo criminal não será cabível.

c) A suspensão será por prazo determinado (segundo arbítrio do juiz), podendo ser renovada uma vez.

Outra condição estabelecida pelo art. 93 em exame para que tenha o juiz a faculdade da suspensão é de que a questão “não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite”. Explica-se: há matérias que apenas podem ser decididas no juízo civil à luz de determinados meios de prova expressamente previstos. Isto ocorre, por exemplo, com o casamento, que pode ser comprovado unicamente por certidão, não sendo suficiente a apresentação de testemunhas, por mais idôneas que sejam estas. Imagine-se, então, que, ao pleitear a suspensão do processo penal em face de questão prejudicial, acoste o acusado cópia da ação civil já ajuizada em relação ao tema e que, ao analisá-la, constate o magistrado criminal que os elementos angariados àquela ação não são admitidas pela lei civil como prova no caso concreto. Nesta situação, descabe a suspensão do processo penal.

Também aqui incide o art. 116, I, do Código Penal, determinando que, no período da suspensão, o prazo prescricional permaneça suspenso, voltando a correr de onde parou somente após determinar o juiz o prosseguimento normal do processo criminal.

Assim como ocorre em relação às prejudiciais que versam sobre estado, prevê o art. 93, § 3.º, do CPP que, suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe rapidamente o andamento. E quando for crime de ação privada? Adotamos, por simetria, o mesmo posicionamento anterior, vale dizer, no sentido de que deve ser assegurado ao Ministério Público, mesmo nestes casos, o direito de intervir no processo cível movido pelo réu, postulando ao juiz as providências necessárias para o seu rápido andamento, a fim de que o processo criminal possa retornar ao seu curso. De qualquer modo, a verdade é que, na hipótese do art. 93, sendo a suspensão do processo estabelecida por prazo determinado, a ausência de impulso na ação civil não acarretará maiores prejuízos ao querelante, pois, vencido o prazo da suspensão, o processo penal retomará seu curso independentemente de haver ou não decisão transitada em julgado.

7.1.6.3 Impugnação da suspensão do processo ou de seu indeferimento

Da decisão que ordenar a suspensão do processo cabe recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, XVI, do CPP, seja hipótese de suspensão facultativa, seja o caso de suspensão obrigatória. Neste último caso, poder-se-ia questionar: sendo o caso de suspensão obrigatória, como é possível insurgir-se a parte por meio de RSE? Não há qualquer paradoxo nesta previsão. É que, eventualmente, pode entender o autor da ação penal que a hipótese não configura, na realidade, questão prejudicial, razão pela qual a suspensão do processo é descabida.

E quanto ao indeferimento da suspensão? Neste caso, é preciso diferenciar duas situações:

a) Tratando-se de hipótese de suspensão obrigatória, pode-se alcançá-la por meio de habeas corpus, caso o crime imputado seja punido com prisão, ou mandado de segurança, se a pena fixada ao delito não for privativa da liberdade (Súmula 693 do STF). Não seria descabido, ainda, cogitar da própria correição parcial na hipótese de manifesta ilegalidade no agir do magistrado, por exemplo, se o indeferimento da suspensão for injustificado ou lastreado em fundamentação teratológica.

b) Sendo o caso de suspensão facultativa, não caberá recurso contra o indeferimento da suspensão (art. 93, § 2.º, do CPP), tampouco qualquer outra via impugnativa. Trata-se de uma questão de lógica, pois, se a suspensão, neste caso, fica ao livre-arbítrio do juiz, não seria razoável conceber a possibilidade de impugnar esta sua decisão.

7.1.6.4 Suspensão do processo ex officio

Dispõe o art. 94 do CPP que a suspensão do processo, nos casos dos arts. 92 e 93 do mesmo Código, poderá ser decretada tanto de ofício pelo magistrado quanto a requerimento das partes. Destarte, desnecessária a provocação do juiz por qualquer das partes ou mesmo requerimento escrito ou verbal neste sentido, bastando que seja constatada a ocorrência de hipótese que autoriza a aplicação das regras incorporadas aos referidos dispositivos.

7.1.6.5 Outras questões pertinentes às questões prejudiciais absolutas e relativas

a) O surgimento de questão prejudicial pode implicar suspensão do inquérito policial? Não, segundo a orientação jurisprudencial dominante. A propósito, ao tratar desse tema, há reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que descabe a suspensão sob o fundamento da prejudicialidade quando o que se tem é apenas uma investigação preliminar, um inquérito policial, e não a “persecutio criminis in iudicio” propriamente dita (HC 67.416/DF, DJ 10.09.2007).

b) A existência de ação discutindo a constitucionalidade de norma ou de diploma penal é considerada uma questão prejudicial capaz de conduzir à suspensão do processo criminal com base no art. 93 do CPP (“questão diversa do estado das pessoas”)? Também aqui a resposta afigura-se negativa, pois esta hipótese não condiz com a definição jurídica de questão prejudicial. Evidentemente, a existência de uma ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) pode conduzir, durante a sua tramitação, à suspensão dos processos criminais relativos aos dispositivos discutidos na demanda constitucional. Isto, aliás, ocorreu há bem pouco tempo envolvendo a Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), hoje já afastada do ordenamento pátrio. Tal suspensão, entretanto, ocorreu em face da plausibilidade dos argumentos invocados na ADPF proposta junto ao Excelso Pretório, pois de forma alguma a situação enquadrava-se no âmbito de incidência do art. 93 do CPP. Situação análoga foi enfrentada pelo STJ, oportunidade em que se decidiu que “a existência de ação em que se discute a constitucionalidade da exação do tributo já definitivamente constituído, ainda que já iniciado julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, com forte tendência, pelos votos até então proferidos, ao reconhecimento de sua inconstitucionalidade, não configura questão prejudicial a justificar o sobrestamento da ação penal, nos termos do art. 93 do CPP”³.

7.1.6.6 Síntese comparativa entre as questões prejudiciais absolutas e relativas

Para facilitar a compreensão do tema, apresentamos o seguinte esquema, incorporando aspectos de semelhanças e diferenças entre as questões prejudiciais regulamentadas no Código de Processo Penal (extrapenais):

Questões prejudiciais absolutas (estado das pessoas) e relativas (outros temas)

Semelhanças

Diferenças

Trata-se de questões que, obrigatoriamente, devem ser decididas antes do pronunciamento pelo juiz criminal quanto à absolvição ou condenação do réu.

Nas questões absolutas, a suspensão do processo criminal é obrigatória, enquanto, no caso das relativas, a suspensão é facultativa.

Refletem na tipicidade da conduta, não possuindo reflexos na ilicitude ou na culpabilidade.

Nas questões absolutas, a suspensão pode ocorrer a qualquer tempo. Nas relativas, apenas após a oitiva das testemunhas.

Importam, quando suspenso o processo criminal, em suspensão do prazo prescricional (art. 116, I, do CP). Ambas admitem, no período da suspensão, a realização das provas consideradas urgentes, para evitar o perecimento.

Nas questões absolutas, a suspensão ocorrerá a prazo indeterminado, enquanto, nas questões relativas, o prazo será fixado pelo juiz criminal, sujeito à prorrogação.

Na hipótese de omissão do réu em adotar as providências cíveis que lhe competem, poderá o Ministério Público fazê-lo, desde que se trate de crime de ação penal pública. Entendemos, porém, que idêntica faculdade existe quando se tratar de delito de ação penal privada.

Nas questões absolutas, a suspensão do processo criminal independe de já ter ou não sido proposta ação cível para a respectiva discussão. Nas relativas, a suspensão apenas poderá ocorrer quando já houver ação civil em andamento na esfera própria.

Admitem a interposição de recurso em sentido estrito fundamentado no art. 581, XVI, do CPP, contra a decisão que ordena a suspensão. Isso porque, eventualmente, pode ocorrer que considere o magistrado criminal encontrar-se diante de hipótese que o obrigue ou lhe faculte a suspensão da lide penal, quando, em realidade, a situação, por não afetar a tipicidade da conduta, não se caracteriza como uma questão prejudicial. Neste caso, terá sido equivocada a decisão de suspensão, acarretando, em consequência, a fluência normal do prazo prescricional no período em que o processo esteve paralisado.

Nas questões absolutas, o indeferimento da suspensão do processo criminal pode ser impugnado por meio de medidas como o habeas corpus, o mandado de segurança e até mesmo a correição parcial. Nas relativas, descabe qualquer via impugnativa, não apenas porque assim reza o art. 93, § 2.º, do CPP, como também porque, sendo a suspensão aqui uma faculdade, não haveria sentido considerar impugnável a decisão que a denega.

7.2 EXCEÇÕES (ARTS. 95 A 111 DO CPP)

7.2.1 Previsão legal

Previstas no art. 95 do CPP, as exceções são consideradas meios de defesa indireta, uma vez que versam sobre a ausência de condições da ação ou de pressupostos processuais. São utilizáveis quando não há o propósito de atacar diretamente o mérito da lide principal, mas sim obstaculizar ou transferir o seu julgamento. Autuadas em apartado ao processo criminal, como regra, não possuem efeito suspensivo (art. 111 do CPP).

São cinco as exceções catalogadas pelo Código:

– Suspeição;

– Incompetência de juízo;

– Litispendência;

– Ilegitimidade de parte;

– Coisa julgada.

Apesar de não mencionada expressamente no Código de Processo Penal, deve-se reconhecer, também, as exceções de incompatibilidade e de impedimento, em face do que dispõe o seu art. 112, no sentido de que “a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição”.

7.2.2 Classificação

Quanto às consequências que decorrem de sua procedência, as exceções classificam-se em duas ordens:

a) Peremptórias: acarretam a extinção do processo. Exemplo: exceção de coisa julgada.

b) Dilatórias: embora não impliquem a extinção do processo, transferem o seu exercício. Exemplo: exceção de incompetência do juízo.

7.2.3 Exceção de suspeição

7.2.3.1 Considerações gerais

Possui natureza dilatória e objetiva afastar o juiz do processo criminal. Esta exceção deve ser proposta por meio de petição fundamentada, acompanhada de prova documental e do rol de testemunhas, caso necessário. Não há previsão legal do número de testemunhas a serem arroladas. Entende-se, porém, que, por analogia ao art. 407, parágrafo único, do CPC, esse rol deverá estar limitado a três para cada fato que pretenda o interessado comprovar.

Em termos de legitimidade, a exceptio suspicionis pode ser arguida pelas partes, diretamente ou por meio de procurador com poderes especiais. No tocante ao assistente de acusação, há controvérsias quanto à possibilidade de intentá-la, entendendo alguns que ele possui essa faculdade, pois é do seu interesse que o processo criminal seja julgado por juiz imparcial. Outros, ao contrário, negam a sua legitimidade para dedução de exceções, sob o fundamento de que o art. 271 do CPP, que insere taxativamente os poderes do assistente no processo criminal, nada dispõe a respeito. No âmbito do STJ e do STF, tem prevalecido esta última orientação, acrescentando-se que “o rol do art. 271 do CPP é taxativo, de forma que o assistente da acusação exerce os poderes estritamente dentro dos limites conferidos por este dispositivo legal” (STJ, REsp 604.379, DJ 06.03.2006).

7.2.3.2 Momento da propositura

Normalmente, a exceção de suspeição é deduzida no curso do processo criminal. Apesar disso, nada impede que seja oposta ainda na fase do inquérito policial⁴. Contemple-se, pois, a hipótese de que o delegado de polícia, enquanto tramita o procedimento investigatório, venha a representar pela prisão preventiva do suspeito. Constatando qualquer dos interessados (Ministério Público, ofendido ou investigado) que, relativamente ao caso apresentado, existe motivo que torna o juiz suspeito de parcialidade, poderão arguir esta suspeição nos mesmos moldes que o fariam se houvesse processo em andamento, visando impedir que ele decida novos incidentes que surjam não apenas enquanto tramita o inquérito (pedidos de interceptações telefônicas, solicitações de busca e apreensão domiciliar, representação pela quebra de sigilo bancário etc.), como também após a remessa desse procedimento a juízo (requisição de diligências, produção antecipada de provas, recebimento da denúncia ou da queixa etc.).

Agora, se, embora conhecido pela parte o motivo da suspeição antes do ajuizamento da ação penal, não houver a necessidade de qualquer intervenção judicial no curso do inquérito (decretando-se a prisão preventiva, impondo-se medidas cautelares diversas da prisão, concedendo-se liberdade provisória etc.), a exceção poderá ser deduzida por ocasião do oferecimento da denúncia ou da queixa pela acusação e, quanto à defesa, no prazo da resposta à acusação (art. 396-A do CPP).

Por outro lado, se as razões da suspeição decorrerem de fato revelado apenas na fase instrutória do processo criminal, o ingresso da exceção poderá ocorrer a qualquer tempo, desde que antes da sentença, visto que esta importa em esgotar o juiz sua atuação no processo.

Descobrindo-se, porém, em momento posterior à sentença, que o juiz que conduziu o processo era suspeito nos termos do art. 254 do CPP, poderá a parte prejudicada buscar a anulação de todos os atos praticados por ele e dos que lhe foram decorrência ou consequência por meio de preliminar de recurso, se ainda não transitada em julgado a sentença. Ocorrido esse trânsito e sendo absolutória a decisão, nada restará a ser feito, já que não é possível desconstituir uma absolvição atingida pela preclusão. Se, opostamente, tratar-se de sentença condenatória, poderá o interessado utilizar-se do habeas corpus ou da revisão criminal para a anulação dos atos realizados pelo juiz parcial. Lembre-se de que, nos termos do art. 5.º, III, da Lei 12.016, de 07.08.2009, e da Súmula 268 do STF, descabe o mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado.

Observe-se que a ofensa irrogada com o objetivo deliberado de afastar o juiz da causa não importa em reconhecimento de suspeição (art. 256 do CPP). Também não conduzem à suspeição eventuais desentendimentos entre o magistrado e o advogado, uma vez que a exceção de suspeição diz respeito, exclusivamente, à relação das partes com o magistrado⁵.

7.2.3.3 Precedência no julgamento

Dispõe o art. 96 do Código de Processo Penal que “a arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente”.

Explica-se:

Eventualmente, mais de uma exceção – incompetência do juízo, litispendência, coisa julgada, ilegitimidade de parte e suspeição – são opostas, simultaneamente, no mesmo processo. Neste caso, sendo uma delas a de suspeição, deverá ser examinada antes das demais. Isto ocorre porque, ressalvada a exceção de suspeição, que é julgada pelo tribunal, as demais são decididas pelo juiz da causa. Portanto, oposta exceção de suspeição e outras de natureza distinta ao mesmo tempo, não seria razoável facultar ao juiz a que imputada parcialidade o julgamento das demais exceções para, somente após, decidir-se se ele é ou não suspeito. Neste viés, primeiro deve ser decidida a suspeição. Sendo o excepto considerado suspeito, desloca-se a competência para julgar as demais exceções ao juiz que assumir o processo. Caso a exceção de suspeição seja improcedente, aí sim o magistrado procederá o julgamento das demais.

E se o motivo causador da suspeição surgir ou for conhecido apenas depois de ter sido deduzida e julgada qualquer das demais exceções? Neste caso, conforme se infere da última parte do art. 96 do CPP (“salvo quando fundada em motivo superveniente”) não ficará, em tese, prejudicado o julgamento da(s) exceção(ões) anteriormente oposta(s). Ressalva-se, contudo, a hipótese de a suspeição ser julgada procedente pelo tribunal competente. É que, neste caso, de acordo com o art. 101 do CPP, ficarão nulos os atos do processo principal. Ora, sendo as exceções formas de questões incidentais e, portanto, acessórias, é evidente que a nulidade dos atos do processo principal acarreta, também, a nulidade da decisão que porventura tenha julgado as demais exceções opostas em momento anterior.

7.2.3.4 Procedimento

Quanto ao procedimento da exceção, envolve fases distintas.

Assim, interposta a petição junto ao juiz do processo, este poderá acolhê-la e reconhecer a própria suspeição. Se o fizer, deverá afastar-se do feito, remetendo-o ao juiz que o deva substituir de acordo com a escala existente no Tribunal a que está vinculado. Esta decisão será irrecorrível, conforme interpretação contrario sensu do art. 581, III, do CPP. Note-se que, se o juiz substituto ao qual foi endereçado o processo não vislumbrar, no procedimento de seu colega antecessor, motivo que o torne suspeito entre os elencados no art. 254 do CPP, poderá suscitar conflito negativo junto ao tribunal competente, visando à devolução do feito a seu juiz natural. Outro aspecto importante é o de que, conforme se infere do art. 99 do Código, o acolhimento, pelo juiz, da exceção visando à sua própria suspeição não implica nulidade automática dos atos realizados sob seu comando, pois o legislador, presumindo a sua boa-fé, apenas dispõe que, nesse caso, o processo será encaminhado ao juiz substituto. Apesar dessa conclusão, não é impossível que esse afastamento do juiz excepto ocorra apenas depois de superada a fase instrutória do processo, ou seja, quando a parcialidade decorrente da suspeição já tenha provocado sérios prejuízos a qualquer das partes. Nesta hipótese, duas serão as opções da parte prejudicada: uma, impetrar, imediatamente, habeas corpus ou o mandado de segurança para obter, junto ao tribunal competente, a declaração de nulidade das etapas presididas pelo juiz que se afastou⁶; outra, aguardar a sentença e alegar o vício em preliminar de apelação. Em qualquer caso, dada a presunção de boa-fé inerente ao juiz que, acolhendo a exceção de sua suspeição, afasta-se do processo, a nulidade dos atos por ele praticados terá natureza relativa, devendo ser arguida nos prazos determinados pelo art. 571 do CPP, sob pena de preclusão, demonstrando-se, ainda, a ocorrência de efetivo prejuízo processual.

Se, ao contrário, o juiz excepto não acolher a suspeição, deverá determinar que seja a exceção autuada em apartado, apresentando sua resposta por escrito em três dias (art. 100 do CPP) e remetendo os autos ao Tribunal em 24 horas.

No Tribunal, a exceção poderá ser rejeitada liminarmente, se constatada pelo relator a manifesta insubsistência dos seus argumentos (art. 100, § 2.º, do CPP). Não ocorrendo essa rejeição, a exceptio será conhecida e julgada improcedente ou procedente.

Se improcedente, permanecerá o excepto oficiando no processo, podendo, ainda, ser imposta multa ao excipiente cuja má-fé se evidenciar. Se, contudo, for julgada procedente, será determinado o encaminhamento dos autos do processo principal ao juiz substituto, nulificando-se todos os atos nos quais oficiou o magistrado suspeito, podendo a ele, ainda, ser imposto o pagamento das custas, no caso de erro inescusável (art. 101 do CPP). Evidentemente, esta penalidade imposta ao magistrado ocorrerá apenas em situações de evidente suspeição, as quais exigiriam dele próprio a iniciativa quanto ao afastamento do processo.

Importante mencionar que o processamento da exceção de suspeição, nos termos do art. 102 do CPP, não importa suspensão do andamento do processo criminal junto ao qual foi suscitada, salvo se reconhecida, pela parte contrária, a procedência da arguição, pois, nessa hipótese, poderá, a seu requerimento, ser sustado o feito até que se julgue o incidente. Quanto a quem seja a autoridade judiciária competente para determinar essa sustação, depende da organização judiciária de cada Estado. Por exemplo, nos Estados em que atribuído o julgamento da suspeição às Câmaras Criminais, cremos que deva ser de incumbência do Desembargador-Relator a que distribuída a decisão quanto a suspender ou não o andamento do processo na vara criminal.

Em síntese:

7.2.3.5 Validade dos atos praticados pelo juiz suspeito

A validade ou não dos atos praticados pelo juiz excepto depende do resultado concreto da exceção de suspeição, bem como da forma como tenha ele deixado de oficiar nos autos.

Considere-se, pois, as seguintes situações:

a) O juiz, ao receber a exceção de suspeição contra ele endereçada, acolhe-a e, voluntariamente, deixa de oficiar no processo, encaminhando a ação penal a seu substituto legal (art. 99 do CPP): neste caso, conforme se infere do citado art. 99 do Código, nenhuma nulidade é determinada, apenas dispondo o legislador que o processo seja encaminhado ao juiz substituto. É que, tendo o magistrado, espontaneamente, se afastado dos autos, presumiu o legislador a sua boa-fé e, em razão disso, optou por não tachar a nulidade dos atos já praticados. Malgrado essa conclusão, é certo que, eventualmente, pode ocorrer que tal afastamento esteja acontecendo apenas depois de superada a fase instrutória do processo, quando a parcialidade do juiz já tenha causado prejuízos sérios a qualquer das partes. Ora, nesta hipótese, embora não possa o magistrado, que passará a oficiar no feito, anular os atos presididos pelo antecessor sob o fundamento de que aquele foi parcial, nada impede à parte prejudicada de se utilizar das vias competentes para, mediante demonstração do prejuízo, obter junto a um órgão jurisdicional superior a declaração de nulidade das etapas presididas pelo juiz que se afastou. Para tanto, poderá valer-se de vias como o habeas corpus, o mandado de segurança e a correição parcial, conforme o caso. Neste caso, dada a presunção de boa-fé do juiz que acolheu a exceção de suspeição contra ele movida, a nulidade será apenas relativa, devendo ser arguida nos prazos determinados pelo art. 571 do CPP, sob pena de preclusão.

b) O juiz não acolhe a exceção e, em vez disso, encaminha os respectivos autos ao tribunal competente. Nesta sede, o procedimento é julgado procedente, sendo comandados o seu afastamento do processo criminal e o envio dos autos do processo a outro juiz (art. 101): nesta hipótese, incide o art. 101 do CPP dispondo que, julgada procedente a exceção pelo tribunal a que encaminhada, ocorrerá a nulidade de pleno direito dos atos praticados pelo juiz declarado suspeito, presumindo-se, muito corretamente, a existência de prejuízo processual em decorrência de sua insistência em atuar no processo apesar do ingresso da exceção. Aqui, portanto, diferentemente da situação contemplada no art. 99 do CPP, será absoluta a nulidade dos atos praticados pelo juiz excepto.

c) Em ambos os casos, como se resolvem os atos anteriores ao surgimento do motivo que ensejou a suspeição? É consolidado o entendimento de que a “declaração de suspeição do juiz da causa, em decorrência de fato superveniente, não acarreta a nulidade dos atos processuais anteriormente praticados”⁷.

7.2.3.6 Impedimento e incompatibilidade

Dispõe, ainda, o Código que o mesmo procedimento estabelecido para a exceção de suspeição deva ser aplicado aos casos de impedimento e de incompatibilidade (art. 112, fine). Conceitualmente, estas situações não se confundem e podem ser diferenciadas da seguinte forma:

Suspeição: ocorre quando existir vínculo subjetivo do julgador com qualquer das partes (v.g. amizade íntima) ou com o assunto discutido no processo (v.g. figurara o juiz como demandante ou demandado em outra ação na qual se debate o mesmo tema). No Código de Processo Penal, os casos de suspeição encontram-se estipulados no art. 254. A suspeição é causa de nulidade processual absoluta (art. 564, I), devendo ser declarada expressamente pelo Poder Judiciário.

Impedimento: fundamenta-se em razões de ordem objetiva previstas em lei, por exemplo, o fato de estar atuando no feito, como advogada, cônjuge do juiz. As hipóteses de impedimento estão arroladas no art. 252 do Código de Processo Penal. Os atos praticados por juiz impedido, na esteira da jurisprudência, não são simplesmente nulos. São, isto sim, inexistentes, bastando que sejam ignorados, desprezados, sem a necessidade de um pronunciamento judicial declarando a inexistência.

Incompatibilidade: embora o Código de Processo Penal faça referência, no art. 112, às incompatibilidades, é certo que não define o que sejam estas e tampouco arrola os motivos que as ensejam, limitando-se a estabelecer as causas de impedimento (art. 252) e de suspeição (art. 254). De qualquer forma, não se pode ignorar a distinção realizada pelo mencionado art. 112, que, claramente, sugere tratarem-se a suspeição, o impedimento e a incompatibilidade de situações distintas. Pois bem. Na ausência de uma definição legal, aderimos ao entendimento que considera como causas de incompatibilidade todas aquelas hipóteses que, não classificadas como impedimento ou suspeição, reflitam na imparcialidade do juiz. Como exemplo, a situação de foro íntimo, que, mesmo não prevista nos arts. 252 e 254 do CPP, constitui, sem dúvida alguma, motivo para que o juiz se afaste da condução do processo, ex officio ou por recusa de qualquer das partes.

7.2.3.7 Afirmação ex officio

De acordo com o art. 97 do CPP, o juiz, espontaneamente, pode tomar a iniciativa de afirmar-se suspeito por qualquer dos motivos do art. 254 do CPP. Adotando essa postura, deverá afastar-se do processo, remetê-lo imediatamente ao seu substituto legal para nele prosseguir oficiando, com intimação das partes. Este reconhecimento da própria suspeição, que não é recorrível, deverá ser feito por escrito nos autos e com a devida fundamentação a fim de que não reste violado o princípio do juiz natural.

A mesma regra – possibilidade de reconhecimento ex officio e explicitação dos motivos do afastamento do processo – é aplicável aos casos de impedimento e de incompatibilidade, por interpretação do art. 112 do mesmo Código, analisado retro. Sem embargo, deve-se ressalvar a hipótese em que o juiz declarar-se incompatível por motivo de foro íntimo, pois neste caso não estará ele obrigado a declinar as razões que o constituem. Nesta hipótese, chegou a dispor o art. 1º da Resolução 82/2009 do Conselho Nacional de Justiça, que o juiz deveria comunicar tais motivos, reservadamente, à Corregedoria local ou a órgão diverso designado pelo seu Tribunal, a fim de que fosse aprovada ou não a razão invocada. Visava-se, com esta exigência, evitar que juízes transferissem, sob o manto da motivação íntima, processos com elevado grau de complexidade a seus substitutos, abusando da prerrogativa legal. Sem embargo, os efeitos desse ato normativo foram suspensos para toda a magistratura nacional por meio da medida liminar deferida pelo Ministro Ayres Britto nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 28215-DF, cujo mérito ainda pende de julgamento no STF. Logo, na atualidade, não estão obrigados os juízes que se afastam da jurisdição por motivo de foro íntimo a declinar as razões que o constituem a outros Órgãos do Poder Judiciário.

7.2.3.8 Outros sujeitos passivos da exceção de suspeição (e de impedimento e de incompatibilidade)

Apesar de o Código de Processo Penal deter-se, mais pormenorizadamente, nas regras aplicáveis à suspeição do juiz de 1.ª instância, contempla também a possibilidade de outros exceptos, ora estabelecendo regras próprias, ora determinando a aplicação subsidiária das normas relativas à suspeição do magistrado.

• Desembargadores dos Tribunais e Ministros do Supremo Tribunal Federal: nestes casos, a regra encontra-se no art. 103 do CPP. Muito embora o dispositivo restrinja-se aos “juízes” (na verdade, Ministros) do Supremo Tribunal Federal, aplica-se a regra, evidentemente, aos integrantes de qualquer outro Tribunal Superior – Superior Tribunal de Justiça, Superior Tribunal Militar e Tribunal Superior Eleitoral. Tocante à suspeição dos integrantes dos “tribunais de apelação” (expressão hoje em desuso), alcança os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais de Justiça Militar.

Relativamente aos integrantes destes Tribunais, assim como ocorre em relação ao juiz, duas hipóteses poderão ocorrer: reconhecimento ex officio da própria suspeição ou provocação pelas partes.

No primeiro caso – reconhecimento ex officio –, dispõe o art. 103 do CPP que caberá ao desembargador ou ministro que se considerar suspeito (ou impedido) declarar nos autos esta circunstância. Embora a lei não obrigue, por uma questão de transparência, entende-se deva justificar a razão de seu afastamento, salvo, é claro, hipóteses de incompatibilidade por foro íntimo. O art. 103, caput e §§ 1.º e 2.º ainda diferencia o procedimento a ser adotado conforme a posição ocupada no julgamento do processo: tratando-se de revisor, ao afastar-se repassará o feito a seu substituto, na ordem de precedência ditada pelo respectivo regimento interno (normalmente, o critério é a antiguidade); tratando-se de relator, devolverá os autos ao setor competente para nova distribuição; tratando-se de qualquer outro integrante do órgão colegiado (câmara, turma, seção, grupo etc.), deverá registrar a necessidade de seu afastamento na sessão de julgamento, constando da ata esta declaração; tratando-se, por fim, do presidente do tribunal, caberá ao seu substituto prosseguir na condução do processo. Tendo em vista o que dispõe o § 5.º do dispositivo, infere-se que este substituto será o Vice-Presidente (ou, nos Tribunais em que haja mais de um Vice-Presidente, àquele com competência para oficiar na matéria posta a julgamento). No âmbito do Supremo Tribunal Federal, estabelece, por exemplo, o art. 73 de seu Regimento Interno que “a arguição de suspeição a Ministro terá como Relator o Presidente do Tribunal, ou o Vice-Presidente, se aquele for recusado”.

No segundo caso – arguição pela parte –, determina o art. 103, § 3.º, que o procedimento da arguição será simétrico ao estabelecido para a suspeição dos juízes de 1.º grau nos arts. 98 a 101, observadas as regras de competência para julgamento ditadas pelo Regimento Interno de cada Tribunal.

• Membros do Ministério Público: atuando como parte ou como custos legis, exige-se dos membros do Ministério Público a atuação desvinculada de motivações de ordens subjetiva e objetiva. Esta, aliás, a razão pela qual dispõe o art. 258 do CPP que a eles se estendem os mesmos motivos de suspeição e de impedimento (e acrescentamos: também os motivos de incompatibilidade – v. item 7.2.3.6, supra) aplicáveis aos juízes e que estão previstos, respectivamente, nos arts. 252 e 254 do Código.

Visando, pois, ao afastamento do promotor de justiça suspeito, impedido ou incompatível, refere o art. 104 do CPP que, “se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de 3 (três) dias”. Como se vê, pela regra estabelecida no Estatuto Processual, proposta pela parte interessada a exceção de suspeição de promotor de justiça, deverá o juiz ouvir o excepto no tríduo legal. Havendo requerimento de provas, estas serão produzidas, decidindo o juiz, logo após, irrecorrivelmente, pela permanência ou não do promotor impugnado nos autos do processo.

Apesar deste regramento legal, reputamos inconstitucional o art. 104 do CPP. Isso porque a Constituição Federal atribui autonomia ao Ministério Público. Destarte, não nos parece razoável que fique o promotor de justiça à mercê de decisão do juiz, quanto mais seja esta irrecorrível. Permitir que o magistrado decida o destino do promotor nos autos constitui indevida ingerência do Poder Judiciário sobre a instituição ministerial. Não se pode olvidar que, muitas vezes, as relações entre promotor e juiz não são amistosas e, até por esse motivo, não concebemos a possibilidade de que tenha o magistrado, na atual concepção normativa, poder e legitimidade para afastar o órgão do Ministério Público do processo em que oficia sob o argumento da suspeição. Logo, o afastamento do membro do Ministério Público, se ocorrer, deve partir de ato interno da instituição, determinado pelos órgãos colegiados que a compõem – v.g., Conselho Superior do Ministério Público – ou pelo Procurador-Geral de Justiça. Observe-se, ad argumentandum, que, na esteira da jurisprudência dominante, o habeas corpus eventualmente impetrado contra ato de promotor de justiça deve ser julgado pelo Tribunal e não pelo juiz, o que ocorre, exatamente, pela ausência de uma hierarquia do magistrado sobre o promotor. Ora, se não possui o juiz poder jurisdicional para julgar um habeas corpus contra ato determinado por membro do Ministério Público, muito menos nos parece assistir a ele a faculdade de afastar – e sem recurso – um promotor do processo em que oficia a partir do julgamento de uma exceção. Portanto, cremos que, deduzida a exceção de suspeição de promotor de justiça perante o juiz, este deverá, recebendo-a como mera provocação, encaminhá-la ao Procurador-Geral de Justiça, para que este, por si ou a partir de comandos do órgão colegiado competente, decida se é ou não hipótese que autoriza o afastamento. Em caso positivo, será designado outro agente para atuar no feito. Em caso negativo, permanecerá o excepto atuando no processo. Independentemente desta nossa posição, não podemos deixar de mencionar que, no âmbito do STJ, vigora entendimento oposto, compreendendo-se que “a arguição de suspeição de membro do Ministério Público de primeiro grau deve ser processada e julgada em Primeira Instância, pelo Juízo do feito, não cabendo recurso contra a decisão proferida, conforme dispõe o art. 104 do Código de Processo Penal”⁸. No mesmo sentido: “O processamento e o julgamento da arguição de suspeição contra órgão do Ministério Público de 1.º Grau é de competência do Juízo de Primeira Instância” (TRE/AL, j. 14.03.2009).

Nada obsta que o promotor, por sua própria iniciativa, decline sua intervenção nos autos, declarando os motivos que o tornam suspeito, impedido ou incompatível. Tratando-se de incompatibilidade por motivo de foro íntimo, não necessita expor tais razões. Em alguns Estados, a legislação institucional local estabelece que, afastando-se o Promotor de oficiar no feito por razões de foro íntimo, deverá comunicar no que consistem estas razões à Administração Superior do Ministério Público (por exemplo, ao Conselho Superior do Ministério Público). Sem embargo destas previsões, o Conselho Nacional do Ministério Público, analisando a questão nos autos do Procedimento de Controle Administrativo 0.00.000.000214/2012-28 (30.01.2013), decidiu no sentido de que desnecessária esta comunicação, pois não possui amparo na lei processual e, além disto, pode acarretar constrangimentos pessoais aos membros do Ministério Público. Logo, infere-se que, na atualidade, desnecessária a referida comunicação.

Tendo em vista que são comuns os episódios em que alega a defesa, como motivo de nulidade processual, a suspeição dos Promotores que atuaram na fase investigatória, é importante atentar aos termos da Súmula 234 do STJ, segundo a qual “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. No mesmo sentido, o STF, aduzindo que “o simples fato de ter atuado na fase investigatória não induz ao impedimento ou à suspeição do promotor de justiça, pois tal atividade é inerente às funções institucionais do membro do Ministério Público”⁹.

Frise-se que a suspeição de membro do Ministério Público produz nulidade processual de natureza relativa e se submete à preclusão¹⁰.

• Peritos, intérpretes, serventuários ou funcionários da Justiça: o art. 105 do CPP dispõe que “as partes poderão também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata”.

a) Peritos: caso não se abstenham, espontaneamente, de aceitar o encargo que lhes for incumbido, poderão ser recusados por qualquer das partes mediante a indicação dos motivos legais, que são aqueles previstos no art. 254 do CPP (aplicável por força do art. 280¹¹) e no art. 252 (aplicável por força do art. 112¹²). Nesse caso, deverá o excipiente instruir suas alegações com as provas necessárias. Não há, então, possibilidade de requerer-se a produção de provas, as quais deverão acompanhar a arguição. Ouvido o excepto, o juiz decidirá de plano, sendo esta decisão irrecorrível.

b) Intérpretes: como estes são equiparados aos peritos, nos termos do art. 281 do CPP, aplica-se-lhes o mesmo regramento visto em relação àqueles antes expostos. Assim, podem declarar-se suspeitos ou impedidos por iniciativa própria ou terem o seu afastamento postulado por qualquer das partes, aplicando-se, de resto, o disposto no art. 105 do CPP.

c) Serventuários e funcionários da Justiça: à semelhança dos casos anteriores, caso não se deem por suspeitos ou impedidos espontaneamente, poderão as partes, com base no art. 105 do Código, buscar o respectivo afastamento, o que ocorrerá nos mesmos casos em que forem considerados suspeitos ou impedidos os juízes (art. 274 c/c o art. 112, ambos do CPP).

• Jurados: estabelece o art. 106 do CPP que “a suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente, decidindo de plano o presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que tudo constará em ata”.

Com efeito, na data aprazada para o julgamento pelo júri, procederá o juiz-presidente ao sorteio dos sete jurados que deverão compor o conselho de sentença. Neste momento, defesa e acusação poderão recusar, cada qual, imotivadamente, até três jurados (trata-se da chamada recusa peremptória, alicerçada no art. 468 do CPP). Recusas em número superior a esse quantitativo deverão ser motivadas, sendo que é dessas recusas motivadas por razões de suspeição ou impedimento que trata o referido art. 106. Entretanto, nessa hipótese, deverá a parte recusante apresentar, desde logo, a comprovação dos motivos que sustenta para o afastamento do jurado sorteado. Tal comprovação poderá ser feita por todos os meios admitidos como, por exemplo, a apresentação de documentos e a indicação de testemunhas (que deverão estar em plenário, aptas a responder aos questionamentos do juiz). Comprovada a motivação, o jurado será dispensado pelo juiz-presidente. Não comprovada, ele participará do conselho de sentença, salvo se, em relação a ele, for ainda possível a realização de recusa injustificada pelo não esgotamento das três facultadas em lei.

Observação: por ocasião da instalação da sessão de julgamento pelo júri, é necessária a presença de, no mínimo, 15 jurados. A ausência deste quorum acarreta o “estouro de urna”, consistente na falta de número mínimo de jurados para formação do Conselho de Sentença, o que pode decorrer tanto das recusas injustificadas como das justificadas (art. 463 do CPP).

• Autoridade policial: a autoridade policial não está sujeita à arguição de suspeição nos atos do inquérito, por força da regra expressa do art. 107 do CPP. No entanto, esse mesmo dispositivo estabelece que deverá ela declarar-se suspeita quando ocorrer motivo legal. A regra, como se observa, encerra grave contradição, pois, ao mesmo tempo em que veda ao interessado arguir a suspeição do delegado de polícia, salienta que a este assiste o dever de afastar-se da presidência do inquérito quando ocorrer motivo que justifique essa providência. E se o delegado, mesmo suspeito ou impedido, não se declarar suspeito? Neste caso, de nada valerá o dispositivo em atribuir-lhe o dever de fazê-lo na medida em que não estabelece nenhuma sanção processual à hipótese de sua omissão. Evidentemente, na medida em que se trata de obrigação determinada por lei, a autoridade policial que insistir em presidir investigação criminal a par de seu claro impedimento ou suspeição, poderá responder disciplinarmente, junto à Corregedoria da Polícia Civil. De qualquer sorte, a despeito dessa possibilidade de responsabilização disciplinar e sem embargo da proibição legal, concordamos, plenamente, com o entendimento de que, havendo motivação para considerar suspeito ou impedido o delegado, não podendo o juiz afastá-lo por força da vedação inserta ao art. 107 do CPP, deverá a parte interessada solicitar o seu afastamento da investigação ao Chefe de Polícia Civil que poderá, então, ordenar-lhe que se retire da presidência do inquérito, designando outro delegado para o prosseguimento das investigações. Ressalte-se que, em termos legais e constitucionais, nada obsta que se opere a aludida designação, visto que não contemplado no ordenamento jurídico vigente o princípio do delegado natural. Com efeito, o art. 5.º, LIII, da Carta da República, ao estatuir que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, estabeleceu, tão somente, os princípios do promotor natural e do juiz natural. Em momento algum, portanto, é assegurado ao suspeito o direito de ser investigado por delegado previamente indicado segundo normas gerais como óbice à designação discricionária de delegado de polícia para atuar em caso específico. Neste sentido, reiterada jurisprudência tem entendido que “as regras relativas à competência previstas tanto na Constituição Federal como no Código de Processo Penal não se aplicam ao inquérito policial, porquanto a garantia do Juízo natural diz respeito apenas ao exercício da função jurisdicional. Outrossim, deve ser ressaltado que não existe a garantia constitucional do delegado natural, uma vez que a Constituição da República não assegura o direito do indivíduo de ser investigado por determinada autoridade”¹³.

7.2.4 Exceção de incompetência do juízo

7.2.4.1 Considerações gerais

Trata-se de exceção com aplicação restrita à incompetência territorial, que possui caráter relativo, sendo vinculada sua arguição ao prazo e à forma previstos em lei. Se for o caso de incompetência funcional ou em razão da matéria, que têm natureza absoluta, é dispensada a arguição via exceção, podendo tais vertentes serem suscitadas por meio de simples petição acostada ao processo criminal, ou verbalmente em audiência com consignação em ata, ou até mesmo como preliminar de uma peça processual.

A exceção de incompetência possui natureza dilatória, pressupondo a existência de denúncia ou queixa ajuizadas e em tramitação em foro incompetente¹⁴. Poderá ser oposta verbalmente ou por escrito, conforme autorizado pelo art. 108 do CPP, mas não será juntada aos autos, formando procedimento apartado (art. 111 do CPP).

No tocante à legitimidade para suscitá-la, caberá, como regra, à defesa. Relativamente ao Ministério Público, é induvidosa a sua legitimidade quando estiver atuando na condição de fiscal da lei (ação penal privada). Entretanto, como autor da ação penal, embora haja controvérsias, não poderá, em princípio, argui-la (tampouco o querelante), já que a incompetência do juízo é causa de nulidade do processo (art. 564, I, do CPP) e, nos termos do art. 565 do CPP, a nulidade não pode ser arguida por quem a ela deu causa. Ressalva-se, é claro, a hipótese de terem surgido apenas no curso do processo os elementos indicativos da incompetência do juízo. Quanto ao assistente de acusação, compreende a maioria da jurisprudência que não possui esta legitimidade pelo fato de não constar, entre os poderes que lhe são facultados pelo art. 271 do CPP, a possibilidade de suscitar exceções. Neste sentido já se pronunciou o STJ, ao aduzir que “o rol do art. 271 do CPP é taxativo, de forma que o assistente da acusação exerce os poderes estritamente dentro dos limites conferidos por este dispositivo legal”¹⁵. Não obstante, compartilhamos de posição oposta, entendendo que se deve interpretar extensivamente tal dispositivo processual, nele se incluindo a possibilidade de arguição de exceções pelo assistente do Ministério Público, pois, sendo este a vítima (seu representante ou parente), possui interesse na tramitação regular do processo, de forma a evitar futuras arguições de nulidade pela defesa.

7.2.4.2 Momento para a propositura

Segundo o art. 108 do CPP, a exceção de incompetência deverá ser deduzida no prazo da defesa, o que se deve compreender como a primeira defesa ofertada nos autos. Assim, nos procedimentos que admitem uma etapa de defesa preliminar (v.g., lei de drogas, procedimento dos crimes funcionais etc.), a exceção deverá ser arguida nessa fase. Caso não haja esta fase preliminar, a arguição deverá ser feita no prazo da resposta à acusação (art. 396-A do CPP). Inobservados estes lapsos, a consequência será a preclusão da oportunidade e a prorrogação da competência. “A incompetência ratione loci constitui nulidade relativa, dependendo de alegação oportuna, nos moldes do art. 108 do CPP. Não sendo oposta a exceção de incompetência na forma e momento processual oportunos, ocorre a preclusão, prorrogando-se, via de consequência, a competência do juízo pela prevenção.”¹⁶ Até poderia questionar se tal prorrogação, quando não invocada oportuno tempore a incompetência territorial, acaso violaria o princípio do juiz natural. A resposta é simples: não há esta violação. Isto porque o princípio do Juiz Natural consubstanciado no art. 5.º, LIII, da CF tem pertinência às normas constitucionais e não às infraconstitucionais, como é o caso da competência territorial.

Não obstante os termos peremptórios do art. 108 do CPP, não distinguindo a natureza da incompetência alvo da exceção, reitere-se que a sua aplicação é restrita à incompetência relativa, ou seja, em razão do local. Destarte, esta é que deverá ser suscitada no prazo referido, sob pena de preclusão. Sendo, ao contrário, absolutas as incompetências – ratione materiae ou ratione personae –, poderão ser invocadas a qualquer tempo, não se aplicando a regra preclusiva do citado art. 108 do CPP, até porque, como vimos, nestes casos a arguição independe de exceção, podendo ser feita no âmbito do próprio processo criminal, por exemplo, como questão preliminar na resposta à acusação (art. 396-A do CPP) ou em alegações finais orais ou memoriais. A ausência de distinção pelo Código quanto ao caráter absoluto ou relativo da incompetência a ser arguida deve-se ao fato de que, na regulamentação das nulidades, não ventilou o legislador de 1941 nenhuma diferenciação entre nulidades absolutas ou relativas, estabelecendo uma só regulamentação comum a toda e qualquer nulidade. Somente mais tarde, portanto, é que surgiu a distinção, ainda hoje restrita aos planos doutrinário e jurisprudencial, entre as nulidades absolutas e relativas, compreendendo-se as primeiras como insanáveis e não sujeitas à preclusão, e as segundas, como sanáveis e passíveis de preclusão se não arguidas no prazo correto.

7.2.4.3 Procedimento

Oposta junto ao juiz da causa principal, este mandará autuá-la em apartado (art. 111 do CPP), decidindo após a oitiva do Ministério Público (caso não seja o próprio propositor), nos termos do art. 110 do CPP. A exceção de incompetência não importa em suspensão do processo principal durante a sua tramitação, ex vi do art. 111 do CPP.

Se julgada improcedente, o processo continuará tramitando no juízo de origem.

Por outro lado, se procedente, os autos serão encaminhados ao juízo considerado competente, onde poderão ocorrer duas situações:

a) O juiz a que foram encaminhados os autos do processo principal por força da procedência da exceção concorda com esta solução, reconhecendo a competência de seu juízo para o processo e julgamento da ação penal: neste caso, estabelece o art. 567, § 1.º, do CPP que ficarão nulos os atos decisórios já realizados no juízo incompetente, devendo estes serem renovados no foro competente. Por outro lado, no que concerne aos atos instrutórios, vale dizer, sem carga decisória, sugere o art. 108, § 1.º, do CPP que poderão ser ratificados pelo juiz que receber o processo (“se ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá”). Este, a propósito, é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci ao observar que “quando o feito é encaminhado a juízo diverso, em decorrência de incompetência territorial (relativa), cabe ao magistrado a ratificação dos atos instrutórios e a renovação dos decisórios”¹⁷. Não obstante este entendimento, a verdade é que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem admitindo a ratificação dos atos decisórios, desimportando, para tanto, se praticados por órgão jurisdicional absoluta ou relativamente incompetente¹⁸. Atenção: Quanto ao que sejam atos decisórios, há oscilação na jurisprudência, ora se compreendendo como tal qualquer manifestação judicial que seja capaz de gerar sucumbência, como a decretação da prisão preventiva e a ordem de sequestro de bens; ora se enquadrando nesta categoria apenas as decisões que realizarem enfrentamento de mérito, ou seja, as sentenças propriamente ditas (absolvição ou condenação), as decisões interlocutórias mistas terminativas (extinguem o procedimento incidentalmente, v.g., a decisão de impronúncia) e as decisões interlocutórias mistas não terminativas (extinguem uma etapa do procedimento, v.g., a decisão de pronúncia). Aderimos à primeira posição.

b) O juízo a que foram encaminhados os autos do processo principal, por força da procedência da exceção, não se considera competente para o processo: se o magistrado a que foram encaminhados os autos do processo criminal, por força da procedência da exceção de incompetência, não concordar com este desiderato, entendendo não ser competente o juízo perante o qual atua e sim aquele em que, originariamente, foi distribuída a ação penal, deverá suscitar conflito negativo de competência junto ao órgão próprio do tribunal a que vinculado.

7.2.4.4 Declaração de ofício pelo juiz

Refere o art. 109 do CPP que, “se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior”. O dispositivo em questão não diferencia a natureza da incompetência, vale dizer, se absoluta ou relativa, o que, como já dissemos, encontra razão no fato de tal distinção ser fruto de construção doutrinária e jurisprudencial surgida após a edição do Código de Processo Penal.

Ora, tratando-se de incompetência absoluta – ratione materiae e ratione personae –, que dispensa a arguição por meio de exceção, não há dúvida de que é possível a aplicação literal do dispositivo supracitado, pois a nulidade absoluta, como regra, permite declaração ex officio pelo juiz.

Na hipótese de incompetência relativa – ratione loci –, que se constitui no objeto da exceção de incompetência, entendiam alguns doutrinadores que, a despeito do caráter relativo da nulidade daí decorrente, poderia o magistrado reconhecê-la pela própria iniciativa¹⁹. Tal posição, contudo, encontra-se absolutamente superada, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 33, consolidou-se no sentido de que “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.

7.2.5 Exceção de litispendência

7.2.5.1 Considerações gerais

Trata-se de exceção de natureza peremptória, sendo cabível na hipótese em que estiverem tramitando, no mesmo juízo ou em juízos diversos, duas ou mais ações contra o mesmo réu, envolvendo o mesmo fato. Em suma, é oponível quando houver ações penais idênticas em andamento, o que pressupõe:

• Igualdade de sujeito passivo: as duas ou mais ações deverão ter sido movidas contra o mesmo réu, não importando a circunstância de uma delas ter sido iniciada pelo Ministério Público e a outra pelo particular. Sinale-se que, neste último enfoque, há divergências, alguns apontando a necessidade de que as ações tenham sido ajuizadas pelo mesmo autor para que haja litispendência.

• Identidade de causa de pedir: respeita ao fato imputado, que deve ser o mesmo em ambas as ações penais, ainda que a capitulação atribuída em cada um dos processos seja distinta.

• Igualdade de pedido: o pedido é o de condenação, inerente a qualquer ação penal, salvo nas hipóteses em que, mediante incidente de insanidade mental instaurado no curso do inquérito policial, tenha ficado evidenciada a inimputabilidade do acusado ao tempo da infração penal. Nesse último caso, a inicial não deverá conter pedido de condenação, mas sim o de absolvição com aplicação de medida de segurança (art. 386, parágrafo único, III, do CPP c/c o art. 97 do CP). Considerando que a medida de segurança possui natureza sancionatória²⁰, entendemos que pode ser oposta a exceção de litispendência na hipótese de responder o réu a processo em que postulada, por exemplo, sua condenação, quando, pelo mesmo fato, já esteja ele respondendo a outro processo, no qual realizado pedido de absolvição com imposição de medida de segurança.

Levando-se em conta que a litispendência é situação de absoluta ilegalidade, pois importa em mais de uma acusação sobre o mesmo fato, esta exceção poderá ser arguida por qualquer dos sujeitos processuais, impondo-se, para o seu reconhecimento pelo juiz, a prévia oitiva da outra parte.

Não é possível cogitar do ingresso de exceção de litispendência quando se tratar de duplicidade de inquéritos policiais, ainda que sejam idênticos os fatos em apuração. Dessa forma, caso haja, em curso, dois inquéritos distintos visando à investigação do mesmo fato criminoso, a solução a ser adotada pelo investigado apenas poderá ser a impetração de habeas corpus ou de mandado de segurança, conforme seja ou não o crime investigado punido com prisão (Súmula 693 do STF). Neste caso, a impetração das mencionadas ações autônomas terá o objetivo de trancar o andamento de um dos inquéritos, em face do constrangimento ilegal decorrente da dupla investigação policial acerca da mesma conduta.

7.2.5.2 Processo junto ao qual deve ser arguida a exceção de litispendência. Prazo

Quanto ao processo junto ao qual deverá ser suscitada a exceção em exame, há duas posições:

Primeira: A exceção deverá ser arguida em relação ao segundo processo instaurado, independentemente de ele se encontrar, eventualmente, em estágio procedimental mais adiantado do que o primeiro²¹ ou de ser mais favorável ao acusado. Este é o entendimento do STF: “Os institutos da litispendência e da coisa julgada direcionam à insubsistência do segundo processo e da segunda sentença proferida, sendo imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado.”²²

Segunda: O critério a ser observado deverá ser o da prevenção, o que importa em considerar que o processo a ter seguimento deverá ser aquele que tramita junto ao juízo que tenha se tornado prevento pela prática de qualquer ato de jurisdição²³. Sob essa ótica, a exceção será ajuizada em relação ao processo remanescente.

No tocante à oportunidade em que deve ser suscitada, a litispendência não está sujeita a prazo peremptório, visto que importa em nulidade absoluta. Assim, poderá ser arguida em qualquer tempo, desde que antes da sentença.

E se for detectada a duplicidade de ações penais após a prolatação de sentença no processo que produziu a litispendência, porém antes do trânsito em julgado? Neste caso, a mácula deve ser alegada em preliminar de recurso contra essa decisão e não mediante exceção. Lembre-se: exceção é questão incidental. Deve, portanto, incidir no processo, ou seja, surgir entre o marco inicial (denúncia ou queixa) e o marco final (sentença) do processo.

E se constatada a duplicidade após o trânsito em julgado da sentença proferida no processo que gerou a litispendência? Nesta hipótese, não se estará diante de litispendência, tendo em vista a inexistência de duas ações penais em curso. Uma delas, pelo menos, já terá sido extinta. Levando em conta que as exceções constituem meio de defesa, a providência correta a ser adotada dependerá do caso concreto. Logo:

1) Se a sentença transitada em julgado for condenatória, resta à defesa buscar desconstituí-lo por meio de habeas corpus, observada a restrição da Súmula 693 do STF, ou revisão criminal (art. 648, VI, do CPP) sob o pálio da nulidade (art. 626 do CPP).

2) Se foi exarada sentença absolutória, mesmo que se trate do processo que produziu a litispendência, deverá a defesa buscar validar essa decisão, pois não há como ser desconstituída. Logo, o processo validamente instaurado e ainda em curso é que deverá ser extinto, mediante ingresso de exceção, não de litispendência, mas sim de coisa julgada.

7.2.5.3 Procedimento

A exceção de litispendência seguirá o procedimento estabelecido para a exceção de incompetência (art. 110 do CPP). Será oposta junto ao juiz da causa principal, o qual mandará autuá-la em apartado (art. 111, 1.ª parte, do CPP), decidindo após oitiva da outra parte e do Ministério Público (caso não seja este o próprio propositor), nos termos do art. 110 do CPP. No decorrer da tramitação da exceção, não haverá suspensão do processo criminal (art. 111, 2.ª parte, do CPP). Sua procedência implica a extinção do processo junto ao qual fora deduzida. Por outro lado, se julgada improcedente, persistirão tramitando ambos os processos ajuizados.

7.2.5.4 Declaração de ofício pelo juiz

O reconhecimento de ofício pelo juiz acerca da ocorrência de litispendência no processo é possível, uma vez que se trata de nulidade de ordem absoluta. Destarte, constatando o juiz que preside um dos processos que outro há em andamento e que assim deva permanecer, poderá, agindo ex officio, determinar a extinção do remanescente sob o fundamento da ocorrência de litispendência.

7.2.6 Exceção de ilegitimidade de parte

7.2.6.1 Considerações gerais

Refere-se, primordialmente, à ilegitimidade ad causam, ou seja, à titularidade do direito de ação (polo ativo) e à capacidade para figurar como réu (polo passivo) na relação processual.

Exemplos:

• Denúncia oferecida pelo Ministério Público em crime de ação penal privada (ilegitimidade ad causam ativa);

• Queixa ajuizada pelo ofendido em crime de ação penal pública antes de esgotar o prazo do promotor de justiça para o oferecimento de denúncia (ilegitimidade ad causam ativa);

• Denúncia movida contra indivíduo menor de 18 anos de idade à época do fato (ilegitimidade ad causam passiva).

• Processo criminal instaurado contra pessoa inocente, que teve seus documentos furtados e que estão sendo utilizados indevidamente por terceiro na prática de crimes (TJSP, HC 3964323400, 3.ª Câmara de Direito Criminal, r. 12.04.2002).

Independentemente desta finalidade precípua da exceção de ilegitimidade, qual seja, apreciar questões afetas à ilegitimatio ad causam, majoritariamente tem-se considerado possível o seu ingresso também em hipóteses de ilegitimatio ad processum, relativa esta à capacidade necessária para a prática de atos de natureza processual.

Exemplos:

• Representação oferecida por quem não é o representante legal da vítima de crime de ação penal condicionada;

• Querelante menor que outorga procuração a advogado para intentar queixa-crime.

Tratando-se de exceção de ilegitimidade ad causam, terá natureza peremptória, implicando seu reconhecimento em nulidade desde o início da ação (art. 564, II, do CPP).

Por outro lado, sendo hipótese de exceção de ilegitimidade ad processum, esta poderá ser tanto dilatória quanto peremptória, tudo dependendo da natureza e gravidade do vício detectado no caso concreto. Assim, a ilegitimidade de quem oferece a representação no lugar da vítima menor em crime de ação pública condicionada poderá, em determinadas circunstâncias, não ser declarada, em face do que dispõe o art. 568 do CPP. Ocorrendo esta situação, a exceção terá assumido caráter dilatório. Já a queixa-crime ajuizada pelo querelante menor é insanável, em face da gravidade do vício de origem existente, conduzindo à extinção do processo. Neste último caso, a exceção de ilegitimidade terá assumido caráter peremptório.

À semelhança do que ocorre em relação à exceção de incompetência do juízo, também a exceção de ilegitimidade será oposta perante o juiz da causa principal, não possuindo efeito suspensivo (art. 111 do CPP). A sua procedência importará na extinção do processo, salvo se, tratando-se de ilegitimidade ad processum, não for reconhecida em face da incidência do citado art. 568 do CPP. Por outro lado, se julgada improcedente, o processo em relação ao qual foi deduzida continuará tramitando.

7.2.6.2 Prazo

O reconhecimento da ilegitimidade provoca a nulidade processual e, por isso, não se sujeita à preclusão. Destarte, pode ser arguida em qualquer tempo pelos interessados.

7.2.6.3 Procedimento

A exceção de ilegitimidade de parte seguirá o mesmo procedimento da exceção de incompetência (art. 110 do CPP). Será oposta junto ao juiz da causa principal, o qual mandará autuá-la em apartado (art. 111 do CPP), decidindo após a oitiva da outra parte e do Ministério Público (caso não seja este o próprio propositor), nos termos do art. 110 do CPP. No decorrer da tramitação da exceção, não haverá suspensão do processo criminal (art. 111 do CPP).

A procedência da exceção de ilegitimidade importará em extinção do processo, salvo se, tratando-se de ilegitimidade ad processum, ocorra o saneamento na forma do citado art. 568 do CPP. Por outro lado, se julgada improcedente, persistirão tramitando ambos os processos ajuizados.

7.2.6.4 Declaração de ofício pelo juiz

Não há óbice a que seja a ilegitimidade reconhecida ex officio pelo juiz. Ocorrendo essa constatação na fase anterior à instauração da relação processual penal, deverá o magistrado rejeitar a denúncia ou a queixa, na forma do art. 395, II, do CPP (falta de pressuposto processual). Tratando-se de verificação posterior à instauração do processo, poderá o juiz anular e extinguir o processo com base no art. 564, II, do CPP. O mesmo poderá ser feito se, no decorrer da instrução, constatar o juiz que o réu era menor de 18 anos ao tempo da ação ou omissão, caso em que deverá extinguir o processo. Havendo corréus imputáveis no mesmo processo, este seguirá em relação a eles.

7.2.7 Exceção de coisa julgada

7.2.7.1 Considerações gerais – natureza, prazo e procedimento

É exceção de natureza peremptória, que tem seu fundamento remoto na circunstância de que ninguém pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo fato. Logo, poderá ser deduzida quando se encontrar em tramitação processo criminal por fato já decidido em outro processo por sentença transitada em julgado. Difere, absolutamente, da exceção de litispendência, pois esta pressupõe a coexistência de dois ou mais processos idênticos em andamento, enquanto aquela se justifica na existência de um processo em andamento e outro já extinto definitivamente com julgamento de mérito.

Não se fala em exceção de coisa julgada na fase das investigações policiais, pois ainda não há processo. Se for instaurado procedimento investigatório para apuração de fato que já foi objeto de sentença transitada em julgado, os caminhos para o respectivo trancamento serão o habeas corpus ou o mandado de segurança, sempre se observando os termos da Súmula 693 do STF.

O acolhimento da exceção de coisa julgada pressupõe identidade de ações, o que abrange igualdade de sujeito no polo passivo da relação processual, identidade de causa de pedir e igualdade de pedido (v. item 7.2.5.1).

• Igualdade de sujeito passivo: as ações deverão ter sido movidas contra o mesmo réu, não importando a condição do sujeito ativo. Deste modo, pode ser alegada a coisa julgada, ainda que uma das ações penais tenha sido iniciada pelo Ministério Público e a outra pelo particular.

• Identidade de causa de pedir: respeita ao fato imputado, que deve ser o mesmo em ambas as ações penais, ainda que a capitulação (artigo) atribuída em cada um dos processos seja distinta.

• Igualdade de pedido: o pedido é o de condenação, inerente a qualquer ação penal, salvo nas hipóteses em que, mediante incidente de insanidade mental instaurado no curso do inquérito policial, tenha ficado evidenciada a inimputabilidade do acusado ao tempo da infração penal. Nesse último caso, a inicial não deverá conter pedido de condenação, mas sim o de absolvição com aplicação de medida de segurança (art. 386, parágrafo único, III, do CPP c/c o art. 97 do CP). Considerando que a medida de segurança possui natureza sancionatória²⁴, entendemos que pode ser oposta a exceção de coisa julgada na hipótese de responder o réu a processo em que, por exemplo, esteja sendo buscada sua condenação, quando, pelo mesmo fato, já tiver sido ele absolvido com imposição de medida de segurança.

A exceção de coisa julgada não está sujeita à preclusão. Destarte, pode ser arguida em qualquer tempo pelos interessados, desde que antes da sentença. Como já mencionamos, as exceções (lato sensu) possuem natureza de questões incidentais (incidem ao processo), e não poderão ser admitidas na fase posterior à sentença proferida na lide principal a que se dirigem. De qualquer forma, se implicarem nulidade absoluta (a violação à coisa julgada importa nessa espécie de nulidade), nada impede que a matéria seja arguida em grau de recurso como preliminar, ou mesmo em revisão criminal visando à desconstituição de sentença condenatória.

Quanto ao procedimento, de acordo com os arts. 110 e 111 do CPP, a exceção de coisa julgada observará as disposições relativas à tramitação da exceção de incompetência. Será oposta junto ao juiz da causa principal, o qual mandará autuá-la em apartado, decidindo após a oitiva da outra parte e do Ministério Público, caso não seja este o próprio propositor. No decorrer de sua tramitação, não haverá suspensão do processo criminal. Sua procedência importará em extinção do processo. Por outro lado, se julgada improcedente, persistirá o feito em andamento.

Nada impede o juiz de reconhecer ex officio a ocorrência de coisa julgada, pois ninguém pode responder processo criminal por fato já decidido. Assim, constatando o magistrado que já existe decisão a respeito do fato atribuído, deverá extinguir o processo.

7.2.7.2 Coisa julgada formal, coisa julgada material e coisa soberanamente julgada

Considerando a natureza da coisa julgada e os efeitos que este instituto é capaz de produzir em processos distintos, estabelece-se a seguinte classificação:

a) Coisa julgada formal: é a imutabilidade da decisão judicial provocada pela sua natureza irrecorrível, ou pela não interposição do recurso cabível no prazo legal, ou pelo esgotamento de todas as vias impugnativas possíveis. A coisa julgada formal não produz nenhum reflexo em relações processuais futuras, ainda que versem sobre o mesmo fato e o mesmo sujeito passivo. Traduz-se como um fenômeno puramente processual, não envolvendo ou decorrendo, necessariamente, do exame de aspectos atinentes ao mérito. Acarreta, simplesmente, a impossibilidade de ser revista a decisão judicial que a gerou. Tendo em vista este contexto e considerando a ausência de projeção de seus efeitos em outros processos, descabe a sua arguição por meio de exceção de coisa julgada.

Exemplo:

A rejeição da queixa-crime oferecida pelo querelante em delito de ação penal pública, pelo fato de ainda não ter se esgotado o prazo do Ministério Público para oferecimento de denúncia (art. 395, II, do CPP). Tal decisão, uma vez transitada em julgado, fará coisa julgada formal, tornando-se definitiva. Caso o Ministério Público não venha a propor a denúncia no lapso que lhe é facultado por lei, poderá o mesmo querelante intentar outra queixa, relativamente ao mesmo réu e com a imputação do mesmo fato. A decisão anterior de rejeição, enfim, não impede o (re) exercício da ação penal.

Ressaltamos que, ao se dizer que a coisa julgada formal não implica a análise de mérito da ação penal, isto significa apenas que o mérito não é determinante na sua produção. Entretanto, hipóteses existem em que a decisão, apesar de produzir tão somente coisa julgada formal, ingressa em aspectos de mérito. Portanto, não é a presença ou a ausência de enfoques relativos ao mérito o critério distintivo da natureza da coisa julgada produzida pela decisão.

Exemplos:

1) A decisão de impronúncia prevista no art. 414 do CPP é fundamentada na ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do fato. Não sendo oportunamente impugnada por meio de apelação, essa decisão importará em arquivamento definitivo do processo, que, em hipótese alguma, poderá ser reaberto. Se, porém, surgirem novas provas enquanto não for extinta a punibilidade, o mesmo réu poderá ser novamente denunciado pelo mesmo crime, iniciando-se, então, outro processo. Como se vê, a coisa julgada, por ser unicamente formal, atinge apenas a demanda em que proferida a decisão que a gerou, não obstando o ajuizamento de outra ação penal caso novos elementos de convicção assim o autorizarem. A par disto, deve-se lembrar que a impronúncia, resultando da conclusão do juiz no sentido da inexistência de indícios de autoria ou de prova de materialidade do fato, pressupõe o ingresso do magistrado em questões atinentes ao mérito. Sem embargo, a coisa julgada decorrente desta espécie de decisão não se projeta em relação à futura ação penal que venha a ser ajuizada em face do que dispõe o art. 414, parágrafo único, do CPP, ao estatuir que, “enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em qualquer tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas provas”.

2) A decisão de pronúncia prevista no art. 413 do CPP, por meio da qual o juiz admite a imputação feita ao réu de um crime doloso contra a vida. Tratando-se de um juízo provisório de acusação, a pronúncia produz apenas coisa julgada formal, pois não apenas a classificação do crime nela estabelecida está sujeita à modificação pelo Conselho de Sentença por ocasião do julgamento a ser levado a efeito pelos jurados (v.g., ao desclassificarem um crime de homicídio qualificado para homicídio simples), como também poderá ser alterada pela superveniência de fato novo, conforme regra expressa no art. 421, § 1.º, do CPP (v.g., de tentativa de homicídio para homicídio consumado, em razão da morte superveniente da vítima em decorrência do fato descrito na denúncia). Não obstante, não se pode deixar de constatar nessa ordem de decisão um enfrentamento de mérito, ainda que superficial, pois o magistrado, ao proferi-la, examinará a presença de indícios de autoria, de prova de materialidade do crime imputado, de evidências quanto à presença ou não de qualificadoras, entre vários outros aspectos que, indiscutivelmente, estão associados ao mérito da causa.

b) Coisa julgada material: é a imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença de mérito e, ao contrário da coisa julgada formal, produz reflexos em relações processuais distintas que envolvam o mesmo fato e o mesmo réu. Tendo em vista esta natureza que lhe é própria, apenas a coisa julgada material poderá ser objeto de exceção de coisa julgada. Malgrado a diferença entre os dois institutos, não se pode deixar de reconhecer que há relação entre ambos, na medida em que, para que ocorra a coisa julgada material, é necessário, antes, que ocorra a coisa julgada formal, ou seja, a preclusão de todos os recursos possíveis.

Exemplos:

1) A rejeição da denúncia sob o fundamento da atipicidade. Contemple-se a hipótese em que determinado indivíduo seja denunciado pelo Ministério Público sob o fundamento de ter obtido vantagem ilícita em prejuízo alheio, ao emitir cheque pré-datado sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado. Conclusa a inicial ao magistrado, este resolve rejeitar a peça acusatória, entendendo tratar-se de mero ilícito civil e não de uma infração penal (art. 395, III, do CPP – falta de justa causa para a ação penal). Tal decisão, evidentemente, poderá ser modificada em eventual recurso que venha a ser interposto pelo parquet. Caso esgotem-se as vias impugnativas, a rejeição da denúncia fará coisa julgada formal, impedindo sua modificação no mesmo processo. Não obstante, também produzirá coisa julgada material, pois não poderá, mais tarde, em outra denúncia, o mesmo fato ser atribuído ao mesmo réu pelo Ministério Público.

2) A rejeição da queixa-crime em razão da prescrição do fato nela atribuído (art. 395, III, do CPP – falta de justa causa para a ação penal). Preclusas as vias impugnativas, esta decisão torna-se imodificável nos autos em que exarada em face da coisa julgada formal. Entretanto, além da coisa julgada formal, o decisum também produzirá coisa julgada material, obstaculizando que outra queixa venha a ser deduzida relativamente ao mesmo fato, pois este já foi considerado prescrito em pronunciamento judicial anterior transitado em julgado. E esta conclusão não se altera mesmo na hipótese em que se venha a reconhecer como equivocada a decisão que, reconhecendo a prescrição do crime imputado, deixou de acolher a queixa intentada.

c) Coisa soberanamente julgada: a coisa soberanamente julgada consiste em uma variante da coisa julgada material e, assim como nesta última, poderá ser objeto de arguição por meio da exceção de coisa julgada. Ocorre em hipóteses nas quais a decisão, ao tornar-se imutável pela coisa julgada formal, não apenas reflete em eventual relação processual futura envolvendo o mesmo réu e o mesmo fato (coisa julgada material), como também é irrescindível. O decisum, neste caso, jamais poderá ser desconstituído, ainda que nulo, injusto ou manifestamente ilegal.

Exemplo:

Sentença absolutória criminal. Esta, uma vez transitada em julgado, torna-se definitiva, não importando que, posteriormente ao esgotamento ou preclusão dos recursos possíveis (coisa julgada formal), venham a ser descobertas novas provas que incriminem o réu. Devido à soberania da coisa julgada material produzida por esta ordem de decisão, nenhum outro processo poderá ser ajuizado contra o mesmo réu e pelo mesmo crime pelo qual absolvido. Ainda que nula a sentença absolutória, não poderá ela ser desconstituída por meio de revisão criminal.

Devemos observar que tal situação não ocorre em relação à sentença condenatória, que somente produzirá coisa soberanamente julgada para impedir que seja agravada a situação do condenado, mas não para obstar seja ele beneficiado pelo reconhecimento de atenuantes e minorantes, ou, quem sabe, até absolvido.

Exemplo:

Sentença condenatória criminal: Considere-se que determinado indivíduo seja condenado, por delito de lesões corporais seguidas de morte, a pena de cinco anos de reclusão, tornando-se esta decisão imutável em razão do não ingresso de qualquer recurso pelas partes (formando-se, portanto, coisa julgada formal). Na hipótese de serem descobertas, posteriormente, novas provas contra o réu, evidenciando que possuía ele o dolo de matar no momento da conduta, em razão do fato estar soberanamente julgado, nada poderá ser feito visando à desconstituição da decisão condenatória e ao ingresso de novo processo criminal contra o mesmo autor para imputar-lhe o crime de homicídio. Não obstante, vindo a ser descoberta uma nulidade processual ou provas de inocência do réu, será possível o ingresso de revisão criminal para a rescisão da sentença condenatória e, até mesmo, a absolvição do réu condenado. Em suma, a decisão condenatória, nesta hipótese, terá produzido coisa soberanamente julgada apenas para impedir qualquer medida que agrave a situação do réu, mas não para obstar-lhe benefícios ou até mesmo a absolvição diante do surgimento posterior de provas de sua inocência.

Atente-se, para melhor visualizar as diferenças quanto aos institutos referidos, ao seguinte gráfico:

7.2.7.3 A exceção de coisa julgada e os limites objetivos e subjetivos

O estudo relativo aos limites objetivos da coisa julgada tem por fim determinar quais as partes da sentença que produzem coisa julgada material. Para essa definição, utiliza-se o art. 110, § 2.º, do CPP, o qual estabelece que a exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal que tiver sido objeto da sentença. Ora, por fato principal compreende-se a imputação feita ao réu, vale dizer, aquela que se possa concluir a partir da descrição incorporada à denúncia ou queixa-crime, independentemente da capitulação jurídica (artigo de lei) que lhe tenha sido atribuída. Logo, não fazem parte do fato principal e, consequentemente, não estão abrigados pela coisa julgada material, por exemplo, determinadas circunstâncias do crime, como a narrativa genérica do contexto fático em que ocorreu.

Por outro lado, os limites subjetivos da coisa julgada dizem respeito à imutabilidade da decisão em relação aos sujeitos processuais. O problema relativo a esta vertente é resolvido por meio do art. 472 do CPC, dispondo que a “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Transpondo-se esta disciplina para o processo penal, infere-se que a regra, então, é a de que a decisão produza coisa julgada apenas em relação ao responsável pela infração que, devidamente processado, tenha sido definitivamente condenado ou absolvido. Tal situação, aliás, decorre do imperativo constitucional do contraditório, o qual exige que seja alcançado pela autoridade da coisa julgada apenas aquele a quem tenha sido oportunizado apresentar alegações e produzir provas no intuito de formar o convencimento do juiz.

Independentemente desta normatização, qual seja, a de que a coisa julgada não beneficia nem prejudica terceiros (art. 472, fine, do CPC), há situações em que, excepcionalmente, os efeitos da sentença poderão estender-se a pessoas que não tenham figurado no polo passivo da relação processual, sendo-lhes facultado, na hipótese de virem a ser processadas criminalmente, arguirem a exceção de coisa julgada como óbice ao prosseguimento do feito.

Ilustra-se:

Suponha-se que João seja denunciado por furto qualificado pelo concurso de pessoas, praticado no interior de uma residência, visto que de lá, em conjunto com terceira pessoa não identificada no inquérito, subtraiu determinada coisa alheia móvel. Neste interregno, a autoridade policial, que prosseguira nas investigações para descobrir o suposto comparsa de João, chega à pessoa de Pedro, encaminhando o resultado dessas novas investigações a juízo. Considere-se, porém, que, a esse tempo, já tenha sido João absolvido por decisão transitada em julgado, sob o fundamento da atipicidade da conduta, em face das provas surgidas no curso do processo no sentido de que, na verdade, foi a vítima quem, espontaneamente, lhe doou o objeto tido como furtado, sendo que Pedro apenas o ajudou no seu transporte. Neste contexto, caso Pedro venha a ser processado pelo mesmo fato, poderá arguir, em seu benefício, a exceção de coisa julgada, visto que a ausência de tipicidade da conduta que praticou com João já foi decidida por meio de sentença imutável. Isto ocorre em face de ter sido João absolvido por motivo relacionado ao fato que lhe foi imputado em si e não à sua pessoa. A solução seria bem diferente caso a absolvição de João ocorresse por motivo pessoal, v.g., a ausência de provas de que ele tenha concorrido para a infração penal. Neste caso, nada impediria o ajuizamento posterior de ação penal contra Pedro, sem que pudesse este opor, em seu favor, a exceção em exame.

Para esta interpretação, contribui a exegese contrario sensu do art. 580 do CPP, que, tratando de situação simétrica, refere que, “no caso de concurso de agentes (CP, art. 29), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveita aos demais” (grifamos). Esta regra caracteriza-se como um desdobramento do art. 509 do CPC, relativa ao chamado litisconsorte unitário, a qual preceitua que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

7.2.7.4 Exceção de coisa julgada no concurso formal de crimes

Por concurso formal compreende-se a hipótese em que o agente, mediante uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.

Haverá concurso formal próprio quando dois ou mais crimes decorrerem de uma mesma conduta, sem que haja diversidade de desígnios ou de vontades em relação a cada um deles. Assim ocorre nos crimes culposos, na hipótese de conduta imprudente, negligente ou imperita do agente que produzir diversos resultados; e, também, na hipótese de aberratio ictus (art. 73, § 2.º, do CP), vale dizer, quando o agente, visando a determinado resultado, causa além deste, que constitui o seu objetivo, um outro a título de culpa. Em ambos os casos, a teor do art. 70, 1.ª parte, do CP, considerar-se-á apenas a pena cominada a um dos crimes resultantes da conduta, fazendo-se incidir, sobre ela, o acréscimo de um sexto até a metade (sistema da exasperação da pena).

Por outro lado, haverá concurso formal impróprio quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante uma só conduta, praticada esta com pluralidade de desígnios (ou pluralidade de vontades). Essa espécie de concurso só é possível quando o agente deseja (dolo direto) todos os resultados ou aceita o risco de produzi-los (dolo eventual).

– Exemplo de concurso formal próprio em crimes culposos: Manoel, dirigindo em excesso de velocidade, vem a colidir contra outro veículo, matando os três caroneiros que o acompanhavam.

– Exemplo de concurso formal próprio na hipótese de “aberratio ictus”: Mário, desejando matar Joaquim, atinge-o com um disparo que, por acidente, também acerta Maria, causando a morte dos dois.

– Exemplo de concurso formal impróprio: indivíduo, desejando matar seus dois inimigos, atropela-os, simultaneamente, no exato momento em que atravessam uma via pública. Neste caso, como havia desígnios autônomos em relação a cada conduta, dispõe o art. 70, 2.ª parte, do CP que as penas correspondentes aos crimes distintos serão somadas (sistema do cúmulo material).

No tocante à amplitude da coisa julgada material na hipótese de concurso formal de crimes (próprio ou impróprio), tem-se compreendido que o instituto apenas poderá ser invocado como matéria de defesa na hipótese em que a sentença proferida em relação ao crime decidido tenha sido absolutória. Contudo, se houve, em relação àquele delito, veredicto condenatório, nada obsta a propositura de ação penal em relação ao crime remanescente.

Exemplo:

João foi denunciado, processado e julgado pela morte de Pedro, transitando em julgado essa decisão. Posteriormente, é descoberto que o mesmo tiro que matou Pedro causou, por acidente, a morte de um transeunte, Mário, que também restou atingido pelo projétil, sendo, até então, desconhecido o autor desse disparo. Poderia o segundo resultado, descoberto apenas em momento posterior ao julgamento do primeiro, ser objeto de novo processo?

No caso exposto, apenas será possível o ajuizamento de ação penal contra João pelo resultado que vitimou Mário se, quanto a Pedro, tiver sido condenatória a sentença. Agora, se foi João absolvido pelo tiro que desferiu contra Pedro, neste caso será inviável nova ação penal imputando-se a mesma ação, ainda que com resultado diverso.

7.2.7.5 Exceção de coisa julgada no crime continuado

Com previsão no art. 71 do CP, há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, comete dois ou mais crimes da mesma espécie, de tal forma que, pelas condições de tempo, lugar e forma de execução, devem os posteriores ser considerados como continuação do primeiro. Como se vê, há requisitos para configuração da continuidade delitiva, sendo que a ausência de qualquer um deles impede o seu reconhecimento. Consistem em:

• Crimes da mesma espécie: as condutas que integram o crime continuado devem se constituir em crimes da mesma espécie. O tema relativo ao alcance desta expressão, contida no art. 71 do CP, contudo, não é pacífico. Uma primeira posição sustenta que da mesma espécie são apenas os crimes previstos no mesmo dispositivo legal, possuindo idênticos elementos descritivos, independentemente de se apresentarem na forma simples, privilegiada ou qualificada, tentada ou consumada²⁵. Segundo esta linha de pensamento, não são crimes da mesma espécie, por exemplo, roubo e furto, independentemente de se constituírem, ambos delitos do mesmo gênero (crimes contra o patrimônio). Outros, ao contrário, defendem a posição de que crimes da mesma espécie são os que apresentam elementos semelhantes, ainda que não sejam idênticos, não importando a circunstância de constarem em dispositivos penais distintos²⁶. Para estes últimos, é possível reconhecer continuidade delitiva entre os crimes ilustrados (roubo e furto), já que um e outro, integrando o rol dos crimes contra o patrimônio, atentam contra o mesmo bem jurídico. Em relação ao tema, adere o Superior Tribunal de Justiça sistematicamente à primeira orientação, aduzindo que “é consolidado nesta Corte o entendimento no sentido de que não há se falar em continuidade delitiva entre roubo e furto, porquanto, ainda que possam ser considerados delitos do mesmo gênero, não são da mesma espécie”²⁷.

• Conexão temporal: embora não exista um critério preciso, é imprescindível que haja encadeamento temporal entre as condutas. Destarte, o decurso de um longo espaço separando os fatos reiterados impede que se considere um dos crimes como continuação do anterior. Em verdade, o fator temporal da continuação deve ser observado em conjunto com outras circunstâncias, de caráter também objetivo, exigíveis à configuração do instituto, abstraindo-se um caráter exclusivamente aritmético (número certo de dias entre cada infração).

• Conexão espacial: outra exigência para que configurado fique o crime continuado é que haja uma espécie de conexão espacial a unir os crimes. Embora este aspecto, a exemplo dos demais, não possa ser vislumbrado com excessivo rigor, refuta-se o reconhecimento do crime continuado quando as condutas constitutivas das infrações diversas foram praticadas em localidades distantes uma da outra. Nada impede, contudo, tenham sido os crimes perpetrados em cidades vizinhas, limítrofes, interligadas ou, ainda, pertencentes a uma mesma região geográfica, v.g., em municípios integrantes da Grande São Paulo.

• Conexão modal: outra exigência para a caracterização do crime continuado é a de que as condutas guardem, entre si, similitude no que diz respeito ao modus operandi. Destarte, é possível reconhecer a continuidade delitiva na conduta do ascendente que, ao longo de um determinado período de tempo, constrange a filha à conjunção carnal, a qual cede às investidas do agente em razão do temor reverencial. Por outro lado, não haverá nexo modal entre um furto praticado mediante arrombamento e outro cometido por meio de fraude, pois diversas as formas de execução.

No que concerne à relação entre o crime continuado e a exceção de coisa julgada, o questionamento que se impõe respeita à solução jurídica a ser conferida na hipótese de ter sido o indivíduo condenado em processos distintos, constatando-se posteriormente, já na fase da execução das penas atribuídas por sentenças diversas, que todos foram perpetrados em condições tais que autorizariam o reconhecimento do crime continuado. Neste caso, independentemente do trânsito em julgado ocorrido em relação à decisão proferida em cada um dos processos penais a que respondeu o condenado, faculta-se ao juiz da execução aplicar o instituto da unificação das penas, que nada mais é do que a incidência do art. 71 do CP na fase executória da pena. Assim, verificando tratar-se, efetivamente, de hipóteses que permitem o reconhecimento do crime continuado, caberá ao magistrado valer-se da pena mais elevada, exasperando-a segundo os parâmetros fracionários definidos no precitado art. 71 do CP (1/6 a 2/3).

Considere-se, para ilustrar, a seguinte situação:

Determinada pessoa é processada e julgada por um crime de furto, sendo-lhe fixada pena de dois anos de reclusão, operando-se o respectivo trânsito em julgado. Entretanto, em momento posterior, vem a ser condenada em processos distintos, por outros três furtos, sendo-lhe impostas, por sentenças igualmente definitivas, penas de um ano e quatro meses no primeiro, um ano no segundo e um ano e oito meses no terceiro. Somadas as penas impostas nas quatro sentenças penais, ter-se-á o total de seis anos de prisão a serem cumpridos. Encontrando-se a cumprir pena, constata seu defensor a possibilidade de que tenham sido os crimes cometidos em continuidade delitiva, situação esta que importaria em redução substancial de pena caso tivesse respondido a um só processo criminal pelos quatro delitos.

Neste exemplo, supondo-se que a exasperação sobre a maior das quatro penas impostas (dois anos) venha a ocorrer no grau máximo, resultaria a pena final em três anos e quatro meses (2 anos = 24 meses × 2/3 = 1 ano e 4 meses → 2 anos + ano e 4 meses = 3 anos e 4 meses), reprimenda esta inferior, portanto, aos seis anos que originariamente resultaram da soma então realizada.

7.2.7.6 Exceção de coisa julgada nos crimes permanentes

Crime permanente é aquele cuja consumação se protrai no tempo. Trata-se de um único crime, sendo sua consumação prolongada por vontade do sujeito ativo. É o que ocorre, por exemplo, no crime de sequestro (art. 148 do CP). Tomando por base esse delito, imagine-se que determinada pessoa permaneça sequestrada durante várias semanas, sendo o local do cativeiro modificado de tempos em tempos, abrangendo regiões pertencentes a comarcas distintas. Processado e sentenciado o agente por decisão transitada em julgado em uma dessas comarcas, não poderá ser novamente acionado pelo mesmo delito em qualquer outra, em face da coisa julgada material que se operou com o trânsito em julgado da primeira decisão.

7.2.7.7 Exceção de coisa julgada nos crimes habituais

Por crimes habituais compreendem-se aqueles que não se consumam com a prática de um só ato típico, exigindo, ao contrário, a reiteração da conduta. Exemplo de crime habitual é o curandeirismo, que apenas se tem por configurado diante da comprovação de várias práticas relacionadas ao tratamento de pessoas por meio de métodos cientificamente questionáveis. Ora, denunciado e julgado o agente por essa forma de crime, não poderá, posteriormente, voltar a ser acionado por qualquer das condutas que incorporaram o primeiro processo, em razão da coisa julgada material.

Pode ocorrer, entretanto, que, após ter sido denunciado, torne o agente a exercer a prática ilegal de métodos de cura, iniciando um novo ciclo de condutas que, por não integrarem a relação anterior, poderão, então, ser objeto de outro processo criminal.

7.2.8 Formas de impugnação da decisão judicial proferida nas exceções de suspeição, incompetência, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada

7.2.8.1 Procedência e improcedência da exceção de suspeição

Conforme já examinamos anteriormente, a exceção de suspeição do juiz não é decidida pelo próprio magistrado excepto. Este pode, sem dúvida, acolhê-la e afastar-se do processo, enviando-o ao magistrado substituto. Caso não o faça, deverá encaminhar a exceção ao órgão competente do tribunal ao qual está vinculado, que julgará procedente ou improcedente a exceção. Destarte, o recurso cabível em relação a tais resultados dependerá do órgão julgador da exceção, o que é previsto no regimento interno de cada pretório. Como, normalmente, a exceptio suspicionis é decidida por uma câmara dos Tribunais de Justiça ou por uma turma dos Tribunais Regionais Federais, a respectiva decisão poderá ser atacada por meio dos recursos especial e extraordinário.

7.2.8.2 Procedência e improcedência das exceções de incompetência, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada

Na hipótese de procedência destas exceções, será cabível a interposição de recurso em sentido estrito, fundamentado no art. 581, III, do CPP.

Como a previsão do recurso em sentido estrito é limitada à hipótese de procedência, no caso de improcedência caberá a impetração de habeas corpus, se o crime imputado for punido com prisão, ou de mandado de segurança, se o delito atribuído for punido com pena não privativa da liberdade (v.g., porte de drogas para consumo pessoal, que não tem previsão de pena privativa de liberdade na Lei 11.343/2006). Essa diferenciação, como já vimos, ocorre em razão do teor da Súmula 693 do STF, proibindo a impetração de habeas corpus no âmbito de processos criminais em que não seja cominada pena privativa de liberdade ao delito apurado.

7.2.8.3 Reconhecimento ex officio pelo juiz da incompetência do juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada

Em relação ao reconhecimento ex officio da incompetência do juízo, é oponível recurso em sentido estrito fundamentado no art. 581, II, do CPP, que se refere à decisão do magistrado que “concluir pela incompetência do juízo”. A hipótese não se confunde com a prevista no art. 581, III do mesmo Código, pois este inciso contempla o cabimento do RSE em relação ao julgamento de procedência da exceção de incompetência (e das demais exceções, salvo a de suspeição), isto é, àquela deduzida pela parte interessada.

Não havendo previsão de RSE em relação à decisão judicial que, ex officio, reconhece a ocorrência de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, duas alternativas se apresentam:

Primeira: importando todas estas situações em extinção prematura do procedimento, a decisão do magistrado poderá ser apelável por força do disposto no art. 593, II, do CPP, que trata da apelação contra “as decisões definitivas ou com força de definitivas” (decisões que provocam a extinção do procedimento ou põem termo a uma fase do processo) nos casos “não previstos no capítulo anterior” (o “capítulo anterior” refere-se ao RSE).

Segunda: considerando que a litispendência, a ilegitimidade de parte e a coisa julgada importam em nulidade absoluta do processo junto ao qual declaradas, uma vez reconhecidas, justificam o cabimento de recurso em sentido estrito fulcrado no art. 581, XIII, do CPP, dispondo sobre o cabimento dessa via impugnativa contra a decisão que, de ofício ou a requerimento dos interessados, anular o processo no todo ou em parte.

7.2.8.4 Exceções: gráfico esquematizado

7.3 CONFLITO DE JURISDIÇÃO (ARTS. 113 A 117 DO CPP)

7.3.1 Considerações gerais

Surge conflito toda vez que dois ou mais juízes pretenderem oficiar no mesmo processo (conflito positivo) ou recusarem-se a nele atuar (conflito negativo).

Diferenciam-se o conflito de jurisdição e o conflito de competência. Haverá o primeiro quando houver divergência entre órgãos de jurisdições distintas (exemplos: Justiça Comum e Justiça Federal, Justiça Comum do Estado de Santa Catarina e Justiça Comum do Estado do Paraná) e, o segundo, quando tal ocorrer entre dois ou mais órgãos da mesma justiça (exemplos: juiz da Comarca de Canoas e juiz da Comarca de São Leopoldo, ambos da Justiça Comum do Estado do Rio Grande do Sul). Conforme preceitua o art. 114 do CPP, tais conflitos se estabelecem apenas entre autoridades judiciárias.

Por outro lado, quando se tratar de disputa entre autoridades judiciárias e administrativas, ou somente entre autoridades administrativas, haverá conflito de atribuições. Assim, se um promotor de justiça de Santa Cruz do Sul, por exemplo, não oferece denúncia em um determinado inquérito policial, requerendo sua remessa ao promotor da comarca vizinha de Rio Pardo, caso este entenda também não possuir atribuições, deverá suscitar conflito negativo de atribuições, a ser dirimido pelo procurador-geral de justiça.

7.3.2 Legitimidade

Segundo a norma do art. 115 do CPP, o conflito de jurisdição (e isto se aplica, igualmente, ao conflito de competência) poderá ser suscitado pelas partes interessadas (autor e réu) e pelo órgão do Ministério Público junto a qualquer dos juízes em dissídio, bem como pelos próprios juízes ou tribunais envolvidos. Observe-se que não há incoerência na referência expressa ao Ministério Público, a qual se justifica na intenção do legislador em deixar claro que o parquet poderá suscitar o conflito tanto quando estiver posicionado na condição de parte do processo como na hipótese de encontrar-se exercendo o papel de custos legis.

7.3.3 Forma e oportunidade

O conflito de jurisdição (e de competência) sempre decorrerá de manifestação escrita circunstanciada, deduzida pelos legitimados perante o órgão competente para dirimi-lo, expondo-se os fundamentos e acostando-se a documentação comprobatória pertinente. Se realizado pelas partes (querelante, Ministério Público ou réu) ou pelo custos legis, assume a forma de requerimento; se, ao contrário, provocado pelos juízes ou tribunais, toma a forma de representação (art. 116 do CP). Quanto à diferença entre um e outro, tem-se que o requerimento insere um pedido feito ao Tribunal competente para que decida sobre a controvérsia, dirimindo o conflito existente. Já a representação não contém, propriamente, um pedido, mas sim uma exposição das razões pelas quais o suscitante considera-se competente ou incompetente para o exame de determinado processo, a fim de que o Tribunal delibere a respeito.

Tanto o requerimento como a representação, em princípio, devem ser autuados em apartado, com remessa destes autos ao Órgão competente para julgamento do conflito. Ressalva-se desta regra o conflito negativo suscitado pelos próprios juízes ou tribunais, que deverá ser realizado nos próprios autos do processo criminal.

Relativamente à oportunidade de arguição, tudo depende da natureza da incompetência que provocou o deslocamento do processo (conflito negativo) ou a dupla pretensão de nele oficiar (conflito positivo). Logo:

• Tratando-se de incompetência relativa (territorial), o conflito deverá, em regra, ser suscitado nos prazos assinalados pelo art. 571 do CPP, sob pena de preclusão. Discordamos, neste enfoque, de Mirabete, que considera como prazo fatal, para a defesa, o momento da defesa prévia (agora tratada, no procedimento comum – art. 396-A do CPP –, como resposta à acusação).

• Sendo hipótese de incompetência absoluta (em razão da matéria ou da pessoa), pode o conflito ser suscitado em qualquer tempo, já que tal ordem de incompetência não está sujeita a prazos preclusivos. A despeito destas considerações, não se pode esquecer o teor da Súmula 59 do STJ, dispondo que “não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes”.

7.3.4 Procedimento

O procedimento em si é bastante simples: o requerimento ou a representação deverá ser endereçado ao Presidente do Tribunal competente para a solução do impasse, sendo que este procederá à distribuição (caso não deva ele próprio funcionar como relator). Uma vez distribuído o conflito, sendo positivo, poderá ser determinada a suspensão do processo pelo relator (art. 116, § 2.º, do CPP). A seguir, expedida ou não esta ordem, serão requisitadas informações das autoridades envolvidas, as quais deverão ser prestadas no prazo assinalado (art. 116, § 3.º, do CPP). Recebidas tais informações e depois de ouvido o Ministério Público (Procurador-Geral de Justiça, Procurador-Geral da República ou Procurador de Justiça ou da República, conforme seja o Tribunal competente para o deslinde), será julgado o conflito, salvo se houver necessidade de alguma diligência instrutória (art. 116, §§ 4.º e 5.º, do CPP), encaminhando-se, após, as cópias necessárias à execução da decisão às autoridades em conflito (art. 116, § 6.º, do CPP).

Decidindo o conflito, o Tribunal definirá o juiz competente.

7.3.5 Distinção entre conflito de competência/jurisdição e conflito de atribuições no caso concreto

Questão importante refere-se ao momento em que deixa de existir conflito de atribuições para surgir conflito de competência ou de jurisdição, ou vice-versa. Imagine-se que um promotor de justiça de Guaratinguetá não ofereça denúncia em determinado inquérito policial, requerendo sua remessa ao promotor da comarca de Jacareí, sendo esta manifestação acolhida pelo juiz. Considere-se, neste mesmo caso, que o juiz a que foram encaminhados os autos, Jacareí, também acolhendo manifestação do Ministério Público que lá oficia, venha a entender não ser competente para o feito, compreendendo que tal deveria ocorrer junto ao foro a que inicialmente foi distribuído o procedimento investigatório, ou seja, Guaratinguetá. Nessa hipótese, houve:

(a) Conflito negativo de jurisdição entre os juízes de Guaratinguetá e de Jacareí?

(b) Conflito negativo de atribuições entre os promotores de Guaratinguetá e de Jacareí?

(c) Conflito negativo de atribuições entre o promotor de Guaratinguetá e o juiz de Jacareí?

Há, basicamente, três posições:

1.ª) A hipótese é de conflito negativo de atribuições entre os promotores de Guaratinguetá e de Jacareí, visto que surgiu antes da instauração da relação processual penal: para os defensores dessa linha de pensamento, o simples fato de o juiz, no âmbito do inquérito policial, enviar os respectivos autos, a requerimento do Ministério Público, para outro órgão judicial não implica negar a sua competência, consubstanciando-se esse encaminhamento em um simples despacho de mero expediente. Tanto é que o art. 109 do CPP permite que o juiz declare sua incompetência “em qualquer fase do processo”, não havendo referência ao inquérito policial. Destarte, quando realiza tal encaminhamento, procede o juiz a uma atividade meramente administrativa e sem nenhum caráter jurisdicional. Neste sentido, a decisão do Conflito de Jurisdição 163/RJ, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, entendendo-se que, “inexistindo denúncia, não tendo sido instaurada a ação penal, não há conflito de competência de juízes, mas conflito de atribuições do MP, que será decidido pela douta Procuradoria-Geral de Justiça”.

2.ª) A hipótese caracteriza conflito negativo de competência entre os juízes de Guaratinguetá e de Jacareí, pois estes, ao acolherem as manifestações dos promotores que atuam nas respectivas varas, judicializaram as posições externadas nos pareceres do Ministério Público: entende-se que o momento em que é suscitado o conflito – antes ou depois da instauração da relação processual penal – mostra-se indiferente. Assim, quando dois agentes do Ministério Público promovem no sentido da incompetência do juízo para o processo e julgamento de um fato delituoso, deixando, em razão disso, de oferecer denúncia, o conflito não se estabelece entre eles, mas entre os juízes que acolherem suas promoções conflitantes. Trata-se, pois, de conflito de jurisdição, e não de conflito de atribuições, a ser dirimido no âmbito do Poder Judiciário. Neste sentido, em diversas oportunidades pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, acrescentando que, “se juízes de comarcas situadas em Estados-membros diversos, acolhendo manifestações dos respectivos membros do Ministério Público, decidem no sentido da incompetência dos seus Juízos, o que se configura é conflito de jurisdição, e não de atribuições entre órgãos do Ministério Público de Estados diferentes” (RTJ 166/401, Rel. Min. Maurício Corrêa).

3.ª) A hipótese poderá caracterizar tanto conflito de competência como conflito de atribuições, dependendo da situação caracterizada no caso concreto: para esta orientação, a qual perfilhamos, para que se possa definir se a hipótese caracteriza conflito de competência ou conflito de atribuições, será necessário considerar a natureza do pronunciamento do juiz diante da manifestação do promotor-recusante. Logo, se o magistrado ingressa no mérito da questão relativa à competência, compartilhando do pensamento ministerial, e encaminha o feito a outro juízo, caso lá haja discordância com esse entendimento, o conflito que surge é o de competência. Agora, se, diante da promoção do Ministério Público, limitar-se o magistrado a encaminhar os autos do inquérito a outro juízo, sem nenhum pronunciamento de caráter jurisdicional, limitando-se, por exemplo, a um simples “acolho o parecer do Ministério Público”, o conflito que poderá se estabelecer na hipótese de não aceitação do inquérito pelo juízo ao qual foi encaminhado será o de atribuições. Portanto, em relação ao caso ilustrado:

• Suponha-se que o juiz de direito de Guaratinguetá, concordando com a arguição declinatória do Ministério Público, tenha reconhecido a incompetência daquele juízo e determinado, ato contínuo, a remessa dos autos à comarca de Jacareí. Nesta hipótese, caso o promotor de Jacareí entenda no sentido da competência do juízo de Guaratinguetá, em vez de suscitar conflito negativo de atribuições, deverá manifestar-se perante o juiz da vara a que fora distribuído o procedimento policial no sentido de que seja suscitado conflito de competência.

• Imagine-se, agora, que não tenha ocorrido pronunciamento explícito do juízo de Guaratinguetá sobre a incompetência desse foro, limitando-se a mero despacho de acolhimento do parecer do Ministério Público, ordenando, ato contínuo, a remessa do feito à comarca de Jacareí. Nesta situação a recusa do promotor de Jacareí exigirá que ele próprio suscite conflito negativo de atribuições em relação à manifestação do promotor de Guaratinguetá.

Essa última orientação tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, compreendendo esta Corte que, se o Poder Judiciário não foi provocado a definir a competência de nenhum de seus Órgãos, apenas atendendo a requerimento do Ministério Público para fazer chegar o feito a outro juízo sem exarar qualquer ato de conteúdo jurisdicional, tem-se configurado conflito de atribuições e não de competência (Pet. 3.631/SP, DJ 07.03.2008).

7.3.6 Avocatória

Conforme estabelece o art. 117 do CPP, “o Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores”. Pois bem, se o Supremo Tribunal Federal considerar-se competente para deliberar sobre processo que tramita em instância inferior (juízos de 1ª Instância ou Tribunais), poderá avocá-lo, ou seja, trazer para si a decisão sobre a demanda. Justifica-se a previsão incorporada ao dispositivo pelo fato de que não existe um órgão superior que possa resolver eventuais conflitos envolvendo o STF. Destarte, no surgimento desta ordem de impasse, limitar-se-á o Pretório Excelso a avocar o processo e julgamento da causa.

Como a avocatória era prevista na Carta Política anterior e não mais está presente na atual Constituição, há quem entenda que tal instituto teria sido extinto. Neste aspecto, compartilhamos do entendimento contrário, vale dizer, no sentido de que persiste em vigor a avocatória, não restando prejudicada pela omissão no texto constitucional atual, eis que, quando prevista no art. 119, I, o, da antiga Carta, possuía outra conotação, não sendo restrita à matéria de competência, tal como hoje o é. Cabe ressaltar, também, que há forte entendimento no sentido de que a faculdade de avocar, além do STF, estende-se igualmente ao STJ em relação a processos de sua competência originária. 28-²⁹

7.3.7 Competência para a decisão sobre os conflitos de competência e jurisdição

O art. 116, caput, do CPP, ao tratar do conflito de jurisdição, refere-se apenas ao “tribunal competente” para julgá-lo, sem estabelecer regras expressas sobre a forma de definição dessa competência. Destarte, tal normatização deverá ser buscada na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais, nas leis processuais, nas leis de organização judiciária e nos regimentos internos de cada tribunal.

Situação semelhante ocorre em relação aos conflitos de atribuições.

Em síntese, e abstraindo regramentos próprios de cada Estado da Federação nas respectivas Constituições, leis e regimentos internos, pode-se estabelecer o seguinte esquema geral de competências, segundo o conflito estabelecido e considerando-se as situações mais comuns:

* C.C.R. = CÂMARAS DE COORDENAÇÃO E REVISÃO

CONFLITO DE COMPETÊCIA OU JURISDIÇÃO

COMPETÊNCIA PARA DECISÃO

Conflitos entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer outros tribunais (exceto o STF). Exemplo: conflito entre o STJ e o STM ou entre o STJ e o Tribunal de Justiça de Pernambuco. Conflitos entre Tribunais Superiores (exceto o STF) e qualquer outro tribunal. Exemplo: conflito entre o STM e o Tribunal de Justiça de São Paulo.

Conflito entre Tribunais Superiores (exceto o STF). Exemplo: conflito entre o STM e o TSE.

Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, o, da CF)

Observação: Por Tribunais Superiores compreendem-se o Superior Tribunal de Justiça, o Superior Tribunal Militar, o Tribunal Superior Eleitoral e o Tribunal Superior do Trabalho. Embora o STF também seja um Tribunal Superior, exclui-se da regra em exame, pois eventuais conflitos envolvendo-o são resolvidos pela avocatória.

Conflitos envolvendo quaisquer tribunais, exceto os referidos no item supra. Exemplo: conflito entre os Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina.

Conflitos envolvendo tribunal e juízes a ele não vinculados. Exemplo: conflito entre Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Turma Recursal do Juizado Especial Criminal do mesmo Estado. Observe-se que a Turma Recursal do JEC não se vincula a Tribunal de Justiça, até porque este último não é grau recursal do primeiro.

Conflitos entre juízes vinculados a tribunais diversos. Exemplos: conflito entre Juiz Federal vinculado ao TRF da 1.ª Região e Juiz Federal vinculado ao TRF da 4.ª Região e conflito entre Juiz Federal vinculado ao TRF da 1.ª Região e Juiz Estadual investido na jurisdição federal da 4.ª Região. Neste último caso, se houver conflito entre juiz federal vinculado a Tribunal Regional Federal da uma região e juiz estadual que, investido da jurisdição federal, esteja vinculado a Tribunal Regional Federal de outra região, a competência para julgar o conflito será do STJ, não incidindo a Súmula 3 desse Tribunal.

Superior Tribunal de Justiça
(art. 105, I, d, da CF)

Conflitos entre juízes federais vinculados aos Tribunais Regionais Federais. Exemplo: conflito entre Juiz Federal da 2.ª Vara e Juiz Federal da 3.ª Vara, ambos vinculados ao Tribunal Regional Federal da 4.ª Região.

Conflito entre juiz federal e juiz estadual investido na jurisdição federal. A hipótese tem pertinência com a exege-se da Súmula 3 do STJ, dispondo que “compete ao tribunal regional federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal”. Esse verbete, na atualidade, perdeu bastante de sua relevância em matéria criminal. Isso porque sua aplicação era restrita à hipótese de tráfico internacional de entorpecentes, praticado em comarca que não fosse sede da justiça federal, em razão do que dispunha o art. 27 da Lei 6.368/1976, permitindo a delegação da competência federal para o âmbito da justiça estadual. Entretanto, com a vigência da Lei 11.343/2006, estabeleceu o art. 70 desse diploma que “o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal”. Portanto, pela nova lei, é consagrado que não pode a Justiça Comum Estadual julgar o tráfico internacional de drogas, como era facultado sob a égide da Lei 6.368/1976.

Tribunais Regionais Federais
(art. 108, I, e, da CF)

Conflitos entre juízes Estaduais vinculados ao mesmo Tribunal de Justiça. Exemplo: conflito entre Juiz Estadual de Jacareí e Juiz Estadual de Guaratinguetá.

Tribunais de Justiça Estaduais
(art. 101 da LC 35/1979)

Conflitos entre juiz do juízo comum e juiz do juizado especial criminal

Tribunais de Justiça dos Estados, no âmbito da justiça estadual; e dos Tribunais Regionais Federais, no âmbito da justiça federal.

(STF, RE 590.409/RJ, DJ 29.10.2009; STJ, CC 90.072/ SP, DJ 30.04.2010, este último compreendendo prejudicada a Súmula 348)³⁰

Conflitos entre juízes eleitorais do mesmo Estado.

Tribunais Regionais Eleitorais
(art. 29, I, b, do Código Eleitoral)

Conflitos entre Tribunais Regionais Eleitorais de Estados diferentes.

Conflitos entre juízes eleitorais de Estados diferentes.

Tribunal Superior Eleitoral
(art. 22, I, d, do Código Eleitoral)

Impasses envolvendo o Supremo Tribunal Federal e qualquer outro Tribunal.

Não se estabelece conflito nesse caso

Observação: Não é admissível conflito entre o STF e qualquer outro Tribunal, pois inexiste um órgão superior ao Pretório Excelso para solucioná-lo. A questão resolve-se, então, pela avocatória (art. 117 do CPP).

CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES

COMPETÊNCIA PARA DIRIMIR

Conflitos entre Promotores de Justiça de um mesmo Estado.

Procurador-Geral de Justiça
(art. 10, X, da Lei 8.625/1993)

Conflitos entre órgãos do Ministério Público Estadual de Estados-membros diferentes.

Supremo Tribunal Federal
(art. 102, I, f, da CF)

Observação: Revisando sua posição anterior, passou o STF a entender ser sua, e não do STJ, a competência originária para o processo e julgamento dos conflitos de atribuições entre órgãos do Ministério Público de Estados-membros distintos (Pet 3.631/SP, DJ 07.03.2008).

Conflitos entre órgãos do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual.

Supremo Tribunal Federal
(art. 102, I, f, da CF)

Observação: Revisando seu entendimento anterior, consagrou-se o STJ no sentido de que esse tribunal “não possui competência para julgar conflito de atribuição entre Ministério Público Estadual e Ministério Público Federal, pois o caso não se amolda a qualquer das hipóteses previstas no art. 105, I, g, da CF” (STJ, CAt 163/ES, DJ 23.06.2008), pertencendo ao STF essa incumbência. No Excelso Pretório, idêntica orientação é agasalhada (STF, ACO 1.058/CE, DJ 23.05.2008)

Conflito entre membros de ramos diferentes do Ministério Público da União.

Procurador-Geral da República
(art. 26, VII, da LC 75/1993)

Observação: Por “ramos diferentes do Ministério Público da União” compreendem-se aqueles previstos no Título II da LC 75/1993: Ministério Público Federal (abrangendo as funções do Ministério Público junto ao STF, STJ, TRF, Juízes Federais, Tribunais e Juízes Eleitorais), Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar e Ministério Público do Distrito Federal.

Conflitos entre órgãos do Ministério Público Federal.

C.C.R. do Ministério Público Federal
(art. 62, VII, da LC 75/1993)

Observação: o Ministério Público Federal é um ramo do Ministério Público da União, assim como o é o Ministério Público Militar, o Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público do Distrito Federal.

Conflito entre membros do Ministério Público do Trabalho.

C.C.R. do Ministério Público da Justiça do Trabalho
(art. 103, VI, da LC 75/1993)

Observação: O Ministério Público do Trabalho é um ramo do Ministério Público da União, assim como o é o Ministério Público Federal, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal. Por isso, a competência para dirimir o conflito entre seus membros é simétrica à competência para dirimir o conflito entre os membros do Ministério Público Federal.

Conflito entre membros do Ministério Público Militar Federal.

C.C.R. do Ministério Público da Justiça Militar
(art. 136, VI, da LC 75/1993)

Observação: O Ministério Público Militar é um ramo do Ministério Público da União, assim como o é o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público do Distrito Federal. Por isso, a competência para dirimir o conflito entre seus membros é simétrica à competência para dirimir o conflito entre os membros do Ministério Público Federal.

Conflito entre membros do Ministério Público do Distrito Federal.

C.C.R. do Ministério Público do Distrito Federal
(art. 171, VIII, da LC 75/1993)

Observação: O Ministério Público do Distrito Federal é um ramo do Ministério Público da União, assim como o é o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público Militar Federal. Por isso, a competência para dirimir o conflito entre seus membros é simétrica à competência para dirimir o conflito entre os membros do Ministério Público Federal.

Conflito entre membros do Ministério Público Eleitoral do mesmo Estado-membro.

Procurador-Geral da República
(art. 75, III, da LC 75/1993)

Observação: A despeito da competência legalmente estabelecida para dirimir essa forma de conflito, comumente essa atribuição é delegada ao Procurador Regional Eleitoral junto a cada Estado.

7.4 RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS (ARTS. 118 A 124 DO CPP)

7.4.1 Considerações gerais

Coisas apreendidas, para efeitos da regulamentação do Capítulo V, Título VI, Livro I, do CPP, são aquelas que, presentes os requisitos necessários e observadas as formalidades exigidas pela lei ou pela Constituição Federal, foram retiradas do local em que se encontravam ou do poder de quem as detinha, em face da importância que apresentam na elucidação do crime.

Como regra geral, após cumprida a finalidade dessa apreensão, deverão tais objetos ser restituídos a quem de direito. Não obstante, por exceção, há situações em que esta restituição é vinculada a determinadas condições ou até mesmo não é facultada, o que pode se justificar em motivos de diversas ordens como a espécie delituosa, a natureza do objeto em questão, o momento em que deduzida a pretensão de restituição ou a condição de quem o reclama.

Como exemplo de hipótese em que a restituição é condicionada, refere o art. 60, § 3.º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) que “nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores”. Outro caso encontra-se previsto no art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.613/1998 (Lei da Lavagem de Capitais, alterada pela Lei 12.683/2012), dispondo que “nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores (...)”. Em ambos os casos, como se vê, a lei vincula a efetiva devolução da coisa aprendida ao comparecimento pessoal das pessoas mencionadas, não bastando que o interessado se faça representar pelo defensor ou por outro procurador.

Por outro lado, a restituição é vedada e, consequentemente, deverá ser indeferida pela autoridade policial ou judiciária nos seguintes casos:

a) Quando, não havendo sentença que transita em julgado, o objeto apreendido interessar à investigação policial ou à instrução processual penal: trata-se da previsão inserida no art. 118 do CPP, vedando a devolução de coisas que ainda apresentem relevância ao processo. Muito embora se refira o citado dispositivo às coisas que “interessarem ao processo”, resta evidente que a proibição alcança, igualmente, os objetos que relevem à investigação policial, não sendo intenção do legislador, portanto, limitar a proibição de restituição apenas à fase judicial propriamente dita. Até porque é óbvio que, se a finalidade do inquérito policial é servir de base para a futura denúncia ou queixa (peças iniciais do processo criminal), o fato de um bem apreendido importar ao inquérito acarreta, por questão de coerência, relevância ao processo. Assim, o veículo furtado, no qual foi encontrada vítima de homicídio provocado por arma de fogo, não poderá ser restituído ao legítimo proprietário antes de ser devidamente periciado pelo órgão competente em busca de impressões digitais, vestígios de pólvora, resíduos de sangue etc. Também o revólver pertencente ao réu para alvejar determinada pessoa, ainda que se trate de arma legal, não poderá ser restituído ao legítimo dono antes de realizada a perícia a que alude o art. 171 do CPP.

b) Quando se tratar de instrumentos de crime cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; de produtos de crime; e, por fim, de qualquer bem ou valor que constitua produto auferido pelo agente com a prática do fato criminoso: neste caso, incide o art. 119 do CPP, dispondo que “as coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do CP não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé”. As referências aos dispositivos 74 e 10 do CP são as pertinentes à antiga Parte Geral daquele diploma. Com o atual regramento, introduzido pela Lei 7.209/1984, os artigos citados do Estatuto Repressivo passaram a corresponder ao art. 91, II, “a” e “b”, os quais estabelecem, como efeito automático e obrigatório da sentença penal condenatória definitiva, “a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção, constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido com a prática do fato criminoso”.

b.1) Quanto aos instrumentos do crime (art. 91, II, a, do CP), o óbice à restituição existirá apenas quando se tratar de objeto proibido ou que se encontre em situação de ilegalidade no momento da prática da conduta típica, já que o art. 91, II, “a”, do CP é taxativo quando condiciona a proibição de restituição a que sejam coisas cujo “fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constituam fatos ilícitos”.

A título de ilustração, imaginem-se três hipóteses distintas:

Exemplo 1: determinado indivíduo que, utilizando-se de um revólver registrado em seu nome, porém sem o devido porte legal (autorização para que alguém possa trazer consigo, fora de casa, arma de fogo), venha a matar alguém em via pública, sendo condenado por decisão transitada em julgado. Ora, no momento do crime, a arma encontrava-se em situação ilegal em face da ausência do porte, não podendo, então, ser restituída ao acusado.

Exemplo 2: considere-se, agora, a hipótese de que esse mesmo autor tivesse cometido a conduta descrita, possuindo o registro e o porte legal da arma utilizada. Neste caso, com o trânsito em julgado da sentença, nada impedirá a restituição do revólver aos familiares do condenado ou a ele próprio (nesse último caso, apenas depois, é claro, de cumprida eventual pena privativa de liberdade que lhe tenha sido imposta).

Exemplo 3: suponha-se, agora, que a arma utilizada pelo autor se tratasse de objeto furtado de terceiro de boa-fé. Nesse caso, prefalada arma encontrava-se em situação de ilegalidade quando desferido o disparo, pois furtada. Não obstante, tratando-se de bem pertencente a outrem, poderá ser restituída ao legítimo titular, pois o art. 91, II, do CP ressalva do confisco a hipótese em que o instrumento do crime pertença a terceiro de boa-fé.

b.2) Quanto ao produto do crime (art. 91, II, b, 1.ª parte, do CP), trata-se do bem diretamente obtido a partir da prática delituosa, como, por exemplo, o carro furtado, a joia roubada. Esse tipo de objeto, evidentemente, não pode ser restituído ao autor do crime. Todavia, sendo conhecido o legítimo dono, a este o bem poderá ser devolvido. Não o sendo, operar-se-á o confisco em favor da União.

b.3) Quanto aos bens adquiridos com o produto do fato criminoso (art. 91, II, b, 2.ª parte, do CP), por uma questão de coerência, prevê o legislador a sua perda como efeito da condenação. Evita-se, com isto, que venha o indivíduo a locupletar-se com a renda obtida com a prática do crime (ou da contravenção, conforme se tem entendido por interpretação extensiva). Contemple-se, então, a hipótese em que o acusado, funcionário público, tenha se apropriado de altos valores pertencentes ao erário, adquirindo patrimônio com essa verba. Estes bens, evidenciada a origem ilícita da verba utilizada para a aquisição, deverão ser confiscados, o que pode ser alcançado de duas formas, conforme tenha ou não ocorrido o sequestro de bens no curso do inquérito policial ou da ação penal:

• Se houve o sequestro: trata-se o sequestro de medida assecuratória destinada à constrição de bens móveis ou imóveis adquiridos com o produto da infração penal (art. 125 do CPP). Esgotado que venha a ser o procedimento do sequestro e não logrando o titular do bem sequestrado demonstrar que a respectiva aquisição ocorreu com verba lícita, operar-se-á a venda judicial, destinando-se o produto ao ressarcimento da vítima do delito praticado, com reversão de eventual saldo à União Federal (art. 133, caput, e parágrafo único, do CPP).

• Se não houve o sequestro: neste caso, o confisco dos bens adquiridos com o produto do crime poderá ser alcançado por meio da forma prevista no art. 122 do CPP, ao dispor que “sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de 90 (noventa) dias, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o juiz decretará, se for o caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, ‘a’ e ‘b’, do CP) e ordenará que sejam vendidas em leilão público”. Como já se viu alhures, a referência ao art. 74 do CP, na atualidade, concerne ao art. 91, II, “a” e “b”, do CP. Portanto, o art. 122 do CPP, em linhas gerais, está dispondo que, se não tiver ocorrido o procedimento prévio do sequestro, o confisco dos bens adquiridos com a prática criminosa poderá ocorrer mediante a forma prevista no aludido dispositivo, devendo-se, para tanto, aguardar o prazo de 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado da condenação, prazo no qual eventuais interessados poderão reclamar a coisa (art. 122, caput, do CPP). Não havendo reclamação, determinará o magistrado a perda do bem em favor da União, ordenando que seja vendido em leilão, sendo o valor recolhido ao Tesouro Nacional. Evidentemente, se, neste interregno, comparecer lesado ou terceiro de boa-fé comprovando o direito sobre a coisa alienada, a ele será repassado o valor apurado com o leilão (art. 122, parágrafo único, do CPP).

c) Quando houver dúvida sobre o legítimo direito do reclamante: a restituição de qualquer objeto apreendido exige certeza quanto à legitimidade de quem o reclama para recebê-lo, conforme se deflui do art. 120, caput, do CPP: “A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante”. Havendo essa dúvida, faculta o Código a produção de provas, no juízo criminal, visando saná-la (art. 120, § 1.º). Se, a despeito das provas produzidas, persistir incerto o direito de quem está reclamando a devolução do objeto apreendido, a solução será o encaminhamento do interessado à esfera cível, para que lá, por meio de ação própria e dos meios pertinentes, obtenha a prova de que a coisa apreendida realmente é sua ou de quem legalmente representa.

Pode ocorrer que, durante o inquérito policial ou no curso da ação penal, sejam apreendidos objetos cuja ilicitude não seja comprovada, vale dizer, que não se apure tratarem-se de produtos de crime, instrumentos de crime ou coisas adquiridas com o produto da infração penal. Sendo assim, não incide o disposto no art. 91, II, “a” e “b”, do Código Penal, o que impede sejam tais objetos confiscados em favor da União. Diante dessa situação, prevê o Código de Processo Penal que se aguarde a fluência do prazo de 90 dias, contados do trânsito em julgado da sentença final, seja ela absolutória ou condenatória. Não comparecendo, neste caso, qualquer interessado comprovando a titularidade dos bens, serão eles vendidos em leilão, depositando-se o numerário obtido à disposição do juízo de ausentes, seguindo-se, de resto, a disciplina dos arts. 1.159 e seguintes do Código de Processo Civil.

7.4.2 Pedido de restituição e incidente de restituição

Embora o Código não seja totalmente explícito, existe diferença entre o pedido de restituição propriamente dito e o incidente de restituição, visto que são formas distintas de postular, no âmbito penal, a devolução de um bem que se encontra sob apreensão.

7.4.2.1 Pedido de restituição

O pedido de restituição é um procedimento bastante simples. Poderá ser formulado tanto à autoridade policial no curso do inquérito quanto ao juiz no curso do processo criminal. É inserido nos próprios autos do inquérito ou do processo e pode ser deferido pelo delegado de polícia ou pelo magistrado, desde que as coisas a serem restituídas não mais interessem ao processo (art. 118 do CPP), que não se trate de objetos que a lei proíbe a restituição (art. 119 do CPP) e que não haja dúvida quanto ao direito do reclamante (art. 120 do CPP). Aplica-se àquelas hipóteses em que a propriedade da coisa apreendida é indiscutível e se encontra demonstrável de plano. Exemplo: o carro furtado, que veio a ser apreendido pela autoridade policial em uma garagem, onde aguardava o desmanche. Com a simples apresentação do comprovante de propriedade e de documento de identidade, poderá o veículo ser restituído ao legítimo dono, mediante lavratura de termo ou auto de restituição.

7.4.2.2 Incidente de restituição

O incidente de restituição, opostamente, é procedimento instaurado em hipóteses específicas, previstas em lei, justificando-se na necessidade de produção de provas do direito à restituição. Somente pode ser desencadeado por determinação judicial, o que poderá ocorrer ex officio, mediante provocação da autoridade policial (no curso do inquérito) ou da própria parte interessada (no curso do inquérito ou do processo). Autuado em apartado, o incidente é cabível em duas hipóteses:

a) Existência de dúvida quanto ao direito de quem pede a devolução: em relação a esta hipótese, estabelece o art. 120, § 1.º, do CPP que o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de cinco dias para a prova, sendo que, em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente. Como se vê, nesta hipótese o incidente de restituição surge a partir de um pedido de restituição, no âmbito do qual foi constatada a dúvida em relação ao direito de quem requereu a devolução da coisa apreendida.

Exemplo 1: No curso de inquérito policial, o suposto titular de coisa apreendida formula ao delegado o respectivo pedido de restituição. Tendo em vista o disposto no art. 120, caput, do CPP, esse pedido é juntado ao inquérito policial, seguindo concluso ao delegado para decisão. Percebendo a autoridade policial que não está comprovado o direito do postulante, deverá desentranhar o pedido do inquérito e encaminhá-lo a juízo para que lá seja instaurado o incidente de restituição (art. 120, § 1.º, do CPP).

Exemplo 2: No curso de processo criminal, determinada pessoa realiza ao juiz o pedido de restituição de objeto que está apreendido. Juntado esse pleito ao processo, na forma do art. 120, caput, do CPP, constata o magistrado que não há elementos que comprovem ser o reclamante o proprietário da coisa. Nesta hipótese, caberá ao juiz desentranhar o pedido do processo, autuando-o em apartado sob a forma de incidente de restituição, procedendo, ato contínuo, conforme o disposto no art. 120, § 1.º, do CPP.

b) Quando os bens reclamados tiverem sido apreendidos em poder de terceiro de boa-fé: Sendo requerida a devolução de coisa que foi apreendida em poder de terceiro de boa-fé, determina a lei que este terceiro seja “intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar”. A redação confusa do dispositivo enseja dúvidas quanto ao procedimento a ser seguido. Pensamos que deve ser interpretado da seguinte forma: postulada a restituição da coisa, deve o terceiro ser intimado para, querendo, alegar seu direito. Ato contínuo, faculta-se a produção de provas ao reclamante e ao terceiro, sucessivamente, e, ao final, abre-se o prazo de dois dias a cada um para apresentação de alegações. Justifica-se, aqui, o incidente na possibilidade de que ocorra litígio entre a vítima, acusado ou respectivos familiares e o terceiro que tenha adquirido o bem de boa-fé. Na verdade, esta segunda hipótese de incidente, na atualidade, tem sua aplicação questionável, pois sua maior motivação residia nas normas incorporadas ao antigo Código Civil de 1916, que asseguravam direitos de permanência com o bem ao terceiro de boa-fé, caso o tivesse adquirido em situação tal que não pudesse avaliar a procedência criminosa.

Em ambos os casos citados – dúvida sobre o direito do reclamante e coisa apreendida em poder de terceiro de boa-fé –, pode ocorrer de a instrução, realizada no juízo penal visando à produção de provas para a definição da titularidade do bem reclamado, não permitir ao juiz formar a convicção quanto a quem seja o seu legítimo proprietário. Afinal, os procedimentos regrados no art. 120, §§ 1.º e 2.º, são bastante simples, descabendo sua utilização quando a complexidade da questão demandar ampla dilação probatória³¹. Neste caso, então, o bem permanecerá apreendido no juízo criminal, devendo as partes discutir no juízo civil esta questão. Ocorrendo esta situação, apenas depois do trânsito em julgado da decisão na esfera cível é que o objeto reclamado poderá ser liberado pelo magistrado criminal a quem tiver sido considerado seu legítimo titular. Este, a propósito, o sentido do art. 120, § 4.º, do CPP, ao dispor que, persistindo a dúvida quanto à titularidade da coisa apreendida, o juiz remeterá as partes para o juízo cível.

Sendo perecível a coisa apreendida, o art. 120, § 5.º do CPP faculta ao juiz determinar seja ela avaliada e vendida em leilão público, depositando-se o valor auferido à disposição do juízo ou entregue ao terceiro que detinha a coisa, se for pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. O intuito do legislador é óbvio: evitar que a coisa se deteriore em face do tempo levado para a definição de sua titularidade. Tal procedimento – leilão – mostra-se ainda mais justificável no caso de as partes terem sido encaminhadas ao juízo cível para discussão de seus direitos sobre o bem.

7.4.3 Oitiva prévia do Ministério Público

Reza o art. 120, § 3.º, do CPP que, sobre o pedido de restituição, será sempre ouvido o Ministério Público. Como se vê, não distingue o Código de Processo Penal tenha o pedido sido feito perante a autoridade policial ou judiciária, impondo-se, pois, em ambas as hipóteses, pelos termos da lei, a prévia manifestação do Parquet.

A questão, todavia, é bastante delicada quando se trata de pedido de restituição feito à autoridade policial no curso do inquérito. É que, na prática, não ocorre tal oitiva prévia do Ministério Público, procedendo o próprio delegado de polícia à devolução do bem apreendido, se for o caso, independentemente de submeter o pedido à prévia manifestação ministerial.

Cremos que a solução do impasse há de passar pelo bom senso. Tratando-se, pois, os objetos apreendidos de simples produtos de crime (v.g., o relógio furtado), deve-se abstrair a formalidade prevista no art. 120, § 3.º, do CPP, facultando-se ao próprio delegado de polícia, mediante termo nos autos do inquérito, proceder à restituição independentemente de qualquer remessa prévia ao Ministério Público. Agora, sendo hipótese de instrumento de crime ou de coisa utilizada na prática delituosa com relevância na elucidação do crime, não deve nem pode a autoridade policial proceder à respectiva devolução sem antes obter o aval ministerial, uma vez que o Ministério Público é o autor da ação penal pública e o interessado direto em angariar o maior número de provas possíveis. Trata-se, nesta hipótese, de evitar o agir isolado da autoridade policial com potencial prejuízo ao desiderato do processo.

Ressalte-se que este impasse relacionado à necessidade de oitiva do Ministério Público antes da restituição existe, tão somente, quando se tratar de pedido de restituição endereçado à autoridade policial no curso do inquérito. Sendo o caso de procedimento judicializado, é indiscutível que a oitiva do Ministério Público sempre será obrigatória, não importando se a hipótese é de pedido ou de incidente de restituição.

7.4.4 Impugnação da decisão acerca do deferimento e do indeferimento do pedido de restituição e do incidente de restituição

Não há previsão expressa de recurso em relação à decisão do juiz que resolve (defere ou indefere) a restituição de coisas apreendidas. No entanto, desde muito tempo, os tribunais têm aceito cabimento de apelação alicerçada no art. 593, II, do CPP³². Tendo em vista essa orientação e considerando que, segundo a Súmula 267 do STF, não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição, vinha-se entendendo impróprio o uso do mandamus para o insurgimento da parte que se sentisse prejudicada com aquela decisão³³. Entretanto, cremos que esse entendimento, na atualidade, deva ser repensado pelos tribunais superiores, pois, com a vigência da Lei 12.016, de 07.08.2009, revogando a Lei 1.533/1951, passou-se a estabelecer que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Logo, entendemos que, diante da nova regulamentação do mandamus, o Verbete 267 do STF deve ser interpretado no sentido de que, agora, será possível o uso mandado de segurança contra decisão judicial sujeita a recurso, desde que este não tenha efeito suspensivo e, portanto, não seja hábil a evitar a ocorrência de dano irreparável. Neste contexto, e levando em conta que a apelação alicerçada no art. 593, II, do CPP não tem previsão de efeito suspensivo, não vislumbramos nenhum óbice ao manejo do mandado de segurança contra a decisão judicial que definir a restituição de coisa apreendida que esteja sendo reclamada. Quanto à opção por uma e outra via impugnativa, tudo dependerá do caso concreto: havendo a necessidade de exame aprofundado da prova, deverá a parte optar pela apelação. Caso contrário, poderá valer-se do mandado de segurança. E quanto à correição parcial? Também não resta proibida, reservada, porém, às hipóteses de arbitrariedade, ilegalidade do magistrado (error in procedendo).

Tratando-se, por outro lado, de ato do delegado de polícia que indeferiu o pedido de restituição, sempre compreendemos que não há como subtrair do prejudicado o direito de impetrar, perante o juiz, mandado de segurança para buscar a restituição do objeto ilegalmente ou injustamente apreendido, posição esta, aliás, agasalhada por parcela da jurisprudência. Nesse sentido: “Nada impede que o sujeito o qual obteve bem de sua propriedade apreendido por autoridade policial utilize a via do mandado de segurança para correção de injustiça, desde que esteja configurado na hipótese constrangimento ilegal, ou seja, violação de direito líquido e certo” (TRF da 2.ª Região, Apelação 2002.51.10009869-7, j. 18.05.2005). Agora, contra o deferimento de restituição levado a efeito pelo delegado, compreendemos possíveis tanto um novo pedido de busca e apreensão ao juiz quanto o próprio mandamus.

DECISÃO

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO

Deferimento da restituição pelo delegado na fase do inquérito policial

Facultada a formulação de novo pedido de busca e apreensão ao juiz.

Possível, também, a impetração de mandado de segurança, por exemplo, pelo Ministério Público visando à tutela do direito líquido e certo da sociedade em face da restituição indevida de objeto relevante às investigações ou ao processo.

Prejudicada a possibilidade de decisão do delegado no âmbito de incidente de restituição, pois apenas o juiz pode resolvê-lo, nos termos do art. 120, §§ 1.º e 2.º, do CPP.

Indeferimento pelo delegado na fase do inquérito policial

Facultada a impetração de mandado de segurança perante o juiz.

Deferimento ou indeferimento pelo juiz na fase do processo criminal

Cabível apelação alicerçada no art. 593, II, do CPP. Também é possível a impetração de mandado de segurança, com base na Lei 12.016/2009. A correição parcial não resta inviabilizada, reservada às hipóteses de error in procedendo (ilegalidade).

7.4.5 Esquema ilustrativo das possibilidades envolvendo a restituição de coisas apreendidas

7.5 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS (ARTS. 125 A 144 DO CPP)

7.5.1 Considerações gerais

A prática de uma infração penal, além de determinar o surgimento da pretensão punitiva do Estado, pode causar um dano patrimonial à vítima, gerando, consequentemente, o direito ao respectivo ressarcimento, que poderá ser alcançado:

• Voluntariamente, vale dizer, quando o ofensor, independentemente de ação judicial, decide ressarcir o dano patrimonial causado com a prática do fato criminoso;

• No âmbito dos Juizados Especiais Criminais, quando se tratar de infração de menor potencial ofensivo, por meio do instituto da composição dos danos cíveis (art. 74 da Lei 9.099/1995);

• Mediante aceitação de proposta da suspensão condicional do processo a que alude o art. 89 da Lei 9.099/1995, em que é condição obrigatória a reparação do dano cível;

• Por meio de busca e apreensão, quando apreendidos os produtos do crime.

Não alcançada a composição do prejuízo por meio de nenhuma destas formas, resta ao lesado a via judicial, utilizando-se, para tanto, do direito de ação como forma de constranger o autor do dano à reparação civil. Neste caso, faculta-lhe a lei duas opções:

1) Aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para, depois, executá-la no juízo cível com fundamento nos arts. 63 do CPP, 475-N, II, do CPC e 91, I, do CP. Trata-se da ação de execução ex delicto.

2) Ajuizar, imediatamente, ação de indenização na esfera cível, com fundamento no art. 64 do CPP, para obter o título executivo hábil à reparação de seu prejuízo. Trata-se, neste caso, da ação civil ex delicto.

Independentemente de qual destas vias for a eleita pelo ofendido para obter o seu ressarcimento, pode ocorrer que, enquanto não finalizada a ação intentada, venha o réu a despojar-se de seus bens, visando tornar-se insolvente, ou seja, sem patrimônio hábil para assegurar, mais tarde, o resultado concreto de eventual ação de execução ou ação de cumprimento de sentença que lhe venha a ser ajuizada.

Em tal caso, se tiver o ofendido optado pela segunda das alternativas expostas (ação civil ex delicto, fulcrada no art. 64 do CPP), poderá valer-se das cautelares previstas no Código de Processo Civil para evitar que o réu transfira seu patrimônio a terceiros antes do término da ação de conhecimento.

Contudo, se a opção tiver sido pela primeira das medidas citadas (ação de execução ex delicto, alicerçada no art. 63 do CPP), não poderá utilizar-se do Código de Processo Civil, cujas medidas cautelares pressupõem a existência de uma ação principal já em andamento ou a ser ajuizada no máximo em trinta dias, após a efetivação da cautela (art. 806 do CPC). Neste contexto, pois, é que surgem as medidas assecuratórias como verdadeiras ações cautelares contempladas no Código de Processo Penal, visando a assegurar que a vítima terá como recompor seu prejuízo por meio do patrimônio do réu caso este não promova o ressarcimento de forma espontânea, bem como a garantir que o condenado perderá todos os bens adquiridos com o produto da prática delituosa.

Medidas assecuratórias, portanto, são ações de natureza cautelar, previstas nos arts. 125 a 144 do CPP, que têm como objetivo garantir que se efetivem os efeitos extrapenais obrigatórios da sentença penal condenatória previstos no art. 91, incs. I e II, b, 2.ª parte, do CP, quais sejam, tornar certa a obrigação do réu em indenizar a vítima pelos danos causados com o crime e conduzir à perda dos bens que tiver o condenado adquirido com o proveito da infração.

7.5.2 A ação de execução ex delicto e a ação civil ex delicto

A compreensão dos temas relativos à ação de execução ex delicto e à ação civil ex delicto são pressupostos necessários ao estudo das medidas assecuratórias. No presente tópico, abordaremos o assunto resumidamente, apenas com o fim de introduzir a análise das ações cautelares criminais.

De qualquer forma, dada a relevância, aconselhamos o leitor a compulsar, previamente, o Capítulo 6 deste livro, em que tratada a matéria pertinente a citadas ações com maior profundidade.

7.5.2.1 Ação de execução ex delicto

A ação de execução ex delicto está prevista no art. 63 do CPP, que dispõe:

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Independentemente dessa previsão, há outros dispositivos que, contemplados fora do Código de Processo Penal, também fundamentam essa demanda. É o caso do art. 91, I, do CP, estabelecendo como efeito da sentença penal condenatória tornar certa a obrigação de reparar o dano, e do art. 475-N, inc. II, do CPC, dispondo que a sentença penal condenatória transitada em julgado é título executivo judicial.

Diante desses regramentos, é conclusivo que a regra da independência entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, incorporada ao art. 935 do Código Civil, não é aplicável quando se está diante de sentença criminal condenatória trânsita em julgado. Bem ao contrário. Condenado o réu na esfera penal por decisão definitiva, estará obrigado a indenizar eventuais danos patrimoniais que tenha provocado ao ofendido como consequência da infração penal, não havendo ele como se furtar a essa obrigação. Neste caso, a única discussão que poderá surgir respeita ao valor do dano indenizável, o que deverá ser arbitrado, definitivamente, no âmbito cível, mediante ação de liquidação.

Aspecto importante diz respeito ao art. 387, IV, do CPP, estabelecendo que, na sentença penal condenatória, o magistrado fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. A partir dessa disciplina e tendo em vista o que dispõe o art. 63, parágrafo único, do CPP, depreende-se que, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, terá o ofendido as seguintes alternativas:

a) Promover, incontinenti, a ação de execução da sentença condenatória no juízo cível pelo valor fixado na sentença penal;

b) Providenciar a liquidação da sentença condenatória no juízo cível para apuração do dano efetivamente sofrido e, somente após, ingressar com a ação de execução da sentença penal;

c) Adotar ambas as providências concomitantemente, ou seja, execução da sentença penal pelo valor nela fixado, e, ao mesmo tempo, ingresso de pedido de liquidação da mesma sentença na órbita cível para quantificar o dano efetivo visando à posterior execução da diferença entre o valor apurado na liquidação civil e aquele que foi fixado na sentença penal.

Note-se que a execução da sentença condenatória apenas pode ser proposta contra o condenado, pois só ele foi parte no processo penal. Quanto a terceiros (responsável legal, herdeiros, coautor excluído da denúncia), a responsabilização civil dependerá do ingresso de ação ordinária cível, alicerçada no art. 64 do CPP, sob pena de violação às garantias do contraditório e da ampla defesa.

Como já dissemos (item 7.5.1), pode ocorrer que, no período em que aguarda o trânsito em julgado da ação penal, venha o ofendido a recear que o réu se desfaça de seus bens. Neste caso, presentes os requisitos legais, poderá ele deduzir, no juízo criminal, as medidas assecuratórias previstas nos arts. 125 a 144 do CPP (sequestro, arresto ou hipoteca legal) para evitar que o autor da prática criminosa reste sem bens para responder pelos danos patrimoniais que causou quando for movida a ação de execução.

7.5.2.2 Ação civil ex delicto

O art. 64 do CPP, que cuida da ação civil ex delicto, dispõe:

Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

Esta modalidade de ação, tal como a examinada no tópico anterior, também objetiva o ressarcimento do dano ao ofendido. Contudo, dela se diferencia nos seguintes aspectos:

a) Seu ingresso não pressupõe o trânsito em julgado de sentença condenatória na esfera criminal, podendo ser ajuizada pelo ofendido contra o ofensor em seguida à prática do crime. O ajuizamento desta demanda independe, até mesmo, de já ter sido ingressada a ação penal;

b) Pode ser ingressada tanto contra o autor do crime como em relação ao responsável ou corresponsável civil pela reparação patrimonial à vítima.

Cabe ressaltar que a opção por esta via nem sempre antecipa à vítima a sua reparação em relação ao término da ação penal. Isso porque o art. 64, parágrafo único, do CPP, prevê a faculdade de o juiz cível suspender o prosseguimento da ação civil até o julgamento definitivo da ação penal. Esta suspensão, porém, não será discricionária, apenas podendo ocorrer quando o magistrado perceber, até mesmo pelos termos incorporados à contestação, que há a possibilidade de ser o réu absolvido no juízo criminal por uma das causas que, por expressa disposição legal, fazem coisa julgada no cível, quais sejam:

• Art. 386, I, do CPP – Absolvição sob o fundamento de que está provada a inexistência do fato imputado no processo criminal. A coisa julgada cível decorre do que dispõe o art. 935, 2.ª parte, do Código Civil.

• Art. 386, IV, do CPP – Absolvição sob o fundamento de que está provado que o réu não concorreu para a infração penal. Assim como no caso anterior, a coisa julgada cível, aqui, também é consequência do que estabelece o art. 935, 2.ª parte, do Código Civil.

• Art. 386, VI, 1.ª parte – Absolvição sob o fundamento de que está provada a ocorrência de excludentes de ilicitude – legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal. A coisa julgada cível, neste caso, provém da regra expressa do art. 65 do CPP.

Optando o ofendido por buscar o ressarcimento de seu prejuízo por meio da ação civil ex delicto, as medidas assecuratórias como forma de resguardo do patrimônio do réu perderão bastante de sua importância. Isso porque, havendo intenção de ingresso de ação civil de conhecimento ou tendo esta já sido ingressada, bastará ao ofendido propor, preparatória ou incidentalmente, uma das medidas cautelares previstas no Código de Processo Civil, mais rápidas e mais eficazes do que as medidas assecuratórias previstas no Código de Processo Penal, para impedir que venha o réu a desfazer-se de seu patrimônio e tornar-se insolvente enquanto se aguarda o deslinde da lide cível.

7.5.2.3 Breve esquema das formas judiciais de reparação do dano

7.5.3 Sequestro de bens imóveis (arts. 125 a 133 do CPP)

7.5.3.1 Considerações gerais

Trata-se da primeira medida assecuratória regulada pelo Código de Processo Penal, devendo ser ingressada perante o juízo criminal, visando à indisponibilidade de bens imóveis havidos pelo investigado ou pelo réu com o proveito extraído da infração penal (art. 125 do CPP). Exemplo: imóveis adquiridos pelo réu com valores provenientes do desvio de verbas públicas.

Ao mesmo tempo em que impede o enriquecimento ilícito do imputado, o sequestro assegura que se operem os dois efeitos extrapenais da sentença condenatória transitada em julgado, previstos no art. 91, I e II, b, 2.ª parte, do CP, quais sejam: reparação do dano causado pela infração penal e perda dos bens adquiridos com o produto da prática criminosa.

Não se aplicam ao sequestro as restrições consagradas na Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade de certos bens. Isto ocorre porque, de acordo com o art. 3.º, VI, daquele diploma, as normas lá previstas não incidem em relação a bens adquiridos com o produto do crime.

Outra questão muito discutida refere-se ao sequestro de bem de terceiro que o tenha adquirido (título oneroso) do réu, quando houver fortes evidências de que este o comprou com o proveito do crime. Ocorre que, embora haja previsão desta possibilidade nos arts. 125 e 130, II, do CPP, não há como negar que a aplicação irrestrita destes dispositivos é fator de elevada insegurança jurídica, além de produzir efeito devastador sobre as relações negociais. Diante disso, entende a jurisprudência majoritária que, “se demonstrada, à saciedade, a lisura do adquirente de imóvel pertencente ao réu, é de rigor o levantamento da constrição judicial efetuada sobre a res”³⁴. Isto quer dizer que, embora sequestrável o bem do terceiro adquirente, a não comprovação de sua má-fé nessa aquisição deve implicar, necessariamente, levantamento do sequestro, liberando-se o bem.

7.5.3.2 Fases

Pode ser ingressado tanto no curso do processo criminal propriamente dito como na fase anterior a este.

Observe-se que o art. 127 do CPP, ao dispor sobre o momento em que pode ser determinado o sequestro, refere que tal pode ocorrer em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou a queixa. Não exige o legislador, portanto, a existência de inquérito policial, como ocorre, por exemplo, em relação ao incidente de insanidade mental, em que a existência, no mínimo, de inquérito é pressuposto para instauração, ex vi do art. 149, § 1.º, do CPP. Dessa forma, conclui-se que o sequestro pode ser requerido antes da existência formal de processo e ainda que não haja inquérito, bastando que elementos aportem ao pedido, possibilitando ao magistrado a decretação da medida. Exemplo: postulação feita pelo Ministério Público com base em documentos obtidos no curso de investigação criminal realizada no âmbito da Promotoria de Justiça.

7.5.3.3 Requisito indispensável

O ingresso da medida não requer prova plena, mas exige indícios veementes de que o bem sequestrado tenha sido adquirido com o produto da infração penal (art. 126 do CPP)³⁵. É o caso, por exemplo, de indivíduo que, logo após a prática de um crime, tenha adquirido patrimônio em valor equivalente ao que se locupletou com o fato criminoso, sem ter rendas que dessem suporte a tal aquisição e, ainda, omitindo o bem da declaração de bens junto à Receita Federal.

Espínola Filho, comentando esse pressuposto, observa que, “para ordenar o sequestro, é necessário se baseie o juiz em prova, ao menos indiciária, de se tratar de bens que o infrator, ou terceiro com ele mancomunado”, tenha adquirido “com o produto ou os proventos do crime”³⁶.

No mesmo sentido, leciona Fernando Capez que “não se exige prova plena, sendo suficiente a demonstração de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. A expressão ‘indícios veementes’ significa mais do que meros indícios, mas menos do que prova plena, já que nessa fase vigora o princípio do in dubio pro societate. Podemos entender como tal a probabilidade séria de que o bem tenha proveniência ilícita”³⁷. E, também, Julio Fabbrini Mirabete, ao acrescentar que “indícios ‘veementes’ são os que levam grave suspeita, os que eloquentemente apontam um fato, gerando uma suposição bem vizinha da certeza, embora não prova plena da ilicitude da aquisição do imóvel. Não pode ser ordenado se não existir qualquer prova, ainda que indiciária ou circunstancial, e muito menos decorrer de simples presunção. Evidentemente, é incabível quando o acusado adquiriu o bem muito antes do fato criminoso”³⁸.

7.5.3.4 Legitimidade

De acordo com o art. 127 do CPP, o sequestro pode ser ordenado pelo juiz ex officio. Podem, também, requerê-lo o Ministério Público, o ofendido, seu representante legal (se incapaz) ou seus herdeiros (se morto). Por fim, faculta o legislador à autoridade policial representar ao juiz pela necessidade de sua decretação na fase investigatória.

7.5.3.5 Defesa

No sequestro, a defesa a ser realizada pela pessoa que teve o bem constrito deve ocorrer por meio de embargos, a serem opostos na forma dos arts. 129 e 130 do CPP. Independente dessa previsão, o Código de Processo Penal não estabelece qual o momento em que deve ser dada ciência à pessoa atingida pela medida quanto ao gravame incidente sobre seu patrimônio. Como é consolidado o entendimento de que o sequestro deve ser realizado inaudita altera parte, isto é, sem o conhecimento prévio do titular do bem sobre o qual deve recair, predomina a orientação de que esta ciência deve ocorrer logo após a inscrição do sequestro no registro imobiliário.

Pois bem, efetivado o sequestro, inscrita esta medida no registro de imóveis e cientificado quanto a ela o proprietário do bem gravado, três situações podem ocorrer:

1. O sequestro incide sobre bem imóvel de propriedade de terceiro: Pode acontecer que, por equívoco, o sequestro atinja bem imóvel ou parcela de bem imóvel pertencente a terceiro estranho a qualquer negócio com o agente da infração, vale dizer, que não o tenha adquirido do indiciado ou réu após a prática do delito. É o caso do cônjuge meeiro, do sócio, do condômino, do lindeiro etc. Nesta hipótese, faculta-se a este terceiro opor os embargos do art. 129 do CPP, os quais não se confundem com os embargos previstos no art. 130, II, do mesmo diploma, que são deduzidos pelo terceiro de boa-fé que adquiriu o bem que o indiciado ou réu, por sua vez, teria adquirido com o produto da infração penal. Tais embargos – do art. 129 – devem ser julgados desde logo pelo juiz criminal e, se considerados procedentes, importam desoneração imediata do bem. Veja-se que ao terceiro incumbe o ônus da prova dos fatos que alegar nos embargos.

2. O sequestro incide sobre bem imóvel de propriedade do réu ou indiciado: neste caso, os embargos a serem opostos estão previstos no art. 130, I, do CPP, estabelecendo a própria lei o único argumento que pode ser utilizado como defesa, qual seja o de que o bem tenha sido adquirido de forma lícita. Incumbe ao embargante não apenas alegar, mas também comprovar a licitude da verba utilizada para aquisição do bem sequestrado, operando-se, então, hipótese de inversão do ônus da prova. Há segmento doutrinário que considera inconstitucional tal inversão, sob o argumento de que viola a presunção de inocência. Não concordamos, porém, com essa orientação tendo em vista a circunstância de que, sendo legítima a aquisição do bem, não há dificuldade alguma e muito menos prejuízo para o investigado ou réu em explicar a origem dos valores utilizados na sua aquisição³⁹.

3. O sequestro incide sobre bem de terceiro que o adquiriu de boa-fé: trata-se, nesta situação, dos embargos previstos no art. 130, II, do CPP, por meio dos quais o terceiro de boa-fé que teve o seu bem sequestrado poderá alegar (e, efetivamente, não lhe restará outra defesa) que, ao comprar o bem do investigado ou réu, desconhecia que este, inicialmente, tinha-o adquirido com verbas ilícitas. Diferentemente dos embargos opostos pelo próprio réu, o terceiro adquirente que sustenta boa-fé não precisa comprová-la, bastando, repita-se, alegá-la. Destarte, vigora, aqui, o princípio geral das provas segundo o qual o ônus da prova incumbe a quem alega, obrigando a quem requereu a medida comprovar a má-fé do terceiro. Não realizada esta comprovação, o gravame deve ser levantado pelo magistrado.

Ressalte-se, quanto a estes dois últimos embargos – opostos pelo imputado e pelo terceiro de boa-fé –, que somente poderão ser julgados após o trânsito em julgado da sentença condenatória eventualmente proferida no processo criminal movido contra o réu, nos termos do art. 130, parágrafo único, do CPP. Até lá, o bem deve permanecer constrito, salvo a possibilidade, quanto ao terceiro de boa-fé (não o próprio indiciado ou réu), de prestar caução, na forma prevista no art. 131, II, do CPP.

Por outro lado, no tocante ao prazo para tais embargos serem opostos, mais uma vez omite-se o Código de Processo Penal. Surgiram, então, duas posições:

Primeira: efetivado o sequestro, deve o titular do bem constrito ser intimado dessa medida. Para os defensores dessa posição, os embargos tratados no art. 130 devem ser ingressados até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, visto que o parágrafo único deste dispositivo proíbe que sejam julgados tais embargos antes deste momento.

Segunda: com a inscrição do sequestro, o titular do bem gravado deverá ser citado acerca da constrição operada. Os adeptos desta corrente equiparam os embargos do art. 130 a uma contestação, considerando, portanto, que devem ser propostos no prazo de cinco dias, por analogia ao prazo de contestação das cautelares arroladas no Código de Processo Civil (art. 802).

Embora plausível a primeira orientação, compreendemos, na atualidade, como correta a segunda, revisando, com isso, nossa orientação anterior. Isso porque ditos embargos possibilitam a produção de prova. Ora, se opostos às vésperas do trânsito em julgado da sentença condenatória ainda for necessário realizar fase instrutória, a cautelar de sequestro terá sua tramitação prolongada, retardando o ressarcimento da vítima quanto aos danos sofridos pelo crime, o que, como vimos, é um dos fins do sequestro.

E quanto aos embargos do art. 129 do CPP? Não há divergências, devendo ser aplicada, por analogia, a regra do art. 1.048 do CPC, dispondo que estes “podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta”.

7.5.3.6 A apelação e o mandado de segurança como formas de insurgência em relação à decisão de sequestro de bens

Embora o Código de Processo Penal estabeleça os embargos como forma de insurgimento em relação ao sequestro, têm a jurisprudência e a doutrina consolidadas admitido, também, o uso do mandado de segurança e da apelação prevista no art. 593, II, do CPP com esse mesmo objetivo. Neste passo, qual deverá ser o critério de opção do indivíduo atingido em seu patrimônio pelo gravame? A resposta a esta pergunta condiciona-se à verificação da existência ou não, em poder do prejudicado pela medida, de provas capazes de conduzir ao seu levantamento, e, em caso positivo, da qualidade dessas provas. Assim:

a) Opção pelo mandado de segurança: Havendo elementos que apontem, com absoluta certeza, que o sequestro determinado viola o direito líquido e certo do proprietário em ter seu patrimônio livre e desembaraçado, a medida adequada será o mandado de segurança, pois, além de admitir a concessão de medida liminar, possui tramitação rápida. Além disso, o cabimento do writ na espécie não infringe o art. 5.º, II, da Lei 12.016/2009, visto que a apelação cabível contra o sequestro de bens fundamenta-se no art. 593, II, do CPP, a qual não possui previsão legal de efeito suspensivo. Exemplo: Sequestro de bem adquirido antes da infração penal pela qual está sendo o indivíduo investigado ou processado. Possuindo o titular a comprovação da época da aquisição, poderá impetrar, imediatamente, o mandamus para obter o levantamento da constrição.

b) Opção pela apelação: Havendo provas de que o bem foi adquirido licitamente, mas que não sejam ostensivas a ponto de justificar o ingresso de mandado de segurança – provas, enfim, que demandem exame aprofundado para formação da convicção do julgador quanto à veracidade dos argumentos expendidos pelo insurgente –, deverá o prejudicado apelar da decisão que ordenar o sequestro. Exemplo: Contemple-se a hipótese de que o acusado tenha adquirido um imóvel após a prática de crime patrimonial pelo qual está sendo processado. Considere-se, ainda, que esse bem venha a sofrer, no curso do processo, sequestro por ordem do juiz criminal. Não obstante, em seu poder, detém o réu elementos que comprovam a origem lícita do numerário utilizado na referida aquisição, uma vez que parte do valor foi retirado de três contas bancárias preexistentes ao crime objeto do processo penal e, outra parte, obtida com a venda de um imóvel havido de herança, com a alienação de um veículo e com dinheiro recebido de terceiro como quitação de dívida. Em tal caso, a prova da aquisição lícita, em tese, existe. Entretanto, sua constatação depende de exame aprofundado e detido dos elementos trazidos, o qual não se admite na via estreita do mandado de segurança, justificando-se, assim, o uso da apelação.

c) Opção pelos embargos: Não havendo provas de aquisição lícita do bem, sendo, ainda, necessária sua produção, o correto é o manejo dos embargos contemplados no Código de Processo Penal, os quais admitem ampla produção probatória, v.g., oitiva de testemunhas, perícias, requisição e juntada de documentos etc.

7.5.3.7 Procedimento

Intentada a medida perante o juízo criminal, será autuada em apartado, decidindo o juiz de plano e sem a oitiva do titular do bem (inaudita altera parte).

Entendendo ausentes os indícios veementes de que o bem fora adquirido com o produto do crime ou insubsistentes os argumentos incorporados ao requerimento de sequestro, poderá o magistrado indeferir liminarmente o pedido, ou designar audiência de justificação, facultando ao requerente produzir prova oral e documental acerca dos fatos que alega.

Caso, porém, compreenda o juiz estarem, presentes os requisitos legais, decretará o sequestro, ordenando, no caso de bem imóvel, sua inscrição no Registro Imobiliário, ato que o torna indisponível (inalienável) – veja-se que a medida não priva o uso do bem nem mesmo o proveito de seus frutos. Logo, se o réu reside no bem sequestrado, nele poderá continuar até que haja eventual venda judicial. Por outro lado, se o bem é locado ou arrendado, poderá, igualmente, seu proprietário continuar percebendo os respectivos frutos.

A partir daí, embora o Código de Processo Penal não seja explícito, segue-se a citação do titular do bem sequestrado, que poderá opor embargos. Tratando-se dos embargos previstos no art. 129 do CPP, são estes julgados imediatamente após a produção das provas requeridas, implicando sua procedência em levantamento da medida. Se, opostamente, for o caso dos embargos contemplados no art. 130 do mesmo diploma, após a fase probatória, são estes suspensos para aguardar o julgamento da ação penal. Neste último caso, transitando em julgado sentença criminal absolutória, ocorrerá o levantamento do sequestro (art. 131, III, do CPP), ficando prejudicado o julgamento dos embargos. Se, contudo, transitar em julgado sentença condenatória, serão os embargos decididos pelo juiz criminal. A procedência libera o bem. Já a improcedência acarreta a determinação pelo juízo criminal dos atos tendentes à venda judicial do bem sequestrado na forma do art. 133 do CPP.

7.5.3.8 Levantamento

O levantamento do sequestro, que significa a perda da eficácia da medida, dar-se-á em quatro hipóteses, previstas no art. 131 do CPP:

1. Não ajuizamento da ação penal em 60 dias. Sendo a medida deferida na fase anterior ao ajuizamento da denúncia ou da queixa, dispõe o Ministério Público ou o ofendido do prazo de 60 dias para ingresso da ação penal. Referindo a lei que tal prazo é contado da data em que ficar concluída a diligência, consideramos que seu dies a quo dá-se com o registro imobiliário da constrição, nos termos do art. 128 do CPP.

2. Caução pelo terceiro de boa-fé. Atente-se que a lei não faculta ao indiciado ou réu prestar caução para fins de levantamento antecipado do sequestro (isto é, antes do julgamento de eventuais embargos). Ao contrário: a prestação de caução é permitida apenas ao terceiro (de boa-fé, logicamente) que tenha adquirido o bem. Quanto ao valor da caução, estabelece o dispositivo que deve ser o bastante para assegurar o disposto no art. 74, II, “b”, 2.ª parte, do Código Penal, que, na atualidade, corresponde ao art. 91, II, “b”, 2.ª parte, do mesmo Estatuto, referindo-se ao efeito da condenação de perda dos bens adquiridos com o proveito da infração penal. Ora, conquanto o art. 131, II, do CPP, a partir da remissão ao referido dispositivo do Código Penal, sugira que a caução deve ter valor equivalente ao do bem sequestrado, é certo que tal exigência, em muitos casos, inviabilizará a prestação da garantia. Por isso, compreendemos que, embora o valor do bem não possa ser desprezado na fixação do montante da caução, esta deve legar em consideração, também, a condição econômica de quem deva prestá-la.

3. Extinção da punibilidade transitada em julgado. Trata-se, especialmente, das situações elencadas no art. 107 do Código Penal, sem prejuízo de outras hipóteses previstas na legislação especial. Apesar de o art. 131, III, do CPP não ser específico, deve-se lembrar que o sequestro possui dois objetivos primordiais: um, assegurar que se cumpra o efeito extrapenal da condenação previsto no art. 91, I, do Código Penal (reparação do prejuízo financeiro sofrido pela vítima do crime), e, dois, fazer cumprir o efeito extrapenal da condenação contemplado no art. 91, II, “b”, 2.ª parte, do CP (perda, em favor da União, dos bens adquiridos com o produto da infração penal, ressalvado direito do lesado e de terceiro de boa-fé). Neste viés, compreendemos que as causas extintivas da punibilidade que autorizam o levantamento do sequestro são, unicamente, aquelas que, além da pena, elidem os referidos efeitos extrapenais da sentença condenatória transitada em julgado. Tome-se, como exemplo, a prescrição da pretensão executória. Neste caso, a extinção da punibilidade prejudicará tão somente a aplicação da pena, como efeito penal principal da sentença, permanecendo intactos os efeitos penais secundários e os efeitos extrapenais da condenação, inclusive a obrigação de indenizar. Logo, tal causa extintiva não pode implicar no levantamento do sequestro.

4. Sentença absolutória transitada em julgado. Não importam os fundamentos da absolvição, dentre os elencados no art. 386 do CPP. Sendo o acusado absolvido por decisão transitada em julgado, opera-se o levantamento do sequestro. A razão da regra é simples: como dissemos na nota anterior, o sequestro tem por fim efetivas os efeitos da sentença condenatória transitada em julgado previstos no art. 91, I e II, b, do CP. Ora, se transita em julgado sentença absolutória, tais efeitos não se operam, deixando de ser justificável a manutenção da constrição.

Embora a lei contemple quatro hipóteses (distribuídas em três incisos) de levantamento do sequestro, percebe-se que nada refere quanto ao julgamento de eventuais embargos que tenham sido opostos pelo titular do bem sequestrado. Apesar do silêncio do legislador a respeito, é evidente que a procedência dos embargos opostos como forma de defesa, quer do terceiro, quer do investigado ou do réu, também acarreta o levantamento. Não fosse assim, qual seria a finalidade dessa forma de intervenção? Na verdade, essa omissão do legislador tem como justificativa o fato de que, à época em que editado o Código de Processo Penal, o êxito dos embargos opostos pelo terceiro de boa-fé assegurava-lhe apenas o direito de receber eventual resíduo que, após ressarcimento da vítima do crime, viesse a sobrar das verbas alcançadas por meio do leilão ou da praça da coisa sequestrada. Tanto é que o art. 133, parágrafo único, ao tratar do dinheiro obtido com a venda de bens sequestrados, refere que este reverterá para a União Federal o que não couber ao lesado (vítima do crime) ou ao terceiro de boa-fé. Na atualidade, porém, contemplada a boa-fé inclusive em nível de Constituição Federal, consolidou-se a jurisprudência no sentido de que é inconstitucional este regramento introduzido no Código de Processo Penal pelo legislador de 1941. Portanto, não se evidenciando que o terceiro adquirente do bem comprado pelo réu com o produto do ilícito agiu de má-fé, a procedência de seus embargos (art. 130, II, do CPP), tal como dos embargos opostos pelo réu sob o argumento de aquisição com verbas lícitas (art. 130, I, do CPP) e dos embargos do terceiro não adquirente (art. 129 do CPP), importará em levantamento do sequestro, restando à vítima, neste caso, buscar ressarcir o seu prejuízo mediante a constrição de outros bens do réu, com uso da medida própria – hipoteca legal (art. 134 do CPP) ou arresto (art. 137 do CPP).

Por tudo isso, é possível acrescentar, além das quatro causas de levantamento do sequestro previstas nos três incisos do art. 131 do CPP, a procedência dos embargos, quer sejam os previstos no art. 129 do CPP, quer sejam os catalogados no art. 130, I e II, do mesmo diploma.

7.5.3.9 Finalização

Transitando em julgado a sentença penal condenatória, serão julgados os embargos deduzidos na forma do art. 130, I e II, e parágrafo único, do CPP. A procedência libera o bem. A improcedência acarreta a determinação pelo juízo criminal dos atos tendentes à venda judicial do bem sequestrado na forma do art. 133 do CPP.

Realizada a venda judicial, o dinheiro apurado será utilizado para ressarcimento do dano causado à vítima pela prática da infração penal, e o que sobrar, encaminhado à União Federal, conforme reza o art. 133, parágrafo único, do CPP.

Lembre-se que, com a alteração introduzida ao art. 387 do CPP pela Lei 11.719/2008, na sentença condenatória o juiz criminal fixará um valor mínimo a título de indenização à vítima. Independentemente dessa fixação, que já garante à vítima, após a venda judicial do bem sequestrado, o direito de obter o repasse do valor correspondente, poderá ela, ainda, diante da sentença penal condenatória transitada em julgado, liquidá-la na esfera cível para a apuração do dano efetivamente sofrido e, após, habilitar-se no juízo criminal visando ao recebimento do valor remanescente em relação ao que foi apurado em liquidação e ao que foi obtido com a venda judicial (deduzindo-se, por óbvio, eventual repasse já realizado por conta do valor mínimo arbitrado na sentença penal). Omitindo-se o ofendido nessa providência e havendo valores à sua disposição em face da venda judicial operada, deverá o juiz criminal, a nosso ver, intimá-lo para que, em prazo judicialmente fixado, comprove o ingresso de pedido de liquidação da sentença condenatória penal na esfera cível, sob pena de, não o fazendo, ser o valor existente em decorrência da venda judicial revertido em favor da União Federal, nos termos do referido art. 133, parágrafo único, do CPP.

7.5.3.10 Observações importantes sobre o sequestro do bem imóvel

Trata-se o sequestro de medida que possui determinadas peculiaridades, as quais, pela importância, não podem ser esquecidas. Consistem:

• O sequestro é medida que, por si, pode implicar satisfação do dano cível causado à vítima, não exigindo desta qualquer outra providência que não a liquidação da sentença penal condenatória transitada em julgado. Basta atentar ao que dispõe o art. 133, parágrafo único, do CPP, ao estabelecer que, com o dinheiro da venda judicial do bem sequestrado, ressarcir-se-á a vítima do crime.

• Trata-se de medida que tem início e fim no juízo criminal. Não passará, jamais, pela jurisdição do juízo cível, resolvendo-se, integralmente, na esfera penal.

• Pode incidir sobre qualquer bem imóvel, ainda aqueles referidos na Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade de bens. É que, essa mesma lei, em seu art. 3.º, VI, exclui da impenhorabilidade os bens que tenham sido adquiridos com o proveito do crime. Assim, nada obsta, v.g., o sequestro do único imóvel residencial pertencente ao réu.

• O sequestro, como já vimos, atinge apenas o poder de disposição (alienação), não impedindo o uso do bem sequestrado nem que sejam auferidos os respectivos frutos, como, por exemplo, o valor decorrente do aluguel ou do arrendamento.

• A medida é deferida inaudita altera parte pelo juiz, vale dizer, sem a necessidade de oitiva prévia da pessoa cujo patrimônio será atingido pela constrição. Evidentemente, embora não prevista em lei e sendo desaconselhável esta oitiva (pela possibilidade de o acusado, ciente da pretensão do autor da medida de onerar seu bem, vendê-lo antes a terceiro de boa-fé), não resta a mesma proibida, caso entenda o juiz necessária à formação de seu convencimento.

• Lembre-se: na hipótese do seu deferimento, o sequestro admite defesa por meio de embargos. Possível, contudo, ao prejudicado, optar pelas vias da apelação ou do mandado de segurança, na esteira de consolidada jurisprudência. Relativamente ao indeferimento, reputamos possível a apelação, com fundamento no art. 593, II, do CPP.

• Considerando que o sequestro requer a existência de indícios veementes de que o bem foi adquirido com a prática criminosa, caso entenda insuficientes os elementos apresentados, faculta-se ao juiz:

– Indeferir, de plano, o requerimento de sequestro;

– Notificar a parte requerente para que complemente a documentação acostada ao pedido (v.g., na hipótese em que houver alusão a determinada evidência que, não obstante, não instruiu o requerimento);

– Determinar ele próprio a produção de prova para a obtenção dos indícios veementes de que a aquisição do bem se deu com o produto do crime, providência esta que se justifica não apenas na circunstância de que o juiz pode determinar o sequestro ex officio (art. 127 do CPP), como também na regra do art. 156, I, do CPP, que lhe possibilita ordenar, mesmo antes de intentada a ação penal, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida.

7.5.3.11 Roteiro prático das fases que compõem o sequestro de bem imóvel

Tendo em vista a complexidade do tema, para facilitar-lhe a compreensão, apresentamos, a seguir, um roteiro básico, incorporando os principais acontecimentos processuais envolvendo o pedido, a tramitação e a finalização do sequestro de bens imóveis.

7.5.3.12 Sequestro de bem móvel (arts. 132 e 133 do CPP)

Ao sequestro de bens móveis aplicam-se, mutatis mutandis, as mesmas regras já examinadas em relação ao sequestro de bens imóveis. Logo:

• Destina-se a bens adquiridos com o produto da infração penal;

• É cabível em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou a queixa;

• Pode ser postulado pelo Ministério Público, pela vítima, seu representante legal ou herdeiros e, na fase do inquérito policial, mediante representação do delegado de polícia;

• Admite, igualmente, embargos como defesa, sob todas as formas previstas nos arts. 129 e 130 do CPP;

• As hipóteses de levantamento são aquelas arroladas no art. 131, além, obviamente, da procedência dos embargos;

• Assim como ocorre em relação ao sequestro de bem imóvel, exige a presença de indícios veementes de aquisição ilícita;

• É medida de alçada do magistrado criminal e por ele determinada de forma inaudita altera parte;

• Por fim, no tocante ao procedimento, é ele constante do esquema elaborado em relação aos bens de natureza imobiliária.

Em verdade, como peculiaridades do sequestro de bem móvel, e que, em termos de características, distingue-o do sequestro de bem imóvel, encontram-se apenas as seguintes:

• Tratando-se de bem móvel, não há falar-se, obviamente, em inscrição da medida em Registro Imobiliário. Havendo órgão próprio de registro como, por exemplo, veículos (passíveis de inscrição no Detran) e semoventes (sujeitos à comunicação às inspetorias veterinárias regionais), é feita a devida comunicação pelo juiz criminal quanto à inalienabilidade determinada, sem prejuízo de o bem ficar em condição de depósito, que pode ser tanto do próprio proprietário como de terceiro. Não existindo, contudo, órgão registral ou cadastral próprio, apenas a situação de depósito do bem é estabelecida pelo magistrado.

• A medida somente é viável quando não for possível a busca e apreensão, conforme se observa do art. 132 do CPP, ao dispor que o cabimento é residual em relação à medida prevista no Capítulo XI, do Título VII, do Código de Processo Penal. Em outras palavras, o sequestro de bem móvel dar-se-á em relação às coisas adquiridas com o provento da prática criminosa (produto indireto do ilícito). Ao contrário, a busca e apreensão terá lugar para as coisas obtidas diretamente por meios criminosos e instrumentos do crime (produto direto do ilícito). Por exemplo, se alguém se apropria indevidamente de valor que não lhe pertence e com esse dinheiro adquire um carro, a medida correta é o sequestro. Agora, se for o caso de um carro que fora furtado e depois localizado em uma garagem, a medida cabível é a busca, pois o veículo, nesse caso, é o produto direto do ilícito.

7.5.3.13 Sequestro de bens ou valores equivalentes (art. 91, § 2.º, do CP)

O art. 91, II, letra b, do Código Penal estabelece, como efeito automático e obrigatório da sentença condenatória transitada em julgado, a perda, em favor da União Federal, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Considerando que podem surgir dificuldades em rastrear o produto ou os proventos do crime, estabelece o art. 91, § 1.º, do Código Penal (introduzido pela Lei 12.694, de 24.07.2012) que, no caso de não localização destes bens ou de se localizarem eles no exterior, poderá o juiz decretar a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime.

Ora, na medida em que existe esta possibilidade, torna-se necessário assegurar que precitados bens ou valores equivalentes estejam à disposição. Para este fim, determinou o art. 91, § 2.º, do Código Penal (acrescentado pela Lei 12.694, de 24.07.2012) que as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado, para posterior decretação da perda.

Logicamente, tratando-se do produto do crime, a medida cabível é a busca e apreensão, ex vi do art. 240, § 1.º, alínea b, 2.ª parte, do CPP (“coisas obtidas por meios criminosos”). Tratando-se, porém, de proveito da infração penal, entendendo-se como tal os bens adquiridos com o produto do crime, a medida assecuratória cabível será o sequestro contemplado nos arts. 125 a 133 do CPP.

Em suma, podem ser sequestrados os próprios bens adquiridos com o produto do crime. Não sendo estes encontrados ou localizando-se no exterior, podem ser sequestrados bens ou valores lícitos equivalentes pertencentes ao investigado ou acusado.

7.5.4 Hipoteca legal (arts. 134 a 144 do CPP)

7.5.4.1 Considerações gerais

Trata-se de direito real de garantia que incide sobre bens imóveis lícitos pertencentes ao réu (arts. 134 e 135 do CPP), não podendo atingir patrimônio registrado em nome de terceiro. Alerta-se, contudo, que existe entendimento no sentido de que é possível a especialização do patrimônio do terceiro, se este se constituir em corresponsável civil, caso em que o procedimento servirá como preparatório ou incidental para o processo de conhecimento condenatório, uma vez que o terceiro responsável não é parte no processo penal⁴⁰.

Sendo lícita a origem dos bens sujeitos à hipoteca, pergunta-se: Qual a finalidade desta medida assecuratória? A resposta é simples: visa assegurar que o acusado tenha patrimônio disponível para responder à futura ação de execução ex delicto (art. 63 do CPP) que lhe venha a ser proposta pelo ofendido. Afinal, não possuindo ação civil de indenização (art. 64 do CPP) em andamento e não sendo a sua intenção ajuizá-la de imediato, não poderá o ofendido valer-se das cautelares previstas no Código de Processo Civil, pois estas ou são incidentais (nesse caso a ação de indenização já deveria estar ajuizada) ou são preparatórias (caso em que estaria obrigado a ajuizar a ação civil no prazo máximo de 30 dias contados da efetivação da cautela, sob pena de perda de eficácia).

Ilustra-se:

Considere-se que a vítima de uma infração penal, que se encontra aguardando o trânsito em julgado de sentença condenatória criminal em relação ao réu, descubra que este se encontra praticando atos de disposição de seu patrimônio, a fim de tornar-se insolvente. Diante desta realidade, outra alternativa não lhe restará a não ser proceder ao pedido imediato de hipoteca legal de bens imóveis pertencentes ao acusado para garantir a existência de patrimônio capaz de responder, na ocasião do ajuizamento da ação de execução ex delicto, pelo prejuízo causado em razão da prática criminosa.

Importante: assim como ocorre no sequestro, também a hipoteca não está sujeita às restrições da impenhorabilidade que incidem sobre o bem de família e que constam da Lei 8.009/1990. Isto ocorre porque o art. 3.º, VI, dessa Lei exclui dessa impenhorabilidade os bens que se destinem à execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. Nesse sentido: “A hipoteca legal poderá recair sobre bem imóvel gravado como bem de família, a teor do contido no art. 3.º, VI, da Lei 8.009/90” (TRF, 4 ª Região, ACR 5.045 PR 2005.70.00.005045-3, j. 04.07.2007).

7.5.4.2 Fases

A despeito da redação equivocada do art. 134 do CPP (refere-se a indiciado), seu requerimento é possível, unicamente, na fase judicial, tendo em vista que incide sobre os bens que não são suspeitos de aquisição ilícita. Reforça essa posição o fato de que o citado art. 134 refere-se, unicamente, ao cabimento da hipoteca em qualquer fase do processo, não mencionando a possibilidade dessa cautelar no momento anterior à fase judicial, ao contrário do que ocorre com o art. 127 do CPP, que, pertinente ao sequestro, contempla sua possibilidade em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou a queixa.

Independentemente dessa nossa posição, que espelha a orientação majoritária, é certo que alguns tribunais já entenderam possível a especialização da hipoteca antes do início da ação penal. “Não há necessidade, para hipoteca legal sobre bens do autor do delito, que a denúncia tenha sido oferecida e recebida. O art. 134 do CPP refere-se a indiciado, exigindo para a efetivação da medida unicamente a certeza da infração e indícios suficientes de autoria” (RT 588/292).

7.5.4.3 Requisitos indispensáveis

Os pressupostos da hipoteca legal são dois: prova da materialidade do fato imputado (em relação ao qual se pretenderá, mais tarde, o ressarcimento do dano cível causado) e indícios de autoria (art. 134 do CPP). Na verdade, é totalmente desnecessária essa previsão, pois, se a hipoteca é possível unicamente na fase judicial, tais requisitos são presumidamente existentes, visto que, do contrário, não poderia ocorrer o recebimento da denúncia ou da queixa-crime.

Dessa forma, requisito que, efetivamente, deverá ser demonstrado ao juiz criminal como conditio sine qua non para que ordene ele a hipoteca legal de bens do réu é o periculum in mora, vale dizer, o justo receio de que, diante da demora do processo criminal, o réu possa tornar-se insolvente, desfazendo-se de seu patrimônio antes do trânsito em julgado da condenação.

7.5.4.4 Legitimidade

De acordo com o art. 134 do CPP, a especialização de bens em hipoteca poderá ser requerida pelo ofendido, o que se estende, obviamente, ao seu representante legal e a seus herdeiros. Esta limitação à legitimidade estatuída no artigo em exame ocorre não apenas em razão da circunstância de que a hipoteca atinge patrimônio imóvel de natureza lícita do réu, como também em razão de seu fim primordial, qual seja garantir o êxito de futura execução da sentença condenatória que venha a ser intentada. Ora, sendo a vítima do crime lesada em seu patrimônio a maior interessada no ressarcimento de seu prejuízo, nada mais correto do que ser sua, também, a legitimidade principal para postular a constrição do patrimônio do acusado.

Quanto ao Ministério Público, de acordo com o art. 142 do CPP, a legitimação ocorrerá em apenas dois casos: quando a vítima, pobre, requerer, formalmente, que promova o pedido de hipoteca legal em seu nome, caso em que estará agindo o Ministério Público como substituto processual; e, também, quando houver interesse da Fazenda Pública, como nos casos de crimes de sonegação fiscal. Lembre-se de que, no primeiro caso citado (Ministério Público agindo como substituto processual da vítima pobre), a jurisprudência condiciona a constitucionalidade do agir ministerial à inexistência de Defensoria Pública organizada na Comarca, pois, existindo este Órgão, será sua a competência para atender os necessitados (art. 134 da CF).

Por fim, cabe frisar que, ao contrário do que ocorre em relação ao sequestro, na hipoteca legal é vedado ao juiz decretar a medida ex officio, também não sendo facultado ao delegado de polícia, na fase do inquérito, oferecer representação visando a esse fim.

7.5.4.5 Defesa

Não há previsão legal de uma defesa específica quanto ao mérito da hipoteca legal, ao contrário do que ocorre com o sequestro, relativamente ao qual o Código de Processo Penal faculta a oposição de embargos (arts. 129 e 130). Não se prevê, enfim, um momento específico em que possa o réu manifestar-se ao juízo no sentido de que seja desnecessária a hipoteca de seus bens, alegando, por exemplo, que não existe risco iminente de alienação de seu patrimônio. A única defesa facultada por lei ao réu (impugnação também assegurada ao requerente) consiste na possibilidade de impugnar a perícia realizada para a avaliação dos bens a serem hipotecados e do dano a ser indenizado à vítima. Obviamente, atingidos os bens, quota-parte ideal ou meação de terceiros estranhos à relação vítima x réu, nada impede se utilize o prejudicado, que indevidamente tenha sofrido hipoteca sobre seu patrimônio, da via dos embargos de terceiro previstos no Código de Processo Civil para restaurar o status quo ante.

7.5.4.6 Procedimento

O pedido de hipoteca legal deve ser feito por meio de petição fundamentada junto ao juízo penal. Neste requerimento, deve o postulante demonstrar a presença dos pressupostos da medida, descrever os bens imóveis a serem hipotecados e estimar o valor do dano cível sofrido e dos bens do réu que pretende hipotecar. Esta última providência – estimativa de valores – justifica-se na circunstância de que o juiz apenas deverá hipotecar os bens cujo valor seja necessário para assegurar a reparação dos danos patrimoniais sofridos com a prática da infração penal (art. 135, caput, do CPP). E mais: considerando que se trata a hipoteca de procedimento cautelar, é imprescindível que seja demonstrado pelo requerente, também, o periculum in mora, vale dizer, a iminência de desfazer-se o acusado de seu patrimônio enquanto se aguarda o término do processo criminal.

Ao requerimento de hipoteca legal ainda devem ser acostados os elementos utilizados pelo postulante para estimar o montante do dano provocado pela prática delituosa e o valor dos imóveis a serem hipotecados, bem como juntados os documentos comprobatórios do domínio do réu sobre estes bens e de outros que ele possuir, além dos que foram descritos no pedido inicial (art. 135, § 1.º, do CPP). A exigência de que estes outros bens sejam designados tem por fim demonstrar ao juiz que a especialização está sendo requerida sobre o patrimônio efetivamente necessário para assegurar a reparação do dano. Verificando o juiz que, em vez do imóvel descrito no requerimento, outro, de menor valor, pode ser hipotecado para garantia do ofendido, deverá determinar a este que acoste a respectiva avaliação, emendando, se for o caso, o pedido inicial para fins de substituição do bem indicado.

O pedido será autuado em apartado.

Presentes os pressupostos da medida, o magistrado nomeará um perito, a fim de proceder à avaliação do valor da responsabilidade civil e dos imóveis indicados (art. 135, § 2.º, do CPP). Afinal, o magistrado não pode se louvar, para fins de determinar a hipoteca, unicamente nas estimativas feitas pelo requerente em sua petição. Assim, verificando que o pedido preenche os requisitos do art. 135, caput e § 1.º, determinará ao avaliador judicial ou, na falta, ao perito que nomear, que proceda a avaliação da responsabilidade civil (valor aproximado do dano) e dos imóveis indicados. Esta avaliação de bens e estimativa de dano concernem, apenas, ao procedimento da hipoteca, e tem por objetivo servir de parâmetro para que o juiz criminal faça incidir a medida sobre o patrimônio do réu necessário para garantir o ressarcimento do dano estimado da vítima. Logo, não há nenhum reflexo dessa avaliação no juízo cível, que é onde, posteriormente, será aferido o dano efetivamente sofrido pela vítima em face da prática do crime. Tanto é que estabelece o art. 135, § 5.º, do CPP que “o valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória”.

Apresentado o laudo de avaliação, caberá ao juiz ouvir as partes, no prazo comum de dois dias (que correrá em cartório) a respeito das estimativas realizadas pelo perito (art.135, § 3.º, do CPP). Neste momento, as partes poderão impugnar as avaliações realizadas, indicando os motivos pelas quais as consideram equivocadas e apresentando os documentos que sustentam suas alegações.

Resolvidas as impugnações das partes em torno da perícia, o juiz criminal decidirá o requerimento de hipoteca legal, determinando, em caso de deferimento, a inscrição no registro imobiliário do direito real sobre os imóveis necessários à satisfação do dano avaliado. Esta decisão é apelável, nos termos do art. 593, II, do CPP.

Frise-se que, opostamente ao que ocorre no sequestro, a decisão judicial em torno da hipoteca não é inaudita altera parte, já que antes de estabelecer o gravame realiza o juiz providências legais obrigatórias, quais sejam, a avaliação do dano alegado e dos bens a serem hipotecados, bem como a oitiva das partes interessadas a respeito desta avaliação.

Pois bem, inscrita a hipoteca legal no registro imobiliário e não ocorrendo o seu cancelamento posterior (v.g., pela prescrição do crime objeto do processo criminal e consequente extinção da punibilidade do réu), o procedimento permanecerá suspenso, aguardando-se o trânsito em julgado da decisão a ser prolatada no processo criminal a que responde o réu.

Sendo proferida sentença absolutória e transitando esta em julgado, a hipoteca deverá ser cancelada, conforme dispõe o art. 141 do CPP.

Por outro lado, de acordo com o art. 143 do CPP, transitando em julgado uma sentença condenatória – que faz surgir, em consequência, o título executivo judicial passível de execução civil nos termos do art. 63 do CPP –, deverão os autos da hipoteca ser encaminhados e distribuídos a uma vara cível, a fim de aguardar as providências da vítima no sentido de executar a sentença penal passada em julgado.

O Código de Processo Penal não prevê por quanto tempo devem os bens do réu permanecer hipotecados a fim de aguardar a iniciativa da vítima em liquidar e executar seu prejuízo. Cogitar que assim permaneçam pelo lapso da prescrição da ação executória cível, a nosso ver, é um despropósito. Destarte, a doutrina majoritária, por analogia ao art. 122 do CPP, tem entendido que os bens hipotecados devam permanecer constritos pelo prazo máximo de noventa dias, a contar do trânsito em julgado da condenação. Se, decorrido esse prazo, nada for providenciado pela vítima no sentido de buscar o ressarcimento do prejuízo sofrido com a prática do crime, caberá ao juiz da vara cível, ao qual foi distribuída a hipoteca, determinar-lhe o cancelamento.

Atente-se, finalmente, que a lei faculta ao réu a prestação de caução prévia para evitar que seus bens sejam hipotecados (art. 135, § 6.º, do CPP). Esta caução deverá ser suficiente para cobrir o valor da responsabilidade civil estimada. Embora a previsão refira o oferecimento de caução antes da inscrição da hipoteca, reputamos possível que, mesmo após ter sido decretada a hipoteca legal, possa esta vir a ser cancelada mediante prestação de caução pelo acusado.

7.5.4.7 Cancelamento

O art. 141 do CPP prevê duas situações de cancelamento da hipoteca legal: a extinção da punibilidade e a absolvição crimina transitadas em julgado.

Assim, imagine-se que um determinado réu, que responde a processo penal e sofreu hipoteca sobre seus bens, tenha declarada extinta a sua punibilidade pela prescrição in abstrato do crime que lhe foi imputado. Neste caso, a hipoteca determinada sobre seus bens em razão desse delito deverá ser cancelada. Isso ocorre porque o fundamento da instituição desse gravame é a necessidade de garantir o êxito de futura execução de sentença penal condenatória, quando esta transitar em julgado. Ora, vindo a ser declarada extinta a punibilidade e arquivado, em consequência, o processo penal, tal objetivo, logicamente, fica prejudicado, tornando inócuo o prosseguimento do pedido de hipoteca. Observe-se que não se está dizendo, com isso, que a extinção da punibilidade impede o ressarcimento do prejuízo. Pelo contrário, tal modalidade decisória (extinção da punibilidade) não produz nenhum reflexo cível, ex vi do art. 67, III, do CPP. Todavia, desaparecendo a possibilidade de obtenção de título executivo criminal, restará à vítima valer-se, para o ressarcimento de seu prejuízo patrimonial, da regra do art. 64 do CPP, buscando, via ação ordinária de indenização, obter um título executório civil.

Idêntico raciocínio tem aplicação quando se trata de sentença absolutória transitada em julgado e que, como vimos, também acarreta o cancelamento automático da hipoteca legal.

A despeito de o Código de Processo Penal restringir em duas as causas de cancelamento da hipoteca, entendemos que uma terceira possibilidade pode ser extraída do regramento incorporado ao Código de Processo Penal: trata-se da caução. É que o art. 135, § 6.º, do CPP, ao instituir normas que regem o procedimento da especialização, dispõe que, se o réu não desejar que seus bens sejam hipotecados, poderá oferecer caução, que deverá ser suficiente para cobrir o valor da responsabilidade civil estimada. Como se vê, a previsão refere-se ao oferecimento de caução antes da inscrição da hipoteca. Contudo, não vemos sentido nenhum para que seja limitada essa possibilidade de o réu prestar caução à fase anterior à decisão judicial de hipoteca. Reputamos, assim, possível que, mesmo após ter sido decretada a hipoteca legal, pode esta vir a ser cancelada mediante prestação de caução pelo acusado.

7.5.4.8 Observações importantes sobre a hipoteca do bem imóvel

Atingindo bens imóveis de origem lícita, apresenta a hipoteca legal as seguintes características:

• É medida que, por si só, não conduz à satisfação do dano cível causado à vítima. Trata-se de simples direito real de garantia que incide sobre bens do acusado. Transitando em julgado a condenação penal, caberá à vítima a iniciativa de liquidar e executar a sentença penal no juízo cível. Descumprida, pelo réu, a obrigação de indenizar que motivou o ajuizamento da ação de execução civil, os bens hipotecados serão submetidos a venda judicial para alcançar ao ofendido-exequente o ressarcimento de seu prejuízo.

• Trata-se de medida que tem início no juízo criminal, mas que se encerra no juízo cível. Basta, pois, atentar ao que dispõe o art. 143 do CPP, no sentido de que, passada em julgado a condenação criminal, serão os autos da hipoteca encaminhados ao cível.

• Tal como o sequestro, pode incidir sobre qualquer bem imóvel, ainda que se trate daqueles referidos na Lei 8.009/1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. É que essa mesma lei, em seu art. 3.º, VI, exclui da impenhorabilidade bens que se destinem ao ressarcimento do prejuízo causado pela prática criminosa.

• A hipoteca, mesmo inscrita no registro imobiliário, não torna o bem inalienável. Portanto, nada impede ao réu transferir-lhe o domínio. No entanto, por ocasião dos atos registrais, ficará ciente o adquirente de que está comprando bem que constitui garantia de uma dívida a ser satisfeita pelo réu, e que, futuramente, poderá vir a perder esse mesmo bem caso o acusado não cumpra a obrigação patrimonial decorrente do ilícito praticado.

7.5.4.9 Roteiro prático das fases que compõem a hipoteca legal de bem imóvel

Em síntese, são as seguintes as fases que compõem o procedimento da hipoteca legal:

7.5.5 Arresto prévio ou preventivo

7.5.5.1 Considerações gerais

O processo de especialização de bens em hipoteca legal encerra um paradoxo, pois, se de um lado possui caráter emergencial, exigindo que na própria inicial do requerimento seja demonstrado o periculum in mora, de outro, é um procedimento demorado, pressupondo a realização de perícia para avaliação dos bens a serem hipotecados e estimativa do dano indenizável, com possibilidade de impugnação, pelas partes, dos valores encontrados nas citadas avaliações. A tudo isso acrescente-se a circunstância de que a inscrição da hipoteca não pode ser determinada inaudita altera parte e a sua averbação exige que os bens se encontrem em nome do réu. Destarte, se porventura o acusado realizar a transferência de seus bens terceiros enquanto ainda tramita o procedimento da hipoteca (o ajuizamento dessa cautelar não impede, por si, a alienação de bens em seu curso), ficará esta prejudicada, devendo ser extinta. Nesse caso, caberá ao lesado promover, na esfera cível, a ação competente para anular a venda praticada em fraude contra credores.

Considerando esta série de fatores, que podem conduzir à ineficácia do procedimento de hipoteca legal, previu o legislador a possibilidade de uma medida preparatória da hipoteca, de natureza pré-cautelar, rotulada de arresto preventivo, e cujo objetivo é tornar os bens do réu inalienáveis durante o tempo em que tramitar o pedido de hipoteca. Trata-se da previsão do art. 136 do CPP, dispondo que “o arresto poderá ser decretado de início”, vale dizer, antes de ser deduzido o pedido de hipoteca.

Pois bem, percebendo qualquer dos legitimados para a hipoteca que há possibilidade premente de o réu desfazer-se de seu patrimônio, poderá promover, perante o juízo criminal em que tramita o processo penal contra o acusado, o pedido de arresto preventivo, demonstrando ao magistrado o periculum in mora, vale dizer, os atos já praticados pelo réu tendentes à transferência de seus bens (v.g., certidões do registro imobiliário atestando recentes alienações, anúncios de venda de bens, declarações de imobiliárias onde estejam a venda imóveis do réu etc.). Neste requerimento, deverá o interessado descrever os bens a serem arrestados, comprovando que pertencem ao réu. Desnecessário, neste momento, estimar o valor dos bens e do dano. Ao final, a petição deverá ser concluída com o pedido de indisponibilidade dos bens a serem hipotecados.

Presentes os pressupostos legais dessa cautelar, o juiz criminal poderá determinar, de plano, o arresto preventivo dos bens do réu, medida esta que, inscrita no registro imobiliário, torna insuscetíveis de alienação os bens que constituem o seu objeto, tanto na fase anterior à dedução do pedido de hipoteca legal como no decorrer do procedimento relativo a essa última medida, depois que for ela ajuizada.

7.5.5.2 Revogação

O arresto preventivo, uma vez deferido, será revogado se, no prazo máximo de 15 dias a partir da sua efetivação, não for promovido o processo de hipoteca legal dos bens constritos, conforme previsto no art. 136, 2.ª parte, do CPP. Justifica-se esse prazo exíguo por se tratar de medida assecuratória que possui caráter de urgência, visando a tornar indisponíveis bens imóveis lícitos do acusado, a fim de garantir a efetividade do procedimento de hipoteca legal que será deduzido posteriormente. Ora, se o objetivo da medida é esse, vale dizer, assegurar o êxito da hipoteca e se o respectivo legitimado não adotar as providências necessárias no sentido de promovê-la no prazo concedido pelo legislador, mantendo-se inerte, nada mais correto do que, nesse caso, cancelar o gravame e restabelecer a situação anterior com a consequente desoneração do bem.

7.5.6 Arresto (art. 137 do CPP)

O arresto previsto no art. 137 do CPP (medida esta que não guarda nenhuma relação com aquela estatuída no art. 136 do mesmo Estatuto) é simétrico à hipoteca legal, referindo-se, porém, a bens móveis de origem lícita pertencentes ao réu. Em suma, os requisitos, como legitimidade, fases e procedimento, antes examinados em relação à hipoteca, têm inteira aplicação ao arresto.

Não obstante tal identidade de regramento, o arresto possui algumas peculiaridades importantes, que necessitam ser referidas, quais sejam:

• Residualidade em relação à hipoteca: trata-se de medida cabível apenas na hipótese de o réu não possuir bens imóveis passíveis de hipoteca ou se o patrimônio imobiliário já hipotecado mostrar-se insuficiente para cobrir a integralidade da responsabilidade civil estimada. Exemplo: dano cível sofrido pela vítima estimado em R$ 300.000,00. Hipotecados todos os bens imóveis do réu, o valor destes totalizou R$ 200.000,00. Assim, poderão ser arrestados bens móveis pertencentes ao acusado até o valor de R$ 100.000,00, correspondente à parcela indenizável descoberta.

• Depósito: os bens móveis arrestados ficarão em regime de depósito, podendo permanecer em poder do próprio réu ou serem encaminhados à guarda de terceiros nomeados pela autoridade judiciária. Evidentemente, assim como no sequestro de bens móveis, havendo um órgão registral ou cadastral próprio em relação ao bem arrestado, o juízo determinará a devida comunicação a respeito do ônus imposto sobre o bem. É o caso, por exemplo, de veículos automotores, sujeitos a cadastramento obrigatório no Detran.

• Suscetibilidade de penhora: a Lei 8.009/1990 estabelece a impenhorabilidade de determinados bens, ressalvando, contudo, dessa impenhorabilidade, entre outras categorias, os bens adquiridos com o produto da infração penal, bem como aqueles destinados à satisfação do prejuízo cível causado pela infração penal. Tal previsão, no entanto, mostra-se conflitante com a incorporada ao art. 137 do CPP, quando, tratando do arresto de bens móveis lícitos – cujo objetivo é garantir o ressarcimento de prejuízo patrimonial sofrido pela vítima em razão da prática criminosa –, condiciona a medida a que se trate de bens suscetíveis de penhora. Daí infere-se, portanto, que, embora as demais ações cautelares previstas no Código de Processo possam alcançar quaisquer bens, móveis ou imóveis, no caso do arresto in examen, somente poderá incidir sobre bens móveis penhoráveis.

• Possibilidade de alienação prévia se houver risco de deterioração: se os bens arrestados forem fungíveis e passíveis de deterioração, é possível que com o deferimento do arresto sejam eles vendidos em leilão, depositando-se o quantum em conta judicial. Tal possibilidade também alcança ao sequestro de bens móveis tratado no art. 132 do CPP.

Questão que divide a doutrina refere-se à possibilidade de aplicação, em relação ao arresto de bem móvel lícito, da medida pré-cautelar prevista no art. 136 – arresto preventivo.

Alguns, com efeito, posicionam-se contrariamente, argumentando que o art. 136 do CPP é explícito ao referir-se a arresto do imóvel, tratando, ainda, especificamente desta medida como uma garantia da hipoteca legal. Argumentam, também, que a intenção do legislador em restringir o arresto prévio à cautela da hipoteca e não do arresto do art. 137 fica evidente, em face de ter sido regulamentado no Código, topograficamente, antes deste último.

Outros, contudo, aduzem que não há nenhum sentido em limitar a tutela preventiva do art. 136 à hipoteca, quanto mais se o procedimento do arresto, seguindo os mesmos nortes do rito da hipoteca, pode ser tão lento quanto este último. Além disso, quando se trata de bens móveis, pela facilidade de transferência do domínio – que se dá pela simples tradição, normalmente –, o risco de alienação antes da conclusão do procedimento do arresto é ainda maior do que aquele existente em relação a bens imóveis. Concordamos, plenamente, com esse último pensamento, acrescentando, ainda, a circunstância de que, se por um lado há previsão do arresto preventivo apenas em relação à hipoteca, por outro, o art. 137 é explícito ao mencionar que se aplicam ao arresto de bens móveis as mesmas regras atinentes à hipoteca dos imóveis. Deste modo, por que excluir o arresto da possibilidade da cautela preventiva, possibilitando-se ao réu frustrar os objetivos da medida por meio da alienação prematura e fraudulenta de seus bens móveis?

7.5.7 Venda antecipada dos bens

O art. 144-A do Código de Processo Penal (alterado pela Lei 12.694, de 24.07.2012) possibilita ao juiz determinar a alienação antecipada de bens, para a preservação do seu valor, sempre que estiverem sujeitos a deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. Embora a medida seja apropriada aos bens móveis sequestrados ou arrestados (os bens móveis são mais suscetíveis à perda do valor em razão da demora do processo), nada obsta seja aplicada, também, em relação a bens imóveis sequestrados ou hipotecados, já que a lei não faz distinção a respeito.

Note-se que o art. 137, § 1.º, do CPP, remetendo ao art. 120, § 5.º, do mesmo diploma, já contemplava a possibilidade de venda judicial de bens. Tal previsão, contudo, refere-se apenas aos bens móveis arrestados, condicionando ainda que se trate de coisas fungíveis. Neste aspecto, o regramento do art. 137, § 1.º, diferencia-se da disciplina incorporada ao art. 144-A, que é mais amplo, já que possibilita a venda antecipada de qualquer bem sujeito a depreciação ou deterioração, ou de difícil manutenção, não importando a natureza da medida assecuratória imposta pelo juiz.

Os bens sujeitos à alienação antecipada deverão ser avaliados, devendo o leilão ser realizado, preferencialmente, por meio eletrônico (art. 144-A, § 1.º). A venda deverá ser feita pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Caso não seja alcançado este valor, poderá ser feito novo leilão, em até dez dias contados da realização do primeiro, ocasião em que os bens poderão ser alienados por valor não inferior a oitenta por cento do estipulado na avaliação judicial (art. 144-A, § 2.º).

Realizada a venda judicial, o numerário obtido com o leilão ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo. No caso de condenação, este valor será convertido em renda para a União, Estado ou Distrito Federal. Na hipótese de absolvição, será entregue ao acusado (art. 144-A, § 3.º).

Eventualmente, pode ocorrer que a indisponibilidade recaia sobre moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques. Neste caso, o juiz determinará a conversão do numerário apreendido em moeda corrente nacional, ordenando o depósito da quantia correspondente em conta judicial (art. 144-A, § 4.º). Idêntica solução tem lugar quando se tratar de medida assecuratória incidente sobre valores em dinheiro (moeda nacional).

Tratando-se os bens alienados de veículos, embarcações ou aeronaves, uma vez arrematados em leilão, ordenará o juiz à autoridade responsável que proceda à expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, tributos e quaisquer encargos anteriores à venda. Quanto a estes, deverá ser movida execução fiscal contra o antigo proprietário (art. 144-A, § 5.º).

Veja-se que determinadas medidas assecuratórias podem ser ordenadas tanto no curso da investigação criminal quanto no decorrer do processo judicial. É o que ocorre com o sequestro de bens, por exemplo, dispondo o art. 127 do CPP que sua decretação pode ocorrer em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. Ora, relativamente à venda antecipada, o art. 144-A, § 3.º, do CPP sugere que deva ocorrer apenas no curso do processo, já que se refere ao destino do numerário obtido com o leilão no caso de condenação ou de absolvição criminal, sem fazer referência à hipótese de não ajuizamento da ação penal. Não obstante, considerando que uma das finalidades da venda judicial é evitar a deterioração do bem constrito, pensamos que nada obsta seja realizado o procedimento de venda antecipada também na fase anterior ao ajuizamento da denúncia ou da queixa-crime, bastando que estejam presentes os motivos legais: risco de deterioração ou depreciação, ou dificuldade de manutenção. Nesta hipótese, o eventual não ajuizamento do processo criminal importará na entrega do valor obtido com a venda àquele a quem pertencia a coisa alienada.

7.5.8 Quadro comparativo entre o sequestro de bens imóveis e móveis, hipoteca legal e arresto

Visando facilitar a visualização entre as medidas analisadas, apresentamos, abaixo, quadro comparativo realçando as principais diferenças entre elas. Lembre-se que, com algumas ressalvas, o sequestro de bem móvel é simétrico ao do bem imóvel, assim como o arresto do art. 137 do CPP obedece ao regramento relativo à hipoteca dos imóveis lícitos.

Sequestro de bens imóveis e móveis

Hipoteca legal e arresto do art. 137 do CPP

Natureza dos bens atingidos

Bens adquiridos com o produto da infração penal (produto indireto do fato criminoso). Não incidem as regras da impenhorabilidade (art. 3.º, VI, da Lei 8.009/1990).

Bens adquiridos licitamente. Quanto à hipoteca, não incidem as regras da impenhorabilidade (art. 3.º, VI, da Lei 8.009/1990). Já o arresto apenas poderá recair sobre bens passíveis de penhora (art. 137 do CPP).

Pressuposto(s)fundamental(is)

Indícios veementes de que se trate de bens adquiridos com a prática criminosa.

Indícios de autoria ou prova da materialidade do fato a ser indenizado. Demonstração do periculum in mora.

Titularidade dos bens atingidos

Podem ser bens que estejam sob a titularidade do próprio autor da infração penal ou bens que estejam sob a titularidade de terceiros, inclusive aqueles que tiverem adquirido os bens do autor do delito a título oneroso.

Os bens a serem constritos deverão encontrar-se sob a titularidade do réu no momento da averbação da hipoteca no registro imobiliário ou da determinação judicial do arresto.

Fase(s) de postulação

Possível tanto na fase do processo criminal propriamente dito como em momento anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa.

Predomina o entendimento de que tais medidas, atingindo o patrimônio lícito, são possíveis unicamente na fase judicial.

Legitimados

Juiz ex officio, a requerimento do Ministério Público, da vítima (representante legal ou herdeiros) ou mediante representação da autoridade policial.

Juiz a requerimento da vítima (representante legal ou herdeiros). O Ministério Público terá legitimidade apenas quando a vítima pobre requerer-lhe que tome esta iniciativa ou quando houver interesse da Fazenda Pública.

Defesa(s) prevista(s) em lei

A defesa é feita por meio de embargos, que podem ser opostos pelo próprio autor da prática criminosa, pelo terceiro que tiver adquirido os bens daquele ou por outros terceiros que sejam atingidos pela medida (v.g., cônjuge meeiro).

Não existe previsão legal de uma defesa visando impedir a hipoteca e o arresto. O único momento oportunizado ao réu para falar sobre o procedimento ocorre por ocasião de sua intimação para manifestar-se sobre os valores estimados pela perícia em relação a seus bens e ao dano alegado pela vítima. Evidentemente, atingidos bens de terceiros estranhos, poderão valer-se dos embargos de terceiro regulamentados no Código de Processo Civil para o cancelamento da averbação.

Levantamento/cancelamento

Ocorrerá o levantamento nos seguintes casos: não ajuizamento da ação penal em 60 dias (se determinadas as medidas na fase anterior ao processo); caução prestada por terceiro que tenha adquirido o bem do réu; sentença absolutória e de extinção da punibilidade transitadas em julgado; e procedência dos embargos opostos.

A lei prevê o cancelamento da hipoteca e do arresto nos casos de absolvição e de extinção da punibilidade transitada em julgado. Entretanto, a superveniência de caução e a não adoção, pela vítima, de providências atinentes à liquidação e execução cível de seu prejuízo no prazo de 90 dias após o trânsito da condenação também poderão ser consideradas causas de cancelamento.

Decisão do juiz

Ocorre inaudita altera parte, vale dizer, sem a oitiva prévia do titular do bem a ser sequestrado.

Não ocorre inaudita altera parte, pois o procedimento da hipoteca, aplicável igualmente ao arresto, prevê que, após a perícia e antes da decisão judicial, os interessados deverão ser intimados para falar sobre a avaliação dos bens do réu objeto do pedido de hipoteca e do dano estimado.

Quanto à reparação da vítima

São medidas que, se não levantadas, conduzirão ao ressarcimento do prejuízo sofrido pela vítima, independentemente do ajuizamento de ação de execução. Bastará à vítima liquidar o seu prejuízo no cível e comprovar o montante a ser reparado para que o juiz criminal determine a liberação do valor obtido com a venda judicial dos bens sequestrados.

A hipoteca não conduz ao ressarcimento do dano causado à vítima pela infração penal. Esta, após transitada em julgado a condenação penal, deverá intentar pedido de liquidação e ação de execução na esfera cível. Descumprida a obrigação de reparar o dano causado pelo executado, servirão os bens que lhe foram hipotecados e arrestados de garantia ao ressarcimento do ofendido.

7.5.9 Medidas assecuratórias de bens previstas na legislação especial

Além da regulamentação geral inserida no Código de Processo Penal, existe, na legislação especial, regramento específico visando à constrição patrimonial em relação a determinados crimes. Entre estas hipóteses especiais, até mesmo pela frequência com que vêm sendo questionadas em concursos públicos, possuem relevância:

• Medidas assecuratórias disciplinadas pela Lei 9.613/1998, que trata da lavagem de capitais;

• Medidas assecuratórias disciplinadas pela Lei 11.343/2006, relativa ao uso indevido e tráfico de drogas ilícitas.

7.5.9.1 Medidas previstas na Lei 9.613/1998 – lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores

Por lavagem de capitais compreendem-se as práticas de natureza econômico-financeira que têm por objetivo dissimular a origem ilícita de determinados ativos ou bens patrimoniais, a fim de que estes pareçam lícitos ou, ao menos, que a sua origem ilícita seja de difícil comprovação. Na apuração destas condutas, prevê a Lei 9.613/1998 a possibilidade de aplicação de medidas assecuratórias, isto é, providências cautelares ordenadas pelo juiz criminal quando estiverem presentes indícios suficientes acerca da efetiva ocorrência da lavagem e da obtenção de renda ou aquisição de bens em decorrência dos crimes relacionados com essa prática.

Na análise da disciplina prevista na Lei 9.613/1998 em torno das referidas medidas, desde logo é preciso ter em vista que o art. 4.º, alterado pela Lei 12.683/2012, refere que, havendo indícios suficientes de infração penal, o juiz poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta lei ou nas infrações penais antecedentes.

Veja-se que, apesar de o dispositivo fazer referência a medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores que sejam instrumento ou produto de crime, para estes casos a providência cabível é a busca e apreensão e não propriamente as medidas assecuratórias estipuladas nos arts. 125 a 144 do CPP (que se limitam ao sequestro, arresto e hipoteca legal). Basta observar que, nos termos do art. 240, § 1.º, do CPP, são passíveis de busca e apreensão as coisas obtidas por meios criminosos (= produto do crime) e os instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso (= instrumentos do crime). De qualquer modo, não se pode considerar de todo inapropriada a redação atual do art. 4.º da Lei 9.613/1998, tendo em vista que a busca e apreensão, muito embora prevista no Código de Processo Penal como um meio de obtenção de provas (art. 240 e seguintes), também possui caráter assecuratório já que tem por objetivo tutelar o objetivo maior do processo criminal, que é a busca da verdade real, bem como assegurar que se cumpram os efeitos da condenação previstos no art. 91, II, “a” e “b”, do Código Penal (confisco do produto do crime e dos instrumentos ilícitos empregados na prática da infração penal) e no art. 7.º, I, da Lei 9.613/1998 (perda dos bens, direitos e valores relacionados à prática dos crimes de lavagem) como consequência da sentença condenatória transitada em julgado.

Por outro lado, quanto ao proveito obtido pelo agente com a prática dos crimes relacionados à lavagem de dinheiro, também mencionado no art. 4.º da Lei 9.613/1998, é sujeito à medida assecuratória de sequestro, pois esta é a providência cautelar que, nos termos dos arts. 125 e 133 do CPP, destina-se aos bens adquiridos com os proventos da infração penal.

Note-se que, ao se referir a instrumento, produto ou proveito de crimes passíveis de apreensão ou sequestro, o art. 4.º da Lei 9.613/1998 deixa claro que tanto podem ser os decorrentes dos crimes definidos na Lei da Lavagem de dinheiro, como os relacionados às infrações penais antecedentes, assim entendidas aquelas que produzem os bens, direitos e valores a serem lavados.

A apreensão e o sequestro poderão ser determinados tanto no curso da investigação criminal como durante o andamento da ação penal, agindo o Juiz, ex officio ou a requerimento do Ministério Público, ou mediante representação do delegado de polícia. Para tanto, basta que haja indícios suficientes da ocorrência de infração penal prevista na Lei 9.613/1998 ou das infrações penais antecedentes (art. 4.º, caput, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012). Evidentemente, em se tratando da medida assecuratória do sequestro, ainda será necessário demonstrar a existência de indícios suficientes de que os bens, direitos ou valores foram obtidos com os proventos do crime.

Outro aspecto a ser considerado é o de que, para a decretação destas medidas, é indiferente se os bens, direitos ou valores pertencem ao próprio agente ou a terceiros, pois a lei refere-se a “bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas” (art. 4.º, caput, da Lei. 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012).

De acordo com o art. 4.º, § 2.º, da Lei 9.613/1998 (alterado pela Lei 12.683/2012), o juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados quando comprovada a licitude de sua origem, podendo, contudo, manter a constrição daqueles que forem necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. Em relação a esta última parte do dispositivo, apesar do automatismo sugerido pela sua redação, pensamos que a manutenção da constrição condicione-se à determinação concomitante de hipoteca legal (para bens imóveis lícitos) ou de arresto (para bens móveis lícitos), lembrando-se ainda que estas medidas dependem de requerimento do ofendido (art. 134 do CPP) ou, nos casos autorizados pelo art. 142 do CPP, de provocação pelo Ministério Público, não podendo ser ordenadas ex officio.

Sem embargo da previsão de liberação de bens, direitos e valores quando comprovada sua licitude, dispõe o art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012, que nenhum pedido de liberação de bens será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou da interposta pessoa a que pertençam os bens apreendidos ou sequestrados. Referido dispositivo visa a evitar que outras pessoas compareçam a juízo para buscar objetos apreendidos e que sejam passíveis de liberação. Tratando-se de bem pertencente ao acusado, a previsão legal tem por objetivo, ainda, dificultar a ocorrência de revelia na tramitação dos processos pelos crimes de lavagem de capitais, muito especialmente diante do que dispõe o art. 2.º, § 2.º, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012, no sentido de que “no processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal)...”. Lembre-se de que o art. 366 do CPP determina a suspensão do processo e do prazo prescricional no caso de réu citado por edital que não comparece e não constitui defensor. Tal regra, pois, não se aplica ao processo dos crimes de lavagem, que poderá ter prosseguimento normal mesmo no caso de revelia do acusado citado por edital, nomeando o juiz defensor dativo para a defesa do acusado.

Importante referência, existente na Lei da Lavagem e ausente no Código de Processo Penal, respeita à possibilidade de suspensão, pelo magistrado, das medidas assecuratórias incidentes sobre bens, direitos ou valores – sempre ouvido o Ministério Público – caso possam comprometer as investigações (art. 4.º-B da Lei 9.613/1998, acrescentado pela Lei 12.683/2012). Este permissivo não se confunde com levantamento das medidas assecuratórias. Nestas últimas, as medidas são decretadas e circunstâncias legais autorizam sua revogação (v.g., a sentença absolutória transitada em julgado, conforme prevê o art. 131, III, do CPP). Na suspensão, o que ocorre é a protelação legal da medida cautelar (à semelhança do que se faz nas hipóteses de flagrante retardado), visando a não prejudicar a descoberta de outros autores ou de outros bens, direitos e valores ilicitamente ocultos.

Prevê, ademais, o art. 5.º da Lei 9.613/1998 (alterado pela Lei 12.683/2012) que, “quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa física ou jurídica qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores sujeitos a medidas assecuratórias, mediante termo de compromisso”. Trata-se de figura de maior amplitude do que a do simples depositário, pois detém poderes legais de administração, justificando-se a sua nomeação, principalmente, no intuito de evitar o perecimento ou depreciação dos bens, direitos ou valores objeto de medidas assecuratórias. Como referido em lei, a nomeação do administrador pode recair sobre pessoa física ou jurídica, que fará jus a uma remuneração, judicialmente fixada, a ser satisfeita com o produto dos bens objeto da administração. A atuação do administrador será fiscalizada pelo Ministério Público, cabendo-lhe, ainda, periodicamente, informar ao juiz a situação dos bens administrados, bem como explicar e detalhar os investimentos realizados (art. 6.º da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012).

Considerando que o art. 17-A da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012, determina que se apliquem, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal, conclui-se que, respeitadas as particularidades previstas na lei da lavagem, o procedimento a ser observado pelo juiz na decretação das medidas assecuratórias é o mesmo previsto no CPP, inclusive quanto à autuação em apartado, à possibilidade de defesa, prestação de caução, leilão de bens etc.

A Lei 9.613/1998 faculta a alienação antecipada dos bens que tiverem sido apreendidos ou sequestrados, com vista à preservação do respectivo valor ou quando houver dificuldade para sua manutenção (arts. 4.º, § 1.º, e 4.º-A da Lei 9.613/1998, alterados pela Lei 12.683/2012). Esta alienação poderá ser decretada pelo juiz ex officio, a requerimento do Ministério Público ou da parte interessada, por meio de petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado do processo principal. A venda antecipada será realizada por meio de leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a setenta e cinco por cento da avaliação, sendo a quantia apurada depositada em conta judicial remunerada (art. 4.º-A, §§ 3.º e 4.º, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012).

Por fim, deve-se considerar que, embora apenas a busca e apreensão (para os instrumentos e produtos de crime) e o sequestro (para os proveitos obtidos com a prática de crime) estejam previstos, implicitamente, no art. 4.º da Lei 9.613/1998, nada obsta sejam realizadas, também, as medidas assecuratórias relativas à hipoteca legal (de bens imóveis) e ao arresto (de bens móveis). Estes, como vimos nos tópicos anteriores (7.5.4 e 7.5.5), encontram-se regulados nos arts. 134 a 144 do Código de Processo Penal, incidindo sobre o patrimônio lícito do réu com a finalidade de assegurar a indenização devida à vítima, o pagamento da multa, de prestações pecuniárias e das custas. A possibilidade de imposição destas últimas providências decorre, como já dissemos, do art. 17-A da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012, ao prever a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal.

7.5.9.2 Medidas assecuratórias na Lei 11.343/2006 – crimes relacionados ao uso indevido e tráfico ilícito de drogas, entre outros

O art. 60, caput, da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz poderá determinar a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores que constituam produto ou proveito auferido com a prática de crimes relacionados a drogas. Na verdade, quando se refere ao produto do crime (v.g., a droga ilícita encontrada em poder do agente), o dispositivo está cuidando da busca e apreensão como meio de obtenção de provas (art. 240, § 1.º, b, 2.ª parte, do CPP). Por outro lado, ao falar em proveito auferido com a prática criminosa, está se referindo à medida assecuratória de sequestro, pois esta é a providência que, nos termos dos arts. 125 a 133 do CPP, destina-se aos bens adquiridos com os proventos da infração. De qualquer forma, independentemente da limitação estabelecida no citado art. 60 da Lei de Drogas ao produto e proveito do crime, nada impede que sejam decretadas outras medidas assecuratórias que, estipuladas no Código de Processo Penal, devam incidir sobre o patrimônio lícito do acusado, quais sejam, a hipoteca legal para bens imóveis e o arresto para bens móveis (arts. 134 e 137 do CPP).

Conforme se infere do citado art. 60, as providências cautelares nele previstas (apreensão e sequestro) podem ser decretadas tanto no curso do inquérito policial quanto na fase judicial, atingindo não apenas os bens do próprio investigado ou acusado como, eventualmente, o patrimônio de terceiro. É o caso do veículo utilizado para o tráfico de drogas que o agente transfere para o nome de outrem com a finalidade de evitar sua apreensão; e, também, do automóvel habitualmente utilizado pelo agente para a traficância, que, não obstante, encontra-se ainda em nome do anterior proprietário; ou da casa comprada pelo agente com os proveitos do tráfico e posteriormente alienada a pessoa cujos indícios apontam ser testa de ferro do criminoso. Note-se que a possibilidade de constrição de bens de terceiro que sejam produto ou proveito da prática criminosa não é vedada na Lei de Drogas e, no caso do sequestro, decorre ainda da aplicação subsidiária (autorizada pelo art. 60 da Lei 11.343) dos arts. 125 e 133 do CPP, que disciplinam o sequestro de bens adquiridos com o produto da infração penal, “ainda que já tenham sido transferidos a terceiros”.

Logicamente, se, posteriormente à apreensão ou sequestro, for comprovada a licitude do bem, deverá o juiz determinar sua liberação. Isto fica muito claro a partir da disciplina do art. 60 da Lei 11.343/2006, dispondo o § 1.º deste dispositivo que, “decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão” e o § 2.º que, “provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação”. Sem embargo da omissão legal em relação ao terceiro, é evidente que as mesmas regras a ele se aplicam, pois não há razão para o juiz facultar a defesa do § 1.º apenas ao acusado, quando se tratar de bem seu, e não ao terceiro quando seu patrimônio tiver sido constrito. Como exemplo de situação envolvendo terceiro de boa-fé que poderá fazer jus à restituição da coisa apreendida, a situação do pai que empresta o carro ao filho sem o conhecimento de que ele o está utilizando para traficância. Também, o caso do taxista que sistematicamente leva determinada pessoa até as proximidades de uma escola, sem o conhecimento de que se trata de traficante e que o veículo está sendo usado para o transporte de droga. Ainda, o caso do indivíduo que compra um imóvel desconhecendo a circunstância de que a pessoa que vendeu o havia adquirido com o proveito da traficância.

Note-se que, independentemente da previsão legal de liberação dos bens constritos quando provada a licitude, o art. 60, § 3.º, da Lei 11.343/2006 preceitua que “nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado”. Destarte, ainda que seja hipótese que faculta a devolução dos bens apreendidos, esta não poderá ocorrer por meio de outra pessoa (defensor ou procurador, por exemplo), exigindo-se a presença do próprio réu. E quanto ao terceiro que tenha direito à restituição do bem apreendido? Neste caso, a lei não exige seu comparecimento pessoal, ao contrário do que ocorre, por exemplo, na Lei 9.613/1998, que, relativa à lavagem de dinheiro, dispõe que nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou do terceiro em nome do qual estiverem os bens, direitos ou valores constritos (art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012).

Outra previsão do art. 60 da Lei 11.343/2006 é a de que a apreensão e o sequestro de bens exigem a presença de “indícios suficientes”. Embora a lei não diga do que se tratam estes indícios (indícios do que?), presume-se que sejam os indícios pertinentes à ocorrência da infração penal. Em se tratando da medida assecuratória de sequestro, até pela leitura do art. 126 do CPP, devem estar presentes também os indícios suficientes de que tenham sido os bens adquiridos com o proveito da infração penal.

À semelhança do que ocorre na Lei da Lavagem de Capitais (art. 4.º-B da Lei 9.613/1998, alterado pela Lei 12.683/2012), contempla a Lei de Drogas a possibilidade de suspensão do sequestro de bens, direitos ou valores pelo magistrado – sempre ouvido o Ministério Público –, caso a medida possa comprometer as investigações (art. 60, § 4.º). Não se deve confundir esta previsão com o levantamento da medida. Neste, o sequestro é decretado, porém circunstâncias legais autorizam sua revogação. Na suspensão contemplada na Lei 11.343/2006 tem-se previsão de protelação legal da medida cautelar, visando a não prejudicar as investigações, tal qual previsto no art. 53, II, dessa mesma lei em relação à não atuação policial sobre os portadores de drogas.

Ressalvada a previsão de que a pessoa atingida pela constrição poderá apresentar defesa em cinco dias (art. 60, § 1.º), a Lei de Drogas não estabelece o procedimento a ser observado pelo juiz na aplicação das medidas assecuratórias. Infere-se, no entanto, que tal procedimento deve obedecer às mesmas regras que norteiam as medidas assecuratórias de bens previstas no Código de Processo Penal, em face da disciplina incorporada à parte final do art. 60, caput, que remete à aplicação supletiva dos arts. 125 a 144 do CPP.

Relevante disciplina existente na Lei 11.343/2006 refere-se à possibilidade de o juiz autorizar o uso dos bens apreendidos pela polícia judiciária e pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Mas, atenção: esta autorização vincula-se às hipóteses de comprovado interesse público ou social e desde que não haja prejuízo para a produção da prova dos fatos (arts. 61 e 62, § 1.º, da Lei 11.343/2006).

Excluídos os bens indicados para serem colocados sob uso e custódia dos órgãos e entidades mencionados, os demais que tiverem sido utilizados para a prática de crimes previstos na Lei de Drogas (veículos, embarcações, maquinários, instrumentos etc.) poderão ser alienados antecipadamente, em caráter cautelar, para evitar sua deterioração. Esta alienação apenas pode ser realizada após instaurada a ação penal, devendo ser requerida pelo Ministério Público ao juiz mediante petição autônoma, que terá tramitação independente do processo criminal. Autuada em apartado esta petição, serão os autos conclusos ao juiz para verificação do nexo de instrumentalidade entre os bens apreendidos e o delito imputado, bem como a efetiva possibilidade de depreciação de seu valor econômico pelo decurso do tempo. Constatadas estas circunstâncias, os bens serão avaliados e submetidos a leilão, permanecendo o valor auferido depositado em conta judicial até o final da ação penal (art. 62, §§ 4.º a 9.º, da Lei 11.343/2006).

7.6 INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL (ARTS. 145 A 148 DO CPP)

7.6.1 Considerações gerais

Trata-se de procedimento que tem por objetivo constatar a autenticidade de um documento inserido nos autos do processo criminal, inclusive aqueles que tenham sido produzidos por meio eletrônico, conforme autorizado pelo art. 11, caput, da Lei 11.419/2006. Observa-se que, como documento, considera-se tudo aquilo capaz de retratar determinada situação fática, ainda que o seja por meio de áudio ou vídeo, v.g., uma fita cassete contendo sons ou um compact disk com imagens relativas ao fato imputado. Tal amplitude conceitual é importante, pois, na medida em que se consideram tais elementos de convicção como documentos, a sua juntada aos autos deve seguir as mesmas regras atinentes à da prova documental, sujeitando-os, outrossim, à instauração do incidente de falsidade sempre que houver dúvida quanto à respectiva autenticidade.

O incidente é cabível quando se trata de falsidade de ordem material, ou seja, aquela que o torna diferente daquele que fora originariamente produzido. Há discussões sobre a possibilidade de sua instauração também na hipótese de falsidade ideológica, como tal considerada aquela que altera o conteúdo do documento, incorporando este uma declaração diversa da que deveria conter, v.g., a declaração escrita prestada por determinada pessoa no sentido de que o réu tem sua moradia em determinada localidade, mesmo sabendo que reside em outra. Assim, enquanto alguns se inclinam pela impossibilidade de manejar o incidente nessa hipótese, sob o fundamento de que esta espécie de falsidade deve ser analisada em conjunto com as demais provas produzidas pelas partes no momento da sentença⁴¹, outros pugnam pelo seu cabimento, argumentando que o conceito jurídico de falsidade abrange tanto a inverdade do documento enquanto coisa (falsidade material) como a inverdade representada em seu conteúdo (falsidade ideológica), não havendo, então, óbice à sua instauração42-⁴³.

O incidente de falsidade documental pode ser instaurado, unicamente, na fase do processo judicial, não sendo prevista sua instauração na fase do inquérito policial. Isso ocorre porque tanto a falsificação como o uso de documento falso constituem crimes de ação penal pública incondicionada. Assim, acostado ao inquérito documento supostamente falso, bastará ao delegado ordenar as providências necessárias para apurar se o documento, de fato, foi falsificado, e, confirmada esta ocorrência, instaurar outro inquérito, agora visando apurar o responsável pela falsificação e seu uso. Questão importante respeita a saber se pode o incidente ser instaurado na fase recursal. Embora haja divergências, a jurisprudência dominante tem entendido que a fase recursal é imprópria para que seja suscitado o incidente, pois isto redundaria na possibilidade de que o tribunal, ao julgar o recurso, utilizasse elemento de convicção que não esteve à disposição do juízo de 1.º grau por ocasião da prolatação da sentença, acarretando flagrante supressão de instância⁴⁴.

O Código de Processo Penal, diferentemente do que faz o art. 394 do CPC, não atribui ao incidente efeito suspensivo sobre o andamento do processo criminal, razão pela qual, em tese, este poderá continuar tramitando normalmente, mesmo enquanto aquele não estiver concluído.

Pela normatização do Código de Processo Penal, o incidente também não impede que venha a ser proferida sentença no processo junto ao qual foi instaurado. Entendemos, porém, que essa possibilidade apenas existe na hipótese em que, para decidir a lide penal, o juiz não necessite utilizar o documento de autenticidade questionável como elemento de sua convicção. E mesmo nesse caso reputamos aconselhável – salvo se houver iminência de prescrição – que o juiz aguarde o desiderato do incidente, pois, no julgamento de eventual recurso interposto contra a sentença, pode ocorrer que o tribunal considere relevante a informação contida no documento objeto da arguição de falsidade ainda não finalizada. Nesse sentido: “Não possuindo o documento, cuja declaração de falsidade se pretende, qualquer relevância para o deslinde do processo principal, e diante da prolação de sentença condenatória, é de ser mantida a decisão que julgou prejudicado o incidente de falsidade documental suscitado” (TJRS, Recurso 70010977528, DJ 12.05.2005).

7.6.2 Forma e legitimidade

O incidente de falsidade documental deve ser suscitado por escrito pela parte interessada (art. 145, caput, do CPP), nada impedindo que seja desencadeado ex officio pelo juiz sempre que possuir dúvida acerca da autenticidade de documento acostado aos autos (art. 147 do CPP).

Feita a arguição por meio de procurador (que é a regra, pois a atuação em juízo requer esteja a parte representada por advogado), exige o Código, no art. 146, a existência de procuração com poderes especiais. Justifica a doutrina esta exigência na necessidade de vincular a parte ao procurador que a representa, visto que a imputação de falsidade de documento acostado aos autos importa, via de regra, atribuição de prática criminosa (no mínimo, o crime de uso de documento falso) e poderá, eventualmente, configurar crime contra a honra ou, até mesmo denunciação caluniosa caso não proceda a afirmação de falsidade incorporada ao pedido do suscitante. Em que pese este pensamento seja defendido por significativa parcela doutrinária, reputamos que a ausência desta procuração não deve constituir óbice à instauração do procedimento, primeiro, porque absolutamente questionável a concepção de uma espécie de responsabilidade objetiva da parte pelas afirmações feitas por seu procurador, caso este, agindo com excessos linguísticos, venha a cometer crime contra a honra ao suscitar a falsidade de um documento, e, segundo, porque o interesse na verdade real, evitando que venha o magistrado a formar seu convencimento com base em documento não autêntico, supera, evidentemente, o formalismo exacerbado incorporado ao Código de Processo Penal pelo legislador da década de 40, não só em relação ao art. 146, como a vários outros.

7.6.3 Procedimento

Suscitado o incidente ou instaurado ex officio pelo magistrado, será autuado em apartado ao processo criminal (art. 145, I). Tratando-se de documento eletrônico, dispõe o art. 11, § 2.º, da Lei 11.419/2006 que a arguição da falsidade será processada eletronicamente, observado o procedimento ditado pela lei processual penal.

Após, determinará o juiz a intimação da parte contrária para se manifestar no prazo de 48 horas (art. 145, I), facultando, em seguida, a cada uma das partes a produção de prova de suas alegações pelo prazo de três dias (art. 145, II). Esse prazo, obviamente, apesar de a literalidade do Código sugerir o contrário, deverá ser considerado não apenas para que as partes apresentem em juízo as provas que possuam em seu poder quanto à falsidade alegada, como também para que requeiram ao magistrado a produção dos elementos que entenderem necessários a essa comprovação (v.g., requisição de informações a órgãos públicos, busca e apreensão de um documento original em poder de terceiro etc.).

Realizadas tais provas, os autos do incidente de falsidade retornarão ao magistrado, o qual poderá, ainda, ordenar as diligências que lhe pareçam necessárias à formação de seu convencimento (art. 145, III), proferindo, após decisão, em que concluirá:

a) Pela procedência da alegação, reconhecendo a falsidade sustentada pela parte suscitante. Neste caso, transitada em julgado, determinará o juiz o desentranhamento do documento falso, encaminhando-o, com os autos do incidente, ao Ministério Público, para apuração da responsabilidade penal pela falsificação e subsequente uso do documento falso no processo (art. 145, IV, do CPP). Atenção: recebendo essa documentação, não ficará o Ministério Público vinculado à decisão do juiz criminal. Poderá, assim, requisitar a instauração de inquérito policial, se julgar necessário que outros elementos sejam coligidos para elucidação do fato; oferecer, diretamente, denúncia, se considerar existentes indícios de autoria e prova da materialidade de um dos crimes rotulados nos arts. 297 a 302 do CP; ou, por fim, promover no sentido do arquivamento das peças recebidas, caso entenda, por exemplo, que o fato é atípico por ausência do elemento subjetivo na conduta da parte, pois, ao acostar o documento aos autos, desconhecia a sua falsidade.

b) Pela improcedência do incidente, reputando o documento como verdadeiro, que, neste caso, permanecerá nos autos.

7.6.4 Recurso cabível

Qualquer que seja a decisão do incidente de falsidade documental, é possível atacá-la mediante recurso em sentido estrito (art. 581, XVIII, do CPP), quer procedente, quer improcedente.

Equívoco comum, bastante explorado em concursos públicos, tem sido considerar a procedência do incidente como algo irrecorrível. Não o é. Basta observar que o art. 581, XVIII, do CPP, prevê a utilização do recurso em sentido estrito quanto à decisão que “decidir o incidente de falsidade”. Pretendesse o legislador limitá-lo às situações de improcedência, teria agido conforme o fez no art. 581, III, do CPP, contemplando a adequação do recurso em sentido estrito apenas quanto à “procedência das exceções”.

Em verdade, o engano decorre da regra inscrita no art. 145, IV, do CPP, ao dispor que, “se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, (o juiz) mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público” (grifamos). Ora, esse dispositivo não está preconizando a irrecorribilidade da decisão que, julgando procedente o incidente, determina desentranhamento do documento considerado falso dos autos, mas, simplesmente, condicionando tal desentranhamento ao prévio trânsito em julgado da decisão do juiz.

7.6.5 Coisa julgada

A decisão do incidente faz coisa julgada unicamente no âmbito do processo junto ao qual foi instaurado, não acarretando vinculação necessária em posterior processo penal ou cível, conforme determina o art. 148 do CPP.

Portanto, ainda que seja reconhecida a falsidade do documento no juízo criminal e que, encaminhados os autos do incidente ao Ministério Público, este ofereça denúncia, poderá ocorrer que, no âmbito deste processo criminal, com a produção de novas provas, seja o mesmo documento considerado verdadeiro. O contrário também poderá ocorrer, vale dizer, que seja o incidente julgado improcedente, considerando-se o documento como verdadeiro e, em posterior processo criminal desencadeado a partir de novas provas coligidas, venha-se a concluir que o documento é falso. Em casos tais, se a sentença proferida no processo penal, em que tenha sido suscitado o incidente, for condenatória, poderão as novas conclusões decorrentes da apuração realizada em processo criminal próprio embasar eventual revisão criminal visando a desconstituição do decisum. Contudo, se absolutória, por maiores que sejam os reflexos do desiderato conferido ao processo instaurado especificamente em relação à falsificação nessa sentença, nada poderá ser feito, tendo em vista a inexistência de revisão criminal pro societate.

Idênticas conclusões são cabíveis na hipótese de, em ação civil instaurada com o objetivo de declarar-se a nulidade do documento, apurar-se a autenticidade de documento tido como falso no incidente penal, ou, opostamente, a falsidade do documento considerado verdadeiro no procedimento criminal.

Na verdade, a regra do art. 148 do CPP não constitui nenhuma impropriedade nem mesmo pode ser considerada superada pela idade do Código. Pelo contrário. Justifica-se na circunstância de que o procedimento rotulado no art. 145, visando à verificação da falsidade, é bastante sumário. Destarte, apesar de poderem as partes requerer a produção de provas e não obstante seja facultado ao próprio juiz criminal ordenar diligências para formar sua convicção quanto à autenticidade ou não do documento objeto da arguição, não se pode negar que o incidente in examen não comporta uma ampla dilação probatória, mesmo porque, não suspendendo o andamento do processo criminal, de regra, existe interesse, ao menos da parte suscitante, em abreviar a sua conclusão.

7.7 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL (ARTS. 149 A 154 DO CPP)

7.7.1 Instauração

O incidente de insanidade mental deverá ser realizado mediante determinação do juiz, sempre que houver dúvida sobre a integridade mental do autor da prática criminosa (art. 149, caput, do CPP). Essa dúvida que justifica a instauração refere-se à condição mental do indivíduo tanto ao tempo do fato quanto ao momento atual, ou seja, enquanto tramita o inquérito ou o processo.

A instauração pode ser realizada pelo juiz ex officio ou por meio de requerimento do Ministério Público, do defensor do réu, de seu ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 149, caput, do CPP), tanto na fase do inquérito policial quanto no curso do processo judicial. Quanto ao curador, também referido pelo Código como legitimado para postular a avaliação psiquiátrica do indivíduo, refere-se àquele previsto no revogado art. 194 do CPP ao acusado maior de 18 e menor de 21 anos. Cremos, porém, que nada impede que seja enquadrada nessa previsão a figura do curador cível, quando se tratar o réu de indivíduo interditado naquela esfera.

Possibilita o Código de Processo Penal, ainda, que seja o incidente desencadeado mediante representação da autoridade policial, desde que ainda não tenha o inquérito sido encaminhado a juízo (art. 149, § 1.º, do CPP). Na prática, essa representação costuma ser realizada no próprio relatório do inquérito, por ocasião de sua finalização.

Não há previsão de recurso em relação ao deferimento ou indeferimento do requerimento de instauração do incidente. Todavia, compreende-se que o indeferimento injustificado ou em desprezo a circunstâncias capazes de, objetivamente, permitirem ao homem médio o questionamento quanto à condição mental do sujeito ativo da infração, assim como o deferimento realizado em afronta à lei processual penal (v.g., diante de requerimento veiculado por quem não possui legitimidade), ensejam a impetração de habeas corpus ou de mandado de segurança (conforme trate ou não o crime imputado, respectivamente, de infração punida com pena privativa da liberdade), sem prejuízo da possibilidade de ser usada, em vez destas alternativas, a própria correição parcial, na hipótese de flagrante ilegalidade da decisão.

7.7.2 Providências relativas à instauração

Ao instaurar o incidente, deve o juiz determinar a sua autuação em apartado (art. 153 do CPP) e suspender o andamento do processo, caso já tenha sido iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que, pela urgência, possam restar prejudicadas pelo adiamento (art. 149, § 2.º, do CPP). Cabe lembrar que a instauração do incidente no curso do inquérito não acarreta suspensão de seu curso. Apenas o processo é que fica suspenso, fluindo, normalmente, o lapso prescricional.

Exige o Código de Processo Penal, ademais, que a tramitação do incidente seja acompanhada por curador (art. 149, § 2.º, do CPP). Havendo processo, nada obsta (até é aconselhável) que seja nomeado como curador o próprio defensor que representa o acusado no curso da ação penal. Instaurado, contudo, na fase do inquérito, caberá ao juiz nomear um advogado para essa função.

Outra providência que deve ser adotada pelo juiz é intimar as partes para, querendo, apresentar quesitos e indicar assistente técnico. Tal atitude, antes apenas facultada ao juiz, tornou-se obrigatória com a redação conferida ao art. 159, § 3.º, do CPP, pela Lei 11.690/2008. É que precitado dispositivo, referindo-se ao exame de corpo de delito e outras perícias, menciona que “serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico”.

Por fim, deve atentar o juiz à situação do indivíduo que se encontra preso no momento da instauração do incidente. A respeito, determina o art. 150 do CPP que, para efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver. Não havendo hospital de custódia, no mínimo deverá ele ser realocado em cela especial, separada dos demais presos. Tratando-se, no entanto, de pessoa em liberdade, em regra, assim continuará, devendo comparecer à perícia psiquiátrica nas oportunidades em que for convocado. Independentemente, mesmo o indivíduo liberto poderá ser internado no curso do exame se ocorrer uma das seguintes situações:

a) Requerimento dos peritos, justificando a necessidade dessa internação (art. 150, caput, última parte);

b) Surgimento dos pressupostos da preventiva, não sendo cabível a substituição desta constrição por qualquer outra medida cautelar diversa da prisão dentre as contempladas no art. 319 do CPP.

Em ambos os casos, determinada a prisão do agente pelo juízo, será ela efetivada sob a forma de internação.

Em síntese:

INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

REQUISITO FUNDAMENTAL

FASES

LEGITIMADOS

DECISÃO DE INSTAURAÇÃO

Dúvida sobre a integridade mental ao tempo do fato e no momento atual.

No curso do inquérito policial ou do processo judicial.

Juiz ex officio ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador*, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado e, ainda, mediante representação do Delegado de Polícia.

O juiz deverá expor os motivos pelos quais há dúvida quanto à integridade mental do indivíduo. Ato contínuo:

• Determinará a autuação em apartado do incidente, designando perícia;

• Nomeará curador para acompanhar a tramitação;

•Ordenará a suspensão do processo, caso já iniciada a ação penal, sem prejuízo das provas urgentes;

•Facultará aos interessados apresentarem quesitos e indicarem assistente técnico;

•Decidirá se o periciando ficará em liberdade ou sob internação no curso do incidente.

* Não existe mais a figura do curador ao agente maior de 18 e menor de 21 anos. Tocante às previsões dos arts. 15 e 262 do CPP, encontram-se tacitamente revogadas em decorrência da revogação expressa do art. 194, que estabelecia a mesma regra.

7.7.3 Perícia

Instaurado o incidente de insanidade mental, o exame psiquiátrico deve ser concluído no prazo de 45 dias, salvo se os peritos entenderem necessário prazo maior para averiguação das condições mentais do indivíduo (art. 150, § 1.º, do CPP). Na prática, dificilmente esse lapso é cumprido, dada a pouca estrutura dos órgãos oficiais. Neste caso, detectado o excesso de prazo e encontrando-se internado o periciando, poderá ser impetrado habeas corpus visando à sua liberação. Nesse sentido: “A manutenção do examinando por mais de 01 (um) ano em hospital de custódia para exame de insanidade mental não encontra amparo na interpretação da lei, tampouco no próprio princípio da razoabilidade, inerente aos trâmites processuais mais complexos”⁴⁵.

Como dissemos acima, o incidente processa-se em autos apartados, os quais devem conter, além dos quesitos realizados pelo juiz ou pelas partes, cópia de peças processuais como a representação ou requerimento de instauração do incidente, cópias da inicial acusatória (denúncia ou queixa) e da decisão que determinou a apuração da sanidade mental do agente e outros documentos que entender o magistrado relevantes para a realização da perícia. Os autos apartados do incidente são encaminhados ao perito a fim de subsidiar os exames a serem feitos no indiciado ou acusado. Não obstante, pode ocorrer que, além dos documentos inseridos no incidente, necessite o perito de outros elementos acostados ao processo criminal (testemunhos, interrogatório do réu etc.). Neste caso, não sendo prejudicial à marcha processual (lembre-se de que, embora o incidente suspenda a tramitação do processo, provas urgentes podem ser realizadas no período da suspensão), poderá o magistrado autorizar a entrega dos autos principais ao perito.

A perícia realizada no investigado/acusado deve informar, como já dissemos, a condição mental do indivíduo em dois momentos: por ocasião da prática do fato delituoso e no momento atual, ou seja, enquanto tramita o inquérito ou processo. Isto é necessário pois, conforme seja a solução detectada, será o destino do processo criminal (paralisação ou prosseguimento) e a natureza da sentença (absolvição com imposição de medida de segurança ou possibilidade de condenação).

De qualquer forma, é importante ter em mente que, a despeito do caráter técnico desta prova, não está o magistrado a ela vinculado, podendo discordar de suas conclusões no todo ou em parte, desde que o faça fundamentadamente (art. 182 do CPP). Do mesmo modo, o incidente também não vincula os jurados por ocasião do júri popular, os quais, se quesitados a respeito da condição mental do réu, poderão, segundo sua íntima convicção e sem nenhuma motivação, afirmar situação diversa da relatada pelos peritos.

Tratando-se de hipótese em que diversos crimes estejam sendo apurados no mesmo processo, deverá o incidente apurar as condições mentais do acusado no momento atual e, se for suscitada a incapacidade em relação a todos os crimes, também na oportunidade de cada prática delituosa. Exemplo: determinado indivíduo estupra a vítima e, após consumado o ato, desfere um tiro contra ela, matando-a. Tratando-se de crimes conexos, serão apurados no mesmo processo. Instaurado o incidente, pode acontecer que, quanto ao estupro, constate o perito que o agente não possuía nenhuma capacidade de autodeterminação, sendo, portanto, inimputável em face de psicopatia sexual, mas que, relativamente ao crime contra a vida, encontrava-se ele imbuído de plena capacidade mental, tendo-o praticado para garantia da impunidade.

Havendo, por outro lado, vários processos criminais instaurados em relação aos crimes distintos e existindo dúvida quanto à sanidade mental do agente no momento em que cometidos os delitos, cada processo deverá conduzir à instauração de incidente próprio, não importando que se tratem os delitos apurados de crimes cometidos na mesma época ou até no mesmo dia. Destarte, não será possível utilizar em relação a um processo, a título de prova emprestada, o resultado do incidente realizado em face de infração distinta. Isto ocorre pelo motivo já mencionado de que a perícia psiquiátrica deverá informar a condição mental do indivíduo por ocasião de cada delito que lhe é atribuído, podendo, assim, concluir o expert que, a despeito de as práticas criminosas terem sido cometidas uma imediatamente após a outra, ao tempo de uma delas era o agente completamente imputável e, por ocasião da outra, totalmente inimputável, ou vice-versa.

7.7.4 Conclusões do incidente de insanidade mental e reflexos no processo criminal

Uma vez instaurado o incidente e concluída a perícia, podem ser as seguintes as conclusões do laudo:

I – A instauração ocorreu no curso do processo judicial:

a) Laudo conclui no sentido da plena capacidade do acusado, tanto na época do fato como momento em que realizado o exame: neste caso, deve o juiz apensar o incidente ao processo principal e determinar o prosseguimento normal do processo. A sentença final tanto poderá ser absolutória como condenatória.

b) Laudo conclui no sentido da plena capacidade do acusado na época do fato e pela sua incapacidade (inimputabilidade ou semi-imputabilidade) no momento em que realizado o exame: segundo o art. 152 do CPP, nesta hipótese, o processo, que já se encontrava paralisado em face da instauração do incidente, deverá assim permanecer até que o indivíduo se restabeleça ou ocorra a extinção da punibilidade, v.g., pela prescrição (que não fica suspensa). Restabelecendo-se o réu, o processo retomará seu curso, podendo ser condenado ou absolvido.

Pode ocorrer, entretanto, que, nesse período de paralisação do processo, o acusado venha a demonstrar periculosidade em face de sua condição mental. Neste caso, depreende-se do art. 152, § 1.º, do CPP, que poderá o juiz determinar sua internação em estabelecimento psiquiátrico até que cesse a periculosidade.

Ressalte-se que essa providência (a internação) não possui natureza de medida de segurança provisória, que há muito foi extirpada do ordenamento jurídico brasileiro (na atualidade, o art. 171 da Lei 7.210/1984 condiciona a execução da medida de segurança ao trânsito em julgado da sentença que a impuser).

E também não se trata da internação prevista no art. 319, VII, do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011), a título de medida cautelar diversa da prisão. Afinal, o citado dispositivo, por equívoco ou não do legislador, faz remissão expressa ao art. 26 do Código Penal, que se refere ao indivíduo que, ao tempo da ação ou omissão, era inteiramente incapaz ou não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se com esse entendimento, não abrangendo, portanto, a hipótese de incapacidade superveniente ao fato, que é situação disciplinada pelo art. 152 do CPP.

Neste contexto, infere-se que a internação referida no art. 152, § 1.º, do CPP, apenas pode resultar de prisão preventiva que tenha sido decretada quando presentes os respectivos pressupostos. Trata-se de analogia ao que dispõe o art. 150, caput, do CPP quando estabelece que, “para efeito do exame (de sanidade mental), o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário”. Nesse sentido, reiterados julgamentos do STJ: A prisão preventiva é a medida adequada para assegurar que o acusado, doente mental, fique segregado, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como na hipótese, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico, desde a reforma penal de 1984, a medida de segurança provisória46-⁴⁷.

Independente desta conclusão, alerta-se quanto a existência de orientação reputando aplicável a medida cautelar diversa da prisão do art. 319, VII, também aos casos de incapacidade superveniente. Discordamos dessa posição. Isto porque, a um, o precitado inc. VII é expresso na remissão que faz ao art. 26 do Código Penal (dispositivo que cuida da inimputabilidade ou semi-imputabilidade ao tempo do fato) e, a dois, porque os arts. 319 e 320 inserem medidas numerus clausos, não admitindo interpretação extensiva.

c) Laudo conclui pela incapacidade do acusado (inimputabilidade ou semi-imputabilidade) na época do fato: a situação é disciplinada pelo art. 151 do CPP. Seja inimputável ou semi-imputável o acusado ao tempo da ação ou omissão, o incidente de insanidade mental, de qualquer modo, deverá ser apensado ao processo, que terá prosseguimento, assistido o réu, todavia, por curador. Chegando, porém, à fase da sentença, duas possibilidades emergem:

c.1) Hipótese de acusado inimputável (incapacidade total) ao tempo do fato: Este indivíduo tem a sua situação regrada pelo art. 26, caput, do Código Penal, dispondo que é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ora, sendo isento de pena, jamais poderá, via de consequência, ser condenado. Por esta razão é que o art. 386, VI, 2.ª parte, do CPP, estabelece que o juiz absolverá o réu quando existirem circunstâncias que isentem o réu de pena. Não obstante, esta absolvição poderá ser de duas ordens: absolvição própria (sem a imposição de medida de segurança) ou absolvição imprópria (com a imposição de medida de segurança)⁴⁸, sendo esta última prevista no art. 386, parágrafo único, III, do CPP, ao dispor que na sentença absolutória o juiz aplicará medida de segurança, se cabível.

c.2) Hipótese de acusado semi-imputável (capacidade parcial) ao tempo do fato: neste caso, o indivíduo tem a sua situação regulada pelo art. 26, parágrafo único, do Código Penal, dispondo que a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Logo, poderá ele tanto ser absolvido sem a imposição de medida de segurança, como poderá ser condenado. Na hipótese de condenação, deverá o juiz reduzir a pena de 1/3 a 2/3 (art. 26, parágrafo único, do CP), podendo ainda substituir esta pena por medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 a 3 anos), caso haja indicativos de periculosidade do réu (art. 98 do CP).

II – A instauração ocorreu no curso do inquérito policial:

Conforme já mencionamos, a instauração do incidente no correr do inquérito policial não implica na sua suspensão, persistindo o procedimento em tramitação normal. Sendo assim, é evidente que um deles chegará ao seu final antes do outro, vale dizer, ou o inquérito policial em trâmite na delegacia de polícia, ou o incidente de insanidade mental em curso no Poder Judiciário:

a) O inquérito policial em curso na delegacia é finalizado antes do término do incidente de insanidade mental na vara judicial em que se encontra tramitando: Nesta hipótese, uma vez remetido o inquérito policial a juízo, nada obsta o Ministério Público de oferecer denúncia. Não obstante, o recebimento da inicial acusatória pelo juízo inicia a formação do processo, trazendo a incidência o disposto no art. 149, § 2.º, do CPP, que ordena a suspensão da ação penal durante a tramitação do incidente de insanidade mental. Em síntese, recebida a denúncia, deverá o juiz, no próprio despacho de recebimento, suspender o processo para aguardar o término do incidente.

b) O incidente de insanidade mental é finalizado na vara judicial em que tramita antes do término do inquérito policial em curso na delegacia de polícia: O incidente, nesta situação, permanecerá aguardando em juízo o ajuizamento da ação penal. Intentada a denúncia ou a queixa-crime, determinará o juiz, no despacho de recebimento, as providências correspondentes ao que tiver concluído o exame pericial nos autos do incidente. Assim:

b.1) Laudo conclui no sentido da plena capacidade do acusado, tanto na época do fato como momento em que realizado o exame: o juiz receberá a denúncia ou a queixa e determinará o prosseguimento normal do processo.

b.2) Laudo conclui no sentido da plena capacidade do acusado na época do fato e pela sua incapacidade (inimputabilidade ou semi-imputabilidade) no momento em que realizado o exame: o juiz receberá a denúncia ou a queixa, determinando, contudo, a paralisação do processo agora instaurado até que se restabeleça o imputado (art. 152 do CPP) ou até que, por qualquer modo, ocorra a extinção da punibilidade (v.g., em razão da prescrição, que não fica suspensa).

b.3) Laudo conclui pela incapacidade do acusado (inimputabilidade ou semi-imputabilidade) na época do fato: o juiz receberá a denúncia ou a queixa, determinando o prosseguimento do processo, assistido o réu por curador (art. 151 do CPP). Para efeitos desse prosseguimento, não importa o estado mental atual do imputado.

7.7.5 Considerações sobre a medida de segurança

Na aplicação da medida de segurança de internação ou de tratamento ambulatorial deve o juiz estabelecer o prazo mínimo de seu cumprimento, que poderá ser de um, dois ou três anos. Esta regra se aplica tanto à hipótese do inimputável (art. 97, caput e § 1.º, do CP) quanto do semi-imputável (art. 98 do CP). Perceba-se que o estabelecimento de tal prazo visa não obrigar o respectivo cumprimento, podendo ser extinta a medida antes mesmo desse prazo, se, por meio de perícia, for comprovada a cessação da periculosidade do indivíduo (art. 176 da Lei 7.210/1984). Neste contexto, é correto afirmar que o chamado “prazo mínimo” visa apenas marcar a época obrigatória do primeiro exame para verificação de cessação de periculosidade (art. 175 da Lei 7.210/1984).

Não estabelece o Código Penal prazo máximo de duração da medida de segurança. Pelo contrário. Determinam os arts. 97, § 1.º, e 98 do CP que a internação ou o tratamento ambulatorial será por tempo indeterminado. Isto significa que, de acordo com a lei, deve a medida perdurar enquanto não cessar a periculosidade do indivíduo. Não obstante essa previsão, os Tribunais Superiores firmaram a posição de que a medida de segurança é uma forma de sanção penal, apresentando tanto o caráter de retribuição ao delito cometido, como o de prevenção a possível cometimento de novos crimes. Logo, na sua aplicação, deve ser observado o disposto no art. 5.º, XLVII, b, da Constituição Federal, que veda a pena de prisão perpétua. A partir daí consagrou-se o entendimento de que o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade de internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado. Para o STJ e para o STF, esta limitação corresponde ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado49-⁵⁰. Se, ao extinguir a medida de segurança em razão de terem sido alcançados tais patamares, constatar o juiz criminal que permanece perigoso o indivíduo, deverá ele determinar sejam extraídas cópias dos autos e enviadas ao juízo cível, para que lá, em procedimento judicial próprio instaurado com pelos familiares do indivíduo ou pelo Ministério Público com base na Lei 10.216/2001, delibere-se acerca da possibilidade de internação. Neste caso, a internação possui natureza civil, não se confundindo com medida de segurança.

Relativamente à natureza da sentença que impõe a medida de segurança, há regramento diferenciado conforme seja inimputável ou semi-imputável o indivíduo ao tempo do fato.

Para o inimputável, a medida de segurança imposta no processo de conhecimento resulta de sentença absolutória – a chamada absolvição imprópria (art. 97 do CP). Isto ocorre porque, segundo o art. 26, caput, do CP, o agente que, ao tempo da ação ou omissão, era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato ou de se autodeterminar de acordo com este entendimento é isento de pena. Ora, de acordo com o art. 386, VI, 2.ª parte, do CPP, o fato de ser isento de pena impõe a absolvição do agente. E tal veredito – absolutório – pode determinar ou não a aplicação de medida de segurança (art. 386, parágrafo único, inciso III, do CPP). E qual o critério a ser adotado pelo juiz para decidir se impõe ou não medida de segurança ao inimputável? Considerando que, para o inimputável, adotou o Código de Processo Penal o sistema da periculosidade presumida, cabe ao juiz determinar a aplicação de medida de segurança se compreender que a conduta praticada pelo réu, estivesse ele em condições mentais normais (plenamente capaz à época do fato), conduziria à sua condenação.

E se o indivíduo que tiver sido absolvido com medida de segurança se encontrar em situação de absoluta higidez mental no momento do cumprimento desta medida? Neste caso, a despeito de ter sido absolvido impropriamente, não poderá ser exigido pelo juiz da execução o cumprimento integral da medida de segurança, podendo determinar extinção da medida antes do final do prazo mínimo pelo qual tenha sido fixada (art. 176 da Lei 7.210/1984).

E se, muito embora constatada a periculosidade atual do indivíduo, entender o juiz que a hipótese justifica absolvição própria (v.g., em razão da inexistência de provas de que concorreu para a infração penal)? Neste caso, não havendo como aplicar medida de segurança, caberá ao juiz criminal adotar o mesmo procedimento referido alhures: extrair cópias dos autos e enviá-las ao juízo cível, para que lá se delibere acerca da possibilidade de internação. Neste caso, reitere-se, a internação possui natureza civil, não se confundindo com medida de segurança.

Por outro lado, em relação ao semi-imputável, tal medida decorrerá de substituição da pena pela qual for condenado o réu (art. 98 do CP). Aplica-se, neste caso, o art. 26, parágrafo único, c/c o art. 98, ambos do Código Penal. Dispõe o art. 26, parágrafo único, do CP que o juiz poderá (deverá) reduzir a pena de um a dois terços quando o agente, ao tempo da ação ou omissão, não era inteiramente capaz de compreender o caráter ilícito do fato e de se autodeterminar de acordo com este entendimento. Por sua vez, refere o art. 98 do CP que, se necessitar o condenado de especial tratamento curativo em razão de perturbação da saúde mental, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por internação ou tratamento ambulatorial. Exemplo: Considere-se que ao réu, acusado de lesão corporal seguida de morte, em face de incidente de insanidade mental instaurado no curso do processo, tenha sido reconhecida a condição de semi-imputável no momento da prática da infração. Entendendo desfavorável a maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, considere-se que tenha o juiz fixado a pena-base em 5 anos de reclusão (1.ª fase do cálculo da pena). Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, suponha-se que esta pena seja reduzida em 6 meses, elevando-se, após, em 9 meses em face da agravante da reincidência, totalizando, na segunda fase do cálculo da pena, 5 anos e 3 meses (2.ª fase do cálculo da pena). Considerando, porém, a semi-imputabilidade, imagine-se que proceda o juiz à redução de um terço (art. 26, parágrafo único, do CP), totalizando a pena definitiva em 3 anos e 6 meses de reclusão (3.ª fase do cálculo da pena). Esta, pois, a pena que deve ser cumprida pelo condenado. Não obstante, se entender que o acusado necessita de especial tratamento curativo em face de perturbação da saúde mental, poderá o juiz, ainda, substituir tal reprimenda por medida de segurança (art. 98 do CP).

Como se vê, na hipótese do semi-imputável, não adotou o Código Penal o sistema da periculosidade presumida, mas sim o sistema da periculosidade real. Em suma, o réu, aqui, jamais será absolvido com medida de segurança, podendo o juiz, apenas, absolvê-lo sem essa medida ou condená-lo. Neste último caso, deve o magistrado analisar o estado mental do indivíduo no momento da prolatação da sentença. Não sendo perigoso, compete-lhe apenas reduzir a pena de 1/3 a 2/3, na forma do art. 26, parágrafo único, do CP. Presente, porém, o estado de periculosidade, deverá, ainda, substituir a pena por medida de segurança, conforme autorizado pelo art. 98 do CP.

E se a doença mental ou a perturbação da saúde mental advierem na fase da execução da pena? Neste caso, compete ao juiz da execução a adoção das medidas cabíveis, que poderão ser a internação para fins de tratamento psiquiátrico (art. 41 do CP) ou a conversão do saldo de pena em medida de segurança (art. 183 da Lei 7.210/1984). A respeito deste tema, tratamos no item 7.7.7 deste Capítulo.

7.7.6 Incapacidade mental constatada no curso do procedimento do Tribunal do Júri

A dúvida quanto à integridade mental do acusado produz consequências no procedimento do júri. Quanto à natureza destes reflexos, condiciona-se, primeiramente, às conclusões da perícia realizada: incapacidade superveniente ao fato ou inimputabilidade/semi-imputabilidade ao tempo da ação ou omissão do agente; e, em segundo lugar, à fase em que se encontra o procedimento criminal.

Assim:

1. Incidente de insanidade mental instaurado no curso do processo criminal, porém antes da decisão de pronúncia:

1.1) Se a perícia concluir no sentido de que, embora plenamente capaz ao tempo do fato, sobreveio doença mental ou perturbação da saúde mental em momento posterior, situação esta ainda persistente: Encontrando-se o agente, no momento processual em que realizada a perícia, totalmente incapaz (inimputável) ou com sua capacidade mental reduzida (semi-imputável), aplica-se o art. 152 do CPP. Caberá ao juiz, enfim, determinar que o processo, que já estava suspenso por ocasião da instauração do incidente (art. 149, § 2.º, do CPP), assim permaneça até que o indivíduo se restabeleça ou ocorra a extinção da punibilidade, v.g., pela prescrição (que não fica suspensa). Restabelecendo-se o réu, o processo retomará seu curso.

1.2) Se a perícia concluir no sentido de que, ao tempo do fato, o agente encontrava-se em estado de incapacidade total (inimputabilidade) para compreender o caráter ilícito de sua conduta ou de se autodeterminar de acordo com esse entendimento: Nesta hipótese, para fins de impulso do processo, é irrelevante se, na atualidade, o réu permanece incapaz ou se recuperou a plenitude mental. Pois bem. Homologando o juiz as conclusões do laudo e não sendo hipótese de impronúncia (art. 414 do CPP) ou de absolvição sumária sem imposição de medida de segurança (art. 415, I a IV, do CPP, com a ressalva do parágrafo único desse artigo), caberá ao juiz:

1.2.1) Pronunciar o acusado, submetendo-o a júri popular (art. 415, IV, 1.ª parte e parágrafo único, do CPP): esta solução será aplicada no caso em que a inimputabilidade não seja a única tese de defesa. Justifica-se a previsão legal no intuito de não causar prejuízo ao réu. É que, sendo inimputável ao tempo do fato, em tese, deveria ser ele absolvido com a imposição de medida de segurança (absolvição sumária imprópria). Todavia, pode ocorrer que, a despeito dessa inimputabilidade comprovada, tenha sido sustentada pela defesa tese outra que, se vier a ser acolhida pelos jurados, permita a absolvição sem medida de segurança (absolvição própria).

Exemplo: Considere-se que um indivíduo, que responde a processo por homicídio junto à Vara do Júri, tenha atestada em incidente de insanidade mental a sua inimputabilidade ao tempo do fato. No curso do processo, porém, alega a defesa, como tese, a negativa de autoria. Havendo indícios contra o réu, não poderá o magistrado impronunciá-lo com base no art. 414 do CPP. Logo, não sendo a inimputabilidade a única tese defensiva (se o fosse, deveria ser absolvido sumariamente com imposição de medida de segurança), a solução legal é submetê-lo a julgamento popular, quando então poderão os jurados reconhecer sua inocência, o que implicará na sua absolvição em plenário sem a imposição de medida de segurança (absolvição própria).

1.2.2) Absolver sumariamente o acusado, com imposição de medida de segurança (art. 415, IV, 1.º parte e parágrafo único, do CPP, c/c o art. 26, caput, do CP): trata-se da absolvição sumária imprópria, adequada à hipótese em que a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ao tempo do fato seja a única tese de defesa. Para ilustrar esta situação, considere-se que, no exemplo anterior, a única tese sustentada pela defesa seja a inimputabilidade decorrente da insanidade mental à época do homicídio praticado. Neste caso, não poderá o acusado ser submetido a julgamento pelo júri, impondo-se ao juiz absolvê-lo, desde logo, com medida de segurança. Isto ocorre porque a inimputabilidade decorrente da situação mental isenta de pena (art. 26, caput, do CP) e a existência de causa que isente de pena conduz à absolvição sumária (art. 415, IV, 1.ª parte, do CPP). E por que a medida de segurança em tal caso? Tal imposição justifica-se no fato de que, para o inimputável, adotou o Código de Processo Penal o sistema da periculosidade presumida, impondo a aplicação de medida de segurança, quando, em condições mentais normais, devesse o acusado ser pronunciado ou condenado (v. item 7.7.5 deste Capítulo).

1.3) Se a perícia concluir no sentido de que, ao tempo do fato, o agente possuía apenas parcial capacidade (semi-imputabilidade) para compreender o caráter ilícito de sua conduta ou de se autodeterminar de acordo com esse entendimento: descabe, neste caso, absolvição sumária imprópria (com imposição de medida de segurança). O semi-imputável, com efeito, deverá ser pronunciado, bastando que tenham sido satisfeitos os requisitos do art. 413 do CPP⁵¹. Tratando-se a semi-imputabilidade de uma causa de diminuição de pena (art. 26, parágrafo único, do CP), deverá ser quesitada aos jurados na ocasião em que submetido o réu a julgamento perante o tribunal do júri, ex vi do art. 483, IV, do CPP.

2. Incidente de insanidade mental instaurado no curso do processo criminal, na fase posterior à decisão de pronúncia e antes do julgamento pelo júri: Neste caso, já pronunciado o réu no momento em que instaurado o incidente, as alternativas serão as seguintes:

2.1) Se a perícia concluir no sentido de que, embora plenamente capaz ao tempo do fato, sobreveio doença mental ou perturbação da saúde mental em momento posterior, situação esta ainda persistente: neste caso, o processo ficará paralisado até o restabelecimento do acusado, nos termos do art. 152 do CPP. Recuperado o réu, o feito torna a tramitar, realizando-se o julgamento pelo tribunal do júri, normalmente⁵².

2.2) Se a perícia concluir no sentido de que, ao tempo do fato, o agente encontrava-se em estado de incapacidade total (inimputabilidade) para compreender o caráter ilícito de sua conduta ou de se autodeterminar de acordo com esse entendimento: perfazendo-se esta hipótese, o processo prosseguirá, na presença de curador (art. 151 do CPP), realizando-se, inclusive, o julgamento pelo Tribunal do Júri.

Deve-se atentar que na ordem de quesitação estabelecida no art. 483 do CPP não há lugar para que se indague dos jurados causas de isenção de pena. Por outro lado, as teses que implicam isenção de responsabilidade criminal são absorvidas pelo quesito do art. 483, III, consistente na pergunta: “O jurado absolve o acusado?”.

Ora, tal situação pode levar a um paradoxo jurídico. Para ilustrar, considere-se a hipótese em que o advogado, no curso do julgamento popular, alega a tese de legítima defesa real e, se não acolhida esta, inimputabilidade ao tempo do fato. O reconhecimento da primeira importa em absolvição plena; já a aceitação da segunda acarreta imposição de medida de segurança. Mas, se o quesito que leva à absolvição é genérico, limitando-se a indagar se “o jurado absolve o acusado”, surge a pergunta: no exemplo, a resposta positiva ao mesmo importará em absolvição própria em face da legítima defesa, ou imprópria em face da inimputabilidade? A resposta importa, pois no primeiro caso (absolvição própria) o indivíduo estará absolvido sem medida de segurança e, também, não terá qualquer obrigação civil de indenizar (art. 65 do CPP); já no segundo (absolvição imprópria), o veredicto implica a aplicação de medida de segurança e, ainda, não exclui a obrigação de indenizar. Sobre o tema, duas posições se contradizem:

Primeira: Sustentando a defesa, em Plenário do Júri, tese que importa em absolvição sem medida de segurança, e, também, a inimputabilidade, caso respondido negativamente ao quesito previsto no art. 483, III, deverá o magistrado, mesmo que não haja previsão legal, quesitar a inimputabilidade para evitar incoerências no julgamento. Neste caso, reconhecida essa última tese pelo Conselho de Sentença, estará o indivíduo absolvido com medida de segurança; negada, estará ele condenado a uma pena⁵³. Aderimos a essa posição. No mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo54-⁵⁵ e, também, o entendimento de Luis Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto ao analisarem a disciplina do art. 483, III:

“[...] Deve prevalecer a individualização das teses defensivas, levando o Conselho de Sentença a se manifestar sobre cada uma isoladamente (sem desdobramentos outros), permitindo ao acusador conhecer, em caso de absolvição, as razões da improcedência da acusação para subsidiar eventual peça recursal. Primeiro serão exploradas as descriminantes (excludentes da ilicitude) e depois as dirimentes (excludentes da culpabilidade) e, eventualmente, as excludentes de punibilidade.”⁵⁶

Segunda: Ainda que sustente a defesa, em Plenário do Júri, tese que implique absolvição sem medida de segurança e, também, a inimputabilidade, esta última não poderá ser objeto de quesitação específica, encontrando-se abrangida na redação do quesito previsto no art. 483, III, do CPP. Segundo esta ótica, se respondido pelos jurados positivamente ao quesito do art. 483, III, o réu estará absolvido sem medida de segurança. Caso contrário, estará condenado. Adepto desta corrente, Marcelo Roberto Ribeiro⁵⁷.

2.3) Se a perícia concluir no sentido de que, ao tempo do fato, o agente possuía apenas parcial capacidade (semi-imputabilidade) para compreender o caráter ilícito de sua conduta ou de se autodeterminar de acordo com esse entendimento: Nesta hipótese, sob pena de nulidade, a semi-imputabilidade deverá ser quesitada aos jurados, podendo eles decidir, inclusive, contra as conclusões da perícia (v.g., no sentido de que o réu era completamente capaz ao tempo da infração penal). Reitere-se que a semi-imputabilidade, prevista no art. 26, parágrafo único, do CPP, é causa de redução de pena, sendo que o art. 483, IV, do CPP preceitua que, concluindo os jurados por não absolver o réu, deverá ser quesitado o Conselho de Sentença quanto à existência de causa de diminuição de pena.

3) Insanidade mental do réu arguida em plenário do júri: Diante desta situação deverá o juiz dissolver o Conselho de Sentença, instaurar o incidente de insanidade e, após, proceder conforme as situações apontadas no item 2, supra.

7.7.7 Incapacidade superveniente à execução da pena

O art. 154 do CPP refere que, se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682. Prejudicado, entretanto, este dispositivo, pois o citado art. 682 encontra-se tacitamente revogado pela Lei de Execuções Penais.

Logo, na atualidade, sobrevindo a incapacidade, total ou parcial, na fase da execução penal, duas possibilidades são facultadas ao juízo⁵⁸:

a) Aplicação da regra do art. 41 do CP: Este artigo determina a internação (também chamada de transferência) do apenado para hospital ou outro estabelecimento psiquiátrico adequado. Recuperando-se, volta ele a cumprir o restante da pena, computando-se como tempo de cumprimento o período de internação.

b) Aplicação da regra do art. 183 da LEP: É a medida mais adequada aos casos em que se revelar improvável a recuperação do reeducando. Aqui, trata-se da conversão do saldo de pena em medida de segurança. Recuperando-se o apenado antes do tempo que corresponde ao saldo da pena convertida, a medida deve ser extinta e o indivíduo desinternado, não retornando ao presídio⁵⁹. As regras, enfim, são as pertinentes à medida de segurança, salientando-se, porém, a existência de entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que essa medida não pode perdurar por mais tempo do que o correspondente à pena substituída. Assim, se ainda restavam seis anos de pena privativa da liberdade no momento em que se deu a conversão em medida de segurança, esta, igualmente, estará limitada a seis anos⁶⁰. E se, vencido esse prazo, persistir a periculosidade do indivíduo? Como já dissemos alhures (item 7.7.5), em tal situação compete ao magistrado que atua na execução criminal, ao extinguir a medida, encaminhar cópia dos documentos que sugerem a persistência da periculosidade ao juízo cível, a fim de que neste, em procedimento próprio, seja averiguada a possibilidade de internação civil, com base na Lei 10.216/2001.

A opção entre estas duas alternativas – internação ou conversão em medida de segurança – compete ao juiz da execução, levando em conta as peculiaridades do caso concreto e os elementos de convicção existentes a seu dispor (art. 66, V, letra d, da Lei 7.210/1984).

Evidentemente, tendo conhecimento de que o apenado encontra-se com perturbação da saúde mental, a cautela recomenda que o juiz, inicialmente, determine a sua internação a que alude o art. 41 do CP em estabelecimento psiquiátrico na tentativa de recuperá-lo. Alcançado esse objetivo, retornará o reeducando ao cumprimento da pena imposta. Verificada, porém, que tal recuperação é impossível ou improvável, somente aí deverá o juiz ordenar a conversão do saldo de pena em medida de segurança, nos moldes preconizados pela Lei 7.210/1984.

Não obstante este procedimento seja o adequado, nada impede que o juiz decida, imediatamente, pela conversão da pena em medida de segurança, deixando de ordenar, previamente, a internação psiquiátrica. Na prática, tal solução vem sendo adotada nas hipóteses em que a prova acostada aos autos do processo de execução já refere como improvável a recuperação do apenado.

7.8 QUESTÕES

1. (JUIZ DE DIREITO – SÃO PAULO – 2009) Assinale a alternativa incorreta, do ponto de vista do processo penal.

(A) A questão preliminar é um fato processual que, em sendo acolhida a respectiva arguição, sempre impede que o juiz aprecie o fato principal.

(B) A questão preliminar é um fato processual que, em sendo acolhida a respectiva arguição, nem sempre impede que o juiz aprecie o fato principal.

(C) A alegação de litispendência é exemplo de preliminar processual.

(D) Tecnicamente, a questão preliminar distingue-se da questão prejudicial.

2. (MINISTÉRIO PÚBLICO – RIO GRANDE DO SUL – 2009) Otto, além de Magistrado, participa ativamente da vida social e comunitária da sua comarca. Nestas circunstâncias, num processo criminal de tentativa de homicídio incruenta, e sabendo que o conflito entre o agressor Gilmar e a vítima Alaídes não cessava, promoveu um encontro no Fórum para aconselhar a ofendida. Ao saber do ocorrido, indignado, o defensor Altivo, em nome próprio, ingressou com exceção de suspeição. Em face do exposto, ao julgar o incidente, a Câmara deve

(A) decidir que o conselho não afeta a jurisdição, tratando-se de mera infração administrativa, a ser examinada pela Corregedoria-Geral de Justiça.

(B) aceitar a arguição e declarar o Juiz efetivamente suspeito.

(C) decidir que o acontecido não caracteriza a suspeição e manter o Juiz no feito, sem quaisquer outras providências.

(D) decidir que a questão deve ser encaminhada ao Pleno do TJE para apreciar a suspeição.

(E) rejeitar a exceção, considerando-se a ilegitimidade ativa na arguição.

3. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – PIAUÍ – 2009) De acordo com o que dispõe o Código de Processo Penal, a medida assecuratória de sequestro:

(A) pode ser determinada provando-se simplesmente a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

(B) atinge os bens adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, mas não pode ser decretada se esses bens já tiverem sido transferidos para terceiros.

(C) não pode ser determinada antes do oferecimento da denúncia ou da queixa.

(D) será levantada se a ação penal não for intentada no prazo de trinta dias.

(E) pode ser embargada pelo terceiro de boa-fé, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, caso em que a decisão poderá ser pronunciada antes mesmo da sentença penal condenatória.

4. (MINISTÉRIO PÚBLICO – RIO GRANDE DO NORTE – 2009) Em relação aos institutos do direito processual penal, assinale a opção correta.

(A) Compete à justiça federal o processo e o julgamento do delito de interceptação telefônica sem autorização judicial, pois resta evidenciado interesse específico da União em manter a integridade do sistema de comunicação nacional.

(B) Compete ao STJ conhecer e decidir conflito de atribuições entre membros do MP federal e de MP estadual.

(C) É imprescindível a certeza da imparcialidade dos jurados para decretar-se o desaforamento dos processos submetidos ao procedimento do tribunal do júri.

(D) Na hipótese de deslocamento de competência, admite-se a ratificação dos atos decisórios praticados por órgão jurisdicional absolutamente incompetente.

(E) Em medida cautelar de arresto de bens do investigado, tendente a garantir a reparação do dano provocado pelo crime, a meação do cônjuge deve responder ainda que não haja prova de que se tenha beneficiado do produto da infração por atos ilícitos praticados pelo cônjuge.

5. (MINISTÉRIO PÚBLICO – RIO GRANDE DO NORTE – 2009) Considerando as disposições do CPP relativas às exceções e às questões prejudiciais, assinale a opção correta.

(A) As exceções de suspeição do juiz e do membro do MP devem ser julgadas pelo tribunal recursal competente.

(B) As exceções serão processadas e julgadas em autos apartados e, em regra, suspendem o andamento da ação penal.

(C) Autoridades policiais exercem atividade meramente administrativa, razão pela qual não podem declarar-se suspeitas.

(D) Quanto ao efeito, a questão prejudicial pode ser obrigatória, quando necessariamente se acarreta a suspensão do processo, ou facultativa, quando o juiz criminal tiver a faculdade de suspender ou não a ação. As duas situações são previstas pelo CPP.

(E) Existindo questão prejudicial ao deslinde da ação penal, deve o juiz suspender o processo pelo prazo improrrogável de seis meses. Expirado tal prazo sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal deve fazer prosseguir o processo, decidindo todas as teses de acusação e defesa.

6. (Defensoria Pública da União – CESPE/2010) Julgue o item subsequente, que versa sobre questões e processos incidentes.

Vigora, no Brasil, o sistema eclético ou misto, segundo o qual, em relação às questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas, aplica-se o sistema da prejudicialidade obrigatória, de forma que compete ao juízo cível resolver a questão, ao passo que, no que concerne às demais questões heterogêneas, utiliza-se o sistema da prejudicialidade facultativa.

7. (MINISTÉRIO PÚBLICO – MINAS GERAIS – 2011) Assinale a alternativa CORRETA. Há necessidade de curador no Processo Penal

(A) no interrogatório judicial.

(B) no interrogatório do inquérito policial.

(C) no incidente de sanidade mental.

(D) no oferecimento de queixa-crime.

8. (Ministério Público/SC – 2013 – Comissão)

( ) Segundo o CPP, os juízes, os tribunais e a parte interessada, sob a forma de representação, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios.

9. (Ministério Público/SC – 2013 – Comissão)

( ) No capítulo das medidas assecuratórias, informa o CPP que o juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

10. (Ministério Público/ES – 2013 – VUNESP) X foi indiciado por crime de sonegação fiscal em inquérito policial instaurado na Delegacia de Polícia Fazendária de Vila Velha. No entanto, X havia sido condenado por sentença, não transitada em julgado, proferida pelo juiz da 1.ª Vara Criminal de Vitória pelo mesmo delito. Considerando esse caso, assinale a medida processual adequada para a defesa dos direitos de X.

(A) Exceção de coisa julgada.

(B) Mandado de segurança pugnando pelo reconhecimento da coisa julgada.

(C) Mandado de segurança pugnando pelo reconhecimento da litispendência.

(D) Exceção de litispendência.

(E) Habeas corpus pugnando pelo reconhecimento da ausência de justa causa.

11. (Juiz de Direito/PE – 2013 – FCC) Quanto às medidas assecuratórias, de acordo com o Código de Processo Penal, é correto afirmar:

(A) A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

(B) O sequestro poderá ser embargado pelo Ministério Público.

(C) Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos da dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá mandar deixar de proceder ao sequestro de bem imóvel.

(D) Em caso de alienação antecipada, não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 75% do estipulado na avaliação judicial.

(E) A especialização da hipoteca e o arresto correrão nos próprios autos do inquérito ou ação penal.

12. (Defensor Público/RR – 2013 – CESPE) No curso de investigação policial, procedeu-se, por ordem judicial, à busca e apreensão de bens e de mercadorias de diversos vendedores ambulantes, sob a suspeita de os produtos serem provenientes de infrações penais, tendo sido apreendidos documentos e objetos relacionados à investigação e presos alguns dos investigados. Em face dessa situação hipotética, assinale a opção correta acerca do inquérito policial e dos processos incidentes.

(A) A discussão acerca da legítima propriedade de parte dos bens apreendidos somente poderá ser efetivada por meio de embargos de terceiro, de competência do juízo criminal, por ser matéria prejudicial à definição da infração penal, vedado o pronunciamento nesses embargos, antes de a sentença condenatória transitar em julgado.

(B) Se a autoridade policial tiver dúvida quanto à integridade mental dos presos, ela pode determinar que eles sejam submetidos a exame de sanidade mental, a fim de esclarecer a culpabilidade, em autos apartados ao do inquérito policial, desde que nomeado curador aos acusados e, se não tiverem constituído advogado, desde que patrocinados por DP.

(C) A autoridade policial, nesse caso, pode ordenar a realização dos exames periciais nos documentos que os investigados apresentarem, a fim de comprovar eventual falsidade material ou ideológica, assegurando-lhes o direito de proporem quesitos e de indicar assistente técnico para o exame.

(D) É vedada a restituição de coisas apreendidas pela autoridade policial, ainda que não sejam objeto dos mandados nem se relacionem com os elementos da investigação policial, e ainda que não exista dúvida acerca da propriedade, ante a necessidade de manifestação do titular da persecução penal, que deverá ocorrer somente em juízo.

(E) Admite-se a alienação antecipada dos bens apreendidos, ordenada de ofício pelo magistrado, desde que demonstrada a necessidade de preservação do valor dos bens ou haja risco de deterioração, ou, ainda, sejam os bens de difícil manutenção.

13. (Defensor Público/RR – 2013 – CESPE) No que se refere às questões prejudiciais e aos processos incidentes, assinale a opção correta.

(A) As exceções dilatórias e peremptórias objetivam estancar definitivamente o curso da ação penal, pondo fim à relação jurídica processual, por faltar alguma condição da ação ou pressuposto processual.

(B) A decisão acerca da interdição do réu, ainda que prolatada pelo juízo cível competente, por tratar de questão que envolve o estado civil da pessoa, faz coisa julgada na esfera criminal e obsta a instauração do incidente de insanidade mental no juízo criminal, por ser matéria que não pode mais ser discutida nessa esfera.

(C) A exceção da verdade no crime de calúnia é questão prejudicial homogênea, própria ou perfeita.

(D) Na apuração do crime de peculato, o ajuizamento de ação de improbidade pelos mesmos fatos constitui questão prejudicial heterogênea, o que impõe ao juízo criminal a suspensão do processo.

(E) As exceções, defesas indiretas de mérito, são autuadas em autos apartados e não suspendem a tramitação do feito, devendo ser julgadas pelo próprio juízo criminal do processo principal.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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_______________

¹ Consideram-se como tipos penais derivados as qualificadoras.

² NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 271.

³ STJ, HC 91.020/RS, DJ 20.10.2008.

⁴ TJSP, Conflito 1390540500, j. 16.04.2007.

⁵ STJ, REsp 600.736/SP, DJ 04.04.2005.

⁶ O habeas corpus poderá ser utilizado em prol do réu se o crime imputado for punido abstratamente com prisão (Súm. 693 do STF). Já o mandado de segurança será cabível quando a suspeição causou prejuízo à acusação, e, também, quando prejudicada for a defesa e a pena cominada ao delito imputado não possuir natureza privativa de liberdade.

⁷ STJ, RHC 19.853/SC, DJ 04.08.2008.

⁸ RHC 15.351/RS, DJ 18.10.2004.

⁹ STF, HC 86.346/SP, DJ 02.02.2007.

¹⁰ STJ, HC 12.145/SP, DJ 12.02.2001.

¹¹ “Art. 280. É extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a suspeição dos juízes.”

¹² “Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes, abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.”

¹³ TRF1, 2006.01.00.046031-3, DJ 26.06.2007.

¹⁴ STJ, HC 3.405/SP, DJ 19.06.1995.

¹⁵ REsp 604.379/SP, Rel. Gilson Dipp, 5.ª Turma, DJ 06.03.2006.

¹⁶ STJ, HC 108.869/DF, DJ 03.08.2009.

¹⁷ Código de Processo Penal Comentado. 9 ed. São Paulo: RT, 2009, p. 293.

¹⁸ STJ, HC 94.372/SP, DJ 06.02.2009.

¹⁹ Fernando Capez (Curso de processo penal, 13. ed. São Paulo: Saraiva, p. 378) aduz que “A Súmula 33 do STJ já assentou que ‘a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício’, pacificando tal entendimento. Entendemos que tal vício poderia ser reconhecido ex officio, desde que antes de operada a preclusão”.

²⁰ “Esta Corte Superior, em consonância com o entendimento esposado pelo Pretório Excelso, também considera a medida de segurança como espécie de sanção penal, sujeita à prescrição e suas regras. (...)” (STJ, AgRg no REsp 1.124.698/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 05.08.2011).

²¹ Fernando Capez (Curso de processo penal, p. 379) aduz que a exceção de litispendência “deve ser arguida no segundo processo”, depreendendo-se como tal, evidentemente, o mais recente.

²² STF, HC 101.131/DF, DJ 09.02.2012.

²³ Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal comentado, p. 287) considera que o critério a ser adotado deverá ser o da prevenção, ou, não sendo possível, o da distribuição.

²⁴ “Esta Corte Superior, em consonância com o entendimento esposado pelo Pretório Excelso, também considera a medida de segurança como espécie de sanção penal, sujeita à prescrição e suas regras. (...)” (STJ, AgRg no REsp 1.124.698/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 05.08.2011).

²⁵ Neste sentido: Damásio E. de Jesus e José Frederico Marques.

²⁶ Neste sentido: Manoel Pedro Pimentel e Heleno Cláudio Fragoso.

²⁷ STJ, REsp. 749.240/ES, 6.ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 22.02.2010.

²⁸ “Ampliação do órgão jurisdicional: tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça podem constitucionalmente dirimir conflitos de competência, razão pela qual podem avocar processos de sua competência originária” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 304).

²⁹ “Avocatória: o poder de avocar significa a possibilidade de chamar a si o julgamento de uma causa. Portanto, se algum Tribunal Superior constatar que um processo está tramitando indevidamente em uma Vara de primeira instância ou mesmo em tribunal estadual ou regional, pode avocá-lo, isto é, já que podem dirimir conflitos de qualquer região do País, tanto o STF quanto o STJ têm poder para trazer a seu contexto uma causa indevidamente ajuizada em outro grau de jurisdição. Não houve revogação do art. 117, uma vez que a avocatória, antes constante da Constituição Federal – e hoje não mais existente – era outro instituto, que não dizia respeito exclusivo a matéria de competência.” Nesta linha: STJ, HC 12.719/RJ, Rel. Hamilton Carvalhido, 6.ª Turma, j. 13.02.2001, DJ 13.08.2001, p. 278.

³⁰ Não incide aqui a regra do art. 105, I, d, da CF, que atribui competência ao STJ para julgar os conflitos entre juízes vinculados a tribunais diversos, tendo em vista que as turmas recursais não são tribunais, constituindo, isto sim, órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões dos Juizados Especiais.

³¹ STJ, REsp 788.301/PA, DJ 28.09.2009.

³² A decisão judicial que resolve questão incidental de restituição de coisa apreendida tem natureza definitiva (decisão definitiva em sentido estrito ou terminativa de mérito), sujeitando-se, assim, ao reexame da matéria por meio de recurso de apelação, nos termos do art. 593, inciso II, do Código de Processo Penal (STJ, RMS 25.043/SP, DJ 22.04.2008).

³³ “A decisão judicial que resolve questão incidental de restituição de coisa apreendida tem natureza definitiva (decisão definitiva em sentido estrito ou terminativa de mérito), sujeitando-se, assim, ao reexame da matéria por meio de recurso de apelação, nos termos do art. 593, inciso II, do Código de Processo Penal” (STJ, RMS 25.043/SP, DJ 22.04.2008).

³⁴ TRF 4.ª Região, Recurso 2009.04.00.013581-4, DJ 08.07.2009.

³⁵ “O art. 125 do CPP dispõe que ‘caberá sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado, com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro’, sendo certo que o art. 126 do mesmo Codex assim determina: ‘para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens’. Portanto, para que o sequestro seja válido, necessária a presença de indícios de que o bem tenha sido adquirido com proventos da infração. In casu, observa-se que os fatos delituosos descritos na denúncia ocorreram, em tese, a partir do ano de 2002, razão pela qual merece provimento a irresignação da recorrente, uma vez que o imóvel objeto de constrição foi adquirido pela mesma em 1987, consoante cópias de escritura pública e certidão do cartório de registro de imóveis juntadas aos autos em apenso” (STJ, RMS 28.627/RJ, DJ 30.11.2009).

³⁶ Código de Processo Penal brasileiro. 6. ed. v. II, p. 337.

³⁷ Curso de processo penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 362.

³⁸ Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 231.

³⁹ Neste sentido: “Não se argumente, ainda, a existência de violação ao princípio da presunção de inocência e da não culpabilidade, pois a medida cautelar impugnada tem a característica da instrumentalidade e da provisoriedade, não implicando um prévio juízo condenatório, sendo que a propriedade do bem só será revertida em proveito da União após eventual trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. A jurisprudência pátria já admitiu a manutenção do sequestro judicial em hipóteses como a presente, afirmando que a medida não ofende ao princípio da presunção de inocência, in verbis: O ônus da prova concernente à licitude dos bens, que, ao contrário do que dispõe a lei processual genérica (Código de Processo Penal) recai sobre a defesa, não ofende o devido processo legal, porque a complexidade envolvida no combate e na apuração do crime de lavagem de dinheiro justifica a inversão, sob pena de inocuidade da lei (...)” (TRF, 2.ª Região, 2.ª Turma, Apelação 200751018073819, j. 20.07.2008).

⁴⁰ OLIVEIRA, Wesley Costa de. Medidas assecuratórias no processo penal brasileiro. Disponível em: <www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 25 ago. 2009.

⁴¹ TJ/SP, Apelação 7257351600, DJ 25.02.2009.

⁴² STJ, REsp 257.263/PR, DJ 01.10.2001; AgRg. no REsp 1.024.640/DF, DJ 10.02.2009.

⁴³ Embora os precedentes colacionados refiram-se a julgamentos cíveis, a mesma regulamentação pode ser aplicada ao incidente de falsidade no âmbito penal. É que, assim como no Código de Processo Penal, também no Código de Processo Civil não há previsão expressa quanto à espécie de falsidade que justifica o incidente.

⁴⁴ TRF, 5.ª Região, Apelação 99.05.05825-7, DJ 17.07.2007.

⁴⁵ STJ, RHC 19.879/BA, DJ 12.03.2007.

⁴⁶ STJ, RHC 22.666/PR, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 13.10.2008.

⁴⁷ No mesmo sentido: “Penal e processual penal. Habeas corpus. Crime de extorsão qualificada pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo. Prisão preventiva. Superveniência de doença mental. Internação. Suspensão do processo até a recuperação do paciente. Agente Imputável à época da infração. Inexistência de constrangimento Ilegal. Instrução criminal encerrada. Não configuração de excesso de prazo na formação da culpa. Súmula nº 52/ STJ. Ordem denegada [...]” (STJ, HC 72.800/RJ, 6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 03.11.2008).

⁴⁸ “Denúncia com pedido de absolvição: pode ocorrer. Se o exame de insanidade mental for realizado durante o inquérito policial, comprovando a inimputabilidade do indiciado, quando o representante do Ministério Público oferecer denúncia, já ciente do resultado do referido exame, pode requerer, desde logo, a aplicação de medida de segurança ao denunciado, implicando, pois, em absolvição” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 286).

⁴⁹ “Nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art. 97, § 1.º, do Código Penal, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia e da proporcionalidade. Assim, o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado, bem como ao máximo de 30 (trinta) anos. Precedentes.” (STJ, Habeas Corpus 250.717/SP, DJ 21.06.2013).

⁵⁰ “O prazo mínimo de cumprimento de medida de segurança deve ser fixada entre um e três anos, na forma do artigo 97, parágrafo 1º, do Código Penal. III – O período não poderá ultrapassar a pena máxima cominada abstratamente ao tipo penal infringido, sob pena de violação a princípios constitucionais.” (STF, RE 640.135 AgR/DF, DJ 11.12.2012)

⁵¹ “Semi-imputabilidade: não comporta absolvição sumária, nem tampouco impronúncia. Se o réu é considerado perturbado (art. 26, parágrafo único, CP), deve ser pronunciado normalmente, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 614).

⁵² Questão de Concurso: “Severino foi pronunciado como incurso no art. 121, § 2.º, I e IV, c/c. o art. 29, todos do Código Penal, para que fosse submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri. Todas as partes foram intimadas e inexistiu qualquer manifestação acerca da sentença, ocorrendo a preclusão. O processo seguiu então para as diligências de preparação para o julgamento em plenário. Nesse meio-tempo, tendo em vista comunicação dos familiares do réu de que ele começou a ter “crises passageiras de loucura”, o Dr. Promotor de Justiça requereu a instauração do incidente de insanidade mental, o que foi deferido pelo Magistrado. O laudo concluiu que o acusado estava enquadrado no art. 26, “caput” do Código Penal. Face a isso, o Dr. Juiz de Direito deve tomar as providências do art. 422 e seguintes do Código de Processo Penal, ou deve tomar alguma decisão de mérito? Justifique” (Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul – 2008).

⁵³ “Desse modo, quando se suscitar, com base em exame pericial, a inimputabilidade do agente lastreada no art. 26 do Código Penal (CP), deve-se formular quesito específico, depois da pergunta obrigatória se o jurado absolve o acusado. Se a resposta a tal quesito for afirmativa, dar-se-á absolvição própria. Se a resposta for negativa, dever-se-á indagar aos jurados acerca da inimputabilidade. O quesito deverá ser assim redigido: ‘O acusado era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento?’. Respondendo os Juízes leigos afirmativamente, ocorrerá a absolvição imprópria. O Juiz Presidente declarará prejudicados os demais quesitos e lavrará a sentença correspondente, impondo a medida de segurança cabível. Se for negativa a resposta, o réu estará condenado (como imputável) e deverão ser votados os demais quesitos contidos na série” (ESTEFAM, André. Temas polêmicos sobre a nova Lei do Júri (Lei n. 11.689/2008). São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2008. Disponível em: <http://www.criminal.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=620>. Acesso em: 16 out. 2011).

⁵⁴ TJSP, 4.ª Câmara de Direito Criminal, RSE 01149344.3/0, registrado em 09.07.2009.

⁵⁵ TJSP, Apelação: 00041885120078260047, 7.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Miranda, j. 08.07.2010.

⁵⁶ Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: RT, 2008. p. 222-224.

⁵⁷ Reformas do processo penal. Ed. Verbo Jurídico, 2008, p. 61.

⁵⁸ “Doença ocorrida durante a execução da pena: há duas possibilidades: a) doença transitória: aplica-se o art. 41 do Código Penal, ou seja, transfere-se o condenado para o hospital penitenciário, sem se alterar a pena; b) doença de caráter duradouro ou permanente: converte-se a pena em medida de segurança, conforme disposto no art. 183 da LEP” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 290).

⁵⁹ “Possibilitando a lei, na hipótese de superveniência de doença mental, também, a simples transferência do condenado para o hospital (art. 41 do CP), a conversão [em medida de segurança] somente se justifica quando se trata de doença mental ou perturbação da saúde mental sérias. Na hipótese de serem transitórias a doença ou a perturbação, recomendável é a simples transferência para tratamento. Por cautela, aliás, deve o juiz da execução, assim que tiver a notícia da superveniência da doença ou perturbação, determinar a transferência para, somente depois, de posse do resultado dos exames, determinar a conversão”. E mais: “A conversão é irreversível, ao contrário do que ocorre com a simples transferência” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal, p. 349).

⁶⁰ “[...] 1. A Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança, quando do surgimento de doença mental ou perturbação da saúde mental no curso do cumprimento da pena, consoante disposto no art. 183 da Lei 7.210/84. 2. No incidente de execução, consistente na conversão de pena privativa de liberdade em medida de segurança, a pena imposta na sentença condenatória é substituída por medida de segurança, sendo limitada ao tempo máximo da pena aplicada. 3. Extrapolado o prazo máximo da pena privativa de liberdade, não há como manter o paciente no cumprimento da medida de segurança, a qual deve ser declarada extinta” (STJ, HC 130.160/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 14.12.2009).

PROVA PENAL

Sumário: 8.1 Considerações gerais sobre a teoria da prova penal: 8.1.1 A regulamentação do Código; 8.1.2 Conceito e finalidade da prova; 8.1.3 Objeto da prova; 8.1.4 Classificação das provas; 8.1.5 Princípios gerais; 8.1.6 Sistemas de apreciação das provas; 8.1.7 Fases do procedimento probatório – 8.2 Ônus da prova: 8.2.1 Incumbência da acusação e da defesa; 8.2.2 Produção antecipada de provas ex officio pelo juiz; 8.2.3 Produção incidental de provas ex officio pelo juiz; 8.2.4 Ônus da prova quanto ao direito local – 8.3 A valoração da prova penal pelo juiz: 8.3.1 Critério de valoração; 8.3.2 Necessidade de exame conjunto e valor relativo das provas; 8.3.3 Prova emprestada – 8.4 Provas ilegais: 8.4.1 Provas ilícitas; 8.4.2 Reconhecimento da ilicitude: procedimento e consequências; 8.4.3 Provas ilegítimas; 8.4.4 Provas ilícitas por derivação; 8.4.5 a utilização da prova ilícita em favor do réu diante do princípio da proporcionalidade; 8.4.6 a utilização da prova ilícita pro societate diante do princípio da proporcionalidade; 8.4.7 A utilização das provas ilegítimas pro reo e pro societate – 8.5 Interceptações telefônicas (art. 5.º, XII, da CF e Lei 9.296/1996): 8.5.1 Classificação das interceptações telefônicas lato sensu e o alcance da tutela constitucional; 8.5.2 O reconhecimento de excludentes de ilicitude nas interceptações stricto sensu e escutas telefônicas; 8.5.3 A extensão aplicativa da Lei das Interceptações Telefônicas – Lei 9.296/1996; 8.5.4 descoberta fortuita ou ocasional de crime distinto daquele para o qual expedida a ordem judicial; 8.5.5 Legitimados para o pedido e a possibilidade da determinação de interceptações stricto sensu e escutas telefônicas ex officio pelo magistrado; 8.5.6 Prazo para a interceptação stricto sensu e escuta telefônica; 8.5.7 Medida inaudita altera parte; 8.5.8 Interceptações em face da época do crime e da vigência da lei regulamentadora; 8.5.9 Procedimento determinado pela Lei 9.296/1996; 8.5.10 Prova emprestada; 8.5.11 Interceptações determinadas por juízo incompetente; 8.5.12 Recurso ou impugnação cabível – 8.6 Interceptação de dados – 8.7 Interceptações ambientais: 8.7.1 Classificação das interceptações ambientais lato sensu e a proteção constitucional; 8.7.2 Gravação de conversa informal entre investigado e autoridade policial; 8.7.3 Interceptações ambientais e o crime organizado (Lei 12.850/2013) – 8.8 O sigilo de correspondência: 8.8.1 Generalidades; 8.8.2 O sigilo da correspondência e o sigilo da encomenda; 8.8.3 A apreensão de cartas abertas; 8.8.4 Violação da correspondência do preso; 8.8.5 Violação do e-mail – 8.9 Considerações sobre a quebra dos sigilos bancário e fiscal – 8.10 Exame de corpo de delito (arts. 158 a 184 do CPP): 8.10.1 Conceito e classificação legal; 8.10.2 Obrigatoriedade do exame de corpo de delito e possibilidade de suprimento; 8.10.3 Formalidades do exame de corpo de delito; 8.10.4 Atuação processual das partes em relação à perícia; 8.10.5 Oitiva dos peritos em audiência; 8.10.6 Divergência entre os peritos; 8.10.7 Laudos complementares; 8.10.8 Momento da perícia; 8.10.9 Não vinculação do magistrado; 8.10.10 Necropsia; 8.10.11 Exumação e inumação; 8.10.12 Lesões corporais graves pela incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias; 8.10.13 Rompimento de obstáculo à subtração da coisa e escalada; 8.10.14 Incêndio; 8.10.15 Porte ilegal de arma de fogo; 8.10.16 Majorante de uso de arma de fogo no crime de roubo (art. 157, § 2.º, I, do Código Penal); 8.10.17 Reconhecimento de escritos; 8.10.18 Instrumentos do crime; 8.10.19 Crimes contra a propriedade imaterial; 8.10.20 Condução de veículo automotor sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência (alterações da Lei 12.760/2012); 8.10.21 Quadro-resumo – 8.11 Interrogatório do réu (arts. 185 a 196 do CPP): 8.11.1 Conceito; 8.11.2 Características; 8.11.3 Natureza jurídica; 8.11.4 Obrigatoriedade de assistência por advogado; 8.11.5 Direito de entrevista pessoal e reservada; 8.11.6 Direito ao silêncio (privilégio nemo tenetur se detegere); 8.11.7 Procedimento; 8.11.8 Novo interrogatório no curso do processo; 8.11.9 O surdo, o mudo, o surdo-mudo e o desconhecedor da língua nacional; 8.11.10 O interrogatório do réu preso; 8.11.11 O interrogatório por meio de videoconferência – 8.12 Confissão (arts. 197 a 200 do CPP): 8.12.1 Considerações gerais; 8.12.2 Valoração; 8.12.3 Classificação; 8.12.4; Divisibilidade e retratabilidade; 8.12.5 Voluntariedade e espontaneidade; 8.12.6 Confissão delatória ou delação ou “chamada de corréu”; 8.12.7 Delação premiada – 8.13 Ofendido (art. 201 do CPP): 8.13.1 Considerações gerais; 8.13.2 Valor da palavra da vítima; 8.13.3 Alterações introduzidas pela Lei 11.690/2008 – 8.14 Prova testemunhal (arts. 202 a 225 do CPP): 8.14.1 Considerações gerais; 8.14.2 Número máximo de testemunhas; 8.14.3 Capacidade para testemunhar; 8.14.4 Compromisso da testemunha; 8.14.5 A contradita e a arguição de defeito; 8.14.6 Características da prova testemunhal; 8.14.7 Obrigação de comparecimento e obrigação de depor; 8.14.8 Providências judiciais em caso de falso testemunho; 8.14.9 Quando a presença do réu gerar constrangimento à testemunha; 8.14.10 A audiência de instrução; 8.14.11 Carta precatória instrutória; 8.14.12 Testemunho do militar, do funcionário público e do preso; 8.14.13 O corréu pode ser arrolado como testemunha?; 8.14.14 O assistente de acusação pode ser arrolado como testemunha? – 8.15 Reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 a 228 do CPP): 8.15.1 Reconhecimento de pessoas; 8.15.2 Reconhecimento de coisas; 8.15.3 Individualidade; 8.15.4 Reconhecimento por meio de videoconferência (art. 185, § 8.º, do CPP) – 8.16 Acareações (arts. 229 e 230 do CPP): 8.16.1 Conceituação e caracterização; 8.16.2 Fases e legitimados; 8.16.3 Sujeitos da acareação; 8.16.4 Obrigatoriedade de comparecimento e de sujeição; 8.16.5 Acareação por meio de carta precatória – 8.17 Prova documental (arts. 231 a 238 do CPP): 8.17.1 Conceito e classificação; 8.17.2 Momento de produção da prova documental (lato sensu); 8.17.3 Valor probante dos instrumentos; 8.17.4 Vícios dos documentos e incidente de falsidade documental; 8.17.5 A correspondência como documento e sua utilização pelo destinatário como prova contra o remetente – 8.18 Indícios (art. 239 do CPP): 8.18.1 Considerações gerais; 8.18.2 As presunções – 8.19 Busca e apreensão (arts. 240 a 250 do CPP): 8.19.1 Considerações gerais; 8.19.2 Busca e apreensão domiciliar; 8.19.3 Busca pessoal; 8.19.4 Busca em território pertencente à jurisdição distinta; 8.19.5 Busca e apreensão envolvendo pessoa detentora de foro privilegiado; 8.19.6 Restituição das coisas apreendidas – 8.20 A videoconferência como forma de realização de atos processuais (art. 185, §§ 8.º e 9.º): 8.20.1 O interrogatório mediante videoconferência – resumo; 8.20.2 Outros atos processuais sujeitos ao método da videoconferência – 8.21 Questões.

8.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A TEORIA DA PROVA PENAL

8.1.1 A regulamentação do Código

O Código de Processo Penal, a partir do Título VII, contemplou um conjunto de regras que regulamentam a produção de provas no âmbito do processo criminal. Para tanto, estabeleceu normas gerais relacionadas aos critérios a serem utilizados pelo magistrado na valoração dos elementos de convicção carreados ao processo e ao ônus probante, bem como disciplinou determinados meios específicos de prova, ou seja, elementos trazidos ao processo capazes de orientar o juiz na busca da verdade dos fatos. Referidos meios, no elenco do Código, são os seguintes:

1. Perícias em geral, constantes dos arts. 158 a 184, com as modificações da Lei 11.690/2008;

2. Interrogatório do acusado, previsto nos arts. 185 a 196, com as alterações das Leis 10.792/2003 e 11.900/2009 (interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência);

3. Confissão, regulada nos arts. 197 a 200;

4. Ofendido, disposto no art. 201, com a redação determinada pela Lei 11.690/2008;

5. Testemunhas, contempladas nos arts. 202 a 225, com as modificações das Leis 11.690/2008 e 11.900/2009 (oitiva por sistema de videoconferência);

6. Reconhecimento de pessoas e coisas, regulado nos arts. 226 a 228;

7. Acareação, disciplinada nos arts. 229 e 230;

8. Documentos, tratados nos arts. 231 a 238;

9. Indícios, referidos no art. 239, e

10. Busca e apreensão, regulada nos arts. 240 a 250.

Sem embargo das novas regras introduzidas pela Lei 11.690, de 09.06.2008, o Código de Processo Penal ainda se encontra bastante desatualizado em muitos de seus aspectos, exigindo permanente reinterpretação não apenas para a sua adaptação ao novo ordenamento jurídico constitucional (três Constituições Federais foram promulgadas, a de 1946, a de 1967 e a de 1988), como também em vista dos avanços tecnológicos. Nada regulamenta, por exemplo, acerca de temas importantes, como a questão relacionada às interceptações ambientais, matéria esta que, apenas vagamente, aparece em legislação complementar (art. 3.º, II, da Lei 12.850/2013, ao dispor sobre os meios de obtenção da prova na apuração de crimes relacionados a organizações criminosas).

Por tudo isso, não se pode considerar o Código de Processo Penal como limitativo em termos de meios de prova, tampouco interpretá-lo de forma restrita a ponto de considerar-se como exaustiva a regulamentação nele inserida. Bem pelo contrário. Na atualidade, é preciso ter em mente que a regulamentação dos meios de prova existente no Código de Processo Penal não é taxativa, podendo ser aceitos meios de provas atípicos ou inominados, vale dizer, sem regulamentação expressa em lei, amplitude esta que se justifica na própria busca da verdade real que, sempre, será o fim do processo penal. Enfim, desde que não importe em violação à Constituição Federal e às normas processuais gerais, essa categoria de provas despida de regulamentação própria terá, em tese, o mesmo valor das provas consideradas típicas ou nominadas (objeto de regulamentação legal), ou seja, um valor relativo, condicionado ao exame conjunto dos elementos de convicção incorporados ao processo.

Esta necessidade de análise global da prova incorporada ao processo decorre da circunstância de não terem o Código de Processo Penal e as Constituições Federais que o sucederam estabelecido critérios rígidos para o exame das provas produzidas no processo penal. Dessa forma, conferiu-se ao juiz, salvo raras exceções, liberdade na formação de seu convencimento, sem prejuízo, é claro, da necessária motivação de suas decisões (art. 93, IX, da CF e art. 155, caput, do CPP).

8.1.2 Conceito e finalidade da prova

Prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias. Conforme refere Guilherme de Souza Nucci¹, o termo prova deriva do latim probatio, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação.

No processo penal, a produção da prova objetiva auxiliar na formação do convencimento do juiz quanto à veracidade das afirmações das partes em juízo. Não se destina, portanto, às partes que a produzem ou requerem, mas ao magistrado, possibilitando, destarte, o julgamento de procedência ou improcedência da ação penal.

Correto, neste sentido, o ensinamento de Mirabete quando refere que “provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo”².

8.1.3 Objeto da prova

Por objeto da prova compreendem-se os fatos que, influindo na apuração da existência ou inexistência de responsabilidade penal, são capazes de gerar dúvida no magistrado, exigindo, por isso mesmo, a devida comprovação.

Todavia, existem determinados fatos que se excluem da necessidade de comprovação, os quais consistem em:

1. Fatos axiomáticos: são aqueles considerados evidentes, que decorrem da própria intuição, gerando grau de certeza irrefutável. Trata-se dos fatos indiscutíveis, induvidosos, que dispensam questionamentos de qualquer ordem. Por exemplo: a prova da putrefação do cadáver dispensa a prova da morte, pois a primeira circunstância (putrefação) decorre da segunda (a morte).

2. Fatos notórios: são os que fazem parte do patrimônio cultural de cada pessoa. Por isso mesmo, aqui se aplica o princípio notorium non eget probatione – o que é notório dispensa prova. Exemplos: Na Comarca de Camaquã, denunciando o Ministério Público determinada pessoa por crime contra a honra do Prefeito Municipal, será desnecessário comprovar, naquele juízo, que a vítima realmente foi diplomada como Chefe do Executivo, pois essa circunstância é por todos sabida na localidade, inclusive pelo juiz que lá jurisdiciona. Outros exemplos: moeda nacional, condição de Presidente da República, um feriado nacional etc.

3. Presunções legais: são juízos de certeza que decorrem da lei. Classificam-se em absolutas (presunções jure et de jure) ou relativas (presunções juris tantum). As primeiras não aceitam prova em contrário, sendo exemplo a condição de inimputável do indivíduo menor de dezoito anos. Já as segundas admitem a produção de prova em sentido oposto, como a presunção de imputabilidade do maior de dezoito anos, que pode ser descaracterizada a partir de laudo de insanidade mental apontando que o indivíduo não possui discernimento.

4. Fatos inúteis: são os que não possuem nenhuma relevância na decisão da causa, dispensando a análise pelo julgador. São circunstâncias incidentais, de caráter secundário, absolutamente desnecessárias à solução da lide. Exemplo: as preferências sexuais de indivíduo acusado de crime de furto.

E quanto aos fatos incontroversos? Consideram-se incontroversos os fatos incontestes, ou seja, que não foram refutados ou impugnados pelas partes. Estes, ao contrário do que ocorre no processo civil (art. 334, III, do CPC), não dispensam a prova, podendo o juiz, inclusive, a teor do art. 156, II, do CPP, determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. E não poderia ser diferente. Afinal, se a própria confissão do crime pelo acusado não é suficiente, por si, para um juízo condenatório, exigindo sempre confronto com os demais elementos de prova angariados ao processo (art. 197 do CPP), é evidente que a simples ausência de contestação quanto a atos, fatos e circunstâncias não tem força suficiente para elidir a produção probatória.

8.1.4 Classificação das provas

As provas podem classificar-se de diferentes formas, ressaltando-se, por serem as mais comumente apontadas pela doutrina, a divisão quanto ao objeto, quanto ao valor e quanto ao sujeito:

1.  Quanto ao objeto (ou seja, quanto ao fato que deve ser demonstrado):

a) Provas diretas: são aquelas que por si sós demonstram o próprio fato objeto da investigação. Exemplo: o testemunho prestado por determinada pessoa que presenciou um homicídio;

b) Provas indiretas: são aquelas que não demonstram, diretamente, determinado ato ou fato, mas que permitem deduzir tais circunstâncias a partir de um raciocínio lógico e irrefutável. Exemplo: o álibi. Comprovando-se que o suspeito se encontrava em determinado local no dia e hora do crime, é intuitivo que não poderia estar na cena do crime.

2.  Quanto ao valor:

a) Provas plenas: são aquelas que permitem um juízo de certeza quanto ao fato investigado, podendo ser utilizadas como elemento principal na formação do convencimento do juízo acerca da responsabilidade penal do acusado. Exemplos: prova documental, prova testemunhal, prova pericial etc.

b) Provas não plenas: são aquelas que, inseridas na condição de provas circunstanciais, podem reforçar a convicção do magistrado quanto a determinado fato, não podendo, porém, ser consideradas como o fundamento principal do ato decisório. Exemplos:

• O indício (art. 239 do CPP);

• A fundada suspeita (art. 240, § 2.º, do CPP); e

• A prova prima facie ou prova de primeira aparência, compreendida como tal, como refere Hélio Tornaghi, “aquela que deixa desde logo no espírito do juiz a convicção da veracidade de um fato embora possa ser infirmada por outras palavras. Para exemplificar: se uma pessoa indefesa, à noite, dentro da própria casa, mata um ladrão contumaz, que arrombou uma janela, prima facie, isto é, à primeira vista, tudo convence de que o homicídio foi praticado em legítima defesa”.

3.  Quanto ao sujeito:

a) Provas reais: são aquelas que não resultam, diretamente, da pessoa, mas de algo externo e que também comprova a existência do fato. Exemplos: o cadáver, a arma empregada na prática do crime etc.

b) Provas pessoais: são aquelas que decorrem da pessoa. Exemplos: o interrogatório, o testemunho, os laudos periciais etc.

8.1.5 Princípios gerais

Regem a produção probatória os seguintes princípios:

a) Princípio do contraditório: Significa que toda prova realizada por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela outra. O contraditório consubstancia-se na expressão audiatur et altera parte (ouça-se também a parte contrária), o que importa em conferir ao processo uma estrutura dialética. Assim, se uma das partes arrolou testemunhas, tem a outra o direito de contraditá-las, de inquiri-las e também de arrolar as suas.

b) Princípio da comunhão: Uma vez trazidas aos autos, as provas não mais pertencem à parte que as acostou, mas sim ao processo, podendo, desse modo, ser utilizadas por quaisquer dos intervenientes, seja o juiz, sejam as demais partes. Em nome dessa sistemática, por exemplo, é que não se pode, em tese, admitir a desistência da oitiva de testemunha arrolada por um dos polos sem a anuência do outro, pouco importando se quem a arrolou foi a acusação ou a defesa. Dizemos “em tese” porque, na disciplina conferida ao procedimento comum ordinário pela Lei 11.719/2008, dispôs o art. 401, § 2.º, que as partes poderão desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, sem exigir, para tanto, a aquiescência da parte ex adversa. Apesar desta normatização, cremos que, em função do princípio da comunhão da prova, a concordância da outra parte com a desistência de prova oral levada a efeito pela parte contrária deve sim ser uma condição para que possa o magistrado homologá-la. Considere-se, por exemplo, que a defesa não tenha arrolado determinada testemunha pelo fato de esta já se encontrar no rol das testemunhas de acusação. Nesse caso, a desistência incondicional da testemunha pelo promotor implicaria prejuízo ao acusado.

c) Princípio da oralidade: Tanto quanto possível, as provas devem ser realizadas oralmente, na presença do juiz. Isto existe para que, nos momentos relevantes do processo, predomine a palavra falada, possibilitando-se ao magistrado participar dos atos de obtenção da prova. É o caso, por exemplo, da testemunha: mais valor terá a prova se realizada em audiência do que, ao contrário, se meras declarações escritas forem trazidas pelas partes e incorporadas ao processo. A oralidade, mais do que um princípio, traduz-se como uma forma de conduzir o processo, implicando dois subprincípios: a concentração e a imediação.

1) Subprincípio da concentração: A produção probatória deve ser concentrada em uma só audiência ou, ao menos, no menor número possível delas. Este critério de condução do processo, já inserido em diplomas legais, como a Lei 9.099/1995 (art. 81), foi incorporado ao Código de Processo Penal pela Lei 11.719/2008, ao estabelecer, nos arts. 400, 411 e 431 (procedimento ordinário, rito do júri e procedimento sumário, respectivamente), a concentração das provas orais em audiência única de instrução.

2) Subprincípio da imediação: É necessário assegurar ao juiz o contato físico com as provas no ato de sua obtenção, inclusive para que possa ele conservar em sua memória aspectos importantes do momento em que tenham sido aquelas provas produzidas e, desse modo, valorá-las com maior exatidão no ato da sentença.

d) Princípio da publicidade: Considerando a importância das questões atinentes ao processo penal, nada mais correto do que sejam elas tratadas publicamente. Por isso, os atos que compõem o procedimento, inclusive a produção de provas, não devem ser efetuados secretamente. Visa-se, aqui, a garantir ao cidadão comum acesso e confiança no sistema de administração da justiça.

Atenção: Embora a publicidade dos atos processuais seja a regra geral no processo penal, há situações em que tanto a Constituição Federal como a legislação infraconstitucional asseguram o segredo de justiça:

• Art. 93, IX, da CF: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

• Art. 792, § 1.º, do CPP: “Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes”.

• Art. 201, § 6.º, do CPP: “O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”.

• Art. 234-B do CP: “Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título (crimes contra a dignidade sexual) correrão em segredo de justiça”.

e) Princípio da autorresponsabilidade das partes: Por meio deste princípio, infere-se que as partes assumirão as consequências de sua inatividade, erro ou negligência³ relativamente à prova de suas alegações. Logo, se na ação penal pública não providenciar o Ministério Público a prova da autoria da infração e de sua materialidade, a consequência será a absolvição do acusado. Por outro lado, nada impede o juiz de utilizar, como fator de condenação, o testemunho de pessoa que, apesar de arrolada pela defesa, tenha contribuído para incriminar o réu, em vez de beneficiá-lo.

f) Princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere): Significa que o acusado não poderá ser obrigado a produzir provas contra si. Em face desse privilégio que lhe é assegurado, não está o acusado, por exemplo, obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas por ocasião de seu interrogatório, tampouco a fornecer padrões vocais ou letra de próprio punho visando a subsidiar prova pericial requerida pelo Ministério Público.

8.1.6 Sistemas de apreciação das provas

Ao longo da história, a apreciação das provas passou por diferentes fases, conforme as convicções, os costumes, a conveniência e até mesmo o regime de cada povo.

Primitivamente, adotou-se o sistema étnico ou pagão, ficando a “apreciação das provas ao sabor das impressões do juiz, que as aferia de acordo com sua própria experiência, num sistema empírico”⁴.

Após, passou-se a aplicar o sistema religioso ou ordálio, invocando-se um julgamento divino como critério de definição da inocência ou culpa do indivíduo. Os ordálios eram chamados de Juízos de Deus, firmando-se na falsa crença de que a divindade intervinha nos julgamentos e que a veracidade dos fatos seria demonstrada com base em sinais externados no mundo terreno a partir da submissão do pretenso culpado a determinadas provas corporais dolorosas, v.g, a prova da água fria (lançava-se o suspeito à água, sendo considerado culpado se viesse à tona e inocente caso submergisse), a prova do ferro em brasa (obrigava-se o acusado a transitar descalço sobre uma chapa de ferro em brasa, sendo considerado inocente se nada lhe acontecesse) e o duelo judicial (realizado a cavalo ou a pé, de acordo com a classe social das partes, por um determinado período de tempo, perdendo o processo quem fosse vencido no duelo).

A partir do final do século XII, com a intensificação das relações comerciais e a formação dos primeiros Estados absolutistas, o poder passou a concentrar-se nas mãos de um soberano, o qual, gradativamente, foi abandonando a condição de porta-voz da divindade para assumir as funções de julgador. Importante observar que todo este processo foi fortemente influenciado pelo IV Concílio de Latrão, lançado pelo Papa Inocêncio III em 1215 em razão da necessidade de a Igreja controlar o comportamento dos seus fiéis e combater as heresias.

Por conta da evolução do direito, chegou-se, em dado momento histórico, ao sistema legal (tarifado, ou formal), segundo o qual a decisão do julgador deveria estar vinculada a critérios predefinidos no ordenamento jurídico, ausente, portanto, qualquer liberdade de avaliação da prova. Não obstante a desvantagem deste sistema, na medida em que condicionava a decisão do julgador à autoridade do soberano ou da Igreja, a verdade é que apenas com o seu surgimento é que o direito passou a ter regras específicas de avaliação das provas, pois até então essa análise ocorria de forma aleatória, isto é, à revelia de um critério objetivo de aferição.

Com o passar dos tempos e o gradativo enfraquecimento dos regimes absolutistas, o sistema legalista foi sendo, também, paulatinamente substituído pelo sistema do livre convencimento (persuasão racional), que se tornou efetivamente conhecido a partir dos Códigos Napoleônicos. Segundo este critério, embora possua o juiz liberdade na aferição das provas, esta não é irrestrita. Além disso, obriga-se o julgador a fundamentar as razões de seu entendimento. Despe-se este sistema de apreciação, como se vê, da rigidez do sistema da prova legal, devendo a decisão do magistrado resultar de uma operação lógica fulcrada em elementos de convicção angariados ao processo.

Ressalte-se que não se pode confundir livre convencimento com o sistema da íntima convicção, que surgiu em dado momento histórico, caracterizando-se pela permissividade de o juiz decidir independentemente de qualquer fundamentação e à revelia de provas preexistentes. Com efeito, enquanto no livre convencimento o juiz decide (intimamente) e depois tem que motivar sua decisão, na íntima convicção o juiz decide (intimamente) sem a necessidade de exteriorizar as razões de sua convicção.

Na atualidade, em termos de direito comparado e a despeito da diversidade de regramentos inseridos na legislação de cada país, apenas estes três últimos sistemas – livre convencimento, prova legal e íntima convicção – persistem vigorando como critérios de valoração.

Especificamente em relação ao direito brasileiro, o Código de Processo Penal adotou, como regra, o livre convencimento do juiz fundamentado na prova produzida sob o contraditório judicial (art. 155, caput, do CPP). Não obstante, como adiante será demonstrado, remanescem, ainda, algumas exceções que se constituem resquícios dos sistemas da íntima convicção e da prova tarifada.

8.1.6.1 Sistema do livre convencimento motivado (ou persuasão racional)

O sistema do livre convencimento está previsto no art. 155, caput, do CPP, ao dispor que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. A partir dessa redação, conclui-se, em relação a esse sistema:

1) Não limita o juiz aos meios de prova regulamentados em lei: Isto significa que, sendo lícitas e legítimas, mesmo as provas inominadas, isto é, sem nenhuma regulamentação, poderão ser admitidas na formação da convicção do julgador. É o caso, por exemplo, das captações ambientais (v.g., gravação da conversa de duas ou mais pessoas em local público), que, embora despidas de regulamentação específica⁵, podem, em tese, servir de elemento de convicção do magistrado.

2) Caracteriza-se pela ausência de hierarquia entre os meios de prova: Outra decorrência do livre convencimento é a de que não estabelece valor prefixado na legislação para cada meio de prova, nada impedindo que o juiz venha a conferir maior valor a determinadas provas em detrimento de outras. Poderá, por exemplo, discordar da prova pericial e condenar ou absolver o réu com base, unicamente, em prova testemunhal; e, também, convencer-se quanto à versão apresentada por testemunha não compromissada, infirmando o depoimento de outra que tenha sido juramentada. Essa liberdade valorativa do magistrado, entretanto, não é absoluta, encontrando restrições impostas pela Lei e pela Constituição, quais sejam:

a) Necessidade de motivação: Esta exigência decorre, sobretudo, da Constituição Federal, a qual, no art. 93, IX, obriga à motivação das decisões judiciais. Mas também se encontra implícita na regulamentação estabelecida pelo próprio Código de Processo, o qual, entre outros dispositivos, no art. 381, III, estabelece que a sentença deva conter a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão.

b) As provas deverão constar dos autos do processo judicial: Não pode o magistrado formar sua convicção com base em elementos estranhos ao processo criminal. A propósito, na própria exposição de motivos do Código de Processo Penal, o legislador de 1941 asseverou que “o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos”.

3) Exige, para fins de condenação, que as provas nas quais se fundar o juiz tenham sido produzidas em observância às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa: Conforme dispõe o art. 155 do CPP, a liberdade de valoração restringe-se à prova produzida sob o contraditório judicial. Ressalte-se que o referido dispositivo não proibiu o magistrado de utilizar eventuais provas obtidas na fase extrajudicial como elementos de convicção secundários, restringindo, apenas, a possibilidade de serem estes os fundamentos exclusivos do seu convencimento. E mais: o legislador, com muita propriedade, ressalvou da necessidade do contraditório judicial as provas realizadas em caráter cautelar, antecipadamente e não sujeitas a repetição, assim compreendidas aquelas consideradas urgentes, que exigem produção imediata, antes mesmo de iniciada a ação penal, sob pena de perecimento⁶.

Exemplos:

• Interceptação telefônica realizada na fase do inquérito policial (art. 3.º, I, da Lei 9.296/1996), mediante ordem judicial, na qual venha a ser captado relato do investigado a respeito de um crime que cometeu;

• Busca domiciliar ordenada pelo juiz na fase inquisitorial em que sejam apreendidos documentos ou objetos capazes de incriminar o acusado;

• Perícia realizada nos vestígios deixados pela infração penal, quando sujeitos ao desaparecimento pelo decurso do tempo (v.g., o exame de lesões corporais) etc.

Ora, lícitas e legítimas estas provas, poderão elas ser usadas como fundamentos de decisão condenatória, ainda que tenham sido produzidas em fase de investigação criminal e sem as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

8.1.6.2 Sistema da íntima convicção (ou prova livre, ou certeza moral do juiz)

Trata-se do sistema que confere ao julgador total liberdade na formação de seu convencimento, dispensando-se qualquer motivação sobre as razões que o levaram a esta ou àquela decisão, sendo irrelevante a circunstância de encontrar-se ou não a prova nos autos.

Embora a íntima convicção não seja o sistema-regra do Código de Processo Penal, não foi abandonada definitivamente em nosso direito, sendo agasalhada nos julgamentos afetos ao Tribunal do Júri, caso em que o veredicto absolutório ou condenatório tem origem em um Conselho de Sentença, integrado por pessoas do povo – os jurados.

Nos julgamentos pelo Júri, com efeito, não há motivação, limitando-se os jurados a responder, secretamente e sem nenhuma comunicação entre si, os quesitos que lhes são formulados pelo juiz e que correspondem às teses acusatória e defensiva. Até por não existir necessidade de fundamentação, não está o Conselho de Sentença, necessariamente, vinculado às provas existentes no processo, podendo decidir a partir de critérios subjetivos, sendo possível até mesmo que venha a julgar em sentido contrário ao que indicarem os elementos angariados aos autos. Tanto é que, conquanto admita o Código de Processo Penal, no art. 593, III, “d”, apelação das decisões do Tribunal do Júri quando tiverem sido manifestamente contrárias à prova dos autos, proíbe, pelo mesmo motivo, a interposição de uma segunda apelação (art. 593, § 3.º). Ao assim disciplinar, partiu o legislador do princípio de que, se, em dois julgamentos sucessivos, jurados distintos decidiram contra a prova dos autos, é porque julgaram segundo a sua íntima convicção, vale dizer, de acordo com o seu conhecimento pessoal em torno dos fatos ou em consonância com a realidade e costumes do lugar em que vivem, descabendo, deste modo, uma nova anulação do julgamento para submissão do réu a um terceiro júri em face da contrariedade do segundo veredicto em relação ao acervo probatório do processo.

8.1.6.3 Sistema da prova tarifada (ou certeza moral do legislador, ou verdade legal)

No sistema da tarifação, a lei estabelece o valor de cada prova, não possuindo o juiz discricionariedade para decidir contra a previsão legal expressa. Tal como ocorre com o livre convencimento, também aqui se exige que estejam incorporados ao processo os elementos de convicção, não sendo lícito ao magistrado decidir com base em provas extra-autos.

No âmbito do Código de Processo Penal, existem algumas situações nas quais, como exceção, o legislador adotou o sistema da prova tarifada, vinculando o juiz a um valor predeterminado da prova. É o que ocorre, por exemplo, no art. 62, dispondo que a extinção da punibilidade pela morte do réu apenas poderá ser determinada à vista de certidão de óbito, e, mesmo isso, após prévia oitiva do Ministério Público. E, também, do contido no art. 155, parágrafo único, do mesmo diploma, estabelecendo que a prova de estado das pessoas, no âmbito penal, exige idênticas restrições às estabelecidas pela lei civil – comprovação via certidão. Nesses dois casos o juiz está vinculado ao texto legal, não podendo admitir, como prova das situações narradas, elementos outros que não aqueles determinados na legislação.

8.1.7 Fases do procedimento probatório

Quatro são as etapas que compõem o procedimento de produção das provas no processo penal. Importante mencionar que essa divisão, realizada em nível doutrinário, justifica-se na necessidade do estabelecimento de critérios para o deferimento ou indeferimento das provas requeridas, bem como para a escolha da correta via impugnativa contra a decisão judicial que acolher ou não o pleito de produção de provas.

Ressaltam-se, assim, os seguintes momentos:

Proposição: é a fase na qual as provas são requeridas pelas partes ao julgador ou por elas trazidas à sua admissão. Existem dois momentos de proposição das provas: momentos ordinários, os quais correspondem, no polo acusatório, à denúncia e à queixa-crime, e, no polo defensivo, à fase da resposta à acusação ou defesa prévia⁷; e momentos extraordinários, que se traduzem como todas aquelas oportunidades de requerimento de provas depois de já iniciada ou encerrada a instrução criminal. A diferença entre tais etapas releva, como veremos, na segunda fase do procedimento probante: o momento da admissão pelo juiz.

Admissão: momento no qual as provas produzidas ou requeridas pelas partes serão deferidas ou não pelo magistrado. Provas propostas nos momentos ordinários somente podem ser indeferidas quando impertinentes ao processo, sendo isto, ainda, devidamente explicitado na decisão judicial. Por outro lado, provas propostas nos momentos extraordinários (no curso de uma audiência, por exemplo) poderão ser indeferidas a partir da consideração pelo juiz de que são desnecessárias para a formação de seu convencimento, fazendo-o, é claro, sempre fundamentadamente. Contra o indeferimento de provas requeridas nos momentos ordinários, é possível a utilização de vias como a correição parcial, o habeas corpus e o mandado de segurança (em prol da acusação, especialmente). Contra o indeferimento de provas requeridas nos momentos extraordinários, salvo situações excepcionais de evidente cerceamento de acusação ou de defesa, não cabe medida nenhuma, restando à parte aguardar a fase decisória para, depois, se for o caso, aí sim, apelar alegando, preliminarmente, nulidade processual pelo indeferimento da prova postulada.

Produção: Atos processuais destinados a trazer para dentro do processo as provas propostas pelas partes e admitidas pelo magistrado. Exemplos: oitiva de testemunhas, requisição de documentos etc.

Valoração: Normalmente, é o momento da própria sentença, no qual o juiz, utilizando-se de seu livre convencimento e sempre motivando seu entendimento, apreciará cada uma das provas realizadas, conferindo-lhes o valor que julgar pertinente.

8.2 ÔNUS DA PROVA

8.2.1 Incumbência da acusação e da defesa

Dispondo sobre o ônus da prova no processo penal, estabelece o art. 156, caput, 1.ª parte, do CPP, com a redação que lhe foi determinada pela Lei 11.690/2008, que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)”. Por ônus entende-se o encargo atribuído às partes de provar, mediante meios lícitos e legítimos, a verdade das suas alegações, visando fornecer ao juiz os elementos necessários à formação de sua convicção.

No sentido empregado pelo Código de Processo Penal, ônus difere de obrigação.

Isso porque uma obrigação descumprida representa um ato contrário ao direito, ao qual corresponde uma penalidade. Por exemplo: uma vez intimada a depor, tem a testemunha a obrigação de comparecer; caso contrário, haverá condução coercitiva, pagamento das despesas da condução, eventual responsabilidade penal por crime de desobediência e multa (arts. 218 e 219 do CPP). Caso compareça e não diga a verdade em face das perguntas que lhe forem formuladas, poderá, salvo exceções legais, responder por crime de falso testemunho (art. 342 do CP).

Já quanto ao ônus, possui natureza diversa, representando, simplesmente, um arbítrio relegado à parte onerada, que, realizado, é capaz de conduzi-la ou deixála em condição favorável dentro do processo. Descumprido pela defesa o ônus da prova quanto aos fatos que lhe incumbe comprovar, a consequência será uma possibilidade maior de condenação, embora esta não seja uma consequência certa ou provável. Outro exemplo: descumprido, pelo Ministério Público, o ônus de apresentação de quesitos à perícia que requereu, nem por isso ficará esta prejudicada, representando o ato de inadimplemento, simplesmente, uma circunstância capaz de colocar a acusação em posição jurídica desfavorável, pois, eventualmente, ausentes quesitos específicos, não esclarecerá o expert exatamente o objeto da dúvida que motivou o requerimento de laudo.

Portanto, a prova cabe àquele que afirma determinado ato, fato ou circunstância, seja a acusação ou a defesa, não sendo verdade que somente o autor da ação penal tenha esta incumbência. Tudo dependerá da natureza da alegação. Neste contexto, à acusação caberá provar a existência do fato imputado e sua autoria, a tipicidade da conduta, os elementos subjetivos de dolo ou culpa, a existência de circunstâncias agravantes e qualificadoras. Já à defesa, por outro lado, incumbirá a prova de eventuais causas excludentes de ilicitude, de culpabilidade e de tipicidade, circunstâncias atenuantes, minorantes e privilegiadoras que tenha alegado.

8.2.2 Produção antecipada de provas ex officio pelo juiz

Após contemplar a regra geral de que o ônus da prova da alegação incumbe à parte que a fizer, ressalva o art. 156, I, do CPP que o juiz poderá, de ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

O primeiro aspecto a ser examinado nesta faculdade conferida ao julgador respeita à sua constitucionalidade, visto que a Carta Republicana de 1988 adotou o sistema acusatório, que se caracteriza pela distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar e se rege pela imparcialidade do magistrado, relegando à polícia judiciária a atividade investigatória sob o controle externo do Ministério Público. Ora, a despeito de o art. 156, I, condicionar a atuação do juiz à urgência e relevância das provas a serem antecipadas, bem como à necessidade, adequação e proporcionalidade da providência ordenada, a interpretação literal do dispositivo parece importar em deslocar-se o magistrado da sua função de julgador para o papel de investigador ou acusador, em ofensa à Constituição Federal.

Ocorre que, se de um lado o sistema jurídico brasileiro ergue-se sob o modelo acusatório contemplado na Lei Maior, por outro não se pode esquecer que adotou o princípio da verdade real como objetivo precípuo do processo penal. Desta forma, embora não possa o magistrado trazer para si o poder de uma ampla iniciativa probatória, dado que tal ônus compete às partes, também não é correto que assuma uma postura estática, de mero espectador diante dos acontecimentos patrocinados pelas partes. Conforme o próprio STF já decidiu ao analisar pretenso vício de cerceamento de defesa alegado em sede de habeas corpus, o Direito Processual Penal, na contemporaneidade, não pode mais se basear em fórmulas arcaicas, despidas de efetividade e distantes da realidade subjacente, o que é revelado pelo recente movimento de reforma do Código de Processo Penal com a edição das Leis 11.689 e 11.690, ambas de 09.06.2008 (HC 92.819/RJ, DJ 15.08.2008).

Neste viés, pensamos que o art. 156, I, do CPP, pela abrangência de sua redação e pela amplitude da faculdade que confere ao magistrado, não admite interpretação literal, requerendo, isto sim, uma exegese que o torne compatível tanto com o sistema acusatório preconizado na Lei Maior quanto com a verdade real que constitui o objetivo do processo penal.

Seguindo essa linha de raciocínio, não se pode, efetivamente, vislumbrar no dispositivo um permissivo para que o juiz, em qualquer tempo e segundo seu arbítrio próprio, realize atos de investigação sob o rótulo de produção antecipada de provas, determinando, por exemplo, de ofício, uma interceptação telefônica a partir de simples notícia publicada na imprensa quanto ao envolvimento de certo indivíduo na prática de crimes contra a administração pública, pois estaria o magistrado, neste caso, abdicando da imparcialidade que lhe é imposta pela Constituição e exercendo funções próprias da polícia judiciária e do Ministério Público.

Em verdade, a faculdade estabelecida no art. 156, I, do CPP deve ser interpretada restritivamente, levando-se em conta, primeiramente, o fato de que a produção antecipada de provas é medida que possui natureza cautelar, exigindo a presença dos requisitos dessa ordem de providências, quais sejam o fumus boni iuris, evidenciado por meio da prova da materialidade de um crime ou da existência de indícios razoáveis de que o indivíduo contra quem se busca a prova concorreu para a prática de uma infração penal; e o periculum in mora, correspondente aos requisitos da relevância e urgência mencionados pelo Código, os quais se traduzem, respectivamente, na importância da prova a ser realizada para a descoberta da verdade real e na probabilidade (não bastando a mera possibilidade) de que a elucidação dos acontecimentos possa restar prejudicada caso a prova não seja imediatamente realizada. Atente-se, ainda, à circunstância de que o art. 156, I, possibilita ao juiz adotar tal ordem de providências mesmo antes de iniciada a ação penal. Embora neste ponto não exija o Código, ao contrário do que o faz em outros artigos (v.g., art. 149, § 1.º, do CPP), a existência de inquérito instaurado pela polícia judiciária, parece-nos evidente que a produção oficiosa de provas pressupõe que haja uma investigação oficial já concluída ou pelo menos em curso, que poderá ser tanto um inquérito como qualquer outra forma de procedimento, v.g., expediente de investigação criminal presidido pelo Ministério Público.

Além disso, até mesmo por motivos relacionados à competência do juiz para a ordem judicial de produção antecipada de uma determinada prova, reputamos indispensável a existência de procedimento posto à apreciação judicial. Considere-se, por exemplo, que, ainda no curso de um inquérito policial, aporte em juízo representação do delegado pela prisão preventiva de pessoa investigada na participação em organização criminosa. Ora, se, ao analisar a representação policial, constatar o magistrado que o momento é propício para que seja realizada busca e apreensão no domicílio do representado, nada obsta venha ele a determinar, oficiosamente, tal medida sob o fundamento de que a não realização imediata poderá acarretar o perecimento da prova ou até mesmo prejuízo à manutenção da custódia provisória que for decretada. A propósito, a legalidade desta espécie de atuação judicial já foi decidida no âmbito do STJ, ao apreciar hipótese em que o juiz, diante de pedido de arquivamento de inquérito policial formulado pelo Ministério Público, determinou ex officio a realização de busca e apreensão cujo resultado serviu de substrato para posterior oferecimento da denúncia e condenação do imputado. Na oportunidade, decidiu aquela Corte que, “se o Ministério Público pediu o arquivamento do inquérito policial apenas por estar incompleto, nada impede que o Juiz, detectando as falhas e omissões na investigação, determine a continuidade das diligências”. No voto do relator, lê-se que “o magistrado efetivamente pode, de jure (e com base no art. 242 do CPP), determinar a medida de busca e apreensão ex officio, em homenagem ao Princípio da Busca da Verdade Real, o que não pode ser visto como atividade vulneradora do sistema constitucional vigente” (REsp 582.881/PR, DJ 02.02.2004). Precitada decisão foi mantida no STF, por ocasião do julgamento do HC 84.051/PR, DJ 02.03.2007.

Por fim, há que se ter em mente que a ordem judicial ex officio de produção antecipada de provas deverá ocorrer apenas em caráter excepcional, justificando-se muito especialmente na necessidade de elucidação de crimes graves, como tais considerados aqueles cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, os delitos capazes de gerar mal coletivo (v.g., tráfico de drogas que causa prejuízo a número indeterminado de pessoas) e os causadores de elevada perturbação no meio social. Esta, aliás, a razão pela qual dispõe o art. 156, I, do CPP que o exercício da faculdade de produção antecipada de provas pelo juiz condiciona-se à observância dos requisitos da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, os quais se constituem os matizes do princípio da proporcionalidade em sentido amplo:

• Necessidade: Entre os meios disponíveis para alcançar a verdade real, a determinação antecipada de provas ex officio pelo juiz deve apresentar-se como estritamente necessária para evitar o sacrifício a outros bens e princípios jurídicos.

• Adequação: Traduz a inequívoca pertinência da prova com intuito de elucidação do fato que se pretende apurar, vale dizer, afigurar-se a diligência ordenada como medida própria, apta, útil e suficiente à realização do fim visado.

• Proporcionalidade: O juízo acerca da proporcionalidade envolve o sopesamento de princípios igualmente relevantes – princípio da imparcialidade do juiz como decorrência das garantias constitucionais da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos versus princípio da verdade real como fim do processo penal –, determinando-se, diante das peculiaridades do caso concreto, qual deles deve ter prevalência.

E quanto à antecipação oficiosa de provas pelo magistrado depois de proposta a ação penal, mas antes de iniciada a fase instrutória propriamente dita? Embora, na redação do art. 156, I, do CPP, esteja implícito que a realização antecipada de provas pelo juiz, depois de intentada a denúncia ou a queixa, submete-se aos mesmos requisitos lá previstos (se facultada a produção antecipada “mesmo antes de intentada a ação penal”, é lógico que resta possibilitada, nas mesmas condições, a antecipação probatória também depois de realizado esse ajuizamento), é evidente que, nesse caso, a verificação quanto à presença do binômio urgência + relevância e necessidade + adequação + proporcionalidade permite maior flexibilidade, isto é, não exige o mesmo rigor detectado na antecipação oficiosa realizada previamente à instauração do processo criminal.

Em primeiro lugar, é preciso ter em mente que o próprio Código de Processo Penal, além do que estatui na regra geral do art. 156, I, também em outros dispositivos permite que sejam antecipadas provas em dadas situações. É o caso, por exemplo, do art. 149, § 2.º, possibilitando a realização de diligências probatórias no período em que o processo criminal estiver suspenso por força de instauração de incidente de insanidade mental; do art. 225, dispondo que, “se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”; e do art. 366, caput, facultando a produção antecipada das provas consideradas urgentes na hipótese de suspensão do processo ao réu que, citado por edital, não tenha comparecido ou constituído defensor⁸. No âmbito da legislação especial, o art. 19-A da Lei 9.807/1999 (a chamada Lei de Proteção à Testemunha), alterado pela Lei 12.483/2011, após disciplinar a preferência na tramitação do inquérito e do processo, quando houver pessoas ameaçadas e submetidas a proteção especial, estabelece que “qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal”.

Além do mais, o próprio Supremo Tribunal Federal, embora não de forma pacífica, tem reconhecido essa possibilidade, independentemente da demonstração da urgência. No julgamento do HC 93.157, em 23.09.2008, a 1.ª Turma daquele Pretório “indeferiu habeas corpus em que se alegava falta de demonstração da urgência na produção antecipada de prova testemunhal da acusação, decretada, nos termos do art. 366 do CPP, ante a revelia do paciente. Assentou-se que a determinação de produção antecipada de prova está ao alvedrio do juiz, o qual pode ordenar a sua realização se considerar existentes condições urgentes para que isso ocorra. Observou-se, ainda, que tanto o art. 225 quanto o art. 366, ambos do CPP, dão respaldo a atuação do juízo em ouvir testemunhas, principalmente, as presenciais da prática delituosa”⁹. Nessa oportunidade, foi vencido o Ministro Ricardo Lewandowski, que concedia a ordem de habeas corpus pleiteada não por entender descabida a produção probatória antecipada, mas sim por entender que o comando judicial que assim determinou não se encontrava adequadamente fundamentado.

8.2.3 Produção incidental de provas ex officio pelo juiz

Prevê o Código no art. 156, II, que o juiz poderá “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Além desta normatização, há várias outras disposições assegurando ao magistrado a iniciativa na realização de provas quando julgar necessário tal procedimento para o esclarecimento da verdade. É o caso, por exemplo, do art. 196 do CPP, facultando ao juiz proceder a novo interrogatório do acusado, de ofício ou a requerimento das partes; do art. 209 do CPP, possibilitando ao magistrado ouvir testemunhas não arroladas pelas partes; do art. 234 do CPP, permitindo ao juiz requisitar documentos ex officio; do art. 242 do CPP, outorgando ao julgador o poder de ordenar buscas domiciliares e pessoais; e do art. 3.º da Lei 9.296/1996, viabilizando ao magistrado a determinação de interceptações telefônicas, independentemente de provocação dos interessados. Precitadas regras constituem-se corolário da verdade real, princípio este que inspira o processo criminal. Considera-se, afinal, que, se a prova dirige-se ao juiz, visando à formação de seu convencimento quanto aos fatos alegados pelas partes, não seria razoável exigir do magistrado uma posição absolutamente inerte na fase instrutória do processo criminal, vinculando-se, apenas, às provas requeridas ou produzidas pelas partes.

A despeito de não ignorarmos a posição oposta que vislumbra na produção oficiosa de provas uma violação ao modelo acusatório adotado pela Constituição Federal, compreendemos, conforme já abordamos no tópico anterior, que não há essa incompatibilidade, pois, ao assim proceder, não está o magistrado substituindo-se às partes no processo criminal, mas tão somente ordenando diligências no intuito de saber a realidade como efetivamente ocorreram os fatos.

A situação, no âmbito criminal, é bem diferente daquela existente na esfera civil, em que, vigorando o princípio da verdade formal, satisfaz-se o juiz com o resultado das manifestações formuladas pelas partes, circunscrevendo-se aos fatos por elas debatidos. No processo criminal, conforme leciona Tourinho Filho¹⁰, o magistrado tem o dever de investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem realmente praticou a infração e em que condições a perpetrou.

Não se olvida, por certo, que existem situações que excetuam a verdade real, como a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.º, LVI, da CF); a impossibilidade de exibição de documentos em plenário do júri, se não tiverem sido comunicadas à parte contrária, com antecedência mínima de três dias úteis (art. 479 do CPP); as limitações ao depoimento de testemunhas que têm ciência do fato em razão da profissão, ofício, função ou ministério (art. 207 do CPP); o descabimento de revisão criminal contra sentença absolutória (art. 621 do CPP) etc.

Tais situações, contudo, apenas ressalvam a verdade real, não descaracterizando, em absoluto, esse princípio como a regra no processo criminal.

Não obstante tudo isso e a despeito de o regramento existente ser favorável à possibilidade da produção de provas de ofício pelo juiz, existe posição doutrinária e jurisprudencial entendendo que essa faculdade do magistrado não teria sido recepcionada pela Constituição Federal. Sobre o tema, Rômulo de Andrade Moreira¹¹, Promotor de Justiça no Estado da Bahia, resumiu esse pensamento ao aduzir “a necessidade de se afastar o juiz, o mais possível, da atividade instrutória”, não se podendo, a seu ver, admitir que, por conta da verdade real, “o juiz saia de sua posição de supra partes, a fim de auxiliar, por exemplo, o Ministério Público a provar a imputação posta na peça acusatória”, podendo ele, quando muito, e ainda assim excepcionalmente, determinar diligências destinadas “a provar a inocência do acusado, isto em respeito ao princípio do favor rei”. Relativamente à verdade real, base de toda a construção que sustenta o apregoado poder-dever do juiz em realizar atos probatórios ex officio, alega o citado autor que se trata de algo decantado, um verdadeiro dogma do processo penal em franca decadência.

Com a máxima vênia, não concordamos com essa posição.

E isso, em primeiro lugar, por não concebermos como, no âmbito do processo criminal, sempre instaurado em razão da prática de conduta criminosa, possa a verdade formal predominar sobre a verdade substancial, esta referida, inclusive, no art. 566 do CPP. Afinal, não existe razão para que se interpretem as normas constitucionais apenas em favor do réu. Ora, se o juiz é imparcial, por que seriam inconstitucionais as medidas destinadas a suprir dúvidas sobre a tese acusatória e não o seriam as providências voltadas a sanar dúvidas sobre a tese de defesa? Tal raciocínio, salvo melhor juízo, importaria violar o princípio da isonomia processual, que também decorre da Constituição Federal.

Além disso, é necessário ponderar a circunstância de que, se garantias existem em favor do acusado (contraditório, ampla defesa etc.), outras há, também, em favor da sociedade (direito à vida, ao patrimônio, à segurança, à honra etc.), que, igualmente, devem ser respeitadas, não parecendo razoável que sejam as normas constitucionais interpretadas, unicamente, em favor do réu (interesse individual), relegando-se a segundo plano a sociedade, que tem interesse na punição pelo Estado dos criminosos que atentam à ordem social, sempre nas situações em que for possível provar a existência de responsabilidade criminal.

Deste modo, parece-nos correta a posição de Julio Fabbrini Mirabete¹², ao referir que com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão comuns no direito processual civil. Decorre desse princípio o dever que assiste ao juiz em dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal.

Neste sentido, também, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa da ementa do acórdão pertinente ao julgamento do Recurso Especial 174.290/RJ, da 6.ª Turma, publicado em 03.10.2005, no sentido de que: “O magistrado, sob amparo do princípio da verdade real, pode tomar a iniciativa de determinar a produção de prova que entenda indispensável para a formação de seu convencimento”.

8.2.4 Ônus da prova quanto ao direito local

Embora a prova quanto à existência da legislação em que se funda a pretensão da parte seja prescindível – afinal, cabe ao juiz conhecer a lei (iure novit curia) –, tratando-se de direito local (estadual, municipal, alienígena ou consuetudinário), a regra é outra, podendo ser exigida da parte que o alega a respectiva comprovação.

A respeito, embora não exista previsão expressa no Código de Processo Penal, utiliza-se analogia à regra inscrita no art. 337 do CPC, dispondo que “a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”. A redação desse dispositivo deixa claro que a necessidade de prova do direito, em caso de invocação dessa categoria de legislação, não é automática, dependendo de determinação judicial.

Evidentemente, por força da competência exclusiva atribuída à União pela Constituição Federal, no art. 22, I, para legislar sobre direito penal e direito processual penal (vedando-se inclusive a edição de medidas provisórias sobre estes temas, nos termos do art. 62, § 1.º, b, da CF), não poderão, em tese, Estados e Municípios estabelecer normas que incriminem condutas, regulamentem procedimentos criminais, vedem benefícios da execução penal etc. Apesar disso, em determinados casos é possível que a aplicação dos comandos inseridos à legislação federal esteja condicionada à consulta a normas locais. Observe-se que o próprio art. 22, parágrafo único, da Lex Fundamentallis, autoriza que lei complementar federal delegue aos Estados o poder de legislar sobre questões específicas relativas às matérias nele relacionadas – inclusive direito penal e direito processual penal, portanto.

Exemplo recente de delegação federal à competência estadual está presente na Lei 10.792/2003, que, disciplinando o regime disciplinar diferenciado de cumprimento da pena privativa de liberdade (diploma de constitucionalidade duvidosa, já que não se trata de uma lei complementar), facultou, no seu art. 5.º, aos Estados e ao Distrito Federal regulamentar determinadas questões relativas a essa modalidade de regime.

Outra questão importante que respeita ao ônus da prova refere-se ao direito incorporado a portarias e regulamentos. É o caso, por exemplo, da atual Lei Antidrogas (Lei 11.343/2006), em que os tipos penais arrolados são considerados normas penais em branco heterogêneas¹³, pois devem ser complementados por fonte legislativa proveniente de órgão diverso do Poder Legislativo, conforme dispõe o art. 66, ao prever que a lista das drogas, substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial estão dispostas na Portaria SVS 344, de 12.05.1998. Em tal caso, compreendemos sem nenhuma dúvida que a prova da vigência das portarias e regulamentos, ainda que expedidos por órgãos vinculados à esfera federal, à semelhança do que ocorre com a prova do direito local, poderá ser incumbida pelo juiz à parte que está invocando o direito incorporado a precitados atos normativos, nos mesmos termos, aliás, determinados pelo art. 337 do CPC.

8.3 A VALORAÇÃO DA PROVA PENAL PELO JUIZ

8.3.1 Critério de valoração

O processo penal brasileiro, como examinamos alhures, sustenta-se no sistema do livre convencimento do juiz. Assim dispunha o art. 157 do CPP antes da vigência da Lei 11.690/2008 e assim continua dispondo o art. 155, caput, do CPP com a nova redação que lhe foi conferida pela referida lei.

Da adoção deste critério de apreciação decorre a regra geral de que não está o juiz condicionado a valores predeterminados em lei, podendo valorar a prova como bem entender, bastando, para tanto, que fundamente sua decisão. Exemplo disso encontra-se no art. 182, estabelecendo que o juiz não está vinculado à prova pericial, podendo dela discordar no todo ou em parte.

Não obstante, existem dentro do próprio Código determinadas situações que limitam ou vinculam o juiz na análise da prova, de tal forma que não pode ele, sob pena de reforma ou até mesmo de cassação da sentença, distanciar-se da referência legal. São hipóteses nas quais o Estatuto Adjetivo adotou, por exceção, o sistema da prova tarifada, abandonando a regra do livre convencimento.

Há dois tipos de tarifação: absoluta e relativa.

Por tarifação absoluta compreendem-se as situações em que o juiz, efetivamente, não possui nenhuma liberdade na formação de sua convicção, ficando restrito aos termos ditados pela lei. Exemplos:

a) Art. 62 do Código de Processo Penal, dispondo que somente à vista da certidão de óbito do acusado poderá o juiz julgar extinta a punibilidade pela morte do agente (art. 107, I, do Código Penal). Neste caso, não servem testemunhos, fotografias, documentos, reportagens jornalísticas ou quaisquer outros meios probatórios, pois a lei é taxativa quanto ao valor da prova. Ausente a certidão, aguarda-se, se for o caso, a prescrição para, somente após, por esse motivo e não pela morte, declarar-se a extinção da punibilidade.

b) Art. 92 do Código de Processo Penal, obrigando o juiz criminal a suspender o processo quando, no seu curso, surgir questão prejudicial de natureza extrapenal que verse sobre o estado das pessoas. Neste caso, o processo criminal não poderá voltar ao seu curso antes do trânsito em julgado da decisão civil sobre a questão prejudicial, dependendo o magistrado criminal, para o fim de sentença, do desiderato daquele processo. Ilustra-se: Denunciado por bigamia, alega o acusado que o primeiro casamento foi nulo. Nesse caso, impõe-se a suspensão do processo criminal até a decisão definitiva, no juízo cível, quanto à validade do primeiro matrimônio.

c) Art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal, situação em que, ainda que não se trate de questão prejudicial (art. 92 do CPP), mesmo assim depende o juiz da correspondente certidão para ter como comprovado o estado de casado, de filiação, de paternidade etc.

d) Prova da menoridade do indivíduo, questão esta ligada ao estado da pessoa e que somente pode ser comprovada por documento idôneo, descabido qualquer outro meio. Neste sentido a Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça dispondo que, “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

De outra sorte, por tarifação relativa depreendem-se aquelas hipóteses em que o juiz, embora esteja adstrito a critérios de valoração predefinidos em lei, não fica totalmente limitado aos termos legais, permitindo-lhe a própria legislação uma certa discricionariedade. Exemplos:

a) Art. 158 do Código de Processo Penal, estabelecendo que a obrigatoriedade do exame de corpo de delito nas infrações que deixarem vestígios e proibindo ao magistrado de suprir esta prova por meio da confissão. No entanto, o art. 167 do mesmo diploma legal prevê que, se tiverem desaparecido os vestígios, inviabilizando-se, consequentemente, a realização da perícia, poderá esta ser suprida pela prova testemunhal. Pois bem, neste aspecto, vale dizer, quanto à ocorrência ou não deste suprimento, possui liberdade o magistrado, podendo entender que a prova testemunhal é por demais frágil, não sendo suficiente para dispensar a perícia, ou, ao contrário, que é robusta, suprindo a falta do exame técnico em face do desaparecimento dos vestígios da infração.

b) Art. 197 do Código de Processo Penal, vedando que se considere a confissão como prova cabal (irrefutável) e determinando que sua valoração dependa que seja ela confirmada e compatibilizada como os demais elementos coligidos ao processo. Não obstante esta obrigatoriedade de confrontação da confissão com as outras provas, ao realizar este cotejo possui o juiz liberdade para verificar se estes outros elementos confirmam ou não a confissão do indivíduo.

8.3.2 Necessidade de exame conjunto e valor relativo das provas

Na medida em que olhar para a prova é sempre um olhar para o passado, e considerando ser impossível olhar para o passado diretamente, deverá o juiz, na formação de seu convencimento, analisar o conjunto probatório, vale dizer, o universo de elementos carreados ao processo para, a partir daí, extrair uma conclusão.

Só a prova assim considerada, a partir de exame conjunto e universal, será capaz de fundamentar, com a necessária segurança, a decisão do juiz. Por isso, é a afirmação doutrinária no sentido de que as provas possuem um valor relativo, de sorte que, apenas se analisadas globalmente, terão força bastante para levar o juiz a um veredicto condenatório. Diz-se condenatório porque, para absolver, não é preciso que haja provas de inocência, bastando, no mais das vezes, que não haja provas suficientes para condenar o acusado (art. 386, VII, do CPP).

8.3.3 Prova emprestada

Como prova emprestada compreende-se aquela que, produzida originariamente em um determinado processo, vem a ser apresentada, documentalmente, em outro. Para que seja admissível, é preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes e que, na respectiva produção, tenha sido observado o contraditório. Satisfeitas estas duas condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais provas realizadas dentro do processo. Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor probatório, devendo ser considerada como simples indício.

Grinover, Scarance e Gomes Filho, a respeito deste tema, lecionam que “o primeiro requisito constitucional de admissibilidade da prova emprestada é o de ter sido produzido em processo formado entre as mesmas partes ou, ao menos, em processo em que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretende fazer a prova. Isso porque o princípio constitucional do contraditório exige que a prova emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo, perante quem suportará os efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la. Em hipótese alguma, poderá a prova emprestada gerar efeitos contra quem não tenha participado no processo originário”.

Neste sentido, a jurisprudência tem sido reiterada, compreendendo que “é possível a utilização de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes dela tenham ciência e que sobre ela seja possibilitado o exercício do contraditório” (STJ, HC 91.781/SP, DJ 05.05.2008).

Cabe ressaltar que a prova emprestada poderá ser um testemunho, um documento, uma perícia e qualquer outra prova. Todavia, para que seja acostada ao processo para o qual se quer transportá-la, deverão ser observadas as regras atinentes à prova documental.

8.4 PROVAS ILEGAIS

A expressão prova ilegal corresponde a um gênero, do qual fazem parte três espécies distintas de provas: as provas ilícitas, que são as obtidas mediante violação direta ou indireta da Constituição Federal; as provas ilícitas por derivação, que correspondem a provas que, conquanto lícitas na própria essência, se tornam viciadas por terem decorrido de uma prova ilícita anterior ou a partir de uma situação de ilegalidade; e, por fim, as provas ilegítimas, assim entendidas as obtidas ou produzidas com ofensa a disposições legais, sem nenhum reflexo em nível constitucional.

Antecipamos que, apesar de parte da doutrina reputar que a diferença entre as provas ilícitas e as provas ilegítimas teria deixado de existir com as alterações introduzidas pela Lei 11.690/2008 ao art. 157 do CPP, a nosso ver, persistem as distinções, pois decorrem da exegese do art. 5.º, LVI, da CF, restando, desse modo, impassíveis de superação por normas infraconstitucionais.

8.4.1 Provas ilícitas

Dentro da sistemática do art. 5.º da CF, que estabelece as regras e princípios visando à proteção dos direitos fundamentais, sobressai a vedação ao uso de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.º, LVI). Objetivando adequar o Código de Processo Penal de 1941 a esta normatização ditada pela Magna Carta, tal proibição foi introduzida pela Lei 11.690/2008 no art. 157, caput, do CPP, passando a estabelecer que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas.

Seguindo a orientação clássica, sempre entendemos como ilícitas as provas obtidas mediante violação de normas que possuam conteúdo material (assecuratório de direitos), sendo necessário, ainda, que essa violação acarrete, direta ou indiretamente, a ofensa a garantia ou a princípio constitucional.

Questão relevante é saber se essa característica da ilicitude, como vício relacionado à ofensa direta ou indireta à Constituição Federal, ainda subsiste no ordenamento jurídico atual, visto que o art. 157, caput, do CPP, alterado pela referida Lei 11.690/2008, preceituou que ilícitas são as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Guilherme de Souza Nucci, examinando essa vertente, refere que, “a partir da nova redação conferida ao art. 157, caput, do CPP, soa-nos nítida a inclusão, no termo maior provas ilícitas, daquelas que forem produzidas ao arrepio das normas constitucionais ou legais. Logo, infringir a norma constitucional ou qualquer lei infraconstitucional (direito material ou processual), pois não fez o referido art. 157 nenhuma distinção, torna a prova ilícita. Este é, pois, o gênero e não a espécie”.

Discordamos dessa orientação, compreendendo que o mencionado art. 157 do CPP não pode ser interpretado literalmente, sob pena de ocorrerem verdadeiros paradoxos processuais. Imagine-se, pois, que, ao inquirir uma testemunha isenta, esqueça-se o magistrado de compromissá-la. Ao assim proceder, terá ele violado o disposto no art. 203 do CPP, que o obriga a tal providência. Ora, tal circunstância caracteriza uma mera irregularidade, ou, na pior das hipóteses, uma nulidade relativa sujeita à demonstração do prejuízo pela parte interessada. Se, contudo, entendermos que a violação a qualquer lei infraconstitucional conduz à ilicitude da prova, resultará que o depoimento assim prestado deverá ser considerado ilícito e, via de consequência, desentranhado dos autos e inutilizado, ex vi do que estabelece o art. 157, caput e seu § 3.º do CPP, procedimento este que nos parece inconcebível diante da ausência absoluta de gravidade da omissão judicial. Outro exemplo: considere-se que, no curso de audiência de instrução, o magistrado determine à testemunha que realize o reconhecimento do réu e que esta testemunha, a partir do simples gesto de olhar para o réu, reconheça-o como o autor do crime descrito na denúncia. Ora, o reconhecimento realizado desta forma infringe as formalidades do art. 226 do CPP. Todavia, tal circunstância não parece suficiente para que se proceda à retirada dos autos desse reconhecimento, procedendo o juiz à sua completa invalidação e posterior destruição.

Por tudo isso, não temos a menor dúvida de que persiste a definição clássica de prova ilícita como aquela obtida em violação direta ou indireta a garantias ou preceitos de índole constitucional. Quanto à referência inserta ao art. 157 no sentido de que ilícitas são as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, não está incorreta, apenas se devendo entender este último caso (“ou legais”) como hipótese de violação indireta à Magna Carta, vale dizer, ofensa a dispositivo de lei cujo conteúdo reflita em garantia constitucional.

Trilhando-se essa linha de raciocínio, são exemplos de provas ilícitas decorrentes de afrontamento direto do texto constitucional em vigor:

a) Interceptação telefônica realizada sem ordem judicial, o que implica violação direta da garantia constitucional inserida no art. 5.º, XII, da CF.

b) Prova obtida mediante violação de correspondência lacrada, importando em violação direta da garantia constitucional inserta no art. 5.º, XII, da CF.

c) Busca e apreensão domiciliar sem ordem judicial, abstraídas as hipóteses de flagrante, desastre, socorro ou consentimento do morador, daí ocorrendo violação direta do art. 5.º, X, da Carta Magna.

Por outro lado, são exemplos de provas ilícitas decorrentes do afrontamento indireto da Constituição Federal, ou seja, de dispositivos infraconstitucionais com conteúdo material, ainda que inseridos em diplomas processuais:

a) Interrogatório judicial do réu sem a presença de advogado, violando-se, diretamente, o art. 185 do CPP e indiretamente o art. 5.º, LV, da CF.

b) Interrogatório judicial do réu sob coação, violando-se, com isso, diretamente, o direito ao silêncio estatuído no art. 186 do CPP e, indiretamente, o privilégio constitucional da não autoincriminação, que decorre, entre outros princípios, do art. 5.º, LXIII, da Carta Magna.

Observe-se que, nestes dois últimos casos, ainda que tenha ocorrido malferimento direto a texto integrante de legislação processual (arts. 185 e 186 do CPP), tratava-se os dispositivos violados de regras que não possuíam um fim em si mesmas, mas, ao contrário, visavam ao cumprimento de garantia constitucional (contraditório, ampla defesa e direito ao silêncio). Diante disto, conclui-se que a detecção do conteúdo da norma violada para fins de caracterização da ilicitude pode ser feita a partir do questionamento:

A norma violada no ato de obtenção da prova poderia conter disposição diversa, ou seja, oposta ao seu comando, sem, com isto, tornar-se inconstitucional?

Positiva a resposta, não se estará diante de prova ilícita, e sim de prova ilegítima, que será abordada no tópico 8.4.3 deste Capítulo. Contudo, se negativa, vale dizer, se a disposição contrária ao que reza o texto da norma violada importar em ofensa à Constituição, neste caso estaremos diante de norma de conteúdo material tutelada pela Carta Magna, acarretando sua desconsideração em ilicitude da prova.

É o caso, por exemplo, do citado art. 186 do CPP, que confere o direito de silêncio aos investigados e acusados. Poderia este artigo conter disposição oposta, aduzindo, por exemplo, que o silêncio do réu importa em presunção de culpa? Não, pois tal acarretaria ofensa ao princípio nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a produzir prova contra si próprio), que decorre do texto constitucional, em especial do art. 5.º, LXIII, da CF. Por isso, é que o interrogatório sob coação constitui prova ilícita.

E, também, é o que acontece com o art. 185 do CPP, dispondo sobre a necessidade de ser o réu interrogado em juízo na presença de advogado. Poderia este dispositivo sustentar regra inversa, ou seja, de que é desnecessária a presença de advogado no interrogatório do réu? Não, pois se o fizesse daria margem à arguição de sua inconstitucionalidade em face da ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa. Portanto, interrogado o réu sem defensor, tal ato constitui-se em prova ilícita.

8.4.2 Reconhecimento da ilicitude: procedimento e consequências

No regramento determinado pela Lei 11.690/2008, estabelece o Código de Processo Penal que as provas ilícitas deverão ser desentranhadas dos autos (art. 157, caput) e que, uma vez preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente (art. 157, § 3.º).

Como se vê, o Código de Processo Penal passou a contemplar, expressamente, o direito das partes à obtenção, antes da fase sentencial, de um pronunciamento judicial acerca da ilicitude ou não de prova acostada aos autos, estabelecendo, ainda, na hipótese de reconhecimento dessa ilicitude, a retirada obrigatória dos autos da prova considerada inadmissível. Embora, neste aspecto, inexista qualquer inovação, dado que sempre houve a possibilidade de realizar o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, o exame da validade da prova no curso do processo, a previsão legislativa é relevante, pois restringe a prática muito utilizada pelos juízes no sentido de relegar essa análise valorativa apenas à fase final do procedimento, momento este em que, indiscutivelmente, a prova eventualmente considerada ilícita, ainda que não usada como fundamento da sentença, acaba por interferir no convencimento íntimo do juiz.

Observe-se que, como a ilicitude é questão que envolve violação direta ou indireta da Constituição Federal, não há tempo certo para a sua arguição. Destarte, nada impede, até mesmo por uma questão de estratégia processual, que somente na fase recursal ou após o trânsito em julgado de sentença condenatória venha a ser sustentado pelo interessado o vício da prova, buscando a reforma dessa decisão ou, dependendo do caso concreto, a própria anulação do processo (v.g., por ter sido a denúncia recebida exclusivamente a partir de prova ilícita) ou da decisão nele proferida.

Aspecto crucial a ser enfrentado respeita à previsão de desentranhamento da prova reconhecida como ilícita e de sua inutilização (art. 157, caput e § 3.º). O impasse decorre do fato de que a aplicação rigorosa do dispositivo terá como consequência afastar a possibilidade acenada há longo tempo pela doutrina e pela jurisprudência acerca da utilização da prova ilícita em favor do réu (e, para alguns, também em prol da sociedade, quando se tratar de crimes muito graves) a partir de ponderações em torno do princípio da proporcionalidade, visto que, desentranhada e inutilizada a prova, não haverá como servir de base para formar a convicção do julgador. A respeito dessa questão, da análise do art. 157 do CPP três interpretações podem ser extraídas:

• Primeira: A disciplina do art. 157, caput, obriga ao desentranhamento da prova declarada inadmissível, sendo que o § 3.º impõe a sua inutilização. Trata-se de interpretação bastante rigorosa do art. 157, caput e de seu § 3.º, compreendendo-se como a intenção do legislador estabelecer a paridade de armas entre acusação e defesa, exterminando a orientação jurisprudencial, segundo a qual, pelo princípio da proporcionalidade, é possível a utilização da prova ilícita em favor do réu quando for a única forma de comprovar-lhe a inocência.

• Segunda: O art. 157, § 3.º, permite que o juiz, embora reconheça a prova como ilícita, decida por não desentranhá-la dos autos ou, se assim o fizer, não inutilizá-la. Considera-se que, apesar de reconhecer a ilicitude da prova, poderá o juiz não desentranhá-la ou não inutilizá-la, em face da possibilidade excepcional de sua utilização, especialmente em favor do réu, quando, no caso concreto, concluir que dificilmente surgirão outras provas que conduzam à verdade real. Esta orientação baseia-se no fato de que o § 3.º do art. 157 emprega a palavra “decisão” ao se referir ao desentranhamento da prova ilícita e à sua inutilização, o que sugere possibilidade de escolha, opção do julgador.

• Terceira: A prova reconhecida como ilícita por decisão transitada em julgado deverá ser obrigatoriamente desentranhada (art. 157, caput), facultando-se ao juiz decidir por sua inutilização ou não (art. 157, § 3.º). Esta exegese, que reputamos ser a aceitável, busca harmonizar o caput do art. 157 do CPP com o seu § 3.º, dado que a interpretação literal destes dispositivos torna-os contraditórios. Afinal, enquanto o caput obriga ao desentranhamento da prova ilícita, o § 3.º refere-se a uma decisão de desentranhamento, sugerindo que possa o magistrado optar por desentranhá-la ou não. Pois bem, segundo esta terceira exegese do art. 157, deve-se entender que o § 3.º, ao referir-se à “decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível”, contém impropriedade redacional, sendo que a única forma de conciliá-lo com o caput é interpretá-lo em sua 1.ª parte como referente, não à decisão de desentranhamento, mas sim à decisão que declarar a prova inadmissível. Será preciso, em outras palavras, uma releitura do dispositivo segundo aquela que parece ter sido a vontade do legislador em sua edição (interpretação teleológica), vislumbrando-se na norma a seguinte redação:

“Preclusa a decisão que declarar inadmissível a prova e em consequência determinar seu desentranhamento, esta poderá ser inutilizada por decisão judicial, facultando-se as partes acompanhar o incidente.”

Neste caso, se desentranhada a prova considerada ilícita, decidir o juiz por não inutilizá-la, pensamos que deverá ser ela autuada e permanecer em apartado ao processo, possibilitando sua eventual utilização, pelo juiz ou pelo tribunal (em grau de recurso), quando, por exemplo, não houver outra forma de comprovar a inocência do réu e evitar uma condenação injusta.

A despeito de inexistir previsão legal expressa, a decisão que reconhece a ilicitude da prova é recorrível. Quanto à natureza desse recurso, não temos dúvida de que se trata do recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do art. 581, XIII, do CPP, contemplando o manejo desta insurgência contra a decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte. Afinal, o reconhecimento da ilicitude de uma prova não deixa de ser uma forma de anulação parcial da instrução, justificando-se o ingresso do RSE.

E se não for reconhecida a prova como ilícita pelo juiz? Neste caso, restará à parte prejudicada proceder do mesmo modo que o faria se tivesse indeferido requerimento seu de anulação de ato processual contaminado por nulidade: impugnação imediata da decisão judicial por meio de habeas corpus (em favor do réu, caso responda por crime sujeito a pena de prisão¹⁴) ou mandado de segurança (em prol da acusação ou em favor do réu, se estiver respondendo por crime não sujeito a pena de prisão); ou, então, aguardar a sentença final e, se esta fundamentar-se na prova supostamente viciada, alegar esta questão em preliminar do recurso cabível contra a decisão prolatada (apelação da sentença condenatória, recurso em sentido estrito da pronúncia etc.).

8.4.3 Provas ilegítimas

Levando em conta o entendimento de que ilícitas são apenas as provas que violam normas de conteúdo material com reflexo constitucional, devem-se considerar como ilegítimas aquelas produzidas a partir da violação de regras de natureza eminentemente processual, isto é, normas que têm fim em si próprias.

Exemplos:

a) Perícia realizada por apenas um perito não oficial: viola-se, com isso, a regra geral do art. 159, § 1.º, do CPP, determinando que, “na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”. Ora, por que essa regulamentação? Porque assim entendeu o legislador. Quisesse, poderia ter estabelecido de modo diverso, à semelhança do que fez no art. 50, § 1.º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), possibilitando a realização da perícia provisória por apenas um expert (fala-se em “perito”, no singular).

b) Reconhecimento judicial do réu realizado mediante o simples gesto de apontar a pessoa como autora do crime, sem, portanto, a observância das formalidades legais do art. 226 do CPP, quais sejam, a descrição da pessoa a ser reconhecida e sua colocação entre outras com características semelhantes para que seja apontada pela pessoa que deve efetuar o reconhecimento: afronta-se, como no exemplo anterior, norma de índole meramente processual, visto que o legislador poderia ter estabelecido no art. 226 do CPP que o reconhecimento se desse mediante simples olhar do reconhecedor para a pessoa colocada diante dele, sem que isto implicasse qualquer ofensa ao texto da Lex Fundamentallis.

Como se vê, diversamente do que ocorre com a ilicitude, na ilegitimidade é possível imaginar a norma violada com disposição oposta à que contém, sem que, com isso, nela se vislumbre qualquer inconstitucionalidade.

8.4.4 Provas ilícitas por derivação

Provas ilícitas por derivação são aquelas que, embora lícitas na própria essência, decorrem exclusivamente de uma outra prova, considerada ilícita, ou de uma situação de ilegalidade, restando, portanto, contaminadas.

Trata-se, enfim, da aplicação da teoria norte-americana dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree), segundo a qual o defeito existente no tronco contamina os frutos. Consagrada esta teoria, há vários anos, pela jurisprudência brasileira, usava-se como fundamento legal para sua aplicação a regra do art. 573, § 1.º, do CPP, dispondo que “a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”. Transpondo-se essa disposição para o tema de provas, resultava que a ilicitude de uma prova, uma vez reconhecida, causará a ilicitude das provas que dela diretamente decorram.

Na atualidade, com as alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei 11.690/2008, a vedação à prova ilícita por derivação encontra-se expressa no art. 157, § 1.º, do CPP, estabelecendo que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Analisando-se a disposição, constata-se que, na mesma linha do que já compreendia a jurisprudência, preconizou o novo regramento que a contaminação determinada pela aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada exige relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem. Em outras palavras, faz-se necessário que a prova tida como contaminada tenha sido decorrência de uma outra, manifestamente viciada, ou de uma situação de ilegalidade. Se, ao contrário, provier de fonte independente, como tal considerada aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art. 157, § 2.º, do CPP), não ocorrerá a contaminação. Perceba-se que a validação da prova em razão da fonte independente exige que não haja qualquer nexo de causalidade entre a prova que se quer utilizar e a situação de ilicitude ou ilegalidade antes ocorrida.

Exemplo: Considere-se que a testemunha “João”, ouvida na fase do inquérito e arrolada pelo Ministério Público na denúncia, seja impugnada pela defesa sob o fundamento de que foi descoberta no curso do inquérito em razão de uma interceptação telefônica desautorizada. Aceita a impugnação pelo Juiz, dita testemunha vem a ser excluída. Considere-se, porém, que, durante a instrução processual, o nome de João venha a ser referido por outra testemunha, esta licitamente arrolada. Nada impede, neste caso, que o juiz proceda à oitiva de João, cujo nome, agora, surgiu de uma fonte completamente independente, sem nenhuma relação de causa e efeito com a interceptação telefônica clandestina antes realizada.

A existência de uma fonte independente capaz de conduzir ao objeto da prova não é, entretanto, a única exceção à teoria da prova ilícita por derivação. Há, ainda, dois outros fenômenos que, igualmente importados do direito norte-americano, também permitem o uso da prova, mesmo que esta, na sua origem remota, tenha decorrido de uma prova viciada. São eles:

1) O fenômeno da limitação da contaminação expurgada (“purged taint limitation”), também conhecido como limitação da conexão atenuada (“attenuated connection limitation”). Trata-se da hipótese em que, apesar de já estar contaminado um determinado meio de prova em face da ilicitude da prova ou da ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento posterior expurga (afasta, elide) esta contaminação, permitindo-se o aproveitamento da prova. É importante observar que, na contaminação expurgada, existe nexo de causalidade entre a situação de ilegalidade e a prova que se quer utilizar. Contudo, este nexo é abrandado ou atenuado pela interferência de um acontecimento posterior.

Exemplo:

A autoridade policial prende Pedro de forma ilegal, vale dizer, sem que esteja ele em situação de flagrância e sem que haja ordem escrita da autoridade judiciária competente. No curso dessa prisão ilegal, sentindo-se coagido, Pedro vem a confessar o crime de que está sendo investigado. Ora, esta confissão é uma prova ilícita por derivação, pois obtida durante o período em que se encontrava Pedro ilegalmente preso. Considere-se, porém, que, mais tarde, ouvido em juízo, na presença de seu advogado e livre de qualquer coação, Pedro venha a confessar ao magistrado seu envolvimento, confirmando tudo o que referiu na fase policial. Essa nova confissão é válida, pois expurga a contaminação determinada pela confissão anteriormente operada no âmbito da delegacia de polícia.

2) O fenômeno da descoberta inevitável (“inevitable discovery”), isto é, hipótese na qual a prova será considerada admissível se evidenciado que ela seria, inevitavelmente, descoberta por meios legais.

Exemplos:

1) A autoridade policial, mediante tortura, obtém de Joaquim a confissão de que, efetivamente, matou determinado indivíduo, depositando o corpo em um terreno baldio existente nas proximidades de sua casa. Dirigindo-se ao local, o corpo é localizado. Nesse caso, o contexto probatório formado pela descoberta do corpo no local indicado por Joaquim não poderá ser utilizado contra ele, pois obtido ilicitamente, vale dizer, a partir de tortura.

Imagine-se, contudo, que, independentemente da forma criminosa como obtida a confissão de Joaquim, quando se deslocou ao lugar por ele indicado, tivesse o delegado se deparado com um grupo de parentes da vítima fazendo buscas, já se encontrando bastante próximos do lugar onde estava o corpo, ficando claro, com isto, que o cadáver seria inevitavelmente descoberto. Ora, em tal hipótese, ainda que haja nexo de causalidade entre a situação ilegal e a prova obtida, a localização do cadáver poderá ser validada sob o fundamento de que o local em que se achava o corpo seria inevitavelmente descoberto.

2) Outro exemplo ilustrado pela doutrina é o da busca ilegal realizada pela autoridade policial na residência do suspeito, resultando da diligência a apreensão de documentos que o incriminam. Ora, tais documentos, na medida em que surgiram a partir de uma ilegalidade, constituem prova ilícita por derivação. Considere-se, porém, que se venha a constatar que já existia mandado de busca para o local, mandado este que se encontrava em poder de outro delegado de polícia, o qual, no momento da diligência ilegal, estava se deslocando para a casa do investigado. Neste caso, considerando a evidência de que os mesmos documentos obtidos ilegalmente seriam inevitavelmente descobertos e apreendidos por meios legais, afasta-se a ilicitude derivada, podendo ser aproveitada a prova resultante daquela primeira apreensão.

8.4.5 A utilização da prova ilícita em favor do réu diante do princípio da proporcionalidade

Como já referimos no item anterior, ilícitas são as provas obtidas com infringência direta ou indireta de normas ou princípios ditados pela Constituição Federal.

Tendo em vista ser a prova ilícita subespécie do gênero compreendido pelas provas ilegais, não pode, evidentemente, ser utilizada no processo criminal como fator de convicção do juiz. Traduz-se, enfim, como uma limitação de índole constitucional (art. 5.º, LVI) ao sistema do livre convencimento estabelecido no art. 155, caput, do CPP¹⁵, sistema este do qual decorre a regra no sentido de que não há hierarquia entre as provas, podendo o magistrado convencer-se a partir de qualquer prova, ainda que atípica (sem regulamentação expressa no texto legal).

Apesar dessa proibição constitucionalmente determinada, a doutrina e a jurisprudência majoritárias há longo tempo têm considerado possível a utilização das provas ilícitas em favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou de comprovar um fato importante à sua defesa. Para tanto, é aplicado o princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio do sopesamento, o qual, partindo da consideração de que “nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de caráter absoluto”¹⁶, possibilita que se analise, diante da hipótese de colisão de direitos fundamentais, qual é o que deve, efetivamente, ser protegido pelo Estado.

Na ótica deste entendimento, imagine-se uma prova obtida mediante interceptação telefônica não autorizada judicialmente (conduta criminosa, conforme reza o art. 10 da Lei 9.296/1996), em franca violação à intimidade de alguém e em total desacordo com a regra do art. 5.º, XII, fine, da Constituição Federal, mas que seja capaz de provar a inocência do acusado. De um lado, há essa prova, flagrantemente ilícita em razão do afrontamento direto à Magna Carta. De outro, há o caput do mesmo dispositivo constitucional assegurando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, entre outros, o direito à liberdade. No balanceamento comparativo entre esses dois fatores, mais do que o direito à intimidade violada, releva o direito à liberdade do réu, que não poderá sofrer uma condenação injusta. Por isso, em seu favor, tem-se considerado razoável e proporcional utilizar a prova ilicitamente obtida.

Seguindo-se este raciocínio, seria possível utilizar em favor do réu, sendo o único meio de inocentá-lo, uma prova obtida mediante tortura? Não, pois essa prova não possui o mínimo de credibilidade. A situação difere da interceptação telefônica clandestina pelo fato de que um diálogo telefônico registrado por terceiro, ainda que sem ordem judicial, embora seja um meio ilícito de prova e apesar de sua captação constituir crime, é passível de ser considerado verdadeiro, podendo o juiz utilizá-lo em prol do réu. Bem diferente é a prova obtida mediante tortura, que, angariada mediante o sofrimento alheio, não permitirá ao julgador, em hipótese nenhuma, por razões óbvias, presumi-lo verdadeiro.

Sem embargo de esta linha de pensamento – que permite, em dadas circunstâncias, o uso da prova ilícita em prol do réu – ter sido agasalhada nos últimos anos pela quase unanimidade da jurisprudência pátria, a verdade é que a nova redação conferida pela Lei 11.690/2008 ao art. 157 interferiu significativamente nas bases deste entendimento, possibilitando interpretações conflitantes, conforme já expusemos no item 8.4.2 deste Capítulo. Assim, a subsistência da mencionada orientação condiciona-se a que se considere a previsão legal de inutilização da prova reconhecida como ilícita (art. 157, § 3.º) como uma faculdade do juiz, que poderá usá-la ou não, conforme as peculiaridades do caso concreto. Se, contudo, esposarmos a posição de que as provas ilícitas sempre deverão ser desentranhadas e inutilizadas, é evidente que não haverá sentido em qualquer discussão acerca de sua utilização ou não em prol do réu.

8.4.6 A utilização da prova ilícita pro societate diante do princípio da proporcionalidade

A maioria doutrinária e jurisprudencial tende a não aceitar o princípio da proporcionalidade como fator capaz de justificar a utilização da prova ilícita em favor da sociedade, ainda que se trate do único elemento probatório carreado aos autos passível de conduzir à condenação do réu. Permite-se, deste modo, a aplicação do supracitado princípio tão somente em favor do réu, sob o argumento de que o texto constitucional não se coaduna com o erro judiciário, razão pela qual é inaceitável que um inocente seja condenado apenas porque a prova que o inocenta não foi obtida por meios lícitos. Não se trata, como examinamos no tópico anterior, de considerar lícita a prova ilícita apenas porque usada em favor do réu. Persiste sua natureza ilícita, sendo apenas considerada como fator de convicção do juiz no intuito de evitar uma injustiça.

Embora concordemos no sentido de que, efetivamente, não se pode atribuir a alguém a pecha da condenação quando existem provas, ainda que ilícitas, capaz de inocentá-lo, entendemos que, na atualidade, decorrendo a prática do crime, muitas vezes, da ação de organizações altamente especializadas, não se pode radicalizar a incidência do princípio da proporcionalidade a ponto de direcioná-lo, unicamente, aos interesses do réu.

Imagine-se, por exemplo, a hipótese de que um agente policial, infiltrado em organização criminosa voltada ao tráfico de drogas (crime de mal coletivo), valendo-se da confiança nele depositada pelo líder da associação e do fato de ter acesso às dependências de sua residência em razão dessa confiança, venha a conseguir registrar, a partir de equipamento eletrônico clandestinamente acoplado em dita casa, a prova capaz de comprovar seu envolvimento na prática de crimes. Ora, não há dúvidas de que, considerada a letra fria do texto constitucional, essa prova importaria em violação à intimidade e no consequente afrontamento da regra inscrita no art. 5.º, X, da CF, pouco importando se há ou não há a ordem judicial prevista no art. 10, caput, da Lei 12.850/2013 (que regulamenta os procedimentos de investigação do crime organizado), pois, afinal, a proteção constitucional à intimidade prevista no rotulado inciso X não é ressalvada pela possibilidade de autorização judicial, diferentemente do que ocorre com o sigilo das comunicações telefônicas (art. 5.º, XII, da CF). A despeito dessa ilicitude que se afigura, contrariando a posição jurisprudencial dominante, não vemos razão plausível para que tal prova não possa ser usada visando à condenação do traficante, possibilitando sua segregação como forma de preservar o interesse público maior, qual seja o de evitar a disseminação do uso de drogas em decorrência das ações por ele perpetradas.

Outro exemplo: suponha-se que ocorra um homicídio e que a arma do crime, registrada em nome do suspeito, venha a ser arrecadada dentro de sua casa, no período noturno, sem prévia ordem judicial para tanto. Realizados o exame de balística e o exame datiloscópico, estes fornecem certeza quanto à autoria do investigado, caracterizando-se como a única prova capaz de permitir o oferecimento de denúncia, pronúncia e, mais tarde, condenação pelo júri. Considerando a ilicitude da apreensão, a prova haveria de ser desprezada pelo juiz, restando impune o agente? A nosso ver, tal raciocínio seria absolutamente despropositado. Inexistindo outros elementos de convicção e sendo esta a única prova capaz de elucidar a verdade real, impõe-se que seja utilizada, ainda que produzida em desobediência ao art. 5.º, XI, da CF e ainda que contra o réu.

Ora, o processo penal é acromático e tem como maior objetivo a descoberta da verdade. Para tanto, é preciso que se reconstituam os fatos de forma a se descobrir como, efetivamente, ocorreram. Nessa reconstrução, a regra, induvidosamente, deve ser a licitude da prova. Independentemente disto, pensamos, mais uma vez contrapondo a orientação majoritária, que a necessidade de estabelecer-se a prevalência da segurança da sociedade, também prevista no art. 5.º, caput, da CF, faz com que deva ser admitida, também contra o réu, a prova ilícita quando o interesse público o exigir, evitando-se, destarte, a impunidade de criminosos. A admissão excepcional da prova ilícita pro societate, quando ausente outra forma de alcançar a responsabilização penal nos crimes de mal coletivo (frisa-se: apenas neste caso e observadas as peculiaridades da prova), parece justificar-se ainda em questões relacionadas às chamadas prevenção geral e prevenção especial – a primeira, sustentada na circunstância de que a ameaça quanto à possibilidade de uso de provas ilicitamente obtidas já consistiria, por si, em espécie de advertência para que os integrantes do grupo social se abstivessem da prática de crimes; já a segunda, dirigida ao delinquente em particular que tenha sido condenado a partir de um critério menos rigoroso de aceitação das provas, para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais.

E quando se tratar de prova ilícita produzida pela própria vítima na salvaguarda de direitos próprios? Neste caso, há forte posição, adotada, inclusive, no âmbito dos Tribunais Superiores (STF e STJ) no sentido de que poderá a prova ser utilizada desde que se caracterize hipótese de evidente legítima defesa ou estado de necessidade. Não se estaria, enfim, diante de uma prova ilícita, mas sim de prova lícita, visto que tanto a legítima defesa como o estado de necessidade caracterizam-se como excludentes de ilicitude, afastando, portanto, eventual ilicitude da prova obtida com violação a regras de direito material.

Observamos que a consideração no sentido de que a legítima defesa ou o estado de necessidade, uma vez configurados, afastam, em determinadas circunstâncias, a ilicitude da prova não contraria o princípio geral de que a prova ilícita é uma prova que nasce morta, não podendo ser ressuscitada. Ocorre que, presentes tais excludentes, na medida em que afastam a ilicitude da prova produzida sob seu amparo, também impedem, via de consequência, que a prova seja ilícita, vale dizer, nasça morta. Em síntese, nesses casos, a prova não chega a atingir a condição de ilícita em virtude do contexto em que produzida. Por isso é admitida a utilização irrestrita e por isso, também, é que a situação em exame não entra em colisão com a máxima de que a prova, uma vez maculada pela ilicitude, jamais perde este caráter.

Considere-se, por exemplo, a hipótese de que determinada pessoa, com o filho sequestrado e avisada de que será ele morto caso desencadeada investigação policial, venha a solicitar, in off, que um policial conhecido realize, por meio de equipamento eletrônico acoplado a seu aparelho, a escuta das conversas mantidas com os sequestradores. Realizado esse procedimento, vêm os criminosos, mais tarde, em consequência do registro telefônico, a ser identificados, localizando-se o cativeiro e libertando-se a vítima sem que tenham ocorrido prisões em flagrante (o que já seria prova de per si) em razão da fuga dos criminosos. Neste caso, é evidente que a prova deverá ser considerada válida, pois alcançada em flagrante conduta de legítima defesa patrocinada pela própria vítima.

Neste contexto, pertinente o ensinamento de Alexandre de Moraes, ao referir que “as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado”¹⁷.

8.4.7 A utilização das provas ilegítimas pro reo e pro societate

Não há como estabelecer, para as provas ilegítimas, o mesmo raciocínio aplicado às ilícitas, tampouco compreender que o art. 157, caput, do CPP, ao definir provas ilícitas como as obtidas mediante violação a normas constitucionais ou legais, teria equiparado o conceito de ilicitude e de ilegitimidade. Tanto que o citado dispositivo usa a palavra “obtidas” para definir o momento em que a prova objeto de sua regulamentação se torna viciada. Ora, vício unicamente na obtenção é característica das provas ilícitas, visto que as ilegítimas maculam-se na obtenção ou na produção stricto sensu, que coincide com o seu aporte aos autos.

• Exemplo de prova ilícita viciada na obtenção: interceptação telefônica realizada sem ordem judicial, afrontando-se o art. 5.º, XII, da CF.

• Exemplo de prova ilegítima viciada na obtenção: perícia realizada por um só perito leigo, afrontando-se o art. 159, § 1.º, do CPP.

• Exemplo de prova ilegítima viciada na produção stricto sensu (juntada aos autos): documento obtido regularmente, porém acostado ao processo em prazo inferior aos três dias úteis que antecedem a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, afrontando-se o art. 479 do CPP.

Pois bem, quanto às provas ilícitas, como já vimos, existem posicionamentos definidos, estabelecendo a grande maioria da doutrina e da jurisprudência nacional que poderão ser utilizadas em favor do réu quando se constituírem na única forma de beneficiá-lo. Apenas uma parcela minoritária, entre os quais nos situamos, entende possível seu uso, também, em prol da sociedade quando se tratar do único modo de evitar a impunidade de crimes que, pela gravidade, possam ser considerados como de mal coletivo (v.g., tráfico de drogas).

Relativamente às provas ilegítimas, o critério para definir a possibilidade ou não de sua utilização é outro, não se relacionando à gravidade do crime ou à parte que será por ela beneficiada. Com efeito, na medida em que importam em violação de normas de direito eminentemente processual, tais provas geram nulidade por vício de procedimento. E a verificação da natureza da nulidade é que definirá as situações em que a prova, ainda que obtida ou produzida mediante afrontamento a normas legais, poderá ser usada no âmbito do processo penal.

Destarte, a utilização ou não da prova ilegitimamente produzida não está condicionada à natureza do crime nem mesmo a quem seja a parte beneficiada ou prejudicada.

Assim, se a violação da norma processual importar em nulidade de caráter absoluto, não poderá a prova ser utilizada nem contra o réu, nem a seu favor, visto que nulidades absolutas são sempre insanáveis. Imagine-se, por exemplo, a perícia feita por apenas um perito não oficial, não sendo hipótese que permita esta situação. Por mais favorável que seja o resultado deste exame ao réu ou à acusação, não poderá de modo algum ser utilizado como prova por qualquer das partes.

Todavia, se a nulidade decorrente da prova produzida com violação à lei for de caráter relativo, será preciso verificar o caso concreto. Assim:

a) A nulidade relativa foi arguida em momento oportuno: nesta hipótese, declarada a nulidade pelo juiz, não poderá a prova nulificada ser utilizada por nenhuma das partes no processo penal.

b) A nulidade relativa não foi arguida no momento oportuno: neste caso, preclusa a oportunidade de ser arguido o vício, poderá ser a prova utilizada tanto pela acusação como pela defesa.

8.5 INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (ART. 5.º, XII, DA CF E LEI 9.296/1996)

8.5.1 Classificação das interceptações telefônicas lato sensu e o alcance da tutela constitucional

A expressão interceptação telefônica lato sensu corresponde a um gênero, que se subdivide em três espécies distintas, a saber:

a) Interceptação telefônica stricto sensu: hipótese na qual um terceiro viola a conversa telefônica de duas ou mais pessoas, registrando ou não os diálogos mantidos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da presença do agente violador.

b) Escuta telefônica: situação na qual um terceiro viola a conversa telefônica mantida entre duas ou mais pessoas, havendo a ciência de um ou alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo captados.

c) Gravação telefônica: aqui não há a figura de terceiro. Um dos interlocutores, simplesmente, registra a conversa que mantém com o outro. Não há, propriamente, uma violação de conversa telefônica, já que o registro está sendo feito por um dos indivíduos que mantém o diálogo.

Em termos de proteção constitucional às conversas telefônicas, tem-se a regra prevista no art. 5.º, XII, da Lei Maior, dispondo que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo neste último caso mediante ordem judicial na forma da lei.

Como se vê, estabelece a Constituição que são invioláveis as comunicações telefônicas, salvo ordem judicial. Tal dispositivo, interpretado a contrario sensu, permite a conclusão no sentido de que apenas mediante ordem judicial são violáveis as comunicações telefônicas. Ora, para que se tenha uma comunicação telefônica, é imprescindível a presença, no mínimo, de dois interlocutores. Para que haja, por outro lado, violação dessa comunicação, é necessária a presença de terceiro invadindo o diálogo mantido. Tendo em vista essa redação incorporada à Lei Maior e a exegese que dela se extrai, consolidaram-se a doutrina e a jurisprudência no sentido de que o art. 5.º, XII, da CF alcança, tão somente, as duas primeiras formas de interceptação lato sensu, quais sejam a interceptação stricto sensu e a escuta telefônica, não tutelando a gravação. Isso ocorre porque somente nos dois primeiros casos tem-se a figura de terceiro violando a conversa telefônica de dois ou mais interlocutores, não se podendo considerar como violação a atitude de um dos interlocutores quando ele próprio grava o diálogo que mantém com o outro. Este é o entendimento dominante nos Tribunais Superiores (STJ e STF), não obstante já tenha, no passado, o Supremo Tribunal Federal entendido que apenas a interceptação telefônica stricto sensu estaria tutelada pelo citado dispositivo constitucional, alheias a ele, portanto, a escuta e a gravação.

E quanto às gravações telefônicas? É certo que as gravações telefônicas não estão protegidas pelo art. 5.º, XII, da Carta da República. Sendo assim, duas correntes distintas existiam em relação à validade desse meio de prova: uma, a posição do Supremo Tribunal Federal, entendendo que, independentemente de ordem judicial, as gravações seriam sempre meios ilícitos de prova por violação ao direito da intimidade protegido pelo art. 5.º, X, da CF, visto que obtidas por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, o qual poderia ser induzido a falar coisas que não desejaria ou diria em sentido diverso se estivesse ciente da gravação; outra, a posição do Superior Tribunal de Justiça, entendendo que o simples fato da gravação de uma conversa por um dos interlocutores telefônicos não significa, de per si, violação à intimidade tutelada no art. 5.º, X, da Constituição, devendo este meio de prova, destarte, ser considerado lícito, mesmo se perpetrado sem autorização judicial.

Todavia, já há vários anos, modificou o Excelso Pretório seu entendimento para adotar a posição defendida pelo Superior Tribunal de Justiça. Predomina, pois, na atualidade, de forma quase que absoluta na doutrina e na jurisprudência, a posição de que as gravações telefônicas não amparadas pelo art. 5.º, XII, da CF são, como regra, meios lícitos de prova, mesmo que realizadas sem ordem judicial prévia. Trata-se, enfim, de um proceder eticamente censurável, censurabilidade esta, contudo, que não atinge o plano da ilicitude, salvo se, entre os respectivos interlocutores, houver relação especial de confiança, vale dizer, relação de confidência, de tal sorte que para um deles ter suas falas registradas pelo outro constitua fator de profunda decepção. Apenas nesse caso, pois, é que se tem como violada a intimidade assegurada pelo art. 5.º, X, da CF.

Em outras palavras, para as gravações, a regra é a licitude, ainda que não haja autorização judicial prévia. Entretanto, se obtidas com violação de confiança, nesse caso serão ilícitas as gravações realizadas não por afronta ao inciso XII, mas sim ao inciso X do art. 5.º da CF, pouco importando haja ou não, neste último caso, ordem judicial, visto que o inciso X, ao contrário do XII, não ressalva a autorização do juiz como permissivo para as condutas que afrontem a privacidade.

Esta confiança cuja violação acarreta a ilicitude da gravação pode decorrer não apenas das relações intersubjetivas entre o sujeito que grava e o que tem sua conversa gravada (v.g., esposa que registra os diálogos telefônicos que mantém com o marido, em que este lhe relata determinado delito cometido), como também do vínculo profissional quando se trata de profissões que pressupõem confiança (v.g., psiquiatra que grava a narrativa do paciente, realizada por telefone, quanto a delito pelo mesmo praticado).

Neste sentido, a propósito, norteou-se o STJ ao considerar ilícita a prova decorrente da amásia que gravara a conversa mantida com o parceiro em relação a crime por este cometido, em decorrência, obviamente, da violação de confiança e, consequentemente, da violação à intimidade que exsurge desse proceder:

“É certo que o STF¹⁸ entende que a licitude da gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores sem a ciência do outro deve ser examinada caso a caso. Na hipótese, a gravação deu-se pela amásia do réu tão somente para responsabilizá-lo pelo homicídio perpetrado contra a vítima, com quem ela mantinha envolvimento amoroso. [...] Dessarte, a prova aqui é ilícita, colhida que foi com indevida violação de privacidade (art. 5.º, X, da CF/1988), porque não foi colhida como meio de defesa ou em razão de uma investida criminosa. [...]”¹⁹.

Finalmente, deve-se ressaltar que não se considera interceptação telefônica a simples quebra de dados telefônicos, assim considerados os registros existentes na companhia telefônica sobre ligações já realizadas, dados cadastrais do assinante, data da chamada, horário, número do telefone chamado, duração do uso, valor da chamada, entre outros. Destarte, estes dados podem ser autorizados judicialmente com vista à apuração de qualquer infração penal (mesmo aquelas não sujeitas à pena de reclusão), bem como para instrução de procedimentos que não possuam natureza criminal. Neste sentido: “A quebra do sigilo dos dados telefônicos contendo os dias, os horários, a duração e os números das linhas chamadas e recebidas, não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela Lei 9.296/96 (que regulamentou o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal) e ressalvadas constitucionalmente tão somente na investigação criminal ou instrução processual penal”²⁰. Confira-se também: “(...) em se tratando de quebra de sigilo telefônicos propriamente dito, o sigilo é absoluto, necessitando estar prevista nas hipóteses estabelecidas pela lei específica (Lei 9.296/96). No entanto, na quebra de sigilo de registros pertinentes a chamadas pretéritas, a vedação é relativa, pois se trata de ordem judicial oriunda de competência diversa da criminal”²¹. Observe-se, por fim, que a Lei 12.850/2013, cuidando dos procedimentos de investigação e apuração do crime organizado, no art. 15, dispõe que “o delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito” (grifamos), sugerindo, com isto, que a obtenção de outros dados condiciona-se à existência de autorização judicial.

8.5.2 O reconhecimento de excludentes de ilicitude nas interceptações stricto sensu e escutas telefônicas

Outro aspecto importante respeita à eventual caracterização de excludentes de ilicitude diante de registros telefônicos desautorizados ou perpetrados com violação ao direito à privacidade. Considerem-se, pois, as seguintes situações:

1) Investigando suspeitos de integrarem organização criminosa voltada à prática de extorsões mediante sequestro, a autoridade policial registra (interceptação telefônica stricto sensu, vale dizer, sem que nenhum dos interlocutores tenha ciência da presença do policial), sem prévia ordem judicial, o momento em que “A” exige de “B”, mediante contato telefônico, determinada quantia em dinheiro para a libertação da vítima raptada. Pago que venha a ser o resgate e liberado o sequestrado, não poderá, na esteira da jurisprudência dominante (que não admite a utilização da prova ilícita contra o réu), a prova obtida com o registro do diálogo ser utilizada para a condenação de “A”, uma vez que afrontada a regra do art. 5.º, XII, fine, da CF.

2) Não suportando mais as constantes extorsões (chantagens) praticadas por “X”, a vítima “Y” contrata um detetive particular que, mediante equipamento eletrônico, registra (escuta telefônica, pois realizado o registro com o consentimento de um dos interlocutores), sem que haja ordem judicial prévia, o momento em que o agente, mediante ligação telefônica, exige do ofendido vultosa quantia em dinheiro. Tal prova, em tese, deveria ser ilícita, afinal perpetrada em afronta à regra do art. 5.º, XII, da Carta Magna, a qual tutela tanto as interceptações quanto as escutas telefônicas. Não obstante esse raciocínio preliminar, tem, nesse caso, a jurisprudência entendido que a ação de “Y” ocorreu em conduta de legítima defesa (para alguns, estado de necessidade), o que exclui a ilicitude da prova obtida à revelia do citado dispositivo constitucional.

Neste contexto, é de se perguntar: por que, no primeiro caso, não se entende configurada legítima defesa de terceiro, capaz de excluir, assim como no segundo, a ilicitude da prova obtida sem ordem judicial? Inicialmente, é preciso salientar que ambas as hipóteses têm em comum o fato de que os crimes estavam sendo consumados ou exauridos por meio das ligações telefônicas. Destarte, em um e outro caso, não há de se falar em violação ao direito à intimidade do criminoso “A” (primeira hipótese) ou do criminoso “X” (segunda hipótese), pois estavam usando a linha telefônica como instrumento para a prática de crimes. Ora, não seria razoável, até mesmo em nome da relatividade das liberdades públicas, que se concebesse um direito à intimidade do criminoso na consumação de delitos. Então, a ilicitude da prova ocorrente na situação 1 decorre do afrontamento à intimidade da vítima “B”, que também não sabia que seu diálogo com o criminoso estava sendo registrado, não havendo, por outro lado, ordem judicial capaz de legitimar a conduta da autoridade policial ao proceder à captação da conversa. Já na situação 2, a vítima “Y” não teve violada sua privacidade, pois tinha ciência de que a escuta estava sendo perpetrada, e, quanto a “X”, este não possuía intimidade tutelada no momento da conversa telefônica, visto que estava cometendo um crime naquele instante. Por isso é, pois, que os Tribunais Superiores têm entendido que a conduta de legítima defesa ou do estado de necessidade é passível de reconhecimento apenas no caso das escutas, quando se tratar de crimes em plena consumação ou exaurimento via ligação telefônica, e não nas situações de interceptações stricto sensu.

Idênticas considerações realizadas acerca da legítima defesa frente às escutas telefônicas desautorizadas têm aplicação em relação às gravações telefônicas (não amparadas, como já se disse, pelo art. 5.º, XII, da CF, mas eventualmente tuteladas pelo inciso X da mesma Carta). Se realizadas as gravações em conduta de legítima defesa, vale dizer, diante de crime que esteja sendo consumado via telefone, jamais poderão ser consideradas ilícitas. Esta foi a posição do Superior Tribunal de Justiça no Informativo 300/2006, ao entender que, “quanto à gravação utilizada como prova naqueles autos, não há que a tachar de ilícita, visto que foi realizada por um dos interlocutores – a própria vítima no momento de negociação da propina – fato que, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF, afasta-lhe a pecha”.

Em síntese:

8.5.3 A extensão aplicativa da Lei das Interceptações Telefônicas – Lei 9.296/1996

O art. 5.º, XII, da Constituição Federal, ao tutelar as hipóteses específicas de privacidade, determina que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo neste último caso, mediante ordem judicial, na forma da lei. Por outro lado, a Lei 9.296/1996, em seu preâmbulo, é explícita ao estabelecer que se destina a regulamentar o art. 5.º, XII, parte final, da CF. Neste contexto, inolvidáveis os objetivos da lei, quais sejam, estabelecer as condições nas quais será possível o deferimento de ordem judicial para a violação de conversas telefônicas.

Ora, se, como já dissemos e repetimos, o art. 5.º, XII, da CF tutela tão somente as interceptações telefônicas stricto sensu e as escutas telefônicas, não alcançando as gravações telefônicas, é intuitivo, apesar de certa confusão doutrinária, que a Lei 9.296/1996 visa a regulamentar os dois primeiros institutos, nada se relacionando ao último citado. Este, aliás, é o entendimento dominante na jurisprudência pátria.

Tratando-se a violação do sigilo telefônico regulamentada pela lei em epígrafe como medida de natureza cautelar (preparatória, se requerida antes do ajuizamento da ação penal, e incidental, se postulada no curso do processo criminal), determinada inaudita altera parte, para ser considerada válida, deverá ser autorizada pelo juiz apenas quando coexistentes os requisitos previstos no art. 2.º do diploma in examen, os quais, incluindo o fumus boni iuris e o periculum in mora, consistem em:

– Investigação policial ou instrução processual penal de crimes punidos com pena de reclusão;

– Presença de indícios razoáveis de autoria ou participação no crime que se pretenda investigar ou apurar, o que configura o pressuposto do fumus boni iuris;

– Excepcionalidade, vale dizer, necessidade evidente da violação telefônica para apuração da verdade dos fatos, inexistindo outros meios de prova disponíveis para obtenção das informações que se pretende, representando-se, aqui, o periculum in mora.

O procedimento destinado à violação de sigilo telefônico nos termos ditados pela Lei 9.296/1996 pode ser determinado antes mesmo da instauração de inquérito policial (v.g., no curso de uma investigação patrocinada pelo Ministério Público), ou, ao contrário, exige esta formalização como pressuposto necessário? A doutrina oscila a respeito, existindo forte entendimento no sentido de que o juiz não poderá autorizá-la sem que haja, no mínimo, procedimento policial formalmente instaurado. Data venia, divergimos dessa posição, entendendo que nada impede que sejam efetivadas interceptações telefônicas stricto sensu ou escutas telefônicas para fins de investigação criminal previamente ao procedimento formal de instauração do inquérito. Isso porque, simplesmente, a lei não exige tal providência como conditio sine qua non para a expedição da ordem judicial, sendo comum, na prática, iniciarem-se as investigações policiais antes mesmo da expedição da portaria instauradora do inquérito. Neste sentido já entendeu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A interceptação telefônica para fins de investigação criminal pode se efetivar antes mesmo da instauração do inquérito policial, pois nada impede que as investigações precedam esse procedimento. A providência pode ser determinada para a investigação criminal (até antes, portanto, de formalmente instaurado o inquérito) e para a instrução criminal, depois de instaurada a ação penal”²².

É possível ao juiz autorizar a interceptação ou escuta de conversas telefônicas no âmbito de inquérito policial iniciado por denúncia anônima? Em que pesem as controvérsias existentes, entendemos que não há óbice ao procedimento neste caso, desde que, previamente ao pleito de quebra de sigilo telefônico, sejam realizadas pela autoridade policial investigações preliminares para constatar a verossimilhança da denúncia anônima recebida. Esta foi a orientação agasalhada pelo STJ²³.

8.5.4 Descoberta fortuita ou ocasional de crime distinto daquele para o qual expedida a ordem judicial

Preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 9.296/1996, poderá o magistrado autorizar a violação do sigilo telefônico da pessoa investigada ou acusada da prática de crime punido com reclusão. Poderá ocorrer, entretanto, que, no curso da interceptação ou escuta, venham a ser descobertas provas do cometimento de crime distinto daquele para a qual autorizada ou o envolvimento de pessoa diversa daquela em relação à qual havia indícios de autoria da prática de delito. Trata-se da chamada descoberta casual ou conhecimento fortuito.

A respeito, entendia o Superior Tribunal de Justiça que as provas assim obtidas são lícitas, podendo ser utilizadas como base para responsabilização penal, exigindo-se, apenas, que houvesse relação de conexidade entre o crime para o qual autorizada a violação do sigilo telefônico e o crime cuja prova foi casualmente descoberta²⁴. Mais recentemente este entendimento foi modificado pelo STJ, passando este a entender que “havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei 9.296/1996 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita”²⁵.

Note-se que tal entendimento não condiciona a que o crime descoberto ao acaso seja punido com reclusão, admitindo-se como válidos os elementos obtidos, ainda que se trate de delito punido com pena de detenção ou contravenção penal. Neste sentido, a propósito, preleciona Paulo Rangel²⁶-²⁷:

“Mas se o crime descoberto fortuitamente por si só não admitir a interceptação telefônica? Ou seja, tratar-se de um crime apenado com detenção? Defendemos a mesma ideia acima exposta [o autor defendeu a validade dos registros telefônicos descobertos fortuitamente quando conexo o crime elucidado acidentalmente com aquele para o qual autorizada a interceptação]. Porém, fazemos uma consideração. O § 2.º do art. 6.º da lei de interceptação telefônica impõe a autoridade policial a diligência de lavrar um auto circunstanciado contendo o resumo das operações realizadas e encaminhar ao Juiz para que adote as providências do art. 8.º da mesma lei. Neste caso, se houver conexão entre o fato descoberto fortuitamente e o investigado aplicar-se-ão as regras de conexão previstas nos arts. 76 e segs. do CPP”.

Na esteira dessa posição, entendemos correta a validação de tais provas. Afinal, se obtidas a partir de uma violação autorizada – e, portanto, lícita – não há por que serem considerados contaminados de ilicitude tais elementos, sendo inaplicável ao caso a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Se a interceptação foi realizada nos estritos limites da lei, o que dela advier deve ser considerado como consequência do respeito a ordem jurídica.

8.5.5 Legitimados para o pedido e a possibilidade da determinação de interceptações stricto sensu e escutas telefônicas ex officio pelo magistrado

Estabelece o art. 3.º da Lei 9.296/1996 que são legitimados para requerer ao magistrado a violação do sigilo telefônico do investigado ou acusado a autoridade policial e o Ministério Público, podendo, ainda, determiná-la o juiz ex officio.

Diante desta previsão incorporada à lei, três questões importantes exsurgem:

Primeira: Possibilidade de ser a medida requerida pelo ofendido na qualidade de titular da ação penal privada: entendemos que nada impede sejam as interceptações requeridas pelo querelante no curso da ação penal privada, condicionando-se, logicamente, a que já estejam presentes os demais requisitos que autorizam a medida (indícios de autoria, crime punido com reclusão e excepcionalidade da iniciativa).

Segunda: Possibilidade de ser a medida postulada pelo assistente de acusação: o assistente de acusação ou assistente do Ministério Público, a teor da regra do art. 268 do CPP, será a vítima de um crime de ação penal pública (não se admite, por razões óbvias, a assistência em crimes de ação penal privada) ou seu representante legal. Na morte do ofendido, poderão figurar como assistentes as pessoas do art. 31 do CPP, quais sejam, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. O assistente, assim como o querelante, não está referido na Lei 9.296/1996, expressamente, como um dos legitimados para requerer a violação de sigilo telefônico. Não obstante essa omissão legislativa, compreendemos que possui legitimidade para tanto, a qual se amolda à faculdade prevista no art. 271 do CPP, quando reza que pode ele propor meios de prova. Ora, a interceptação telefônica nada mais é do que um meio de prova. Por que então dela ficaria subtraída a legitimidade assistencial? Ressalve-se que essa legitimidade que ora se atribui ao assistente do Ministério Público para pleitear interceptações ou escutas telefônicas exige que já exista processo penal regularmente instaurado e desde que esteja habilitado a nele intervir por decisão judicial.

Terceira: Constitucionalidade da faculdade conferida ao juiz de, ex officio, determinar interceptações: trata-se este de assunto que vem dividindo a doutrina, alguns autores aceitando a possibilidade prevista em lei de agir o magistrado ex officio e outros entendendo ser inconstitucional essa faculdade.

O argumento no sentido da inconstitucionalidade decorre da circunstância de que, destinando-se a interceptação telefônica à investigação criminal ou instrução processual penal, tem sempre por objetivo inicial a descoberta de provas que incriminem o investigado ou acusado. Destarte, se determinada ex officio pelo magistrado, afrontaria o sistema acusatório estabelecido pela Constituição Federal e que atribui aos juízes a função única de processar e julgar, não lhe competindo adotar medidas de cunho investigatório. No dizer de Luis Flávio Gomes²⁸, determinar provas de ofício importa em comprometer psicologicamente o juiz em sua imparcialidade.

Não concordamos com esse entendimento. E isso por três razões: a uma, a interceptação e a escuta telefônicas caracterizam-se como meios de prova; a duas, o princípio da verdade real, que vigora no processo penal, justifica o agir ex officio do juiz quando imprescindível ao resguardo da prova; e, a três, a regra do art. 156, I e II, do CPP (alterado pela Lei 11.690/2008) assegura ao juiz o poder de determinar, antes mesmo de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas urgentes e relevantes, observando critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, bem como de ordenar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a produção de provas para dirimir dúvida relevante. Em síntese, interpretada a faculdade do art. 3.º da Lei 9.296/1996 em conformidade com a Constituição Federal, depreendemos que o poder-dever do juiz em determinar interceptações de ofício não importa em deslocamento de sua imparcialidade natural e muito menos em ato de investigação, mas tão somente de providência justificada na necessidade de preservação da prova e na busca da verdade sobre como os fatos realmente se deram. Nada há, assim, de inconstitucional nesse procedimento, a nosso ver.

A par destas duas orientações antagônicas – uma contra, outra favorável ao agir ex officio do magistrado na determinação de interceptações telefônicas –, a Procuradoria-Geral da República, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4112, ajuizada no Supremo Tribunal Federal pelo Partido Trabalhista Brasileiro relativamente a vários dispositivos da Lei 9.296/1996, em parecer datado de 30.06.2010, adotou posição eclética em relação ao tema, compreendendo que a iniciativa da interceptação pelo juiz, na fase que antecede a instrução processual penal, ofende o devido processo legal na medida em que compromete o princípio da imparcialidade que lhe é inerente, e vai de encontro ao sistema acusatório porque usurpa a atribuição investigatória do Ministério Público e das Polícias Civis e Federal, permitindo ao julgador a assunção desse mister. Logo, o art. 2.º, caput, e inc. II da Lei 9.296/1996 deve merecer interpretação conforme a Constituição, de modo que a possibilidade de o juiz decretar de ofício a interceptação telefônica fique limitada à fase processual²⁹-³⁰.

8.5.6 Prazo para a interceptação stricto sensu e escuta telefônica

O art. 5.º da Lei 9.296/1996 estabelece que a medida terá duração de quinze dias, renovável por igual prazo, desde que comprovada a efetiva necessidade desse meio de prova.

Dúvidas existem quanto ao início desse prazo, vale dizer, se computado ou não o dia da expedição da ordem judicial. Em nível de doutrina, por se tratar de forma de contagem mais vantajosa ao investigado ou acusado, tem predominado o entendimento de que se deve utilizar a regra do art. 10 do Código Penal e não a norma do art. 798, § 1.º, do CPP.

Outro aspecto importante respeita à possibilidade de renovação ditada pelo precitado artigo da lei in examen. Enfim, ao dispor que a medida perdurará por quinze dias renovável por igual prazo, estaria determinando o legislador que tal renovação seja feita apenas uma vez, ou, ao contrário, poderia ser renovado esse prazo mais de uma vez? Predomina, sem dúvida, esse último entendimento, vale dizer, no sentido de que a medida poderá ser adotada quantas vezes se fizerem necessárias, desde que demonstrada sua indispensabilidade. Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, decidindo que “a interceptação telefônica de fato não pode exceder quinze dias. Porém, pode ser renovada por igual período, não havendo qualquer restrição legal ao número de vezes em que possa ocorrer sua renovação, desde que comprovada a necessidade”³¹. E, também, o Supremo Tribunal Federal, expressando que “é possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração de desrespeito do art. 5.º, caput, da Lei 9.296/1996”³². Mais recentemente, ainda, o Informativo 281/2006 do Superior Tribunal de Justiça, entendendo que, “quanto à interceptação telefônica, incensurável a decisão a quo; pois, segundo precedentes da Turma, é possível renová-la quantas vezes forem necessárias, desde que comprovada sua necessidade. Precedentes citados: RHC 15.121-GO, DJ 17.12.2004, e HC 40.637-SP, DJ 26.09.2005”³³.

8.5.7 Medida inaudita altera parte

Tendo em vista a natureza da medida, é evidente que dela não poderá ter conhecimento prévio o investigado. Por isso, deverá ser determinada pelo juiz inaudita altera parte, vale dizer, sem o exercício anterior do contraditório. Adota-se, enfim, o princípio do contraditório diferido ou retardado (art. 1.º, in fine), ou seja, assegurado apenas depois da obtenção do material probatório necessário à apuração do fato.

Quanto ao momento exato para o exercício desse contraditório, a jurisprudência tem entendido que as partes devem ter acesso à decisão de autorização da interceptação telefônica e ao conteúdo das degravações no início da instrução criminal, ainda que o seja depois de já oferecida a denúncia³⁴-³⁵. Neste sentido: Se a degravação dos dados colhidos em interceptação telefônica é juntada aos autos da ação penal no decorrer da instrução, não resta configurada nulidade por mitigação ao contraditório, pois se conferiu à Defesa, oportunamente, acesso integral aos referidos elementos probatórios, bem assim à decisão que deferiu o pedido, para o devido exercício da ampla defesa³⁶.

Não se olvida, por certo, que o art. 8.º, parágrafo único, da Lei 9.296/1996 determina que a apensação dos autos da interceptação telefônica ocorra imediatamente antes do relatório da autoridade policial, quando se tratar de inquérito, ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal. Ocorre que tais dispositivos, antes de vigorarem as alterações determinadas ao CPP pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, correspondiam ao momento posterior às alegações finais das partes, quando se facultava ao juiz ordenar, previamente à sentença, as diligências que considerassem necessárias. Deste modo, revela-se absolutamente descabido e inconstitucional, sob a ótica do contraditório e da ampla defesa, que o acesso aos autos da interceptação pelas partes ocorra apenas depois de superada a fase de alegações finais (sejam estas orais, sejam memoriais escritos), impossibilitando-se, destarte, a respectiva consulta para fins de exame da prova.

Neste viés, plenamente acertada a jurisprudência dominante ao compreender que os autos da interceptação telefônica devem ser disponibilizados às partes já no início da instrução, facultando-se a respectiva consulta, sendo este o momento adequado para o exercício do contraditório.

8.5.8 Interceptações em face da época do crime e da vigência da lei regulamentadora

A questão da licitude das provas obtidas mediante violação do sigilo telefônico no período que antecedeu a regulamentação do art. 5.º, XII, da CF pela Lei 9.296/1996 foi bastante discutida.

Parcela minoritária da jurisprudência, com amparo em incipiente previsão existente no Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/1962), entendia possíveis tais interceptações, a despeito da inexistência de lei regulamentadora da norma constitucional. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o posicionamento predominante era no sentido de que, enquanto não sobreviesse lei regulamentadora da matéria, não poderia o juiz valer-se do Código de Telecomunicações para autorizar interceptações ou escutas telefônicas, sendo, pois, ilícita a prova assim obtida.

Com a entrada em vigor da Lei 9.296/1996, o Supremo Tribunal Federal manteve essa posição, vale dizer, de que o art. 5.º, XII, da Constituição da República não é autoaplicável. Considerando essa circunstância e tendo em vista que não foi recepcionada pela atual Carta Magna a norma permissiva do Código Brasileiro de Telecomunicações, está consolidado o entendimento de que ilícita a prova produzida em período anterior à regulamentação do aludido dispositivo constitucional.

E quanto às interceptações realizadas após a Lei 9.296/1996, porém em relação a delitos perpetrados antes de sua vigência? Entendemos, na esteira do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal e da maioria doutrinária, que os crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei 9.296/1996, mas que tiveram a decretação da violação do sigilo telefônico durante a vigência da mesma, estarão sendo apurados em acordo com o princípio constitucional do devido processo legal, razão pela qual devem ser consideradas lícitas as provas daí obtidas. Enfim, não importa, para a consideração em torno da licitude, a época do crime, exigindo-se apenas que a autorização para a interceptação tenha ocorrido após a entrada em vigor da norma regulamentadora.

8.5.9 Procedimento determinado pela Lei 9.296/1996

A medida poderá ser requerida pela autoridade policial civil ou militar, pelo representante do Ministério Público ou ordenada de ofício pelo juiz. Tratando-se de crime de ação penal privada, entendemos possível ao querelante requerê-la, embora silente a Lei 9.296/1996 a respeito (v. item 8.5.5).

Encaminhado o pedido ao juiz competente para o processo e julgamento da ação principal, caso seja deferido, será mantido em segredo de justiça e autuado em apenso aos autos do inquérito policial ou do processo criminal.

A lei fixa ao juiz o prazo de 24 horas para decidir sobre o pedido, decisão esta que deverá ser fundamentada, sob pena de nulidade. A execução da diligência deverá ocorrer em 15 dias, prorrogável por igual período (art. 5.º), podendo ser realizada pela autoridade policial, facultada a requisição de serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público (art. 7.º). Sem embargo desta regra, o Superior Tribunal de Justiça já admitiu como lícita a interceptação telefônica conduzida por outro órgão da administração pública, que não seja a autoridade policial³⁷.

Ao fim da diligência, serão as respectivas transcrições encaminhadas ao juiz que, recebendo-as, determinará o apensamento da prova obtida (art. 8.º), dando-se ciência ao Ministério Público. Note-se que não há na Lei 9.296/1996 qualquer exigência no sentido de que as gravações dos diálogos interceptados sejam periciados a fim de que se reconheça quem são as pessoas envolvidas³⁸. Da mesma forma, é desnecessária a transcrição integral dos diálogos, bastando a transcrição dos trechos necessários ao embasamento da denúncia³⁹.

A gravação que não interessar à investigação ou ao processo será destruída por decisão judicial na presença do parquet (art. 9.º), instaurando-se procedimento incidental aos autos principais.

Ao auto de interceptação, que conterá todos os atos realizados, a forma como foram feitos e a transcrição da gravação, somente terão acesso o juiz, os auxiliares da justiça, o Ministério Público, as partes e seus procuradores.

A divulgação do conteúdo das interceptações por quem tenha acesso aos dados, assim como a realização da interceptação sem prévia ordem judicial, acarreta a prática de crime, tipificado no art. 10 da Lei 9.296/1996, sujeitando o infrator à pena de dois a quatro anos de reclusão, além de multa.

8.5.10 Prova emprestada

Prova emprestada é aquela obtida ou produzida em um processo e transportada, documentalmente, para outro. Para ter igual valor de prova em relação aos demais elementos angariados ao processo, é necessário que tenha sido realizada com a garantia do contraditório.

Existem controvérsias acerca da possibilidade de tomar-se emprestada interceptação telefônica realizada em investigação policial ou processo criminal para ser utilizada como prova em demanda civil. Parte da doutrina adota entendimento no sentido negativo, sob o fundamento de que tal poderia importar em fraudar não apenas a lei regulamentadora quando estabelece os requisitos da medida (crimes punidos com reclusão, presença de indícios de autoria e excepcionalidade), como também as exigências decorrentes da própria Constituição Federal (investigação criminal e instrução penal).

Data venia, discordamos dessa posição, adotando o entendimento de Ada Pellegrini Grinover⁴⁰, referindo que “o valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável”. Este entendimento guarda simetria com a posição majoritária em termos de jurisprudência no sentido de admitir o resultado das interceptações quando descoberto, fortuitamente, crime distinto daquele para a qual autorizada⁴¹.

Perceba-se, finalmente, que as conversas registradas a partir de interceptação telefônica legalmente autorizada no âmbito de investigação policial ou de ação penal podem ser utilizadas também em procedimentos administrativos-disciplinares contra as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam sido descobertos a partir da colheita dessa prova⁴².

8.5.11 Interceptações determinadas por juízo incompetente

Infere-se do art. 1.º, caput, da Lei 9.296/1996 que o juiz competente para determinar interceptações telefônicas é aquele que tiver competência para o processo e julgamento da ação principal.

Destarte, tem provocado turbulência em sede de jurisprudência o tema relativo à licitude das interceptações telefônicas determinadas por juiz que, posteriormente, venha declinar de sua competência para processar e julgar o feito. Na verdade, a discrepância jurisprudencial em torno do tema existe, inclusive, no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, tribunal a que compete uniformizar a interpretação da lei federal no País.

Observe-se que no julgamento do Habeas Corpus 15.941/MG (DJU 03.10.2005), decidiu o Colegiado que “a incompetência do juízo que determinou a interceptação, por si só, não macula o procedimento, pois os atos praticados antecedem o contraditório e são tidos, naturalmente, na linha da atividade administrativa, portanto, não sujeitos ao rigor processual, sem esquecer-se de que os fatos de desenrolados em várias localidades as tornam aptas, de início, à persecução apuratória”.

No entanto, o mesmo Tribunal, no julgamento do Habeas Corpus 43.741/ PR (DJ de 10.10.2005), deliberou no sentido de que, “declarada a competência do E. Tribunal a quo para processar e julgar o feito, devem ser desentranhadas dos autos as provas decorrentes da quebra de sigilo telefônico determinada por juízo incompetente”, anulando, em consequência, a interceptação telefônica realizada.

Em outro aresto, decorrente, agora, da Ação Penal 536/BA, Corte Especial, publicado em 04.04.2013, sendo relatora a Ministra Eliana Calmon, decidiu-se que “interceptações telefônicas eventualmente determinadas por autoridade absolutamente incompetente permanecem válidas e podem ser plenamente ratificadas”.

Como se vê, são conflitantes as posições. Sem embargo, parece-nos correta a orientação mais recente, que valida as interceptações determinadas no curso do inquérito policial, quando desconhecido, até então, o motivo da incompetência, embora entendamos que sempre é preciso verificar as peculiaridades do caso concreto. Assim, até por uma questão de graduação de jurisdição, não se pode entender válida, por exemplo, a violação de sigilo telefônico determinado por juiz de 1.º grau em relação à investigação de outro juiz, que tem privilégio de foro e, portanto, deverá ser processado e julgado perante o Tribunal (competência ratione personae)⁴³. Nada obsta, porém, que se aproveite a interceptação telefônica determinada por juiz estadual na fase do inquérito, ainda que, posteriormente, venha a concluir-se que se trata de hipótese delituosa de competência da Justiça Federal (competência ratione materiae)⁴⁴; e, também, a interceptação determinada no curso das investigações policiais pelo juiz de uma comarca, apurando-se, depois, tratar-se de processo de competência de juízo distinto.

8.5.12 Recurso ou impugnação cabível

Evidentemente, não estamos tratando, aqui, de impugnações pela defesa, uma vez que o investigado e o réu apenas terão ciência da interceptação após a sua efetivação. O contraditório é diferido, retardado ou postergado, como alhures já se explicitou. Tratamos, isto sim, das modalidades impugnativas passíveis de utilização quando desconforme a decisão judicial do pedido realizado por qualquer dos legitimados ou do entendimento do Ministério Público, a quem sempre deve ser dada ciência do deferimento ou indeferimento da interceptação.

De plano, considere-se despropositada a possibilidade de utilização do recurso em sentido estrito fulcrado em qualquer das hipóteses do art. 581 do CPP. Isso porque tal modalidade recursal é permitida, unicamente, nos casos previstos em lei ou em hipóteses que, mesmo não havendo previsão, sejam muito semelhantes no resultado a outras previstas – é a chamada interpretação extensiva.

Não se descarta, porém, contra o indeferimento do pedido de interceptação levado a efeito pelo Ministério Público, pelo querelante ou pelo assistente de acusação, a utilização de apelação fulcrada no art. 593, II, do CPP. Afinal, é indiscutível que a decisão indeferitória será uma decisão definitiva, acarretando a extinção do procedimento probatório buscado. Todavia, o uso deste recurso apresenta um grave inconveniente, qual seja a intimação do recorrido para a apresentação de contrarrazões, que é necessária em virtude do rito (art. 600 do CPP). Assim, eventual provimento do recurso importaria em tornar absolutamente despida de efetividade a violação do sigilo, pois, ciente o acusado da intenção do recorrente, redobraria os cuidados nas palavras ditas por telefone.

Por tudo isso, entendemos cabível, contra a decisão indeferitória da medida, a impetração de mandado de segurança, via impugnativa que dispensa contrarrazões e plenamente adaptável à hipótese em exame.

Evidentemente, o Delegado de Polícia não possui legitimidade recursal. Assim, indeferido o seu requerimento, ele nada poderá fazer, mas isto não impede o Ministério Público de insurgir-se contra a referida decisão judicial, caso entenda necessária a medida.

E se, deferida a medida à revelia dos requisitos legais, não concordar o Promotor de Justiça com essa decisão? Deverá, nesse caso, utilizar habeas corpus em favor do réu para impugná-la.

8.6 INTERCEPTAÇÃO DE DADOS

A Lei 9.296/1996, em seu art. 1.º, parágrafo único, estabelece que “aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”, o que abrange e-mails, canais de transmissão automática via internet (v.g., MSN, chat etc.), mensagens SMS e o próprio fac-símile.

Tal previsão, no entanto, gerou forte controvérsia, tendo em vista que, para muitos, seria inconstitucional. A razão dessa inconstitucionalidade decorreria da circunstância de que o art. 5.º, XII, da Carta da República, ao dispor sobre formas específicas de preservação da intimidade, estabelece que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, mediante ordem judicial, na forma da lei. Com tal redação, teria o legislador constituinte possibilitado apenas a violação das comunicações telefônicas (que seria o último caso do artigo citado), sendo absoluto o sigilo das três primeiras formas elencadas, entre as quais se encontra a transmissão de dados. Destarte, realizando-se o fluxo de informações em sistemas de informática e telemática mediante transmissão de dados, e sendo estes invioláveis, restaria viciada a norma incorporada ao art. 1.º, parágrafo único, da Lei 9.296/1996. Os adeptos dessa teoria fundamentam-se na ideia de que uma interpretação extensiva do texto constitucional permitiria exceção temerária a direito fundamental que o legislador constituinte estabeleceu, o que não poderia ser imposto pelo legislador ordinário.

Não obstante, outra posição existe, inclinando-se no sentido da constitucionalidade do aludido artigo. O principal argumento utilizado para a defesa desse entendimento é o de que o art. 5.º, XII, da CF, ao prever determinadas inviolabilidades e ter ressalvado a possibilidade de violação, mediante ordem judicial, apenas da última delas, deve ser interpretado em dois grupos:

1.º GRUPO:

a) Inviolabilidade do sigilo da correspondência

b) Inviolabilidade do sigilo das comunicações telegráficas

2.º GRUPO:

a) Inviolabilidade do sigilo de dados

b) Inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas

Essa interpretação decorre da aposição, no texto constitucional, da preposição “e” em dois momentos. O inciso XII, enfim, não diz que é inviolável o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, como poderia tê-lo feito. Estabelece, isto sim, que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas (1.º caso), de dados e das comunicações telefônicas (2.º caso), salvo no último caso, o qual abrangeria, portanto, tanto os dados quanto as comunicações telefônicas, e não apenas essa última modalidade, como poderia sugerir uma leitura apressada do texto constitucional.

Concordamos com esta última orientação e o fazemos por três razões: primeira, o princípio de hermenêutica constitucional segundo o qual apenas deve ser considerada viciada uma norma quando nenhuma interpretação possível for capaz de torná-la adequada à Constituição; segunda, o fato de que as liberdades individuais não são e não podem ser absolutas, devendo ceder ao interesse público, quando assim o exigir o interesse da justiça e a necessidade de apuração da verdade real; terceira, a forma como foi redigido o dispositivo e como poderia tê-lo sido, caso tivesse o legislador constituinte a intenção propositada de tornar invioláveis os dados.

8.7 INTERCEPTAÇÕES AMBIENTAIS

As interceptações ambientais lato sensu compreendem toda e qualquer forma de captação de sons, imagens ou sinais eletromagnéticos que não se utilizem da linha telefônica. São aquelas captações realizadas por meio de filmadoras, gravadores acústicos, transmissores e outros equipamentos similares.

8.7.1 Classificação das interceptações ambientais lato sensu e a proteção constitucional

Simetricamente às interceptações telefônicas lato sensu, também as interceptações ambientais lato sensu classificam-se em três formas distintas:

a) Interceptação ambiental stricto sensu: hipótese na qual um terceiro registra sons ou imagens envolvendo a conversa ou o comportamento de duas ou mais pessoas sem que haja o conhecimento destes. Exemplo: a autoridade policial, investigando a ação de quadrilha voltada ao tráfico, realiza a filmagem, por dias sucessivos, da conduta dos criminosos vendendo drogas nas proximidades de uma escola, não tendo qualquer dos traficantes ciência de que esse registro está sendo efetuado.

b) Escuta ambiental: situação em que um terceiro registra sons ou imagens envolvendo duas ou mais pessoas havendo o conhecimento de um dos envolvidos. Exemplo: a polícia civil registra, por meio de um transmissor eletrônico, o momento em que o fiscal de determinada prefeitura exige de um vendedor ambulante vantagem financeira para não apreender as mercadorias contrabandeadas, havendo, nesse caso, o conhecimento da escuta pelo vendedor que, para tanto, portava microfone escondido sob as vestes.

c) Gravação ambiental: não há, aqui, a presença de terceiro. Na gravação, um dos interlocutores capta a conversa ou o comportamento que mantém com outro, não havendo a ciência deste último quanto a essa circunstância. Exemplo: policial disfarçado, portando uma microcâmera, que comparece no local onde determinado indivíduo falsifica documentos, registrando sons e imagens da conversa mantida com ele.

Em nível de Constituição Federal, não existe tutela direta das interceptações ambientais lato sensu, diferentemente das interceptações telefônicas, nas quais existe tutela específica, embora parcial (não abrange as gravações), no art. 5.º, XII. Deste modo, a questão relacionada à licitude ou ilicitude dos registros ambientais de sons e imagens deve ser analisada, unicamente, frente à regra do art. 5.º, X, da Carta Magna, que incorpora proteção genérica à intimidade, dispositivo este que, ao contrário do que ocorre no citado inciso XII, não ressalva a possibilidade de ordem judicial como forma de possibilitar a violação da privacidade.

Neste contexto, é de se indagar: as formas ambientais de registro importam, indistintamente e em qualquer caso, na violação ao direito à intimidade tutelado pela Constituição Federal no art. 5.º, X? A resposta afigura-se negativa. Na atualidade, é consolidado o entendimento no sentido de que nenhuma das formas de interceptações ambientais lato sensu importa, necessariamente, em violação ao direito da intimidade. Até pode ser que haja essa violação, mas isso não é considerado a regra, e sim a exceção.

Sendo assim, vale dizer, sendo regra que interceptações ambientais lato sensu não importam, de per si, em afrontamento ao art. 5.º, X, da CF, quando importariam elas em violação ao direito da intimidade a ponto de tornar ilícitas as provas então obtidas? Em duas circunstâncias:

1) Quando forem realizadas em ambiente no qual exista expectativa de privacidade.

Imagine-se que alguém, clandestinamente, ingresse no gabinete de determinado profissional e, sob sua mesa, acople equipamento de transmissão a fim de que sejam ouvidas todas as conversas que mantém com terceiros, registrando, dessa forma, o diálogo relativo à prática de um crime. Esta prova será ilícita tendo em vista que, no interior da própria sala de trabalho, possuía o investigado a expectativa de estar só, o que atrai a incidência do art. 5.º, X, da Carta da República.

Contudo, é importante ressaltar que, a despeito da prevalência deste entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, em 20.11.2008, no julgamento do Inquérito 2.424/RJ, imputativo da prática de crime organizado, considerou lícita a prova obtida mediante instalação, durante a madrugada, de equipamento de captação acústica no escritório profissional de um dos imputados, visto que se tratava de local utilizado por ele para a consumação de crimes. Ademais, corroborando o argumento da licitude, salientou o STF o fato de que tanto o ingresso naquele ambiente pelos agentes de investigação como o procedimento de captação de sons teriam sido autorizados judicialmente com fulcro no art. 2.º, IV, da Lei 9.034/1995 (atual art. 3.º, II, da Lei 12.850/2013⁴⁵).

2) Quando praticadas com violação de confiança decorrente de relações interpessoais (motivada pela amizade, pelo parentesco, pelo casamento etc.) ou de relações profissionais (v.g., advogado e cliente, psicólogo e paciente, padre e confidente etc.).

Considerem-se as seguintes hipóteses:

• Determinada pessoa relata à sua esposa (poderia ser qualquer outro parente ou até mesmo um amigo, bastando que esteja presente o elemento confiança) detalhes sobre um crime que cometeu, sem saber que todo o seu relato está sendo gravado;

• Um psiquiatra grava a conversa que mantém com seu cliente no consultório, ocasião em que este narra a prática de um delito antes cometido.

Em ambas as situações, impõe-se considerar ilícita a prova resultante das gravações ambientais em virtude de terem sido obtidas mediante violação de confiança, vale dizer, conduta jamais esperada pelo narrador, para quem se gerou sentimento de profunda decepção com a conduta de seu interlocutor. Inclusive, de nada resolveria a existência de ordem judicial autorizando os registros ambientais, tendo em vista que o dispositivo da Constituição Federal afrontado foi o art. 5.º, X, que, repisa-se, não ressalva a possibilidade de autorização do juiz. Cabe ressaltar que, no segundo caso ventilado, a quebra do sigilo ainda seria mais grave, uma vez que às pessoas que sabem do fato em razão da profissão, função, ofício ou ministério incide o dever de sigilo. A propósito, examinando caso concreto que envolvia o registro de diálogo mantido entre advogado e respectivo cliente, materializando-se a prática de um crime perpetrado por este último, decidiu o STJ que “conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei, porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas comunicações” (HC 59.967/SP, DJ 25.09.2006).

E quando se tratar de registro ambiental de crime em plena consumação, também incidem os critérios mencionados considerando ilícitas as provas obtidas mediante violação de confidência ou em ambiente com perspectiva de intimidade? Considere-se o seguinte exemplo: microcâmera, clandestinamente acoplada pela autoridade policial na residência de traficante, registra o momento em que este, com um tiro, mata outro integrante da quadrilha em razão de desacertos havidos entre eles. Nesse caso, há expressiva parcela doutrinária e jurisprudencial defendendo a ilicitude do registro, eis que contaminado pela clandestinidade do equipamento eletrônico acoplado em local onde há expectativa de intimidade. Não obstante, há entendimento oposto, considerando que deve ser tida como lícita a prova obtida com as imagens, eis que os direitos fundamentais, mesmo a intimidade, não podem ser considerados absolutos e cedem frente à prática criminosa. Sustenta-se, neste caso, que não pode existir intimidade preservada no momento da consumação ou tentativa de crimes.

A respeito, modificando nosso entendimento adotado em outras oportunidades, compartilhamos, na atualidade, com a primeira posição, compreendendo que, embora inexista, efetivamente, intimidade protegida diante da consumação de um crime, o acesso clandestino no domicílio do traficante contaminaria qualquer prova que viesse, em razão desta conduta, a ser obtida. Bem diversa seria a situação, por exemplo, em que determinada pessoa, de seu apartamento, filmasse um crime cometido por morador no interior de apartamento localizado em outro edifício. Neste caso, a prova seria lícita, a despeito da intimidade violada, pois, a um, não houve um fato anterior ilegítimo a contaminar a filmagem realizada (v.g., invasão do domicílio do criminoso para lá ser acoplado um equipamento de filmagem) e, a dois, pelo fato já mencionado de que inexiste, realmente, proteção à privacidade na ocasião em que realizados atos tendentes à consumação de um fato típico.

Outro exemplo:

No curso do ano de 2005, abalou o País gravação ambiental amplamente divulgada pelos meios de comunicação, onde dirigente de estatal aparecia, no interior de seu gabinete, recebendo vantagem em dinheiro, conduta esta registrada mediante câmera escondida pela própria pessoa que lhe entregava a quantia acertada entre eles. Por que não foi considerada ilícita a prova, uma vez que obtidas as imagens no interior do gabinete do citado dirigente, local este, em tese, protegido pelo direito à intimidade? Por uma razão básica: não se tratava, opostamente ao caso anteriormente ilustrado, de registro de imagens realizado por terceiro ou por meio de equipamento clandestinamente acoplado no gabinete, mas, sim, de captação realizada por um dos interlocutores. Ora, se este poderia, na condição de réu em um processo ou de testemunha que fosse, validamente depor contra o dirigente da estatal, narrando o episódio, poderia, também, fornecer imagens que ele próprio captou. A verdade é que, para ele ou para qualquer pessoa que estivesse na sala, filmando ou gravando clandestinamente o diálogo, estava desprotegida a intimidade do dirigente quanto ao que ocorresse no interior do recinto, podendo, então, tudo revelar.

Dada a complexidade do tema, apresentamos ao leitor a seguinte ilustração, visando tornar mais fácil a sua compreensão:

8.7.2 Gravação de conversa informal entre investigado e autoridade policial

O tema concerne à possibilidade de utilização das provas obtidas pela autoridade policial mediante gravação clandestina de conversa informal mantida com suspeitos de prática criminosa, por meio da qual estes fornecem elementos que importam em autoincriminação e, também, delação de outros envolvidos.

Suponha-se, a título de ilustração, que a autoridade policial, nas dependências da Delegacia de Polícia, em conversa informal com suspeito de ter colaborado para a prática de crime de extorsão mediante sequestro praticado por terceiros ainda não identificados, venha a concordar em prestar informações, em conversa informal, sem redução a escrito. No diálogo assim mantido, sob a promessa de impunidade – passaria a ser um informante da polícia –, vem ele a narrar os termos em que se deu a sua participação, bem como a delatar os demais envolvidos, declinando-lhes o nome e a forma de comprometimento com o crime investigado, tudo sem saber que suas informações estavam sendo registradas por meio de um gravador escondido na sala.

De plano, cabe ressaltar que não se pode, na hipótese narrada, para o fim de considerar ilícita a prova, invocar o argumento de que teria havido violação ao direito à intimidade consagrado no art. 5.º, X, da CF. Isso porque, como já se viu no item anterior, o só fato da gravação clandestina não importa afrontamento ao referido dispositivo constitucional, o que só ocorreria se tivesse a prova sido produzida em ambiente no qual o investigado tivesse expectativa de intimidade ou mediante violação de confidência. Nada disso, porém, ocorreu, pois as dependências de uma delegacia de polícia não é local onde os investigados possam supor estar com a sua privacidade resguardada, e, em segundo lugar, não se pode dizer que o investigador de polícia seja alguém que um suspeito de crime possa considerar confidente.

Afastada, pois, a possibilidade de invalidação integral da prova assim obtida por questões relacionadas ao direito à privacidade, cumpre distinguir no relato informal do suspeito clandestinamente gravado dois momentos:

1.º) Momento em que relatou à autoridade policial detalhes de sua colaboração no crime investigado: tal prova será ilícita, não podendo medidas restritivas (v.g., prisão) ser adotadas ou a ação penal ser iniciada em relação a dito narrador apenas com base na gravação clandestinamente obtida. Isto ocorre não por afronta à intimidade, mas sim em razão da circunstância de que, ao ter gravado clandestinamente seu próprio envolvimento no crime, sem saber que esta captação estava ocorrendo e sem ter sido advertido de que poderia ficar calado, restou afrontado o privilégio da não autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, implicitamente acolhido no texto constitucional (art. 5.º, LXIII), e, ainda, o art. 186 do CPP, aplicável por força da regra do art. 6.º, V, do mesmo Diploma Legal, assegurando ao investigado o direito de ser advertido quanto ao direito ao silêncio.

2.º) Momento em que relatou à autoridade policial detalhes do envolvimento de terceiros: a prova, neste enfoque, será lícita. É que, aqui, não se conduzia o narrador como alguém que confessava, mas sim como verdadeira testemunha. E a esta não é assegurado o direito ao silêncio. Bem pelo contrário. Tipificada como crime de falso testemunho a conduta da testemunha que, ciente de fatos, não os relata à autoridade (art. 342 do Código Penal).

Neste sentido, na esteira de precedentes da própria Corte, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 80.949, transcrito nos Informativos 248 e 250:

“(...) 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita ‘conversa informal’, modalidade de ‘interrogatório’ sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6.º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em ‘conversa informal’ gravada, clandestinamente ou não”.

8.7.3 Interceptações ambientais e o crime organizado (Lei 12.850/2013)

O art. 2.º, IV, da Lei 9.034/1995, alterado pela Lei 10.217/2001, previa a necessidade de circunstanciada ordem judicial para a interceptação (lato sensu) de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos. Destarte, tratando-se da investigação de crimes perpetrados por organizações criminosas, eram consideradas ilegítimas quaisquer das modalidades de interceptações ambientais caso fossem realizadas sem a prévia autorização do juiz. Entretanto, a Lei 9.034/1995 foi revogada expressamente pelo art. 26 da Lei 12.850/2013. E esta lei, ao dispor sobre a investigação criminal e sobre os meios de obtenção da prova em relação a delitos praticados por organizações criminosas, limitou-se a dizer que “em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: [...] II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos”. Não mais é exigida, portanto, autorização judicial prévia para estas captações. Sem embargo, deve-se lembrar de que em muitos casos as referidas captações são obtidas por meio de agentes policiais infiltrados e, quanto à infiltração, dispõe o art. 10, caput, da Lei 12.850/2013 que “será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites”.

Note-se que, há até bem pouco tempo, não havia, no Brasil, lei trazendo o conceito de organização criminosa. A própria Lei 9.034/1995, que estabelecia os procedimentos investigatórios no caso de ilícitos praticados por organizações criminosas, era silente a respeito. Para suprir a lacuna legislativa, muitos passaram a defender a utilização do conceito inserido por meio do Decreto 5.015/2004, que ratifica a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) e que em seu art. 2.º, alínea a, define grupo criminoso organizado como sendo o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

Na verdade, foi apenas com a edição da Lei 12.694, de 24.07.2012, que tal lacuna da legislação brasileira foi suprida, definindo-se organização criminosa, para os efeitos dessa lei, como sendo “a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional” (art. 2.º). Este diploma ainda contemplou a possibilidade de instauração de um colegiado de juízes em primeiro grau para a prática de atos processuais e tomada de decisões nos processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organização criminosa (art. 1.º).

Mas o mencionado conceito não subsistiu por muito tempo. Com efeito, em menos de um ano de vigência da Lei 12.694/2012, sobreveio a Lei 12.850/2013 conceituando organização criminosa como “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1.º, § 1.º). Diante dessa nova regulamentação, parece-nos evidente que se operou a revogação tácita do art. 2.º da Lei 12.694/2012, passando a se considerar, para todos os fins (inclusive a formação do colegiado instituído pelo art. 1.º da Lei 12.694/2012), a definição inserida na Lei 12.850.

Observação: Considerando que a Lei 12.850/2013 não revogou expressamente a Lei 12.694/2012, a nosso ver ainda vigem os dispositivos desta última, à exceção daqueles que, estabelecendo disciplina contrária à nova lei, foram por esta revogados tacitamente. Logo, continuam em vigor as normas da Lei 12.694/2012 que determinam a instituição do colegiado de primeiro grau; a ampliação do porte de arma àqueles que trabalham no combate ao crime organizado; a faculdade de alienação antecipada de produtos oriundos de organizações criminosas; a previsão, como efeito extrapenal da condenação, do perdimento de bens que, mesmo não relacionados com os crimes praticados pela organização, sejam de seus membros, entre outras questões.

Relativamente às interceptações ambientais realizadas para fins de investigação do crime organizado, deve-se reiterar que sua disciplina é bem diferente do que a prevista em relação às interceptações telefônicas, pois nestas há a exigência de ordem judicial autorizando a violação do sigilo telefônico, o que decorre da própria Constituição Federal (art. 5.º, XII, da CF). No tocante às interceptações ambientais, ao contrário, não há tutela constitucional específica. A regra é que sejam lícitas e a exceção é a ilicitude, ocorrente apenas quando afrontado o art. 5.º, X, da CF, o que somente se perfaz, como já vimos, se caracterizada violação de confidência ou hipótese de ter sido a captação clandestina realizada em ambiente seguro, vale dizer, onde haja expectativa de intimidade preservada (v. item 8.7.1).

Sem embargo dessa posição, que espelha o pensamento da maioria doutrinária e jurisprudencial, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito 2.424/RJ, imputativo de crimes praticados por organização criminosa, considerou lícita a prova obtida mediante o acesso, judicialmente autorizado, de agentes de investigação ao escritório de advocacia de um dos imputados, durante a madrugada, com registro de imagens e instalação de equipamento de captação de sons. Na oportunidade, foram considerados os seguintes aspectos:

• Natureza da infração – crime organizado: tratava-se, na hipótese, de investigação de crimes praticados por organização criminosa, incidindo, portanto, os termos da Lei 9.034/1995, a qual, em seu art. 2.º, IV (atual art. 3.º, II, da Lei 12.850/2013), contemplava a possibilidade de ordem judicial para registros ambientais de qualquer natureza.

• Princípio da proporcionalidade: o suposto afrontamento das garantias constitucionais da inviolabilidade do domicílio e da privacidade (art. 5.º, X e XI, da CF), ainda que houvesse, estaria justificado na necessidade de possibilitar, no caso concreto, o exercício do poder-dever de punir do Estado, recompondo a ordem pública gravemente abalada pela prática dos crimes sob investigação, que envolviam a participação de um Ministro do STJ, de dois membros do TRF da 2.ª Região, de um juiz do TRT da 15.ª Região, de um procurador regional da república e de um advogado, entre outros.

• Descaracterização do escritório de advocacia como domicílio na hipótese investigada: questionável, no caso concreto, a equiparação do escritório supostamente violado ao conceito de domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. Por este motivo, o acesso operado ao recinto durante a madrugada não teria importado em ofensa ao art. 5.º, XI, da CF⁴⁶. Além disso, a natureza das medidas executadas não poderiam jamais ter sido realizadas com publicidade, sob pena de frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante a apresentação de mandado judicial.

• Inocorrência de ofensa ao regramento do art. 7.º, II, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia): o acesso ao interior do escritório de advocacia decorreu da circunstância de o seu titular ser suspeito da prática de crime concebido e consumado naquele recinto sob pretexto de exercício da profissão. Assim, não implicou a operação lá realizada em qualquer ofensa à Lei 8.906/1994, pois o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometer crimes, mas para proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório em reduto inexpugnável de criminalidade.

Tal decisão do STF, considerando lícita a prova obtida nas condições narradas, foi pioneira na jurisprudência nacional. Particularmente, não concordamos com essa posição e reputamos ilícitos sim os elementos angariados nas condições ventiladas – não apenas pelo acesso noturno a local com natureza de domicílio, como também por se tratar o escritório profissional de espaço em que há expectativa de privacidade (v. item 8.7.1). Todavia, reconhecemos que, no caso concreto, tratando-se os crimes investigados de infrações graves, perpetradas por organização criminosa composta por membros do Poder Judiciário e do Ministério Público, as provas assim obtidas, embora ilícitas, deveriam, realmente, ser utilizadas a partir da aplicação do princípio da proporcionalidade. A propósito, ressalte-se que da leitura da decisão referida é perceptível que o argumento de maior peso utilizado pelo STF para validar as provas obtidas mediante violação do escritório profissional do advogado investigado, durante a noite, com aposição de instrumento oculto de captação de sons, foi, sem dúvida, o princípio da proporcionalidade, utilizado, porém, contra os interesses dos investigados, em flagrante modificação do entendimento até então agasalhado naquela Corte, que, no mais das vezes, apenas concebia o aproveitamento da prova ilícita em favor do réu, isso mesmo quando constituía no único modo de beneficiá-lo ou inocentá-lo.

8.8 O SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA

8.8.1 Generalidades

Em nível de Constituição Federal, há tutela expressa à correspondência, considerada inviolável pelo art. 5.º, XII, que não ressalva, a respeito, a possibilidade de ordem judicial. Já no aspecto processual penal, o sigilo da correspondência está previsto no art. 233 do CPP, o qual, tratando da prova documental, refere que não serão admitidas as provas obtidas por meios ilícitos.

Não obstante estas regras, que consideram absoluto sigilo da correspondência, é preciso ter em mente que o fim primordial do processo penal é a descoberta da verdade real, princípio este que se infere do art. 156, I e II, do CPP (alterado pela Lei 11.690/2008), assegurando ao juiz o poder de determinar, antes mesmo de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas urgentes e relevantes, observando critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade, bem como de ordenar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a produção de provas para dirimir dúvida relevante. Neste contexto, e considerando que os direitos fundamentais não podem ser considerados absolutos sob pena de, em muitos casos, invalidar a descoberta da verdade real ou material, conclui-se que haverá situações em que a relevância do bem jurídico discutido no processo impõe aos Tribunais aceitar, sempre em caráter excepcional, a prova obtida irregularmente. A esse respeito, Fernando de Almeida Pedroso, citando Vicente Greco Filho, refere que “a normatividade jurídica atinente à inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos vale, portanto, como regra, mas, certamente, comportará exceções ditadas pela incidência de outros princípios constitucionais mais relevantes, como, por exemplo, o já citado princípio da verdade real, seja a favor, seja contra o réu”.

No que se refere ao sigilo da correspondência, em razão dessa ordem de argumentos, várias questões têm provocado turbulência na jurisprudência, aceitando-se, em determinados casos – sempre presente a excepcionalidade –, a sua violação quando houver, em jogo, interesse maior do que a intimidade a ser preservada.

8.8.2 O sigilo da correspondência e o sigilo da encomenda

A correspondência tem seu sigilo preservado expressamente pela Constituição Federal no art. 5.º, XII, 1.ª parte, cláusula esta imutável até mesmo por emenda constitucional. Mas, e a encomenda, tem igual proteção? O tema tem relevância não apenas na hipótese de pacotes ou caixas encaminhados via postal, mas, principalmente, quando a carta é utilizada como meio de transporte de outros materiais, desprendendo-se natureza de simples meio de comunicação.

Em nível de Superior Tribunal de Justiça, tem prevalecido o entendimento no sentido de que a tutela da correspondência não se estende à encomenda, podendo esta ser violada sempre que houver suspeita de que se trata de objeto ilícito ou proibido. Examinando hipótese em que apreendido na agência dos correios um tigre de pelúcia contendo cocaína em seu interior, considerou o Colegiado que “correspondência, para os fins tutelados pela Constituição da República (art. 5.º, VII), é toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal ou telegráfica (Lei 6.538/78). A apreensão pelo juiz competente, na agência dos Correios, de encomenda, na verdade tigre de pelúcia com cocaína, não atenta contra a Constituição da República, art. 5.º,

VII. Para os fins dos valores tutelados, encomenda não é correspondência” (HC 10.537/ RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, publicado em 02.04.2001).

Entendemos totalmente correta esta posição. É óbvio que, ao estabelecer o sigilo da correspondência, nada mais pretendeu o legislador do que proteger uma forma específica de direito à intimidade, impedindo que terceiros tivessem acesso ao texto incorporado à carta remetida. Ora, se, em vez do pensamento escrito, coisas estiverem sendo transportadas via postal, é evidente que se descaracteriza o objeto da tutela constitucional, podendo ocorrer a violação diante da fundada suspeita de que seja algo proibido.

Tal pensamento estende-se também à hipótese em que haja indícios veementes de que o invólucro contenha, além da carta escrita, materiais outros, tais como drogas, comumente enviadas dessa forma. Nesse caso, utilizada a carta como forma de cometer crimes, parece-nos desaparecer o direito à intimidade protegida, podendo ser rompido o lacre e apreendido o respectivo conteúdo, nada impedindo, inclusive, a utilização, como prova, do teor escrito da carta que acompanhava o objeto transportado.

8.8.3 A apreensão de cartas abertas

O art. 240, § 1.º, f, do CPP possibilita a busca e apreensão domiciliar de cartas abertas ou não. Relativamente às cartas fechadas, é evidente, como já referimos no item anterior, que estão protegidas pelo sigilo da correspondência estabelecido no art. 5.º, XII, da CF. Divergências existem, porém, relativamente à carta aberta, havendo posições conflitantes em relação à possibilidade de serem apreendidas e consideradas como prova.

Um primeiro entendimento inclina-se no sentido negativo, vale dizer, da impossibilidade de ser apreendida a correspondência aberta. Alegam os defensores dessa corrente que, ao proteger a correspondência, não visou o legislador constituinte tutelar o envelope, mas sim o teor escrito. Destarte, salvo situações excepcionais em que configurado o abandono da carta (v.g., correspondência encontrada nas roupas trajadas por pessoa morta, carta localizada em casa abandonada, latas de lixo etc.), não poderia ser utilizada como prova válida no processo penal, afrontando-se a sua apreensão o disposto no dispositivo citado da Constituição Federal bem como o art. 233 do CPP.

Outra posição, a nosso ver mais acertada, inclina-se em sentido oposto, vale dizer, no sentido da legalidade da apreensão de cartas abertas, visto que a Constituição Federal proibiu a violação. Parte-se, aqui, do princípio de que, se a carta já está aberta, não há de se falar em sua violação, daí não incidindo, via de consequência, a proteção constitucional. Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a violação de correspondência, com maltrato a liberdade de pensamento resguardada pela Constituição Federal, somente se concretiza quando se tratar de correspondência fechada, sendo que a apreensão de documento, representado por minuta de carta já remetida, mediante autorização judicial, não representa afronta ao direito assegurado pelo art. 5.º, X, da CF (intimidade, vida privada etc.), porque idêntica proteção é reservada à honra das pessoas, não podendo aquela (intimidade) servir de salvaguarda para maltrato a esta (honra)⁴⁷. Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal referiu que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações não é absoluto. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o interesse público, em situações excepcionais, pode se sobrepor aos direitos individuais, para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para resguardar condutas criminosas⁴⁸.

8.8.4 Violação da correspondência do preso

Tema controvertido na doutrina respeita à possibilidade de violação da correspondência dirigida ao apenado ou dele provinda.

No art. 41, XV, a Lei de Execuções Penais prevê, como direito do preso, a comunicação com o mundo exterior, inclusive mediante cartas, possibilitando, contudo, seja isto restrito pela administração penitenciária no caso do cometimento de falta grave (art. 41, parágrafo único). Tal previsão, porém, não importa em possibilitar a violação da correspondência, até mesmo porque, ainda que fosse esta prevista, não estaria recepcionada pelo art. 5.º, XII, da Carta Magna, que considera absolutamente inviolável o sigilo da correspondência.

Questão relevante é saber se esse direito constitucional, eivado à categoria de direito fundamental e, como já se disse, intocável mesmo por emenda à Constituição, deve ser assegurado, em sua plenitude, ao apenado que cumpre pena privativa da liberdade, em face da condição especial.

No artigo titulado “O sigilo de correspondência do preso versus a segurança da comunidade” (Revista Consulex, v. 1, p. 46-47, 1999), Miguel Lucena, Delegado de Polícia no Distrito Federal, refere, com muita propriedade, que “a norma constitucional que assegura a inviolabilidade do sigilo epistolar não foi editada para expor os agentes auxiliares da Justiça Criminal e a comunidade à vulnerabilidade resultante de práticas ilícitas, tais como motim e arrebatamento de presos, ajustadas quase sempre por meio de correspondências”. Tal entendimento repisa a lição de Ada Pellegrini Grinover, citada no mesmo artigo e para quem “deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações, telegráficas e telefônicas, com vistas à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia; tutela desta natureza não pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas”.

Concordamos inteiramente com essa posição. Não obstante as já mencionadas vedações existentes em nível de legislação infraconstitucional, bem como a garantia inserida ao texto da Carta Magna, reputamos possível e necessária a violação da correspondência do apenado, desde que esse procedimento seja motivado em questões de segurança pública e que estejam presentes condições mínimas que o justifiquem, quais sejam indícios veementes de envolvimento do apenado que terá sua correspondência violada na prática ou comando de crimes; hipótese de preso que não esteja gozando de benefícios carcerários que permitam seu contato direto com o mundo exterior (v.g., saídas temporárias e trabalho externo); existência de autorização judicial prévia e, por fim, efetiva necessidade da medida (excepcionalidade).

Nosso entendimento vai ao encontro da posição já agasalhada pelo Excelso Pretório no sentido de que “a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”⁴⁹.

8.8.5 Violação do e-mail

Há dois entendimentos quanto à possibilidade de violação de e-mails (correspondências eletrônicas transmitidas por meio de sistemas informatizados).

Uma primeira posição não admite essa possibilidade. Assinalam os respectivos adeptos que o e-mail, na atualidade, é utilizado como substituto da correspondência escrita. Sendo assim, e considerando a inviolabilidade da correspondência preservada pelo art. 5.º, XII, da CF, restaria inviolável o e-mail, quer já tenha ele sido recebido pelo respectivo destinatário, quer esteja em fluxo.

Outra posição, à qual nos filiamos, subtrai do e-mail a natureza de correspondência, equiparando-o a dados e permitindo, com isso, sua violação mediante ordem judicial a partir da exegese da regra incorporada ao art. 1.º, parágrafo único, da Lei 9.296/1996. Idêntico raciocínio, segundo nos parece, tem lugar em relação às mensagens SMS (torpedos) encaminhadas e recebidas por meio de telefonia móvel. A propósito, remetemos o Leitor ao item 8.6 deste Capítulo, em que tratamos da questão relativa à interceptação de dados.

8.9 CONSIDERAÇÕES SOBRE A QUEBRA DOS SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL

O sigilo bancário e fiscal encontra respaldo no art. 5.º, X e XII, da Constituição Federal, o primeiro dispondo que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da sua violação; e o segundo que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (grifamos).

Diante desta normatização inserida na Lei Maior, constata-se que o tema relativo à quebra dos sigilos bancário e fiscal, à primeira análise, parece conflitar com as garantias da intimidade, da privacidade e da inviolabilidade de dados. Por esta razão, houve quem sustentasse a inconstitucionalidade do art. 6.º da Lei Complementar 105/2001 (esta lei dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras), ao permitir que, havendo processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios examinem documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósito e aplicações financeiras, quando tais exames forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Na realidade, não se discute a constitucionalidade quebra dos sigilos bancário e fiscal em si, mas sim a violação deste sigilo à revelia de ordem judicial que assim determine. Mesmo porque o art. 5.º, XII, da CF prevê a possibilidade autorização judicial para violação da situação contemplada no último caso nele previsto, o que, em princípio, abarca tanto o sigilo de dados quanto o sigilo das comunicações telefônicas (o primeiro caso, este sim inviolável, consistiria no sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, já que, entre uma situação e outra, o dispositivo emprega a preposição “e”). Não fosse o bastante, impende ressaltar que o interesse maior de proteção da sociedade em relação a crimes considerados como de mal coletivo (prejudicam número indeterminado de pessoas) justifica a relativização do direito à privacidade contemplado no art. 5.º, X, da CF e que, pelo menos em tese, alcança os sigilos bancário e fiscal (v. tópico 8.6 deste Capítulo).

Pois bem, sobre o tema, tem prevalecido a orientação no sentido de que, relativamente às autoridades fazendárias, “a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei Complementar 105/2011, de 10 de janeiro de 2001, que é norma procedimental, cuja aplicação é imediata à luz do disposto no art. 144, § 1.º, do CTN...”⁵⁰.

Mas a questão não é pacífica, havendo posições divergentes.

Com efeito, no Superior Tribunal de Justiça, tanto já se decidiu no sentido da possibilidade de que autoridades da administração tributária tenham acesso e utilizem dados referentes a contas de depósito e aplicações financeiras inseridos a documentos, livros e registros de instituições financeiras⁵¹, não constituindo violação do sigilo bancário a requisição de informações relativas a movimentações financeiras para fins de constituição de crédito tributário⁵², como já se entendeu que “é nula a sentença penal condenatória com base em prova obtida mediante quebra do sigilo bancário (pelo Fisco) sem autorização judicial...”⁵³.

A situação não é diferente no Supremo Tribunal Federal, ora afirmando que “a autoridade fiscal, em sede de procedimento administrativo, pode utilizar-se da faculdade insculpida no art. 6.º da LC 105/2011”⁵⁴; ora dizendo que “conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte”⁵⁵.

Diante deste impasse, compreendemos que resta ao Leitor aguardar a consolidação efetiva da jurisprudência, o que se espera venha a ocorrer no momento em que se pronunciar o Excelso Pretório em relação ao Recurso Extraordinário 901.314 RG/SP, no qual reconhecida a repercussão geral da questão constitucional relativa à legitimidade do fornecimento direto ao Fisco, sem prévia autorização judicial, de informações sobre a movimentação bancária de contribuintes. Mencionado recurso ainda não havia sido julgado até o fechamento da 6.ª edição deste livro.

E quanto ao Ministério Público? Pode requisitar diretamente a quebra do sigilo bancário e fiscal para fins de produção probatória em processos criminais? Há quem sustente existir tal faculdade, fundamentando este entendimento no art. 129, VI, da CF⁵⁶ e no art. 8.º, II, IV e § 2.º, da Lei Complementar 75/1993⁵⁷. A tese, entretanto, não prevalece, compreendendo a maioria que “numa interpretação consentânea com o Estado Democrático de Direito, esta concepção não se mostra a mais acertada, uma vez que o Ministério Público é parte no processo penal, e embora seja

entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a sociedade como um todo, não atua de forma totalmente imparcial, ou seja, não possui a necessária isenção para decidir sobre a imprescindibilidade ou não da medida que excepciona os sigilos fiscal e bancário. [...] O sigilo fiscal se insere no direito à privacidade protegido constitucionalmente nos incisos X e XII do artigo 5.º da Carta Federal, cuja quebra configura restrição a uma liberdade pública, razão pela qual, para que se mostre legítima, se exige a demonstração ao Poder Judiciário da existência de fundados e excepcionais motivos que justifiquem a sua adoção”. Por esta razão, “é evidente a ilicitude da requisição feita diretamente pelo órgão ministerial à Secretaria de Receita Federal...”⁵⁸. E mais: Impõe-se ao magistrado, ao atender a representação do Ministério Público, fundamentar adequadamente o deferimento da quebra de sigilo bancário, demonstrando a excepcionalidade da medida e expondo as razões de seu convencimento quanto à existência de indícios de prova acerca da plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris)⁵⁹. Note-se que não interfere nesta orientação a disciplina inserida ao art. 15 da Lei 12.850/2013 (que dispõe sobre a investigação do crime organizado) no sentido de que “o delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito” (grifamos). A interpretação contrario sensu deste dispositivo faz concluir que outras informações, tais como as relativas à movimentação bancária do agente, exigem ordem judicial.

8.10 EXAME DE CORPO DE DELITO (ARTS. 158 A 184 DO CPP)

8.10.1 Conceito e classificação legal

Por exame de corpo de delito compreende-se a perícia destinada à comprovação da materialidade das infrações que deixam vestígios (v.g., homicídio, lesões corporais, furto qualificado pelo arrombamento, dano etc.). A própria nomenclatura utilizada – “corpo de delito” – sugere o objetivo dessa perícia: corporificar o resultado da infração penal, de forma a documentar o vestígio, perpetuando-o como parte do processo criminal.

Assim, não se pode falar em exame de corpo de delito quando ausente um vestígio em consequência da prática delituosa. Nestes casos, imprópria até mesmo a referência a expressão materialidade do crime, que é própria das infrações das quais decorrem um resultado perceptível pelos sentidos. Uma injúria verbal proferida diretamente à vítima, por exemplo, não possui materialidade a ser comprovada, pois não deixa um vestígio perceptível. Neste caso, o que deverá ser demonstrado pelo querelante por ocasião do oferecimento da queixa será a existência do crime, mas não a sua materialidade. Já no caso do homicídio, a situação difere, pois há, como resultado do crime, um cadáver, que se constitui o vestígio deixado pelo crime. Então, no homicídio, haverá materialidade. Tal distinção, aliás, decorre da exegese do art. 158 do CPP, dispondo que, “quando a infração deixar vestígios, será imprescindível o exame de corpo de delito, direto ou indireto...”.

Observe-se que o referido art. 158 refere-se a exame de corpo de delito direto e indireto.

Considera-se direto quando realizado pelo expert diante do vestígio deixado pela infração penal, por exemplo, a necropsia no cadáver.

Por outro lado, o exame indireto é aquele realizado com base em informações verossímeis fornecidas aos peritos quando não dispuserem estes do vestígio deixado pelo delito. Imagine-se um delito de estupro, sendo submetida a vítima à perícia de conjunção carnal ocorrida um mês antes. Não mais sendo constatado o vestígio em face do tempo decorrido, poderão os experts elaborar laudo indireto, a partir, por exemplo, de atestado do médico particular da vítima que a tenha examinado logo após a ocorrência. Nesse caso, o laudo indireto limitar-se-á a um juízo de compatibilidade, vale dizer, a afirmar que a realidade constatada é compatível com as referências constantes no documento que lhes foi apresentado.

Tem-se observado, na doutrina e às vezes até na jurisprudência, certa confusão entre o exame de corpo de delito indireto e a possibilidade de suprimento da perícia pela prova testemunhal em razão do desaparecimento do vestígio. É que, apesar da obrigatoriedade da perícia determinada pelo art. 158 quando se tratar de crime que deixa vestígios, o Código de Processo Penal, no art. 167, estabeleceu que, quando o vestígio houver desaparecido, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Esta possibilidade de suprimento não se confunde com o chamado exame indireto. No exame indireto há um laudo, firmado por peritos. Diferente é a situação de suprimento da perícia com base em testemunhas que vierem a prestar depoimento em juízo a respeito do vestígio do crime que tenham presenciado, caso em que se estará não diante de uma prova pericial indireta, mas sim de uma prova testemunhal.

Essa conclusão decorre da conjugação dos já citados arts. 158 e 167, o primeiro classificando o exame de corpo de delito como direto ou indireto, e o segundo tratando da impossibilidade de realização do exame de corpo de delito – quaisquer deles, obviamente –, caso em que seria possível o suprimento pela prova testemunhal.

Considerem-se, pois, as seguintes situações:

a) Lesões corporais, tendo a vítima sido submetida à perícia dias após o delito, quando já ausentes os vestígios. Duas testemunhas, porém, comparecem perante os experts e narram suas percepções, sendo, então, elaborado laudo pericial, limitado a consignar, sinteticamente, o relato dessas pessoas e a referir a compatibilidade do quadro constatado com a narrativa realizada quanto ao vestígio percebido pelas testemunhas. Tem-se, aqui, hipótese de exame de corpo de delito indireto.

b) Crime de homicídio, presenciado por várias testemunhas, sendo o cadáver, posteriormente, incinerado pelos criminosos. Denunciados os envolvidos, são as testemunhas inquiridas em juízo, narrando o que presenciaram quanto à forma de cometimento do crime e posterior destino do corpo. Aqui não se trata de exame indireto, mas sim de prova testemunhal suprindo a falta de exame de corpo de delito direto e indireto.

Plenamente correta, enfim, a lição de Tornaghi, citado por Tourinho Filho, quando refere que o exame indireto não é propriamente exame, e sim o raciocínio e mesmo as experiências dos peritos baseados no que dizem as testemunhas (e acrescentamos: ou qualquer outro elemento de prova).

8.10.2 Obrigatoriedade do exame de corpo de delito e possibilidade de suprimento

O art. 158 do CPP, como já dissemos, determina que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Esta regra guarda simetria com o art. 564, III, b, do CPP, dispondo que constitui nulidade a falta do exame de corpo de delito, salvo o disposto no art. 167 do mesmo Código. Este, por sua vez, refere a possibilidade de suprimento do exame de corpo de delito pela prova testemunhal quando o vestígio houver desaparecido.

A partir da conjugação dessas três normas – arts. 158, 564, III, b, e 167 –, constata-se que a regra, efetivamente, é a obrigatoriedade da perícia como meio hábil à constatação dos sinais visíveis deixados pela infração penal. Também como regra, a falta dessa perícia importará em nulidade processual, salvo se motivada no desaparecimento do vestígio, caso em que a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Destarte, afirmações leigas como “sem corpo não há homicídio” restam completamente desfiguradas pelo texto legal, nada impedindo venha alguém a ser condenado pela morte de outrem, mesmo sem ter sido encontrado o cadáver, bastando que se utilize do permissivo incorporado ao art. 167 do Código.

Não obstante esta regulamentação, há determinadas questões que, dada a complexidade, devem ser enfrentadas. Consistem:

1) Como devem ser resolvidas as situações em que os vestígios do crime não desaparecem? Ilustre-se com a hipótese em que o ofendido tenha perdido um braço ou uma perna em razão de uma briga com o acusado, não sendo, posteriormente, localizado para fins de exame de corpo de delito. Nesse caso, não será possível o suprimento da perícia ventilado no art. 167, pois um membro do corpo não se recompõe, tratando-se de vestígio que jamais desaparece. Ora, o exame de corpo de delito, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido. Portanto, se a vertente envolve vestígios que, pela sua natureza, não estão sujeitos a desaparecimento, como é o caso, a prova testemunhal não pode suprir a ausência da perícia⁶⁰. O caso difere, por exemplo, do homicídio, em que o vestígio – cadáver – é passível de desaparecimento, quer pela ação do tempo (por meio da decomposição), quer pela conduta do próprio criminoso (v.g., mediante a incineração do corpo da vítima), permitindo, por isso mesmo, a incidência do supracitado art. 167 do CPP.

2) Por que apenas a prova testemunhal é capaz de suprir a perícia? Efetivamente, a menos que se considere que a prova testemunhal possui maior valor do que as demais (o que não procede, pois o Código não estabelece hierarquia entre as provas), não há sentido nessa restrição imposta pelo legislador de 1941. Assim, na atualidade, é consolidada a jurisprudência no sentido de que, tal como a prova testemunhal, qualquer outra, exceto a confissão, é capaz de suprir a falta da perícia na hipótese de desaparecimento do vestígio. Pode ser uma prova documental, como a fotografia, ou até mesmo a palavra da vítima. Imagine-se um crime de estupro sob a modalidade de conjunção carnal no qual o laudo apresente conclusões negativas quanto à constatação de vestígios dado o tempo em que o delito foi cometido. Nesse tipo de delito não há, normalmente, testemunhas, sendo a materialidade comprovada pela palavra da ofendida, única prova direta do fato. Neste sentido, reiteradamente tem entendido o Superior Tribunal de Justiça: “o exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental” (STJ, HC 23.898/MG, j. 15.05.2003) e que “a falta do exame de corpo de delito não pode obstar a persecutio criminis in iudicio. Ela não retira, aí, a admissibilidade da demanda, porquanto a despeito de o referido exame ser, em regra, realizado antes do oferecimento da denúncia, tal fato não se apresenta como uma exigência intransponível, capaz de determinar a nulidade de toda a ação penal, até porque o exame de corpo de delito pode ser realizado a qualquer tempo e a sua falta pode ser suprida pelo exame de corpo de delito indireto e pela prova testemunhal (arts. 158 c/c o art. 167, do CPP)” (STJ, HC 36.200/BA, j. 15.02.2005).

3) Por que não se aceita a confissão como meio hábil ao suprimento da perícia quando desaparecidos os vestígios? Isso ocorre porque a confissão do réu é uma prova que tem valor relativo, vale dizer, dependente de confirmação por outros meios. Tanto é assim que o art. 197 do CPP, ao tratar do valor da confissão, estabelece que será apreciada pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, mas que, para sua valoração, deverá ser confrontada com as demais provas do processo, verificando-se se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Em suma, relativamente à confissão, pode-se afirmar que é limitada a liberdade de convencimento do juiz, o qual pode utilizá-la como prova, mas não sem antes cotejá-la com os demais elementos de convicção carreados ao processo, a fim de verificar se corroboram a confissão judicialmente prestada.

Tendo em vista, exatamente, esse valor relativo da confissão, dependente de confirmação por outros meios, a excluiu o legislador da possibilidade de suprir a falta do exame de corpo de delito diante de infração cujo vestígio tenha desaparecido.

4) A previsão do art. 77, § 1.º, da Lei 9.099/1995, relativa às infrações de menor potencial ofensivo, quando não incidente a regra do art. 167 do CPP, dispensa a apresentação de exame de corpo de delito em momento posterior? Dispõe o referido dispositivo que, “para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente”. Como se vê, o artigo não exige, no momento do oferecimento da denúncia ou da queixa, a prova pericial comprobatória da materialidade delitiva, bastando a presença de boletim médico ou prova equivalente. Comentando a respeito, Ada Pellegrini Grinover⁶¹ observa que a Lei 9.099/1995 expressamente dispensa o exame de corpo de delito, para oferecimento da denúncia, quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente, acrescentando, porém, que, embora possa o Ministério Público servir-se inicialmente do boletim médico ou prova equivalente, será necessária a realização do exame e a juntada do laudo aos autos, antes da sentença final. A despeito desse entendimento adotado pela doutrinadora, convém ter presente que a matéria relativa à necessidade de posterior vinda aos autos do exame de corpo de delito para efeito de condenação por crime de competência dos Juizados Especiais não é pacífica, já tendo se pronunciado o Supremo Tribunal Federal no sentido de que tal perícia pode ser dispensada até mesmo para efeito de sentença, caso os elementos probatórios da prova equivalente ou do boletim médico não tenham sido contestados pela defesa⁶², sendo esta posição do Excelso Pretório agasalhada por expressiva parcela da jurisprudência⁶³.

8.10.3 Formalidades do exame de corpo de delito

O art. 159, caput, do CPP, com a redação determinada pela Lei 11.690/2008, estabelece que o exame de corpo de delito deverá ser realizado por perito oficial portador de curso superior⁶⁴. Perito oficial é aquele que pertence aos quadros do Estado. Ao empregar a palavra “perito” no singular, a alteração legislativa de 2008, visando agilizar a produção dos laudos e o andamento das investigações e processos, aboliu a exigência de dois experts para a realização do exame. Sendo oficial, portanto, basta um perito, ressalvada a hipótese de perícia que abranja mais de uma área do conhecimento, caso em que poderá ser designada a atuação de mais de um expert (art. 159, § 7.º). Considerando a imposição legislativa de curso superior, depreende-se que a admissão de peritos pelos institutos oficiais obrigatoriamente deverá atentar a esta condição.

Não obstante esta regulamentação, o art. 159, § 1.º, prevê que, na falta de perito oficial, poderá a perícia ser realizada por dois peritos não oficiais (peritos leigos), como tal consideradas as pessoas idôneas, portadoras de curso superior preferencialmente na área que constitui o objeto da perícia, que possuam habilitação técnica relacionada à natureza do exame e que, nomeadas pelo Delegado de Polícia ou pelo juiz, prestem o compromisso de bem e fielmente desempenharem a função para a qual encarregados (§ 2.º).

E se o compromisso não for prestado? Parcela da jurisprudência entende que a ausência de compromisso pelos peritos não oficiais é causa de nulidade. Há, contudo, posição oposta no Superior Tribunal de Justiça, compreendendo que “a inexistência de peritos oficiais não inibe o exame de corpo de delito, não constituindo mais do que mera irregularidade a ausência de termo de compromisso, se a autoridade chancela o auto respectivo” (REsp 181.937/ES, DJ 24.09.2001).

E se os peritos leigos não tiverem graduação superior? Há duas posições: a primeira traduz o entendimento atual do STJ, no sentido da necessidade do preenchimento dessa formalidade e reputando nulo o exame de corpo de delito quando realizado por peritos nomeados que não detenham instrução superior (REsp 908.041/ RS, DJ 28.04.2008). Já a segunda compreende como mera irregularidade a circunstância de não possuírem os peritos leigos curso superior. Esse último entendimento, aliás, trilha o mesmo caminho dos diplomas legais mais recentes, tais como a Lei

11.343/2006 (Lei de Drogas, art. 50, § 1.º) e o procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial de ação penal pública (art. 530-D do CPP, alterado em 2003), cujas redações, ao tratarem dos peritos leigos, não trazem a escolaridade superior como condição para a nomeação.

Observe-se que este regramento estabelecido pelo art. 159 no sentido da suficiência de um perito oficial ou da necessidade de dois peritos não oficiais tem natureza geral, não sendo aplicável a hipóteses regulamentadas por leis especiais. É o caso, por exemplo, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), prevendo que, para fins de lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento de materialidade, será suficiente laudo firmado por “perito oficial” ou, na falta deste, “pessoa idônea com conhecimentos específicos” (art. 50, § 1.º). Considerando que, nesse caso, tanto a referência à perícia oficial como a menção ao exame realizado por perito não oficial constam no singular, depreende-se que em qualquer caso bastará que um profissional realize o exame. Frise-se que a perícia assim realizada é suficiente, apenas, para a lavratura do auto de prisão e o desencadeamento do processo criminal, sendo necessário, para fins de sentença condenatória, laudo toxicológico definitivo. Quanto a este, ao dispor que o perito que subscreveu o laudo provisório não ficará impedido de participar do laudo definitivo, sugere o art. 50, § 2.º, da Lei de Drogas que deverá ser realizado por no mínimo duas pessoas, uma vez que a palavra “participar” induz a este raciocínio (não se pode participar de algo sozinho).

8.10.4 Atuação processual das partes em relação à perícia

Ao modificar a redação do art. 159 do CPP, a Lei 11.690/2008 facultou ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado o direito à formulação de quesitos e à indicação de assistente técnico (§ 3.º). Estabeleceu, outrossim, que o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, devendo as partes ser intimadas da decisão de admissão (§ 4.º).

A partir dessa disciplina incorporada ao Código, extraem-se as seguintes conclusões:

1.ª) Quanto à fase em que é obrigatória a notificação dos interessados para apresentação de quesitos e indicação de assistente: Entendemos que a obrigatoriedade de notificação das partes para a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico contemplada no art. 159, § 3.º, é restrita às perícias determinadas na fase judicial, não sendo extensiva à etapa das investigações policiais. Isto parece claro pela própria semântica utilizada no dispositivo, que não se refere ao investigado, mas se utiliza da palavra acusado, tecnicamente usada para identificar o imputado na denúncia ou na queixa-crime. Reforçando este entendimento, ainda, a explicitude do art. 159, § 5.º, II, ao determinar que, durante o curso do processo judicial, será permitido às partes indicar assistente técnico.

Observe-se que o art. 159, § 3.º, do CPP contém regramento cogente, alertando que serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e a indicação de assistentes. Logo, a ausência de notificação destes sujeitos processuais poderá acarretar nulidade processual, cuja natureza reputamos, ser relativa, sujeitando-se à demonstração de prejuízo para que seja declarada. Difere o regramento inserto ao citado § 3.º daquele incorporado ao art. 176 do CPP, pois este último é restrito a disciplinar que as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência, estatuindo simples faculdade às partes que poderá ser exercida também na fase do inquérito.

Seguindo esse raciocínio, conclui-se que, em relação à participação do investigado e da vítima nos atos do inquérito, persistem em vigor as normas que estabelecem discricionariedade à autoridade policial para deferir ou não diligências eventualmente requeridas, inclusive no que concerne à prova pericial. Em verdade, a única exceção em que a autoridade policial não possui essa liberdade para atender ou não solicitações do investigado ou do ofendido refere-se àquela destinada à comprovação do corpo de delito. Isso ocorre em face do que dispõe o art. 184 do CPP, estabelecendo que, salvo no caso do exame com o intuito de materializar vestígios deixados pela infração penal, a autoridade (policial ou judiciária) poderá indeferir perícias requeridas quando entender desnecessárias ao esclarecimento da verdade.

Evidentemente, diligências requisitadas pelo promotor de justiça ao delegado de polícia não podem ser por este desatendidas, visto que a Constituição Federal atribuiu ao Ministério Público a faculdade de requisitar diligências investigatórias (art. 129, VIII).

2.ª) Quanto à necessidade de admissão judicial do assistente técnico: A parte interessada, seja a acusação, representada pelo Ministério Público ou pelo acusador particular (assistente de acusação ou querelante), seja a defesa, deverá requerer ao juiz a admissão do assistente técnico eventualmente indicado. Exige-se, deste modo, que haja um pronunciamento judicial a respeito, sendo que somente após essa admissão é que o assistente técnico poderá atuar, condicionando-se esta sua atuação, ainda, a que a perícia do juízo já tenha sido concluída, bem como elaborado o laudo correspondente.

Considerando que o art. 159, § 3.º, possui, como dissemos antes, linguagem cogente, aduzindo que “serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico”, compreendemos que não será lícito ao juiz indeferir a admissão do assistente técnico pretendido pelas partes, salvo se motivos processuais conduzirem-no a esta decisão, como a inexistência de ação penal em andamento (requerimento feito na fase do inquérito).

3.ª) Quanto ao número de assistentes técnicos passíveis de indicação: A regra deverá ser a de que se faculte a indicação de apenas um assistente por cada um dos sujeitos referidos no art. 159, § 3.º, evitando-se, destarte, tumultos e delongas ao andamento do processo decorrente do trabalho de inúmeros profissionais em torno do objeto da perícia. Havendo mais de um réu, poderão ser indicados tantos assistentes quanto for o número de imputados. Sendo indicado número de assistentes superior ao permitido, deverá o juiz ordenar a intimação do interessado que realizou a indicação, para que escolha qual deles realizará o trabalho. Exceção a esta regra, todavia, existe no art. 159, § 7.º, do CPP, dispondo que, “tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial e a parte indicar mais de um assistente técnico” (grifamos). É o caso, por exemplo, da perícia envolver conhecimentos médicos e de balística. Apesar de a redação do mencionado § 7.º tratar como perícia complexa aquela que envolva mais de uma área de conhecimento especializado, reputamos que também deve enquadrar-se como tal – e, portanto, autoriza a indicação de mais de um assistente técnico – aquela que, embora relativa a apenas uma área do conhecimento, tenha sua complexidade determinada pelo objeto.

4.ª) Quanto ao momento de atuação do assistente técnico: Na disciplina do art. 159, § 4.º, do CPP, o assistente técnico poderá atuar apenas depois de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas dessa decisão. Na verdade, esse dispositivo incorpora grave impropriedade redacional quando dispõe que o assistente técnico atuará depois da “elaboração do laudo pelos peritos oficiais”. É evidente que o legislador quis referir-se, aqui, não a peritos oficiais (mesmo porque, sendo oficial, basta um perito), e sim à perícia oficial, vale dizer, aquela determinada pelo juiz, não importando se realizada por perito oficial ou por peritos não oficiais. Raciocínio oposto importaria na conclusão de que, sendo a perícia executada por peritos leigos, não ensejaria a admissão de assistente técnico, o que é tese inconcebível. Pois bem, ao proibir a atuação do assistente técnico enquanto ainda não concluído o laudo oficial, objetivou o legislador, no art. 159, § 4.º, evitar que a interferência de profissional indicado pelas partes em momento anterior a esse prazo prejudicasse não só a qualidade técnica do trabalho a ser realizado pelos peritos do juízo, como também a necessária isenção destes profissionais.

Ao deferir a admissão de assistente técnico, deverá o juízo, para evitar procrastinação do processo, fixar prazo para que apresente suas conclusões, conforme determina o art. 159, § 5.º, II, do CPP. Descumprido, injustificadamente, o prazo fixado, faculta-se ao juiz dar prosseguimento ao processo, possibilitando-se, inclusive, a apresentação de razões finais pelas partes e a prolatação de sentença.

Da decisão que admite o assistente técnico, as partes deverão ser intimadas, o que se justifica na necessidade de permitir a elas eventual impugnação, alegando-se, por exemplo, o fato de se tratar dito assistente de pessoa impedida de realizar validamente perícia nos autos (art. 279 do CPP). Não se pode ignorar, afinal, que o laudo produzido pelo referido profissional, uma vez acostado aos autos, poderá ser utilizado pelo juiz como elemento de convicção no momento da prolatação da sentença.

5.ª) Quanto à posse e guarda do objeto da perícia: Conforme se deflui do art. 159, § 6.º, do CPP, o objeto da perícia ficará sob a guarda e vigilância dos peritos do juízo (oficial ou leigos). Assim, não sendo suficiente o contato com elementos formais integrantes dos autos e com as conclusões dos peritos oficiais e necessitando o assistente técnico interagir diretamente com esse objeto (v.g., a arma do crime, a fibra encontrada no local do fato, a peça de vestuário contendo resíduos de sangue etc.), poderá ter acesso ao material probatório que serviu de base à perícia, o qual, porém, “será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sob sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”. Observa-se, portanto, que referido material não será entregue ao assistente admitido no caso, mas ficará em ambiente oficial (v.g., departamentos de perícias, institutos de criminalística, institutos médico-legais etc.), sob a guarda do órgão oficial competente, podendo ser manuseado pelo assistente técnico sob a atenta fiscalização do responsável junto a tal órgão, ao qual incumbirá zelar para que essa manipulação não importe em destruição do objeto ou em sua descaracterização.

6.ª) Indeferimento de admissão do assistente técnico: não havendo óbices processuais, o juiz está obrigado à admissão do assistente técnico quando indicado pelos legitimados do art. 159, § 3.º, do CPP. Assim, o indeferimento injustificado ensejará a dedução de remédios como o habeas corpus, o mandado de segurança e a própria correição parcial, conforme seja a parte interessada e a hipótese em exame. Por outro lado, se equivocado o deferimento de atuação do assistente técnico indicado, restará à parte ex adversa o pedido de correição parcial, fulcrado na ilegalidade do proceder judicial.

7.ª) Valoração das conclusões do assistente técnico: quanto ao valor do laudo apresentado por assistentes técnicos, deverá ser aferido pelo juízo segundo o seu livre convencimento, em confronto com as conclusões do laudo oficial e dos demais elementos de prova angariados ao processo. Obviamente, tratando-se de meio de prova apresentado por profissional constituído ou designado pelas partes, e, portanto, despido de isenção, caberá ao juiz examiná-lo com reservas, acautelando-se em suas conclusões.

8.ª) Quanto aos sujeitos a que atribuídas as faculdades de apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico: Pelo que se infere do art. 159, § 3.º, não apenas o Ministério Público e a defesa, mas também o assistente de acusação, o querelante e o ofendido tiveram assegurado o direito de serem notificados para, se quiserem, apresentar quesitos a serem respondidos na perícia e indicarem assistente técnico para atuar no processo. Note-se que, de acordo com o art. 30 do CPP, querelante é o ofendido na condição de autor da ação penal privada. Por outro lado, segundo regra do art. 268 do CPP, assistente de acusação é o ofendido na qualidade de interveniente na ação penal pública. Entretanto, o art. 159, § 3.º, do CPP, além de se referir ao querelante e ao assistente de acusação, também faz menção ao ofendido, independentemente de ocupar essas posições. Assim, é necessário concluir que, mesmo não sendo o ofendido autor da ação privada e, no caso da ação penal pública, não se encontrando habilitado como assistente do Ministério Público, ainda assim deverá ser instado quanto às perícias para os fins do citado § 3.º. Compreendemos, porém, que, tratando-se de processo iniciado por denúncia do Ministério Público, o exercício dessas faculdades condiciona-se a que, previamente ou concomitantemente à apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico, o ofendido habilite-se nos autos como assistente de acusação, uma vez que propor meios de prova é faculdade que a lei confere ao ofendido quando devidamente habilitado no processo a esse título (art. 271 do CPP).

8.10.5 Oitiva dos peritos em audiência

Visando a ampliar o contato dos interessados com os peritos e facilitar a obtenção de esclarecimentos em torno do exame realizado, acrescentou a Lei 11.690/2008 ao art. 159, § 5.º, I, do CPP, ainda, a possibilidade de as partes requererem ao juiz, no curso do processo judicial, a oitiva dos peritos para “esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos”. Neste caso, o mandado de intimação dos experts para a audiência deverá ser cumprido com antecedência mínima de dez dias em relação à data aprazada para a solenidade, encaminhando-se, no mesmo prazo, a eles, os quesitos a serem respondidos ou as questões a serem esclarecidas. Tal lapso justifica-se na necessidade de conceder aos peritos um prazo mínimo para que possam, se preciso for, realizar novos estudos e exames sobre o objeto da perícia e, assim, prestar os esclarecimentos que lhes estão sendo solicitados por qualquer das partes. Não se aplica, portanto, aqui, a regra incorporada ao art. 176 do CPP (redação de 1941), segundo a qual “as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência”.

Atente-se que esta faculdade, obviamente, não se confunde com aquela prevista no art. 159, § 3.º, este conferindo ao Ministério Público, querelante, assistente de acusação, ofendido e defesa a faculdade de apresentação de quesitos. No § 3.º, com efeito, assegura o Código aos sujeitos lá mencionados o direito de, previamente à perícia oficial, apresentarem quesitos a serem respondidos pelos peritos por ocasião da apresentação do laudo principal em juízo. Já no § 5.º, inciso I, objetiva a providência mencionada possibilitar às partes a oitiva dos peritos em audiência judicial ou o esclarecimento a questões que venham a surgir ou a novos quesitos que lhes sejam formulados em razão de dúvidas geradas pelas conclusões apresentadas no laudo oficial já confeccionado e acostado aos autos. Tanto é assim que, no § 5.º, refere a lei que os peritos poderão, querendo, apresentar as respostas aos novos questionamentos “em laudo complementar” – “complementar” ao laudo principal, obviamente, pressupondo-se que já tenha este sido apresentado.

Ademais, parece claro que a possibilidade de oitiva dos experts em audiência deve, também, ser extensiva a eventuais assistentes técnicos que, indicados no processo, tenham acostado seus pareceres aos autos. Afinal, se a prova daí resultante também é capaz de formar a convicção do julgador, não lhe atribuindo a lei valor inferior, nada mais justo do que facultar às partes, em especial àquela que figurar em polo adverso à que indicou o assistente, a inquirição do referido profissional quanto às suas conclusões. No caso do Ministério Público, o interesse ainda mais se justifica pela sua condição de custos legis na ação penal privada ou de parte imparcial na ação penal pública, podendo e devendo inclinar-se em favor do réu quando detectar a inexistência de elementos que conduzam à sua responsabilização criminal. Corroborando esta conclusão o fato de que o art. 159, § 5.º, I, refere-se a “peritos”, utilizando a palavra no plural, o que abrange todo e qualquer profissional que subscrever legitimamente laudos ou pareceres juntados aos autos; e, também, a circunstância de que o inciso II do mesmo artigo possibilita expressamente a inquirição de assistentes técnicos em audiência.

8.10.6 Divergência entre os peritos

Apesar da alteração introduzida ao art. 159, caput, do CPP, no sentido de que o exame de corpo de delito e as outras perícias serão realizados por “perito oficial” (um, portanto), existem determinadas hipóteses em que persiste a obrigatoriedade de ser a perícia executada por mais de um expert. É o caso, por exemplo, da perícia efetuada por peritos não oficiais, exigindo o art. 159, § 1.º, do CPP o mínimo de dois profissionais na sua efetivação; também assim o laudo toxicológico definitivo, sugerindo a redação do art. 50, § 2.º, da Lei 11.343/2006 a necessidade de que seja confeccionado por mais de um perito (refere o dispositivo que o perito que subscrever o laudo provisório não ficará impedido de participar do laudo definitivo, não sendo concebível que alguém participe de uma atividade sozinho); e, ainda, a perícia realizada para fins de materialização dos crimes contra a propriedade imaterial de ação penal privada, referindo-se o art. 527 do CPP, expressamente, a “dois peritos”.

Em tais hipóteses, participando mais de um profissional no exame pericial, é possível que venham eles a divergir nas respectivas conclusões. Para solucionar o impasse daí decorrente, prevê o art. 180 que, “se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos”.

Sintetizando os termos do art. 180 e conjugando-o com o sistema-regra de valoração das provas no processo penal brasileiro – sistema do livre convencimento motivado –, conclui-se que três são as possibilidades que podem surgir da análise judicial de laudo elaborado por mais de um perito, quando assim for exigido pela lei:

a) Peritos convergem nas conclusões e o juiz concorda integralmente com o resultado do laudo: a decisão será proferida em acordo com a perícia.

b) Peritos convergem nas conclusões e o juiz discorda com o resultado do laudo: o juiz proferirá decisão contrária ao laudo, fundamentando-a, porém, em outros elementos de prova coligidos ao processo.

c) Peritos divergem nas conclusões, caso em que o juiz:

• Poderá optar por uma das soluções apontadas, discordando da remanescente e fundamentando esse seu entendimento;

• Poderá nomear terceiro perito – chamado de “desempatador” – para indicar qual sua posição em face das conclusões contraditórias dos peritos que o antecederam no exame, guiando-se o magistrado, neste caso, pelo resultado das observações desse último expert.

• Se o perito desempatador divergir das conclusões dos peritos que realizaram o primeiro laudo, poderá o juiz determinar nova perícia, a ser realizada por dois outros peritos, ignorando, então, a primeira realizada.

8.10.7 Laudos complementares

Laudos complementares são aqueles resultantes de perícias realizadas em momento posterior à perícia principal e que devem ser realizados, se possível, pelos próprios experts que fizeram o primeiro exame.

Duas, basicamente, são as situações que levam o Delegado de Polícia, o juiz e o próprio Ministério Público a determinarem ou requisitarem essa providência, a saber:

a) Esclarecimento de omissões, obscuridades ou contradições (art. 181 do CPP). Não se trata, aqui, de posicionamentos divergentes dos peritos, mas de laudo, efetivamente, contraditório em suas conclusões. Exemplo: Atesta, como causa mortis da pessoa encontrada em um rio, afogamento por água, ao mesmo tempo em que refere encontrarem-se os pulmões do cadáver íntegros e secos;

b) Necessidade de aguardar o decurso de certo período de tempo para viabilizar a resposta a quesitos relevantes na apuração do delito. Exemplos: Exame complementar para a constatação da efetiva incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias, o que deve ser feito logo após o decurso desse período (art. 168, caput e §§ 1.º e 2.º, do CPP); exame complementar para constatar o caráter permanente de debilidade de órgão, sentido, ou função etc.

8.10.8 Momento da perícia

A regra estabelecida pelo Código de Processo Penal é a de que o exame de corpo de delito possa ser feito em qualquer dia e hora, sem restrições quanto aos feriados e períodos noturnos (art. 161).

Uma primeira exceção, contudo, existe em relação ao exame interno do cadáver (necropsia ou autópsia), o qual deverá ser feito no mínimo seis horas após a morte, segundo dispõe o art. 162 do CPP. Como o risco de morte aparente, na atualidade, é improvável em face do avanço tecnológico, na prática esse tempo não tem sido observado, mesmo porque o próprio dispositivo citado ressalva a possibilidade de efetivação do exame antes do interregno lá previsto quando induvidosa a morte do indivíduo.

Outra ressalva em relação ao tempo da perícia foi inserida pela Lei 11.690/2008 ao art. 159, § 4.º, ao condicionar os exames a serem realizados por eventuais assistentes técnicos indicados pelas partes à prévia conclusão da perícia oficial e elaboração do respectivo laudo. Antes não terão eles contato com o material a ser periciado.

Observe-se, por fim, que, de acordo com o constante no art. 160, parágrafo único, o laudo pericial deve ser concluído no prazo de dez dias. Na prática, sabe-se que a frágil estrutura dos órgãos estatais encarregados da perícia faz com que essa norma não passe de letra fria, raramente observada.

8.10.9 Não vinculação do magistrado

O art. 182 do CPP dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, podendo delas discordar, no todo ou em parte. Ao assim dispor, adotou o Código o sistema liberatório de apreciação da prova pericial, segundo o qual o juiz possui liberdade para apreciar a perícia, podendo acatá-la ou rejeitá-la. Opõe-se, com efeito, ao chamado sistema vinculatório, que restringe a liberdade do juiz, fazendo com que este não possa recusar as conclusões da perícia, o que implica relegar ao perito quase que a função de julgador.

A adoção do sistema liberatório guarda sintonia com o critério de apreciação das provas consagrado pelo Código – livre convencimento motivado (art. 155, caput). Afinal, se, fundamentando sua decisão, pode o juiz, como regra, atribuir à prova o valor que bem entender, não haveria realmente nenhum sentido em se encontrar o magistrado obrigado a seguir conclusões da perícia, sem poder de discordância.

Saliente-se que essa mesma faculdade conferida pela lei ao juiz é extensiva aos jurados por ocasião do julgamento dos crimes dolosos contra a vida e conexos. Suponha-se, por ilustração, que, antes da sessão de julgamento, venha o acusado a ser submetido a incidente de insanidade mental, concluindo a perícia no sentido de que, ao tempo do fato, não era ele inteiramente capaz de compreender o caráter ilícito de suas ações. Submetida à apreciação do Conselho de Sentença a inimputabilidade como tese de defesa, nada impede que venham os jurados a negar essa condição subjetiva do acusado atestada na perícia, condenando-o como imputável, situação esta que o levará ao apenamento sem a redução de um terço a dois terços prevista no art. 26, parágrafo único, do CP.

Outro aspecto que gera controvérsias diz respeito à possibilidade de o magistrado contrariar as conclusões de laudo pericial no tocante à própria existência do corpo de delito, vale dizer, ao vestígio deixado pela infração penal. Reputamos que não há essa possibilidade, pois, a despeito de o art. 182 do CPP permitir ao juiz discordar da perícia no todo ou em parte, tal faculdade não é ilimitada, encontrando exceção exatamente na afirmação dos peritos quanto à existência do corpo de delito. Tanto é assim que o próprio Código, no art. 184, refere, a contrario sensu, que a autoridade não poderá negar a realização de perícias complementares que tenham por objetivo a comprovação do corpo de delito. Ora, se esta ordem de análise, que visa a materializar o corpo de delito, é obrigatória e não pode ser negada pela autoridade (policial ou judiciária, pois a lei não distingue), deduz-se que, neste aspecto, a perícia deve possuir natureza vinculante.

Exemplo:

Considere-se que o laudo pericial incorporado a determinado processo criminal conclua no sentido de que a vítima sofreu lesões corporais de natureza grave. O magistrado, com base no que lhe permite o art. 182 do Código, poderá entender, fundamentadamente, que as lesões foram leves, ou que foram gravíssimas, contrariando os termos do laudo. Não poderá, contudo, negar a existência das lesões, pois isso importaria em negar o próprio vestígio constatado, ou seja, o próprio corpo de delito.

Atente-se, todavia, que para os jurados, por ocasião dos julgamentos pelo Tribunal do Júri, nem mesmo no aspecto da existência do corpo de delito a perícia possui efeito vinculativo. Estes podem negar a própria existência do vestígio, bastando, para tanto, que respondam negativamente ao primeiro quesito formulado no momento da votação, o qual corresponde à materialidade da infração penal atribuída ao réu (art. 483, I, e § 1.º, do CPP).

8.10.10 Necropsia

Consiste no exame interno do cadáver, sendo necessário nos casos de morte violenta. Não obstante, dispõe o art. 162 do CPP que poderá ser dispensado em duas hipóteses: a) nos casos de morte violenta sem que haja infração penal a ser apurada, quando será suficiente exame externo do cadáver (v.g., suicídio); b) quando, mesmo havendo infração penal a ser apurada, as lesões externas permitirem precisar a causa da morte, não havendo necessidade de exame interno para constatar qualquer circunstância relevante, como, por exemplo, morte por decapitação, sendo a cabeça separada do corpo.

Como referido alhures, em face dos riscos de morte aparente, dispôs o legislador de 1941 que deverá ser realizada no mínimo após seis horas do óbito, salvo se, pela evidência da morte, entenderem os peritos possa ser levado a efeito antes desse tempo. Na atualidade, dado o avanço da tecnologia médica, é evidente que a regra legal não tem mais sentido.

Mesmo nos casos em que é obrigatória, incide em relação à necropsia o art. 167 do CPP, dispondo que, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Assim, não ficará inviabilizado o processo criminal e, inclusive, a condenação do acusado caso a ausência da perícia decorra da não localização do corpo da vítima, sendo suficiente, nestes casos, a prova testemunhal. Logicamente, deve ser uma prova testemunhal cabal, vale dizer, apta a transmitir certeza quanto à ocorrência do crime, sem dar margem a qualquer dúvida⁶⁵.

8.10.11 Exumação e inumação

Por exumação compreende-se o ato de desenterrar ou retirar o cadáver da sepultura. O procedimento requer justa causa, vale dizer, motivo justo para que seja realizado, qual seja, sanar dúvidas quanto à causa mortis. Pode ser utilizada, ainda, para complementar dados já obtidos por ocasião do periciamento do cadáver. Dispõe o art. 163 do CPP que, “em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado”. Evidentemente, a autoridade a que faz referência o dispositivo é a policial, que é a quem compete determinar as providências necessárias para a necropsia (art. 6.º, VII, do CPP). Nada providenciando a autoridade policial, poderão os interessados (o Ministério Público, o assistente de acusação e o advogado do réu) requerer ao juiz que determine a exumação. Havendo receio de perecimento da prova, tal requerimento poderá, inclusive, ser realizado por meio de ação cautelar inominada a ser deduzida na vara criminal.

Ainda conforme o art. 163 do CPP, caberá ao administrador de cemitério público ou particular indicar o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.

Veja-se que exumação é o oposto de inumação. Desta não cuida o Código de Processo Penal e consiste no ato de sepultar.

Tanto a exumação quanto a inumação, se realizadas à revelia das formalidades legais (art. 163 do CPP), tipificam a contravenção penal do art. 67 da lei respectiva. Conforme ensina Hugo Nigro Mazzilli, nessa contravenção não há o dolo de violar ou profanar uma sepultura, mas o mero descumprimento de formalidades para a inumação ou exumação, as quais, se observadas, tornariam a ação totalmente legítima (p. ex.: prazo insuficiente para exumação, incompetência para autorizá-la etc.)⁶⁶. Presente esse dolo, ocorrerão os crimes dos arts. 210 a 212 do Código Penal, conforme o caso.

8.10.12 Lesões corporais graves pela incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias

Tratando-se do crime de lesões corporais, a fim de evitar o desaparecimento dos vestígios, normalmente é o ofendido submetido ao exame de corpo de delito logo depois do fato. Neste exame deverão constar os esclarecimentos necessários para que possa o Ministério Público identificar a natureza da lesão praticada de modo a enquadrá-la no caput (lesão corporal leve) ou nos §§ 1.º e 2.º do art. 129 (lesão corporal grave ou gravíssima, respectivamente). Na verdade, o exame de corpo de delito no crime de lesões corporais compõe-se da resposta a determinados quesitos que, por sua vez, correspondem ao que dispõem o art. 129 e seus parágrafos (houve ofensa à integridade corporal ou à saúde? qual o instrumento que a produziu? resultou incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias? resultou perigo de vida? etc.).

Não obstante, para responder a determinados quesitos, muitas vezes, necessita o perito aguardar o decurso de certo tempo. Isto pode ocorrer tanto por força de previsão legal como em razão da própria natureza do questionamento. Relativamente ao quesito relativo à debilidade permanente de órgão, sentido ou função, por exemplo, é bastante comum não ser respondido no primeiro laudo realizado na vítima sob o fundamento de que se faz necessário aguardar o decurso de alguns meses (quantificados pelo perito) para, somente depois, por meio de exame complementar, ser esclarecida tal circunstância.

Já em relação ao quesito da incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias, a impossibilidade de ser respondido no laudo realizado logo depois do crime e a necessidade de exame complementar em momento posterior decorrem de expressa previsão legal, qual seja, o art. 168, § 2.º, do CPP, dispondo que, se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1.º, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do crime.

O art. 168, § 2.º, como se vê, exige que a perícia seja feita “logo que decorra o prazo de 30 (trinta) dias”. Muito embora não seja explicitado qual seja esse prazo, os termos incorporados ao dispositivo em comento sugerem que o exame deva ser feito nos primeiros dias que se seguirem ao final do trintídio, sob pena de inviabilizar a constatação quanto a ter ficado ou não a vítima, efetivamente, incapacitada.

Cabe ressaltar, entretanto, que a jurisprudência vem flexibilizando a regra de que o exame destinado à comprovação da incapacidade seja feito logo que decorra o prazo de 30 dias. Segundo este entendimento, a previsão do art. 168, § 2.º, visou apenas impedir que se percam os vestígios materiais da infração penal, pelo decurso do tempo, e não estabelecer um prazo máximo para a sua elaboração. Alerta-se, porém, que a questão permanece polêmica, não sendo possível, em termos de jurisprudência nacional, referir a existência de uma posição majoritária. No STJ, por exemplo, a 6.ª Turma chegou a decidir que a circunstância de ter sido o laudo elaborado seis meses após a primeira perícia não o inquita “tout court” de nulidade⁶⁷. Já no Tribunal de Justiça de São Paulo, opostamente, compreendeu-se que, para a adequação da conduta ao tipo do art. 129, § 1.º, inciso I, do Código Penal, o exame complementar deve ser feito logo que decorra o prazo de trinta dias, contado da data do crime.

Outro aspecto a se considerar é o de que o prazo de 30 dias mencionado no art. 129, § 1.º, I, do CP possui natureza material. Logo, conforme se infere do art. 168, § 2.º, do CPP, na sua contagem deve-se levar em conta a data do crime.

Para o reconhecimento da gravidade da lesão sob o fundamento da incapacidade para as ocupações habituais não se pode aceitar como prova o laudo pericial realizado antes do decurso dos 30 dias, pois, nesse caso, o que existe é um mero prognóstico, despido de segurança⁶⁸. A incapacidade, enfim, não pode ser prognosticada com a referência de que o ofendido ficará incapacitado por tempo superior ao trintídio. Exige-se, pois, que seja diagnosticada, afirmando o laudo que ele, efetivamente, ficou incapacitado naquele lapso.

Na prática forense, muitas vezes o ofendido realiza o primeiro exame de corpo de delito e, posteriormente, decorridos os 30 dias, deixa de comparecer à perícia complementar. Nesse caso, acerca da possibilidade de suprimento desse laudo por outro meio de prova, há duas posições:

1.ª posição: Tendo em vista a previsão existente no § 3.º, do art. 168, do CPP, é possível o suprimento da perícia pela prova testemunhal quando for absolutamente impossível a realização do exame complementar após o decurso de 30 dias do crime. Adepto desta orientação, Cezar Roberto Bitencourt ensina que “a impossibilidade de sua realização pode ser suprida por prova testemunhal”⁶⁹. No mesmo sentido tem se inclinado a jurisprudência majoritária70-⁷¹.

2.ª posição: Entende que a falta do exame diagnosticando a incapacidade após o decurso de 30 dias acarreta a desclassificação para lesões corporais leves. Para esta corrente, o permissivo do § 3.º do art. 168 refere-se ao caput desse dispositivo, e não ao § 2.º, que prevê o exame complementar destinado a comprovar a incapacidade para as ocupações habituais⁷².

Veja-se, finalmente, que a natureza da lesão, por si, não permite a afirmação de que o ofendido ficou, efetivamente, incapaz para as ocupações habituais. Então, se não houver o exame de corpo de delito atestando essa incapacidade e se essa perícia também não for suprida pela prova testemunhal, impõe-se a desclassificação do crime da forma qualificada do art. 129, § 1.º, I, do CP para a forma simples do art. 129, caput, desse diploma⁷³.

8.10.13 Rompimento de obstáculo à subtração da coisa e escalada

O art. 171 do CPP dispõe que, “nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado”.

A despeito dessa previsão, há controvérsias quanto à possibilidade de suprimento da perícia por outro meio de prova para fins de comprovação dessa qualificadora:

1.ª posição: A perícia para a constatação do rompimento é, sempre, necessária. Ausente, torna-se imperativa a desclassificação do delito para furto simples em razão da existência de regra específica dentro do Código de Processo Penal, consubstanciada no art. 171, exigindo o exame de corpo de delito nessa hipótese⁷⁴.

2.ª posição: Desde que desaparecidos os vestígios, é possível, aplicando-se o art. 167 do CPP, reconhecer a qualificadora do rompimento de obstáculo a partir da prova testemunhal (ou de outras provas). Este é o entendimento dominante, compreendendo o STJ que “para a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, I, do Código Penal, é necessária a comprovação do rompimento de obstáculo, por laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”75-⁷⁶.

Por outro lado, em relação à escalada, esta pressupõe o acesso ao local do furto por via anormal e com o emprego de meios artificiais, de particular agilidade ou de esforço sensível, reveladores da obstinação do agente em vencer as cautelas postas pelo ofendido para a defesa do seu patrimônio, bem como da sua maior capacidade de delinquir. Caracteriza-se, por exemplo, na transposição de janelas, telhados, muros, portões, túneis etc.

Em tais casos, a exigência de perícia depende do caso concreto.

Tratando-se, por exemplo, de hipótese na qual tenha o agente ingressado por meio de uma janela basculante, dispensável é a perícia, pois é evidente que se trata de meio de ingresso impróprio, exigente de esforço anormal, caracterizando a escalada como qualificadora do furto. No entanto, se narrarem as peças policiais que o sujeito ativo ingressou no pátio de uma residência pulando um muro, nesse caso será necessária a perícia, a fim de mensurar a altura do obstáculo, de tal sorte que possa o magistrado reconhecer, em tal ação, o esforço anormal.

De qualquer sorte, não se pode ignorar que a matéria é controvertida, não sendo possível falar em corrente dominante. Tanto que, mesmo na hipótese de acesso ao local do furto por meio anormal e com emprego de esforço incomum, há decisões compreendendo que “o delito de furto qualificado mediante escalada, por normalmente não deixar vestígios, pode ser provado com a utilização de outros meios que não o exame pericial”⁷⁷. Sobre o tema decidiu o STJ que a prova pericial não é o único meio para comprovar a qualificadora da escalada, podendo ser suprida por outros meios⁷⁸.

8.10.14 Incêndio

O art. 173 do CPP estabelece que, “no caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato”.

Trata o dispositivo da hipótese de crime de incêndio, tipificado no art. 250 do Código Penal. As questões mencionadas no art. 173 do CPP e que devem ser respondidas pelos peritos (tanto quanto possível, é lógico) têm em vista as peculiaridades do delito, cujas circunstâncias podem conduzir a um maior ou menor apenamento, dependendo tenha ocorrido em casa habitada ou não, dos instrumentos utilizados para provocar o fogo, do material ígneo empregado, das consequências e demais elementos que podem evidenciar o agir doloso ou culposo do agente.

A perícia, nessa espécie de delito, é importante, mesmo porque poderá concluir tanto no sentido de que o incêndio foi criminoso como pela ocorrência de caso fortuito, vale dizer, sinistro acidental, sem relevância penal. Não é, todavia, imprescindível. Assim, se o conjunto probatório possibilitar a certeza quanto à intenção do agente em cometer o crime de incêndio (v.g., testemunhas que presenciaram o agente espalhar gasolina sobre a casa da vítima e, logo após, colocar fogo), a ausência de perícia não inviabiliza um juízo condenatório.

8.10.15 Porte ilegal de arma de fogo

Perquire-se, no enfoque do porte ilegal, a respeito da efetiva necessidade de apreensão e perícia da arma de fogo a fim de ser comprovada sua potencialidade lesiva e eficiência. Há duas orientações:

1.ª posição: Em razão do disposto no art. 175 do CPP, referindo-se à necessidade de exame nos instrumentos empregados na prática do crime, é inviável a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo caso não tenha sido realizado o exame de potencialidade lesiva na arma.

2.ª posição: Dispensável o laudo pericial de potencialidade lesiva neste caso, sendo esta a posição dominante. Veja-se que, de acordo com o entendimento consolidado no STJ é “indiferente, para a consumação do delito, a demonstração de que a arma estaria apta para efetuar disparos, motivo pelo qual se torna inócua qualquer discussão acerca da exigência de elaboração de laudo pericial, uma vez que este se torna desnecessário para a adequação da conduta ao tipo”⁷⁹. E também é esta a orientação do STF, deliberando que “a apreensão da arma de fogo no afã de submetê-la a perícia para concluir pela consumação do crime de porte ilegal do artefato, tipificado no art. 14 da Lei 10.826/2003, não é necessária nas hipóteses em que sua efetiva utilização pode ser demonstrada por outros meios de prova”⁸⁰.

A caracterização do crime exige que arma esteja municiada? Não. O simples fato de o agente portar arma de fogo sem autorização é suficiente para caracterizar a conduta criminosa, sendo irrelevante, para o enquadramento do agente em um dos verbos dos arts. 14 e 16 da Lei 10.826/2003 (posse de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito, respectivamente), a circunstância de se encontrar desmuniciada a arma. Tanto o legislador despojou-se da exigência de que a arma esteja municiada que, nos mesmos tipos penais em que previstas as condutas de porte ilegal de arma de fogo, é, também, tipificada a ação de porte de munição sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar⁸¹.

8.10.16 Majorante de uso de arma de fogo no crime de roubo (art. 157, § 2.º, I, do Código Penal)

Estabelece o art. 157, § 1.º, I, do Código Penal que a pena do crime de roubo aumenta de um terço até a metade se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma. Relativamente a esta majorante, há discussão na doutrina e na jurisprudência se, para a respectiva configuração, é necessária a apreensão e perícia da arma de fogo utilizada na prática da subtração. Em suma, duas orientações coexistem:

1.ª posição: Imprescindível, para a condenação pelo roubo agravado pela utilização de arma de fogo, que tenham sido realizados apreensão e periciamento na arma utilizada, sob pena de desclassificar-se o crime para a modalidade simples⁸².

2.ª posição: Prevalente no Supremo Tribunal Federal, que compreende “no sentido da prescindibilidade da perícia na arma de fogo para o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, desde que a utilização da arma reste comprovada por outros meios probatórios”⁸³. A mesma orientação é trilhada no Superior Tribunal de Justiça, entendendo-se que, apesar de adequada a apreensão da arma de fogo para configuração da majorante do art. 157, § 2.º, I, do CP, a lesividade deste instrumento pode ser comprovada por outros meios, razão pela qual a perícia não é indispensável: “A Terceira Seção pacificou o entendimento no sentido da desnecessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para que seja configurada a causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, desde que os demais elementos probatórios demonstrem sua utilização na prática do delito”⁸⁴.

8.10.17 Reconhecimento de escritos

O art. 174 do CPP cuida do exame grafodocumentoscópico ou grafotécnico. Esta prova pretende, mediante comparação da grafia aposta em documento escrito com a grafia do investigado ou do acusado, afirmar ou afastar a sua autoria em relação a determinado texto ou assinatura. Tratando-se de prova técnica, o exame constitui importante instrumento de convicção à autoridade policial, no curso das investigações, e ao juiz, no decorrer da instrução criminal. Sua utilização é bastante comum na apuração de crimes relacionados à falsificação de documentos públicos ou particulares, falsidade ideológica e estelionato. Sem embargo, também pode ser realizado na identificação da autoria de documentos relevantes para a comprovação de qualquer outro crime, como por exemplo, de homicídio previamente anunciado ao ofendido por meio de carta anônima supostamente enviada pelo acusado.

Sendo conhecido o paradeiro da pessoa cuja grafia se pretende comparar, deverá esta ser intimada para acompanhar o ato. Nesta oportunidade, embora não possa ela ser obrigada ao fornecimento de padrões gráficos (o que implicaria violação ao princípio da não autoincriminação), poderá, espontaneamente, fornecer material de seu próprio punho, colhido perante a autoridade policial ou judiciária, para efeitos de comparação. Na hipótese de não ser encontrado o investigado ou o acusado, tratando-se de procedimento realizado na fase das investigações policiais, é dispensável o acompanhamento de advogado no ato de produção da prova, já que o inquérito, sendo inquisitorial, não está adstrito à observância de garantias como o contraditório e a ampla defesa. Entretanto, situação diversa ocorre em relação à comparação de escritos realizada na fase judicial, caso em que, na ausência do réu, impõe-se a nomeação de defensor para o ato.

Para fins da comparação, pode ser utilizado qualquer documento licitamente obtido, desde que comprovada sua autenticidade, o que pode ocorrer: por meio do reconhecimento do acusado de que a grafia lhe pertence; por meio de reconhecimento judicial, como por exemplo o documento produzido em processo cível reconhecidamente escrito pelo acusado; e por qualquer outro meio de prova hábil à afirmação da autoria do texto ou assinatura sob comparação.

O art. 174, III faculta à autoridade policial ou judiciária requisitar documentos de estabelecimentos públicos (v.g., tabelionatos, cartórios etc.) com finalidade de possibilitar a comparação. Apesar da referência legal a “arquivos ou estabelecimentos públicos”, nada impede seja feita esta requisição a estabelecimentos particulares (v.g., bancos privados). Mais: segundo entendemos, a faculdade prevista no dispositivo assiste também ao Ministério Público, já que este possui, legal e constitucionalmente, poder de requisição.

Há, contudo, hipóteses em que os documentos não podem ser retirados, impondo-se que a diligência de produção da prova seja realizada diretamente no local onde se encontram. É o caso, por exemplo, dos livros, fichas, documentos, papéis, microfilmes e sistemas de computação dos serviços notariais, que “deverão permanecer sempre sob a guarda e responsabilidade do titular de serviço notarial ou de registro, que zelará por sua ordem, segurança e conservação”, sendo que “se houver necessidade de serem periciados, o exame deverá ocorrer na própria sede do serviço, em dia e hora adrede designados, com ciência do titular e autorização do juízo competente” (art. 46 da Lei 8.935/1994).

Não existindo material para confronto, estabelece o art. 174, IV que “a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado”. Considerando, porém, o privilégio da não autoincriminação, decorrente do próprio texto constitucional e pelo qual se reconhece aos investigados ou acusados o direito de não produzir provas contra si, é evidente que tal disposição legal não pode ser interpretada literalmente, sendo vedado à autoridade mandar que o suspeito forneça material gráfico, podendo, unicamente, solicitar-lhe esta providência, que poderá ser atendida ou não.

8.10.18 Instrumentos do crime

Refere o art. 175 do CPP que “serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência”. Trata-se da perícia realizada nos objetos utilizados pelo agente para a realização do crime (v.g., revólver, faca, pedaço de madeira etc.).

Embora a redação do dispositivo possa sugerir obrigatoriedade, a verdade é que este exame não é sempre imprescindível. Isso porque, em primeiro lugar, pode acontecer que o instrumento não seja encontrado, como na hipótese de ocultação pelo sujeito ativo. Em segundo lugar, pode ocorrer que não haja dúvidas quanto à potencialidade lesiva do objeto. É o caso, por exemplo, da vítima de homicídio por instrumento perfuro-cortante. Apreendido este e não havendo controvérsia quanto a ter sido o objeto legal, dispensável, por razões óbvias, verificar a potencialidade ofensiva.

Na realidade, a obrigatoriedade do exame a que alude o art. 175 do CPP depende da hipótese concreta. Observe-se, por exemplo, a hipótese de um homicídio provocado por arma de fogo. Alegando o imputado, como tese defensiva, disparo acidental, é importante o periciamento para comprovar a viabilidade da versão apresentada. Diferentemente, sendo hipótese de imputação de homicídio doloso, em que alega o acusado, por exemplo, ter agido em legítima defesa ao desferir um tiro contra a vítima, a perícia no revólver apreendido é totalmente prescindível. Suponha-se, agora, que o delito imputado seja o de disparo de arma de fogo. Neste caso, tratando-se de crime que se pode comprovar mediante prova testemunhal quanto à efetiva ocorrência da conduta, é absolutamente dispensável o periciamento, até porque, nestes casos, normalmente o agente, negando a autoria, oculta a arma no intuito de elidir a responsabilidade criminal.

8.10.19 Crimes contra a propriedade imaterial

O procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial encontra-se regulado a partir do art. 524 até o art. 530-I do CPP, com as alterações introduzidas pela Lei 10.695/2003. Relativamente à perícia, é preciso distinguir a natureza da ação penal. Assim:

a) Crimes contra a propriedade imaterial de ação penal privada: o procedimento será aquele ditado pelos arts. 524 a 530, ex vi da regra prevista no art. 530-A. São de ação penal privada os delitos dos arts. 184 a 186 do Código Penal, bem como todos os crimes tipificados na Lei 9.279/1996, à exceção do delito do art. 191 desse diploma. Os demais crimes contra a propriedade imaterial previstos no Código Penal (arts. 187 a 196) foram revogados pela referida Lei.

b) Crime contra a propriedade imaterial de ação penal pública: o procedimento será aquele ditado pelos arts. 530-B a 530-H, ex vi da regra prevista no art. 530-I. Sinale-se que apenas o crime do art. 191 da Lei 9.279/1996 tem o processo iniciado mediante denúncia.

Em ambos os casos, tratando-se de infração que deixa vestígio, o exame de corpo de delito, direto ou indireto, visando a atestar a existência do crime, será condição de procedibilidade para o exercício da ação penal, sendo que, sem ele, inexiste a possibilidade de ser recebida a denúncia ou a queixa. Existe diferença, contudo, entre o modus de realização da perícia conforme se trate de crime de ação penal privada ou pública.

Com efeito, nos casos de ação penal privada, o ofendido, fazendo prova de seu direito à ação (legitimatio ad causam), deverá requerer ao juiz a apreensão do objeto para fins de perícia. Acolhendo o pedido, o juiz, inaudita altera parte, determinará a apreensão e exame do objeto, que será realizado por dois peritos por ele nomeados (art. 527 do CPP). Observe-se que, eventualmente, podem os peritos entender desnecessária a apreensão (caso um exame preliminar possibilite-lhes chegar à conclusão necessária). De qualquer sorte, estarão obrigados a apresentar o laudo ao juiz. Se o requerido considerar abusiva a apreensão, poderá impetrar mandado de segurança. Caso seja o pedido de apreensão indeferido pelo juiz, entendemos cabível apelação (art. 593, II, do CPP), embora haja parcela doutrinária que considere irrecorrível essa decisão (v.g., Guilherme de Souza Nucci). Concluído o laudo pelos peritos, será ele submetido à apreciação do juiz, que o homologará ou não.

Sendo, opostamente, hipótese de crime contra a propriedade imaterial de ação penal pública, não haverá a necessidade de requerer o Ministério Público ao juiz a apreensão do objeto a ser periciado, a qual poderá ser efetivada, diretamente, pela autoridade policial (observadas, logicamente, as restrições constitucionais à busca domiciliar). Subsequente à apreensão, será realizado, por perito (basta um profissional, conforme o art. 530-D do CPP) oficial ou leigo, o laudo pericial, que fará parte do inquérito e, posteriormente, do processo.

8.10.20 Condução de veículo automotor sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência (alterações da Lei 12.760/2012)

A Lei 12.760/2012, alterando o Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/1997), estabeleceu regras importantes no tocante aos meios de prova da embriaguez do indivíduo na condução de veículo automotor. Até a vigência deste diploma, apenas o teste do etilômetro (vulgarmente conhecido como bafômetro) e o exame de sangue eram considerados provas suficientes para atestar que o motorista encontrava-se dirigindo embriagado. Este entendimento, inclusive, foi referendado pelos Tribunais Superiores⁸⁵. Todavia, como o Direito Processual Penal brasileiro é regido pelo princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), a verdade é que bastava a pessoa recusar submeter-se aos referidos exames para que permanecesse na impunidade.

Na atual disciplina legal, esta necessidade de contar-se com a boa vontade do motorista não mais existe. Não se duvida que o teste do etilômetro e o exame de sangue continuam sendo os meios mais eficazes e seguros de comprovação da embriaguez. Porém, de acordo com o art. 306, § 2.º, da Lei 9.503/1997, recusando o motorista a realização destes exames, poderão ser admitidos outros elementos, tais como exame clínico, vídeo, prova testemunhal e qualquer outro meio lícito de prova. Como se vê, não mais é indispensável a prova técnica. A regra, na medida em que não infringe o princípio de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si, apresenta relevância pelo fato de que faz equivaler a prova pericial à prova indiciária.

Este novo regramento justifica-se diante da modificação do tipo penal da embriaguez ao volante. Na redação anterior à Lei 12.560/2012, dispunha o art. 306 do CTB que incorria no delito o agente que conduzisse veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Por esta razão – a imprescindibilidade de comprovação da proporção legal – é que se impunha a prova técnica.

Na atualidade, outra é a normatização, limitando-se o art. 306 do CTB a dispor que incorre nas suas penas o motorista que conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, não especificando concentração mínima por litro de sangue para incidência da norma incriminadora. Não se ignora que o art. 306, § 1.º, I, ao dispor que a conduta prevista no caput do dispositivo será constada a partir da “concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou superior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar”, sugere a persistência, no ordenamento jurídico, da necessidade de comprovação de que o indivíduo apresenta estas concentrações mínimas de álcool. Ocorre, porém, que o art. 306, § 1.º, II prevê que a verificação da embriaguez ao volante pode ser feita a partir de sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora. Nesta segunda possibilidade, portanto, não exige a lei comprovação da concentração alcoólica, bastando ficar evidenciada a alteração da capacidade psicomotora. E como se comprova esta situação? Pelos meios de prova estipulados na regra aberta do art. 306, § 2.º: exame clínico, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado, é certo, o direito à contraprova.

Ora, conciliando o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 306, conclui-se que, para efeitos de incidência da norma incriminadora, o estado de embriaguez pode ser constatado:

I – Por meio de prova técnica (etilômetro ou exame de sangue), que constante a concentração mínima de 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou de 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar. Nestas hipóteses, presume-se jure et jure a alteração da capacidade psicomotora, ainda que não seja esta visível ou constatada a partir do comportamento do indivíduo. Sem embargo deste nosso entendimento, deve-se observar a existência de posição diversa, isto é, no sentido de que o fato de o motorista estar conduzindo veículo automotor com a concentração de 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou de 0,3 miligramas por litro de ar alveolar, por si, não implica cometimento de fato típico, sendo necessário, em qualquer caso, a comprovação do efetivo comprometimento de sua capacidade psicomotora⁸⁶.

II – Por meio de qualquer outra prova indiciária que demonstre a alteração da capacidade psicomotora, independendo, neste caso, da aferição da quantidade de álcool ingerida.

E se no teste do etilômetro for constatado que o motorista apresenta concentração de álcool inferior a 6 decigramas por litro de sangue? Neste caso, sua incursão no tipo penal do art. 306 do CTB não fica afastada, podendo ser materializado o delito a partir da constatação da alteração de sua capacidade psicomotora por meio de provas dispostas no inciso II.

Perceba-se que esta regulamentação não afronta a ordem constitucional vigente, de onde se extrai o princípio nemo tenetur se detegere (art. 5.º, LXIII), e tampouco o regramento presente no Código de Processo Penal nos arts. 158 e 167, o primeiro estabelecendo que, deixando vestígios, a infração deverá ser comprovada pela prova pericial e, o segundo, dispondo que se não for possível a realização da perícia por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal (e acrescentamos: ou qualquer outra prova lícita) poderá suprir-lhe a falta.

Idênticas considerações têm lugar, mutatis mutandis, na hipótese de condução de veículo automotor sob efeito de outra substância psicoativa que determine dependência.

8.10.21 Quadro-resumo

Natureza da perícia

Previsão legal

Aspectos principais

1. Necropsia

Art. 162 do CPP

• Trata-se do exame interno do cadáver.

• Regra: obrigatória, no caso de morte violenta.

• Exceções: Mesmo nos casos de morte violenta, poderá ser dispensada a necropsia em duas hipóteses:

1. Quando a causa mortis for absolutamente certa. Ex.: Morte por decapitação.

2. Quando não houver indicativos da prática de infração penal. Ex.: Considere-se que as provas apontem no sentido do suicídio da pessoa encontrada morta, não havendo indicativos de que alguém tenha induzido, instigado ou auxiliado nessa prática.

•    Não sendo possível a realização da necropsia em face do desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal pode suprir a falta do exame nos termos do art. 167 do CPP. Ex.: Hipótese em que testemunhas afirmam ter presenciado o homicídio da vítima, sendo o corpo, após, lançado ao mar. Não sendo localizado o cadáver, o depoimento das referidas testemunhas será suficiente para comprovação da existência do crime.

2. Exumação

Art. 163 do CPP

•   Ato de retirar o corpo da sepultura ou desenterrá-lo. Este procedimento exige justa causa, qual seja, buscar evidências a respeito da morte do indivíduo.

•   Difere da inumação, que é o ato de sepultar ou enterrar o corpo.

•   Tanto a exumação quanto a inumação, se realizadas sem a observância das formalidades legais, importarão na ilegitimidade da prova, sem prejuízo de se configurar a contravenção penal do art. 67 do Dec.-lei 3.688/1941.

3. Lesões corporais graves (incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias)

Art. 168, §§ 2.º e 3.º, do CPP

•   A constatação da incapacidade deve ocorrer a partir de exame complementar realizado logo que decorram os 30 dias (art. 168, § 2.º).

•   Se não for possível realizar esse exame por haverem desaparecido os vestígios, entende-se que:
1.ª Corrente (majoritária): A prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta, ex vi do art. 168, § 3.º.
2.ª Corrente: O crime deve ser desclassificado para lesões corporais leves, tendo em vista que não se pode aceitar o suprimento da perícia em tal caso.

•   A simples natureza das lesões (v.g., a fratura do fêmur), por si, não é suficiente para que se reconheça a incapacidade para as ocupações habituais.

•   Se a perícia complementar não for realizada logo que decorra o prazo de 30 dias, entende-se que:
1.ª Corrente: O laudo pode ser utilizado pelo juiz, pois o objetivo do art. 168, § 2.º, ao determinar a realização da perícia logo que decorram os 30 dias é impedir que se percam os vestígios e não estabelecer um prazo máximo para sua elaboração.
2.ª Corrente: O laudo deverá ser invalidado, operando-se, em consequência, a desclassificação do crime para lesões corporais leves.

•   O prazo de 30 dias estabelecido no art. 129, § 1.º, I, do CP possui natureza material. Logo, conta-se a data do crime.

4. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa

Art. 171, 1.ª parte, do CPP

•   Trata-se do furto cometido mediante arrombamento de portas ou janelas, destruição de telhas, corte de cercas e qualquer outra forma de violação de obstáculos.

•   De acordo com o art. 171 do CPP, é necessária perícia para constatação do rompimento do obstáculo à subtração da coisa. Se esta perícia não for realiza, entende a jurisprudência:
1.ª Corrente: É imperativa a desclassificação do delito para furto simples.
2.ª Corrente (majoritária): Se a não realização da perícia decorreu da circunstância de que desaparecidos os vestígios, admite-se a comprovação do rompimento por meio de prova testemunhal (art. 167 do CPP).

5. Furto qualificado pela escalada

Art. 171, 2.ª parte, do CPP

•   A escalada compreende o ingresso em determinado lugar por meio anormal, exigindo do agente um esforço incomum ao homem médio para transposição do obstáculo. Ex.: Penetração no lugar por meio de janela, telhado, saltando muros ou portões, através de túneis etc. Quanto à necessidade de perícia no obstáculo vencido, duas correntes são aceitas pelos Tribunais:
1.ª Corrente: Se a própria natureza do obstáculo superado pelo agente já revela, por si, esforço incomum, é desnecessária a perícia. Ex.: Ingresso na casa através de janela basculante. Por outro lado, se tal esforço não fica evidente, é imperativo o exame pericial. Ex.: O ato de pular o muro apenas implica escalada quando esse mesmo muro, pela sua altura, não pode ser ultrapassado com um simples salto. Em tais casos, a falta de perícia e o seu suprimento pela prova testemunhal apenas se justificam quando não for possível realizá-la, v.g., a hipótese de o portão inutilizado pelo agente ter sido substituído por outro.
2.ª Corrente: Tratando-se a escalada de expediente que não deixa vestígios, a realização de perícia pode, sempre, ser suprida por outros meios de prova.

6. incêndio

Art. 173 do CPP

•   Estabelece o art. 173 do CPP que, no caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

•   Em tese, a realização da perícia técnica é necessária para a comprovação do caráter criminoso do incêndio. No entanto, se o conjunto probatório, aí se incluindo a prova testemunhal, permitir essa conclusão, a perícia poderá ser dispensada.

7. Porte ilegal de arma de fogo

Art. 175 do CPP

•   Dispõe o art. 175 do CPP que os instrumentos do crime deverão ser periciados, a fim de se comprovar a respectiva natureza e eficiência.

•   Aplicado esse dispositivo ao crime de porte ilegal, infere-se que, em princípio, a arma utilizada deverá ser apreendida e submetida a exame para verificação de sua potencialidade lesiva.

•   Divide-se a jurisprudência quanto à possibilidade de condenação pelos crimes dos arts. 14 e 16 da Lei 10.826/2003 (porte de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito, respectivamente) na hipótese de não ocorrerem a apreensão e o periciamento. Assim:
1.ª Corrente: O crime de porte ilegal exige a comprovação da potencialidade lesiva da arma de fogo, não bastando a simples indicação de perigo abstrato.
2.ª Corrente: Trata-se o porte ilegal de arma de fogo de crime de perigo abstrato, que se configura com o simples fato de serem praticadas as condutas descritas nos verbos dos arts. 14 e 16 da Lei 10.826/2003. Logo, prescindível a apreensão e perícia.

• Na esteira da posição dominante, não é necessário que a arma esteja municiada para que se configure o crime de porte ilegal.

8. Roubo majorado pelo uso de arma de fogo

Art. 157, § 2.º, I, do CP e art. 175 do CPP

•   A perícia na arma de fogo utilizada na prática do roubo justifica-se no art. 175 do CPP, dispondo que os instrumentos do crime deverão ser examinados a fim de lhes comprovar a natureza e eficiência.

•   Na hipótese de ausência desta perícia, compreende a jurisprudência:
1.ª Corrente: É imprescindível o exame pericial com a finalidade de comprovar a potencialidade lesiva da arma de fogo. Ausente este exame, impõe-se a desclassificação da conduta para roubo na modalidade simples.
2.ª Corrente (majoritária): O reconhecimento da causa especial de aumento de pena pode ocorrer a partir de outros meios de prova, não sendo indispensável a perícia. Mesmo porque tal majorante se justifica no maior poder de intimidação do agente e não apenas no perigo causado ao ofendido em decorrência da utilização de arma de fogo.

9. Disparo de arma de fogo

Art. 175 do CPP

•   A necessidade de perícia fundamenta-se no art. 175 do CPP.

•   Ausente este exame, divide-se a jurisprudência:
1.ª Corrente: É necessária a perícia, sob pena de inviabilizar-se a condenação.
2.ª Corrente (majoritária): O delito do art. 15 da Lei 10.826/2003 pode ser comprovado mediante prova testemunhal, sendo desnecessários a apreensão e o periciamento da arma, mesmo porque, se houve o disparo, a potencialidade lesiva é inequívoca.

10. Grafia em escritos

Art. 174 do CPP

•   Trata-se da perícia estabelecida no Código de Processo Penal com a finalidade de confrontar a grafia incorporada a um determinado documento com a letra da pessoa suspeita de tê-lo produzido.

•   Para sua realização, a autoridade policial ou judicial poderá requisitar documentos existentes em órgãos públicos para fins de confrontação (art. 174, III). A referência de que tal requisição deve ser feita a estabelecimentos públicos decorre da necessidade de que não haja dúvidas sobre a autenticidade do documento utilizado na comparação.

•   Em que pese o art. 174, IV estabelecer que, na ausência de documentos para fins de confrontação, a autoridade “mandará” que a pessoa escreva o que lhe for ditado, é entendimento consolidado que o investigado ou acusado não pode ser obrigado a fornecer material gráfico, sob pena de violação ao privilégio nemo tenetur se detegere (privilégio da não autoincriminação).

11. Crimes contra a propriedade imaterial

Arts. 527 e 530-D do CPP

•   Nos crimes contra a propriedade imaterial, havendo vestígios, o exame de corpo de delito será condição de procedibilidade para o exercício da ação penal. Sem ele, não poderão a denúncia e a queixa ser recebidas.

•   Nos crimes contra a propriedade imaterial de ação penal privada, o ofendido, fazendo prova de seu direito de ação (legitimidade), deverá requerer ao juiz a apreensão do objeto para fins de perícia. Neste caso, o exame será feito por dois peritos nomeados pelo juiz (art. 527).

•   Opostamente, nos crimes de ação pública não haverá a necessidade de o Ministério Público requerer ao juiz a apreensão do objeto a ser periciado, o que poderá ser efetivado, diretamente, pela autoridade policial, respeitadas, obviamente, as restrições à busca domiciliar (art. 530-B). Aqui, o exame poderá ser feito por apenas um perito (o art. 530-D refere-se a “pessoa tecnicamente habilitada”, no singular, portanto).

12. Falsificação de documento

Art. 158 do CPP

•   A exigência de perícia fundamenta-se no art. 158 do CPP, obrigando a este exame quando se tratar de infração que deixa vestígio.

•   Em tal situação, a perícia é indispensável, sob pena de inviabilizar o prosseguimento da ação penal e a prolatação de sentença condenatória.

13. Dano

Art. 158 do CPP

•   O crime de dano, logicamente, deixa vestígios. Sendo assim, a perícia é necessária, ex vi do art. 158.

•   Independentemente desta regra, compreende a jurisprudência que a falta do exame de corpo de delito não impede a propositura da ação penal, não só porque ele pode ser produzido na fase instrutória, mas, também, porque pode ser suprido pela prova testemunhal, na forma do art. 167 do CPP.

14. Tortura (Lei 9.455/1997)

Art. 158 do CPP

•   Nem sempre a tortura deixa vestígios. Deixando-os, incide a regra geral do art. 158.

•   Sem embargo, é possível o suprimento da perícia por outros meios de prova quando os vestígios houverem desaparecido (art. 167).

15. Crimes contra a dignidade sexual

Art. 158 do CPP

•   A materialidade dos crimes contra a dignidade sexual, havendo vestígios, deve ser atestada mediante exame de corpo de delito.

•   Não obstante, é tranquila a jurisprudência no sentido de que nos crimes contra a dignidade sexual, a despeito da previsão do art. 158 do CPP, pode o exame de corpo de delito ser suprido por outros meios de prova quando tiverem desaparecido os vestígios.

16. Embriaguez ao volante

Art. 306 da Lei 9.503/1997

•   A influência do álcool ou de outra substância psicoativa que cause dependência pode ser comprovada por meio de etilômetro e de exame de sangue, ou, na recusa do motorista, por qualquer outro meio de prova lícita, tais como exame clínico, vídeos e prova testemunhal.

8.11 INTERROGATÓRIO DO RÉU (ARTS. 185 A 196 DO CPP)

8.11.1 Conceito

O interrogatório é ato por meio do qual procede o magistrado à oitiva do réu. Corolário da ampla defesa e do contraditório, sua oportunidade está prevista em todos os procedimentos criminais, embora possa existir variação quanto ao momento em que deva ser aprazado. Antes das reformas introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei 11.719/2008, era normalmente realizado no início do processo, logo após o recebimento da denúncia ou queixa e citação. Na atualidade, foi relegado, como regra, à fase posterior à instrução, embora em alguns procedimentos ainda persista previsão de sua efetivação nos termos iniciais do processo.

8.11.2 Características

Apresenta o interrogatório do réu as seguintes características essenciais:

a) Obrigatoriedade: Tratando-se da oportunidade de que dispõe o réu de informar ao juízo sua versão quanto aos fatos, em verdadeiro exercício de autodefesa, o aprazamento do interrogatório do réu no curso do processo penal é imprescindível, sob pena de nulidade processual (art. 564, III, e, do CPP).

Em face desta característica inerente ao interrogatório judicial, tem-se questionado a sua obrigatoriedade na hipótese em que, não comparecendo injustificadamente o acusado na data aprazada pelo juízo apesar de citado pessoalmente, venha ele, em momento posterior a ser preso ou a participar espontaneamente dos atos judiciais. Doutrinariamente, tem-se compreendido que, nesses casos, deverá o juiz, revogando os efeitos da revelia, aprazar nova data para que seja ele interrogado antes da sentença. Dentro do princípio de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido, considera-se que, encontrando-se o agente em lugar certo e conhecido, seu interrogatório faz parte da essência do processo, importando em nulidade a sua ausência. Não obstante esta linha de pensamento, a jurisprudência tem flexibilizado a exigência para considerar como nulidade relativa, sujeita à preclusão se não arguida em momento oportuno, a não audição do acusado que não compareceu ao interrogatório e que, a partir de dado momento, passou a acompanhar os atos judiciais, importando o entendimento contrário em “privilegiar o descaso dos réus quanto à aplicação da lei penal, em detrimento do interesse público relativo ao jus puniendi”⁸⁷. Evidentemente, esta questão é importante apenas nos procedimentos em que o interrogatório deva ser realizado previamente à fase instrutória (v.g., procedimento da lei de drogas), não possuindo nenhuma relevância em ritos em que esse ato processual deva ser feito na própria audiência de instrução, logo antes dos debates orais e da prolatação de sentença.

E se fosse o acusado preso após a prolatação da sentença, encontrando-se o processo em grau de recurso? Nesta hipótese, entendemos não ser necessário o aprazamento de interrogatório, sendo reiteradas as decisões no sentido de que, “se o paciente, revel, foi preso, tão somente, após a prolação da sentença condenatória, não há que se falar em nulidade do mencionado provimento jurisdicional e muito menos da instrução processual, por ausência de interrogatório daquele”⁸⁸. Sem embargo, a questão não é pacífica, pois no âmbito do Pretório Excelso já se compreendeu que “há violação ao art. 185 do Código de Processo Penal quando o réu não é interrogado, mesmo que preso no período que medeia entre a lavratura da sentença e o julgamento da apelação, até porque o interrogatório é meio de prova”⁸⁹.

b) Ato personalíssimo do imputado: Somente o imputado é que pode e deve ser interrogado, não sendo possível sua representação, substituição ou sucessão neste ato por qualquer pessoa. E se o acusado não possuir condições mentais para ser interrogado? Neste caso, é preciso distinguir duas hipóteses:

• A incapacidade sobreveio à prática da infração penal: neste caso, não há falar em interrogatório do acusado em face da regra inscrita no art. 152 do CPP, segundo a qual a doença mental superveniente à infração penal faz com que o processo criminal permaneça paralisado até que se restabeleça o imputado ou, acrescentamos, até que prescreva o crime atribuído, visto que a fluência do prazo prescricional não ficará suspensa nesse interregno.

• A incapacidade mental do acusado preexistia ao tempo da infração penal: dispõe o art. 151 do CPP que, nesta situação, o processo criminal terá prosseguimento, assistido o acusado por curador (na prática, o seu próprio advogado ou, caso não possua, outro nomeado pelo juízo). Persistindo a alienação mental no momento atual do processo, a ponto de não possuir o réu condições de se expressar validamente perante o juiz, restará prejudicado o ato, não sendo lícito, por exemplo, que se realize o interrogatório na pessoa do curador que lhe foi nomeado. A propósito, já se pronunciou o STF aduzindo que, tratando-se de réu inimputável, “cuja situação pessoal tenha sido objeto de positiva constatação em perícia médico-psiquiátrica, realizada ainda na fase interrogatória do inquérito policial, não há como exigir ao magistrado processante a realização do ato de interrogatório, que se revela, por seu caráter personalíssimo, de todo incompatível com a incapacidade de autodeterminação daquele que é convocado a comparecer em juízo penal na condição de acusado. Em tal circunstância, incumbirá ao juiz, se os peritos concluírem que o réu era penalmente inimputável ao tempo da infração, ordenar o prosseguimento da ‘persecutio criminis’, com a presença de curador, que atuará, ressalvados os atos de caráter personalíssimo, como representante do imputado nos demais atos processuais”⁹⁰.

c) Oralidade: A regra é que seja o interrogatório realizado por meio de perguntas e respostas orais. Entretanto, tal oralidade não chega a ser essencial ao ato, tanto que o próprio Código prevê exceções a esta característica nos arts. 192 e 193, ao estabelecer normatização própria para o interrogatório do surdo, do mudo, do surdo-mudo e do estrangeiro.

Assim, ao acusado surdo serão as perguntas apresentadas por escrito e ele as responderá oralmente. Ao mudo, as perguntas serão feitas oralmente, e as respostas dadas por escrito. No caso de surdo-mudo, tanto as perguntas como as respostas serão escritas. Caso, além de portador de deficiência, seja analfabeto o interrogado, poderá servir de intérprete, sob compromisso, pessoa habilitada e nomeada pelo juízo (art. 192, parágrafo único, do CPP).

Caso o interrogado não fale a língua nacional, deverá o magistrado, igualmente, proceder à nomeação de tradutor. E se o magistrado conhecer o idioma do réu? Mesmo assim a figura do tradutor, sob compromisso, faz-se necessária em face dos termos expressos e inequívocos do art. 193 do CPP (“Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete”).

Observamos, por fim, que na dicção atual do Código de Processo Penal, aboliu-se, em face da Lei 10.792/2003, a regra constante da antiga redação do art. 195 no sentido de que as respostas do acusado seriam ditadas pelo juiz. Tal ocorreu em razão do avanço tecnológico, sendo comum a utilização em audiências do método da estenotipia ou de registros eletrônicos posteriormente degravados por servidor do juízo, incorporando a reprodução fiel de todas as falas havidas no ato judicial.

Relevante, outrossim, que tenha o magistrado a atenção necessária quanto ao comportamento do interrogado, consignando no termo eventuais reações anômalas que, no curso do ato, venha ele a externar como, por exemplo, se vacila ou se demonstra firmeza em responder a determinado aspecto relevante, se revela arrependimento ou frieza quanto ao ato delituoso praticado e até mesmo evidências físicas (v.g., sudorese ou rubor).

d) Publicidade: O interrogatório, em regra, será um ato público, podendo qualquer pessoa assistir a ele. Destina-se esta publicidade à comprovação de que as declarações do réu foram prestadas espontaneamente, sem nenhuma forma de pressão. Entretanto, se da publicidade do interrogatório (assim como de qualquer audiência judicial) puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

e) Individualidade: Na hipótese de existirem dois ou mais réus no mesmo processo, não permite o Código o interrogatório conjunto. Será preciso, conforme a redação do art. 191, que proceda o magistrado ao interrogatório em separado, não sendo possível sequer que um assista ao interrogatório do outro, mesmo que já tenha sido interrogado. Isso é importante tendo em vista que, havendo, eventualmente, versões contraditórias, poderá o juiz acareá-los, prova esta que restaria sem nenhuma eficácia caso um dos acusados tivesse assistido à versão do outro.

f) Faculdade de perguntas pela acusação e defesa: Anteriormente à alteração introduzida ao Código de Processo Penal pela Lei 10.792/2003, considerava-se o interrogatório como ato personalíssimo do juiz em razão da circunstância de que, além dos questionamentos determinados pela antiga redação do art. 188 (hoje correspondente ao art. 187), unicamente ao magistrado cabia eleger as perguntas a serem realizadas ao interrogado. Na atualidade, o art. 188 do CPP passou a contemplar às partes a faculdade de realizarem questionamentos ao acusado (“após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante”). Neste sentido: “O interrogatório, nos termos da novel legislação (Lei 10.792/2003), continua sendo, também, um meio de prova da defesa (arts. 185, § 2.º, 186, caput e parágrafo único, do CPP), deixando apenas de ser ato personalíssimo do juiz (art. 188 do CPP), uma vez que oportuniza à acusação e ao advogado do interrogado a sugestão de esclarecimento de situação fática olvidada”⁹¹.

De qualquer sorte, a par desta alteração introduzida ao Código, cabe lembrar que as intervenções realizadas ao interrogado pelas partes deverão ser feitas por intermédio do juiz, o qual poderá indeferir determinadas perguntas se as entender impertinentes (sem nenhuma relação com o fato investigado) ou irrelevantes (relativas ao fato apurado, mas sem nenhuma importância no respectivo esclarecimento). Mantém-se, então, aqui, o sistema presidencialista de inquirição. Atente-se, porém, que, no interrogatório realizado no curso do julgamento pelo júri, as perguntas serão realizadas diretamente ao réu pela acusação e pela defesa (art. 474, § 1.º). Já quanto a eventuais indagações dos jurados ao acusado permanece a sistemática de que sejam feitas por intermédio do juiz (art. 474, § 2.º).

Interrogatório no curso do processo:

1.º) Juiz efetua ao acusado perguntas, na forma do que dispõe o art. 187 do CPP;

2.º) Acusação poderá realizar perguntas ao réu por meio do juiz (art. 188 do CPP);

3.º) Defesa poderá realizar perguntas ao réu por meio do juiz (art. 188 do CPP).

Interrogatório durante a sessão de julgamento pelo júri (art. 474 do CPP):

1.º) Juiz efetua perguntas ao réu;

2.º) Acusação poderá realizar perguntas ao réu, dirigindo-se a ele diretamente;

3.º) Defesa poderá realizar perguntas ao réu, dirigindo-se a ele diretamente;

4.º) Jurados poderão realizar perguntas ao réu por meio do juiz.

8.11.3 Natureza jurídica

Até o advento da Lei 10.792/2003, três posições existiam acerca da natureza jurídica do interrogatório, a saber: meio de prova, meio de defesa e, por fim, meio de prova e meio de defesa.

Ingressando em vigor a referida lei, consolidou-se o entendimento de que o interrogatório, embora não tenha perdido sua natureza de meio de prova – tanto que permanece inserido no capítulo pertinente às provas no Código de Processo Penal –, assume, predominantemente, a condição de meio de defesa, entendimento este coerente com o que já sinalava o art. 5.º, LXIII, da CF, ao garantir ao réu o direito de permanecer calado, e com as alterações introduzidas ao Capítulo III do Título VII do Código no sentido de tornar obrigatória a presença de defensor e facultar ao acusado o direito de entrevista prévia e reservada com seu advogado. Não se pode esquecer, além disso, que, se por um lado buscará o acusado, por meio de suas declarações, defender-se e exculpar-se em relação ao delito que lhe é imputado, por outro narrará os acontecimentos e as circunstâncias que constituíram o evento danoso. Portanto, apesar de ser meio de defesa, aquilo que for dito no interrogatório integrará o material cognitivo à disposição do juízo para a formação de sua convicção.

Neste sentido, a propósito, a posição dos Tribunais Superiores, compreendendo-se que “a novel legislação reformulou toda a sistemática do interrogatório (arts. 185 a 196 do CPP), que passou a constituir instrumento não só de autodefesa, mas também de prova, exigindo a instauração de verdadeiro contraditório, sem dispensar a presença do defensor”⁹².

8.11.4 Obrigatoriedade de assistência por advogado

Até dezembro de 2003, havia controvérsias sobre a imprescindibilidade ou não da presença de advogado no ato do interrogatório. Embora parcela jurisprudencial minoritária entendesse necessária essa assistência, a verdade é que não havia regra processual obrigando a tanto, ressalvada a previsão do art. 194 do CPP, este, sim, exigindo a presença de curador (que não passava da figura do advogado) ao réu que tivesse idade inferior a 21 anos.

A partir da alteração do Código pela Lei 10.792/2003, a presença de defensor no ato do interrogatório do réu passou a ser considerada obrigatória, sob pena de nulidade absoluta. Destarte, considerando a atual redação do art. 185, caput, do CPP, alterado pela Lei 10.792/2003, ausente advogado constituído pelo réu, impõe-se ao juiz nomear um para assisti-lo, restando revogada, expressamente, a referida regra do art. 194 do CPP e prejudicados, em consequência, o art. 262 e a parte final da alínea c do inciso III do art. 564 do CPP, dispondo sobre a nulidade por falta desse curador ao menor de 21 anos. Enfim, o fator etário não apresenta mais nenhuma relevância, sendo imprescindível a presença de defensor no interrogatório independentemente da idade do interrogado.

Tendo em vista que o art. 6.º, V, do CPP, ao tratar do interrogatório policial, estabelece que este obedecerá as formalidades do interrogatório judicial, no que for aplicável, existe certo questionamento, de natureza garantista, acerca da exigência de advogado, também, nessa fase. Na esteira da imensa maioria doutrinária e jurisprudencial, entendemos negativamente, vale dizer, que na fase policial é totalmente prescindível a figura do defensor no interrogatório do investigado (salvo nas hipóteses de flagrante, quando esse direito é constitucionalmente assegurado). A razão dessa posição é óbvia: o inquérito policial é inquisitorial, destinando-se a fornecer elementos à acusação pública ou privada. Não há, nessa fase, presente a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório. Nessa mesma linha, entendemos, igualmente, prejudicada a regra do art. 15 do CPP, que prevê a figura de curador ao interrogando menor de 21 anos na fase do inquérito. E isso porque a razão da exigência residia no hiato existente entre a maioridade civil e a penal. Hoje, dispondo o Código Civil que a maioridade civil coincide com a penal aos 18 anos de idade, parece evidente que restou prejudicada, completamente, a citada regra do art. 15 do Código. Em suma, na fase policial, não serão necessários nem advogado tampouco curador, independentemente da idade do investigado (desde, é claro, que maior de 18 anos, visto que os procedimentos relativos ao ato infracional praticado por criança e por adolescente obedecem a regras próprias, ditadas pela Lei 8.069/1990).

8.11.5 Direito de entrevista pessoal e reservada

O art. 185, § 5.º, 1.ª parte, do CPP, com a alteração determinada pela Lei 11.900/2009, assegura ao réu, antes do início de seu interrogatório, o direito de entrevistar-se reservadamente com seu advogado (à semelhança do que já fazia o § 2.º do mesmo artigo antes de sua modificação). Objetivou o legislador, com isso, facultar ao imputado um último contato com o defensor, a fim de que possa receber as devidas orientações sobre a postura que deve adotar por ocasião de seu depoimento ao juiz.

Considerando a amplitude do § 5.º, que se refere a qualquer modalidade de interrogatório, detecta-se que o direito de entrevista deve ser assegurado tanto ao réu preso como ao solto, não importando, ainda, se é o caso de ato realizado no próprio juízo em que tramita o processo criminal ou por meio de carta precatória. Irrelevante, também, que se trate de hipótese em que presente advogado constituído pelo réu ou nomeado pelo juiz para acompanhar a audiência, já que a lei não faz nenhuma distinção neste sentido. Evidentemente, ao interrogatório realizado no âmbito do inquérito policial não se aplica o disposto no referido § 5.º do art. 185 do CPP, primeiro porque o dispositivo é expresso ao referir que o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada, deixando claro tratar-se de faculdade inerente ao interrogatório judicial; e, segundo, porque esse direito outorgado à defesa é corolário das garantias do contraditório e da ampla defesa, as quais não incidem na fase do inquérito, que possui natureza inquisitorial.

O Código não estabelece o tempo que deva ser facultado pelo magistrado para o exercício do direito de entrevista. Deverá, contudo, ser um lapso razoável, capaz de permitir o mínimo de efetividade no contato entre réu e advogado, considerando-se, muito especialmente, a gravidade e o número de infrações imputadas no processo.

Quanto à natureza da nulidade consequente à eventual não concessão desse direito, embora exista certa oscilação jurisprudencial, tem-se percebido a tendência dos Tribunais em considerar relativa, e não absoluta. Isto porque tal direito está ligado ao interrogatório do acusado e não à audiência de instrução e julgamento. “A garantia possibilita ao réu que não possua advogado constituído conversar antecipadamente com o defensor nomeado, para que possa ser orientado sobre as consequências de suas declarações, de modo a não prejudicar sua defesa.” Destarte, “o fato de não ser oportunizada entrevista reservada entre o paciente e seu defensor antes da audiência de instrução e julgamento não é capaz de acarretar, por si só, a nulidade do processo, sem a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal”⁹³.

E quando se tratar de interrogatório que deva ser realizado mediante videoconferência ou outro sistema análogo? Essa modalidade de interrogatório encontra-se autorizada no art. 185, § 2.º, do CPP (alterado pela Lei 11.900/2009), podendo ser utilizada se ocorrentes as hipóteses contempladas nos seus incisos I a IV, quais sejam:

• Prevenir risco à segurança pública quando se tratar do interrogatório de réu suspeito de integrar organização criminosa, ou se houver risco de fuga;

• Viabilizar a participação do acusado no interrogatório caso haja dificuldade de seu comparecimento por motivo de enfermidade ou outra circunstância pessoal;

• Evitar a interferência do réu no ânimo de testemunhas ou ofendido; e, por fim,

• Se questões gravíssimas de ordem pública o exigirem.

Considerando que, nestes casos, tanto junto ao réu, no local em que se encontra preso, como no fórum, perante o magistrado que preside o interrogatório on-line, deverá haver advogado presente, infere-se do art. 185, § 5.º, 2.ª parte, que a efetivação do direito à orientação profissional deverá ocorrer não apenas facultando-se o contato prévio entre o réu e o defensor que o está acompanhando no estabelecimento prisional, como também mediante a disponibilização de linhas telefônicas reservadas para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do fórum, e entre este último e o interrogando preso. Tratando-se de canal reservado de comunicação, como reza o artigo, qualquer interceptação que seja feita em relação a essas conversas, ainda que com ordem judicial, será prova ilícita, em face da violação tanto ao direito de defesa que se busca assegurar com tal ordem de contato como à garantia da intimidade que decorre da relação advogado x cliente.

Em síntese:

8.11.6 Direito ao silêncio (privilégio nemo tenetur se detegere)

Nos termos do art. 186 do CPP, antes de iniciar o interrogatório, deverá o juiz advertir o acusado de seu direito de permanecer calado, sendo que tal silêncio, não importando em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo de sua defesa. Essa garantia, prevista ao interrogatório judicial, tem igual aplicação ao interrogatório policial, conforme dispõe o art. 6.º, V, do CPP.

Importante referir que essa previsão legislativa decorreu de alteração introduzida pela Lei 10.792/2003, pois, anteriormente, dispunha o Código, no mesmo artigo, que o silêncio do réu, embora fosse um direito, poderia ser interpretado em prejuízo da defesa. Evidentemente, essa previsão não havia sido recepcionada pela Constituição Federal, da qual se infere o privilégio da não autoincriminação, corolário do direito ao silêncio.

Não obstante as modificações introduzidas ao Código no capítulo pertinente ao interrogatório do réu, esqueceu-se o legislador de revogar o art. 198, que ainda mantém a inconstitucional previsão de que o silêncio possa ser utilizado como fator de convicção do juiz.

Outro aspecto que importa mencionar respeita à supressão da regra de que as perguntas realizadas pelo magistrado deveriam, obrigatoriamente, ser consignadas no termo (texto anterior do art. 191 do CPP). Embora entendamos que essa consignação, hoje, consiste em uma faculdade do juiz, há forte entendimento em sentido oposto, vale dizer, no sentido de que, reservando-se ao acusado o direito de permanecer calado, não poderia o juiz consignar as perguntas por ele não respondidas.

8.11.7 Procedimento

Estabelece o art. 187 do CPP, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 10.792/2003, que o interrogatório será realizado em duas partes, versando, a primeira, sobre a pessoa do réu (art. 187, § 1.º, do CPP), e, a segunda, sobre o fato (art. 187, § 2.º, do CPP).

Referida normatização difere bastante da redação anteriormente conferida ao art. 188 (agora substituído pelo art. 187), a qual, além de não prever duas fases ao ato, ainda estabelecia uma ordem de questionamentos que importava em perguntar-se, primeiro, sobre o fato e, somente ao final do ato, sobre o réu.

Questão que tem gerado controvérsia respeita a saber se o direito ao silêncio assegurado no art. 186 do CPP alcança apenas a segunda parte do interrogatório – perguntas objetivas – ou, opostamente, ambas as partes. Uma primeira posição entende que tal direito refere-se tão somente às perguntas relativas ao fato (segunda parte do interrogatório), não abrangendo as perguntas sobre a pessoa do interrogando (primeira parte do ato). Neste enfoque, compreendemos como correta a corrente oposta, que espelha a maioria doutrinária, entendendo possuir o acusado direito ao silêncio tanto na primeira quanto na segunda parte do interrogatório. Isso ocorre porque tal garantia tem como fundamento evitar que o indivíduo seja obrigado a fornecer informações que possam, de qualquer modo, prejudicá-lo. Ora, dependendo do contexto de vida do réu e do crime de que é acusado, talvez a resposta às suas condições pessoais importe em prejuízo à defesa. Imagine-se a hipótese do indivíduo que, com emprego certo e família estruturada, cometa um latrocínio. Sem dúvida, a resposta no sentido de que as suas condições de vida são adequadas (satisfatórias oportunidades sociais e dados familiares favoráveis) é algo que pesará negativamente na dosimetria da pena no caso de eventual condenação. Ademais, a corroborar a orientação de que há o direito ao silêncio nas duas partes do interrogatório, há, também, a questão relacionada à posição topográfica das regras inseridas nos arts. 185, 186 e 187 dentro do CPP. Observe-se que o art. 185 refere que o acusado será qualificado e interrogado no curso do processo penal. Posteriormente, o art. 186 estabelece que depois de qualificado e antes de interrogado o réu será comunicado da possibilidade de exercitar o seu direito ao silêncio. Por fim, o art. 187 reza que o interrogatório (ato que ocorre após a advertência do direito ao silêncio) será dividido em duas partes. Portanto, sugestivo que tal direito exista tanto em relação às perguntas sobre o fato (§ 2.º do art. 187) como aos questionamentos subjetivos (§ 1.º do art. 187).

Em realidade, o acusado apenas não possui direito ao silêncio no que se refere ao fornecimento de dados relativos à própria qualificação, pois o art. 68 da Lei das Contravenções Penais tipifica a conduta de “recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência”. Em síntese, está o réu obrigado a fornecer os dados relativos à sua qualificação. Não o fazendo, incide na contravenção referida – isto se o fato não constituir delito mais grave, v.g., o fornecimento de nome errado, o que acarretaria a tipificação na conduta de falsa identidade prevista no art. 307 do Código Penal⁹⁴.

8.11.8 Novo interrogatório no curso do processo

A qualquer tempo, poderá o juiz realizar novo interrogatório do réu, assim procedendo de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer das partes (art. 196 do CPP). Para tanto, nada importa se é o mesmo magistrado que tenha antes interrogado o réu ou se é juiz distinto.

Igual direito assiste, também, aos Tribunais por ocasião do julgamento de recursos das partes, conforme se infere do art. 616 do CPP. Na prática, se no exame de um determinado recurso perceber o órgão julgador a necessidade de que seja o réu novamente indagado sobre circunstâncias do fato, o que costuma ocorrer é a baixa dos autos em diligência para que o juiz proceda a esse novo interrogatório, retornando, após, o processo ao Tribunal, para julgamento da insurgência. Nada obsta, contudo, que o juízo ad quem, em vez dessa providência, delibere pela oitiva do réu no próprio órgão a que afeto o recurso, buscando esclarecer, a partir desse contato direto com o imputado, as dúvidas que motivaram a sua nova inquirição.

8.11.9 O surdo, o mudo, o surdo-mudo e o desconhecedor da língua nacional

Evidentemente, a deficiência de audição e voz não impede a realização do interrogatório. Nesses casos, aplicável a regra do art. 192 do CPP, estabelecendo que, no caso de surdez, serão as perguntas submetidas ao acusado por escrito, que as responderá oralmente; na hipótese de mudez, serão as perguntas realizadas oralmente, e respondidas por escrito pelo interrogando; se, por fim, surdo-mudo o réu, as perguntas e respostas serão realizadas por escrito.

Nada impede, em tais casos, que, em vez de adotar o procedimento mencionado, venha o juiz a valer-se de intérprete, que, devidamente compromissado, interpretará as perguntas realizadas pelo magistrado e as respostas do réu.

Idêntica solução – nomeação de intérprete sob compromisso – é utilizada no caso de ser o acusado desconhecedor da língua nacional ou ainda quando se tratar de surdo-mudo analfabeto. Sinale-se que a ausência do compromisso, tal como no caso do intérprete nomeado ao surdo-mudo, não conduz à nulificação do ato, pois não se trata, propriamente, de formalidade essencial. Na interpretação majoritária dos Tribunais isso será causa de mera irregularidade.

8.11.10 O interrogatório do réu preso

Encontrando-se preso o réu, dispõe o art. 185, § 1.º, modificado pela Lei 11.900/2009, que o interrogatório será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares, bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. A regra legal reitera o que já dispunha o mesmo parágrafo antes da inovação legislativa, acrescentando apenas a garantia da segurança do promotor de justiça, a respeito da qual silenciava o dispositivo. Em termos de vantagens dessa previsão, são inequívocas não apenas porque evita o risco de fuga do réu por ocasião de seu transporte, como também em face da prescindibilidade do deslocamento de policiais ou agentes penitenciários de suas funções normais para atender à escolta do preso até o fórum.

A necessária publicidade do ato não foi ignorada pelo legislador ao contemplar o interrogatório do preso no lugar em que estiver recolhido. Precitada garantia, prevista expressamente no § 1.º do art. 185 do CPP, obriga o juiz, salvo nas hipóteses em que decretado o sigilo no processo, a interrogar o réu em sala localizada fora das áreas restritas do estabelecimento prisional, permitindo-se que qualquer pessoa do povo possa ingressar no recinto e assistir ao ato.

Outra questão importante respeita à aplicação do art. 185, § 1.º, do CPP nos ritos processuais em que prevista a realização de audiência única de instrução e interrogatório, como ocorre, por exemplo, nos procedimentos ordinário (art. 400) e sumário (art. 531) e também no rito do júri (art. 411). Nestes casos, na medida em que o interrogatório é realizado após a oitiva das testemunhas e considerando que o réu possui o direito de assistir aos respectivos depoimentos, cremos que deverá o juiz proceder à tomada dos depoimentos da vítima, testemunhas e demais provas orais nas dependências do fórum, facultando ao réu assisti-los mediante sistema de transmissão de sons e imagens (aplicação analógica do art. 185, § 4.º, do CPP), e, após, dirigir-se juntamente com as partes ao estabelecimento prisional para interrogar o réu. Constatando o juiz que haverá dificuldade nesse deslocamento (v.g., localização do presídio em local afastado ou muito distante do fórum, trânsito lento das grandes cidades, excesso de audiências na pauta judicial etc.), ou não havendo sistema tecnológico que permita ao réu assistir a produção das demais provas orais do local em que está preso, parece-nos, tanto por questão de bom senso como por interpretação do art. 185, § 7.º, do CPP, que resta ao magistrado optar pela requisição do preso ao fórum, para que lá seja interrogado.

8.11.11 O interrogatório por meio de videoconferência

Com a vigência da Lei 11.900/2009, o art. 185, § 2.º, do CPP passou a autorizar que o interrogatório judicial do preso, em dadas circunstâncias, seja realizado mediante o sistema da videoconferência ou de outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

É importante repisar que, tendo em vista a importância do interrogatório como meio de prova para a defesa, sua efetivação por meio de videoconferência poderá ser adotada pelo juiz apenas em caráter excepcional, impondo-se, para tanto, decisão fundamentada, com intimação das partes com no mínimo dez dias de antecedência em relação à data aprazada para o interrogatório (§ 3.º), condicionando-se, ainda, a que não tenha sido possível ao juiz interrogar o réu no estabelecimento prisional (§ 1.º) e à ocorrência de uma das seguintes hipóteses (§ 2.º):

a) Prevenir risco à segurança pública, quando houver fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa (inciso I, 1.ª parte): Objetiva o permissivo legal evitar os graves riscos que decorrem do traslado do preso suspeito de envolvimento em crime organizado até o fórum, muito especialmente em face da possibilidade, sempre presente nestes casos, de tentativas violentas de resgate patrocinadas por comparsas de quadrilha.

É preciso, contudo, ter cautela na interpretação do dispositivo. Ao dispor sobre o interrogatório por meio de videoconferência do indivíduo suspeito de integrar organização criminosa, não condicionou o art. 185, § 2.º, I, a que o processo criminal em curso, no qual será interrogado o réu, refira-se a crime organizado. Pelo contrário. É suficiente que haja a suspeita de que o indivíduo seja integrante de organização criminosa, ainda que os delitos-fins dessa organização não possuam nenhuma relação com o crime objeto do interrogatório. Por exemplo, é possível que determinada pessoa acusada de homicídio, e que se encontra presa preventivamente em razão deste crime, seja interrogada mediante videoconferência em face da fundada suspeita de integrar organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, mesmo que o crime contra a vida pelo qual responde não tenha ocorrido em função da atividade de traficância, que é o fim a organização. Raciocínio distinto, qual seja, o de que o interrogatório por meio de videoconferência apenas seria viável quando estivesse o acusado respondendo a imputação de crime organizado, importaria em se considerar inútil a expressão fundada suspeita aposta no texto legal, pois, havendo processo regularmente instaurado, é intuitiva a presença de indícios de autoria, o que sugere a existência de forte suspeita de envolvimento do acusado no crime que lhe está sendo atribuído.

Ressalte-se que fundada suspeita não é sinônimo de prova de envolvimento do interrogando com o crime organizado, consistindo, isto sim, no raciocínio feito pelo juiz, a partir de dados concretos trazidos ao seu conhecimento, que lhe permitam concluir no sentido da possibilidade dessa participação.

Por fim, é necessário atentar que os requisitos necessários para que se tenha uma organização criminosa para os fins estabelecidos no referido art. 185, § 2.º, I, do CPP são os contemplados no art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013, que a define como “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1.º, § 1.º). No mais, remetemos o Leitor ao tópico 8.7.3 deste Capítulo, em que aprofundamos a evolução do conceito de organização criminosa no direito brasileiro.

b) Prevenir risco à segurança pública quando possa o acusado fugir durante o deslocamento (inciso I, 2.ª parte): Relativamente a esta segunda hipótese em que autorizado o interrogatório mediante sistema de transmissão de sons e imagens, embora também esteja relacionada ao resguardo da segurança pública, independe tanto da natureza do crime pelo qual já responde o acusado e que será o objeto de seu interrogatório, bem como de seu envolvimento em organizações criminosas. Basta, para que se justifique a modalidade excepcional de interrogatório judicial, que haja fundada suspeita de que, por qualquer razão, possa o réu, por si (v.g., sua manifesta periculosidade) ou mediante a ação de terceiros, tentar aproveitar a oportunidade de seu traslado até o fórum para evadir-se.

c) Viabilizar a participação do réu no interrogatório judicial, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal (inciso II): A hipótese, assim como as anteriores, também tem em vista a situação do réu preso, facultando-se o seu interrogatório a distância quando constatado pelo juiz, segundo seu prudente arbítrio e diante das peculiaridades do caso concreto, situação de relevante dificuldade em comparecimento ao fórum. De qualquer modo, a deliberação judicial no sentido da utilização dessa forma especial de interrogatório apenas poderá estar fundamentada em motivos relacionados aos fatores previstos no inciso em exame, quais sejam:

• Enfermidade: Não necessariamente há de ser uma patologia grave, relacionada, por exemplo, a estágios terminais ou doenças contagiosas (embora tais situações possibilitem a aplicação do dispositivo). Justifica-se, deste modo, a videoconferência em qualquer situação na qual a enfermidade que acometer o réu preso possa importar em extrema dificuldade de comparecimento, v.g., paralisias, fraturas nos membros inferiores, estados pós-cirúrgicos etc.

• Outras circunstâncias pessoais: Aqui se enquadra qualquer motivo ligado à pessoa do réu e que, mesmo abstraídos aspectos relacionados a enfermidades, dificultarem o seu transporte ao juízo. Cremos que, nesta previsão, é possível enquadrar-se, por exemplo, a hipótese em que o réu esteja sob ameaças de morte patrocinadas por desafeto ou familiares da vítima. Não justificam o interrogatório por meio de videoconferência, porém, situações alheias à pessoa do réu, v.g., ausência de veículo oficial de transporte, greve dos agentes encarregados de escoltá-lo, rebelião no presídio em que se encontra recolhido o acusado, entre outros fatores, impondo-se, em tais situações, o adiamento do ato processual.

d) Impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do CPP (inciso III): O dispositivo permite que o juiz opte por realizar o interrogatório do réu preso mediante videoconferência quando constatar que a sua presença no fórum poderá intimidar as pessoas que devam prestar depoimento, prejudicando a obtenção da verdade real. Evidentemente, essa normatização tem sentido apenas nos procedimentos em que o interrogatório deva ocorrer na mesma audiência designada para oitiva da vítima e testemunhas (como ocorre no procedimento comum e no rito do júri, por exemplo), já que nestes casos o réu, se presente, permanecerá na sala de audiências durante todo o ato, assistindo aos depoimentos que forem prestados antes de ser interrogado. Observe-se que a aplicação do art. 185, § 2.º, III, do CPP não acarreta nenhum prejuízo ao réu, visto que o § 4.º do mesmo dispositivo preceitua que, em tal hipótese, “antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código” (os arts. 400, 411 e 531 referem-se ao procedimento ordinário, procedimento do júri e procedimento sumário, respectivamente).

Observação: Em que pese a referência do art. 185, § 4.º, do CPP aos arts. 400, 411 e 531 do mesmo diploma, é evidente que a sua aplicação tem lugar em qualquer forma procedimental, na qual, assim como ocorre em citados dispositivos, haja previsão de audiência única de instrução e interrogatório do réu.

Outro aspecto importante a ser considerado é o caráter residual que assume, nesta hipótese (inciso III), o interrogatório por videoconferência, pois facultado apenas quando não for possível aplicar o regramento do art. 217 do CPP. Este último artigo, incorporado à regulamentação da prova testemunhal, prevê a oitiva da vítima e testemunhas por meio de videoconferência quando a presença do réu na sala, de qualquer modo, puder interferir nos depoimentos, dispondo, ainda, que somente na impossibilidade da utilização desse método deverá ser o réu retirado do recinto, prosseguindo-se a solenidade na presença de seu defensor.

Conclui-se, então, que, tratando-se de réu preso, não sendo possível interrogá-lo no presídio (art. 185, § 1.º do CPP) e havendo a possibilidade de que a sua presença influa no ânimo das pessoas que devam depor antes dele, deverá o juiz do processo determinar seu transporte ao fórum. Contudo, por ocasião da audiência, deverá o magistrado proceder à oitiva da vítima e testemunhas mediante videoconferência, permanecendo o réu na sala de audiências (art. 217, 1.ª parte, do CPP). Não sendo isso viável por qualquer motivo, em vez de determinar o traslado do réu do presídio ao fórum, deverá o juiz proceder ao seu interrogatório mediante videoconferência (art. 185, § 2.º, III, do CPP), sem prejuízo de lhe facultar, pelo mesmo método, assistir, no estabelecimento prisional, os depoimentos da vítima e testemunhas (art. 185, § 4.º, do CPP). Se também isto não for possível (v.g., pela ausência de tecnologia própria), caberá ao magistrado, determinando o traslado do preso ao fórum, proceder à tomada dos depoimentos das pessoas arroladas com a retirada do réu da sala, permanecendo apenas seu defensor (art. 217, 2.ª parte, do CPP).

Eventualmente, pode ocorrer que, somente após iniciada a audiência de instrução, constate o juiz que a presença do réu, que estava preso e já foi transportado ao fórum, está interferindo nos depoimentos. Neste caso, entendemos que deverá o magistrado aplicar a regra do art. 217, isto é, ouvir as testemunhas mediante videoconferência, ou, na impossibilidade, determinar a retirada do réu do recinto, realizando-se os depoimentos apenas na presença de seu advogado.

Na verdade, em que pese o aparente conflito que decorre da conjugação do art. 185, § 2.º, III, com o art. 217 do CPP, tais dispositivos são plenamente conciliáveis, bastando que se parta da premissa de que, enquanto o primeiro tem em vista, unicamente, o interrogatório do réu preso e visa a evitar o seu deslocamento ao fórum quando sua presença interferir na produção da prova oral, o segundo dirige-se, primordialmente, à inquirição da vítima e testemunhas nas hipóteses em que o acusado já se encontrar no fórum para acompanhar a instrução.

e) Responder à gravíssima questão de ordem pública (inciso IV): O dispositivo não é claro quanto à hipótese concreta de sua incidência, cabendo à jurisprudência fixar-lhe o alcance. Cremos que nele se enquadra toda a sorte de motivos que levem o juiz a compreender que a videoconferência, no caso concreto, justifica-se pelo receio de que o comparecimento pessoal do acusado preso ao fórum possa acarretar prejuízo à ordem normal dos trabalhos a serem realizados em audiência. Como exemplos de situações que poderiam conduzir à aplicação do art. 185, § 2.º, IV, estão o clamor social em torno do fato imputado ou da pessoa do réu preso, de tal forma que a sua presença em audiência possa importar em protestos populares, riscos de agressão física, ofensas morais etc.; e o grau de periculosidade do acusado, exigindo elevado contingente de policiais ou agentes para impedi-lo de eventuais agressões contra o juiz, partes e servidores.

8.12 CONFISSÃO (ARTS. 197 A 200 DO CPP)

8.12.1 Considerações gerais

Trata-se a confissão do reconhecimento pelo réu da imputação que lhe foi feita por meio da denúncia ou da queixa-crime. Segundo dispõe o art. 190 do CPP, se o réu confessar a autoria, deverá ser perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato, bem como se outras pessoas concorreram para a infração, declinando-as, em caso positivo.

Visando à validade da confissão, aponta a doutrina a necessidade da presença de requisitos intrínsecos e de requisitos formais.

Como requisitos intrínsecos, destacam-se a verossimilhança, que se traduz como a probabilidade de o fato efetivamente ter ocorrido da forma como confessada pelo réu; a clareza, caracterizada por meio de uma narrativa compreensível e com sentido inequívoco; a persistência, que se revela por meio da repetição dos mesmos aspectos e circunstâncias, sem modificação no relato quanto aos detalhes principais da ação delituosa; e a coincidência entre o relato do confitente e os demais meios de prova angariados ao processo.

Por outro lado, como requisitos formais estão a pessoalidade, devendo a confissão ser realizada pelo próprio réu, não se admitindo seja feita por interposta pessoa, como o defensor e o mandatário; o caráter expresso, pois deve ser reduzida a termo; oferecimento perante o juiz competente, qual seja, o que está oficiando no processo criminal; a espontaneidade, impondo-se que seja oferecida sem nenhuma coação; e a saúde mental do imputado, possibilitando-se o convencimento do juízo de que o relato não está sendo fruto da imaginação ou de alucinações do acusado.

8.12.2 Valoração

Mesmo que tenha sido prestada judicialmente e na presença de defensor, não tem a confissão força probatória absoluta, havendo a necessidade, para o fim de fundamentar sentença condenatória, de que seja confrontada e confirmada pelas demais provas existentes nos autos. Esta a exegese que se extrai do art. 197 do CPP, ao referir que “para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância” (grifamos). E, também, a posição agasalhada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao decidir que “não se pode jamais considerá-la exclusivamente para efeito de uma condenação, sem confrontá-la com outros elementos, que possam confirmá-la ou contraditá-la”⁹⁵.

Frise-se que, apesar de predominar largamente o entendimento que condiciona o valor da confissão a sua confirmação por outros elementos obtidos em contraditório judicial, o tema não é totalmente pacífico. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por exemplo, já se decidiu que “a confissão judicial, por presumir-se livre dos vícios da inteligência e vontade, tem um valor absoluto, servindo como base condenatória ainda que seja o único elemento incriminador”⁹⁶.

8.12.3 Classificação

Várias são as classificações referidas na doutrina acerca da confissão. Dentre as mais comuns e que podem apresentar importância prática, destacam-se:

1) Quanto ao momento:

– Confissão extrajudicial: é aquela que não é realizada perante o juízo, podendo constar nos autos de inquérito policial, nas consignações em termos redigidos pelo Ministério Público, nas comissões parlamentares de inquérito, nas sindicâncias administrativas etc. Apresenta pouco valor probatório, apenas podendo ser utilizada como fundamento para a condenação se corroborada por provas contundentes que tenham sido colhidas em juízo sob o crivo do contraditório.

– Confissão judicial: realizada perante o juiz, ocorre, normalmente, na oportunidade do interrogatório, embora nada impeça venha a ser realizada em outro momento no curso do processo. Possui, é claro, maior valor probante do que a confissão realizada extrajudicialmente. Não obstante, seu valor não é absoluto, apenas se prestando para embasar o juízo condenatório se compatível e concorde com as demais provas, nos termos do art. 197 do CPP.

2) Quanto à natureza:

– Confissão real: diz-se a confissão efetivamente realizada pelo investigado ou réu, perante a autoridade, revelando ele a autoria, circunstâncias e motivação do delito cometido.

– Confissão ficta: é a confissão decorrente de ficção jurídica, decorrente de uma ação ou omissão prevista em lei como, por exemplo, a confissão decorrente da revelia ou do silêncio do réu. Não é reconhecida como prova no direito processual penal brasileiro, não tendo sido recepcionada pela Constituição Federal a última parte do art. 198 do CPP, cuja redação, inclusive, poderia ter sido modificada por meio da Lei 10.792/2003, tal qual ocorreu em relação ao art. 186, que continha norma de semelhante teor.

3) Quanto à forma:

– Confissão escrita: é aquela realizada pelo próprio réu por meio de cartas, bilhetes ou qualquer documento escrito que venha a ser juntado aos autos ou por meio de petições redigidas pelo advogado reconhecendo total ou parcialmente a acusação inserta na inicial acusatória (evidentemente, neste último caso, sob pena de nulidade, não poderá o advogado simplesmente aceitar a imputação, impondo-se a invocação de tese desclassficiatória, de excludentes, de minorantes ou de privilegiadoras em favor do réu).

– Confissão oral: é aquela que decorre de verbalização do réu perante o juiz ou é registrada por meio de interceptações telefônicas ou ambientais. A licitude, aqui, depende da observância das normas constitucionais que protegem a intimidade e a privacidade.

4) Quanto ao conteúdo:

– Confissão simples: é aquela em que o réu limita-se a admitir como verdadeiros os fatos que lhe são atribuídos, reconhecendo a sua responsabilidade criminal.

– Confissão qualificada: é aquela em que o autor da infração penal, embora atribua a si a prática da infração penal que lhe está sendo imputada, agrega, em seu favor, fatos ou circunstâncias que excluem o crime ou que o isentem de pena. É o caso, por exemplo, do indivíduo que, conquanto reconheça a autoria do disparo que vitimou outra pessoa, alega tê-lo efetuado em legítima defesa. Esse tipo de acontecimento é bastante discutido na doutrina quanto a constituir-se, realmente, em uma forma de confissão. Isso porque, na verdade, não importa em reconhecimento de responsabilidade criminal. Muito pelo contrário. Está buscando o imputado afastar, por uma via oblíqua, tal responsabilidade. Enfim, na rotulada confissão qualificada, o que ocorre é o reconhecimento de uma infração penal (fato típico), e não de um crime propriamente dito (fato típico, antijurídico e culpável).

8.12.4 Divisibilidade e retratabilidade

A confissão pode ser divisível e retratável, nos termos do art. 200 do CPP.

A característica da divisibilidade significa que o juiz pode considerar verdadeira uma parte da confissão e inverídica outra parte, não sendo obrigado a valorar a confissão como um todo. Pode acontecer, por exemplo, que o acusado confesse a prática de lesões corporais graves contra a vítima, justificando-se, contudo, na legítima defesa. Ora, à vista do conjunto probatório, pode o magistrado dividir a confissão, aceitando-a no que toca ao reconhecimento da autoria, mas refutando a excludente de ilicitude invocada. Neste caso, a confissão terá sido dividida em seus termos.

Já a retratabilidade quer dizer que, se o réu, mesmo confesso em juízo, voltar atrás, caberá ao magistrado confrontar a confissão e a retratação que lhe sucedeu com os demais meios de prova incorporados ao processo, verificando qual delas deve prevalecer. Assim, tal circunstância não significa que, uma vez retratada a confissão de um crime, perca ela seu valor como prova, pois nada impede que venha o juiz, a partir de seu livre convencimento, considerar como verdadeira a confissão e falsa a retratação.

Independentemente desta regra do art. 200 do CPP condicionando a valoração da retratação ao seu confronto com os demais meios de prova coligidos, algumas questões surgem e geram controvérsia. Consistem:

1) A retratação em juízo invalida a confissão levada a efeito na fase policial? Em tese, a prova judicializada sempre possui maior valor, pois produzida sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa. No entanto, se isolada a retratação judicial, havendo outras provas, judicializadas, que confirmem a confissão policial, deve a retratação ser desconsiderada, podendo-se utilizar a prova policial como um dos fundamentos da decisão.

2) A confissão policial retratada em juízo, mas levada em consideração na sentença condenatória, caracteriza a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, d, do Código Penal? A jurisprudência é consolidada neste aspecto, entendendo-se que a atenuante resta configurada desde que seja efetivamente utilizada pelo magistrado para dar suporte à sentença condenatória. O próprio Superior Tribunal de Justiça, em inúmeras oportunidades, tem decidido que “aplica-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal) quando a confissão extrajudicial efetivamente serviu para alicerçar a sentença condenatória, ainda que tenha havido retratação em juízo”⁹⁷. Repise-se que o reconhecimento da atenuante da confissão exige que tenha servido de elemento de convicção do magistrado, pois “inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o agente, apesar de confirmar a prática dos crimes extrajudicialmente, se retrata em juízo, sendo sua condenação baseada em outras provas”⁹⁸.

3) A confissão qualificada, como tal considerada aquela em que o agente reconhece a responsabilidade pela prática do crime, mas agrega teses defensivas descriminantes ou exculpantes, permite o reconhecimento da atenuante? Embora existam questionamentos, tem-se entendido que esta modalidade de confissão não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

8.12.5 Voluntariedade e espontaneidade

Confissão espontânea é aquela realizada pelo réu a partir de sua livre e íntima vontade, sem que se tenha sentido, de qualquer forma, constrangido por qualquer pressão externa. É o caso do réu que, ao ser perguntado pelo magistrado, no seu interrogatório, se é verdadeira a imputação que foi feita na peça acusatória, desde logo reconhece sua responsabilidade.

Eventualmente, pode ocorrer que a confissão seja voluntária, mas não espontânea. Nestes casos, estará presente o elemento volitivo do réu, muito embora colaborem para isso fatores externos à sua vontade íntima de confessar. Imaginemos, por exemplo, a hipótese do réu que, indagado quanto à autoria de determinado crime, negue-a perante o juiz. No curso do ato, porém, entra em contradição e, premido pelas circunstâncias, acaba reconhecendo sua responsabilidade. Nessa hipótese, a confissão, também chamada de confissão provocada, terá sido voluntária (visto que não submetido o réu a torturas, soros da verdade etc.) mas não espontânea, já que não realizada a partir da vontade íntima do acusado.

A diferença entre a voluntariedade e a espontaneidade releva tendo em vista que, a nosso ver, apenas a confissão espontânea e voluntária poderia conduzir ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, o que não seria permitido na hipótese de, embora voluntária, não restar ela espontânea. Basta observar que o próprio estatuto repressivo, ao tratar das circunstâncias atenuantes, insere como tal o fato de ter o agente espontaneamente confessado a prática da infração. Não é este, todavia, como vimos alhures, o entendimento majoritário, que considera possível o reconhecimento da atenuante sempre que, de qualquer forma, for a confissão utilizada na sentença como fator de convencimento do magistrado para condenar o réu.

8.12.6 Confissão delatória ou delação ou “chamada de corréu”

A confissão delatória consiste na afirmação realizada pelo acusado, por ocasião de seu interrogatório, de que, além de seu próprio envolvimento, uma terceira pessoa, agindo como seu comparsa, também concorreu para a prática delituosa.

Conforme ensina Mirabete⁹⁹, embora a delação seja um meio de prova atípico ou anômalo, pois não está regulamentada de modo específico no âmbito do Código de Processo Penal, possui valor probatório, principalmente quando não realizada pelo acusado com o objetivo de inocentar-se. Assim, desde que harmoniosa e coerente com as demais provas realizadas no processo, poderá servir de base para a condenação. Entretanto, se apresentar-se isolada nos autos, não confirmada por qualquer outro elemento de convicção, não será o bastante para comprovar a responsabilidade do corréu delatado e induzir, como prova principal, a um juízo condenatório. É que sua utilização, neste caso, caracterizaria ofensa à garantia constitucional do contraditório (art. 5.º, LV, da CF), visto que estaria o juiz acolhendo como fator de convencimento meio de prova sobre o qual o imputado não teve oportunidade de participar.

Questão relevante e que tem sido objeto de acirradas discussões respeita em saber se, encontrando-se presente o advogado do corréu delatado na solenidade em que se operar a delação, deve o magistrado conceder a ele o direito de fazer perguntas ao delator. Duas posições existem sobre o thema:

• Primeira: Não é lícito ao juiz facultar ao advogado do delatado a formulação de perguntas ao interrogado, implicando esse proceder constrangimento ilegal e consequente violação ao direito de silêncio constitucional e legalmente assegurado (art. 5.º, LXIII, da CF e art. 186 do CPP). Parte-se do princípio de que, agindo como testemunha, possui o depoente a obrigação de depor nos termos do art. 206 do CPP, o que é inconciliável com o direito de não responder perguntas previsto no mesmo ordenamento para quem ocupa a posição de investigado ou réu. Esta linha de pensamento foi vencedora no âmbito do STJ por ocasião do julgamento do HC 42.780/PR (DJ 12.02.2007), observando-se na ocasião que não há, em nosso sistema, nenhuma similitude entre as condições de réu e de testemunhas, carecendo de fundamento pretender-se, no concurso de agentes, que o corréu delator seja submetido ao constrangimento de ter que responder questionamentos do advogado do acusado que fora por ele incriminado. Admitir esta situação, não prevista em lei, importaria em permitir transgressão às garantias individuais de cada réu (previstas, entre outros, no art. 5.º, LXIII, da Carta Magna e nos arts. 185, § 2.º, e 186 e seu parágrafo único, ambos do CPP). Portanto, não há que se falar em violação ao princípio do contraditório pelo fato do indeferimento de perguntas ao corréu delator de parte do advogado do corréu delatado, pois a defesa terá concretamente a possibilidade de infirmar as declarações prestadas em seu desfavor antes da prolação da sentença, por ocasião dos debates orais, memoriais ou alegações escritas¹⁰⁰.

• Segunda: Ao delatar terceira pessoa como envolvida na prática criminosa que lhe é imputada, assume o interrogado delator, neste aspecto de sua narrativa, a posição de testemunha, o que impõe seja assegurado à defesa do delatado inquiri-lo quanto às suas afirmações. Neste sentido, Fernando da Costa Tourinho Filho, afirmando que “é inegável que a palavra de um acusado, com relação aos demais, é testemunho. Testemunho e, consequentemente, meio de prova; e prova alguma pode ser colhida senão sob o pálio do contraditório”¹⁰¹. E, também, Guilherme de Souza Nucci, observando que “corréu, como já vimos, não pode ser testemunha, pois não presta compromisso, nem tem o dever de dizer a verdade. Entretanto, quando há delação (assume o acusado a sua culpa e imputa também parte dela a outro corréu), sustentamos poder haver reperguntas do defensor do corréu delatado, unicamente para aclarar pontos pertinentes à sua defesa. Neste caso, haverá durante o interrogatório um momento propício a isso ou, então, marcará o juiz uma audiência para que o corréu seja ouvido em declarações, voltadas, frise-se, a garantir a ampla defesa do delatado e não para incriminar de qualquer modo o delator”¹⁰². Trata-se, ademais, da posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, onde, reiteradamente, vem-se compreendendo que “a decisão que impede que o defensor de um dos réus repergunte ao outro acusado ofende os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia, gerando nulidade absoluta” (STF, HC 101.648/ES, DJ 09.02.2011).

8.12.7 Delação premiada

Por delação premiada compreende-se o benefício concedido ao criminoso que denunciar outros envolvidos na prática do mesmo crime que lhe está sendo imputado, em troca de redução ou até mesmo isenção da pena imposta. Trata-se de uma hipótese de colaboração do criminoso com a justiça. Segundo entende a doutrina, tal como ocorre na delação não premiada, também neste caso é preciso ter reservas na aferição do valor probatório, impondo-se, para que sirva de fundamento a uma condenação, que seja a delação confrontada e esteja em conformidade com as demais provas angariadas ao processo. Na LEI 12.850/2013 (que dispõe sobre tipos penais e meios de obtenção de prova na apuração do crime organizado), inclusive, há previsão expressa de que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador” (art. 4.º, § 16).

Para alguns, a delação premiada traduz-se como um procedimento eticamente censurável, já que induz à traição. Além disso, implicaria rompimento ao sistema da proporcionalidade da pena, permitindo a punição diferente de indivíduos acusados do mesmo crime e com o mesmo grau de culpabilidade. Particularmente, não concordamos com esse entendimento, aderindo à corrente que vislumbra no instituto um mecanismo de combate à criminalidade organizada e que, bem empregada, servirá de instrumento importante na busca da verdade real.

No direito brasileiro, a delação premiada está prevista em diversas leis, a saber¹⁰³:

Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional
(Lei 7.492/1986)

Art. 25, § 2.º

Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

Código Penal

Art. 159, § 4.º

Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços⁴⁰.

Lei dos crimes hediondos
(Lei 8.072/1990)

Art. 8.º, parágrafo único

O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

Lei dos crimes contra a ordem tributária e relações de consumo
(Lei 8.137/1990)

Art. 16, parágrafo único

Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

Lei do crime organizado
(Lei 12.850/2013)

Arts. 3.º, I, e 4.º a 7.º

O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Lei de lavagem de capitais
(Lei 9.613/1998, alterada pela Lei 12.683/2012)

Art. 1.º, § 5.º

A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Lei de proteção a vítimas e testemunhas (Lei 9.807/1999)

Arts. 13 e 14

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I – a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Lei de drogas (Lei 11.343/2006)

Art. 41

O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Diversas são as questões que surgem em relação à delação premiada a partir da análise dos dispositivos que a contemplam.

Uma primeira questão refere-se à espontaneidade e à voluntariedade do agir do delator para o fim de ser beneficiado. Como já vimos, espontâneo é o ato que decorre da vontade livre e consciente do indivíduo, não induzido por qualquer fator externo, ao contrário do ato voluntário, que, embora não seja motivado por coações físicas ou psicológicas, é provocado por acontecimentos ocorridos no mundo exterior. Especificamente em relação à delação, tem-se como espontânea aquela que resulta da iniciativa pessoal do agente e, voluntária, a que for sugerida por outras pessoas. Surge, neste contexto, a indagação: a delação premiada pode ser decorrente de ato voluntário ou exige espontaneidade? Depende, em verdade, da legislação na qual previsto o benefício, visto que não há uniformidade a respeito. Assim, enquanto a Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro, a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Relações de Consumo e a Lei de Lavagem de Capitais exigem a espontaneidade, a Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (aplicável a qualquer delito), a Lei do Crime Organizado e a Lei de Drogas requerem a mera voluntariedade do ato.

Outro aspecto controvertido refere-se à chamada delação de concorrentes por crimes diversos. Imagine-se, pois, que determinada pessoa, ao ser interrogada pela prática de um crime, venha a delatar coautores de crime distinto, sem nenhuma relação com a infração pela qual processada e do qual não tenha participado. Pergunta-se: sendo eficaz sua delação, poderá ser beneficiada, por exemplo, com a redução de sua pena? Parece-nos impossível, nessa hipótese, a aplicação da delação premiada, já que os dispositivos relativos ao instituto exigem que o delator seja coautor ou partícipe do delito em relação ao qual operada a colaboração.

Por fim, há que se enfrentar a vertente relativa à possibilidade de delação premiada após o trânsito em julgado de sentença condenatória. Três posições são acenadas pela doutrina: a primeira, no sentido de que a análise literal dos dispositivos relativos à delação premiada indica a viabilidade de o benefício ser aplicado apenas quando operada antes da fase sentencial; a segunda considera possível a concessão do benefício também após o trânsito em julgado, mediante revisão criminal ajuizada com base no art. 621, III, do CPP, o qual autoriza o manejo da ação quando surgirem novas provas “de circunstância que determine ou autorize diminuição especial de pena”; uma última corrente sustenta a possibilidade de ser deferida a delação premiada após o trânsito em julgado da condenação pelo próprio juiz da execução, mediante simples requerimento, independentemente de ajuizamento de revisão criminal. Levando em conta o objetivo do legislador ao prever tal modalidade de delatio, qual seja auxiliar a busca da verdade material, concordamos que seja viável o benefício após a sentença ter se tornado imutável pela coisa julgada. Necessário, contudo, a nosso ver, o ajuizamento de revisão criminal, conforme apregoado pela segunda das posições citadas, não sendo facultado ao juiz da execução adotar essa medida, até porque não prevista no rol das competências que lhe são atribuídas pelo art. 66 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais). Adepto deste entendimento, Damásio E. de Jesus¹⁰⁴.

8.13 OFENDIDO (ART. 201 DO CPP)

8.13.1 Considerações gerais

O ofendido é a vítima do delito, isto é, o sujeito passivo da infração penal, aquele que sofreu diretamente a violação da norma penal. Neste contexto, o meio de prova rotulado como do ofendido objetiva trazer para dentro do processo a versão prestada pela vítima da infração penal.

Estabelece o art. 201 do CPP, com a redação determinada pela Lei 11.690/2008, que, sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. Em que pese esta redação, não há, para o juiz, o dever jurídico de proceder, no curso do processo criminal, à oitiva do ofendido caso não seja arrolado por qualquer das partes. Trata-se de ato discricionário do juiz, segundo seu prudente arbítrio. E, mesmo que seja o ofendido arrolado pela acusação ou defesa, ou que entenda o juiz, de ofício, necessária sua inquirição, deve-se ressalvar hipóteses em que isto não seja possível, como ocorre, por exemplo, nos casos de sua morte, do desconhecimento de seu paradeiro, de encontrar-se ele em estado comatoso, de tratar-se de pessoa com grave deficiência mental que impeça a tomada de seu depoimento etc. E mais: o § 1.º do art. 201 dispõe que o ofendido que não comparecer ao ato sem motivo justo poderá ser conduzido. Portanto, a condução não é obrigatória. Ora, se não é obrigatória a condução, também não pode ser obrigatória sua oitiva. Veja-se, por fim, que outros dispositivos do Código de Processo Penal contemplam a pertinência de inquirição da vítima. É o caso do art. 400, ao tratar do procedimento comum ordinário, e do art. 531, relativo ao procedimento comum sumário, ambos referindo que, na audiência de instrução, o juiz, antes de ouvir as testemunhas arroladas, procederá à tomada das declarações do ofendido¹⁰⁵.

Importante salientar que o ofendido não se encaixa no contexto da prova testemunhal. Testemunha, com efeito, é um terceiro, que não participou como sujeito ativo ou passivo do crime e cuja regulamentação, como meio de prova, inicia-se a partir do art. 202 do CPP. Sendo assim, inaplicáveis, como regra, à inquirição do ofendido, as normas referentes à oitiva judicial das testemunhas arroladas pelas partes. Por exemplo, não será computado no número máximo de testemunhas facultado pelo rito e também não estará sujeito ao compromisso previsto no art. 203 do CPP, exclusivo à prova testemunhal. Outro aspecto relevante respeita ao fato de não poder a vítima ser sujeito ativo do crime de falso testemunho, previsto no art. 342 do Código Penal. Se mentir, poderá responder por falsa comunicação de crime (narrativa de crime que sabe inexistente) ou denunciação caluniosa (falsidade quanto à autoria de crime existente), mas não por falso testemunho. Não há que se falar, igualmente, em possibilidade de recusa em depor, assegurada à testemunha que for cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do réu, nos termos do art. 206, 2.ª parte, do CPP.

Não obstante tudo isso, há normas que podem ser aplicáveis à inquirição da vítima por analogia às regras estabelecidas para as testemunhas, v.g., a individualidade na prestação do depoimento, vale dizer, oitiva de cada vítima separadamente das demais, caso existam dois ou mais ofendidos (art. 210, caput, do CPP, com a redação determinada pela Lei 11.690/2008), e a dispensa da obrigação de comparecimento para depor na hipótese de impossibilidade de locomoção por doença ou velhice (art. 220 do CPP).

8.13.2 Valor da palavra da vítima

Embora a palavra do ofendido deva ser considerada com reservas, exigindo-se que seja sempre confrontada com os demais elementos de prova existentes nos autos, não se pode deixar de reconhecer que, em alguns casos, possui alto valor, como nas hipóteses de crimes contra a dignidade sexual, os quais, cometidos na clandestinidade, não apresentam testemunhas. Neste sentido, é pacificada a jurisprudência.

Frise-se que não se está dizendo que possa apenas a versão prestada pela vítima justificar condenação. Afinal, como a maioria das provas, possui valor relativo e, ainda que se trate de hipótese que não haja nenhuma outra prova direta, deverá o magistrado, para o bem de valorá-la, socorrer-se, no mínimo, da prova circunstancial (ausência de álibi convincente, presença de antecedentes judiciais pela prática de crime semelhante ao imputado, contradições entre as versões do réu prestadas na polícia e em juízo, coerência da versão da vítima sempre que ouvida etc.).

8.13.3 Alterações introduzidas pela Lei 11.690/2008

As alterações incorporadas pela Lei 11.690, de 09.06.2008, ao art. 201 do CPP são aquelas referidas nos §§ 2.º a 6.º desse dispositivo. Manteve-se, destarte, a redação original do caput, ao dispor que sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações, e do § 1.º (este, na redação anterior, correspondia ao parágrafo único do dispositivo), prevendo este que, se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

Assim, em termos de inovações legislativas, operaram-se as seguintes:

1. Obrigatoriedade de comunicação ao ofendido quanto a determinados atos processuais e sobre a prisão ou liberdade do acusado (§§ 2.º e 3.º);

2. Reserva de lugar em separado para que o ofendido permaneça antes e durante a realização da audiência (§ 4.º);

3. Encaminhamento do ofendido a atendimento multidisciplinar, se for o caso, às expensas do Estado (§ 5.º);

4. Adoção das medidas necessárias para resguardar a imagem, honra e vida privada do ofendido (§ 6.º).

8.13.3.1 Obrigatoriedade de comunicação ao ofendido quanto a determinados atos processuais e sobre a prisão ou liberdade do acusado

Determina o art. 201, § 2.º, que “o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem”, dispondo, ainda, o § 3.º que “as comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção, o uso de meio eletrônico”. Da exegese do artigo detecta-se que estabelece três naturezas distintas de atos sujeitos a cientificação obrigatória:

• Quanto ao ingresso e saída do acusado da prisão: Trata-se de previsão concernente às hipóteses de prisão e liberdade provisória eventualmente determinadas no curso do processo judicial. Considerando que o dispositivo refere-se a “acusado” (nomenclatura apropriada para designar o imputado na inicial acusatória), e não a “investigado” ou “indiciado”, infere-se que a necessidade de comunicação inexiste em relação a medidas de segregação ou liberação provisória que ocorram na fase anterior ao recebimento da denúncia e da queixa-crime; e, também, não alcança o momento da execução da pena privativa de liberdade, razão pela qual desnecessária a intimação da vítima quanto às datas de recolhimento e liberação do apenado do sistema prisional. Esta última conclusão extrai-se não apenas da circunstância de que o art. 201 não faz referência ao condenado, como pelo fato de que a ciência ao ofendido está contemplada em dispositivo pertinente à fase instrutória do processo penal, anterior à sentença final, portanto.

• Quanto à audiência designada: A palavra audiência está empregada no singular tendo em vista que, no processo penal, por definição, a audiência de produção da prova oral é única, ainda que possa estar desmembrada em diversos atos realizados ao longo de datas distintas (art. 185, § 4.º, art. 400, § 1.º, e art. 411, § 2.º). Assim, a obrigatoriedade de comunicação do ofendido abrange todos os atos que compõem essa audiência única, independentemente da natureza e do fim visado (oitiva de testemunhas de acusação, inquirição de testemunhas de defesa, audiência para novo interrogatório do réu etc.). Inexistindo ressalva legal, também quanto às cartas precatórias expedidas a outros juízos com vista à produção de provas orais deverá ser comunicado o ofendido. Nesse caso, por analogia ao que estabelece a Súmula n.º 273 do STJ em relação à defesa (“intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”), a cientificação que deve ser feita ao ofendido respeita apenas à expedição da precatória e não necessariamente da data da audiência designada no juízo deprecado.

• Quanto à sentença prolatada e quanto aos acórdãos que a mantiverem ou modificarem: Apesar de referir-se tão somente à sentença como ato processual condenatório ou absolutório de 1.º grau, a obrigatoriedade de comunicação incorporada ao art. 201, § 2.º, alcança também acórdãos proferidos no julgamento de ações penais no âmbito dos Tribunais em hipóteses de prerrogativa de função. Outro aspecto relevante respeita ao fato de que, dada a amplitude do dispositivo, fica evidente que qualquer acórdão proferido por instâncias recursais superiores em torno da manutenção ou reforma da decisão de 1.º grau deverá ser comunicado ao ofendido, não sendo esta obrigatoriedade condicionada ao prévio trânsito em julgado, o que não é sequer cogitado no art. 201, §§ 2.º e 3.º, do CPP.

Sem embargo da simplicidade das regras inseridas aos §§ 2.º e 3.º do art. 201, a verdade é que importaram em inovações relevantes ao sistema do Código, a começar pelo fato de que obrigam o magistrado a comunicar ao ofendido acerca de medidas segregatórias ou liberatórias determinadas em relação ao acusado, bem como da data da audiência designada e das decisões proferidas sobre o mérito do processo independentemente de estar ele ou não agindo na condição de querelante na ação penal privada (art. 30) ou de assistente do Ministério Público habilitado na ação penal pública (art. 268). Em verdade, a intenção do legislador que transparece do dispositivo parece ser, exatamente, a de manter informado o ofendido que não esteja representado nos autos quanto a atos, fatos e circunstâncias do processo, inclusive para que, desejando, possa nele intervir.

Observe-se, ademais, que as comunicações referidas deverão ser dirigidas à pessoa do ofendido e não por meio do advogado que patrocina seus interesses, até porque este é naturalmente cientificado dos atos processuais e decisões proferidas no processo (art. 370, §§ 1.º e 4.º). Contudo, a lei não obriga a que tais comunicações sejam realizadas pessoalmente ao ofendido, isto é, por mandado cumprido por oficial de justiça, referindo tão somente que esta será realizada no endereço por ele indicado ou, se o desejar, por meio eletrônico. Neste contexto, cremos que, não optando pela notificação ou intimação eletrônica, nada impede seja o ofendido comunicado dos atos processuais por carta registrada, não se exigindo do Judiciário a obrigação de arcar com os custos da expedição e cumprimento de mandado.

O Código não refere a partir de que momento processual deverá o ofendido passar a ser cientificado nos termos do art. 201, § 2.º. Cremos que a obrigatoriedade da comunicação, tanto sobre a prisão e a liberdade provisória como sobre as audiências e os atos decisórios que envolvam o objeto da ação penal (condenação ou absolvição), surge logo após o recebimento da denúncia ou da queixa-crime, momento que coincide com a inauguração do processo criminal propriamente dito, salvo, é claro, se não houver seu endereço nos autos. Iniciada a instrução, cabe ao juiz determinar as providências necessárias para oitiva da vítima com precedência sobre as testemunhas do processo. Após inquiri-la, deverá o magistrado instá-la quanto ao endereço a serem enviadas as comunicações (confirmando-se ou corrigindo-se o endereço constante nos autos), facultando-lhe, ainda, optar pelo recebimento dos avisos judiciais por intermédio de meio eletrônico.

8.13.3.2 Reserva de lugar em separado para que o ofendido permaneça antes e durante a realização da audiência (§ 4.º)

Estabelece o art. 201, § 4.º, do CPP que, “antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido”. Com essa previsão, visou o legislador a resguardar a integridade física e moral da vítima, não apenas nos momentos que antecedem o seu ingresso na sala de audiências, como também no curso de sua inquirição pelo juiz, a fim de que possa o depoimento ser prestado sem o efeito de constrangimentos ou intimidações de qualquer ordem.

A referência ao “espaço separado”, no tocante aos instantes que precedem sua inquirição pelo juiz, poderá ser qualquer recinto do fórum em que não esteja sujeito o ofendido a contato com o acusado ou pessoas a ele vinculadas ou com ele relacionadas.

Iniciada, porém, a solenidade judicial, tal espaço não será, necessariamente, lugar distinto da sala de audiências, podendo e devendo ser este mesmo local, apenas determinando o juiz que se retirem da sala o réu e terceiros que lá eventualmente se encontrem, permanecendo apenas advogados, Ministério Público e serventuários da justiça. Sendo hipótese de prestação de depoimento na sessão de julgamento pelo júri (v.g., a vítima de tentativa de homicídio) e havendo grande número de pessoas presentes, poderá o magistrado, em vez de esvaziar o plenário, ouvir a vítima em recinto separado, presentes, neste caso, além do Promotor de Justiça, advogados e servidores, também os jurados.

Conquanto não haja previsão expressa, a redação do dispositivo sugere que a inquirição da vítima em ambiente preservado poderá ser ordenada não apenas a seu requerimento ou do Ministério Público, como também ex officio pelo juiz, na hipótese em que este perceba que a presença do réu na solenidade importará em prejuízo à verdade que se espera venha a aflorar do depoimento, v.g., em razão da natureza do fato praticado ou de seu modus operandi, de ser o réu pessoa reconhecidamente temida no meio social, do vínculo parental existente entre este e o ofendido etc.

8.13.3.3 Encaminhamento do ofendido a atendimento multidisciplinar, se for o caso, às expensas do Estado (§ 5.º)

A gravidade do delito praticado conduz a vítima, em muitos casos, a sérios danos emocionais. Nestas hipóteses, determina o art. 201, § 5.º, que o juiz poderá, às custas do ofensor ou do Estado, encaminhá-la a atendimento por equipe multidisciplinar, entendo-se como tal grupo de especialistas nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, entre outras, visando à sua reabilitação.

Embora não ressalvado pelo legislador, parece lógico que a responsabilidade do ofensor pelos custos do atendimento mencionado no art. 201, § 5.º, do CPP apenas pode ser reconhecida após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Eventual tratamento determinado pelo juiz criminal no curso do processo apenas poderá ser custeado pelo Estado, sem prejuízo de que este, depois de passada em julgado a condenação do réu, em ação de regresso, busque obter deste o ressarcimento das despesas havidas com a vítima em decorrência da infração penal.

Entre os vários fatores que justificam as medidas permitidas pelo citado § 5.º encontra-se a própria natureza do crime praticado. As vítimas de crimes contra a liberdade sexual, por exemplo, necessitam de diagnóstico e acompanhamento suas condições clínicas, aí se incluindo apoio psicológico, amparo forense, prevenção de gravidez indesejada e a própria profilaxia de doenças sexualmente transmissíveis, justificando, assim, seu atendimento por equipe multidisciplinar habituada com tais intervenções.

Outra circunstância a ser levada em conta pelo juiz, e que pode ou não estar aliada à natureza do delito, é a idade da vítima ou a sua condição de doente mental ou de pessoa portadora de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, hipóteses em que o acompanhamento por profissionais especializados tem em vista não apenas possibilitar o máximo de esclarecimentos sobre o fato, como também evitar que o depoimento venha a agravar os danos psicológicos já provocados pela prática criminosa.

Por fim, ainda motivam a postura judicial prevista no art. 201, § 5.º, as práticas delituosas consequentes às situações que se instalam, muitas vezes, no seio da própria família, sobretudo entre a população mais carente, figurando como agressor ou ofensor, por exemplo, o pai, a mãe, o padrasto, o irmão, o marido etc.

Em todos estes casos, além de outros nos quais o magistrado julgar necessário segundo a sua própria percepção, a assistência por equipe multidisciplinar não terá em vista unicamente possibilitar ao juiz obter do ofendido sua versão dos fatos, mas, igualmente, auxiliar na recuperação de quem, por omissão do Estado em conferir a necessária segurança e proteção, restou atingido por delito de especial gravidade, gerador de traumas que, se não tratados adequadamente, poderão interferir em toda a vida do ofendido.

Cabe ressaltar que esta ordem de atendimento poderá ser ordenada pelo juiz tanto a requerimento do Ministério Público, da própria vítima ou de quem legalmente a represente, como ex officio, visto que o art. 201, § 5.º, do CPP não estabelece nenhuma ressalva nesse sentido.

8.13.3.4 Adoção das medidas necessárias para resguardar a imagem, honra e vida privada do ofendido (§ 6.º)

No processo penal, o que normalmente ocorre é o princípio da publicidade nortear a atuação estatal, como se deduz da redação do art. 792, caput, do CPP, ao dispor que as audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos (...). Não obstante, a norma comporta algumas exceções, não sendo, portanto, absoluto esse princípio: trata-se da chamada publicidade restrita, segundo a qual determinados atos serão públicos apenas para as partes, seus procuradores e um número reduzido de indivíduos.

Tal restrição, em termos de legislação infraconstitucional, fundamenta-se em especial no art. 792, § 1.º, do CPP, prevendo que, “se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes”.

Por outro lado, em nível constitucional, está contemplada no art. 5.º, LX, preconizando que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”, bem como no art. 93, IX, da mesma Carta (com a redação determinada pela EC 45/2004), dispondo que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

Relativamente ao ofendido, a Lei 11.690/2008 incorporou ao art. 201, § 6.º, proteção específica, dispondo que “o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”. O dispositivo, como se vê, regulamenta em relação à vítima o disposto no já citado art. 5.º, LX, da Constituição. Sem embargo dessa proteção legislativa conferida ao ofendido, é preciso considerar que o segredo de justiça apenas deverá ser determinado pelo juízo em casos extremos, vale dizer, quando a necessidade de preservação da intimidade ou o interesse público efetivamente ensejarem essa medida.

Mais recentemente, a Lei 12.015/2009, alterando a disciplina dos crimes contra a dignidade sexual (antes chamados de crimes contra os costumes), estabeleceu, no art. 234-B do Código Penal, que “os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça”. Evidentemente, pretendeu o legislador, com essa importante inserção, resguardar, mais uma vez, o ofendido, evitando em relação a ele a repercussão muitas vezes causada pela publicidade que, como regra, informa o processo criminal.

Em qualquer caso, a ordem de sigilo deverá ser fundamentada pelo magistrado. Enquanto não levantado, importará o segredo em resguardar as informações que digam respeito ao ofendido do acesso de terceiros estranhos ao processo e também da divulgação por intermédio dos meios de comunicação social. Infringida a proibição, poderá acarretar responsabilização civil e, conforme o caso, até mesmo penal, sem prejuízo de eventuais sanções disciplinares, na hipótese de ser autor da violação juiz, promotor de justiça ou serventuários da justiça.

Não estabelecendo o Código de Processo Penal ressalvas, infere-se que o segredo de justiça poderá ser conferido pelo juiz a partir de provocação do Ministério Público, do ofendido ou de quem legalmente o represente, bem como ex officio. Indeferido o requerimento pelo juiz, poderá ensejar a impetração de mandado de segurança.

8.14 PROVA TESTEMUNHAL (ARTS. 202 A 225 DO CPP)

8.14.1 Considerações gerais

Conforme ensina Mirabete, testemunha é a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais se litiga no processo penal, ou as que são chamadas a depor, perante o juiz, sobre as suas percepções sensoriais a respeito dos fatos imputados ao acusado.

Doutrinariamente, tem-se aplicado a seguinte classificação das testemunhas:

a) Testemunha referida: é aquela que, embora não tenha sido arrolada nos momentos ordinários (denúncia ou queixa, para acusação; resposta à acusação, para o réu), poderá ser inquirida pelo juiz ex officio ou a requerimento das partes em razão de ter sido citada por uma outra testemunha, chamada de referente (art. 209, § 1.º, do CPP). De acordo com o art. 401, § 1.º, do CPP, esta categoria não é considerada para efeito de contagem do número máximo de testemunhas admitido em cada procedimento penal.

b) Testemunha judicial: considera-se aquela inquirida pelo juiz independentemente de ter sido arrolada por qualquer das partes ou de ter sido requerida a sua oitiva. Neste caso, a inquirição ex officio fundamenta-se no poder-dever que assiste ao magistrado de, buscando a verdade real, determinar as providências necessárias para esclarecer as dúvidas que porventura tiver. Tratando desta espécie de prova testemunhal, estabelece o art. 209 do CPP que “o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes”. Precitada disposição guarda simetria com o art. 156, II, do CPP que, ao tratar das provas em geral, viabiliza ao juiz, depois de iniciada a instrução ou antes de proferir sentença, determinar a produção de provas para dirimir dúvidas relevantes.

c) Testemunha própria: é a testemunha chamada para ser ouvida sobre o fato objeto do litígio, seja porque os tenha presenciado, seja porque deles ouviu dizer.

d) Testemunha imprópria ou instrumental: é a que prestará depoimento sobre fatos que não se referem diretamente ao mérito da ação penal. Neste caso, a testemunha não estará depondo sobre algo que presenciou ou soube ter ocorrido, e sim sobre um ato da persecução criminal que tenha assistido ou participado. É o caso, por exemplo, da testemunha que presenciou a apresentação de um preso em flagrante (art. 304, § 2.º, do CPP); a testemunha que esteve presente na audiência em que o interrogado confessou o crime espontaneamente, sem nenhuma coação; a testemunha que presenciou a apreensão de objeto realizada pela autoridade policial em diligência de busca (art. 245, § 7.º, do CPP) etc.

e) Testemunha numerária: corresponde à testemunha regularmente compromissada, na forma do art. 203 do CPP.

f) Testemunha não compromissada ou informante: contempladas no art. 208 do CPP, são aquelas dispensadas do compromisso em razão de presunção jure et jure no sentido de que são suspeitas as suas declarações. São os menores de 14 anos, os doentes mentais e os parentes do imputado elencados no art. 206 do CPP (cônjuge, ascendente, descendentes, irmão e afins na linha reta). De acordo com o art. 401 § 1.º, do CPP, esta categoria de testemunhas não será computada para efeito de determinação do número máximo de pessoas que podem ser arroladas pelas partes nos momentos ordinários do processo criminal.

g) Testemunha direta: trata-se da testemunha que presenciou os fatos por meio dos sentidos. Embora o Código não faça distinção em termos de valoração, incumbindo ao juiz definir o poder de convencimento de cada testemunha segundo a sua livre apreciação, é certo que a testemunha direta possui melhores condições de fornecer ao magistrado os elementos de que necessita para o deslinde do processo, pois assistiu o fato criminoso, podendo narrá-lo com menor risco de distorção do que a testemunha que soube do evento por meio de outras fontes.

h) Testemunha indireta: é aquela que declara ao magistrado sobre o que não presenciou, mas soube ou ouviu dizer. Teoricamente, em que pese tenha o magistrado liberdade na formação de sua convicção, trata-se de testemunha mais frágil, impondo-se certa reserva ao magistrado na valoração de seu depoimento.

8.14.2 Número máximo de testemunhas

Oscila, conforme o procedimento, a quantidade máxima de testemunhas que podem ser arroladas pelas partes. Assim:

OITO TESTEMUNHAS

CINCO TESTEMUNHAS

TRÊS TESTEMUNHAS

Procedimento comum ordinário (art. 401, caput, do CPP)

Procedimento comum sumário (art. 532 do CPP)

Procedimento do crime de abuso de autoridade (art. 2.º, parágrafo único, da Lei 4.898/1965, na falta de outra previsão específica)

Procedimento do júri (art. 406, §§ 2.º e 3.º, do CPP)

Procedimento dos crimes falimentares (art. 185 da Lei 11.101/2005 c/c o art. 532 do CPP)

Procedimento dos crimes de responsabilidade de funcionário público (art. 518 do CPP)

Procedimento dos juizados especiais criminais, por analogia ao art. 532 do CPP. Inaplicável o art. 34 da Lei 9.099/1995, pois específico aos juizados especiais cíveis

Procedimento dos crimes contra honra (art. 519 do CPP)

Procedimento previsto na lei de drogas (arts. 54 e 55, § 1.º, da Lei 11.343/2006)

Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial (art. 524 do CPP)

Procedimento dos crimes de competência dos tribunais dos Estados, tribunais regionais federais e tribunais superiores (art. 9.º da Lei 8.038/1990 c/c a Lei 8.658/1993)

Procedimento dos crimes eleitorais, quando punidos com pena máxima igual ou superior a quatro anos (analogia ao procedimento comum ordinário)

Procedimento dos crimes eleitorais, quando punidos com pena máxima inferior a quatro anos (analogia ao procedimento comum sumário)

Como regra geral, para a acusação, o número é definido segundo a quantidade de fatos imputados (analogicamente ao Código de Processo Civil), independentemente de quantos sejam os acusados. Exemplo: no procedimento comum ordinário, poderá o Ministério Público arrolar até oito testemunhas para apuração de um crime de roubo, desimportando se a denúncia atribui o delito a um ou vários agentes; entretanto, se a denúncia estiver imputando dois crimes de roubo ao mesmo ou vários agentes, o número de testemunhas será de, no máximo, dezesseis.

Já para a defesa, leva-se em consideração não apenas o número de fatos, como também o número de réus. Exemplo: dois réus acusados da prática de um roubo terão o direito de arrolar, cada qual, oito testemunhas, totalizando dezesseis, ainda que possuam o mesmo defensor. O mesmo número será facultado para o caso de um só réu responder por dois crimes de roubo. No entanto, se dois réus respondem a dois crimes de roubo, o número máximo permitido será de trinta e duas testemunhas, isto é, oito para cada fato atribuído a cada réu.

Também, como regra, não se computarão no número máximo permitido as testemunhas referidas, as não compromissadas, as judiciais e as que nada souberem que importe à decisão da causa (arts. 401, § 1.º, e 209, caput e § 2.º). Destarte, ainda que esgotado o número máximo de testemunhas passíveis de serem arroladas em cada procedimento pelos interessados, poderá o juiz ouvir, no curso da instrução, outras testemunhas, quer agindo de ofício (testemunhas judiciais), quer porque foram elas referidas durante a audiência. Igualmente, poderão o Ministério Público e a defesa arrolar, além do que lhe permite o rito correspondente, quantas testemunhas não compromissadas (informantes) entenderem conveniente, uma vez que quanto a estas pode ser extrapolado o número máximo. Em casos tais, contudo, se exagerada a quantidade de pessoas que se pretende sejam inquiridas, poderá o magistrado determinar a intimação das partes, para que limitem o número, adequando-o ao estabelecido por lei ou esclareçam a necessidade de inquirição das pessoas que, mesmo não compromissadas, excedem o máximo permitido.

Observação: Há posição, com a qual não concordamos, que entende ser limitado o número de testemunhas da acusação ao máximo legal, independentemente do número de fatos imputados. Aliás, também se opondo a esta linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça, sendo reiteradamente decidido que “consoante o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior e do col. STF, corroborada pela doutrina, para cada fato delituoso imputado ao acusado, não só a defesa, mas também a acusação, poderá arrolar até 8 (oito) testemunhas, levando em conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade” (HC 63.712/GO, DJ 15.10.2007).

8.14.3 Capacidade para testemunhar

Estabelece o art. 202 do CPP que toda pessoa é capaz de ser testemunha. Isto significa que pode testemunhar em juízo qualquer indivíduo que tenha condições de perceber os acontecimentos ao seu redor e narrar o resultado destas suas percepções, independentemente de sua integridade mental, idade e condições físicas. Assim, podem ser arrolados o interdito, o inimputável, o surdo, o mudo etc. Evidentemente, poderá ser diferente, conforme o caso, o valor a ser conferido pelo magistrado por ocasião da sentença a cada depoimento, devendo ser considerado com reservas, por exemplo, o depoimento de uma criança de tenra idade ou de um portador de deficiência mental.

Na realidade, os rumores existentes em torno da prova testemunhal, e que fazem pensar que determinadas pessoas não possam ser testemunhas, decorrem da diferenciação doutrinária entre as figuras da testemunha e do informante, como tal considerado aquele que não presta compromisso. Ocorre que o Código de Processo Penal não faz essa distinção. Portanto, totalmente descabido pensar que o “informante” não é testemunha. É sim, sendo apenas uma testemunha não compromissada.

8.14.4 Compromisso da testemunha

8.14.4.1 Compreensão do instituto do compromisso

Por compromisso sugere o Código de Processo Penal, no art. 203, o instituto que importa em advertência à testemunha quanto à sua obrigação de falar a verdade. Em nome deste pensamento é que se construiu o entendimento no sentido de que apenas a testemunha compromissada poderia responder pelo crime de falso testemunho (art. 342 do Código Penal).

Na atualidade tem sido repensado o conceito de compromisso, considerando-se que este instituto não pode mais ser interpretado como o dever de verdade, visto que isto importa, também, entender que a testemunha não compromissada pode mentir, postura esta inaceitável dada a seriedade que caracteriza o processo criminal. Segundo esta posição, à qual nos filiamos, o compromisso não passa de um sinal, um símbolo que, conforme esteja presente ou ausente no depoimento, permite ao juiz conferir-lhe maior ou menor valor no ato de sentenciar. Deste modo, qualquer testemunha, mesmo a dispensada de compromisso, poderá responder pelo crime de falso testemunho se faltar, calar ou negar a verdade. “É irrelevante a formalidade do compromisso para a caracterização do crime de falso testemunho”, decidiu o STJ¹⁰⁶. No mesmo sentido, também, o STF, aduzindo que “a formalidade do compromisso não mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Código Penal da República, Decreto 847, de 11.10.1890”¹⁰⁷. É adepto desta corrente, ainda, Luiz Regis Prado, considerando que, “quanto à necessidade de compromisso legal para a caracterização do delito de falso testemunho, não obstante opiniões em contrário, prevalece o entendimento de que a lei penal brasileira não exige o compromisso, e que o reconhecimento do crime do art. 342 decorre da inobediência do dever de afirmar a verdade, não derivado do compromisso”¹⁰⁸. Alerta-se, de qualquer modo, que o tema não é pacífico, havendo forte posição doutrinária em sentido oposto, qual seja, de que remanesce o compromisso como formalismo indispensável à caracterização do crime de falso testemunho.

8.14.4.2 Testemunhas não sujeitas a compromisso

O Código de Processo Penal, como se observa do art. 203, traz a prestação do compromisso como regra. Exceção, portanto, é sua dispensa, que ocorre apenas em relação às categorias expressamente mencionadas no art. 208, as quais consistem em:

– Doentes mentais;

– Menores de 14 anos;

– Parentes do réu enumerados no art. 206 do CPP: ascendente, descendente, irmão e cônjuge ainda que separado judicialmente; pai, mãe ou filho adotivo, e, por fim, os afins em linha reta (sogro, sogra, enteado etc.).

Levando em conta a taxatividade deste rol, algumas questões relativas ao compromisso destacam-se, quais sejam:

a) Quanto ao ex-cônjuge do réu, agora dele divorciado: Está sujeito ao compromisso. Isso porque, entre as pessoas citadas no art. 206 do Código como dispensadas do compromisso, está o “desquitado”. Ora, ao desquite sucedeu a separação judicial, e não o divórcio. Além disso, este último instituto dissolve completamente o vínculo conjugal, ao contrário do primeiro, não se justificando, pois, a dispensa do compromisso ao divorciado.

b) Quanto ao(à) companheiro(a) do(a) réu(ré): Não temos dúvida de que, desde que caracterizada hipótese de união estável, ao(à) companheiro(a) estende-se a dispensa do compromisso prevista para o cônjuge, dada a equiparação constitucional.

c) Quanto ao amigo íntimo e inimigo capital do réu ou da vítima: Não estão dispensados do compromisso, pois nada existe em termos de legislação processual penal estabelecendo regra oposta. Destarte, serão compromissados, devendo, contudo, constar no termo essa condição especial que torna suspeito o depoimento, a fim de que seja levada em consideração pelo juiz no momento da valoração.

d) Quanto aos parentes da vítima: Não se incluindo no rol do art. 208 do CPP, estão sujeitos a compromisso também, descabendo analogia à regra do art. 206, que é expresso e restrito a determinados parentes do réu. Claro que, assim como no caso anterior, também aqui a vinculação com o sujeito passivo do crime deverá ser expressa em ata, levando o juiz a examinar com reservas tais depoimentos.

e) Se o depoimento importar em autoincriminação: Embora nada disponha o Código de Processo Penal, a jurisprudência tem entendido, majoritariamente, que, ainda que tenha sido prestado o compromisso pela testemunha, “o crime de falso testemunho não se configura quando com a declaração da verdade o depoente assume o risco de ser incriminado” (HC 73.035/DF, DJ 19.12.1996, p. 51.766)¹⁰⁹.

f) Quanto aos ascendentes do pai adotivo e descendentes do filho adotivo do réu: O art. 206 do CPP, referido no art. 208 da mesma lei, diz respeito aos ascendentes e descendentes do réu, sem limitação de grau, o que abrange avô, bisavô, neto, bisneto e daí por diante. Tal previsão intui-se que seja concernente ao parentesco legítimo, pois o mesmo artigo, mais à frente, faz menção ao pai, mãe ou filho adotivos do réu. Ora, a leitura fria do dispositivo permite concluir que, relativamente aos ascendentes e descendentes legítimos do acusado, não haja limitação de grau para dispensa do compromisso, isso não ocorrendo, contudo, em relação ao parentesco por adoção, quando ficariam dispensados apenas o pai e a mãe adotivos e o filho adotivo do réu, mas não o pai do pai adotivo, o pai da mãe adotiva, o filho do filho adotivo e assim sucessivamente. Referida diferenciação, porém, não foi recepcionada pela Constituição Federal, pois esta equiparou o parentesco legítimo ao parentesco por adoção. Neste viés, ascendentes ou descendentes do réu, em qualquer grau, independentemente da forma de parentesco, ficarão dispensados de compromisso, compreendidos que estão no alcance do art. 208 do CPP.

g) Quanto aos tios, primos e cunhados do réu: Sujeitos, normalmente, a compromisso. Todos, afinal, são parentes colaterais – os dois primeiros legítimos, o terceiro por afinidade – não incluídos no âmbito do art. 206, referido no art. 208 do CPP. Entre os colaterais, como vimos, o único dispensado do compromisso é o irmão do réu, por expressa disposição legal.

8.14.5 A contradita e a arguição de defeito

Trata-se de formas distintas de impugnar a narrativa de testemunhas arroladas, as quais deverão ser realizadas antes de iniciado o depoimento e após a qualificação. Frise-se que nada impede que sejam feitas essas impugnações pela parte em relação às testemunhas que ela própria arrolou. Exemplo: o Ministério Público arrola determinada pessoa como testemunha de denúncia, vindo, posteriormente, embora antes do depoimento, a descobrir que se trata de companheira do réu e, portanto, dispensada de compromisso. Nesse contexto, poderá impugná-la.

Não obstante o Código de Processo Penal não seja explícito quanto ao exato sentido do art. 214, a sua redação permite concluir que a contradita e a arguição de defeito no depoimento da testemunha não são expressões sinônimas tampouco são institutos aplicáveis aos mesmos casos. Tanto isto é verdade que refere o precitado dispositivo que as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos ao respectivo depoimento.

Quando, então, ocorrem uma e outra situação?

Da leitura do art. 214 do CPP observa-se que prevê o mesmo três ordens distintas de possibilidades:

1) Pessoas que não poderão depor como testemunhas, devendo ser excluídas;

2) Pessoas que prestarão depoimento como testemunhas não compromissadas;

3) Pessoas que, em razão de particularidades especiais, apesar de não serem impedidas de depor ou de prestar compromisso, não são absolutamente isentas, podendo ser, em razão disso, alvo de arguição de defeito.

Ora, considerando o enquadramento da terceira categoria citada como alvo da arguição de defeito, restam, residualmente, como objeto da contradita, as demais hipóteses previstas no mesmo dispositivo – proibição de depor e depoimento sem compromisso.

Em síntese, a contradita deve ser utilizada:

a) Em relação à testemunha que não deva prestar compromisso (art. 208 do CPP): são os doentes mentais, os menores de quatorze anos e as pessoas enumeradas no art. 206 do CPP (cônjuge, ascendentes, descendentes, irmãos e afins em linha reta do réu). Acolhida, em relação a eles, a contradita, o efeito é serem dispensados do compromisso.

b) Em relação à pessoa que seja proibida de depor (art. 207 do CPP): são aquelas que têm ciência do fato em razão da função, profissão, ofício ou ministério (v.g., padre, psicólogo, psiquiatra, advogado etc.). Acolhida, neste caso, a impugnação, o efeito é ser excluída a testemunha, vale dizer, não deve ser tomado o seu depoimento pelo juiz.

Já a arguição de defeito, por outro lado, prevista, igualmente, no art. 214 citado, ocorrerá quando alguma das partes tiver ciência de fatos que tornem a testemunha indigna de fé ou suspeita de parcialidade. Exemplos de situações que justificariam essa forma de impugnação consistiriam na amizade íntima ou na inimizade capital com qualquer dos envolvidos no fato delituoso, o parentesco com a vítima, a circunstância de responder a processo criminal por fato análogo etc. Trata-se, como se pode observar, de circunstâncias que não impedem o depoimento da testemunha (pois não abrangidas pelo art. 207 do CPP), tampouco a prestação de compromisso (pois não referidas no art. 208 do CPP), mas que, de qualquer sorte, devem ser consignadas no termo de audiência para que possam ser consideradas pelo juiz ao proferir a sentença.

8.14.6 Características da prova testemunhal

a) Oralidade: O depoimento da testemunha deverá ser prestado oralmente perante o juiz, sendo vedado trazê-los por escrito. Há, porém, algumas regras que excetuam ou mitigam a oralidade estrita, as quais consistem:

• Possibilidade de realizar a testemunha breve consulta a apontamentos (nome de uma rua ou de uma localidade, sobrenome de uma pessoa, marca de um carro, um itinerário percorrido etc.). Trata-se da regra inserta ao parágrafo único do art. 204 do CPP. Embora o Código não mencione, é evidente que isto depende de autorização do juiz, devendo o escrito consultado, ainda, ser juntado aos autos do processo.

• Opção conferida ao Presidente da República e ao seu vice, ao Presidente do Senado, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal entre a prestação de depoimento oral ou escrito. Neste último caso, conforme dispõe o art. 221, § 1.º, do CPP, as perguntas formuladas pelas partes e pelo magistrado serão enviadas por ofício e, do mesmo modo, as respostas devolvidas ao Juízo. Por analogia, idêntica possibilidade deve ser conferida aos Presidentes dos demais Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Militar).

• Testemunha surda, ou muda, ou surda-muda, à qual, de acordo com o art. 223, parágrafo único, do CPP, aplica-se a regra do art. 192 do mesmo Código, que permite sejam as perguntas e/ou respostas feitas por escrito, perante o juiz, por razões óbvias.

• Testemunha em crime de abuso de autoridade, que, igualmente, poderá optar pela prestação de depoimento por escrito, conforme estabelece o art. 14, § 1.º, da Lei 4.898/1965.

b) Objetividade: Conforme preconiza o art. 213 do CPP, a testemunha deverá depor objetivamente sobre os fatos, não lhe sendo permitido fornecer impressões pessoais, salvo quando forem estas inseparáveis da narrativa, como ocorre na hipótese em que, perguntado à testemunha quantos indivíduos mataram a vítima, refere que lhe parece (impressão pessoal) serem três pessoas, achando (impressão pessoal) que dois deles são de cor branca, embora não tenha certeza disso. Neste caso, as impressões pessoais são aceitáveis.

c) Individualidade: As testemunhas serão ouvidas individualmente. É o que dispõe o art. 210, caput, do CPP, com a redação determinada pela Lei 11.690/2008, ao prever que “as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si...”. Destarte, mesmo que já tenha prestado depoimento, será a testemunha convidada a retirar-se da sala de audiências, sem prejuízo de poder o juiz determinar sua permanência nas dependências do fórum se antever a necessidade de sua reinquirição ou a possibilidade de sua acareação com outras que ainda prestarão depoimento na mesma solenidade.

d) Incomunicabilidade: Trata-se de atributo da prova testemunhal que tem o mesmo fundamento da individualidade, qual seja garantir o máximo de isenção nos depoimentos, de modo que uma testemunha não interfira, direta ou indiretamente, na versão a ser prestada pela outra. Com este objetivo, dispõe o art. 210, parágrafo único, do CPP que, “antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas”. Como na prática é muito difícil concretizar esta regra, até porque um só processo poderá ter inúmeras testemunhas, não sendo possível reservar um recinto no fórum para cada uma delas, cremos que a providência a ser adotada pelo magistrado antes do início da solenidade judicial será determinar a advertência, pelo serventuário encarregado do pregão, de que não poderão se comunicar entre si as pessoas que estejam aguardando para serem ouvidas em relação ao mesmo fato. Evidentemente, se, no caso concreto, pressentir o juiz que a presença de determinadas testemunhas junto a outras ou junto a pessoas vinculadas à vítima ou ao réu possa interferir no depoimento, poderá, ex officio ou por provocação das partes e da própria testemunha constrangida ou intimidada, estabelecer que esta permaneça em ambiente separado dos demais.

e) Retrospectividade: A testemunha prestará depoimento sobre fatos passados, jamais sobre fatos futuros, sendo vedados, por exemplo, depoimentos de videntes, cartomantes etc. Exceção a essa regra entendem alguns doutrinadores que ocorre em relação aos depoimentos que tenham por objetivo fornecer ao magistrado informações técnicas. Exemplo: acusado de lesão corporal grave, buscando a desclassificação de seu delito, arrola, como testemunha especialista em ortopedia, o qual, exibidas radiografias do corpo da vítima, afirma, perante o juiz, que, com tratamento adequado, poderá ela recuperar a plenitude do movimento de membro em determinado período.

8.14.7 Obrigação de comparecimento e obrigação de depor

8.14.7.1 Dever de comparecimento e suas exceções

Uma vez regularmente notificada para depor, a testemunha tem obrigação de comparecer a juízo sob pena de condução coercitiva, pagamento das despesas da condução, multa e, até mesmo, processo criminal por desobediência (arts. 218 e 219 do CPP). Esta regra, contudo, não é absoluta, admitindo as seguintes exceções:

1) Pessoas que, em razão de doença ou idade, estiverem impossibilitadas de comparecer ao Juízo, caso em que deve o magistrado deslocar-se e ouvi-las no lugar onde se encontrarem (art. 220 do CPP).

2) Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estado, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo, aos quais confere a lei (art. 221, caput, do CPP) o direito de agendar, previamente, o dia, a hora e o local em que deverão ser ouvidos. Idêntica prerrogativa possuem os membros do Ministério Público (art. 40, I, da Lei 8.625/1993). Ademais, quanto ao Presidente da República e seu Vice, bem como Presidentes do Senado, Câmara dos Deputados e Supremo Tribunal Federal (aqui se incluindo, por analogia, os Presidentes dos demais Tribunais Superiores), poderão eles, ainda, optar pela prestação de depoimento escrito, nos termos do art. 221, § 1.º, do CPP.

8.14.7.2 Dever de prestar depoimento

Comparecendo a juízo, tem a testemunha obrigação de depor, não podendo, em regra, eximir-se deste dever que lhe é imposto por lei (art. 206, 1.ª parte, do CPP). Logo, ao contrário do que ocorre em relação ao acusado, no âmbito da prova testemunhal não há, em princípio, direito ao silêncio. Se assim proceder, poderá a testemunha incorrer em crime de falso testemunho¹¹⁰, que se tipifica não apenas na conduta de quem faz afirmação falsa, mas também na postura de calar ou negar a verdade sobre fato de que tenha ciência.

Não obstante, tal como ocorre em relação à obrigação de comparecimento, também em relação ao dever de depor existem exceções que afastam esse munus. São elas:

1) Pessoas referidas no art. 206, 2.ª parte, do CPP, dispondo que algumas categorias de parentes do acusado (ascendente, descendente, irmão e cônjuge, ainda que separado judicialmente, e os afins em linha reta) poderão recusar-se a depor, salvo se não houver outra forma de comprovar o fato. Caso, porém, queiram ou tenham que depor, estarão isentos de compromisso (art. 208 do CPP). Importante frisar que, se apesar do magistrado não aceitar a recusa em depor (por entender que inexistem outras provas do crime), a testemunha, mesmo assim, silenciar sobre fatos que sabe, poderá ela responder por crime de falso testemunho, pois, como já vimos, tal crime também se consuma pelo silêncio da testemunha e independe de compromisso na esteira da jurisprudência majoritária. Destarte, a única tese defensiva possível à testemunha silente, nesse caso, para não ser responsabilizada pelo falso testemunho, será a excludente da inexigibilidade de conduta diversa em face da vinculação parental com o acusado.

2) Pessoas do art. 207 do CPP: estabelece que são proibidos de depor aqueles que sabem do fato em razão da função, profissão, ofício ou ministério, salvo se, desobrigados pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho. Exemplos: padre, psicólogo, psiquiatra, advogado etc., em relação aos fatos que souberam em decorrência da confiança inspirada pela atividade que exercem. Se, contudo, desobrigados vierem a depor, estarão sujeitos a compromisso, visto que não incluídos no rol do art. 208 do CPP.

3) Depoimento incriminador, vale dizer, quando a prestação de depoimento importar em reconhecimento de prática delituosa, já tendo o Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, decidido que não se configura o crime de falso testemunho quando com a declaração da verdade o depoente assume o risco de ser incriminado (HC 73.035/DF).

4) Imunidade parlamentar formal: dispõe o art. 53, § 6.º, da CF que “os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações”. Como salientou com muita propriedade o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Celso de Mello (Inq. 1.504/DF, DJ 28.06.1999), protegeu-se, com essa cláusula de garantia, o direito do congressista ao sigilo da fonte de informação, desobrigando-o de indicar a quem transmitiu ou de quem recebeu elementos de informação¹¹¹.

5) E quanto ao ofendido (vítima), que não é testemunha? Em relação a este, não há o dever de depor sob pena de falso testemunho, visto que, regulamentado em capítulo à parte no Código de Processo Penal, não lhe é aplicável a regra do art. 206, atinente, exclusivamente, à prova testemunhal. Assim, caso venha a silenciar, estará a vítima colaborando para absolvição do réu, nada impedindo que, mais tarde, venha seu silêncio a ser interpretado como retratação tácita a eventual depoimento incriminador que tenha prestado anteriormente, podendo responder, então, por denunciação caluniosa ou falsa comunicação de crime, se for o caso.

6) E quanto ao réu? Também não existe, como já vimos, dever de depor ao réu por ocasião de seu interrogatório, dado que tem constitucionalmente assegurado o direito ao silêncio, corolário do princípio nemo tenetur se detegere (ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si próprio).

8.14.8 Providências judiciais em caso de falso testemunho

8.14.8.1 A conduta delituosa

O crime de falso testemunho, na definição do art. 342 do Código Penal, consiste em faltar, calar ou negar a verdade como testemunha, perito, tradutor, contador ou intérprete, não alcançando as figuras da vítima, que apenas poderá responder por falsa comunicação de crime e denunciação caluniosa, tampouco do réu, que tem direito ao silêncio.

Especificamente em relação à prova testemunhal, dispõe o art. 210, caput, do CPP que as testemunhas (antes de iniciado o depoimento, por óbvio) serão advertidas das penas cominadas ao falso testemunho.

Segundo a jurisprudência e a doutrina majoritárias, o crime de falso testemunho independe de ter sido a testemunha compromissada ou não, visto que o art. 342 do Código Penal, ao tipificá-lo, não exige esta circunstância como elementar. Isso ocorre porque o compromisso não tem sido mais considerado, propriamente, como a obrigação de falar a verdade, relegado, isto sim, à condição de sinal incorporado ao depoimento para que o juiz, no momento da prolatação da sentença, possa valorá-lo adequadamente112-¹¹³.

8.14.8.2 Providências no caso de reconhecimento

Se, ao sentenciar, verificar o juiz a ocorrência de crime de falso testemunho, dispõe o art. 211 do CPP que deverá encaminhar cópia do depoimento faltoso à autoridade policial ou ao Ministério Público.

Ao prever que o magistrado deva fazer isto ao proferir sentença, tem em vista o Código de Processo Penal a circunstância de que o crime de falso testemunho deixa de ser punível quando, antes da sentença final, a testemunha retrata-se (art. 342, § 2.º, do Código Penal), bem como o fato de que, segundo entendimento dominante, uma vez proferida a decisão de primeiro grau, esgota-se a possibilidade de elisão do crime de falso pela retratação posterior, ainda que se trate de decisão não transitada em julgado.

8.14.8.3 Reconhecimento do falso em “plenário de julgamento”

O art. 211, parágrafo único, do CPP dispõe que, “tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2.º), o Tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial”.

A redação do dispositivo não é clara, deixando dúvidas quanto ao sentido da expressão “plenário de julgamento”. Tendo em vista que, logo após referir-se a plenário de julgamento, concerne o artigo à decisão do juiz na audiência referida no art. 538, § 2.º; ao acórdão do Tribunal na sessão referida no revogado art. 561 e ao veredicto do conselho de sentença (corpo de jurados) parece evidente que objetivou o legislador empregar tal expressão em sentido amplo, abrangendo:

a) O reconhecimento do crime de falso testemunho por ocasião da sentença proferida em qualquer audiência presidida pelo juiz singular. Era exatamente desta espécie de solenidade que tratava o revogado art. 538, § 2.º, quando previa o rito dos crimes apenados com detenção. Sem embargo desta revogação, considerando que não foi modificada a norma do art. 211 do CPP, entendemos que a 1.ª parte deste dispositivo (“... o juiz, no caso de proferir decisão na audiência ...”) deve ser aplicada, na atualidade, a qualquer hipótese procedimental na qual venha o magistrado a proferir sentença em audiência, v.g., procedimento da Lei de Drogas (art. 58 da Lei 11.343/2006), procedimento comum (art. 403 do CPP, alterado pela Lei 11.729/2008), procedimento dos juizados especiais criminais (art. 81 da Lei 9.099/1995) etc. Nesse momento, reconhecendo ter sido prestado depoimento falso, deverá o juiz fazer apresentar a testemunha faltosa à autoridade policial. Uma questão, porém, releva:

Por que apresentar a testemunha à autoridade policial, e a que título isso deverá ocorrer?

O Código não refere expressamente à razão desta apresentação, intuindo-se que o seja para lavratura do auto de prisão em flagrante. Ocorre que tal possibilidade – flagrante no crime de falso – tem sido bastante controvertida, muitos entendendo inaceitável haja vista a possibilidade de que, em eventual recurso ofertado contra a sentença, venha o juízo ad quem a considerar verídico o depoimento que, decisão de primeiro grau, foi tido como falso.

Neste contexto, parece sensato que, diante de depoimento falso prestado na audiência de instrução, debates e julgamento, adote o magistrado sentenciante, simplesmente, a providência do caput do art. 211, qual seja envio de cópia do depoimento considerado falso à autoridade competente para apuração do delito – até porque, na prática, a testemunha presta depoimento e é dispensada, não sendo obrigada a permanecer nas dependências do fórum até o final da instrução, aguardando que se realizem debates e que seja proferida sentença.

b) O reconhecimento do crime de falso testemunho por ocasião da decisão do Tribunal proferida na sessão prevista no art. 561 do CPP, relativa ao julgamento dos crimes de competência originária dos Tribunais (julgamento de Prefeitos, Juízes etc.). Prejudicada, absolutamente, esta regra. Isso porque foi revogado o art. 561 do CPP, que estabelecia para os julgamentos em foro privilegiado rito semelhante ao atual sumário: logo após a oitiva de testemunhas e alegações orais pelas partes, reunia-se o Tribunal em sessão secreta e decidia o destino do réu. Reconhecendo a existência de depoimento faltoso, faria, no dizer do parágrafo único do art. 211, apresentar a testemunha faltosa à autoridade policial. Na atualidade, o procedimento é outro, ditado pelas Leis 8.038/1990 (arts. 1.º a 11) e 8.658/1993, a primeira estabelecendo o rito aplicável aos julgamentos em foro privilegiado pelo STF e pelo STJ, e a segunda determinando a aplicação do mesmo rito aos julgamentos em foro privilegiado pelos Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais. De acordo com esse novo rito, a decisão não é proferida pelo Tribunal imediatamente após a instrução, tampouco há debates orais. Logo após a oitiva de testemunhas, finalizada a instrução, abre-se às partes o prazo para alegações finais (art. 11 da Lei 8.038/1990), sendo que somente depois se reúne o Tribunal para decisão, quando, então, reconhecendo a ocorrência de depoimento falso, deverá adotar não mais a providência aludida no parágrafo único do art. 211 (apresentação da testemunha à autoridade policial), mas sim a referida no caput do mesmo dispositivo (encaminhamento de cópias do depoimento à autoridade policial, o que, na prática, hoje é feito diretamente ao Ministério Público).

c) O reconhecimento do crime de falso testemunho pelos jurados, por ocasião da decisão dos julgamentos afetos ao Tribunal do Júri. A hipótese pressupõe depoimento falso prestado em plenário de julgamento perante os jurados. Nesta situação, sendo o caso, o juiz, logo após quesitar os jurados quanto ao crime doloso contra vida (e eventuais conexos), deverá formular quesito específico ao Conselho de Sentença, indagando-lhe se a testemunha fulana de tal, ao afirmar... (referência à afirmação tida como mentirosa) (...) prestou falso testemunho. Afirmativa a resposta, deverá o magistrado, à luz do art. 211, parágrafo único, fazer apresentar a testemunha à polícia, intuindo-se, como referido alhures, que o seja para lavratura do flagrante. Na esteira do entendimento de Adriano Marrey, Alberto Silva Franco e Rui Stoco (Teoria e prática do júri, 6. ed. São Paulo: RT) e contrariamente à posição de Julio Fabbrini Mirabete (Código de Processo Penal interpretado), entendemos impossível tal lavratura, pois entre a prestação de depoimento falso e a citada apresentação decorrerá, fatalmente, lapso considerável, suficiente para interromper a continuidade necessária para caracterização do flagrante. Buscando conciliar a previsão normativa com a realidade prática, Nucci sustenta que a testemunha deverá ser apresentada à polícia apenas para colheita de dados qualificativos e registro de ocorrência, sendo após liberada. Data venia, entendemos que nem isso deverá ocorrer, pois, não havendo flagrante, é ilegal a restrição da liberdade pelo momento da condução injustificada. A solução aplicável, mais uma vez, parece-nos ser a inserta no caput do art. 211: encaminhamento de cópia do depoimento reconhecido pelos jurados como faltoso à autoridade policial ou ao Ministério Público.

8.14.8.4 Questões controvertidas

1) Existe vinculação necessária entre o reconhecimento do crime de falso testemunho pelo juiz do processo em que a testemunha prestou depoimento falso e a decisão a ser adotada no processo criminal que apurar esse crime? Obviamente, não existe tal vinculação. Nada impede que o magistrado que preside determinado processo criminal reconheça na sentença que a testemunha João prestou depoimento falso e que esta, denunciada pelo crime de falso testemunho, seja absolvida no processo respectivo.

2) A existência de sentença final reconhecendo a possibilidade de falso testemunho é condição de procedibilidade para a propositura de ação penal contra a testemunha faltosa? Predomina, em nível de jurisprudência, o entendimento de que o processo criminal por falso testemunho pode ser iniciado antes do término do processo em que foi prestado o depoimento falso, até mesmo com o fim de impedir a ocorrência de prescrição. No procedimento do júri, é muito comum o Ministério Público, após denunciar o acusado, oferecer aditamento à denúncia para incluir crime de falso cometido por testemunha que tenha prestado depoimento supostamente inverídico na fase instrutória do feito, a qual, em razão da evidente conexão, deverá também ser julgada pelo Tribunal do Júri. Nesse caso, a quesitação do falso testemunho aos jurados apenas poderá ser feita após realizado o questionário relativo ao crime principal – o crime doloso contra a vida.

3) Na hipótese de falso testemunho praticado em juízo deprecado (carta precatória), será este o juízo competente para a respectiva apuração ou o juízo deprecante? Está consolidado o entendimento no sentido de que competente para a apuração será o juízo do local onde o depoimento foi prestado – foro do juízo deprecado.

4) Eventual modificação, pelo Tribunal, em grau de recurso, da sentença que reconheceu o depoimento falso e motivou o desencadeamento de processo criminal contra a testemunha supostamente faltosa, gera consequências neste feito? Explica-se: imagine-se que, no Processo Criminal 12345 venha o juiz a entender que a testemunha Maria prestou depoimento falso, encaminhando cópia desse testemunho ao Ministério Público. Em consequência, é Maria denunciada por infração ao art. 342 do Código Penal. Posteriormente, contudo, vem a sentença proferida no Processo 12345 a ser modificada pelo Tribunal em grau de recurso, considerando, como fator de convicção, a versão prestada pela testemunha Maria, tida como inverídica na sentença reformada. Obviamente, esse novo desiderato conferido ao Processo 12345 repercutirá no processo criminal movido contra Maria pelo falso, sendo necessário que se faça a distinção entre duas situações:

• O processo criminal contra Maria, por falso testemunho, ainda está em curso quando sobrevém a nova decisão no Processo 12345: entendemos, nesse caso, que, transitando em julgado essa outra decisão que desintegrou a natureza faltosa do depoimento de Maria, o processo pelo crime de falso deva ser extinto, pois o crime pelo qual responde, simplesmente, não ocorreu. Não nos parece necessário que continue o processo tramitando até final sentença, para que seja absolvida. Isto seria um inadequado constrangimento. A hipótese, insistimos, sugere extinção imediata da punibilidade, simetricamente ao que ocorreria caso fosse hipótese de abolitio criminis.

• O processo criminal contra Maria por falso testemunho já alcançou seu fim com a sentença condenatória ainda não transitada em julgado em face de apelação interposta, quando sobrevém a nova decisão no Processo 12345: nesse caso, o Tribunal competente para apreciar o recurso deverá absolver Maria, pela atipicidade de sua conduta.

• O processo criminal contra Maria por falso testemunho já alcançou seu fim com a sentença condenatória transitada em julgado, quando sobrevém a nova decisão no Processo 12345: a hipótese ensejará imediato ajuizamento de revisão criminal com o fim de desconstituir-se a condenação, não sendo desarrazoado, inclusive, cogitar-se da impetração de habeas corpus com o mesmo objetivo em face da evidência do constrangimento.

5) O crime de falso testemunho admite prisão em flagrante? Há controvérsias a respeito. Não obstante, concordamos com a posição de que a pessoa acusada de ter prestado falso testemunho não deve ser presa em flagrante tendo em vista, a um, a viabilidade de retratação da testemunha considerada faltosa até a sentença final, elidindo o crime, e, a dois, a já mencionada possibilidade de alteração, em grau de recurso, da sentença que reconheceu o crime de falso testemunho, considerando-se como verdadeira a versão antes tida como falsa.

8.14.9 Quando a presença do réu gerar constrangimento à testemunha

O art. 217 do CPP, alterado pela Lei 11.690/2008, estabelece que, “se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”. No parágrafo único acrescenta que “a adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram”.

A alteração legislativa incorporada ao Código alterou substancialmente a previsão anterior, que se limitava a autorizar a retirada do réu da sala de audiências pelo juiz quando sua presença pudesse interferir no ânimo da testemunha, consignando-se em ata tanto essa saída quanto os motivos que a ensejaram.

Agora, tal procedimento assumiu caráter residual, aplicável apenas quando não for possível a inquirição da testemunha por meio de videoconferência – método pelo qual a testemunha presta seu depoimento em local distinto de onde se encontra o juiz que oficia no processo, sendo as perguntas e respostas transmitidas mediante um sistema composto de microfones, televisores e câmeras, facultando-se a todos uma visão simultânea de ambos os ambientes.

Sem embargo do que estabelece o citado art. 217 do CPP, a possibilidade de afastamento do réu da solenidade judicial não se restringe às hipóteses lá previstas, podendo ocorrer sempre que demonstrar comportamento inadequado. Neste sentido, a regra do art. 796 do CPP, que dispõe que “os atos de instrução ou julgamento prosseguirão com a assistência do defensor, se o réu se portar inconvenientemente”, considerando-se inconvenientes gritos, expressões faciais intimidativas ou irônicas, roupas inapropriadas etc.

Tratando-se o réu de advogado em causa própria e inviabilizada por qualquer razão a videoconferência, deverá o magistrado facultar-lhe a constituição de defensor para acompanhar a solenidade, inclusive transferindo-a para outro dia, se isso for necessário. Não havendo interesse na constituição de defensor, deverá o juiz, aí sim, nomear-lhe um.

E se o comportamento do advogado perante a testemunha for inconveniente? Deverá o magistrado determinar, igualmente, sua retirada da sala de audiências, adiando o ato e adotando as medidas administrativas (v.g., comunicação à OAB) e legais (nas hipóteses de prática criminosa, como desacato, desobediência, injúria etc.) cabíveis ao caso. Evidentemente, o ato não poderá ser realizado sem a presença de defensor, devendo-se, nesse caso, facultar ao acusado a constituição de outro, ou, recusando-se este, nomear-lhe defensor dativo.

8.14.10 A audiência de instrução

8.14.10.1 Ordem de inquirição das testemunhas em audiência

Na audiência de instrução, serão inquiridas pelo juiz, primeiramente, as testemunhas de acusação e, após, as arroladas pela defesa. No tocante ao questionamento das partes, primeiro serão formuladas perguntas por quem arrolou a prova e, depois, pela parte contrária.

Como se vê, há uma ordem de inquirição cuja inobservância poderá acarretar nulidade processual. Questiona-se a natureza da nulidade na hipótese de testemunha de defesa ser inquirida antes de terem sido ouvidas todas as testemunhas de acusação. Predomina na jurisprudência o entendimento de que se trata de nulidade relativa, exigente de demonstração de prejuízo para que seja declarada: “Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a mera inversão na ordem dos depoimentos das testemunhas não enseja nulidade, mormente quando não houve comprovação do prejuízo”¹¹⁴.

Apesar dessa regra geral, existem exceções, nas quais facultada, legalmente, a inversão da ordem de oitiva, podendo ser inquiridas testemunhas de defesa antes das de acusação, independentemente de aquiescência do advogado. Consistem:

a) Testemunhas deprecadas (art. 222, § 2.º, do CPP): Como se verá adiante (8.14.11), na medida em que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, nada impede venha a testemunha de defesa a ser inquirida no juízo deprecado antes da inquirição das testemunhas de acusação no juízo deprecante, tal como nada impede que a testemunha de acusação seja ouvida no deprecado depois da oitiva das testemunhas de defesa no deprecante. “Quando se expede precatória, expede-se com prazo razoável, também se cumpre em prazo razoável; a sua expedição não suspende a instrução criminal”¹¹⁵.

b) Possibilidade de perecimento da prova ou dificuldade posterior de produção (art. 225 do CPP): Preceitua o art. 225 do CPP que, “se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”. É o caso, por exemplo, da testemunha portadora de moléstia grave. Independentemente da parte que a tenha arrolado, poderá ser inquirida pelo juiz em qualquer tempo, não importando a inversão da ordem em qualquer ameaça à validade do processo.

8.14.10.2 Formulação de perguntas pelas partes

Na redação anterior à vigência da Lei 11.690/2008, determinava o art. 212 do CPP que as perguntas das partes fossem feitas à testemunha por meio do juiz. Estabelecia-se, assim, o sistema presidencialista de inquirição, segundo o qual apenas ao magistrado incumbia dirigir-se à pessoa que estivesse prestando depoimento.

Com a atual disciplina, passou o art. 212 a estabelecer que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. A partir desta normatização, abandonou-se, na fase instrutória do processo, o sistema presidencialista, permitindo-se agora às partes reportarem-se diretamente ao destinatário da pergunta, sem embargo da possibilidade que assiste ao juiz em não admitir questionamentos irrelevantes ou impertinentes, bem como perguntas que direcionem a resposta da testemunha ou importem em repetição de pergunta já realizada.

Questão relevante respeita a saber se a redação dada pela Lei 11.690/2009 ao art. 212 alterou a forma clássica de inquirição, qual seja a de que em primeiro lugar o juiz fará suas perguntas às testemunhas e, somente após, passará a palavra às partes. A dúvida decorre do que dispõe o parágrafo único daquele artigo, no sentido de que sobre os pontos não esclarecidos (nas perguntas das partes) o juiz poderá complementar a inquirição. Duas correntes existem:

Primeira: Visando preservar a essência do sistema acusatório que informa o processo penal brasileiro, cabe ao juiz formular suas perguntas apenas depois de realizadas as perguntas das partes, objetivando complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos ou sobre aspectos que entender duvidosos no depoimento. Neste sentido: Eugênio Pacelli de Oliveira¹¹⁶, Auri Lopes Jr.¹¹⁷ e Andrey Borges de Mendonça¹¹⁸.

Segunda: A redação do art. 212 e de seu parágrafo único não impede o magistrado de iniciar as perguntas que se farão às testemunhas e, apenas depois, passar às partes a faculdade de inquirição. Parte-se do princípio de que esta sempre foi a praxe utilizada na instrução dos processos criminais, não se podendo cogitar de que tenha sido agora modificada, mesmo porque o Código de Processo Penal nunca a estabeleceu expressamente. Seguindo essa orientação, ensina Guilherme de Souza Nucci que a inovação legislativa “não altera o sistema inicial de inquirição, vale dizer, quem começa a ouvir a testemunha é o Juiz, como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse sentido. A nova redação dada ao art. 212 manteve o básico”¹¹⁹. O mesmo entendimento é, ainda, trilhado por Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha a e Ronaldo Batista Pinto¹²⁰.

Não obstante a controvérsia, predomina nos Tribunais Superiores o entendimento de que, efetivamente, o art. 212 do Código de Processo Penal estabeleceu nova ordem na inquirição das testemunhas, devendo as perguntas ser feitas, inicialmente, pelas partes e, após, complementadas pelo Juiz – na esteira da primeira posição citada. Todavia, a desobediência a este comando traduz, no máximo, uma nulidade relativa, sujeita à demonstração do prejuízo para ser decretada e, ainda, à arguição oportuno tempore, sob pena de preclusão121-¹²².

8.14.11 Carta precatória instrutória

8.14.11.1 Considerações gerais

A carta precatória é utilizada como forma de colher o depoimento quando se encontrar a testemunha fora da jurisdição do magistrado que preside o processo, conforme reza o art. 222 do CPP. Alguns Códigos de Organização Judiciária e Consolidações Normativas dos Tribunais permitem a dispensa da precatória quando se tratar de comarcas contíguas. A regra, contudo, não é vinculativa, sendo questionável a legalidade destas normatizações estaduais em face da aparente ofensa ao texto de lei federal que é o Código de Processo Penal.

Como já ressaltamos anteriormente, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, ex vi do art. 222, § 1.º, do CPP. Assim, não é impossível que a testemunha de defesa venha a ser inquirida no juízo deprecado antes da inquirição das testemunhas de acusação no juízo em que tramita o processo criminal, como também pode acontecer de uma testemunha de acusação ser inquirida no juízo deprecado após a inquirição das de defesa no juízo deprecante.

Ao expedir carta precatória, deverá o juiz, nos termos do caput do citado dispositivo, fixar-lhe prazo razoável para cumprimento. A lei não estabelece qual seja esse prazo, mas, normalmente, tem sido fixado entre trinta e noventa dias, dependendo do tempo de tramitação do processo, da proximidade da prescrição e da circunstância de encontrar-se ou não preso o réu. Descumprido esse prazo no juízo deprecado (em razão de excesso de serviço, da ausência de pauta, da falta de juiz na Comarca deprecada etc.), a consequência será a possibilidade de prolatação de sentença no processo, independentemente do retorno da precatória (art. 222, § 2.º, do CPP), sem que isto importe em qualquer nulidade, consoante entendimento da jurisprudência. Nesse sentido: “A ausência de juntada aos autos de carta precatória expedida para inquirição de testemunha não tem o condão de obstar o encerramento da ação penal, a teor do disposto no art. 222, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal”123.

Observe-se, contudo, que, mesmo se prolatada decisão (condenatória ou absolutória) no processo principal, não fica prejudicada a precatória, que deverá ser cumprida pelo juízo deprecado e, após, encaminhada ao juízo do processo. Neste caso, três hipóteses poderão ocorrer:

a) Carta precatória é restituída, devidamente cumprida, após a sentença de primeiro grau, encontrando-se o processo principal em grau de recurso. Neste caso, o Juízo deprecante, assim que recebê-la cumprida, deverá encaminhar, imediatamente, a precatória ao Tribunal, para que, acostada ao recurso, possa ser considerada no julgamento da impugnação. Para que não haja violação ao princípio do contraditório, entendemos deva o Tribunal, recebendo a precatória, dela intimar as partes, para, querendo, aditarem suas razões ou, ao menos, dela tomarem ciência para que seja utilizada em eventual sustentação oral feita perante a Câmara ou Turma.

b) Carta precatória é restituída, devidamente cumprida, após o trânsito em julgado da decisão condenatória, oferecendo elementos para absolvição do réu. Restará à defesa, nesse caso, intentar revisão criminal, com fundamento na nova prova, ex vi da previsão inserta ao art. 621, III, do CPP.

c) Carta precatória é restituída, devidamente cumprida, após o trânsito em julgado da decisão absolutória, oferecendo elementos para condenação do réu. Nada mais poderá ser feito, tendo em vista que de sentença absolutória não é cabível o ingresso de revisão criminal visando à respectiva destituição. Descabe, em suma, revisão criminal pro societate.

Além dessa disciplina afeta à expedição da carta precatória, inovou a Lei 11.900/2009 ao acrescentar ao art. 222 do CPP o § 3.º, dispondo que, “na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento”. Com isso, introduziu-se no ordenamento processual penal importante instrumento de colheita da prova oral, possibilitando-se ao próprio juiz que conduz o processo criminal e às partes, inclusive no curso da audiência de instrução, questionar os fatos do processo diretamente à testemunha que se encontre fora de sua jurisdição. A relevância maior dessa previsão decorre da circunstância de que a inquirição por juiz estranho ao processo criminal, muitas vezes, mostra-se inócua, pois, sem conhecer o conteúdo dos autos tampouco o contexto das demais provas já coligidas, torna-se difícil a ele detectar quais são os aspectos importantes do fato que devem ser esclarecidos pela testemunha. Facultando-se, porém, ao próprio magistrado que conduz o feito realizar a inquirição, esta dificuldade resta superada, permitindo-se a total efetividade do depoimento. Ressalte-se que, apesar do caráter geral do permissivo, que não estabelece um regramento sobre como deverá ocorrer a inquirição mediante videoconferência no caso precatória, alguns critérios mínimos deverão ser observados, sob pena de ilicitude da prova assim obtida:

a) Indispensabilidade da precatória. Isto significa que a videoconferência autorizada no art. 222, § 3.º, não dispensa a expedição da carta, mas apenas faculta ao juiz deprecante e partes do processo inquirirem, por meio de sistema de transmissão de sons e imagens, diretamente a testemunha que se encontra presente na audiência aprazada no juízo deprecado.

b) Presença obrigatória de advogado perante o juiz que estiver realizando a inquirição (juiz do processo) e presença permitida de defensor junto à testemunha no local em que esta se encontrar depondo por meio de videoconferência (art. 222, § 3.º).

8.14.11.2 Expedição da precatória e intimação das partes

Não há necessidade de intimação das partes para audiência a ser realizada no Juízo deprecado, sendo suficiente, nos termos da Súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça, a intimação da expedição da precatória (“intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”), cabendo, pois, à parte interessada diligenciar no juízo deprecado a data em que lá será aprazada a oitiva da testemunha. Obviamente, o Ministério Público com atribuições na comarca deprecada será intimado dessa data. Destarte, maior cuidado deverá ter a defesa, acautelando-se em contatar o juízo deprecado para cientificar-se quanto à data da solenidade. Ausente o advogado do réu no processo principal, caberá ao magistrado deprecado nomear defensor dativo, não podendo, sob pena de nulidade absoluta, realizar o ato sem a presença de defesa técnica.

Indaga-se quanto à natureza da nulidade decorrente da falta de intimação da expedição da precatória. Prevalece em termos jurisprudenciais a orientação de que se trata de nulidade relativa, exigível de demonstração de prejuízo concreto (ao contrário do que ocorre com a nulidade absoluta, cujo prejuízo é presumido). Neste sentido, a Súmula 155 do Supremo Tribunal Federal, dispondo que “é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”.

8.14.11.3 Presença do réu no juízo deprecado

A vertente relativa à necessidade de presença do réu na audiência de instrução realizada no juízo deprecado gera controvérsias na doutrina, não obstante, em termos de jurisprudência, a questão esteja praticamente consolidada.

Doutrinariamente, então, duas correntes existem:

Corrente minoritária: É sempre necessária a presença do réu nos atos instrutórios, até mesmo na inquirição de testemunhas por meio de precatória. Isto se justifica na garantia constitucional da ampla defesa, possibilitando-se ao acusado fornecer ao defensor dados de relevância, mormente no que toca às perguntas a serem feitas em face das declarações que estejam sendo prestadas pela testemunha.

Corrente majoritária: Absolutamente prescindível a presença do acusado, esteja ele solto ou preso, perante os atos instrutórios praticados no juízo deprecado. Esta posição do STJ, entendendo que, “na inquirição de testemunha realizada em foro diverso da tramitação do processo, não se exige que o réu preso acompanhe a audiência, bastando tão somente que as partes sejam intimadas da inquirição, nos termos do art. 222 do Código de Processo Penal”¹²⁴; e, também, a orientação do STF, já decidindo que “é prescindível a requisição do réu preso para acompanhar inquirição de testemunha em juízo deprecado, bastando que o defensor, como no caso o foi, tenha sido intimado da expedição da carta precatória, bem como de que não há necessidade de intimação do advogado do réu da data da inquirição de testemunha em outra comarca se foi ele intimado da expedição da precatória”¹²⁵.

8.14.12 Testemunho do militar, do funcionário público e do preso

8.14.12.1 Notificação do militar

Nos termos do art. 221, § 2.º, do CPP, os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. Objetivou o legislador evitar fossem perturbados nos quartéis, nos quais é restrito o ingresso de civis. Caso não compareça a testemunha sem motivo justificado, deverá ser reiterada a requisição antes expedida. Se, ainda assim, não houver a presença em audiência, poderá o magistrado determinar seja o superior intimado pessoalmente para que determine a apresentação de seu subordinado, sob pena de crime de desobediência.

8.14.12.2 Notificação do funcionário público

A regra é a do art. 221, § 3.º, do CPP. O funcionário público deverá ser intimado pessoalmente, assim como as demais testemunhas. Todavia, além dessa formalidade, impõe-se que seja, também, requisitado ao Chefe da repartição respectiva, a fim de que possa providenciar a sua substituição no dia e horário em que deva comparecer para depor. A norma visa ao interesse público. Ausente a requisição, desobrigado está o funcionário público de comparecer à audiência.

8.14.12.3 Notificação do preso

Observar-se-á sistemática semelhante à adotada para o funcionário público, vale dizer, deverá ser intimado pessoalmente, sem prejuízo da requisição de sua apresentação ao Diretor do estabelecimento penitenciário onde se encontrar, a fim de que seja conduzido ao fórum, sob escolta.

8.14.13 O corréu pode ser arrolado como testemunha?

Considere-se a hipótese em que dois réus estejam sendo processados na mesma ação penal. Poderá um deles ser arrolado como testemunha pela defesa do outro? A resposta, em princípio, afigura-se negativa. Isto porque, agindo como testemunha, possui o depoente a obrigação de depor nos termos do art. 206 do CPP, o que é inconciliável com o direito de não responder perguntas previsto no mesmo ordenamento para quem ocupa a posição de investigado ou réu.

Sem embargo, entendemos que, em caso de cisão do processo inicialmente movido contra dois ou mais réus de forma conjunta, deve-se abrir exceção a esta regra. Tome-se como base o seguinte exemplo: João e Pedro foram processados conjuntamente pela prática de homicídio em concurso de agentes. No entanto, em decorrência de cisão do processo, João foi julgado em primeiro lugar. Em tal caso, João, que já foi submetido a julgamento pelo júri, poderá ser arrolado como testemunha de plenário no julgamento de Pedro. Afinal, se não tivesse ocorrido a cisão do processo, João e Pedro teriam sido julgados ao mesmo tempo perante o Tribunal do Júri e ambos teriam sido interrogados em plenário, assistindo às partes (Ministério Público e defensores) o direito de formular-lhes perguntas (arts. 188 e 465 do CPP). Então, para evitar que o defensor de Pedro seja privado da oportunidade de questionar João sobre os fatos, deve-se aceitar que este último possa ser arrolado como testemunha, assegurando-lhe o juiz, entretanto, o direito de recusar-se a responder perguntas que impliquem em sua autoincriminação¹²⁶.

8.14.14 O assistente de acusação pode ser arrolado como testemunha?

Não existe, na legislação processual penal, qualquer óbice a que seja o assistente de acusação ouvido como testemunha no processo criminal.

Deve-se lembrar, inclusive, que, de acordo com o art. 268 do CPP, são legitimados para figurar na condição de assistente do Ministério Público o ofendido, seu representante legal, ou, no caso de morte ou ausência, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Por outro lado, segundo o art. 201 do mesmo diploma, sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações, sendo que, se não atender à notificação judicial para depor, poderá até mesmo ser conduzido à presença do juiz (art. 201, § 1.º). Logo, infere-se que o depoimento do ofendido foi considerado pelo legislador como relevante para o esclarecimento dos fatos, não podendo a circunstância de se habilitar ele como assistente do Ministério Público impedir a prestação desse depoimento. O mesmo se diga, ainda, em relação ao representante legal da vítima incapaz e aos demais legitimados que, na morte ou ausência daquela, podem exercer a assistência à acusação.

Não é outro o entendimento da jurisprudência, compreendendo-se que, muito embora se reconheça, é certo, que a assistente de acusação sempre atua de forma parcial no processo criminal, também é verdade que a norma processual simplesmente permite a oitiva de pessoas cuja parcialidade é manifesta¹²⁷, apenas disciplinando, em determinados casos, que os respectivos depoimentos sejam colhidos sem a prestação de compromisso legal. É o que ocorre em relação ao ofendido, para o qual não estabeleceu a lei a necessidade do juramento legal, bem como às pessoas enumeradas do art. 206 do CPP, que são expressamente dispensadas do compromisso.

8.15 RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS (ARTS. 226 A 228 DO CPP)

8.15.1 Reconhecimento de pessoas

Por reconhecimento de pessoas compreende-se o ato pelo qual não apenas vítimas ou testemunhas, mas também acusados ou investigados identificam terceira pessoa. Não se trata de ato informal, estabelecendo o art. 226 do CPP as formalidades de sua efetivação, quais sejam:

• A pessoa convidada a fazer o reconhecimento deverá descrever a pessoa que deva ser reconhecida (inciso I): Objetiva-se, com isso, aumentar o grau de certeza que se espera com a obtenção da prova, o que dependerá da maior ou menor compatibilidade entre a descrição inicialmente realizada, a partir de dados extraídos da memória do reconhecedor, com as características da pessoa que vier a apontar.

• Em seguida, deverá o reconhecedor apontá-la entre outras que com ela guardarem semelhança, “se possível” (inciso II): Há dúvidas, em termos de doutrina, quanto ao sentido da expressão “se possível”, entendendo a maioria que se refere às características semelhantes das pessoas junto às quais deve ser colocada a pessoa a ser identificada. Deste modo, não estaria o Código, com tal menção, permitindo que apenas uma pessoa seja submetida ao reconhecimento, exigindo, sempre, a presença de no mínimo outras duas (fala-se em “outras”, utilizando-se o plural), as quais, “se possível”, deverão ter características semelhantes. Não obstante, existe decisão contrária do Superior Tribunal de Justiça a respeito, no sentido de que “não se reconhece ilegalidade no posicionamento do réu sozinho para o reconhecimento, pois o art. 226, II, do Código de Processo Penal, determina que o agente será colocado ao lado de outras pessoas que com ele tiverem semelhança ‘se possível’, sendo tal determinação, portanto, recomendável mas não essencial” (HC 7.802/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, publicado em 21.06.1999).

• Havendo receio de que, por intimidação, a pessoa chamada para o reconhecimento não fale a verdade, a autoridade poderá providenciar para que não seja vista por quem deva ser reconhecido (inciso III): Visou o legislador preservar a integridade da testemunha, bem como a lisura do ato, evitando que a percepção do reconhecedor pelo reconhecido venha a dificultar ou fragilizar o meio de prova assim obtido. Importante observar que, malgrado estabeleça o art. 226, III, do CPP a possibilidade de isolamento visual do reconhecedor, de forma a não ser visto pelo reconhecendo, o parágrafo único deste mesmo dispositivo reza que tal não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Em suma, somente na fase policial seria possível preservar o reconhecedor do olhar quase sempre enfurecido do reconhecido, às vezes um perigoso bandido. Tal regra, pelo absurdo que encerra, somente se compreende se cotejarmos a época da edição do Código de Processo Penal – 1941 – quando bem outra era a realidade. Hoje, a jurisprudência e a doutrina majoritária optam pela não aplicação do indigitado preceito inscrito no art. 226, parágrafo único, do CPP, existindo nos fóruns mais modernos, salas especiais para o reconhecimento onde o reconhecedor não é visto pelo reconhecendo.

• Ao final da diligência, lavrar-se-á o competente auto, subscrito pela autoridade, pelo reconhecedor e por duas testemunhas presenciais (inciso IV): Trata-se do registro dos acontecimentos havidos no curso do reconhecimento, inclusive manifestações de dúvida, reações do reconhecedor que se furtem à normalidade do ato, além, é claro, da referência à pessoa apontada.

E quanto ao reconhecimento por meio de fotografia realizado na fase do inquérito? Trata-se de meio legítimo de prova, em especial se for renovado de forma pessoal em juízo¹²⁸. Ainda que não haja essa renovação judicial, nem assim poderá ser considerado o reconhecimento fotográfico uma prova irregular. Entretanto, neste caso, terá seu valor reduzido, podendo servir de elemento de convicção apenas quando confirmado por outras provas¹²⁹.

A legitimidade do reconhecimento efetuado por meio de fotografia na fase do inquérito policial, se confirmado por outras provas, não apenas é capaz de justificar o recebimento da denúncia e da queixa, como também de permitir a imposição de medidas cautelares restritivas (inclusive a prisão preventiva)¹³⁰. Poderá, ainda, nestas mesmas condições, contribuir para a formação do convencimento do juiz visando à prolatação de sentença condenatória.

8.15.2 Reconhecimento de coisas

Prevê o art. 227 do CPP que ao reconhecimento de coisas (instrumentos utilizados na prática de crimes, armas, objetos furtados etc.) se aplicam as mesmas regras utilizadas para o reconhecimento de pessoas, no que for cabível, é claro. Abstrai-se, assim, apenas a previsão do inciso III do art. 226, que trata da preservação visual da pessoa do reconhecedor.

8.15.3 Individualidade

Havendo mais de uma pessoa que deva proceder ao reconhecimento, cada uma fará a prova em separado, impedindo-se qualquer comunicação entre elas. Essa cautela objetiva evitar que a pessoa que já tenha realizado o reconhecimento influencie as demais, prejudicando a verdade que se espera alcançar com o ato.

8.15.4 Reconhecimento por meio de videoconferência (art. 185, § 8.º, do CPP)

Encontrando-se presa a pessoa que procederá ao reconhecimento ou aquela que deva ser reconhecida, e ocorrendo qualquer das situações previstas no art. 185, § 2.º, I a IV, do CPP, autoriza o § 8.º do mesmo dispositivo a que se proceda à diligência por meio de videoconferência ou outro sistema de transmissão de sons e imagens em tempo real.

8.16 ACAREAÇÕES (ARTS. 229 E 230 DO CPP)

8.16.1 Conceituação e caracterização

Acareação é o procedimento que consiste em colocar frente a frente pessoas que já prestaram depoimentos em momento anterior, para que esclareçam, mediante confirmação ou retratação, aspectos que se evidenciaram contraditórios.

O fundamento da acareação está no constrangimento. Busca-se, por meio de (re) perguntas acerca de pontos conflitantes, que a pessoa que prestou falso depoimento dele se retrate em face da presença de outra que narrou o fato de modo diverso.

Procedida à acareação, providenciará a autoridade que presidir o ato – Delegado de Polícia ou juiz – a formalização de termo ou auto de acareação, no qual constarão as perguntas formuladas e as respectivas respostas. Embora não seja explícito o Código de Processo Penal a respeito, compreendemos que, nessa formalização da acareação, deverão constar, também, eventuais reações anormais que tenham manifestado os acareados diante das perguntas feitas perante o depoente cujo depoimento mostrou-se contraditório, por exemplo, nervosismo repentino e excessivo, relutância em responder as perguntas olhando para outro acareado, rubor ou sudorese momentânea, etc. Isso porque tais sinais físicos, visíveis, embora não possam ser conclusivos, podem constituir, muitas vezes, fator a ser levado em conta para a maior ou menor valoração dos depoimentos cujas contradições buscaram-se esclarecer.

8.16.2 Fases e legitimados

A acareação poderá ser realizada tanto na fase do inquérito policial como na fase do processo judicial propriamente dito. Na fase do inquérito poderá ser ordenada pela autoridade policial por intermédio de sua própria iniciativa ou provocada via requisição do juiz ou do Ministério Público. Nada impede, evidentemente, que o Delegado de Polícia venha a realizá-la a partir de requerimento de eventuais interessados (do próprio investigado, de seu defensor e da vítima). Nesse último caso, haverá discricionariedade da autoridade policial em deferir ou não a providência em exame. No curso do processo criminal, a acareação poderá ser determinada pelo juiz ex officio ou a requerimento das partes.

Questão relevante respeita à possibilidade de o representante do Ministério Público presidir acareações. Entendemos que tal possibilidade existe apenas quando estiver ele instruindo expediente de investigação criminal formalmente instaurado no âmbito da Promotoria de Justiça. Fora essa hipótese, não poderá presidir o ato, cabendo, na fase do inquérito, requisitá-lo à autoridade policial, e, na fase judicial, requerê-lo ao juízo.

8.16.3 Sujeitos da acareação

Dispõe o art. 229 do CPP que podem ser acareados acusados, testemunhas e ofendidos, entre si ou uns com os outros. É evidente a impropriedade do dispositivo ao referir-se apenas a “acusados”. Considerando que a acareação também pode ocorrer na fase policial, é intuitivo que, igualmente, investigados e indiciados podem ser submetidos ao ato, sujeitos, inclusive, à condução (art. 260 do CPP).

E quanto aos peritos? Não estão sujeitos à acareação. Havendo divergência entre laudos subscritos por peritos distintos, deverá o delegado ou o magistrado solicitar esclarecimentos, determinar a realização de laudos complementares ou designar nova perícia. Não, porém, submeter os experts, cujos laudos foram conflitantes, a acareação. Lembre-se que tal procedimento destina-se à solução de contradições entre depoimentos apenas quando houver suspeita de que um dos depoentes faltou com a verdade, e não quando as divergências decorrerem de análises técnicas, como é aquela realizada no curso do exame pericial.

Evidentemente, entre advogados dos réus, do querelante, do assistente de acusação e Promotor de Justiça, é absolutamente despropositado pretender-se a acareação, salvo, é claro, se, afastados do processo, estiverem na condição de testemunhas, observada, sempre, a regra do art. 207 do CPP, que proíbe de prestar depoimento quem saiba do fato em razão de função, profissão, ofício ou ministério.

8.16.4 Obrigatoriedade de comparecimento e de sujeição

Não há como constranger alguém a submeter-se ao procedimento da acareação, sejam acusados, testemunhas ou ofendidos. Nada impede, contudo, sejam tais sujeitos conduzidos à Delegacia de Polícia ou ao Juízo na hipótese de não comparecimento injustificado. Em síntese, embora não se possa obrigar alguém a participar do ato, isto não significa que não exista obrigação de a ele fazer-se presente. Inclusive, em relação ao acusado, há previsão expressa no art. 260 do CPP de que, se não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer ato que, sem ele, não possa ser realizado (e aí se inclui a acareação quando envolver contradições em depoimento por ele prestado), a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença, possibilidade esta que se estende, igualmente, ao ofendido (art. 201, § 1.º, do CPP) e à testemunha (art. 218 do CPP).

O delegado de polícia pode ordenar a condução? A matéria é controvertida.

Alguns entendem que o delegado, quando necessitar, deve postular ao juiz que ordene a condução coercitiva do investigado ou de qualquer outra pessoa à sua presença. Argumenta-se, neste caso, que a condução implica forma de privação da liberdade, procedimento este que, abstraída a situação de flagrante delito, não pode ser realizado sem ordem judicial.

Outros, ao contrário, sustentam que o art. 144, § 4.º, da Constituição Federal, atribuiu às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. Deste modo, faculta-se a autoridade policial adotar todas as providências necessárias para que seja realizada tal apuração, até mesmo a própria condução do suspeito para prestar informações sobre o fato investigado, desde que respeitadas, obviamente, as garantias legal e constitucionalmente estabelecidas, como, por exemplo, a garantia do direito ao silêncio que decorre do privilégio nemo tenetur se detegere (princípio de que ninguém pode ser obrigado a se auto incriminar). Aderiram a esta corrente o STJ (RHC 25.475/SP, DJ 16.11.2010) e o STF (HC 107.644/SP, DJ 18.10.2011).

8.16.5 Acareação por meio de carta precatória

O art. 230 do CPP prevê a possibilidade de realizar a acareação por meio de carta precatória quando as pessoas a serem acareadas encontrarem-se em localidades distintas. Dispõe referida norma legal que, se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar, sendo que, se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente.

Como se intui da redação do artigo, duas possibilidades podem ocorrer envolvendo contradições entre os depoimentos de pessoas que não estejam próximas:

a) Pessoa presente encontra-se na comarca onde tramita o feito e a ausente em outra. Nesse caso, a autoridade procederá à oitiva da que se encontra na esfera de sua jurisdição, a qual será questionada sobre os pontos divergentes. Resolvidas as contradições, desnecessário que se proceda à tomada de declarações da pessoa ausente.

b) A autoridade inquire a pessoa presente, persistindo as contradições entre os depoimentos. Nessa hipótese, será expedida precatória para oitiva da pessoa ausente, dando-se a ela conhecimento dos pontos conflitantes, para que os esclareça.

Relativamente a essa modalidade de acareação, Espínola Filho refere que, por testemunha ausente, não se compreende, necessariamente, aquela que resida em Comarca distinta da sede do Juízo onde corre o processo, podendo ser considerada, também, a testemunha falecida ou incapaz de expressar-se, como a que tenha ficado insana supervenientemente ao primeiro depoimento. Nesse caso, sendo impossível a nova reinquirição, restaria confrontar o novo depoimento da testemunha presente na sede do juízo com as declarações já prestadas pela testemunha ausente, já que inviável a tomada de novo depoimento desta última.

Em verdade, a previsão incorporada ao citado artigo descaracteriza o instituto da acareação, visto que, a distância, não estarão os sujeitos frente a frente, inocorrendo, destarte, qualquer constrangimento. De qualquer sorte, existe a previsão.

8.17 PROVA DOCUMENTAL (ARTS. 231 A 238 DO CPP)

8.17.1 Conceito e classificação

O art. 232 do CPP define documento como escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares. Não obstante esta definição, na atualidade vem se considerando como documento lato sensu tudo aquilo capaz de retratar determinada situação fática, sejam papéis, sejam arquivos digitalizados na forma da Lei 12.682/2012 (que disciplina a digitalização, ao armazenamento em meio eletrônico, óptico ou equivalente e a reprodução de documentos públicos e privados), seja por meio de áudio ou vídeo, v.g., um DVD com imagens relativas ao fato imputado. Qualquer coisa, enfim, capaz de representar um ato ou um fato. Tal amplitude é importante, já que, em se considerando tais elementos como documentos, sua juntada aos autos deve seguir as mesmas regras atinentes à da prova documental.

Os documentos lato sensu classificam-se em duas ordens, a saber: instrumentos e documentos stricto sensu. Um e outro, por sua vez, dividem-se em públicos e particulares.

• Instrumento consiste no documento confeccionado com o objetivo específico de servir de prova do ato nele materializado. Sua elaboração depende de forma especial prevista em lei.

– Instrumento público é aquele constituído perante a autoridade pública, no exercício de suas funções e que possua capacidade para lhe atribuir a presunção de verdade (fé pública). Tal presunção, evidentemente, não é absoluta, cedendo em face de prova em contrário. Exemplos: Instrumento público de procuração e a escritura de compra e venda de imóvel.

– Instrumento particular é aquele para cuja constituição não houve a contribuição de qualquer agente público no exercício de função pública. Exemplo: letra de câmbio. Cabe ressaltar que, assinado que venha a ser perante um tabelião que reconheça a firma do signatário, o documento particular terá presunção de autenticidade.

• Documento stricto sensu é todo escrito que não foi elaborado com o propósito direcionado de ser utilizado como prova, embora, eventualmente, possa vir a ter essa finalidade. Sua utilização como prova é casual. Exemplos de documento público, como bem refere Fernando Capez (Curso de processo penal, 13. ed., p. 353), seriam as mensagens enviadas pelo Presidente da República ao Congresso Nacional; exemplo de documento particular, uma reportagem jornalística.

8.17.2 Momento de produção da prova documental (lato sensu)

Segundo dispõe o art. 231 do CPP, documentos podem ser juntados em qualquer fase do processo. Há, entretanto, exceção a esta regra no art. 479 (alterado pela Lei 11.689/2008), restringindo, no Tribunal do Júri, a exibição de documento aos Jurados, ao dispor que “durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte”.

Em princípio, qualquer documento pode ser exibido ou requerido pelas partes, ressalvados, é claro, aqueles obtidos por meios ilícitos, como cartas violadas (art. 233 do CPP). Inclusive, o próprio magistrado, de ofício, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, tem a faculdade de requisitar documentos (art. 156 do CPP).

Não será lícito ao juiz, contudo, autorizar a apreensão de documentos que se encontrem em poder do advogado, mesmo porque a Lei 11.767/2008, alterando o art. 7.º, II, do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), estabeleceu, como direito seu, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. É importante considerar, entretanto, que esse mesmo dispositivo, em seu § 6.º, abre exceção à referida inviolabilidade, facultando ao juiz competente, quando presentes indícios de autoria e materialidade de crime realizado pelo próprio advogado, decretar a quebra da inviolabilidade por meio de decisão fundamentada de busca e apreensão, em que conste o objeto da medida, devendo, ainda, o cumprimento da diligência ser feito na presença de um representante da OAB. Anteriormente, para a realização de busca e apreensão, bastava que, determinada pelo magistrado, fosse acompanhada por representante da OAB, sem qualquer outro condicionamento.

8.17.3 Valor probante dos instrumentos

Os instrumentos públicos são considerados autênticos quando constituídos perante oficial público competente. Sendo assim, têm força probante não apenas entre as partes, como também em relação a terceiros, atestando a existência dos atos e fatos certificados pelo oficial. Referidos instrumentos fazem prova:

a) quanto aos fatos ocorridos na presença do oficial público que os tenha lavrado;

b) quanto à declaração da vontade que tenha o oficial público ouvido das partes;

c) quanto aos atos e fatos nele documentados.

Existe, enfim, presunção de verdade, a qual, porém, não é absoluta, admitindo-se prova em contrário nas hipóteses de vícios de consentimento.

Cabe ressaltar que certos atos possuem forma especial ditada por lei. Nesse caso seu valor está condicionado à observância dessa forma, e, se realizados por modo diverso, serão considerados nulos, sem nenhum valor probante¹³¹.

Os instrumentos particulares, subscritos pelas partes, sendo assinados por, no mínimo, duas testemunhas, têm força probante quanto às obrigações convencionadas. Tal eficácia, contudo, se dá apenas em relação às partes, não alcançando terceiros.

O instrumento particular será considerado autêntico quando reconhecida a firma do signatário pelo tabelião, declarando que foi aposta em sua presença. Nesse caso, eventual impugnação somente poderá ser admitida quando ficar comprovado que os fatos declarados no instrumento não ocorreram, ou que a declaração encontra-se maculada por ter sido obtida por erro, dolo ou coação.

8.17.4 Vícios dos documentos e incidente de falsidade documental

Os vícios que podem macular a prova documental classificam-se em extrínsecos e intrínsecos:

• Vícios extrínsecos: relacionados à inobservância das formalidades exteriores exigidas por lei a determinados documentos;

• Vícios intrínsecos: referentes à essência do ato ou fato materializado no documento.

Já a falsidade do documento, por sua vez, pode ser considerada nos aspectos material e ideológico:

• Falsidade material: ocorrente na hipótese de ser criado um documento falso, fruto de adulteração ou alteração de documento existente. Neste caso, o documento é transformado materialmente.

• Falsidade ideológica: se dá em relação à substância do ato ou fato materializado no documento.

Para apuração da falsidade, regulamentam os arts. 145 e seguintes do CPP o procedimento do incidente de falsidade documental, o qual pode ser suscitado por qualquer das partes no curso do processo penal. Este incidente será autuado em apartado, sendo intimada, em seguida, a parte contrária para responder em quarenta e oito horas. Decorrido esse prazo, o magistrado oportunizará às partes a produção de provas, pelo prazo de três dias, ordenando, logo após, as diligências que lhe pareçam necessárias. Ao final de tudo isso, decidirá pela procedência ou improcedência do incidente, decisões estas que comportam recurso no sentido estrito (art. 581, XVIII, do CPP).

Note-se que pode o juiz, de ofício, proceder à verificação da falsidade, não estando, pois, condicionado a requerimento prévio dos interessados.

Outro aspecto importante refere-se à coisa julgada que decorre dessa decisão: unicamente formal. É que, segundo dispõe o art. 148 do CPP, qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil, vinculando, pois, unicamente, o processo ao qual está apenso o incidente. Não se fala, enfim, em coisa julgada material.

8.17.5 A correspondência como documento e sua utilização pelo destinatário como prova contra o remetente

O art. 233, parágrafo único, do CPP possibilita ao destinatário utilizar, como prova, em defesa de seu direito, a correspondência que lhe foi encaminhada, ainda que não haja o consentimento do remetente. Considerando que o Código de Processo Penal remonta à década de 1940 e tendo em vista a superveniência da Constituição Federal de 1988, preservando o direito à intimidade, já se indagou acerca de ter sido recepcionada essa previsão no atual ordenamento¹³².

Na atualidade, inexistem maiores controvérsias a respeito da constitucionalidade dessa previsão legal. Enfim, nada impede que o destinatário de uma correspondência dela se utilize em defesa de seu direito, ainda que a isso não tenha anuído o subscritor da carta. Isso ocorre por duas razões: primeiro, porque, em defesa de seu direito, estará ele utilizando-se de um meio legítimo, amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa própria; segundo, porque, na medida em que alguém encaminha uma mensagem escrita a outrem, age como se estivesse abrindo, em favor dessa pessoa, a intimidade incorporada ao teor do documento. Não há que falar, então, em violação da privacidade tutelada no art. 5.º, X, da CF nesse caso.

Bem diferente, contudo, é a utilização da carta por terceiro, vale dizer, por pessoa distinta daquela a que foi endereçada. Nesse caso, necessário diferenciar três situações:

• Terceiro obtém a carta por meios fraudulentos, subtraindo-a, por exemplo, do respectivo destinatário: A prova será ilícita, tendo em vista a evidente violação do art. 5.º, XII, da CF, bem como do art. 233, caput, do CPP.

• Destinatário da carta, pessoa conhecida do subscritor, mas que com ele não mantém relações de confiança, entrega a carta que lhe foi enviada a terceiro: Não havendo quebra de confiança entre subscritor e destinatário a ponto de sentir-se o primeiro profundamente decepcionado com o agir do segundo ao entregar a carta a outrem para que dela se utilize, a prova será lícita. É que, nesse caso, não terá ocorrido nenhum afrontamento à garantia constitucional da intimidade prevista no art. 5.º, X, da Carta da República. Logo, a carta em questão tanto poderá ser utilizada pelo terceiro para defesa de direito seu como também como meio de prova contra o seu subscritor.

• Destinatário da carta, pessoa conhecida do subscritor e que com ele mantém relações de confiança (marido/mulher, psiquiatra/paciente, advogado/cliente etc.), entrega carta confidencial que lhe foi encaminhada a terceiro: Nesta hipótese, a prova será ilícita, considerando-se violado o art. 5.º, X, da CF em face da quebra de confiança levada a efeito pelo destinatário em relação ao subscritor do documento. Evidentemente, se não houver outra forma de inocentar o terceiro a não ser esse documento, poderá ele valer-se da carta em face do princípio da proporcionalidade, que autoriza, em casos extremos, o uso de prova ilícita em prol do réu, a fim de evitar uma condenação injusta. Todavia, o mesmo documento não poderá ser utilizado contra o subscritor, visando, por exemplo, a incriminá-lo em relação à conduta descrita na carta.

Enfim, a questão da utilização da carta pode ser assim sintetizada:

1) A encaminha carta a B, com quem mantém relações de confidência: B poderá utilizar licitamente a carta para a defesa de seu direito.

2) A encaminha carta a B, com quem não mantém relações de confidência: B poderá utilizar licitamente a carta para a defesa de seu direito.

3) A encaminha carta a B, com quem mantém relações de confidência, que a entrega a C: C não poderá utilizar licitamente a carta para a defesa de seu direito, salvo se for a única prova capaz de beneficiá-lo. O documento, contudo, não poderá ser utilizado para incriminar A.

4) A encaminha carta a B, com quem não mantém relações de confidência, que a entrega a C: C poderá utilizar licitamente a carta para a defesa de seu direito. O documento poderá ser utilizado para incriminar A.

8.18 INDÍCIOS (ART. 239 DO CPP)

8.18.1 Considerações gerais

A conceituação acerca do que sejam os indícios encontra-se no próprio art. 239 do CPP. Trata-se de circunstâncias conhecidas e provadas, a partir das quais, por dedução, conclui-se sobre um fato determinado.

Embora, no sistema processual vigente, possuam os indícios, teoricamente, o mesmo valor das demais provas – visto que a regra é a ausência de hierarquia entre os diversos elementos de convicção –, é certo que a prova indiciária, se induvidosa, cabal, sólida e veemente é capaz de embasar sentença condenatória.

Além disso, não se pode ignorar que, em termos legais, prevê-se a possibilidade de que outras ordens de decisões sejam fundamentadas apenas em provas indiciárias, por exemplo: sequestro de bens (art. 126 do CPP), prisão preventiva (art. 312 do CPP) e decisão de pronúncia (art. 413 do CPP, com redação da Lei 11.689/2008).

E o que são contraindícios? São circunstâncias que invalidam, em determinadas condições e circunstâncias, os indícios colhidos contra alguém. Exemplo de contraindício reside no álibi, que pode desfazer o indício de que, no dia e horário do crime, o réu se encontrava no local onde este ocorreu.

8.18.2 As presunções

Os indícios diferem das presunções. Estas, com efeito, são estabelecidas pela lei e, por isso mesmo, são capazes, em situações expressamente autorizadas, por si, de fundamentar juízo de condenação. As presunções classificam-se em relativas ou absolutas, conforme admitam ou não, respectivamente, prova em sentido contrário. Exemplo de presunção absoluta reside na inimputabilidade penal do menor de 18 anos, ao qual vedado integrar o polo passivo de relação processual. Por outro lado, exemplo de presunção relativa está na imputabilidade penal do maior de 18 anos, a qual pode ser desfeita se, instaurado incidente de insanidade mental no curso do inquérito ou do processo, vier a ficar comprovado que, ao tempo do fato, era o indivíduo total ou parcialmente incapaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar de acordo com esse entendimento.

8.19 BUSCA E APREENSÃO (ARTS. 240 A 250 DO CPP)

8.19.1 Considerações gerais

Por busca compreendem-se as diligências realizadas com o objetivo de investigação e descoberta de materiais que possam ser utilizados no inquérito policial ou no processo criminal. Trata-se de uma atitude de procura, a ser realizada em lugares ou em pessoas. Já por apreensão depreende-se o ato de retirar alguma coisa que se encontre em poder de uma pessoa ou em determinado lugar, a fim de que possa ser utilizada com caráter probatório ou assecuratório de direitos.

Quanto à natureza jurídica da busca e apreensão, tudo dependerá do caráter de que venha a se revestir. Normalmente, assume natureza de meio de prova, destinada à utilização nas investigações criminais e nos processos judiciais. Pode, contudo, revestir-se de caráter assecuratório de direitos, como ocorre na hipótese de ser efetivada em decorrência de determinação de arresto (art. 137 do CPP), cujo objetivo é garantir o êxito da reparação civil dos danos causados pela prática da infração penal.

No tocante às fases de seu cabimento, é admitida tanto no curso do inquérito policial como durante o processo judicial, respeitadas, é claro, as disposições legais e constitucionais existentes em torno dessa providência.

A classificação da diligência de busca e apreensão é definida no art. 240 do CPP: busca domiciliar, se realizada na casa do investigado ou acusado (§ 1.º); e busca pessoal, se efetivada no corpo da pessoa ou em objetos que traga consigo (§ 2.º).

Em termos de legitimação, poderá ser ordenada de ofício pelo juiz ou mediante requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente de acusação, do defensor do réu e ainda por representação do delegado (quanto a este último, a legitimidade para representar ocorre apenas na fase do inquérito). Tratando-se de busca pessoal, além do juiz, poderá o próprio delegado de polícia ordená-la.

8.19.2 Busca e apreensão domiciliar

8.19.2.1 Amplitude de domicílio e as fundadas razões que autorizam a medida

A busca e apreensão domiciliar possui tutela constitucional, que, se violada, acarreta a ilicitude da prova obtida. Trata-se da previsão do art. 5.º, XI, da CF, estabelecendo que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. A regra, como se vê, é a necessidade de ordem judicial, realizando-se, ainda, a busca durante o dia.

Aspecto importante refere-se à extensão do conceito normativo de “casa”. Para efeitos da busca e apreensão, compreendemos que o alcance dessa expressão deve ser o mais amplo possível, superando-se o conceito de domicílio previsto no Código Civil segundo o qual se considera como tal o local em que a pessoa se estabelece com ânimo definitivo de moradia (art. 70) ou onde exerce a sua profissão (art. 72).

Correto, enfim, utilizar a definição incorporada ao art. 150, § 4.º, do CP e ao art. 246 do CPP, inserindo-se no conceito de casa qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva ou qualquer compartimento não aberto ao público no qual exercida profissão ou atividade. Assim, a gerência de um super-mercado, não sendo um local aberto ao público em geral, deve ser inserida, para efeitos da medida, na abrangência das regras que disciplinam a busca domiciliar, diferentemente do que ocorre com os corredores do mesmo estabelecimento, passíveis de busca independentemente das formalidades que regem esse meio de prova.

De qualquer sorte, algumas questões merecem destaque especial não apenas pela relevância que possuem, como também em razão das controvérsias que produzem. Consistem:

• Pátio da casa: Tratando-se de local cercado ou, ainda que não haja essa delimitação, havendo evidências certas de que integra o ambiente da residência, o pátio deverá ter o mesmo tratamento desta, exigindo, para que se proceda a busca e apreensão, a ordem judicial. Bem diferente, todavia, é a situação dos campos abertos ou terrenos baldios, nos quais é permitida a livre ação da autoridade para diligenciar e apreender objetos e provas.

• Veículos: Não podem ser equiparados a domicílio, pois se trata de coisas que pertencem à pessoa. No mesmo caso encontram-se os ônibus de transporte de passageiros, que podem ser livremente examinados. Diferente é a situação da rotulada boleia do caminhão, que se equipara a domicílio na hipótese de encontrar-se o motorista em viagem prolongada, valendo-se da cabine do veículo como dormitório, lá possuindo seus objetos pessoais, roupas e material de higiene. Nesse caso, deve ser respeitada a previsão constitucional exigente de ordem judicial para revista específica, quer dizer, a abordagem diretamente relacionada àquele veículo. Evidentemente, essa regra não tem aplicabilidade na hipótese de blitz, que se caracteriza como operação de revista geral em todos os veículos que passam por determinado local, caso em que a revista aos veículos deve ser livremente facultada.

• Trailers, cabine de barcos, barracas, motor homes e afins: Tratando-se de locais destinados à habitação, ainda que provisória, da pessoa, deverão receber idêntico tratamento conferido à busca na casa propriamente dita.

• Repartições públicas: Aqui a busca equipara-se à domiciliar. Entretanto, há duas orientações a respeito da oportunidade de sua realização: Primeira, no sentido de que deve, necessariamente, ser precedida de requisição da autoridade competente ao responsável pela repartição e, somente se desatendida essa requisição ou se houver suspeita do envolvimento de precitado responsável em prática criminosa, determinada judicialmente. Segunda, compreendendo que é viável a realização da busca independentemente de prévia requisição, desde que ocorrentes as situações legais que autorizam a providência. Na esteira do entendimento majoritário, compreendemos correta a primeira orientação.

• Quarto ocupado de hotel, motel, pensão, hospedaria e congêneres: Quarto de hotel e similares, quando ainda ocupados, qualificam-se juridicamente como casa para fins da tutela da inviolabilidade domiciliar. Portanto, a inobservância das regras legais e constitucionais na busca e apreensão realizada nesta espécie de recinto conduz à ilicitude da prova, acarretando o seu banimento do processo criminal. Neste sentido, o STF: “Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5.º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4.º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel”¹³³.

• Escritório, consultório, gabinete de trabalho e similares quando não ocupados por qualquer pessoa no momento da diligência de busca: Embora haja controvérsia, decidiu-se, no Supremo Tribunal Federal, por afastar os referidos ambientes da proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar quando não estiverem ocupados no momento da diligência. Isto ocorreu no julgamento do Inquérito 2.424/ RJ¹³⁴ (20.11.2008), entendendo aquela Corte que “é, no mínimo, duvidosa a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem”. Neste contexto, validou a busca e apreensão realizada no local, durante a noite (in casu, tratava-se do escritório de advogado a quem se imputava participação em crimes), refutando os argumentos de que essa providência teria afrontado o art. 5.º, XI, da CF por não ter sido realizada no período diurno.

8.19.2.2 A ordem judicial

Para o deferimento da ordem judicial de busca e apreensão domiciliar é necessária a existência de fundadas razões que a autorizem (art. 240, § 1.º, do CPP), como tais consideradas aquelas externadas por meio de motivação concreta quanto à sua ocorrência e amparadas, senão em início de prova, ao menos em indícios relativamente convincentes quanto à necessidade da medida. Divergem, como se vê, das razões que autorizam a busca pessoal, para as quais é suficiente a existência de fundada suspeita de que alguém esteja na posse dos objetos mencionados em lei (art. 240, § 2.º, do CPP), parâmetro este de ordem mais subjetiva e que dispensa fundamentação ou indicação de motivos concretos. Assim, ao autorizar a busca domiciliar, a autoridade judicial deve, “de forma inequívoca, demonstrar, nos fundados motivos, que a restrição ao direito individual aflora inafastável, para a persecução penal; evidenciar o interesse social concreto, prevalecendo sobre o individual; ser proporcional ao fim almejado; estar ajustada, em sua concretude, com a finalidade perseguida. E, mais, patentear sua imprescindibilidade, oportunidade e conveniência”¹³⁵. A propósito, tem considerado o STJ que, “ausente qualquer fundamentação na decisão que decretou a busca e a apreensão, determinando-se simplesmente a ‘expedição do mandado solicitado’, é de reconhecer a ilicitude da prova produzida com a medida”¹³⁶. No enfoque das fundadas razões, surge a questão da validade da busca e apreensão determinada a partir de denúncia anônima. Logicamente, a diligência proveniente apenas desta natureza de informação é ilícita, mesmo porque o anonimato é vedado pela Lex Fundamentallis (art. 5.º, IV, da CF). Isto, aliás, é o que se infere subliminarmente do seguinte aresto do STF: “A representação de busca domiciliar se baseou em fundadas razões que autorizavam a apreensão de armas e munições, instrumentos utilizados para a prática de crime ou destinados a fim delituoso, a apreensão de documentos considerados elementos de convicção (CPP, art. 240, § 1.º, d e h). Não houve medida de busca e apreensão provocada tão somente por denúncia anônima, diversamente do que sustentam os impetrantes, mas baseada em elementos de convicção colhidos durante inquérito policial instaurado pela autoridade policial. Legitimidade, legalidade e regularidade das buscas domiciliares levadas a efeito no caso, baseadas em elementos de convicção suficientes a ensejar a aplicação do art. 240, do Código de Processo Penal” (STF, HC 91.350/SP, 2.ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28.08.2008).

Outra exigência é a de que, se não for determinado (rua e número explicitados), deve ser ao menos determinável o local da busca, bem como quem lá reside ou está sendo investigado. Afinal, trata-se a busca domiciliar de medida de exceção, visto que importa em violação do domicílio e, consequentemente, da intimidade alheia. Nesse contexto, seriam inadmissíveis o pedido e a expedição de ordem judicial genérica, facultando-se à autoridade ou ao agente da autoridade a escolha do local a ser invadido. Assim, apenas em caráter excepcional admite-se seja a medida autorizada sem a exata precisão do local e do morador. Mesmo nestes casos, contudo, é preciso que haja a possibilidade de determinação e pelo menos um deles deve ser informado ao juiz. Em suma, ou se conhece o endereço e se desconhece o morador ou vice-versa.

Não poderá, ainda, haver indefinição quanto ao objeto da providência – v.g., apreensão de armas, localização de drogas, obtenção de documentos, objetos receptados, etc. –, ao qual estará cingido o exequente da busca. Claro, portando mandado judicial destinado, por exemplo, à localização de armas de uso restrito, caso venha a autoridade a encontrar drogas ilícitas, nada impedirá a respectiva apreensão, uma vez que, nesse caso, a manutenção da substância proibida, por si, já importa em prática criminosa, ensejando, inclusive, a voz de prisão em flagrante do morador.

Mesmo fora das hipóteses de flagrante, desastre, socorro e consentimento do morador, a exigência do mandado é dispensada quando o próprio juiz competente para expedi-lo realizar a busca pessoalmente (acompanhado, é claro, de agentes da força pública). No caso, a desnecessidade da ordem escrita decorre da previsão do art. 241, segundo o qual a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado, salvo quando a própria autoridade judiciária realizá-la pessoalmente. Quanto à faculdade conferida em precitado dispositivo no sentido da dispensa do mandado quando o delegado de polícia cumprir pessoalmente a busca, não foi, obviamente, recepcionada pelo art. 5.º, XI, da CF. Destarte, o dispositivo vige apenas em relação ao magistrado.

8.19.2.3 Restrição quanto ao horário

A busca e apreensão domiciliar, conforme se infere do art. 5.º, XI, da Carta da República, poderá ser realizada em qualquer dia e hora, independentemente de ordem judicial, nos casos de flagrante, desastre, socorro ou, em qualquer hipótese, havendo o consentimento do morador.

Relativamente ao flagrante, como escusa permissiva da invasão domiciliar desautorizada, é preciso ter em mente que este se classifica em próprio, impróprio e presumido. Por flagrante próprio (ou verdadeiro), compreende-se a hipótese em que o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou quando acabou de cometê-la (art. 302, I e II, do CPP); por flagrante impróprio (ou quase flagrante), entende-se a situação em que o agente é perseguido ininterruptamente, logo após a prática do crime, em situação que faça presumir ser o autor da infração; por fim, por flagrante presumido (ou ficto), entende-se o caso de ter sido encontrado o sujeito, logo depois da ocorrência de um delito, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ter sido ele o autor da infração (art. 302, IV, do CPP). Pois bem, para fins de ser realizada a busca domiciliar sem ordem judicial, basta que se considere o agente como em situação de flagrância, não importando qual a modalidade de flagrante tenha se operado na espécie concreta, visto não fazer a Constituição Federal nenhuma ressalva a respeito.

Abstraídas, pois, estas hipóteses, a providência de busca poderá ser executada apenas durante o dia, salvo, evidentemente, se o morador consentir que se proceda à noite. Mas o que se compreende por “dia”? Há três posições:

• Primeira: Compreende-se o período entre às 6 horas e às 20 horas, por interpretação analógica do art. 172 do Código de Processo Civil. Neste sentido: Aury Lopes Jr.¹³⁷. É, também, a posição a que aderimos.

• Segunda: Deve ser considerado o período entre às 6 horas e às 18 horas, visando-se, com isso, a preservar ao máximo a vida privada e a intimidade no âmbito doméstico. Em apertada maioria, tem sido esta a orientação dominante. Neste sentido: José Afonso da Silva¹³⁸ e Fernando da Costa Tourinho Filho¹³⁹.

• Terceira: O critério deve ser o físico-astronômico, considerando-se como dia o período em que houver iluminação solar. Neste sentido: Guilherme de Souza Nucci¹⁴⁰ e Fernando Capez¹⁴¹.

Não obstante a limitação constitucional, entendemos que, excepcionalmente, poderá e deverá ser autorizado pelo juiz, sempre fundamentadamente, que se proceda a busca e apreensão domiciliar no período noturno. Isto deverá ocorrer nas hipóteses em que a execução da diligência durante o dia mostrar-se, de plano, absolutamente despida de qualquer efetividade. É o caso, por exemplo, de a providência ser destinada à localização de menores em casas de prostituição clandestinas (aparentemente simples residências, mas onde se realizam, na verdade, encontros para fins libidinosos) e cujo funcionamento haja notícia de que ocorre apenas à noite. Ao deliberar sobre o Inquérito 2.424/RJ¹⁴² (j. 20.11.2008), o STF aceitou como válida busca e apreensão realizada em período noturno, utilizando, como um dos fundamentos para tanto, o fato de que a medida, no caso concreto, se realizada durante o dia, seria ineficaz.

8.19.2.4 Rol taxativo

O art. 240, § 1.º, do CPP estabelece, taxativamente, as hipóteses de cabimento da busca e apreensão domiciliar. Consistem tais hipóteses:

a) Prisão de criminosos: cuida-se das situações nas quais é decretada judicialmente a prisão do indivíduo, abrangendo tanto as hipóteses de prisão provisória como, também, de prisão definitiva (prisão decorrente da pena). Ressalta-se que, como já foi dito, nos casos de flagrante é dispensada a expedição de mandado, sendo possível a invasão do domicílio em qualquer hora por força de previsão constitucional (art. 5.º, XI, da CF).

b) Apreensão de coisas achadas ou obtidas por meios criminosos: quanto às coisas obtidas por meios criminosos é importante distingui-las (v.g., o carro furtado, que se encontra em oficina mecânica em vias de ser desmanchado) das coisas obtidas indiretamente por meios criminosos (v.g., o carro comprado com o produto de roubo cometido contra um banco). No primeiro caso, e apenas nele, será cabível a providência cautelar de busca e apreensão, sendo referente a essa hipótese a alínea em comento. Já no segundo, o caso será de sequestro de bem móvel, medida assecuratória regulamentada no art. 132 do CPP e que, de acordo com a regra inserta neste artigo, será cabível apenas quando “não couber a medida regulada no Capítulo XI do título VII” – exatamente, a busca e apreensão.

c) Apreensão de instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos: cuida-se da apreensão dos instrumentos utilizados para a falsificação (alteração de um documento, v.g. a modificação de dados de uma carteira de identidade) ou para a contrafação (reprodução fraudulenta de um documento, v.g., a impressão desautorizada de cópias de um livro para obtenção de proveito econômico), bem como dos objetos falsificados ou contrafeitos. Cabe ressaltar que esta apreensão é efeito automático e obrigatório da condenação, ex vi do art. 91, II, a, do Código Penal, ao contemplar como tal a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé, dos instrumentos ilícitos utilizados para a prática do delito¹⁴³.

d) Apreensão de armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso.

e) Apreensão de objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu.

f) Apreensão de cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato: neste enfoque, perceba-se que não foi recepcionada a previsão de violação de cartas fechadas pelo art. 5.º, XII, da CF, que tutelou o sigilo da correspondência. Relativamente às cartas abertas, apesar das controvérsias existentes, reputamos possível a sua apreensão (v. 8.8.3, supra). E quanto à encomenda? O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a inviolabilidade da correspondência visa a proteger o teor do que nela está escrito, não alcançando as hipóteses nas quais a carta assume característica de encomenda, por exemplo, quando utilizada para o tráfico de drogas (v. item 8.8.2, supra)¹⁴⁴. A correspondência dirigida ao preso ou dele egressa pode ser violada? Não há previsão constitucional. Pelo contrário. A regra inserta no art. 5.º, XII, 1.ª parte, da CF é absoluta, não se admitindo exceções. Mesmo a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), prevendo a possibilidade da violação da carta do preso, não está recepcionada neste enfoque. Sem embargo de tudo isso, há forte entendimento no sentido de que, em situações excepcionais, encontrando-se o preso em regime fechado e havendo indicativo de que esteja participando de crimes comandados por correspondência, deve-se tolerar tal violação (v. item 8.8.4).

g) Apreensão de pessoas vítimas de crimes.

h) Obtenção de qualquer elemento de convicção: trata-se, neste caso, da busca direcionada à obtenção de provas. Considerando que a prova da alegação incumbe a quem a fizer (art. 156 do CPP), à acusação compete a prova da autoria e materialidade do crime imputado, das qualificadoras, das agravantes e das majorantes. Já à defesa compete a prova sobre as excludentes em geral. Para a produção de tais elementos, a previsão inserida nessa alínea mostra-se de fundamental importância, pois confere legitimidade e interesse às partes na busca de elementos que importem a comprovação de suas teses. A hipótese, em verdade, confunde-se com aquela mencionada na alínea e, supracitada.

8.19.2.5 Busca no escritório do advogado

A Lei 11.767/2008, alterando o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), fortaleceu a já consagrada inviolabilidade do escritório do advogado, aumentando o leque de exigências para que possa ele ter seu ambiente de trabalho sujeito a operações de busca e apreensão.

Embora, em rápida leitura, se possa ter a impressão de que pouco mudou, tal conclusão não procede. Observe-se a seguinte comparação entre a redação primitiva do art. 7.º do EAOAB e a atual regulamentação.

REDAÇÃO DA LEI 8.906/1994 ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.767/2008

Art. 7.º São direitos do advogado: [...]

II – Ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.

REDAÇÃO DA LEI 8.906/1994 POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.767/2008

Art. 7.º São direitos do advogado: [...]

II – A inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

[...]

§ 6.º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

Como se vê, na sistemática anterior, não havia maiores restrições à ordem judicial de busca e apreensão no escritório do advogado, condicionando-se, apenas, a que fosse a diligência acompanhada por representante da OAB. No modelo atual, o § 6.º introduzido no art. 7.º do Estatuto da Advocacia inovou, estabelecendo condições a serem rigorosamente observadas para o afastamento da inviolabilidade do escritório do advogado. São elas:

• Indícios de autoria de crime praticado pelo próprio advogado: em princípio, o afastamento da inviolabilidade exige que se esteja diante de investigação ou apuração de crime, não sendo suficiente para autorizar a medida da existência de indícios quanto à prática de contravenção penal. Observe-se, ademais, que, embora, como regra, não importe a natureza da pena imposta, vale dizer, se de reclusão ou detenção, tratando-se de violação de sigilo telefônico, é imprescindível que se trate crime punido com reclusão em face da regra expressa no art. 2.º, III, da Lei 9.296/1996. Outro aspecto importante a atentar é que, ao contrário do que ocorre em vários dispositivos do Código de Processo Penal (v.g., no art. 312, requerendo para fins de preventiva a presença de indícios suficientes de autoria; e no art. 126, exigindo para o sequestro de bens que existam indícios veementes de aquisição com o produto da infração penal), silenciou o legislador quanto à intensidade do poder de convencimento desses indícios. Todavia, é evidente que não poderão ser meras conjecturas ou vagas suposições, sendo preciso que se trate de elementos capazes de produzir, senão um juízo de probabilidade, ao menos um juízo de possibilidade de que, no escritório do advogado, haja documentos ou objetos que justifiquem a ordem judicial de busca e apreensão.

• Materialidade desse crime – prova ou indícios? considerando que o art. 7.º, § 6.º, do EAOAB refere-se a “indícios de autoria e materialidade”, duas interpretações são extraídas pela doutrina do dispositivo:

– 1.ª Posição: é preciso prova de materialidade; para os defensores desta linha de pensamento, apesar da redação dúbia do dispositivo, não bastam indícios de materialidade de prática criminosa. Fosse assim, teria o legislador mencionado como condição a existência de indícios de autoria e de materialidade. Não foi, contudo, o que fez, referindo-se a indícios de autoria e materialidade do crime investigado, sem a aposição da preposição “de”.

– 2.ª Posição: necessária, apenas, a existência de indícios de que se encontre, em poder do advogado, o corpo de delito (elemento que comprova a materialidade da infração), mesmo porque, no mais das vezes, o que se objetiva com a diligência de busca e apreensão nada mais é do que a obtenção da prova da materialidade até então apontada apenas de forma indiciária. Esta intenção do legislador fica ainda mais clara a partir da redação do art. 7.º, § 6.º, do EAOAB, que, ao contrário do que ocorre em vários outros dispositivos do Código (v.g., arts. 312 e 134), não exigiu prova da existência do crime como requisito para a elisão da inviolabilidade do escritório do advogado. Essa, a propósito, nossa posição.

• Decretação da quebra da inviolabilidade por autoridade judiciária competente: neste aspecto, inexiste qualquer inovação, pois já dispunha a redação anterior do art. 7.º, II, da Lei 8.906/1994 sobre a necessidade de ordem judicial de busca e apreensão, sendo evidente que esta deve emanar de juiz competente.

• Decisão fundamentada: a ordem judicial, além de fundamentada, deverá, obrigatoriamente, especificar, individualizar de forma pormenorizada os objetos que serão alvo da medida, não podendo, assim, ser um mandado genérico, v.g., para “apreender provas” da prática de um determinado crime. Além do mais, impõe-se ao juiz demonstrar no que consistem os indícios de autoria e a materialidade do crime investigado, vale dizer, como estão representados nos autos em que proferida a decisão que está autorizando a diligência. Não basta, como por vezes ocorre, mencionar o juiz que “estão presentes indícios de autoria e prova da materialidade”, ou a simples referência às folhas dos autos em que tais elementos encontram-se evidenciados, impondo-se que os descreva de forma minuciosa.

• Acompanhamento da diligência por representante da Ordem dos Advogados do Brasil: aqui, também, não houve nenhuma inovação, pois esta exigência preexistia à vigência da Lei 11.767/2008.

Sem embargo de todas estas condições exigidas pela lei para o afastamento da inviolabilidade do escritório do advogado, é preciso atentar que, de acordo com a redação conferida ao § 6.º, in fine, e § 7.º do art. 7.º do Estatuto da Advocacia, tal permissivo não alcança “documentos, mídias e objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes” (§ 6.º), salvo se tais clientes “estiverem sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade”. Com isto, depreende-se que, mesmo se localizadas pela autoridade exequente, na diligência de busca efetuada no escritório do advogado, provas de envolvimento de seus clientes em práticas criminosas, nem assim tais elementos poderão ser objeto de apreensão ou de utilização, a menos que, repita-se, estejam estes mesmos clientes sendo investigados como partícipes ou coautores no crime em que supostamente envolvido o advogado e que motivou a busca.

E quanto à correspondência do advogado? A conjugação do art. 7.º, II, com o que dispõe o § 6.º do mesmo dispositivo permite concluir que, em dadas condições, seria possível a violação da correspondência do advogado (tal como já existia na redação anterior do art. 7.º, II). Todavia, é evidente a inconstitucionalidade dessa previsão, pois não é possível compreender que o legislador tenha preterido, justamente para o advogado, o comando inserido ao art. 5.º, XII, da Carta Republicana, que defere a todos uma proteção absoluta em relação à impossibilidade de devassa da correspondência.

8.19.2.6 Desobediência e recalcitrância do morador

Comparecendo a autoridade ou seus agentes ao local da busca, deverão declarar ao morador as respectivas condições, bem como o objetivo da diligência.

Em caso de desobediência do morador em permitir a entrada dos executores em sua casa, autoriza o art. 245, § 2.º, do CPP o ingresso forçado, inclusive arrombando-se a porta, se necessário for.

Uma vez ingressando na casa, pode acontecer que haja a recalcitrância do morador em permitir seja vasculhado o ambiente pelos executores da busca. Nesse caso, será preciso diferenciar a recalcitrância ativa e a recalcitrância passiva. A primeira ocorre quando o morador tenta impedir as buscas, possibilitando, destarte, o emprego da força com o intuito de cumprimento da diligência. Já a segunda é aquela externada, simplesmente, por reações nervosas, gritos e manifestações de contrariedade de toda ordem, devendo ser ignorada por quem cumpre a diligência, salvo se restar configurado crime de desacato, que autoriza a voz de prisão e condução do recalcitrante à delegacia de polícia para os devidos fins.

E no caso de ausência do morador? Facultados, nesse caso, o arrombamento de portas e o emprego de violência contra coisas que estejam fechadas ou lacradas (armários, gavetas etc.) visando à concretização da busca. Por cautela, determina o Código de Processo Penal que, se possível, um vizinho seja intimado a acompanhar a diligência, o qual, salvo motivo justo, a isso não poderá se recusar, visto que a intimação para assistir o ato configura ordem legal.

8.19.2.7 Auto de apreensão

Estabelece o art. 245, § 7.º, do CPP que, “finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais”. Objetiva-se o registro detalhado dos fatos ocorridos no curso da diligência, bem como a referência a tudo o que foi apreendido, elidindo-se, deste modo, futuras alegações de abusos ou indagações quanto ao objeto da apreensão. A elaboração do auto de apreensão, a nosso ver, é obrigatória e sua ausência pode caracterizar motivo de alegação de ilegitimidade da prova. Quanto à necessidade de testemunhas presenciais assinarem o auto, esta deve ser a regra. Não havendo testemunhas que tenham presenciado a diligência, em face, por exemplo, de ser ermo ou afastado o lugar da apreensão, dispensa-se subscrição, conforme se infere do § 4.º do art. 245, a que faz referência o § 7.º do mesmo artigo (“se houver...” – leia-se: testemunha – “... e estiver presente”).

8.19.3 Busca pessoal

Trata-se da diligência realizada no corpo da pessoa, em suas roupas ou objetos que tenha consigo.

Ao contrário da busca domiciliar, que exige fundadas razões para que seja autorizada (art. 240, § 1.º), a busca pessoal poderá ser feita, simplesmente, a partir de fundadas suspeitas (art. 240, § 2.º) de que esteja o indivíduo portando algo proibido ou ilícito, podendo ser executada pela autoridade policial e seus agentes ou pela autoridade judiciária e quem esta determinar. Por fundadas razões compreende-se o conjunto de elementos objetivos que permitem ao juiz formar sua convicção quanto a possuir, efetivamente, o indivíduo, em seu domicílio, o material objeto da diligência. Já por fundadas suspeitas entende-se a desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, diferindo, pois, do conceito de fundadas razões, que requer uma maior concretude quanto à presença dos motivos que ensejam a busca domiciliar. A motivação, na busca pessoal, encontra-se no subjetivismo da autoridade que a determinar ou executar¹⁴⁵.

Interpretando-se o art. 244 do CPP, a contrario sensu, conclui-se que, como regra, a busca pessoal também exigirá mandado, o qual poderá ser expedido tanto pela autoridade judiciária quanto pelo delegado de polícia (ao contrário da busca domiciliar). Esta ordem, no entanto, será dispensável nos seguintes casos:

a) No caso de recolhimento do indivíduo à prisão, por motivos de pena ou prisão provisória;

b) Se houver fundadas suspeitas de que a pessoa esteja na posse de armas, papéis, documentos, drogas que constituam o próprio objeto do crime; e

c) Quando realizada no curso de busca domiciliar, pois não haveria sentido nenhum que o mandado de busca permitisse a revista na casa e não nas pessoas que nela se encontrassem.

Por fim, importante frisar a norma do art. 249 do CPP, segundo a qual a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

8.19.4 Busca em território pertencente à jurisdição distinta

Como regra geral, a busca deve ser realizada pelas autoridades no território de sua própria circunscrição, atribuição ou jurisdição. Não obstante, o art. 250 do CPP possibilita que a autoridade ou seus agentes penetrem no território de jurisdição distinta quando estiverem em atitude de seguimento de pessoa ou coisa. Nesse caso, exige a lei, por cautela, que, antes ou depois de realizada a apreensão, apresentem-se os executores à autoridade competente do local.

Considera-se ocorrente ato de seguimento nas seguintes hipóteses:

a) Seguimento de pessoa ou coisa, mantendo-a à vista: Trata-se da hipótese de estarem a autoridade ou seus agentes em conduta de perseguição aos criminosos, não sendo razoável, pois, que, pelo fato do ingresso desses em território de jurisdição alheia, tivessem aqueles que cessar a diligência.

b) Seguimento de pessoa ou coisa, perdendo-a de vista: Abrange a hipótese de perseguição efetiva, iniciada à vista dos criminosos, operando-se, após, a perda da pista. Data venia, discordamos de Guilherme de Souza Nucci¹⁴⁶, segundo o qual “a expressa menção ao fato dos agentes da autoridade terem perdido de vista o que buscam, para efetuar a apreensão, está a demonstrar não se tratar da perseguição autorizada pela prisão em flagrante (art. 302, III, CPP), mas, sim, em decorrência de um mandado para localizar a vítima...”. Isso porque a hipótese de flagrante impróprio (art. 302, III) exige apenas perseguição ininterrupta, e não, necessariamente, a visibilidade constante dos agentes em relação aos criminosos.

c) Ausência de seguimento efetivo, havendo, porém, informações seguras quanto ao paradeiro da pessoa ou coisa a ser apreendida: Traduz a hipótese de urgência na realização da diligência sob pena de frustrar-se o ato, v.g., notícia de um cativeiro, encontrando-se a vítima de sequestro em vias de ser transferida para local diverso.

8.19.5 Busca e apreensão envolvendo pessoa detentora de foro privilegiado

Tratando-se de busca domiciliar que deva ser precedida da expedição do competente mandado judicial, é evidente que a diligência deverá ser ordenada pela autoridade judiciária que, legal ou constitucionalmente, tiver competência para investigar ou processar, conforme o caso, a pessoa em favor da qual milita o privilégio de foro. Um juiz de direito, por exemplo, abstraídos os casos de flagrante, desastre e prestação de socorro, apenas estará sujeito à operação de busca e apreensão em sua residência se com ela concordar ou em razão de mandado expedido pelo Presidente do Tribunal de Justiça, ou por determinação do Órgão Especial, ou ainda por quem estes delegarem (v.g., Vice-Presidente do Tribunal). Isto ocorre porque a busca e apreensão caracteriza-se como ato de investigação e, de acordo com o art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar 35/1979, quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação. O mesmo se diga em relação aos membros do Ministério Público, dispondo o art. 41, parágrafo único, da Lei 8.625/1993 que quando, no curso de investigação, houver indício de prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente, sob pena de responsabilidade, os autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração e, desse modo, postular a ordem judicial de busca e apreensão junto ao Tribunal de Justiça para eventual processo e julgamento do promotor investigado.

Sendo, contudo, hipótese de busca pessoal, entendemos que é preciso diferenciar as buscas de caráter geral daquelas realizadas com fim específico de investigar determinada pessoa.

Assim, tratando-se de operações de busca e apreensão de caráter geral, isto é, não direcionadas a esta ou àquela pessoa, mas sim a um número indeterminado de indivíduos, não podem, a nosso ver, ser obstadas em face do privilégio de foro existente em prol da pessoa abordada. É o caso das blitzes de trânsito. Pensamento contrário implicaria franquear aos beneficiados pela prerrogativa o porte ou transporte de substâncias ou de objetos ilícitos (v.g., drogas, objetos de contrabando ou descaminho etc.) sem que isto pudesse ser constatado e receber a devida apuração. Nestes casos, portanto, deve-se possibilitar a busca pessoal, procedendo-se à revista em veículo, bolsas, pastas etc. Sendo constatada a atividade ilícita pelo detentor do foro privilegiado, seguir-se-á o seu encaminhamento à autoridade competente para lavratura de eventual auto de prisão em flagrante e adoção das medidas investigatórias cabíveis. Trazendo-se à colação, novamente, o exemplo dos magistrados, deverão eles, no caso de prisão em flagrante, ser apresentados ao Presidente do Tribunal a que vinculados para fins de lavratura do respectivo auto (art. 33, II, da Lei Complementar 35/1979). Já os membros do Ministério Público deverão ser encaminhados ao Procurador-Geral de Justiça com idêntica finalidade (art. 40, III, da Lei 8.625/1993). Lembre-se de que para os juízes e membros do Ministério Público a prisão em flagrante é restrita aos crimes inafiançáveis.

Agora, se a hipótese consistir em busca pessoal a ser realizada com o propósito de investigar determinada pessoa detentora do foro privilegiado, é evidente que a diligência exige determinação da autoridade legalmente incumbida do poder de investigá-la – no caso dos juízes, o Presidente do Tribunal de Justiça ou o Órgão Especial, e, no caso dos membros do Ministério Público, o Procurador-Geral de Justiça – sem prejuízo da necessidade de estarem presentes os requisitos ensejadores da medida estipulados no art. 244 do CPP: fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, e quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

A par destas considerações, existe entendimento em sentido oposto compreendendo que “nas abordagens policiais envolvendo autoridade que goze de foro por prerrogativa de função, não se deve proceder a revista quando ele se identifique. Nesta hipótese, o policial (civil ou militar) deve examinar a carteira funcional e, caso não haja suspeita de falsidade decidirá se a revista é necessária ou não. Caso não seja, porque se trata apenas de uma blitz no trânsito, dispensará o envolvido. Mas pode ser que a suspeita seja fundada, por exemplo, se ele estiver em um veículo com forte cheiro de maconha. Nesta hipótese o policial poderá apreender o veículo e convidar o suspeito para acompanhá-lo à Delegacia de Polícia. No local, a Autoridade Policial procurará localizar o superior hierárquico para participar do ato de busca e apreensão e, se for o caso, acompanhar eventual lavratura de auto de prisão em flagrante. Por exemplo, se for um Juiz de Direito, tentará chamar o Presidente do Tribunal de Justiça e, se não o encontrar, o Vice-Presidente ou o Corregedor”¹⁴⁷.

8.19.6 Restituição das coisas apreendidas

O Código de Processo Penal, nos arts. 118 a 124, regulamenta o procedimento de restituição das coisas apreendidas. Embora não seja totalmente clara a regulamentação, percebe-se que, ao regulamentar a restituição, distinguiu o legislador duas hipóteses: o pedido de restituição e o incidente de restituição.

Seja uma ou seja outra a modalidade, é certo que opôs o legislador três hipóteses nas quais é inviável a devolução de objetos apreendidos, as quais consistem:

a) Coisas que ainda interessem à investigação criminal ou ao processo (art. 118 do CPP): antes do trânsito em julgado da decisão, não poderão ser restituídas.

b) Instrumentos ilícitos utilizados na prática da infração penal (v.g., arma de fogo não registrada) e coisas adquiridas com o produto da infração penal (art. 119 do CPP): antes ou depois do trânsito em julgado da sentença, descabe a restituição.

c) Coisas em relação às quais haja dúvidas quanto ao direito do reclamante (art. 120 do CPP): enquanto persistir a dúvida quanto ao efetivo direito de quem está reclamando o bem, impossível a restituição, seja antes ou depois do trânsito em julgado da decisão.

8.19.6.1 Pedido de restituição de coisas apreendidas

O pedido de restituição é cabível tanto na fase do inquérito policial como no curso do processo judicial. Na fase do inquérito, poderá ser decidido tanto pelo delegado de polícia (art. 120, caput, do CPP) como pelo juiz de direito. Já no curso do processo, evidentemente, caberá unicamente ao magistrado a decisão quanto à restituição ou não da coisa ao reclamante.

Aspecto importante a ser observado respeita ao fato de que, em conformidade com o art. 120, § 3.º, do CPP, sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público. Essa vista, comum quando o pedido é realizado diretamente ao magistrado, na prática, não vem ocorrendo quando o mesmo é direcionado ao delegado de polícia. Não obstante, entendemos não apenas obrigatório (o referido dispositivo contém a referência “será sempre ouvido”), como também altamente pertinente que a autoridade policial ouça, previamente, o órgão ministerial antes da deliberação quanto à restituição de objetos apreendidos, não apenas quando se tratar de crimes de ação penal pública (em que figura como autor), como de ação penal privada (na qual exerce a função de fiscal).

Direcionado que venha a ser o pedido de restituição ao magistrado, caso se esteja, ainda, na fase do inquérito policial, deverá aquele solicitar informações ao delegado de polícia antes mesmo de ouvir o Ministério Público a respeito. Afinal, não se encontrando concluído o procedimento policial, necessitará o juiz de elementos a fim de formar sua convicção quanto a ser ou não necessária a permanência da apreensão para o êxito das investigações policiais.

Ao contrário do que ocorre com o incidente, o pedido de restituição não é autuado em apartado, sendo inserido e juntado ao próprio inquérito policial ou processo judicial que motivaram a apreensão.

Indeferida a restituição pelo delegado de polícia, resta a impetração de mandado de segurança pelo interessado. Por outro lado, se deferida, cabe, unicamente, a dedução de novo pedido de busca e apreensão, seguindo-se as regras pertinentes. Agora, se o pedido for decidido pelo juiz (deferindo ou não a medida), é cabível a interposição de apelação fundada no art. 593, II, do CPP.

8.19.6.2 Incidente de restituição de coisas apreendidas

O incidente de restituição poderá ser instaurado tanto na fase do inquérito policial quanto na fase do processo judicial. Sua tramitação, em qualquer caso, dar-se-á em juízo, já que apenas o magistrado pode decidi-lo.

Duas são as hipóteses que exigem o incidente:

a) Existência de dúvida quanto ao direito do reclamante (art. 120, § 1.º): como já dissemos anteriormente, a restituição de coisas apreendidas exige que não haja nenhuma dúvida quanto ao efetivo direito de quem as está requerendo. Havendo, ao contrário, dúvidas quanto a esse direito, estabelece o art. 120, § 1.º, do CPP que a petição deverá ser autuada em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de cinco dias para a prova. Observe-se que, eventualmente, tal dúvida surge na fase do inquérito policial, diante de pedido formulado ao delegado. Nessa situação, cabe ao delegado de polícia desentranhar o pedido do inquérito e encaminhá-lo ao juízo, explicitando suas razões, para fins de formação do incidente.

b) Hipótese de terem as coisas sido apreendidas em poder de terceiro de boa-fé (art. 120, § 2.º): neste caso, prevê o Código de Processo Penal que, se as coisas cuja restituição pretende o reclamante foram apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, será este intimado para alegar e provar seu direito, em prazo igual e sucessivo ao daquele, tendo um e outro o prazo de dois dias para arrazoar. Justifica-se esta previsão pelo fato de que, tendo o bem sido apreendido em poder de terceiro, pode ocorrer que este e quem está requerendo a devolução entrem em litígio – hipótese esta muito comum quando se trata de coisas furtadas passadas e repassadas a terceiros que não teriam, objetiva ou subjetivamente, condições de prever a origem ilícita das mesmas.

Assim como no pedido, também no incidente exige-se a oitiva do Ministério Público – aqui, aliás, com mais razão, visto que haverá provas produzidas pelos interessados a justificar a prévia manifestação ministerial.

A despeito da dilação probatória pertinente ao incidente de restituição, pode ocorrer de persistir a dúvida quanto ao efetivo direito do requerente. A regra a ser aplicada, então, será aquela incorporada ao art. 120, § 4.º, do CPP, segundo a qual, nesse caso, o juiz criminal remeterá as partes para o juízo cível, permanecendo as coisas apreendidas em mãos depositário, até que lá haja decisão definitiva a respeito.

Por fim, gize-se que, tratando-se a decisão no incidente de restituição de decisão definitiva (há análise de mérito), seja deferitória, seja indeferitória, permite aos interessados interposição de apelação fulcrada no art. 593, II, do CPP.

8.19.6.3 Coisas adquiridas com o produto da infração penal

Nos termos do art. 119 do CPP, “as coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé”. Tal referência ao Código Penal concerne à Parte Geral antiga daquele estatuto. Hoje, os aludidos arts. 74 e 100 correspondem ao art. 91, II, do Código Penal, que reza:

“Art. 91. São efeitos da condenação:

(...)

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.”

Ora, no tocante aos instrumentos do crime (instrumentos que já se encontravam em situação de ilicitude antes mesmo da infração penal, v.g., arma portada ilegalmente e que vem a ser utilizada na prática de crime de homicídio), serão perdidos em favor da União Federal, salvo se pertencerem a lesado ou terceiro de boa-fé. É o caso, por exemplo, da arma devidamente registrada em nome de terceiro e que, furtada, vem a ser utilizada por criminosos em um roubo. Sobrevindo sentença condenatória em relação aos autores do roubo, nada impede que seja ela restituída ao legítimo proprietário. Agora, se pertencer ao próprio autor do roubo, nesse caso será confiscada como efeito da condenação.

No que se refere aos bens adquiridos pelo agente com o produto da prática criminosa, operar-se-á o mesmo efeito, vale dizer, confisco em favor da União do valor obtido com a venda judicial de precitados bens, não sem antes assegurar-se ao lesado com o crime e a eventuais terceiros de boa-fé o direito a indenizarem-se com a verba obtida a partir do leilão ou da praça. Este efeito, em realidade, pode ser alcançado por dois caminhos distintos:

a) Efetivação de procedimento de sequestro de bens (arts. 125 a 133 do CPP): sequestrados (art. 125 do CPP) os bens adquiridos pelo criminoso com o produto da infração penal, caso sobrevenha sentença condenatória e não sejam acolhidas suas defesas (art. 130 do CPP), serão vendidos judicialmente. Do dinheiro apurado serão ressarcidos a vítima e eventuais terceiros, disponibilizando-se o valor remanescente à União Federal (arts. 121 e 133, parágrafo único);

b) Procedimento de perda de bens (art. 122): caso não tenha sido providenciado o sequestro anteriormente à sentença condenatória, resta ao juiz, de ofício ou por provocação dos interessados, aplicar o efeito da condenação previsto no art. 91, II, b, do Código Penal mediante a instauração, decorrido o prazo de noventa dias após o trânsito em julgado da sentença, do procedimento de perda de bens, assegurada ao réu, é claro, a ampla defesa (art. 122, caput, do CPP). Não logrando o acusado comprovar terem os bens sido adquiridos licitamente, serão, como no caso anterior, vendidos judicialmente, sendo que, do dinheiro apurado, o que não couber ao lesado ou terceiros de boa-fé será destinado à União Federal (art. 122, parágrafo único, do CPP).

8.19.6.4 Coisas lícitas apreendidas e não reclamadas

Eventualmente, no curso de inquérito policial ou de processo judicial, poderão ser apreendidos objetos de origem lícita e que não sejam reclamados. Por exemplo: coisas pertencentes ao acusado, que não as pediu de volta, ou a terceiros, que não as tenha reclamado. Em tais casos, inexistindo possibilidade de confisco em favor da União, caberá ao juiz determinar sua venda em leilão, isto após decorrido o prazo de noventa dias a contar do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, absolutória ou extintiva da punibilidade. O dinheiro apurado será depositado em conta de ausentes, nos moldes estabelecidos pelo art. 1.159 e seguintes do Código de Processo Civil.

8.20 A VIDEOCONFERÊNCIA COMO FORMA DE REALIZAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS (ART. 185, §§ 8.º E 9.º)

8.20.1 O interrogatório mediante videoconferência – resumo

Considerando que o tema já foi abordado no item 8.11.11 deste Capítulo, ao qual remetemos o leitor, limitar-se-á o presente tópico ao resumo dos dispositivos que regem o interrogatório on-line do réu preso.

Introduzindo, pois, a disciplina desse instituto, dispôs o art. 185, § 2.º, do CPP, alterado pela Lei 11.900/2009, que, tratando-se de acusado preso, esse ato processual poderá ser realizado pelo método da videoconferência ou de outro sistema tecnológico de transmissão de sons e imagens, desde que tenha por finalidade prevenir o risco à segurança pública quando houver fundada suspeita de envolvimento do acusado em organização criminosa, ou de que, por outra razão, possa fugir durante o seu deslocamento do presídio ao fórum; viabilizar a participação do réu no interrogatório judicial quando houver grande dificuldade para seu comparecimento em juízo, por motivo de enfermidade ou de outra circunstância pessoal; impedir que a presença do réu interfira no ânimo da vítima e das testemunhas ao deporem; e, por fim, responder a gravíssima questão de ordem pública.

Por sua vez, o art. 185, § 3.º, determinou que, ao decidir pela realização do interrogatório on-line, deverá o juiz intimar as partes desta sua deliberação com, no mínimo, dez dias de antecedência em relação à data aprazada para a solenidade judicial.

Em sequência, assegurou o art. 185, § 4.º, do CPP ao acusado que deva ser interrogado por meio de videoconferência o direito de assistir, pelo mesmo método, os atos realizados na audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400 (rito comum ordinário), 411 (rito do júri) e 531 (rito comum sumário).

Por fim, o art. 185, § 5.º, além de garantir ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com seu defensor em qualquer modalidade de interrogatório (tanto se presente em juízo como na hipótese de videoconferência), previu que, no interrogatório on-line do preso, deve ser assegurado a este e ao defensor que lhe acompanha no presídio linha telefônica reservada com o advogado que se encontra perante o juiz na sala de audiência.

8.20.2 Outros atos processuais sujeitos ao método da videoconferência

Também acrescidos ao art. 185 do CPP pela Lei 11.900/2009, estabelecem os §§ 8.º e 9.º que o disposto nos §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º do citado dispositivo legal aplica-se, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa como a acareação, o reconhecimento de pessoas e coisas, e a inquirição de testemunhas ou tomada de declarações do ofendido, ficando, em qualquer caso, garantido o acompanhamento do respectivo ato processual pelo acusado e seu defensor.

A análise desta normatização sugere as seguintes conclusões:

1. Os §§ 8.º e 9.º do art. 185, ao permitirem a realização de atos processuais mediante videoconferência, referem-se, exclusivamente, à hipótese em que esteja presa a pessoa de cuja participação depende a realização do ato. Trata-se, então, da inquirição da testemunha presa, do reconhecimento de pessoas ou coisas a ser feito por indivíduo preso, da acareação entre indivíduos presos ou entre pessoa solta e outra que esteja presa, da oitiva da vítima presa etc.

2. O elenco de atos mencionados no § 8.º é meramente exemplificativo, tanto que utilizada a palavra “como” antes da referência aos meios de prova contemplados no artigo (“...atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento...”).

3. Os §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º do art. 185 serão aplicados a outros atos processuais apenas “no que couber”, conforme consta expressamente do § 8.º. Não há de se cogitar, por exemplo, do direito de entrevista prévia e reservada entre testemunha presa e advogado, pois isto é garantia assegurada pelo § 5.º, unicamente, ao réu, por ocasião de seu interrogatório.

4. A utilização do sistema da videoconferência na realização de qualquer ato processual que necessite da participação de pessoa presa condiciona-se à constatação das hipóteses elencadas no art. 185, § 2.º, do CPP (no que couber, repita-se). Por exemplo, se em relação a uma testemunha arrolada por qualquer das partes (que se encontra sob prisão provisória ou em cumprimento de pena), houver fundada suspeita de que integre organização criminosa, ou de que possa fugir durante o seu deslocamento, poderá o juiz proceder sua inquirição on-line, ou seja, sem deslocá-la do local em que se encontra recolhida (art. 185, § 2.º, I). Necessário, contudo, que, da decisão judicial que assim ordenar, sejam as partes intimadas com antecedência mínima de dez dias (art. 185, § 3.º). Ainda, tanto junto à testemunha, no local em que estiver recolhida, como perante o juiz, no fórum deverão estar presentes advogados, garantindo-se a ambos o acesso a linhas telefônicas reservadas para que possam manter contato entre si (art. 185, §§ 5.º e 9.º). Por fim, também ao réu deve ser facultado assistir à transmissão do ato processual realizado virtualmente (§ 9.º).

Observe-se que, se em relação ao réu permite-se ao juiz inquiri-lo, quando preso, no local em que se encontra detido, o mesmo não é previsto para a inquirição de qualquer outra categoria de pessoa. Isso porque a previsão do deslocamento do juiz ao presídio existe, unicamente, em relação ao interrogatório do acusado, encontrando-se no art. 185, § 1.º, do CPP, disposição esta que não está mencionada no § 8.º do mesmo artigo como aplicável à produção de outros meios de prova.

Por fim, necessário alertar que, tendo em vista o entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, qual seja, o de que viola a garantia constitucional do devido processo legal a realização de ato processual mediante videoconferência quando não houver previsão normativa expressa, deduz-se que, como regra geral, o método da transmissão on-line não poderá ser utilizado relativamente a atos processuais que envolvam a participação de pessoas que não estejam presas, sob pena de ilicitude da prova obtida. Exceções, contudo, ocorrem na hipótese do art. 217 do CPP, contemplando a possibilidade de oitiva da vítima e testemunhas mediante videoconferência quando constatado pelo juiz que a presença do réu, por efeito de intimidações ou constrangimentos, poderá interferir na verdade que se espera de seus depoimentos, caso em que desimporta, absolutamente, a circunstância de estarem estas pessoas em liberdade, bem como na situação prevista no art. 222, § 3.º, do mesmo diploma, possibilitando a inquirição da testemunha que resida em localidade alheia à jurisdição do juiz do processo por meio de sistema de transmissão de sons e imagens.

8.21 QUESTÕES

1. (Juiz de Direito – Rio Grande do Sul – 2009) Segundo o Código de Processo Penal, acerca das provas, assinale a assertiva correta.

(A) Na falta de perícia oficial, o magistrado poderá utilizar, na sentença penal condenatória, para demonstrar a materialidade do delito que deixou vestígios, a perícia realizada e firmada por uma pessoa idônea, portadora de diploma de curso superior, com conhecimento e habilitação técnicos relacionados à natureza do exame.

(B) A prova ilícita inadmissível, uma vez constante nos autos, neles permanecerá para que o magistrado e o Tribunal a valorizem ou não, ao proferirem as suas decisões.

(C) É vedado ao próprio magistrado proferir sentença quando tomar conhecimento do conteúdo da prova declarada inadmissível.

(D) A previsão do interrogatório do réu por videoconferência afastou a possibilidade de tomada do depoimento das testemunhas por essa metodologia de busca da prova.

(E) São admitidas provas derivadas das ilícitas quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

2. (Ministério Público – Paraná – 2009) Tendo em conta as assertivas abaixo, responda:

I – a medida de busca e apreensão não pode ser determinada para prender criminosos;

II – o Código de Processo Penal dispõe que a perícia deve ser elaborada por dois peritos oficiais ou, na falta destes, por duas pessoas idôneas, com diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame;

III – prova ilícita, em sentido estrito, é aquela colhida sem observância às regras de direito processual;

IV – a prisão preventiva, desde que presentes os seus pressupostos e requisitos, pode ser decretada ainda que o acusado esteja preso em virtude de prisão temporária;

V – ao disciplinar que a sentença é de responsabilidade do juiz que presidiu a instrução, o Código de Processo Penal adotou o princípio da identidade física do juiz.

(A) as assertivas II, IV e V são corretas;

(B) todas as assertivas são incorretas;

(C) as assertivas I, II, IV e V são corretas;

(D) todas as assertivas são corretas;

(E) as assertivas IV e V são corretas.

3. (Juiz Federal – 5.ª Região – 2009) A respeito das provas no direito processual penal, à luz do entendimento do STF e da legislação respectiva, assinale a opção correta.

(A) A gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é considerada interceptação telefônica, ainda que tenha sido feita com a ajuda de um repórter, pois, nesse caso, a gravação é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova.

(B) Por ser tema atinente às garantias constitucionais do processo, a análise da utilização, pelo magistrado a quo, de provas ilícitas para fundamentar a pronúncia do acusado dispensa o prequestionamento, podendo ser analisada de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição, não se aplicando o entendimento, sumulado pelo STF, de que é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

(C) Suponha que a polícia, em diligência realizada sem autorização judicial, tenha apreendido instrumentos de crime que não investigava. Nessa situação hipotética, a prova colhida invalida o inquérito policial ou processo em curso, mas não impede que o agente seja investigado em face dos instrumentos encontrados, dada a aplicação do princípio da proporcionalidade às teorias do encontro fortuito de provas e dos frutos da árvore envenenada.

(D) A recente reforma processual penal consagrou o entendimento, já consolidado na doutrina, de que se deve distinguir provas ilícitas e ilegítimas, consideradas estas as que violem normas processuais, e ilícitas, as que violem normas de direito material.

(E) A acareação, uma vez requerida pela defesa, é direito do acusado, sendo passível de revisão criminal a sentença penal condenatória transitada na qual o juiz tenha indeferido o pedido de acareação formulado no momento oportuno, ainda que a sentença não se tenha fundado apenas no depoimento do corréu.

4. (Juiz Federal – 5.ª Região – 2009) Acerca do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, seu uso e seu procedimento penal, à luz da legislação em vigor, assinale a opção correta.

(A) A doutrina garantista, atenta ao princípio da reserva legal, aponta como lacuna de formulação, e não silêncio eloquente do legislador, a falta de previsão, em relação aos crimes de tráfico ilícito de substância entorpecente, da conduta de produzir drogas, de forma que, estando o agente nessa situação, somente com a ação controlada dos policiais eventualmente infiltrados seria possível prendê-lo em flagrante, de modo a aguardar outra conduta prevista do tipo penal de ação múltipla.

(B) A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação pode ser realizada em qualquer fase da persecução criminal, dependendo, no entanto, de autorização judicial e oitiva do MP.

(C) Se restar comprovado, ao fim da instrução criminal, que o agente, em razão da dependência, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ao tempo da ação, o juiz, se absolver o acusado, não poderá determinar o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

(D) Não há, na legislação específica, disposição expressa a respeito da pena de multa, devendo o juiz aplicar, subsidiariamente, os dispositivos do CPP acerca do tema.

(E) Reincidindo o agente na prática do crime de uso de substância entorpecente, caberá a sua prisão em flagrante, devendo ser ele imediatamente encaminhado ao juiz competente.

5. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) No caso de depoimento de testemunha ouvida por meio de carta precatória, assinale a alternativa correta.

(A) A competência para a ação penal por crime de falso testemunho é do Juízo deprecado.

(B) A competência para a ação penal por crime de falso testemunho é do Juízo deprecante.

(C) A competência para a ação penal por crime de falso testemunho é concorrente, do Juízo deprecante ou do Juízo deprecado.

(D) A competência para a ação penal por crime de falso testemunho é definida pelo interesse do titular da ação penal.

6. (87.º MP/SP – 2010) Assinale a alternativa correta, em relação à interceptação de comunicações telefônicas:

(A) não será admitida se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis.

(B) pode ser deferida para a investigação de infrações penais punidas no máximo com detenção.

(C) deve ser concluída no prazo de dez dias, prorrogável por igual período.

(D) somente é admitida no curso de uma investigação criminal.

(E) o resultado da interceptação, acompanhado de auto circunstanciado, deve ser apensado nos autos do processo criminal, por decisão judicial, após o trânsito em julgado da sentença definitiva.

7. (Defensor Público – Amazonas – Instituto Cidades – 2011) Assinale a opção incorreta.

(A) A relação processual penal se completa com a citação do acusado.

(B) Segundo o Código de Processo Penal, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, consagrando, assim, o Princípio da Identidade Física do Juiz.

(C) O réu que se oculta será citado por hora certa e, caso não compareça em juízo, ser-lhe-á nomeado defensor dativo, permanecendo o processo penal em curso sem suspensão, a despeito da natureza ficta da citação por hora certa.

(D) As exceções no processo penal deverão ser processadas em apartado.

(E) A vítima poderá ser intimada dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para a audiência e à sentença ou ao acórdão que a mantenha ou a modifique, caso o juiz entenda que esses atos processuais são de interesse da vítima.

8. (Defensor Público – Rio Grande do Sul – 2011) Sobre provas ilícitas, é INCORRETO afirmar:

(A) A vedação da utilização de provas ilícitas pode ser excepcionalmente afastada em favor do acusado.

(B) A doutrina processual penal faz uma distinção conceitual entre a prova ilícita e a prova ilegítima, sendo aquela a obtida com violação ao direito substantivo e esta a obtida com violação ao direito adjetivo.

(C) As provas derivadas das ilícitas não se considerarão contaminadas quando puderem ser obtidas de uma fonte independente destas, ou quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, segundo o disposto na norma processual penal.

(D) Consoante previsto no Código de Processo Penal, preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial.

(E) Contra a decisão interlocutória que não reconhece a ilicitude de prova cabe recurso em sentido estrito.

9. (Ministério Público – Paraná – 2011)

I. A oitiva de testemunha por videoconferência, na forma do art. 222, § 3,º, do Código de Processo Penal exige a designação de defensores nos dois locais (no juízo deprecante e no juízo deprecado).

II. A partir da nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal, adotando o sistema do cross examination, se o juiz proceder diretamente a oitiva das testemunhas, concedendo a palavra às partes para reperguntas, somente após sua inquirição pessoal, resta caracterizada a ofensa ao devido processo legal.

III. Se o juiz verificar que o decurso de tempo pode deteriorar a qualidade da prova produzida, poderá, com base nesse argumento, decidir pela sua produção antecipada, em casos de suspensão do processo determinada pela circunstância do art. 366 do Código de Processo Penal.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

(A) Apenas as assertivas I e II são corretas.

(B) Apenas as assertivas II e III são corretas.

(C) Apenas as assertivas I e III são corretas.

(D) Apenas uma assertiva está correta.

(E) Todas as assertivas são corretas.

10. (Juiz de Direito – Pernambuco – 2011) No tocante à prova, o juiz

(A) formará sua convicção pela livre apreciação da produzida nos autos, sem qualquer restrição.

(B) poderá, de ofício, ordenar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, mas apenas depois de iniciada a ação penal.

(C) formará sua convicção pela livre apreciação da produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

(D) observará a necessidade, adequação e proporcionalidade da produção antecipada de provas, mesmo antes de iniciada a ação penal.

(E) não poderá determinar, de ofício, no curso da instrução, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

11. (Ministério Público – Rondônia – 2008) Acerca da interceptação das comunicações telefônicas, com base na legislação pertinente, assinale a opção correta.

(A) A interceptação telefônica poderá ser determinada pelo juiz a requerimento da autoridade policial ou do MP, não podendo ser determinada de ofício.

(B) No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, não há necessidade de sua transcrição, bastando a juntada de CDs com o conteúdo da comunicação.

(C) Deferido o pedido, os procedimentos de interceptação telefônica poderão ser conduzidos pela autoridade policial ou pelo MP, dando-se ciência, em todos os casos, à corregedoria-geral de polícia.

(D) Excepcionalmente, o pedido de interceptação de comunicação telefônica poderá ser feito verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

(E) Ainda que a gravação não interesse à prova, não se admite a sua inutilização, devendo toda a gravação permanecer arquivada, ao final, junto com os autos principais.

12. (Ministério Público – São Paulo – 2008) De acordo com o que dispõe o Código de Processo Penal, é correto afirmar que

(A) as provas ilícitas são inadmissíveis, salvo se constatado que poderiam ter sido obtidas a partir de uma fonte independente.

(B) no interrogatório em plenário do tribunal do júri, as partes e os jurados podem formular perguntas diretamente ao acusado.

(C) o ascendente e o descendente do ofendido podem se recusar a depor como testemunhas.

(D) em caso de lesões corporais, a falta de exame pericial complementar pode ser suprida pela prova testemunhal.

(E) os documentos em idioma estrangeiro somente devem ser juntados aos autos após a sua tradução por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade.

13. (Juiz de Direito – Paraná – 2008) Quanto ao interrogatório, assinale a alternativa correta:

(A) O silêncio do acusado no ato de interrogatório não pode prejudicar o réu, porém, em decorrência do princípio da livre convicção do juiz, esse poderá interpretar o silêncio em desfavor do mesmo na forma do artigo 198 do CPP.

(B) Quando a ação penal imputa crime a mais de um acusado em concurso, apesar da nova disposição do artigo 188 do CPP, não cabe ao juiz, no ato do interrogatório de corréu, nomear defensor aos demais corréus, se o defensor nomeado não estiver presente, ou os corréus não possuírem defensor, já que o interrogatório é ato de defesa, não se constituindo em meio idôneo para formular provas.

(C) Quando a ação penal imputa crime a mais de um acusado em concurso, em decorrência da nova disposição do artigo 188 do CPP, deve o juiz, no ato do interrogatório de corréu, tomar o cuidado de nomear defensor aos demais corréus, se o defensor nomeado não estiver presente, ou os corréus não possuírem defensor, sob pena de nulidade do ato por violação aos direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

(D) Em decorrência dos princípios da ampla defesa e do juiz natural, deve o ato do interrogatório ser realizado perante o juiz que irá julgar a causa, uma vez que dessa forma, possibilita-se ao acusado justificar a sua conduta, ou defender-se, perante o magistrado que irá julgar o processo-crime.

14. (Ministério Público – Ceará – 2008) Com relação às regras de provas do Código de Processo Penal, pode-se afirmar:

(A) na inquirição das testemunhas as perguntas das partes serão feitas por intermédio do juiz.

(B) se a infração deixar vestígios, a falta de exame de corpo de delito poderá ser suprida pela confissão do acusado.

(C) a busca domiciliar, por ser medida de natureza cautelar, só se justifica quando fundadas razões a autorizarem e, se realizada para prender pessoas condenadas, poderá ser feita em qualquer momento.

(D) o juiz poderá ordenar, somente quando iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas urgentes e relevantes.

(E) adotou a teoria “dos frutos da árvore envenenada” e a teoria da “fonte independente”.

15. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) Nos crimes de falso testemunho em que a testemunha seja ouvida por meio de carta precatória, é correto afirmar que o reconhecimento da possível existência desse crime

(A) insere-se na competência exclusiva do Juízo deprecado.

(B) não depende de pronunciamento do Juízo deprecante.

(C) depende de pronunciamento do Juízo deprecante.

(D) insere-se na competência concorrente do Juízo deprecado e do Juízo deprecante.

16. (Ministério Público – Rio Grande do Sul – 2009) A nova legislação processual penal permite que

(A) as partes façam perguntas diretamente às testemunhas.

(B) o detector de mentiras (polígrafo) seja usado em todos os inquéritos.

(C) o réu seja obrigado a dizer a verdade no interrogatório depois da instrução.

(D) o exame de corpo de delito e outras perícias sejam feitas por um só perito, oficial ou não oficial.

(E) se simplifique a quesitação no Júri com a introdução do seguinte quesito: “O jurado condena o acusado?”.

17. (Delegado de Polícia Civil – Piauí – 2009) Durante busca pessoal realizada no curso de busca domiciliar, tendo esta última sido efetivada em cumprimento a mandado judicial às oito horas da manhã, foi encontrada na mochila de Paulo arma de fogo de uso restrito e com numeração raspada. Preso em flagrante e levado à presença da autoridade policial, Paulo confessou a posse ilegal da arma, tendo ainda reconhecido que ele próprio raspou a sua numeração, a fim de ocultar a verdadeira origem do objeto. Diante da situação hipotética acima exposta, assinale a afirmativa correta.

(A) A busca pessoal foi ilegal, porque apenas a busca domiciliar havia sido autorizada por mandado judicial.

(B) A busca domiciliar foi realizada às oito horas da manhã porque em nenhuma hipótese poderia se dar à noite, nem mesmo com o consentimento do morador, devido a garantia da inviolabilidade de domicílio assegurada pela própria Constituição Federal.

(C) A confissão de Paulo diante da autoridade policial poderá vir a ser retratada em juízo.

(D) A confissão, de acordo com o Código de Processo Penal, é indivisível, ou seja, seu teor não pode vir a ser desmembrado.

(E) Como Paulo já confessou seu delito perante a autoridade policial, não haverá mais necessidade de produção de outras provas acerca da materialidade e da autoria da conduta delituosa.

18. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2009) Marque a alternativa CORRETA. A intimação da testemunha funcionária pública, para fins de audiência, será efetivada:

(A) Através de requisição ao seu superior hierárquico.

(B) Pessoalmente, via mandado.

(C) Pelo correio, via AR (aviso de recebimento).

(D) Pessoalmente, via mandado, com comunicação ao chefe da repartição em que servir.

19. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2009) Em se tratando da prova no processo penal, marque a opção CORRETA.

(A) Se o ofendido for intimado para prestar declarações e não comparecer, ficará sujeito ao pagamento de multa.

(B) Se o ofendido for intimado para prestar declarações poderá eximir-se de fazê-lo, desde que o queira, sem consequências nocivas para a sua pessoa.

(C) Se o ofendido for intimado para prestar declarações e não comparecer, sem motivo justo, poderá ser conduzido coercitivamente.

(D) Nenhuma das hipóteses é verdadeira.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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¹ Código de Processo Penal comentado. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 293.

² MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 249.

³ RAMOS, Maira Silva da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as consequências de sua utilização. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7432>. Acesso em: 12 set. 2009.

⁴ MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 259.

⁵ Ressalva-se incipiente previsão existente no art. 3º, II, da Lei 12.850/2013, em que referida como meio de prova essa espécie de captação.

⁶ Referindo-se ao art. 155 do CPP, salientou o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Moura Ribeiro, em decisão monocrática proferida no Recurso Especial 1.379.798 (DJ 20.09.2013), que “o indigitado dispositivo do Código de Processo Penal, não tem caráter absoluto, tanto que em sua redação prevê expressamente as exceções à sua regra, admitindo a condenação baseada em provas de natureza específica, que, mesmo não sendo produzidas em juízo gozam de condição peculiar, tais como as cautelares ou as não repetíveis”.

⁷ Embora, com a reforma determinada pela Lei 11.719/2008, a defesa prévia tenha passado a denominar-se resposta à acusação no âmbito do Código de Processo Penal, aquela primeira terminologia continua sendo empregada em algumas formas procedimentais, por exemplo, no rito previsto na Lei 8.038/1990 para apuração dos crimes em sede de foro privilegiado no STF, STJ, Tribunais dos Estados e Tribunais Regionais Federais.

⁸ Estabelece a Súmula 455, STJ que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

⁹ Informativo 521 do Supremo Tribunal Federal.

¹⁰ Processo penal, 27. ed., 2005, v. 1, p. 37.

¹¹ O processo penal como instrumento de democracia. Disponível em: <www.amab.com.br/emab2006>. Acesso em: 10 jun. 2008.

¹² Processo penal. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 44.

¹³ As normas penais em branco são aquelas que necessitam de um complemento localizado em dispositivo distinto. Classificam-se em homogêneas e heterogêneas. Normas penais em branco homogêneas são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal, ou seja, o órgão encarregado de elaborar o complemento é o mesmo órgão editor da lei incriminadora em branco. Ex.: o art. 178 do CP incrimina o fato de “emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal”. Neste caso, o complemento será a “disposição legal” que regulamenta os institutos do conhecimento de depósito e do warrant. As fontes formais são homogêneas, uma vez que também compete à União legislar sobre direito comercial. Normas penais em branco heterogêneas são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa ou administrativa (fontes legislativas heterogêneas). Como exemplo, os já citados tipos penais previstos na Lei 11.343/2006, cujo complemento será a portaria do Ministério da Saúde que, por meio da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, disciplina as substâncias consideradas entorpecentes.

¹⁴ A Súmula 693 do STF proíbe a utilização de habeas corpus no âmbito de processos criminais que versem sobre crimes não punidos com pena privativa de liberdade.

¹⁵ Redação determinada pela Lei 11.690/2008.

¹⁶ BASTOS, Celso Ribeiro. 18 ed. Curso de direito constitucional. p. 228.

¹⁷ Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 382-383.

¹⁸ Os precedentes do STF citados no aresto que deu origem ao Informativo consistem: HC 80.949-9/RJ, DJ 14.12.2001; AI-AgR 503.617/PR, DJ 04.03.2005; HC 74.678/SP, DJ 15.08.1997; e HC 75.338/RJ, DJ 25.09.1998.

¹⁹ STJ, HC 57.961-SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 21.06.2007.

²⁰ STJ, EDcl no RMS 17.732/MT, DJ 19.09.2005.

²¹ TJRS, Apelação cível 70018276055, j. 31.05.2007.

²² HC 43.234/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, DJ 21.11.2005.

²³ HC 188.756/RN, DJ 01.08.2013.

²⁴ STJ, Informativo 262 (setembro/2005).

²⁵ STJ, AgRg no AREsp 233305/RS, DJ 01.08.2013. No mesmo sentido: STJ, APn 536/BA, DJ 04.04.2013.

²⁶ Breves considerações sobre a Lei 9.296/1996. Acesso em: 29 abr. 2006.

²⁷ Questão de Concurso: “Se a gravação resultante da interceptação de comunicações telefônicas colher evidências da inocência do indivíduo investigado e indícios da prática, por outros até então desconhecidos, do crime averiguado e de outros ilícitos, alguns punidos somente com pena de detenção, será admissível a utilização da correspondente transcrição, como elemento de prova em futura ação penal, especificamente quanto às pessoas e às infrações penais não mencionadas na autorização judicial? Fundamentar a resposta.” (Magistratura do Estado de São Paulo – 2008).

²⁸ Interceptação telefônica. São Paulo: RT, p. 201-202 e 205.

²⁹ Fonte: http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias, acesso em 23. out. 2011.

³⁰ No mesmo sentido, refere Paulo Rangel que ‘... o Juiz não deve conceder de ofício a medida cautelar preparatória, pois esta deverá ser requerida pelo Ministério Público (dominus litis) ou mediante representação da autoridade policial pois, pelo sistema acusatório, adotado entre nós, o Juiz foi afastado da persecução penal. Porém, nada obsta que a medida cautelar incidental (adotada no curso do processo) possa ser deferida pelo Juiz de ofício em nome do princípio da verdade real e de acordo com o sistema do livre convencimento. Pois, se sustentarmos tese contrária, o Juiz não mais poderia decretar medida cautelar pessoal de ofício (prisão preventiva) ou medida cautelar real (busca e apreensão). Assim, fazemos distinção: no curso do inquérito policial não pode (e não deve) o Juiz decretar a medida de ofício, porém no curso do processo nada obsta que o faça em nome dos postulados acima mencionados’ (RANGEL, Paulo. Breves considerações sobre a Lei 9296/96. Jus Navigandi. Disponível em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=195>. Acesso em 10 dez. 2010).

³¹ HC 40.637/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 06.09.2005.

³² HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16.09.2004.

³³ HC 50.193/ES, Rel. Min. Nilson Naves, j. 11.04.2006.

³⁴ HC 143.879/CE, 5.ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 13.09.2010.

³⁵ HC 109.493/MT, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ de 25.04.2011.

³⁶ STJ, HC 155.424/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 24.02.2012.

³⁷ A Quinta Turma do STJ, ao denegar, por maioria, o HC 131.836/RJ, orientou-se no sentido de que interceptações telefônicas amparadas em ordem judicial podem ser conduzidas por outro órgão da administração pública que não seja a autoridade policial. Na hipótese, pretendia a impetrante a cassação do despacho de recebimento da denúncia, sustentando a ilegalidade das interceptações telefônicas realizadas pela Coordenadoria de Inteligência do Sistema Penitenciário (Cispen), órgão da Secretaria de Administração Penitenciária do Rio de Janeiro. De acordo com o Relator, Min. Jorge Mussi, o art. 6.º da Lei 9.296/1996 não deve ser interpretado de maneira muito restritiva, pena de restarem inviabilizadas as interceptações telefônicas nas unidades da federação que não dispõem da estrutura necessária à efetivação da medida. Salientou, ainda, que o art. 7.º da referida lei autoriza a realização dos procedimentos de interceptação telefônica por concessionárias de telefonia, não havendo motivos para proibir atuação equivalente por parte dos órgãos da própria administração pública. O inteiro teor do acórdão ainda não foi publicado (Informativo 454 do STJ).

³⁸ STJ, HC 141.062/RS, DJ 03.11.2011; RHC 25.263/SP, DJ 05.12.2011.

³⁹ STJ, HC 139.966/SP, DJ 13.04.2012.

⁴⁰ As nulidades no processo penal. 6. ed. São Paulo: RT, p. 194.

⁴¹ STJ, STJ, AgRg no AREsp 233305/RS, DJ 01.08.2013. No mesmo sentido: STJ, APn 536/BA, DJ 04.04.2013.

⁴² STJ, Inq.-QO 2424/RJ, DJ 24.08.2007, cit. ementa do REsp 930596/ES, DJ 10.02.2010.

⁴³ “In casu, declarada a competência do E. Tribunal a quo para processar e julgar o feito, devem ser desentranhadas dos autos as provas decorrentes da quebra de sigilo telefônico determinada por Juízo incompetente” (STJ, HC 43.741, DJ 10.10.2005).

⁴⁴ “Não se verifica a nulidade de interceptações telefônicas decretadas por Juízo Estadual, que posteriormente declinou a competência para o Juízo Federal, se, no início das investigações não havia elementos suficientes que permitissem concluir pela internacionalidade do tráfico de substâncias entorpecentes (precedentes)” (STJ, HC 129.064/RJ, DJ 15.06.2009).

⁴⁵ A Lei 12.850/2013, que dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, em seu art. 26, revogou expressamente a Lei 9.034/1995.

⁴⁶ Sob este enfoque, foram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, entendendo ser o escritório profissional, mesmo sem haver pessoas no seu interior, equiparado à casa e, portanto, sujeito à tutela constitucional.

⁴⁷ STJ, RHC 6.719/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 08.06.1998.

⁴⁸ STJ, HC 203.371/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 03.11.2011.

⁴⁹ STF, HC 70.814/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.06.1994.

⁵⁰ TRF 4ª Região, HC 5014128-34.2013.404.0000/PR, DJ 21.08.2013.

⁵¹ STJ, REsp. 643.619/SC, DJ 06.10.2008.

⁵² STJ, HC 175.930/PE, DJ 03.11.2010.

⁵³ STJ, REsp. 1201442/RJ, DJ 22.08.2013.

⁵⁴ STF, Inq. 2593 AgR/DF, DJ 15.02.2011.

⁵⁵ STF, RE 389.808/PR, DJ 10.05.2011.

⁵⁶ “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva.”

⁵⁷ “Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: (...) II – requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta; (...) IV – requisitar informações e documentos a entidades privadas; (...) § 2º – Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.” (art. 8.º, II, IV e § 2.º, da Lei Complementar 75/1993).

⁵⁸ STJ, HC 160.646/SP, DJ 19.09.2011.

⁵⁹ STJ, REsp 1197444/RJ, DJ 05.09.2013.

⁶⁰ STJ, REsp 982.895/RS, DJ 12.05.2008.

⁶¹ GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: RT, 2002.

⁶² HC 79.264-MG, DJ 25.02.2000. No mesmo sentido: STF, HC 86049/SP, DJ 28.10.2005.

⁶³ “O exame de corpo delito, realmente, pode ser dispensado, nos termos do art. 7.º, § 1.º, da Lei 9.099/1995, mas desde que haja um boletim médico ou prova equivalente, vale dizer, continua sendo indispensável que haja pronunciamento de um técnico, o médico e, quando isto não for possível, pelo menos que as lesões sejam demonstradas de forma insofismável, por meio de outras provas permitidas no direito. Não havendo prova da materialidade do delito, impõe-se a absolvição do acusado com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal” (Rec. 223.05.159166-5, 1.ª Turma Recursal de Divinópolis, Rel. Juiz José Maria dos Reis, Boletim 94 da Jurisprudência das Turmas Recursais do Estado de Minas Gerais).

⁶⁴ A Lei 12.030, de 17.09.2009, estabeleceu normas relativas à perícia oficial.

⁶⁵ “É certo que o corpo de delito direto pode ser suprido pelo indireto, que se realiza por intermédio da prova testemunhal. Duas são, porém, as condições imprescindíveis: a) é indispensável que os vestígios tenham desaparecido, b) a prova testemunhal deve ser uniforme e categórica, de forma a excluir qualquer possibilidade de dúvida quanto à existência dos vestígios (Heleno Cláudio Fragoso. Jurisprudência criminal. São Paulo” (JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal Anotado. 18. ed. São Paulo, Saraiva, 2002. p. 162).

⁶⁶ Disponível em: <http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/violsep.pdf>. Acesso em: 23 out. 2011.

⁶⁷ STJ, HC 84.072/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 07.02.2011.

⁶⁸ STJ, HC 117.417/MS, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 09.11.2009.

⁶⁹ Tratado de direito penal. 5. ed. 2006. v. 2, p. 201.

⁷⁰ “(...) de acordo com o art. 168, § 3.º, do Código de Processo Penal, o exame complementar pode ser suprido pela prova testemunhal” (TJSP, 12.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Vico Mañas, r. 28.01.2010).

⁷¹ “[...] 2. A incapacidade da vítima para ocupações habituais ficou incontroversa, apesar da falta de exame pericial complementar, pois o ofendido, mesmo após seis meses do fato, ainda estava submetido a tratamento e impedido de realizar suas atividades habituais, e com sequela manifesta. As circunstâncias descritas são suficientes para caracterizar a gravidade da lesão e a incidência do art. 129, § 1.º, inciso I, do Código Penal. 3. Emanando das provas coletadas que as lesões sofridas pelo ofendido ensejaram sua incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, fica suprida a exigência do exame pericial complementar. [...]” (STJ, AgRg no AREsp 145.181/RS, DJ 28.06.2013).

⁷² “Lesão corporal de natureza grave. Perigo de vida e incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias não provados. Auto de exame de corpo de delito contraditório. Exame complementar não realizado. Prova testemunhal que não o supre. Desclassificação para lesões leves” (RT 573/441).

⁷³ STJ, AgRg no REsp 1.102.176/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 1.º.08.2011.

⁷⁴ “Prova. Matéria criminal. Qualificado. Rompimento ou destruição de obstáculo. Necessidade de exame pericial para sua comprovação. Ausência. Desclassificação para furto simples. Apelação provida. Inteligência dos arts. 155, § 4.º, I, do CP e 158 do CPP” (RT 549/387).

⁷⁵ STJ, AgRg no REsp 1.392.553/MF, DJ 10.09.2013.

⁷⁶ “É imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade da qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal, sendo que sua realização de forma indireta somente é possível quando os vestígios tiverem desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos” (STJ, HC 229.963/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 21.05.2012).

⁷⁷ STJ, HC 18.962/MS, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 04.03.2002.

⁷⁸ STJ, HC 138.961/MG, 6.ª Turma, Rel. Min. Celso Limongi, DJ 01.02.2011.

⁷⁹ STJ, AgRg no REsp 1.224.713/SC, 6ª Turma, DJ 13.03.2013.

⁸⁰ STF, HC 104.347/RS, DJ 13.08.2013.

⁸¹ “O fato de arma apreendida estar não estar municiada, ou de a munição não estar acompanhada do respectivo armamento, mostra-se irrelevante, pois o aludido delito configura-se com o simples enquadramento do agente em um dos verbos descritos no tipo penal repressor.” (STJ, HC 211.834/SP, DJ 18.09.2013)

⁸² “Arma de fogo. Roubo qualificado. Artefato não submetido a perícia. Pena. Impossibilidade de se reconhecer a majorante prevista no art. 157, § 2.º, I, do CP. Necessidade de se averiguar a real capacidade lesiva, apurável mediante prova técnica” (RT 817.666).

⁸³ STF, HC 94.236/RS, DJ 19.09.2013.

⁸⁴ STJ, HC 193.708/SP, DJ 25.09.2013.

⁸⁵ STJ, REsp 1.111.566/DF, DJ 04.09.2012.

⁸⁶ TJRS, Apelação 70053866919, j. 15.08.2013.

⁸⁷ “Criminal. Recurso especial. Tráfico de entorpecentes. Réu revel. Falta de interrogatório. Nulidade. Inocorrência. Não impugnação no momento oportuno. Recurso desprovido. I. Hipótese em que, citado por edital, o réu não compareceu à audiência de interrogatório, tendo passado a comparecer aos atos processuais já na fase de oitiva das testemunhas de defesa. II. Ausência de impugnação acerca da não realização do interrogatório. III. Não se justifica a anulação da sentença, por ausência de realização do interrogatório, se não suscitada no momento oportuno. IV. Recurso desprovido” (STJ, REsp 888.842/BA, DJ 04.06.2007).

⁸⁸ STJ, HC 52.252/SP, 5.ª Turma, DJ 25.09.2006.

⁸⁹ STF, HC 76.206/SC, 2.ª Turma, DJ 14.08.1998.

⁹⁰ STF, HC 68.131/DF, 1.ª Turma, DJ 08.03.1991.

⁹¹ STJ, HC 42.780/PR, DJ 12.02.2007.

⁹² STJ, HC 42.780/PR, DJ 12.02.2007.

⁹³ STF, HC 99.684/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 11.12.2009.

⁹⁴ “Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.”

⁹⁵ HC 50.304/RJ, DJ 25.09.2006.

⁹⁶ TJSP, 9.ª Câmara Criminal, Apelação 1.090.076.3/2, j. 07.11.2007.

⁹⁷ STJ, HC 68.010/MS, DJ 22.04.2008.

⁹⁸ STJ, HC 72.093/DF, DJ 18.10.2007.

⁹⁹ MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 289.

¹⁰⁰ Embora expurgada a nomenclatura “alegações escritas” no âmbito do CPP, há procedimentos especiais que ainda mantêm essa terminologia.

¹⁰¹ TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 519.

¹⁰² NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 411.

¹⁰³ Essa forma de colaboração com a justiça tem sido denominada “delação eficaz”, na medida em que pressupõe não apenas a delação à autoridade, como também o efeito de haver facilitado a liberação do sequestrado.

¹⁰⁴ Estágio atual da delação premiada no direito penal brasileiro. Disponível em: <www.damasio.com.br>. Acesso em: 9 maio 2008.

¹⁰⁵ Questão de Concurso: “Se o ofendido não for arrolado na denúncia, poderá o Promotor, ainda assim, pleitear a sua oitiva, mesmo havendo oposição da defesa?” (Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – 2008).

¹⁰⁶ STJ, HC 20.924/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 07.04.2003.

¹⁰⁷ STF, HC 69.358/RS, Rel. Min. Paulo Brossard, 2.ª Turma, DJ 09.12.1994.

¹⁰⁸ PRADO, Luis Regis. Comentários ao Código Penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 968.

¹⁰⁹ STJ, HC 20.924/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, 07.04.2003.

¹¹⁰ Art. 342 do Código Penal.

¹¹¹ FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Comentários à Constituição brasileira de 1988. 1992, v. II/49.

¹¹² “É irrelevante a formalidade do compromisso para a caracterização do crime de falso testemunho. Precedentes do STF” (STJ, HC 20.924/SP, DJ 07.04.2003).

¹¹³ “A formalidade do compromisso não mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Código Penal da República, Decreto 847, de 11.10.1890. Quem não é obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispõe a fazê-lo e é advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito às penas do crime de falso testemunho” (STF, HC 69.358/RS, DJ 30.03.1993).

¹¹⁴ STJ, HC 96.041/RS, DJ 12.05.2008.

¹¹⁵ STJ, HC 101.529/PE, DJ 16.02.2009.

¹¹⁶ Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 370.

¹¹⁷ Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 602.

¹¹⁸ Nova Reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Método, 2008. p. 196.

¹¹⁹ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 481.

¹²⁰ GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito. São Paulo: RT, 2008. p. 302.

¹²¹ “A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício” (STF, HC 103.525/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Carmem Lúcia, DJ 27.08.2010).

¹²² “[...] Eventual inobservância à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal cuida-se de vício relativo, devendo ser arguido no momento processual oportuno juntamente da demonstração da ocorrência do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão, porquanto vige no cenário das nulidades o brocado pas de nullité sans grief positivado na letra do art. 563 do Código de Processo Penal, ou seja, em matéria penal, nenhuma nulidade será declarada se não demonstrado prejuízo (Precedentes STJ e STF). Constatando-se que a defesa do paciente permaneceu silente durante a audiência de instrução e julgamento, vindo a arguir a irregularidade somente nas alegações finais, a pretensão do impetrante de invalidação da instrução criminal encontra-se fulminada pelo fenômeno da preclusão” (STJ, HC 163.428/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.08.2011).

¹²³ STJ, HC 128.567/MT, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 03.08.2009.

¹²⁴ HC 64.719/SP, DJ 05.05.2008.

¹²⁵ HC 80.149/SP, DJ 27.06.2000.

¹²⁶ No julgamento da Correição Parcial 0409247-7, a 1.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná determinou, em caso semelhante, que a corré fosse ouvida como testemunha na sessão de julgamento do acusado remanescente, ficando, porém, dispensada de prestar o compromisso legal de dizer a verdade, prevista no art. 203, do Código de Processo Penal, sendo-lhe ainda assegurado o direito de permanecer em silêncio (art. 5.º, LXIII, da CF/88), ou de não responder às perguntas que possam incriminá-la (j. 02.08.2007).

¹²⁷ TJSP, Apelação 0251309-33.2010.8.26.0000, 4.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Luis Soares de Mello, j. 03.05.2011.

¹²⁸ “Prevalece, nesta Corte, o entendimento de que o reconhecimento fotográfico ocorrido na fase de investigação não caracteriza ilicitude, servindo como meio de prova idôneo, desde que corroborado em juízo” (STJ, HC 1.592.85/RJ, 6.ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJ 10.10.2011).

¹²⁹ “A jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido da validade do reconhecimento fotográfico, desde que não seja utilizado de forma isolada, mas se coadune com os demais elementos constantes dos autos” (STJ, HC 91.503/BA, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 1.º.08.2011).

¹³⁰ “O reconhecimento fotográfico, juntamente com as declarações prestadas pelas vítimas, servem não só para embasar a denúncia como também justificam a custódia cautelar” (STJ, HC 178.418/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 05.09.2011).

¹³¹ Há quem entenda, nesse caso (ausência dos requisitos legais), que o instrumento público deva ser equiparado ao documento particular.

¹³² Questão de Concurso: “Carta particular obtida por meio criminoso pode ser admitida como prova documental que sirva para determinar a absolvição do réu?” (Magistratura do Estado de São Paulo – 2009).

¹³³ RHC 90.376/RJ, DJ 18.05.2007.

¹³⁴ Julgamento de inquérito em que se imputa a magistrados (Ministro do STJ, dois membros do TRF da 2.ª Região e um juiz do TRT da 15.ª Região) e outros (um procurador regional da República e um advogado, este irmão do aludido Ministro do STJ) a suposta prática dos crimes de quadrilha, corrupção passiva e prevaricação (CP, arts. 288, 317, caput e § 1.º, e 319, respectivamente).

¹³⁵ PITOMBO, Cleunice A. Valentim. Da busca e da apreensão no processo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 130.

¹³⁶ STJ, HC 51.586/PE, DJ 05.05.2008.

¹³⁷ Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. 1, p. 665.

¹³⁸ Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 437.

¹³⁹ Processo penal. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 242.

¹⁴⁰ Código Penal comentado. São Paulo: RT, 2000. p. 398.

¹⁴¹ Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 288.

¹⁴² Informativo 529, item 5, do STF.

¹⁴³ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 524.

¹⁴⁴ STJ, 10.537/RJ, j. 13.03.2001.

¹⁴⁵ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 434.

¹⁴⁶ Código de Processo Penal comentado, p. 445.

¹⁴⁷ “Roteiro de Decisões Policiais – Processo Penal”. Disponível em: <http://www.ibrajus.org.br/pdf/Roteiro_ProcessoPenal.pdf>. Acesso em: 30 out. 2011.

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

Sumário: 9.1 Jurisdição: Considerações gerais: 9.1.1 Conceito e finalidade; 9.1.2 Princípios; 9.1.3 Características; 9.1.4 Elementos; 9.1.5 Classificação – 9.2 Competência: Considerações gerais: 9.2.1 Espécies de competência; 9.2.2 Início da verificação – o critério ratione materiae (também chamada de competência de jurisdição ou de competência de justiça); 9.2.3 Processo de verificação da competência: etapa seguinte – incidência de regras de competência ratione personae; 9.2.4 Processo de verificação da competência: último momento – estabelecimento da competência territorial para apuração da infração penal; 9.2.5 Lugar do crime (art. 70, caput, do CPP); 9.2.6 Domicílio do réu como critério de fixação da competência (arts. 72 e 73 do CPP); 9.2.7 Prevenção como critério de fixação da competência (art. 83 do CPP); 9.2.8 Natureza da infração como critério de fixação da competência (art. 74 do CPP); 9.2.9 Distribuição como critério de fixação da competência (art. 75 do CPP); 9.2.10 Gráfico resumido das etapas de fixação da competência – 9.3 A conexão e a continência: 9.3.1 Conexão (art. 76 do CPP); 9.3.2 Continência (art. 77 do CPP); 9.3.3 Regras aplicáveis na definição da competência em hipóteses de conexão e continência (art. 78 do CPP); 9.3.4 Separação dos processos em hipóteses de conexão e continência (art. 79 do CPP); 9.3.5 Perpetuação da jurisdição (art. 81 do CPP) – 9.4 Competência pela prerrogativa da função (art. 69, VII, do CPP) – 9.5 Competência da Justiça Federal: 9.5.1 Competências constitucionalmente estabelecidas – 9.6 Competência para julgamento do crime de genocídio: 9.6.1 Considerações gerais; 9.6.2 Juiz Singular ou Tribunal do Júri?; 9.6.3 Justiça Estadual ou Justiça Federal? – 9.7 Questões relevantes – 9.8 Questões.

9.1 JURISDIÇÃO: CONSIDERAÇÕES GERAIS

9.1.1 Conceito e finalidade

Por jurisdição compreende-se o poder atribuído com exclusividade ao Judiciário (em razão da independência e da imparcialidade de seus membros) para decidir um determinado litígio segundo as regras legais existentes.

O conceito de jurisdição não se confunde com o de competência, traduzindo-se esta como uma limitação ao exercício da primeira, vale dizer, a parte de poder jurisdicional que cada órgão pode exercer¹.

Ao instituir a jurisdição, objetivou o Estado assegurar que as normas de direito substancial incorporadas ao ordenamento jurídico efetivamente conduzam aos resultados nelas previstos. Em outras palavras, pode-se dizer que a finalidade da jurisdição não é outra senão a realização das normas de direito objetivo, ou seja, a sua correta aplicação e, a partir daí, a solução justa da lide.

9.1.2 Princípios

No âmbito do processo penal, rege-se a jurisdição pelos seguintes princípios:

a) Juiz natural: decorre da Constituição Federal ao dispor que ninguém será processado ou sentenciado por autoridade que não tenha competência fixada em normas predeterminadas (art. 5.º, LIII, da CF), o que abrange, também, a proibição à existência de juízo ou tribunal de exceção (art. 5.º, XXXVII, da CF). Ainda em nível de Constituição Federal (sem prejuízo da disciplina existente na legislação infraconstitucional), o princípio do juiz natural está presente em vários dispositivos, como, por exemplo, ao estabelecer que ao Tribunal do Júri cabe o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5.º, XXXVIII), ao prever a competência dos Tribunais Regionais Federais para o julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade cometidos por juízes federais (art. 108, I); ao determinar que ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República (art. 102, I, b) etc.

b) Investidura: só quem estiver legalmente investido como juiz de direito e se encontrar no exercício das respectivas funções pode desempenhar a jurisdição. Importante ter em mente que tal investidura, em tese, ocorrerá mediante concurso público. Exceção a esta regra, entretanto, existe na composição do chamado quinto constitucional, consistente na previsão do art. 94 da Carta Republicana no sentido de que “um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes”.

c) Inércia: o magistrado depende da iniciativa das partes, não podendo iniciar, ex officio, uma ação judicial. Este princípio tem relação com a necessidade de justa composição da lide e de absoluta imparcialidade do juiz, garantias estas que restariam comprometidas se fosse atribuída ao julgador a faculdade de iniciar uma ação penal sem a provocação dos legitimados constitucionais – Ministério Público, mediante denúncia, e o particular, mediante queixa-crime. No processo penal, hoje, não há nenhuma exceção a este princípio, ao contrário do que ocorre no processo civil, esfera na qual, em determinados casos, é facultado o agir ex officio. É o caso, por exemplo, da previsão do art. 989 do CPC, possibilitando ao juiz iniciar o processo de inventário quando nenhum dos legitimados o requererem no prazo legal (art. 989 do CPC).

d) Indeclinabilidade: nenhum magistrado pode subtrair-se ao exercício da jurisdição. Este princípio também tem origem constitucional, mais precisamente no art. 5.º, XXXV, estabelecendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

e) Improrrogabilidade: salvo em situações excepcionais expressamente previstas, um juiz não pode invadir a competência de outro.

f) Indelegabilidade: este princípio é consequência do juiz natural, impedindo que venha um juiz a delegar sua jurisdição a órgão distinto. E quando se tratar de produção de prova oral mediante a expedição de carta precatória? Parte da doutrina vislumbra, neste caso, uma exceção ao princípio da indelegabilidade, expressamente prevista no art. 222 do CPP. Destoando dessa linha de pensamento, cremos que a possibilidade de interrogatório do réu ou de inquirição de testemunha mediante carta precatória não importa em ressalva ao princípio da indelegabilidade, pois tais atos não pressupõem delegação de poderes, mas sim a mera impossibilidade de praticar ato processual fora dos limites da comarca, exigindo que o juiz deprecante solicite a cooperação do órgão jurisdicional competente. Idêntico raciocínio é extensivo à carta de ordem. Este tema foi objeto do Concurso Público para Juiz de Direito do Estado do Amapá no ano de 2006, ocasião em que proposto aos candidatos o seguinte questionamento: Qual a relação que existe entre a carta precatória e o princípio da indelegabilidade no processo penal?

g) Irrecusabilidade (ou inevitabilidade): não podem as partes recusar a atuação de determinado juiz, salvo nos casos de impedimento ou suspeição.

h) Unidade: a jurisdição é uma só, ou seja, exercida com a finalidade de aplicação do direito objetivo ao caso concreto. Observa-se que não afasta esta unidade o fato de classificar-se em penal ou civil, conforme objetive, respectivamente, a aplicação de uma norma de direito penal ou extrapenal. Isso porque, seja uma ou outra a finalidade da jurisdição, é certo que será exercida por órgãos do Poder Judiciário.

i) Correlação (ou relatividade): o juiz, ao proferir sentença, deverá observar a exata correspondência entre sua decisão e o pedido incorporado à denúncia e à queixa. Nula será a sentença citra, extra ou ultra petita, vale dizer, a que julgar aquém, for além ou decidir fora dos limites atribuídos à prestação jurisdicional pelo acusador. Com a nova redação conferida pela Lei 11.719/2008 ao art. 384 do CPP, o princípio da correlação restou fortalecido no ordenamento pátrio. Isso porque se contemplou, agora, a necessidade de aditamento da inicial pelo Ministério Público como pressuposto necessário para qualquer hipótese de mutatio libelli (nova definição jurídica do fato em decorrência do reconhecimento, na sentença, de circunstâncias ou elementos não descritos na peça vestibular, v.g., a desclassificação de receptação dolosa para culposa, de furto para apropriação indébita etc.). Lembre-se que, previamente a essa normatização, exigia-se esse aditamento apenas quando a mutatio importasse em condenação por crime cuja pena fosse superior à da infração descrita na inicial, dispensando-se a formalidade quando implicasse condenação por crime com apenamento igual ou inferior ao descrito.

9.1.3 Características

Três são as características fundamentais que devem estar presentes na jurisdição para que possa cumprir sua finalidade de aplicação do direito objetivo ao caso concreto e, desse modo, obter a justa composição da lide:

a) Órgão adequado: a jurisdição deve ser exercida pelo juiz (juiz de direito, desembargador ou ministro), vale dizer, autoridade integrante do Poder Judiciário, distinta dos órgãos que exercem as funções estatais de legislar e administrar, de modo absolutamente imparcial em face dos interesses das partes.

b) Contraditório: permite-se às partes a defesa de seus interesses em igualdade de condições, facultando-se a cada um dos litigantes contrapor-se aos argumentos do outro.

c) Procedimento: necessária a estrita observância ao modelo legal previsto em lei, o que corresponde à sequência de atos previamente determinada para a prática dos atos que conduzirão o processo à fase da sentença.

Mirabete, além destas características essenciais, elenca outros traços que considera próprios da jurisdição, referindo-se ao caráter de substitutividade que lhe é inerente, pois trata-se de “atividade em que o órgão estatal exerce substituindo-se às partes em litígio”; e à coisa julgada que decorre da atividade jurisdicional, traduzindo-se esta pela impossibilidade de uma decisão judicial ser revista ou modificada por órgão integrante de outro poder².

9.1.4 Elementos

São elementos que compõem a jurisdição:

a) Notio ou cognitio: trata-se da atividade de conhecimento, abrangendo o poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer dos litígios; de investigar a presença dos pressupostos de existência e de validade da relação processual, das condições de procedibilidade, das condições da ação; de adotar as providências cabíveis à tramitação regular do processo; e de instruir o feito, colhendo a prova necessária à formação de seu convencimento.

b) Vocatio: trata-se da atividade de chamamento, correspondendo à faculdade inerente aos juízes de fazer comparecer a juízo toda pessoa cuja presença seja necessária ao desenvolvimento regular do processo. Neste aspecto, abrange-se também a coertio, consistente na possibilidade de o magistrado aplicar medidas de coação processual para garantir a efetividade da vocatio, determinando, por exemplo, a condução coercitiva da testemunha que, regularmente notificada, tenha se mantido inerte.

c) Judicium: trata-se de atividade de julgamento, compreendendo-se, aqui, a fase conclusiva da jurisdição, na qual o juiz deverá pronunciar sentença, compondo a lide e aplicando o direito objetivo.

d) Executio: trata-se da atividade de execução, abarcando a prática dos atos necessários ao cumprimento da decisão judicial.

9.1.5 Classificação

Classifica-se a jurisdição em seis formas:

a) Quanto à sua graduação: a jurisdição poderá ser inferior, como tal se compreendendo a primeira instância de julgamento das esferas federal ou estadual; e superior, que abrange as demais instâncias, aquelas a que compete o julgamento dos recursos interpostos.

b) Quanto à matéria: classifica-se, aqui, a jurisdição segundo a natureza da causa a ser julgada, podendo ser jurisdição penal, civil, eleitoral etc.

c) Quanto ao organismo jurisdicional: trata-se de divisão que decorre classificação em razão da matéria. Neste caso, a jurisdição poderá ser estadual, quando exercida pelos juízes estaduais (Justiça Comum); ou federal, se realizada por juízes federais (Justiça Federal). Lembre-se que a estes últimos compete, em primeira análise, julgar as causas de interesse da União.

d) Quanto ao objeto: neste caso a jurisdição poderá ser contenciosa, se houver litígio; ou voluntária (também chamada de graciosa), caso tenha caráter apenas homologatório de vontade do interessado ou de acordo das partes. Na esfera penal, discute-se a existência desta última possibilidade, predominando o entendimento negativo. Considera-se, enfim, que, nas hipóteses em que não há, propriamente, um litígio (v.g., pedido de reabilitação criminal, requerimento de restituição de bem apreendido etc.), o que ocorre é uma atividade judiciária em sentido estrito, e não uma função jurisdicional.

e) Quanto à função: segundo esse enfoque, divide-se a jurisdição em ordinária ou comum, integrada pelos órgãos da Justiça Comum; e especial ou extraordinária, na hipótese de, por exceção, estar investido no poder de julgar um outro órgão, como, por exemplo, o Senado, quando se trata do julgamento dos crimes de responsabilidade atribuídos ao Presidente da República (art. 52, I, da CF).

f) Quanto à competência: neste último aspecto, é necessário considerar duas subordens de classificações:

• Plena ou limitada:há a jurisdição plena quando possui o juiz competência para decidir todos os casos, o que ocorre na hipótese de comarcas com vara única. Já a jurisdição limitada dá-se quando tal competência é restrita a determinadas hipóteses, como nas comarcas com diversas varas.

• Exclusiva ou cumulativa:diz-se jurisdição exclusiva quando o órgão jurisdicional tem competência exclusiva para o julgamento de determinados crimes, como é o caso do Tribunal do Júri, a que está afeto, unicamente, o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. No tocante à jurisdição cumulativa, ela ocorre quando não existe essa delimitação.

9.2 COMPETÊNCIA: CONSIDERAÇÕES GERAIS

9.2.1 Espécies de competência

Embora sejam várias as regras, previstas tanto na legislação infraconstitucional quanto na própria Constituição Federal, o primeiro aspecto a ser considerado na fixação da competência do juízo relaciona-se à respectiva natureza. Sob esse enfoque, classifica-se:

a) Competência ratione materiae: critério que leva em conta a natureza dos fatos incriminados. Trata-se de competência absoluta, sendo de ordem pública as normas que a regem. Basta ver que a própria Constituição Federal estabelece hipóteses de competência ratione materiae (v.g., art. 124 da CF, preceituando que à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei).

b) Competência ratione personae: também considerada uma competência absoluta, concerne à condição funcional ou à qualidade das pessoas acusadas. Igualmente, possui respaldo constitucional, já que a Carta da República preocupou-se em estabelecer algumas hipóteses de competência ratione personae (v.g.: art. 108, I, a, da CF, dispondo que aos Tribunais Regionais Federais compete processar e julgar os juízes federais). Note-se que a inobservância das regras processuais de competência em razão da prerrogativa de função impõe a anulação de todo o processo-crime, inclusive da exordial acusatória oferecida por órgão que não detinha a legitimidade ativa³.

c) Competência ratione loci: refere-se ao lugar onde ocorreu a infração penal. Trata-se, neste caso, de competência relativa, pois as normas que a disciplinam encontram-se na legislação infraconstitucional. Observe-se que a declaração da nulidade decorrente da violação às regras de competência em razão do lugar depende de provocação do interessado, não podendo ser reconhecidas de ofício. Neste sentido, dispõe a Súmula 33 do STJ que “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. Outro aspecto a considerar respeita ao tempo de arguição desse vício, que não é indefinido, devendo ser suscitado nos lapsos previstos em lei, sob pena de preclusão.

9.2.2 Início da verificação – o critério ratione materiae (também chamada de competência de jurisdição ou de competência de justiça)

O critério ratione materiae, que leva em consideração a natureza da infração, é o primeiro entre os três citados (materiae, personae e loci) que deve ser levado em conta no processo de definição da competência. Para tanto, é necessário verificar a natureza do crime investigado, vale dizer, se o respectivo julgamento concerne à jurisdição especial (eleitoral, militar ou trabalhista) ou à jurisdição comum (federal ou estadual).

a) Jurisdição Especial:

a.1) Competência da Justiça Eleitoral: prevista, primordialmente, na Constituição Federal, nos arts. 118 a 121, destina-se ao processo e julgamento dos crimes eleitorais tipificados na legislação pertinente. Embora se concentre no Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) a maior parte dos tipos penais eleitorais, a este é necessário acrescentar as disposições existentes em leis extravagantes, isto é, outras leis que, editadas posteriormente, introduziram outros comportamentos típicos visando a adaptar a realidade jurídica às necessidades, peculiaridades e tecnologia existentes em cada momento histórico. É o caso, por exemplo, da Lei 6.091, de 15 de agosto de 1974; da Lei 6.996, de 7 de junho de 1982; da Lei 7.021, de 6 de setembro de 1982; da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990; e da Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997.

a.2) Competência da Justiça Militar: A competência da Justiça Militar foi estabelecida pelo texto constitucional de 1988, do qual se infere a seguinte divisão: Justiça Militar Estadual e Justiça Militar Federal.

a.2.1) Justiça Militar Estadual: Nos termos do art. 125, § 4.º, da CF, compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei, ressalvada a competência do Tribunal do Júri quando a vítima for civil.

Em face deste regramento, constata-se que a competência da Justiça Militar Estadual exige a coexistência dos seguintes requisitos:

• Encontrar-se o agente enquadrado nas condições do art. 9.º, II, do Código Penal Militar [... processar e julgar os militares...];

• Integrar o sujeito ativo os quadros das Polícias Militares Estaduais [...dos Estados...];

• Estar a conduta definida como crime no Código Penal Militar⁴ [...nos crimes militares definidos em lei].

O crime de abuso de autoridade, por exemplo, ainda que praticado por Policial Militar em serviço, não incumbe à Justiça Castrense julgar, mas sim à Justiça Comum, já que se trata de conduta que não encontra correspondência em nenhuma das figuras típicas do CPM. Por outro lado, também não é da Justiça Militar a competência para processar e julgar o fato que, apesar de contemplado no CPM, foi praticado por quem não se encontra qualificado como militar segundo a norma do art. 9.º, II, do mesmo diploma.

Ressalva a estes regramentos, existe quando se tratar de crimes dolosos contra a vida de civil, os quais, ainda que previstos no Código Penal Militar e mesmo que praticados por militar nos termos do citado art. 9.º, II, estão afetos à Justiça Comum – Tribunal do Júri – em face da redação conferida pela Lei 9.299/1996 ao parágrafo único desse dispositivo e ao art. 82, § 2.º, do Código de Processo Penal Militar. E quando se tratar de crime doloso contra a vida de militar? Neste caso, excluída a hipótese do art. 125, § 4.º, da CF, bem como dos regramentos infraconstitucionais do CPM e do CPPM, persiste a competência da Justiça Militar para o processo e julgamento.

a.2.2) Justiça Militar Federal: Nesta hipótese, incide o art. 124, caput, da CF, estabelecendo que à Justiça Militar compete “processar e julgar os crimes militares definidos em lei”. Tal dispositivo, evidentemente, concerne apenas à competência da Justiça Militar Federal, pois está incorporado à Constituição Federal na Seção VII do Capítulo III, antes, portanto, da Seção VIII, que, referindo-se aos “Tribunais e Juízes dos Estados”, contempla a competência da Justiça Militar Estadual (art. 125, § 4º, da CF).

A partir da redação do citado art. 124, depreende-se que a competência da Justiça Militar Federal é objetiva, independendo de estar subsumido o agente, necessariamente, nas condições previstas no art. 9.º, II, do Código Penal Militar. Basta que se trate de crime militar e que não surjam os pressupostos que ensejam a competência da Justiça Militar Estadual⁵. Incumbe-lhe, enfim, o processo e julgamento:

• Dos integrantes das forças armadas – Exército, Marinha e Aeronáutica – nos crimes militares previstos em lei;

• Dos civis que cometerem crimes definidos como militares em concurso de agentes com integrantes das três armas mencionadas.

a.3) Competência da Justiça Trabalhista: é afeta, basicamente, a questões atinentes às relações de trabalho, conforme previsão do art. 114 da CF. A Constituição Federal não atribuiu aos órgãos da Justiça do Trabalho competência penal. Assim, constatada no âmbito da Justiça Trabalhista a ocorrência de delitos contra a organização do trabalho, deverão estes ser comunicados à autoridade policial ou ao Ministério Público para a respectiva apuração. Quanto à competência para o processo e julgamento desta ordem de crimes, a jurisprudência contemporânea do Superior Tribunal de Justiça ainda se baseia na Súmula 115 do extinto Tribunal Federal de Recursos, dispondo que “compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direito dos trabalhadores considerados coletivamente”. Logo, se houver apenas a infringência dos direitos individuais de trabalhadores, inexistindo violação de sistema de órgãos e instituições destinadas a preservar a coletividade trabalhista, ter-se-á como afastada a competência da Justiça Federal, definindo-se a competência da Justiça Estadual para o respectivo processo e julgamento⁶.

b) Jurisdição Comum:

b.1) Competência da Justiça Federal: definida nos arts. 108 e 109 da CF, para apuração, em especial, das infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções penais e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral (art. 109, IV, da CF). A respeito do tema, melhor abordamos no item 9.5 deste Capítulo.

b.2) Competência da Justiça Estadual: trata-se de competência residual, abarcando tudo aquilo que não for de competência das jurisdições especiais e da jurisdição comum federal. Neste enfoque, Maria Lúcia Karam⁷ aduz com propriedade que a Lei Maior fixa o âmbito de atuação “dos órgãos que compõem cada sistema integrado e autônomo de órgãos jurisdicionais especiais, as chamadas ‘justiças’ especiais (Justiça Militar e Justiça Eleitoral) e comuns (a Justiça Federal e as Justiças Estaduais e local do Distrito Federal). Ao mesmo tempo em que delimita o âmbito de atuação dos órgãos integrantes das chamadas justiças especiais e da justiça federal comum, a Constituição Federal implicitamente atribui aos órgãos integrantes das justiças estaduais e local do Distrito Federal a competência residual que se estende a todas as causas não incluídas entre aquelas expressamente distribuídas aos órgãos integrantes das Justiças especiais e da Justiça federal comum” (grifamos).

9.2.3 Processo de verificação da competência: etapa seguinte – incidência de regras de competência ratione personae

Definida a competência em termos de jurisdição comum ou especial, passa-se à definição do Órgão Jurisdicional a que incumbirá o processo e julgamento da infração. Para tanto, necessário verificar se a condição pessoal do imputado garante ou não a ele a tramitação do processo diretamente nos tribunais.

Na maioria dos casos, as regras pertinentes à competência ratione personae estão incorporadas à Constituição Federal e às Constituições Estaduais, sem embargo da possibilidade de virem definidas na própria legislação ordinária ou interpretadas em súmulas.

Exemplos de competências originárias previstas no próprio texto da Constituição Federal:

Tribunal Competente

Destinatário da norma Constitucional de competência

Embasamento Constitucional

Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal

Infrações penais comuns e de responsabilidade: Juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.*

Infrações penais comuns e de responsabilidade: Prefeito Municipal.**

Art. 96, III, da CF

Art. 29, X, da CF

Tribunais Regionais Federais

Infrações penais comuns e de responsabilidade: Juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, os membros do Ministério Público da União (ressalvada a competência da Justiça Eleitoral) e Prefeitos Municipais, se praticarem crimes na órbita federal.

Art. 108, I, a, da CF

Supremo Tribunal Federal

Infrações penais comuns: Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República.

Infrações penais comuns e de responsabilidade: Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I (estabelecendo a competência do Senado Federal para julgar os comandantes das forças armadas em crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da República e Vice), membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e chefes de missão diplomática de caráter permanente.

Art. 102, I, b, da CF

Art. 102, I, c, da CF

Superior Tribunal de Justiça

Infrações penais comuns: Governadores dos Estados e do Distrito Federal.

Infrações penais comuns e de responsabilidade: Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

Art. 105, I, a, da CF

Art. 105, I, a, da CF

* À Justiça Eleitoral compete julgar os crimes eleitoraiss, independentemente de quem os tenha cometido, observando-se, evidentemente, as regras de privilégio de Foro. Assim, Juízes e Promotores Eleitorais, por exemplo, serão julgados pelos crimes eleitorais que perpetrarem pelo Tribunal Regional Eleitoral.

** Conforme o Supremo Tribunal Federal, “Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1.º do D.L. 201, de 1967, são crimes comuns, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores (art. 1.º), são de ação pública e punidos com pena de reclusão e de detenção (art. 1.º, par. 1.º) e o processo e o comum, do C.P.P., com pequenas modificações (art. 2.º). No art. 4.º, o D.L. 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações é que podem, na tradição do direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade” (Habeas Corpus 70.671/PI, DJ 19.05.1995).

9.2.4 Processo de verificação da competência: último momento – estabelecimento da competência territorial para apuração da infração penal

Depois de analisadas as normas de competência ratione materiae e ratione personae, resta verificar as regras que inspiram a competência ratione loci, vale dizer, o juízo ou foro no qual deve ser processada e julgada a ação penal correspondente ao fato imputado, o que obedece aos seguintes critérios:

• O lugar do crime (art. 70, caput, do CPP);

• O domicílio do réu (arts. 72 e 73 do CPP);

• A prevenção (art. 83 do CPP);

• A distribuição (art. 75 do CPP).

9.2.5 Lugar do crime (art. 70, caput, do CPP)

Há três teorias que procuram definir o lugar do crime para fins de fixação do foro competente para sua apuração: teoria da atividade, teoria do resultado e teoria da ubiquidade. Como veremos no decorrer deste tópico, a legislação penal e processual penal brasileira não é absolutamente rigorosa quanto à adoção destes critérios, permitindo, em hipóteses específicas, a utilização de um ou outro, conforme as peculiaridades do caso concreto.

9.2.5.1 Teoria do resultado

O Código de Processo Penal, no art. 70, adotou a teoria do resultado, considerando competente para o processo e julgamento, como regra, o juízo do lugar onde a infração se consumou, ou, sendo hipótese de tentativa, o local onde o último ato de execução foi praticado. Esse critério, de longa data, vem balizando a jurisprudência na solução de impasses em relação a casos especiais. Exemplos:

• Estelionato praticado sob a forma de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado: Considere-se a hipótese de que um cheque oriundo da praça de Londrina tenha sido emitido na cidade de Curitiba, constatando-se, após, não possuir fundos. A partir da Súmula 521 do STF, consolidou-se a posição de que competente para processar e julgar o estelionato é o lugar onde ocorreu a recusa do pagamento pelo banco sacado – no exemplo, a comarca de Londrina. Isso porque é no lugar em que frustrado o pagamento do cheque (praça de origem) que se consuma o prejuízo à vítima, consectário da vantagem ilícita obtida pelo emitente e correspondente ao resultado concreto do crime de estelionato.

• Falso testemunho prestado por meio de carta precatória: Compreende a jurisprudência majoritária que este se consuma quando a testemunha profere afirmação falsa, nega ou cala a verdade, razão pela qual, para a sua apuração, sobressai a competência do Juízo do local onde foi prestado o depoimento. Firma-se, enfim, a competência, em regra, pelo lugar em que o delito é consumado, nos termos do art. 70 da Lei Processual Penal.

9.2.5.2 Teoria da atividade

Apesar de a redação do art. 70, caput, do CPP dispor que a competência, como regra geral, será determinada pelo local da consumação, uma interpretação lógico-sistemática do Código de Processo Penal evidencia que essa normatização não é absoluta, uma vez que o legislador, expressamente, admite exceções.

Assim deve ocorrer, a nosso ver, em relação aos crimes dolosos contra a vida em que o resultado morte ocorra em lugar diverso daquele onde sucederam os atos executórios. Nessas hipóteses, consideramos que o local competente para o respectivo processo e julgamento deva ser aquele em que se deu a conduta criminosa, adotando-se, portanto, a teoria da atividade. Afinal, é no local em que ocorreu a conduta típica que se encontram as testemunhas. É aí que se encontravam vítima e acusado. Neste local é que se encontram todas as provas do crime e no qual foi a comunidade abalada com a sua prática. Quanto ao fato de o resultado morte ter ocorrido em lugar distinto, no mais das vezes justifica-se em razões acidentais, relacionadas, por exemplo, à necessidade de transferência da vítima para outro local, visando assegurar-lhe melhor assistência médico-hospitalar.

Ressalte-se, porém, que a questão não é pacífica, havendo posição no sentido de que a competência, mesmo nesses casos, deve ser fixada pelo local em que se consuma o resultado morte, e não pelo lugar da ação ou omissão.

Tendo em vista essa diversidade de entendimentos, já decidiu o STJ, em mais de uma oportunidade, no sentido de que “a competência para o conhecimento e julgamento do crime de homicídio, em regra, é determinada pelo lugar em que se consumou a infração, ou seja, pelo lugar onde ocorreu a morte da vítima, sendo esta passível de modificação na hipótese em que outro seja o local que melhor sirva para a formação da verdade real”⁸.

9.2.5.3 Teoria da ubiquidade

Outra exceção à regra geral do art. 70, caput, do CPP quanto ao lugar do crime ocorre nas hipóteses dos chamados crimes à distância como tal considerados aqueles que têm a sua execução iniciada em um determinado país e a sua consumação em outro. Nestes casos, de acordo com o que dispõem o art. 70, §§ 1.º e 2.º, do Código de Processo Penal e o art. 6.º do Código Penal, deve-se aplicar a teoria da ubiquidade, que realiza a conjugação das teorias anteriores (teoria do resultado e teoria da atividade), considerando como local do crime tanto o lugar em que se processou a ação ou omissão (art. 70, § 1.º) como aquele em que ocorreu ou deveria ter ocorrido o resultado (art. 70, § 2.º).

Note-se que a previsão incorporada ao art. 6.º do Código Penal já foi objeto de discussões na doutrina. Para alguns, inclusive, o art. 6.º do CP, por ser lei mais nova, teria revogado, tacitamente, o art. 70 do CPP, o qual traz em seu bojo a teoria do resultado. Contudo, a parcela majoritária entende o art. 6.º como uma norma de aplicação da lei penal no espaço, utilizável apenas quando se trata de crime que atinge mais de um país e não quando se trata de delito praticado integralmente no território brasileiro, pois neste último caso continua sendo aplicável o art. 70 do CPP.

Pois bem, relativamente aos crimes à distância, é necessário distinguir três situações:

a) Atos executórios iniciados no Brasil e consumados no exterior: Tratando desta hipótese, dispõe o art. 70, § 1.º, do CPP que, se iniciada a execução do ato em território nacional, e a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. Este dispositivo harmoniza-se com o art. 6.º, 1.ª parte, do Código Penal, estabelecendo que “considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte”. Tourinho Filho⁹ ilustra esta hipótese com o seguinte exemplo: Joaquim, farmacêutico residente em Pelotas, no Rio Grande do Sul, pretendendo matar a própria sogra, em tratamento em Buenos Aires, remete-lhe, de Pelotas, duas ampolas contendo substância mortífera. Aplicada a injeção, vem a sogra a falecer. Descoberta a trama, será Joaquim processado e julgado em Pelotas, de acordo com a regra do art. 70, § 1.º, do CPP c/c o art. 6.º, 1.ª parte, do CP. Se, no mesmo exemplo, após a aplicação da injeção, a vítima é socorrida a tempo, continua a competência sendo do juízo de Pelotas, porquanto houve tentativa de homicídio cujo último ato de execução foi praticado em território nacional.

b) Atos executórios iniciados no exterior e consumados total ou parcialmente no Brasil: Preceitua o art. 70, § 2.º, do CPP que, se o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. Esta regra harmoniza-se com o art. 6.º, 2.ª parte, do CP, dispondo que “considera-se praticado o crime ... onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Esta normatização é importante, já que permite que seja levado a julgamento no Brasil o agente desde que o crime por ele praticado aqui tenha produzido seu resultado ou aqui devesse tê-lo produzido. Como exemplo, considere-se a hipótese em que o agente, em Rivera (no Uruguai), tenha encaminhado para Santana do Livramento (no Brasil) alimento envenenado, vindo este a ser ingerido no Brasil, causando a morte de alguém. Neste caso, embora a ação do agente tenha ocorrido no território estrangeiro, o crime poderá ser julgado no Brasil, pois aqui ocorreu o resultado. A mesma solução deveria ser aplicada se a vítima fosse socorrida a tempo, não se consumando o resultado morte por circunstância alheia à vontade do agente. É que, nessa última hipótese, o crime deveria ter produzido resultado no Brasil, trazendo à incidência o disposto no art. 70, § 2.º, 2.ª parte, do CPP, combinado com o art. 6.º do Código Penal.

Em síntese:

a) Delitos praticados integralmente no território brasileiro: aplicável a regra do art. 70 do Código de Processo Penal.

b) Delitos em que a ação ou omissão ocorra no território de uma nação e o resultado tenha sido produzido ou devesse ter sido produzido no território de outra: aplicável a regra do art. 70, §§ 1.º e 2.º, c/c o art. 6.º do Código Penal.

Trata-se da disciplina inserida no art. 88 do CPP, referindo-se à aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos fora do território nacional. Dispõe este artigo que, “no processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado”, sendo que “se este nunca tiver residido no Brasil será competente o juízo da Capital da República”. De plano, é necessário lembrar que somente há a incidência de mencionada disposição legal quando houver interesse na aplicação da lei penal brasileira em relação aos crimes cometidos fora do território nacional, o que ocorre nos casos enumerados no art. 7.º do CP. Neste caso, o art. 88 do CPP regulamenta duas situações:

• O agente do crime residia no Brasil antes de ter cometido o crime do qual é acusado no exterior: a ação penal deverá ser ajuizada na Justiça Estadual da Capital do Estado onde por último tiver fixado sua residência;

• O agente do crime jamais residiu no Brasil:neste caso, havendo interesse na aplicação da lei brasileira ao delito cometido no exterior (hipóteses do art. 7.º do CP), competente será a Justiça Estadual do foro da Capital da República.

A competência para o processo e julgamento, em ambos os casos citados, estará afeta à Justiça Federal apenas nos casos de “crimes previstos em tratados ou convenções, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ocorrido ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente” (art. 109, V, da CF).

9.2.5.4 Situações especiais quanto ao lugar do crime segundo a jurisprudência

a. Hipótese de crimes qualificados pelo resultado:

A aplicação literal do art. 70, 1.ª parte, do CPP tem gerado controvérsias quando se trata de crime qualificado pelo resultado, isto é, aquele em que o legislador, após descrever uma conduta típica com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado cuja ocorrência acarreta o agravamento da sanção. Exemplos:estupro seguido de morte, lesões corporais seguidas de morte etc. Em termos de competência, o impasse que envolve essa modalidade de crimes assume relevância na hipótese em que a conduta criminosa tenha ocorrido em um determinado local, operando-se, contudo, em lugar distinto o resultado que qualifica o crime daí decorrente.

Imagine-se, pois, que, estuprada a vítima em Gravataí, seja ela transportada para fins de tratamento para Porto Alegre, onde vem a falecer em decorrência das lesões sofridas. Ora, segundo a teoria do resultado, adotada no Código, competente para o julgamento será o local onde ocorreu a morte – Porto Alegre. Não obstante, em face do paradoxo jurídico que poderá decorrer da aplicação ipsis litteris do art. 70 do CPP, duas posições surgiram quanto à definição do foro em casos tais:

• Primeira: Mesmo se o resultado que qualifica o crime ocorrer em outro local, critérios de razoabilidade e lógica impõem a fixação da competência no lugar onde se deu a ação delituosa. Segundo esta linha de pensamento, no caso do estupro qualificado pelo resultado morte, em que a conjunção carnal tenha ocorrido no território de uma comarca e a morte no território de outra, o processo e julgamento estarão afetos ao local onde foi praticado o ato sexual forçado – no exemplo alhures, Gravataí. Trata-se do entendimento a que aderimos. E como justificar essa conclusão diante dos termos peremptórios do art. 70? Muito simples: primeiro, na conveniência da instrução criminal, vale dizer, pela maior facilidade na busca de provas no lugar onde a ação foi praticada; segundo, pela regra do art. 4.º do Código Penal, relativa à lei penal no tempo, dispondo que “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”; e, terceiro, em razão do disposto no art. 6.º do CP, pertinente à lei penal no espaço, estabelecendo que “considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. Estas duas regras – arts. 4.º e 6.º do CP –, embora conflitem, aparentemente, com a previsão do art. 70 do CPP, na verdade não o revogam (a despeito da posterioridade do Código Penal em relação ao Código de Processo Penal), permitindo, apenas, em casos específicos, como nas hipóteses de crimes qualificados pelo resultado, a interpretação flexível de seus termos segundo a razoabilidade do caso concreto.

• Segunda: A regra do art. 70 do CPP obriga ao processo e julgamento no local em que se consumou o resultado que qualifica o crime. Compreende-se, aqui, que nos crimes qualificados pelo resultado a competência deverá ser fixada no lugar onde ocorreu o evento qualificador. Destarte, no exemplo citado do estupro perpetrado em Gravataí e a morte da vítima ocorrida em hospital de Porto Alegre, nesta última Comarca é que o processo por estupro seguido de morte deverá ser intentado. Esta posição é adotada no Superior Tribunal de Justiça¹⁰.

b. Hipótese de crimes ocorridos na divisa de localidades pertencentes a diferentes comarcas e sujeitas a jurisdições distintas:

Trata-se da regra do art. 70, § 3.º, do CPP, dispondo que, “quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção”.

O artigo, na verdade, contempla duas situações distintas: uma, crime perpetrado em região onde não há certeza quanto ao limite territorial (hipótese, atualmente, pouco provável); e outra, quando, embora certo o limite, há dúvida quanto à competência, quer porque praticado o delito na divisa de duas localidades, quer porque a execução do crime estendeu-se a mais de um local. Em tais casos, a competência será definida pela prevenção.

c. Hipótese de competência dos Juizados Especiais Criminais:

Estabelece o art. 63 da Lei 9.099/1995 que “a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal”. Quanto à correta exegese desta disposição, muito especialmente em face do caráter dúbio da palavra “praticada”, três posições coexistem:

• Primeira: Considera-se praticada a infração no local em que ocorreu a ação ou omissão, aplicando-se na definição do foro a teoria da atividade. Adeptos: Fernando Capez (Curso de processo penal); bem como Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luis Flávio Gomes, (Juizados Especiais Criminais – Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995).

• Segunda: Considera-se praticada a infração no local em que ocorreu a consumação do crime, vale dizer, o resultado. Segundo esta linha de pensamento, “praticada” seria sinônimo de “consumada”. Utiliza-se, então, a teoria do resultado para a determinação da competência. Adepto: Fernando da Costa Tourinho Filho (Comentários ao Código de Processo Penal).

• Terceira: Considera-se que a palavra “praticada” pode significar tanto “ação ou omissão” quanto “consumação”. Portanto, o art. 63 do CPP estaria consagrando a teoria da ubiquidade. Adepto: Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal comentado).

Em que pese estejam divididas a doutrina e a jurisprudência, parece dominante a primeira das teorias mencionadas, isto é, a de que, nos Juizados Especiais Criminais, aplica-se a Teoria da Atividade.

d. Hipótese de crimes plurilocais:

Consideram-se crimes plurilocais aqueles em que a ação ou omissão ocorre em um determinado lugar e o resultado, em local distinto. Abstraídos os crimes à distância (delitos em que a execução é iniciada em um país, e a consumação ocorre em outro), que possuem regramento próprio para a definição da competência, bem como situações especiais objeto de definição jurisprudencial (v.g.,crimes qualifica-dos pelo resultado e, para muitos, os crimes dolosos contra a vida), a regra é a de que, nos crimes plurilocais, a competência deverá firmar-se pelo foro do local da consumação (resultado). A aplicação desta disciplina, porém, condiciona-se a que se trate os delitos em análise de crimes materiais, isto é, aqueles que produzem um resultado naturalístico que ocorre em momento visivelmente distinto do ato da ação ou omissão. Exemplo:Imagine-se um crime de roubo, com execução iniciada na cidade de Guaíba. Sendo o agente perseguido pela autoridade policial, considere-se que somente vem ele a obter a posse tranquila da res quando já ingressou no espaço territorial de Porto Alegre. Ora, a jurisprudência do STJ e do STF tem compreendido que “o crime previsto no art. 157 do Estatuto Repressivo se consuma com a posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessária que a mesma se dê de forma mansa e pacífica, ou que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cesse a violência”11-¹². A partir desse critério, infere-se, no exemplo citado, que a consumação ocorreu em Guaíba, pois lá cessou a violência empregada, sendo esse, portanto, o foro competente para o processo e julgamento do crime. Caso se viesse a entender que o roubo se consuma com a posse mansa e tranquila da res, neste caso em Porto Alegre deveria ser apurado o delito.

Por outro lado, sendo o caso de crimes formais (cujo resultado coincide com a ação ou omissão) ou de crimes de mera conduta (delitos sem um resultado naturalístico), evidentemente estariam consumados no instante de sua prática. É o que ocorre com o crime de falso testemunho em que o depoimento tenha sido colhido por precatória: tratando-se de crime formal, considera-se o mesmo como consumado no momento e no local em que se deu o falso, sendo competente para a propositura da ação penal, então, o juízo deprecado.

e. Hipótese de crimes falimentares (Lei 11.101/2005):

O foro competente para a apuração será o do lugar onde foi decretada a quebra, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial (art. 183 da Lei 11.101/2005).

9.2.5.5 Síntese das teorias quanto ao lugar do crime – exemplos de aplicação

a) Teoria do resultado: Adotada no art. 70, caput, do CPP, considera que o crime se realiza no local onde ocorreu o resultado. Este critério vem sendo considerado pelo STJ como o adequado para fixação da competência, por exemplo, nos crimes qualificados pelo resultado. Ilustre-se: Vítima de um estupro ocorrido na cidade catarinense de Palhoça vem a falecer, em razão de complicações causadas pela violência do crime na capital Florianópolis. Seguindo-se a teoria do resultado, em Florianópolis deverá ser processado e julgado o autor.

b) Teoria da atividade: De acordo com esta teoria, o crime ocorre no local da ação ou omissão, independentemente do local do resultado. Conforme dissemos antes, este critério vem sendo utilizado pela jurisprudência, amparada em razões de política criminal, para definição do foro competente tratando-se de crimes dolosos contra a vida quando, praticada a conduta criminosa em um local, o resultado morte ocorre em lugar distinto. Ex.: Vítima alvejada na cidade paulista de São Bernardo vem a falecer em São Paulo, para onde havia sido transferida com vista à obtenção de atendimento hospitalar especializado. Segundo este entendimento, o foro de São Bernardo seria o competente para o processo e julgamento.

c) Teoria da ubiquidade ou mista: Esta teoria realiza a conjugação das anteriores, considerando como local do crime tanto o lugar em que se processou a ação ou omissão como aquele em que ocorreu o resultado. Em termos de legislação, encontra-se adotada, por exemplo, no art. 70, § 1.º, do CPP, disciplinando a hipótese em que o crime é praticado em território nacional e o resultado produzido em outro país, ou vice-versa. Exemplo: Alguém, em Curitiba, envia uma carta com “anthrax” para Roma, onde é aberta. De acordo com este critério, o local do crime será considerado tanto Curitiba quanto Roma.

9.2.6 Domicílio do réu como critério de fixação da competência (arts. 72 e 73 do CPP)

Se, como vimos, a regra geral é a determinação da competência com base na teoria do resultado, isto é, a partir da consideração do local em que se consumou o crime, existem duas hipóteses no Código de Processo Penal, em que a competência será ou poderá ser determinada pelo domicílio ou residência do réu, quais sejam:

a) Quando não for sabido o local onde foi praticada a infração: Neste caso, determina o art. 72 do CPP que, não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu. Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção. Agora, se o acusado não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

b) Na hipótese de ação penal exclusivamente privada: A critério do querelante, pode ser competente o juízo do domicílio ou residência do querelado, mesmo que seja conhecido o local da infração, conforme expressamente prevê o art. 73, ao dispor que, “nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração”. A situação contemplada no referido dispositivo do Código de Processo Penal não se aplica às ações privadas subsidiárias, nem, evidentemente, às ações públicas condicionadas ou incondicionadas.

Cabe ressaltar que, conquanto sejam distintos os conceitos de domicílio e residência, como o Código de Processo Penal não estabelece qualquer prioridade entre a determinação da competência por um ou por outro, nos casos em que eles não coincidirem ou em que houver mais de um domicílio, poderá ser competente para o processo e julgamento o juízo de qualquer deles.

9.2.7 Prevenção como critério de fixação da competência (art. 83 do CPP)

9.2.7.1 Considerações gerais sobre a prevenção

O art. 83 do CPP refere que ocorrerá a prevenção sempre que dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa antecederem-se na prática de atos de jurisdição.

• Juízes igualmente competentes: São aqueles que possuem a mesma competência, tanto em razão da matéria quanto em razão do lugar. É o caso, por exemplo, daqueles que oficiam na mesma Comarca, com idêntica competência, fixada esta, normalmente, pela ordem de distribuição dos feitos que aportam em cada vara.

• Juízes com jurisdição cumulativa: são os que, embora aptos a julgar a mesma matéria, oficiam em foros distintos. A regra incide, por exemplo, na hipótese de crime continuado, em que os vários delitos sejam praticados no âmbito territorial de comarcas próximas (v.g., diversos furtos praticados pelo agente em cidades vizinhas, em curto intervalo de tempo, observando, em todos, semelhante modo de execução).

• Atos de jurisdição: Devem ser atos com carga decisória, como a decretação da prisão preventiva, a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, a determinação de sequestro de bens, autorização para interceptação telefônica, entre outros. Não importa o momento em que são realizados esses atos, podendo ser tanto antes quanto depois de instaurada a ação penal¹³. Alerta-se que atos de natureza puramente administrativa, como um despacho em inquérito policial concedendo prazo maior para a sua conclusão, entre outros, não tornam o juízo prevento, bem como aqueles perpetrados no curso dos plantões judiciários realizados após o horário de expediente, tendo em vista que se trata de atos emergenciais, realizados em nome da excepcionalidade e pela impossibilidade de, dada à ausência de expediente forense (pelo dia da semana, feriado ou horário), ser deduzido perante as varas competentes.

Critério residual, utilizável quando inexistir outra forma de determinação da competência do foro (comarca), do juízo (vara) ou do próprio juiz. Não observada a regra do art. 83 do CPP, a consequência será a nulidade do processo, sinalando-se que esta mácula tem natureza de nulidade relativa, conforme preceitua a Súmula 706 do STF¹⁴.

9.2.7.2 Hipóteses legais de utilização da prevenção como critério de definição de competência

As situações que autorizam a aplicação da prevenção como critério norteador de competência estão arroladas no art. 83, parte final, do CPP. Consistem em:

a) Hipótese de ter ocorrido o crime na divisa entre duas ou mais jurisdições, quando concorrerem quaisquer das seguintes situações (art. 70, § 3.º, c/c o art. 83, ambos do CPP):

a.1) Incerteza quanto à localização exata da divisa entre os territórios pertencentes às jurisdições distintas;

a.2) Incerteza quanto ao local exato da prática do delito, apesar de conhecidos os limites territoriais atinentes a cada jurisdição;

a.3) Infração cuja prática alcança territórios pertencentes a jurisdições distintas.

b) Hipóteses de crime continuado ou crimes permanentes (art. 71 c/c o art. 83, ambos do CPP): Não se confundem os conceitos de crime continuado e crime permanente.

Para que se configure crime continuado, é necessária a existência de várias infrações independentes, todas da mesma espécie, as quais, por terem sido cometidas em condições semelhantes de tempo, lugar e execução, são reunidas, por ficção jurídica, como se fossem apenas uma, aplicando-se a pena da mais grave (se diversas), acrescida de 1/6 até 2/3 (art. 71 do CP). Neste caso, os momentos consumativos pertinentes a cada infração ocorrem autonomamente. Exemplo: vários roubos perpetrados pelos acusados, em concurso de agentes (semelhantes formas de execução), com intervalo inferior a 30 dias entre cada um (semelhantes condições de tempo), no âmbito da região metropolitana de Belo Horizonte (semelhantes condições de lugar)¹⁵. Neste caso, como a execução das várias condutas que caracterizaram o crime continuado abrangeu territórios pertinentes a comarcas distintas, a competência para o processo e julgamento firmar-se-á pela prevenção, considerando-se, pois, competente o juízo do lugar onde for praticado o primeiro ato de jurisdição.

Por outro lado, crimes permanentes são aqueles cuja consumação ocorre com uma única ação, mas o resultado se prolonga no tempo, como o cárcere privado, a associação criminosa (art. 288 do CP, com a alteração determinada pela Lei 12.850/2013), o porte ilegal de arma etc. Também nessa hipótese a competência será fixada pela prevenção, devendo ser considerado competente o juízo que, entre os vários lugares pelos quais passou a vítima, tenha se antecipado aos demais na prática de ato de jurisdição. A título de exemplo, considere-se um crime de sequestro (art. 148 do Código Penal) ocorrido no território da Comarca de Teresina, sendo a vítima, durante a ação criminosa, conduzida para o âmbito da Comarca de Buriti dos Lopes, ambas no Estado do Piauí. Em regra, a competência deveria ser determinada pelo lugar em que se consumou a infração, nos termos do art. 70 do CPP (locus commissi delicti). Contudo, tratando-se o sequestro de crime permanente e tendo esse delito se iniciado em Teresina e se estendido até Buriti dos Lopes, conclui-se que ambos os juízos serão competentes. Logo, a competência para o processo e julgamento deverá ser determinada pela prevenção (art. 71 do CPP), considerando-se competente o juízo da Comarca que anteceder-se na prática de ato de jurisdição (art. 83 do CPP).

c) Hipótese de réu sem residência certa, ou ignorado seu paradeiro; de réu com mais de uma residência conhecida, cada qual em âmbitos jurisdicionais diferentes; de corréus com residências em comarcas distintas (art. 72, §§ 1.º e 2.º, c/c o art. 83, ambos do CPP): Em todas estas situações, define-se a competência pela prevenção, desde, é claro, que não seja conhecido o lugar da infração, pois este último critério é prevalente, conforme se infere do art. 72, caput, do CPP (“não sendo conhecido o lugar da infração...”).

d) Hipótese de dois ou mais juízes igualmente competentes em razão de conexão ou continência, sem que haja possibilidade de resolver o impasse pelos critérios definidos no art. 78, II, a e b (art. 78, II, c, do CPP): Ilustra-se a hipótese com o seguinte exemplo: imagine-se um crime de furto e subsequente delito de receptação daquela coisa furtada, cometidos em Comarcas distintas. Como ambos possuem a mesma pena e trata-se de delitos únicos perpetrados no âmbito de jurisdições diversas, a competência será definida pela prevenção (art. 78, II, c), pois inaplicáveis os critérios desempatadores previstos no art. 78, II, a (infração mais grave) e b (número de infrações).

9.2.8 Natureza da infração como critério de fixação da competência (art. 74 do CPP)

A natureza da infração deve ser analisada sob dois enfoques:

a) Verificação da competência “ratione materiae”, que consiste na primeira etapa do processo de verificação da competência e deve ser examinada antes mesmo de se considerar o lugar da infração.Para tanto, é necessário verificar a natureza do crime investigado, vale dizer, se o respectivo julgamento concerne à jurisdição especial (eleitoral, militar ou trabalhista) ou à jurisdição comum (federal ou estadual). A respeito, já tratamos no item 9.2.2, supra;e

b) definição do juiz competente dentro da Comarca ou Subseção Judiciária a que incumbir o processo e julgamento do feito,o que é feito depois de firmada a competência ratione materiae (Justiça Federal, Justiça Estadual, Militar etc.) e após definido o foro competente para a apuração segundo os critérios lugar do crime, domicílio e residência do réu e prevenção.

Sob este último enfoque, estabelece o art. 74 do CPP que devem ser consideradas as leis federais ou locais de organização judiciária. Estas leis é que estabelecerão, por exemplo, dentre os vários juízes criminais de uma determinada Comarca, qual deles detém competência para julgar este ou aquele delito. Esta regulamentação poderá ser determinada a partir da espécie de pena (reclusão, detenção, prisão simples), do tipo de infração (crime ou contravenção), da espécie delituosa (crimes contra o patrimônio, crimes contra a dignidade sexual etc.) e qualquer outro critério. Possui, enfim, o legislador liberdade para esta definição, ressalvando-se tão somente o estabelecimento da competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, pois neste caso a competência é estipulada constitucionalmente, no art. 5º, XXXVIII, d,da CF, não sendo lícito ao legislador ordinário regrar de forma diversa. Sem embargo desta limitação em relação à competência do júri, nada impede que o legislador, por meio de normas de organização judiciária, estabeleça qual, dentre várias varas criminais de uma Comarca, é a competente para instrução dos processos relativos aos crimes dolosos contra a vida.

Ainda em relação à competência fixada em razão da natureza da infração, o art. 74, § 1.º, do CPP cogita da hipótese em que, iniciado o processo em um juízo, venha a se operar a desclassificação do delito para outro, de competência de juízo diverso. Imagine-se que tenha sido proposta pelo Ministério Público, em determinada Vara Criminal, ação penal imputativa do crime de lesões corporais de natureza grave (art. 129, § 1.º, do CP, reclusão de 1 a 5 anos). Não obstante, após instruir o processo, recebendo os autos conclusos para sentença, constate o juiz que não subsiste o motivo alegado para consideração das lesões como graves, o que impõe sua desclassificação para lesões corporais leves (art. 129, caput,do CP, detenção de 3 meses a 1 ano). Neste caso, considerando a natureza da infração para a qual operada a desclassificação – infração de menor potencial ofensivo – cumpre ao magistrado da Vara Criminal encaminhar o feito ao Juizado Especial Criminal, para que lá sejam aplicados os termos da Lei 9.099/1995 e, sendo o caso, proferida sentença condenatória ou absolutória¹⁶.

Deve-se atentar, porém, que o mesmo art. 74, § 1.º estabelece exceção à regra de remessa do processo ao juízo competente para julgar a infração resultante da desclassificação: trata-se da hipótese de prorrogação da competência, que, segundo o Código, é cabível quando a jurisdição do juízo em que iniciado o processo for mais graduada em face daquele para o qual deveria o feito ser remetido. Segundo se infere do texto legal, neste caso o processo deveria permanecer no juízo inicial. Sem embargo desta disciplina, cremos que não prospera, na atualidade, a regra de prorrogação da competência. Isto porque uma jurisdição é mais graduada do que outra quando hierarquicamente superior, tal como ocorre com o Tribunal de Justiça de um determinado Estado em relação aos juízes singulares do mesmo Estado, os quais, inclusive, podem ter suas decisões modificadas pelo primeiro. Ora, na atualidade, a competência originária dos Tribunais decorre do foro privilegiado que assiste a determinadas categorias de pessoas (competência ratione personae) e não da natureza da infração. Logo, não existe a possibilidade jurídica de que a desclassificação da infração penal no âmbito de ação penal originária (deduzida diretamente no Tribunal) possa importar em fixação da competência de um juiz singular, de modo a incidir a regra do art. 74, § 2.º, 2.ª parte, do CPP, autorizando a jurisdição mais graduada a prorrogar sua competência para o julgamento do feito.

E se a desclassificação ocorrer por ocasião da pronúncia? Neste caso, determina o art. 74, § 3.º, 1.ª parte, do CPP que seja observado o art. 410 do mesmo Código. Contudo, a referência ao citado art. 410 encontra-se prejudicada em face das alterações determinadas pela Lei 11.689/2008. Assim, na atualidade, deve-se considerar a remissão como feita ao art. 419 do mesmo Código, que dispõe: “Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1.º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja”. Deste modo, se o juiz da Vara do Júri, recebendo os autos para fins de pronúncia, detectar que não há indicativos de que o agente obrou com dolo de matar, em vez de pronunciá-lo, deverá proceder a desclassificação para a infração penal não dolosa contra a vida que entender configurada no caso concreto (homicídio culposo, lesões corporais seguidas de morte, latrocínio etc.), determinando, ato contínuo, a remessa dos autos às Varas Criminais comuns.

E se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri?Aplica-se o art. 74, § 3.º, 2.ª parte, do CPP. Ocorre que este dispositivo faz remissão ao art. 492, § 2.º, do mesmo Código e este não mais subsiste, em razão das alterações promovidas pela Lei 11.689/2008. Portanto, na atualidade, deve-se considerar como sendo feita ao § 1.º do mesmo dispositivo, que prevê: “Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Explica-se: pode ocorrer que, no Plenário do Júri, seja alegada a tese de que o réu não agiu com dolo de matar, sendo a morte da vítima causada, por exemplo, por negligência. Ora, acolhida pelos jurados esta versão, a consequência será a desclassificação do crime imputado para homicídio culposo, de competência do juiz singular. Neste caso, em vez de remeter os autos a uma Vara Criminal comum para o julgamento, caberá ao próprio Juiz que preside a sessão do Júri proferir sentença, absolvendo ou condenando o réu. E se ocorrer desclassificação para infração de menor potencial ofensivo,v.g., de tentativa de homicídio para lesões corporais leves? Nesta situação, por força da última parte do citado art. 492, § 1.º, do CPP, caberá ao juiz da Vara do Júri aplicar os institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 (composição civil, transação penal, suspensão condicional do processo), não havendo a necessidade de remeter o processo ao Juizado Especial Criminal para deliberação quanto a estas questões.

9.2.9 Distribuição como critério de fixação da competência (art. 75 do CPP)

“Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou à queixa prevenirá a da ação penal.”

A distribuição, assim como a natureza da infração, também é critério que possibilita a determinação da competência quando, no mesmo foro, houver mais de uma vara igualmente competente. Não se destina, portanto, à definição da Comarca, mas sim do juízo competente quando já estabelecida a Comarca em que o fato deve ser apurado. Exemplo: Em Porto Alegre, apesar da existência de varas especializadas, há várias outras igualmente competentes, sendo os inquéritos policiais que nelas aportam distribuídos igualitariamente, vale dizer, um para cada vara, sob a forma de rodízio. Realizada essa distribuição, previne-se o juízo, conforme estabelece o art. 75, caput, do CPP.

Dispõe, ainda, o parágrafo único do art. 75 do CPP que a distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou à queixa prevenirá a da ação penal. Por interpretação extensiva, inclui-se, logicamente, no alcance do dispositivo, a decretação das medidas cautelares diversas da prisão estipuladas nos arts. 319 e 320 do CPP (alterados pela Lei 12.403/2011). Por conseguinte, se, em determinada comarca com três juízes igualmente competentes, o delegado, no curso do inquérito, representar pela prisão preventiva do investigado, tal pedido será distribuído a um dos magistrados, para que delibere a respeito. Este juízo, no curso do inquérito ou mais tarde, quando o inquérito for concluído, estará com sua competência preventa para apreciar outras diligências em relação ao mesmo procedimento investigatório e para o ajuizamento da respectiva ação penal.

O critério, como se vê, além de resguardar o Juiz Natural, impede que a conveniência da parte interessada venha a interferir na escolha do juízo que deverá examinar os requerimentos realizados na fase que antecede à instauração do processo criminal, bem como aquele junto ao qual deva ser intentada a ação penal.

9.2.10 Gráfico resumido das etapas de fixação da competência

1.ª etapa: consiste na verificação da competência ratione materiae, perquirindo-se a incumbência da Justiça Comum ou da Justiça Especial para o processo e julgamento do feito:

2.ª etapa: definida a competência ratione materiae, passa-se ao exame da competência ratione personae, verificando-se se o caso concreto requer a aplicação das regras de privilégio de foro, o que deslocaria o processo e o julgamento do crime às instâncias colegiadas:

2.ª Etapa: verificação da competência ratione personae

3.ª etapa: concluída a segunda etapa, o próximo passo será a definição do foro propriamente dito em que se darão a tramitação do processo e a realização do julgamento. Em apertada síntese, podem-se estabelecer as seguintes regras:

9.3 A CONEXÃO E A CONTINÊNCIA

A conexão e a continência são hipóteses de modificação da competência que ocorrem apenas nas condições expressamente previstas – a primeira, no art. 76 do CPP, e a segunda, no art. 77 do mesmo diploma legal.

Por conexão entende-se o nexo existente entre duas ou mais infrações quando estas se encontrarem “entrelaçadas por um vínculo que aconselha a junção dos processos, propiciando, assim, ao julgador perfeita visão do quadro probatório e, de consequência, melhor conhecimento dos fatos, de todos os fatos, de molde a poder entregar a prestação jurisdicional com firmeza e justiça”¹⁷.

Já na continência, “como o próprio nome está a indicar, uma causa está contida na outra, não sendo possível a cisão. Como a continência se verifica na hipótese de concurso de pessoas (co-autoria e participação) – e aí a causa petendi – e nos casos em que se aplique a regra contida na primeira parte do art. 70 do CP – arts. 73, segunda parte, e 74 – conclui-se que, como o fato é o mesmo (no caso de coautoria e participação) ou a conduta é uma só (é a hipótese do concurso formal), podemos afirmar que a continência está em função da identidade da causa petendi ou da unidade da conduta”¹⁸.

Examinando-se as hipóteses contempladas nos arts. 76 e 77 do CPP, verifica-se que a diferença substancial entre tais institutos está no fato de que, enquanto na conexão haverá necessariamente pluralidade de condutas, na continência haverá uma só conduta, gerando um ou vários resultados. De qualquer forma, é importante ter em vista que, para fins de enquadramento em um ou outro caso, é irrelevante o número de agentes envolvidos na prática criminosa, isto é, se um ou mais – evidentemente, nos incisos dos arts. 76 e 77 há situações de conexão e de continência que exigem pluralidade de sujeitos ativos.

9.3.1 Conexão (art. 76 do CPP)

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

I – se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, uma contra as outras;

II – se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III – quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

A doutrina clássica, interpretando o art. 76 do CPP, classifica a conexão em três espécies: conexão intersubjetiva (art. 76, I, do CPP), conexão objetiva (art. 76, II, do CPP) e conexão instrumental ou probatória (art. 76, III, do CPP).

9.3.1.1 Conexão intersubjetiva (art. 76, I, do CPP)

Subdivide-se em três formas:

a) Conexão intersubjetiva por simultaneidade ou ocasional, se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas (art. 76, I, 1.ª parte): ocorre quando pessoas sem nenhuma vinculação (talvez desconhecidas umas das outras) vêm a praticar, ao mesmo tempo e no mesmo lugar, infrações diversas. Exemplo: hipótese de um acidente de trânsito, no qual um caminhão, transportando três mil garrafas de óleo de soja, desgovernado, vem a tombar em uma rodovia. Neste contexto, pessoas que passavam pelo local, sem nenhum vínculo, aproximam-se e iniciam o saque da carga do veículo.

b) Conexão intersubjetiva por concurso, se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar (art. 76, I, 2.ª parte): não importam, aqui, o tempo e o lugar onde as infrações foram praticadas, exigindo-se, porém, que haja o acordo prévio, o liame, a comunhão de esforços e a conjugação de vontades entre os agentes na prática das infrações distintas (lembre-se que, na conexão, sempre é exigível pluralidade de infrações). Exemplo: quadrilha, com seis integrantes, organiza-se para a prática de roubos de veículos. Assim, previamente conluiados, dois indivíduos subtraem um automóvel em Porto Alegre; outros dois, em Canoas, e, por fim, os dois últimos, em Gravataí. Ao final, vendidos os automóveis a desmanches da região, repartem o lucro obtido.

c) Conexão intersubjetiva por reciprocidade, se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas por várias pessoas, umas contra as outras (art. 76, I, 3.ª parte): Nesta situação, as infrações ocorrem no mesmo tempo e lugar, agindo os agentes uns contra os outros. É o caso, por exemplo, de dois indivíduos, rivais, um objetivando matar o outro, desferirem-se tiros reciprocamente. Veja-se que nesta espécie de conexão é necessário que estejam identificados os autores de cada conduta. Destarte, refoge à conexão por reciprocidade o crime de rixa, pois, neste caso, vários indivíduos agridem-se mutuamente, sem que se possa precisar quem agrediu quem.

9.3.1.2 Conexão objetiva (art. 76, II, do CPP)

Trata-se da hipótese em que um ou mais crimes são cometidos objetivando facilitar, ocultar, conseguir a impunidade ou a vantagem de outro ou outros delitos.

Subdivide-se, a conexão objetiva, em duas formas:

a) Conexão objetiva teleológica (art. 76, II, 1.º verbo, do CPP): ocorre quando o fim visado com a prática delituosa é facilitar a prática de outro crime. Como exemplo, a hipótese de lesões corporais contra os pais de uma criança com o objetivo de facilitar o sequestro desta. Também se pode ilustrar essa conexão com a hipótese de clonagem de cartão de crédito com a subsequente prática de vários estelionatos. Gize-se que, nesta situação, não se pode cogitar de absorção da clonagem pelos estelionatos, já que o cartão falsificado poderá ou ao menos poderia continuar sendo utilizado para o cometimento de outros delitos, diferindo da hipótese de uma folha de cheque com assinatura falsificada, que é utilizável apenas uma vez.

b) Conexão objetiva consequencial (art. 76, II, verbos remanescentes, do CPP): aquela que se perfaz na hipótese em que o objetivo do crime é ocultar, conseguir a impunidade ou vantagem do crime já praticado. Exemplos:ocultação de cadáver para encobrir crime de homicídio; homicídio da única testemunha para conseguir a impunidade de crime por ela presenciado; homicídio de coautor de roubo para obtenção de vantagem completa em relação ao objeto subtraído.

Conexão intersubjetiva por concurso: há um vínculo subjetivo entre os agentes, caracterizado pelo conluio prévio relacionado às diversas práticas delituosas.

Conexão objetiva: o vínculo entre os agentes caracteriza-se pelo elo existente entre os crimes cometidos, sendo, portanto, objetivo. Nucci ilustra tal situação com o assalto cometido por determinado indivíduo, que, depois, percebe a existência de uma testemunha, relatando isto a seu irmão, o qual, por conta própria, visando à impunidade do crime praticado pelo primeiro, vem a matar dita testemunha. Nesse caso, jamais houve acerto prévio entre eles, sendo objetivo o vínculo existente entre os agentes de crimes diversos: o roubo inicialmente realizado. Os processos, então, deverão ser reunidos, para que haja julgamento simultâneo.

E se for o caso de o próprio agente do crime anterior praticar outro fato visando à impunidade ou vantagem desse delito? Embora haja divergências, e apesar de o inciso II incorporar a expressão “se no mesmo caso” (referindo-se, obviamente, ao inciso I, que se refere a situações envolvendo várias pessoas), entendemos que nada impede o enquadramento, nesse mesmo inciso II, da infração praticada por um agente visando à impunidade do crime que cometeu anteriormente. Exemplos: o assaltante que vem a matar a testemunha presencial do roubo (conexão entre o roubo e o homicídio); indivíduo que vem a ocultar o cadáver da pessoa que matou momentos antes (conexão entre o homicídio e a ocultação de cadáver).

9.3.1.3 Conexão instrumental ou probatória (art. 76, III, do CPP)

Na conexão instrumental ou probatória, o simultaneus processus fundamenta-se no fato de que a prova de uma infração é necessária e interfere na prova de outra. Exemplo, por excelência, é a conexão entre o furto e a receptação. Sem que haja a prova da origem criminosa da res, impossível a condenação pela receptação. Portanto, conexos, instrumentalmente, tais crimes.

9.3.2 Continência (art. 77 do CPP)

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:

I – duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II – no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1.º, 53, segunda parte, e 54 do CP.*

* Os arts. 51, 53 e 54 do CP, na atualidade, correspondem aos arts. 70, 73, 2.ª parte, e 74, 2.ª parte, do CP.

9.3.2.1 Continência concursal ou por cumulação subjetiva (art. 77, I, do CPP – “duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração”)

É a que ocorre quando for a infração praticada em concurso de agentes. Difere da conexão por concurso, pois nesta há várias pessoas cometendo vários fatos criminosos, ao passo que, aqui, o fato é apenas um, sendo ele cometido por vários indivíduos. Exemplos: 1) Crime de furto perpetrado por vários agentes conluiados; 2) Para expressiva parcela doutrinária, a rixa, que incorpora hipótese de coautoria necessária, enquadra-se na continência concursal, pois há um crime perpetrado por várias pessoas, umas aderindo e encorajando a ação de outras no embate.

9.3.2.2 Continência por cumulação objetiva (art. 77, II, do CPP) – “no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1.º, 53, segunda parte, e 54 do CP)”

As remissões aos arts. 51, § 1.º, 53, 2.ª parte, e 54 do Código Penal, com a reforma da Parte Geral pela Lei 7.209/1984, correspondem, na atualidade, aos arts. 70, 73 e 74, 2.ª parte, do mesmo Código, que se referem, respectivamente, às hipóteses de concurso formal de crimes,de “aberratio ictus”e de “aberratio delicti”. Em todos estes casos uma única conduta delituosa do agente produz mais de um resultado, impondo-se, portanto, a apuração conjunta de todos eles.

a) Concurso formal (art. 70 do CP): perfaz a situação em que o agente, mediante uma só conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes. Exemplo: dirigindo imprudente e negligentemente, o motorista de um ônibus vem a tombar o veículo, ferindo vários passageiros e matando outros tantos. Neste caso, todos os eventos típicos serão apurados conjuntamente, sendo, ao final, no caso de condenação, aplicada a pena de um só crime (se idênticas) ou a do crime mais grave (se diversas), acrescida, em qualquer caso, de um sexto até a metade.

b) “Aberratio ictus” complexa (art. 73, 2.ª parte, do CP): também chamada de “aberratio ictus” com resultado duplo ou múltiplo,traduz a hipótese em que o agente, por erro na execução, atinge não apenas a pessoa que desejava, mas, também, uma outra que não pretendia atingir. Exemplo: desejando matar Pedro, o agente desfere-lhe um tiro, o qual, além de Pedro, atinge, também, o transeunte João. A regra a ser aplicada é a mesma do concurso formal. E se fosse atingida apenas a pessoa não pretendida pelo agente? Neste caso, a hipótese caracterizaria aberratio ictus simples ou com resultado único, não havendo que se falar na continência prevista no art. 77, II, do CPP, já que o agente responderá por um só crime (art. 73, 1.ª parte, do CP), e não por dois crimes em concurso formal.

c) “Aberratio delicti” (art. 74, 2.ª parte, do CP): ocorre quando o agente objetiva determinado resultado, vindo a alcançá-lo, e, também, outro que não estava nos seus planos. Exemplo: pedra desferida contra a vidraça de uma casa, visando a danificá-la (crime de dano), mas que atinge, também, uma pessoa que, no momento, passava pelo local (crime de lesões corporais). Igualmente, aplicável a regra do concurso formal. E se fosse apenas alcançado o resultado diverso? Simetricamente à hipótese anterior, também aqui não se falará na continência prevista no art. 77, II, do CPP, pois o agente responderá por apenas um crime (art. 73, 1.ª parte, do CP) e não por dois crimes em concurso formal.

9.3.3 Regras aplicáveis na definição da competência em hipóteses de conexão e continência (art. 78 do CPP)

Na medida em que a conexão e a continência implicam a modificação da competência, atraindo o simultaneus processus, será preciso, em ambas, que uma infração exerça vis attractiva sobre as demais. Trata-se, enfim, de hipóteses que autorizam a prorrogação da competência, tornando-se, no caso concreto, competente o juízo que, pelas regras abstratas de definição da competência (lugar do crime, domicílio do réu, natureza da infração, distribuição), não o seria. O art. 78 do CPP estabelece as seguintes regras para essa atração:

9.3.3.1 Concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum (art. 78, I, do CPP)

Serão processados perante o juízo do júri e submetidos, posteriormente, ao Tribunal Popular. Logo, são aplicáveis ao Tribunal do Júri as regras de conexão e continência previstas na legislação ordinária. Quanto à ponderação de que a competência do Tribunal do Júri é constitucionalmente definida para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tal não impede a atração ao julgamento perante os jurados de crimes sem essa natureza se lhes forem conexos ou continentes, mesmo porque a regra inserida no art. 5.º, XXXVIII, d, da CF estabelece a competência mínima do Tribunal Popular, nada impedindo seja ela aumentada pela legislação infraconstitucional.

Observe-se que, se é pacífica a prevalência da competência do júri sobre a competência dos juízes singulares em casos tais, existem controvérsias quando se tratar de concurso entre a competência do júri e a competência originária dos tribunais provocadas pelas hipóteses de prerrogativa da função.

Exemplo: Um juiz de direito da Justiça Estadual de São Paulo e um cidadão comum vêm a matar determinada pessoa, agindo em concurso de agentes.

Neste caso, é majoritária a orientação que considera que o juiz será julgado pelo tribunal a que esteja vinculado (no exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo), submetendo-se o agente remanescente ao júri popular. Há, contudo, parcela doutrinária que compreende que ambos devam ser julgados pelo tribunal, em razão do disposto na Súmula 704 do STF, segundo a qual “não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. Concordamos com a primeira vertente, entendendo inaplicável o verbete 704 do Excelso Pretório, já que tanto o foro privilegiado do Juiz quanto a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida decorrem de regras inseridas na Constituição Federal. Agora, se o mesmo juiz estadual, em conluio com cidadão comum, praticar delito de concussão, aí sim reputamos aplicável a Súmula 704 do STF, fazendo com que ambos sejam julgados pelo tribunal (foro competente para o julgamento do juiz). A respeito, trataremos com mais vagar no item 9.3.3.3.

9.3.3.2 Concurso de jurisdições da mesma categoria (art. 78, II, do CPP)

Jurisdições da mesma categoria são aquelas entre as quais não há nenhuma hierarquia jurisdicional, como entre dois juízes estaduais de 1.º grau, dois juízes federais de 1.º grau, dois pretores etc. Neste caso, ocorrendo hipótese de conexão ou continência envolvendo juízos distintos, observar-se-ão, para fins de atração, as seguintes regras:

a) Preponderância do lugar em que foi praticada a infração a que for cominada a pena mais grave. Quanto à definição sobre o que seja “pena mais grave”, deve-se, primeiramente, levar em conta a natureza da pena cominada – reclusão é mais grave do que a detenção; esta, por sua vez, é mais grave que a prisão simples e a multa. Sendo da mesma natureza (v.g., ambos os delitos punidos com reclusão), considerar-se-á a quantidade de pena prevista in abstrato – primeiramente a pena máxima¹⁹ e, após, a pena mínima. Exemplo: conexão entre o furto qualificado ocorrido em Pelotas e a receptação consumada em Rio Grande. Prevalecerá a competência de Pelotas, pois lá foi praticada a infração com pena superior.

b) Preponderância do lugar em que foi praticado maior número de infrações, caso todas tenham a mesma gravidade. É o caso, por exemplo, de cinco celulares furtados (furtos simples) em Guaíba terem sido adquiridos (receptação simples) em Porto Alegre por um determinado receptador. Como o furto simples e a receptação simples possuem a mesma pena, competente será a Comarca de Guaíba, onde maior número de infrações foi praticado.

c) Fixação pela prevenção, nos demais casos. Ora, tratando-se de jurisdições de idêntica categoria e não sendo viável a definição pela gravidade da infração ou pelo número de delitos, resta a prevenção, como critério residual, considerando-se competente o juízo do lugar no qual praticado o primeiro ato de jurisdição.

E se, a despeito de se tratarem de crimes conexos, um deles concernir à competência da Justiça Estadual e, outro, à competência da Justiça Federal?Neste caso, ainda que se trate de concurso de jurisdições da mesma categoria (jurisdição de um Juiz Estadual e de um Juiz Federal), incidem os termos da Súmula 122 do STJ, segundo a qual “compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência Federal e Estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, “a”, do Código de Processo Penal”²⁰.

9.3.3.3 Concurso de jurisdições de categorias distintas (art. 78, III, do CPP)

No art. 78, III, contempla o Código de Processo Penal a hipótese em que exista hierarquia jurisdicional, ou seja, concurso entre uma jurisdição mais graduada e outra inferior (v.g., o Tribunal de Justiça de um Estado é jurisdição graduada em relação aos juízos singulares do mesmo Estado, pois estes podem ter suas decisões modificadas por aquele). Neste caso, estabelece o mencionado dispositivo que prevalecerá a competência da jurisdição mais graduada, obedecendo-se, destarte, a um critério lógico.

Exemplo: Magistrado Estadual (que possui foro privilegiado por força do art. 96, III, da CF) e um Oficial Escrevente (que não possui prerrogativa de função) cometem, em concurso de agentes, crime de lesão corporal grave.

A hipótese caracteriza continência. Então, por força do predomínio da jurisdição mais graduada, o foro privilegiado afeto ao magistrado atrairá o processo e julgamento também do coautor despido de prerrogativa de função, fazendo com que ambos sejam julgados pelo Tribunal de Justiça. Nesse sentido, reza a Súmula 704 do STF que “não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. É importante destacar, entretanto, que, na hipótese de se operar a atração de todos os envolvidos ao foro privilegiado em decorrência da condição funcional de um deles, caso a denúncia oferecida contra a pessoa que goza do privilégio não seja recebida ou seja rejeitada, a competência para o julgamento dos demais retorna ao foro comum (RT 740/643), pois não haverá razão para manter o privilégio de foro.

Outro exemplo: considere-se que um Promotor de Justiça, que tem foro privilegiado no Tribunal de Justiça do Estado, e um Desembargador, que tem direito de ser processado e julgado perante o Superior Tribunal de Justiça, cometam delito de concussão. Onde deverão ser denunciados?Sobre esta situação já se pronunciou o Excelso Pretório no sentido de que, por força da sua Súmula 704, ambos deverão ser processados e julgados no STJ, que é mais graduado em relação aos tribunais estaduais. E se o Promotor quiser renunciar essa prerrogativa para ser julgado perante seu foro natural, o Tribunal do Estado?Não há essa possibilidade, pois são irrenunciáveis as regras que o atraem ao foro do corréu. A propósito: “Ação penal. Membro do Ministério Público estadual. Condição de corréu. Conexão da acusação com fatos imputados a desembargador. Pretensão de ser julgado perante o Tribunal de Justiça. Inadmissibilidade. Prerrogativa de foro. Irrenunciabilidade. Ofensa às garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Inexistência. Feito da competência do Superior Tribunal de Justiça. HC denegado. Aplicação da Súmula 704. Não viola as garantias do juiz natural e da ampla defesa, elementares do devido processo legal, a atração, por conexão ou continência, do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados, a qual é irrenunciável” (STF, HC 91.347/PI, 2.ª T., Rel. Min. Cezar Peluzo, DJ 18.10.2007).

Sem embargo de toda essa disciplina, tem gerado controvérsia a aplicabilidade da referida Súmula 704 do STF nas hipóteses em que estiverem definidas constitucionalmente tanto a competência da jurisdição mais graduada (v.g., Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal etc.) como a da menos graduada (v.g., Tribunal do Júri e Juizados Especiais Criminais).

Exemplo: Magistrado Estadual e cidadão comum vêm a matar determinada pessoa, agindo em concurso de agentes.

Esta situação diverge da tratada no exemplo anterior (lesão corporal grave cometida por juiz e oficial escrevente em concurso de agentes), pois aqui incidem em relação a ambos os coautores regras constitucionais definidoras de competência: para o juiz, o art. 96, III, da CF, atribuindo-lhe a prerrogativa de julgamento perante o Tribunal de Justiça, independente da natureza do crime praticado; e, para o cidadão comum, o art. 5.º, XXXVIII, d, da CF, dispondo sobre a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Neste contexto, surge a discussão quanto ao foro competente para o processo e julgamento do indivíduo não detentor do privilégio de foro em casos tais, vale dizer, se do Tribunal de Justiça, por força da incidência genérica da Súmula 704 do STF, ou do Tribunal do Júri, em face da normatização específica prevista no texto constitucional. Há duas posições:

Primeira corrente: Traduzindo a maioria da doutrina e da jurisprudência pátria, compreende que a Súmula 704 não se aplica à hipótese em que os agentes em concurso possuem, cada qual, foro próprio definido por norma constitucional. No exemplo citado, se tanto o magistrado, em razão de sua condição funcional, como o cidadão comum, em face da natureza do crime perpetrado (doloso contra a vida), estão sujeitos a regras de competência ditadas pela Constituição Federal, cada um deverá ser processado e julgado no respectivo foro – o juiz, pelo tribunal a que está vinculado (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal) e o coautor, pelo júri popular. Aderimos integralmente a esta corrente, da qual são adeptos, também, Guilherme de Souza Nucci, Tourinho Filho, Julio Fabbrini Mirabete e Edílson Mougenot Bonfim21-22-²³. Corroborando esse mesmo entendimento, a jurisprudência do STJ (Reclamação 2.125, Min. Hamilton Carvalhido, DJ 04.04.2006). No âmbito do STF, por sua vez, no julgamento da Ação Penal 333-2/PB, em voto datado de 05.12.2007, o Ministro Marco Aurélio, embora tratando de assunto diverso, adotou a posição em exame, observando que, praticando corréus crime doloso contra a vida, o fato de haver em relação a um deles a prerrogativa de foro constitucionalmente definida não é suficiente para afastar, quanto ao acusado cidadão comum despido dessa prerrogativa, a competência do Tribunal do Júri. A partir dessa premissa, concluiu ao final que, “envolvidos em crime doloso contra a vida conselheiro de Tribunal de Contas de Município e cidadão comum, biparte-se a competência, processando e julgando o primeiro o Superior Tribunal de Justiça e o segundo, o Tribunal do Júri”.

Segunda corrente: A Súmula 704 do Supremo Tribunal Federal aplica-se indistintamente, impondo a prevalência da jurisdição mais graduada afeta ao corréu detentor de privilégio de foro sobre a jurisdição menos graduada do acusado cidadão comum. Por este raciocínio, no exemplo retro, tanto o juiz quanto o cidadão comum deveriam ser julgados pelo crime doloso contra a vida no Tribunal de Justiça. Adepto desta linha de pensamento, Fernando Capez (Curso de processo penal, 13. ed., 2006, p. 217) colaciona entendimento diverso ao ilustrar a situação de um Deputado Estadual, que não tem foro privilegiado estabelecido pela Constituição Federal (e que deveria, portanto, ser julgado pelo Tribunal do Júri, haja vista a não prevalência dos privilégios de foro estabelecidos por Constituições Estaduais), e um Deputado Federal (que tem foro privilegiado para ser processado e julgado perante o STF) cometerem crime doloso contra a vida. Interpretando a Súmula 704, entende o referido autor que ambos deverão ser processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, pois o privilégio do Deputado Federal alcançaria, também, o Deputado Estadual. Cabe ressaltar que, embora se trate de caso isolado, por ocasião do julgamento do HC 83.583/PE, do qual foi Relatora a Ministra Ellen Gracie, em 20.04.2004, o Supremo Tribunal Federal agasalhou esta posição, considerando que, sendo um dos acusados por crime doloso contra a vida Desembargador e, portanto, “detentor de foro por prerrogativa de função, todos os demais coautores serão processados e julgados perante o Superior Tribunal de Justiça, por força do princípio da conexão”.

E se for o caso de conexão ou continência envolvendo foro privilegiado e infração de competência dos Juizados Especiais Criminais? Considere-se o seguinte exemplo:

Juiz de Direito Estadual (detentor de privilégio de foro no Tribunal de Justiça), em concurso de agentes com terceira pessoa sem foro privilegiado, cometem crime de lesão corporal leve.

Ora, as infrações de menor potencial ofensivo estão sujeitas, ordinariamente, aos juizados especiais criminais em razão do disposto no art. 98, I, da CF. Trata-se, portanto, de competência constitucionalmente estabelecida. Levando em conta essa circunstância, conclui-se que a situação, no exemplo supra, é simétrica à anteriormente examinada (competência constitucional do Júri), razão pela qual a definição da competência dependerá da posição adotada. Na medida em que agasalhamos o entendimento de que é inaplicável a Súmula 704 do STF quando concorrerem foros constitucionalmente competentes, compreendemos, no exemplo retro, que a pessoa não detentora da prerrogativa de foro deverá ser encaminhada ao Juizado Especial Criminal (JECrim) do lugar em que praticada a infração penal, enquanto o magistrado responderá pelo delito junto ao Tribunal de Justiça a que vinculado. Isto ocorre porque a competência do JECrim é fixada constitucionalmente, possuindo, então, caráter absoluto. Por outro lado, a competência do Tribunal de Justiça para julgar o juiz também é estabelecida pela Carta Política, sendo, igualmente, absoluta. Destarte, incidindo, em relação aos dois indivíduos, competências constitucionalmente estabelecidas, cada qual deverá responder junto ao órgão próprio.

Note-se, todavia, que para os que defendem que a Súmula 704 do STF possui aplicação indistinta a qualquer hipótese em que concorrer jurisdição com maior graduação e outra menos graduada, a competência para o processo e julgamento em casos tais seria afeta ao Tribunal de Justiça, por ser este o foro privilegiado do juiz.

9.3.3.4 Concurso entre a jurisdição comum (federal e estadual) e a especial (art. 78, IV, do CPP)

Tendo em vista que, tratando-se de matéria criminal, podem ser reputadas especiais unicamente a Justiça Eleitoral e a Militar e considerando que, quanto a esta última, existe regra própria (art. 79, I, do CPP), resta aplicável a norma do art. 78, IV, do CPP, unicamente à Justiça Eleitoral. Assim, conexo crime eleitoral com crime comum, ambos serão julgados pela Justiça Eleitoral.

E quando se tratar de conexão entre um crime de competência do Júri e outro da Justiça Eleitoral? A hipótese é bastante controvertida, havendo três correntes:

• Primeira posição: Não existindo previsão legal sobre o procedimento a ser adotado especificamente para estes casos, o crime doloso contra a vida e o crime eleitoral que lhe for conexo serão julgados pelo Tribunal do Júri sob a presidência do Juiz Eleitoral. Trata-se de entendimento minoritário, sem respaldo na doutrina abalizada.

• Segunda posição:Prevalece a competência da Justiça Eleitoral, em face da regra do art. 78, IV, do CPP, dispondo que “no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta”. Logo, os crimes dolosos contra a vida praticados em conexão com crimes eleitorais serão julgados por um Juiz Eleitoral. Aderindo a esta posição, Tourinho Filho traz o exemplo de alguém que comete um crime eleitoral e, para conseguir a impunidade desse fato, mata a única testemunha. Analisando esta hipótese, refere que “é verdade que a Constituição dispõe ser da alçada do Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados. Mas, no exemplo dado, perderá ele sua competência para julgar o crime doloso contra a vida”, tendo em vista que o homicídio é um crime comum e, de acordo com a legislação em vigor (art. 78, IV, do CPP c/c o art. 35, II, do Código Eleitoral) compete à Justiça Eleitoral processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos.

• Terceira posição: Necessária a separação entre as duas jurisdições, de sorte que ao Tribunal do Júri competirá o julgamento do crime doloso contra a vida, e, à Justiça Eleitoral, o crime eleitoral. A respeito deste entendimento, Fernando Capez esclarece que “leis infraconstitucionais, como os dispositivos do Código de Processo Penal, que preveem o deslocamento da competência e consequente reunião de processos pela conexão ou continência, não podem se sobrepor às regras constitucionais de fixação de competência, como são as do Tribunal do Júri [...]”²⁴. Na esteira da maioria doutrinária, concordamos inteiramente com essa corrente.

9.3.4 Separação dos processos em hipóteses de conexão e continência (art. 79 do CPP)

Apesar da regra geral no sentido de importarem a conexão e a continência em unidade de processo e julgamento (observadas as regras do art. 78 do CPP), há hipóteses em que a separação dos processos torna-se impositiva:

Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

I – no concurso entre a jurisdição comum e a militar;

II – no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores;

§ 1.º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.

§ 2.º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

9.3.4.1 Concurso entre a jurisdição comum e militar (art. 79, I)

A hipótese abrange tanto o concurso de crimes comum e militar como também o concurso de agentes no mesmo crime entre civil e militar, determinando a lei, pois, a separação dos processos.

Embora, em razão dessa regra, o militar deva ser julgado pela Justiça Militar, e o civil pela Justiça Comum, é necessário considerar que o militar que vem a cometer crime doloso contra a vida de civil terá seu julgamento realizado pela Justiça Comum (Tribunal do Júri), tendo em vista os termos da Lei 9.299/1996, que alterou o art. 82, § 2.º, do Código de Processo Penal Militar²⁵. Agora, se o militar vier a cometer crime doloso contra a vida de militar, a competência será da Justiça Militar.

9.3.4.2 Concurso entre a jurisdição comum e a Justiça da Infância e da Juventude (art. 79, II)

Competindo à Justiça da Infância e Juventude a apuração do ato infracional praticado pela criança (até 12 anos incompletos) e pelo adolescente (12 anos completos até 18 anos incompletos), é evidente a necessidade de separação dos processos quando houver concurso de agentes entre inimputável e pessoa maior de 18 anos. Nesse caso, o imputável será julgado pela Justiça Comum, sendo o ato infracional praticado pelo menor apurado pelo Juizado da Infância e Juventude.

9.3.4.3 Insanidade mental de corréu apurada em incidente regularmente instaurado

Trata-se, aqui, do concurso de agentes envolvendo acusado que vem a ser acometido por doença mental em momento posterior à prática do delito. Como, nesse caso, determina o art. 152 do CPP a imediata suspensão do processo (o que perdura até que haja o restabelecimento da saúde mental ou que ocorra a prescrição do crime), seria ilógico permanecer o processo paralisado, também, em relação ao corréu em pleno gozo da saúde mental. Portanto, em casos tais, prevê a lei a separação dos processos, permanecendo suspenso o feito referente ao réu mentalmente enfermo e prosseguindo em relação ao remanescente.

Necessário mencionar que tal separação justifica-se unicamente no caso de superveniência da doença mental à prática da infração, não se aplicando no caso de a patologia já ser existente por ocasião do fato, pois, nesse caso, não se cogita de suspensão do processo, o qual prossegue normalmente, assistido o acusado por curador (art. 151 do CPP).

9.3.4.4 Incompatibilidade entre as recusas de jurados, havendo dois ou mais réus com defensores distintos – arts. 79, § 2.º, e 469, § 1.º (redação determinada pela Lei 11.689/2008), ambos do CPP

Imagine-se a hipótese em que dois réus (réu A e réu B) sejam submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri, encontrando-se eles assistidos por defensores distintos. Instalada a sessão de julgamento, procederá o juiz presidente ao sorteio dos sete jurados que formarão o Conselho de Sentença (art. 467 do CPP). À medida que as cédulas contendo o nome de cada jurado forem sendo retiradas da urna, o magistrado fará a leitura e facultará, inicialmente aos defensores dos réus A e B, e, depois deles, à acusação, manifestarem-se sobre a aceitação ou a recusa (art. 468, caput, do CPP). Cada uma das partes poderá recusar, imotivadamente, até três jurados, sendo que o jurado recusado por qualquer delas (no exemplo, pelo advogado do réu A, pelo advogado do réu B ou pelo Ministério Público) será imediatamente excluído da sessão de julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a formação do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes (art. 468, parágrafo único).

Se, em razão das recusas levadas a efeito pelas partes, não for possível obter o número de sete jurados para a formação do Conselho de Sentença, haverá a separação dos julgamentos (art. 469, § 1.º), submetendo-se ao júri, na data aprazada, apenas um dos réus – réu A ou réu B. E, neste caso, qual dos réus deverá ser julgado em primeiro lugar? O próprio Código de Processo Penal, no art. 469, § 2.º, estabelece o critério de escolha, aduzindo que, determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato, relegando-se para momento posterior o julgamento do partícipe. Portanto, tratando-se de fato imputado a mais de um acusado e havendo, dentre estes, executores diretos (aqueles que realizam o núcleo do tipo, embora com atos distintos) e partícipes, aqueles deverão ser julgados em primeiro lugar. Evita-se, com isso, o julgamento de um partícipe secundário antes do executor. Por outro lado, sendo o caso de réus em coautoria, observar-se-á, na hipótese de cisão do julgamento, o critério estabelecido no art. 429 do CPP, qual seja: julgamento preferencial do acusado que estiver preso; se ambos estiverem presos, terá preferência aquele que estiver a mais tempo na prisão; caso se encontrem os réus em igualdade de condições, a preferência se estabelece ao precedentemente pronunciado. E se todos os coautores houverem sido pronunciados na mesma data, como normalmente ocorre? Entendemos que, neste caso, deve ser obedecida a ordem de nomes na decisão de pronúncia. Já Marcelo Roberto Ribeiro, tratando da hipótese, entende “que deverá ser aplicado o critério da idade dos réus, julgando o mais velho deles primeiro”²⁶. Outros compreendem que o critério de escolha será a discricionariedade do juiz.

Como se vê, modificou-se, com o advento da Lei 11.689/2008, o sistema adotado pela anterior redação do art. 461, que determinava a separação dos julgamentos quando, havendo dois ou mais réus com advogados distintos, o jurado aceito por um deles e recusado por outro, fosse aceito pelo Ministério Público. Na vigência dessa normatização, cindia-se o julgamento, persistindo o júri em relação ao réu cujo defensor tivesse concordado com o jurado sorteado.

Anote-se que, em razão da citada alteração legislativa de 2008, a menção ao art. 461 realizada pelo art. 79, § 2.º, in fine, do CPP, na atualidade, deve ser considerada como relativa ao art. 469 do mesmo Código, já que este substituiu aquele no que concerne ao regramento sobre a separação de julgamento de corréus na hipótese de recusa de jurados.

Considere-se a seguinte situação hipotética: os réus A e B, com advogados distintos, são submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri. Instalada a sessão, o juiz dá início ao sorteio de sete jurados, efetuando, a cada cédula retirada da urna, a leitura do nome do jurado sorteado. A seguir, facultará o magistrado a cada parte – advogados dos réus e acusação – manifestarem-se sobre a aceitação ou recusa (neste último caso, até três recusas imotivadas).

Sistema anterior – previsão do art. 461, anterior à vigência da Lei 11.689/2008.

Sistema atual – previsão do art. 469, posterior à vigência da Lei 11.689/2008.

• Advogado do réu A recusa o jurado.

• Advogado do réu B aceita o jurado.

• Ministério Público recusa o jurado.

→ O jurado estava excluído da sessão.

• A recusa levada a efeito por qualquer dos advogados ou pela acusação importa em exclusão do jurado sorteado, prosseguindo-se o sorteio dentre os jurados remanescentes.

Sistema anterior – previsão do art. 461, anterior à vigência da Lei 11.689/2008.

Sistema atual – previsão do art. 469, posterior à vigência da Lei 11.689/2008.

• Advogado do réu A recusa o jurado.

• Advogado do réu B aceita o jurado.

• Ministério Público aceita o jurado.

→ Operava-se a separação dos julgamentos, prosseguindo-se o júri apenas quanto ao réu que tivesse aceito o jurado.

• A separação do julgamento, por motivo afeto à recusa, apenas ocorrerá quando, em razão destas recusas, não for possível obter-se o número de sete jurados para composição do Conselho de Sentença. Neste caso, o critério para escolha do réu a ser julgado em primeiro lugar será o previsto no art. 469, § 2.º, do CPP.

9.3.4.5 Separação facultativa quando se tratar de infrações praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes; quando houver elevado número de réus; ou quando, por qualquer motivo considerado relevante pelo juiz (art. 80 do CPP)

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

Contempla-se, neste caso, a prática de crimes conexos ou continentes, que, pelas regras gerais atinentes à conexão ou continência, deveriam ser processados e julgados simultaneamente. Entretanto, em razão de circunstâncias relacionadas ao caso concreto, faculta o art. 80 do CPP que determine o juiz a separação dos processos nas situações mencionadas, objetivando, com isso, evitar que o simultaneus processus, em vez de auxiliar na apuração da verdade real, venha a prejudicar tal busca em decorrência do tumulto muitas vezes provocado no processo pela diversidade de infrações apuradas ou excesso de réus. Frise-se que, nesses casos, a separação ou não do processo ficará a critério do juiz, segundo seu prudente arbítrio.

Exemplo:

No julgamento da Questão de Ordem suscitada na Ação Penal Originária 514/PR, relativamente a fato envolvendo um denunciado com foro privilegiado no Superior Tribunal de Justiça e vários outros acusados sem essa prerrogativa, considerou o STJ que o processo simultâneo e conjunto contra todos se mostrava inviável, podendo, inclusive, acarretar a prescrição da pretensão punitiva em relação a alguns dos crimes imputados. Assim, determinou, com base no art. 80 do CPP, levando em consideração o número excessivo de acusados, o desmembramento para que permanecesse o feito em tramitação naquela Corte apenas em relação ao denunciado que, de acordo com a Constituição Federal, detém prerrogativa de Foro, devendo os demais ser processados e julgados nas instâncias respectivas. Salientou o STJ, ainda, que tal decisão não implica violação ao postulado do Juiz Natural, pois cada um dos denunciados será julgado pelo juízo originariamente competente²⁷.

9.3.4.6 A avocatória e a impossibilidade de reunião dos processos conexos ou continentes quando um deles já foi julgado por sentença definitiva

Como já dissemos, a conexão e a continência, ressalvado o disposto nos arts. 79 e 80 do CPP, importam em unidade de processo e julgamento. Não obstante, pode ocorrer que, a par de conexos ou continentes os delitos, sejam instaurados diferentes processos. Imagine-se, por exemplo, que João foi denunciado por furto simples (pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa) de um veículo junto à 5.ª Vara Criminal de Porto Alegre. Posteriormente, Pedro é denunciado pela receptação qualificada (pena de reclusão de reclusão de 3 a 8 anos e multa) deste mesmo bem junto à 2.ª Vara Criminal de Canoas. Ora, evidentemente são conexos os delitos de furto e receptação, já que a prova de um destes crimes interfere na prova do outro (conexão instrumental ou probatória, ex vi do art. 76, III, do CPP). Não obstante, foram instaurados processos diversos que tramitam em juízos também distintos. Ocorrendo esta hipótese, dispõe o art. 82 do CPP que caberá ao juiz com jurisdição prevalente – aquele que, de acordo com as regras estipuladas no art. 78 do CPP deva processar e julgar os crimes conexos ou continentes – avocar (chamar para si) – o processo que tramita perante outro juízo. No exemplo, o juízo prevalente é o da Comarca de Canoas, pois de acordo com o art. 78, II, a, do CPP, no concurso de jurisdições da mesma categoria “preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave”.

Agora, de acordo com o mesmo art. 82 do CPP, se apesar de conexos ou continentes os delitos que estão sendo apurados em juízos diversos, em um dos processos já tiver sido proferida sentença definitiva, não poderá o juízo considerado prevalente avocar o outro feito. Neste mesmo sentido, o teor da Súmula 235 do STJ, dispondo que “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”. Note-se que a expressão sentença definitiva significa apenas sentença que tenha julgado o mérito da ação penal, condenando ou absolvendo o réu, não possuindo o sentido de sentença transitada em julgado. Em outras palavras, ainda que não tenha transitado em julgado a decisão proferida em um dos processos distintos, fica proibida a avocatória. Neste caso, a unidade dos processos só se dará posteriormente, para o efeito de soma ou de unificação de penas (art. 82, fine, do CPP).

Note-se que a soma das penas decorre das hipóteses de concurso material de crimes (art. 69 do CP) e de concurso formal impróprio (art. 70, 2.ª parte, do CP). Dá-se o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Por exemplo, o agente, após estuprar a vítima, rouba seus objetos pessoais, cometendo os crimes tipificados nos arts. 213 e 157 do Estatuto Repressivo. Por sua vez, o concurso formal impróprio ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes dolosos, decorrendo, porém, estes crimes de desígnios autônomos. Ilustra esta forma de concurso de crimes a hipótese do agente que, utilizando-se de arma de alto poder vulnerante, atinge, com um único disparo, duas vítimas, sendo ambos os resultados por ele desejados. Já a unificação das penas tem lugar, primeiramente, nas hipóteses de concurso formal próprio (art. 70, 1.ª parte, do CP) e de crime continuado (art. 71 do CP). Há o concurso formal próprio quando o indivíduo, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, não havendo desígnios autônomos em relação a cada um dos delitos. Como exemplo, a hipótese de o indivíduo provocar, em face de sua imprudência, acidente de trânsito no qual resultam lesionados três tripulantes. Há aqui uma só ação (conduzir o veículo imprudentemente), causadora, porém, de três crimes distintos, nenhum deles resultante da vontade do agente. Outro exemplo: o agente, pretendendo atingir determinada pessoa, desfere-lhe um tiro que, por erro na execução, vem a acertar também um terceiro. Nesta situação, inexistindo desígnios autônomos em relação aos dois resultados (o autor pretendia apenas um deles), aplica-se a regra do concurso formal próprio (art. 73, 2.ª parte, do Código Penal). Por outro lado, dá-se o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução. Em ambos os casos de unificação (concurso formal próprio e crime continuado), deverá o juiz, na sentença, aplicar apenas uma das reprimendas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, com a elevação do índice previsto em lei É o caso de um indivíduo, na mesma localidade, em curtos espaços de tempo e com modus operandi similar, praticar vários furtos.

Pois bem.

Na hipótese de os crimes em concurso estarem sendo apurados no mesmo processo criminal, a soma ou unificação das penas aplicadas resultará da própria sentença condenatória, por ato do juiz do processo de conhecimento. Todavia, se, apesar de conexos ou continentes estes delitos, forem eles apurados em feitos distintos e se não for possível a realização da avocatória em razão da existência de sentença definitiva já proferida em um dos processos, caberá ao juízo das execuções penais determinar a soma ou unificação das penas.

9.3.5 Perpetuação da jurisdição (art. 81 do CPP)

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.

Conforme ensina José Frederico Marques²⁸, consubstancia-se a perpetuatio jurisdictionis na ideia de que a competência adquirida por um juiz, em razão da conexão de causas, se perpetua e subsiste, ainda que a lide que pertencia originariamente a sua competência e que atraiu seu poder de julgar o litígio desapareça por um motivo qualquer.

Adotando-se o exemplo trazido pela doutrina, considere-se que cinco crimes de furto tenham sido cometidos por João no município de Caçapava, sendo os objetos de todos os delitos adquiridos, ao mesmo tempo, por Pedro, na cidade de Tremembé. Em síntese: cinco furtos em Caçapava e uma receptação em Tremembé. Tendo em vista o número de crimes (art. 78, II, b, do CPP), todos os seis delitos deverão ser apurados e julgados conjuntamente em Caçapava. Na hipótese, contudo, de absolvição pelos furtos, não deverá o juízo de Caçapava encaminhar o feito para Tremembé com vista ao julgamento da receptação, permanecendo competente para julgá-lo em face da perpetuação de sua jurisdição.

Outro exemplo: imagine-se que tenha sido o agente denunciado, na Justiça Federal (Súmula 122 do STJ) por crime, em tese, de competência dessa Justiça (v.g., facilitação de contrabando) e por outro que, isoladamente, seria de competência da Justiça Estadual (v.g., extorsão), havendo clara conexão a recomendar a reunião dos processos, dado o contexto em que cometidos os delitos. Suponha-se, porém, que, após o encerramento da instrução criminal, ao sentenciar, tenha o juiz determinado a absolvição pelo crime que atraiu a competência da Justiça Federal (facilitação de contrabando). Esta situação amolda-se perfeitamente ao disposto no art. 81 do CPP, cabendo ao juízo federal, onde tramita o processo, apreciar o crime patrimonial²⁹. Mas, atenção: esta hipótese não se confunde com aquela em que o juiz federal, em vez de absolver, julgue extinta a punibilidade do crime de sua competência. Neste caso, a orientação jurisprudencial em vigor é no sentido de que, com a extinção da punibilidade do agente pelo delito de competência da Justiça Federal, desaparece o interesse da União, devendo haver o deslocamento da competência para a Justiça Estadual. A não aplicação do princípio da perpetuatio jurisdictionis na espécie justifica-se no fato de que a competência da Justiça Federal é constitucionalmente estabelecida, não podendo as regras decorrentes da Lei Maior ser relativizadas a partir de norma estabelecida em nível infraconstitucional, consubstanciada no art. 81 do CPP. Inclusive, a propósito do tema já decidiu o STJ que “a Justiça Federal, por mais que se enquadre no conceito de justiça comum, é especial diante da Justiça Estadual. Logo, dado o seu caráter excepcional, cessada a razão de sua existência, e, não tendo sobrevindo julgamento de mérito, de rigor é o deslocamento do feito para que seja processado e julgado pelo juiz natural, na espécie, a Justiça Estadual”³⁰.

Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

O art. 81, parágrafo único, do CPP constitui exceção à regra do caput, relacionando-se, expressamente, ao procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida. Refere-se, em síntese, à hipótese em que o réu tenha sido processado por dois ou mais crimes, um doloso contra a vida e o outro sem essa natureza, operando-se na fase da admissibilidade da acusação sua impronúncia (art. 414) ou sua absolvição sumária (art. 415) quanto à infração que atraiu a competência do juízo do júri, ou então a desclassificação (art. 419) desta última para outra que não seja dolosa contra a vida. Exemplo: réu acusado de homicídio em concurso material com latrocínio (este não é crime doloso contra a vida, e sim contra o patrimônio), ambos conexos. Se na fase da pronúncia o magistrado impronunciá-lo pelo homicídio, não haverá perpetuação da competência em relação ao latrocínio, o qual deverá ser encaminhado à apuração pelo juízo competente, não podendo ser objeto de pronúncia.

Nesse caso, como o júri reconheceu sua própria incompetência – afastando o dolo de matar –, desloca-se o julgamento, ao juiz-presidente do Tribunal do Júri, tanto do delito inicialmente capitulado como crime contra a vida e que agora foi desclassificado para outro sem essa natureza, como dos conexos que haviam sido atraídos ao julgamento popular. Trata-se da aplicação do art. 492, §§ 1.º e 2.º, do CPP (alterado pela Lei 11.689/2008), dispondo, respectivamente, que, “se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença...”, e que, “em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri”.

Exemplo:

João está sendo acusado de homicídio doloso contra Pedro e de lesão corporal grave dolosa em relação a Paulo. Devido à conexão entre estes delitos, João vem a ser levado a julgamento popular quanto a ambos. Em plenário de julgamento, sustenta a defesa a tese de que os crimes imputados foram culposos, postulando, via de consequência, a respectiva desclassificação. Quesitados os jurados, inicialmente, sobre o homicídio doloso (crime que atraiu a competência do júri popular para o julgamento do processo), resta acolhida a tese defensiva de culpa. Neste caso, os jurados não serão indagados em relação ao crime conexo (lesão), operando-se o imediato deslocamento para o juiz-presidente do Tribunal do Júri da competência para julgar ambos os delitos imputados na denúncia ministerial.

9.4 COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DA FUNÇÃO (ART. 69, VII, DO CPP)

É importante atentar que o critério também chamado de competência ratione personae ou foro privilegiado, a competência pela prerrogativa da função refere-se às hipóteses nas quais a função ou o cargo exercido por determinadas pessoas impõe sejam elas processadas e julgadas por órgãos jurisdicionais superiores.

Tratando desta modalidade de fixação da competência, dispõe o art. 84, caput, do CPP que “a competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade”.

Crimes comuns são as condutas tipificadas na lei penal às quais cominada pena privativa de liberdade e/ou multa, que, no caso de condenação, deve(m) ser aplicada(s) pelo Poder Judiciário após regular tramitação de processo criminal.

Por outro lado, como crimes de responsabilidade compreendem-se as infrações político-administrativas, as quais não se classificam como crimes em sentido comum, visto que não são penalizadas com prisão ou multa, mas com outras sanções, como a perda do cargo, inabilitação temporária para o exercício de cargo ou função pública e a suspensão dos direitos políticos. No caso dos Prefeitos Municipais, por exemplo, os crimes de responsabilidade são estipulados pelo art. 4.º do Decreto-lei 201/1967, sendo o respectivo julgamento de competência da Câmara de Vereadores. Relativamente ao Presidente da República, dispõe o art. 85 da Constituição Federal que são crimes de responsabilidade os atos que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra a existência da União; o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; a segurança interna do País; a probidade na administração; a lei orçamentária e o cumprimento das leis e das decisões judiciais. De acordo com o parágrafo único deste mesmo dispositivo, “esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento”. Esta lei, na realidade atual, corresponde à Lei 1.079/1950, que além de estabelecer os crimes de responsabilidade do Presidente da República, também inclui os de outras autoridades, quais sejam Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República (e de seu substituto, quando no exercício da chefia do Ministério Público da União), Governadores de Estado, Presidente do Supremo Tribunal Federal (e de seu substituto quando no exercício da Presidência), Presidentes dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal (e de seus substitutos no exercício da Presidência), Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição, Advogado-Geral da União, Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal e membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias do Estado e do Distrito Federal, quando no exercício de função de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições.

A Constituição Federal estabelece várias hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados são competentes para o processo e julgamento dos detentores de foro privilegiado por prerrogativa de função:

• Supremo Tribunal Federal:

○ Infrações penais comuns: o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República (art. 102, I, b, da CF).

○ Infrações penais comuns e de responsabilidade: Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I (estabelecendo a competência do Senado Federal para julgar os comandantes das forças armadas em crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da República e Vice), membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e chefes de missão diplomática em caráter permanente (art. 102, I, c,da CF).

• Superior Tribunal de Justiça:

○ Infrações penais comuns: Governadores dos Estados e do Distrito Federal (art. 105, I, a,da CF).

○ Infrações penais comuns e de responsabilidade: Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais.

• Tribunais Regionais Federais:

○ Infrações penais comuns e de responsabilidade: Juízes Federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 108, I, a,da CF). Prefeitos Municipais que praticarem crimes submetidos à Justiça Federal (Súmula 702 do STF).

• Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal:

○ Infrações penais comuns e de responsabilidade: Juízes Estaduais e do Distrito Federal, bem como os membros do Ministério Público, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (art. 96, III, da CF). Prefeitos Municipais que praticarem crimes submetidos à Justiça Estadual (art. 29, X, da CF).

É importante atentar que o critério ratione personae predomina sobre o critério relativo ao lugar da infração.

Assim, tome-se como exemplo a hipótese em que um prefeito de município do Rio Grande do Sul venha a cometer o delito de porte ilegal de arma em cidade do Estado de São Paulo. Ora, devido a sua condição de prefeito e tratando-se de crime de competência da Justiça Estadual, o seu processo e julgamento estão afetos ao Tribunal de Justiça, nos termos do art. 29, X, da Constituição Federal. Qual, porém, deverá ser este Tribunal? Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul, onde localizado o município em que exerce o seu mandato, ou Tribunal de São Paulo, que é o Estado onde ocorreu o fato delituoso? Apenas uma resposta é aceitável: o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Isto ocorre, primeiramente, pela supremacia da competência ratione personae sobre a competência ratione loci, e, em segundo lugar, porque o foro privilegiado não é estabelecido em razão da pessoa que o detém, mas sim em função da relevância do cargo que ocupa. Ora, no caso do Prefeito Municipal, este cargo possui importância na Unidade da Federação em que situado o município administrado pelo agente, sendo irrelevante no Estado em que cometido o delito. Daí a competência do Tribunal Gaúcho³¹.

Imagine-se, agora, que um juiz de direito com atuação no Estado do Paraná venha a praticar homicídio culposo de trânsito no âmbito territorial do Estado de Santa Catarina. Ora, o art. 96, III, da Constituição Federal estabelece que compete, privativamente, aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (afeta aos Tribunais Regionais Eleitorais). Neste viés, ainda que a infração tenha sido praticada em Santa Catarina, o julgamento deverá ocorrer perante o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, já que a este se encontra vinculado o Juiz e, como já dissemos, a competência ratione personae sobrepõe-se à competência determinada pelo local do fato.

Outro aspecto a considerar é o de que o foro privilegiado determinado pela Constituição Federal prevalece sobre a competência do Tribunal do Júri, que também é determinada em nível constitucional, no art. 5.º, XXXVIII (p. ex.: juiz de direito que comete crime contra a vida tem o privilégio de ser julgado pelo Tribunal de Justiça). Caso, porém, tal estabelecimento ocorra por força da Constituição Estadual, leis processuais ou normas de organização judiciária, nessa hipótese haverá a prevalência do Tribunal do Júri. Esta interpretação tem sua origem na Súmula 721 do STF, quando estabelece que “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”. Como exemplo, cabe referir o que ocorre em relação à Constituição Estadual do Piauí, que no art. 123, III, “d”, n.º 4, dispõe competir ao Tribunal de Justiça daquele Estado processar e julgar, originariamente, entre outros, os Vereadores Municipais, nos crimes comuns e de responsabilidade. Ocorrendo, pois, esta situação, o vereador que esteja no exercício do cargo será processado no Tribunal de Justiça. Não obstante, se cometer crime doloso contra a vida, prevalecerá a competência do Tribunal do Júri para o respectivo julgamento, pois este (júri) é foro ditado pela Constituição Federal e que, a teor da súmula citada, prevalece sobre a determinação inserida pela Carta Estadual. “A prerrogativa de função atribuída pela Constituição estadual a vereador, para ser processado e julgado pelo Tribunal de Justiça, não prevalece sobre a competência do Tribunal do Júri calcada na Carta Magna”, decidiu o STJ³².

Mantém-se o foro privilegiado na hipótese em que a função pública exercida pelo agente venha a cessar antes do julgamento? Editada em 1964, a Súmula 394 do STF assegurava a continuidade do foro privilegiado mesmo após o exercício da função, não importando se a infração penal praticada pelo sujeito tivesse ou não relação com o cargo ou função exercidos. Cancelada a citada súmula pelo STF em 25 de agosto de 1999, extinguiu-se, via de consequência, o privilégio de manutenção do foro após a cessação do exercício funcional, independentemente, mais uma vez, da natureza do crime cometido.

Ocorre que em 2002, por meio da Lei 10.628, acrescentaram-se ao art. 84 do CPP dois parágrafos, estabelecendo o primeiro deles que “a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública” (grifamos), e, o segundo, que “a ação de improbidade, de que trata a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função, observado o disposto no § 1.º”. Com isso, em relação ao foro competente para o processo e julgamento do processo criminal, surgiu uma situação intermediária entre a época da vigência da súmula e o período que se seguiu ao seu cancelamento, entendendo-se que, encerrado o exercício funcional, caso o crime não tivesse relação com a função, cessaria o privilégio de foro, devendo o processo ser encaminhado ao 1.º grau para prosseguimento e sentença. Se, contudo, o delito fosse relacionado à função antes exercida (“atos administrativos do agente”), permaneceria a competência especial por prerrogativa da função mesmo após o fim do período funcional. Por outro lado, estabeleceu-se, também, foro privilegiado para a ação de improbidade administrativa nos mesmos casos em que presente o foro privilegiado para o processo penal.

Tal situação perdurou até 15 de setembro de 2005, quando o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.797, por maioria, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1.º e 2.º do art. 84 do CPP. Com isso, na atualidade, cancelada a antiga Súmula 394 do STF e declarados inconstitucionais os citados dispositivos, tem-se a seguinte situação:

a) Cessado o exercício funcional, não se mantém o foro privilegiado por prerrogativa de função, não importando seja o ato praticado um ilícito penal ou ato decorrente do exercício funcional. Logo, iniciado o processo em foro privilegiado, o término do mandato ou afastamento definitivo da função que justificava o privilégio importará em remessa dos autos ao juiz singular para prosseguimento³³. Igualmente, ainda que se trate de crime praticado no curso do mandato ou no exercício do cargo que autoriza o privilégio, sendo a ação penal iniciada intentada após o término do mandato ou afastamento do cargo, competente para o respectivo processo e julgamento será o juízo comum34-³⁵.

b) Inexiste foro privilegiado para ação de improbidade administrativa de que trata a Lei 8.429/1992. Esta orientação, como já dissemos, decorre da declaração de inconstitucionalidade levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2.797) em relação ao § 2.º do art. 84 do CPP. Não obstante, a persistência do entendimento na jurisprudência pátria deve ser acompanhada pelos operadores do Direito, pois o Superior Tribunal de Justiça, modificando sua posição sobre o tema, a partir do julgamento da Reclamação 2.790/SC (DJ 04.03.2010), passou a entender que o foro privilegiado presente na esfera criminal também deve ser aplicado às ações civis públicas de improbidade administrativa quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo o cargo ou mandato³⁶. Enfim, contrariando a orientação dominante, o STJ paradoxalmente restabeleceu, nos seus julgamentos, o entendimento que antes se encontrava incorporado no art. 84, § 2.º, do CPP declarado inconstitucional pelo STF37-³⁸.

9.5 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

O exame da competência da Justiça Federal deve partir da Constituição Federal, em especial de seu art. 109. Independentemente deste dispositivo, outras regras existem incorporadas a súmulas dos tribunais e que, muito embora não desprezem o texto constitucional, estabelecem hipóteses específicas de competência.

Observamos que as matérias que não competirem à Justiça Federal e às demais Justiças Especiais (militar e trabalhista) incumbirão, por exclusão, à Justiça Estadual.

9.5.1 Competências constitucionalmente estabelecidas

No rol de competências atribuídas pelo art. 109 da Carta Política e que abaixo se transcreve, analisaremos tão somente as questões que possuam repercussão em matéria criminal (incisos IV, V, V-A, VI, VII, IX e X), abstraindo as demais hipóteses.

Incumbe, pois, à Justiça Federal processar e julgar, nos termos do citado dispositivo constitucional:

IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral:

Quanto aos crimes políticos: considera-se como crime político a conduta que preenche os requisitos previstos no art. 2.º da Lei 7.170/1983, quais sejam motivação política e lesão real ou potencial aos bens juridicamente tutelados.

Sob a égide da Constituição Federal anterior, incumbia à Justiça Militar a competência para julgamento dessa ordem de delitos. Entretanto, com o advento da atual Carta Política, estabeleceu-se que competem à Justiça Federal o processo e o julgamento dos crimes contra a segurança nacional, conforme se observa do inciso em exame. Assim, não recepcionada a norma do art. 30 da Lei 7.170/1983.

Observe-se que o art. 102, II, “b”, da Constituição Federal dispõe que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar em recurso ordinário o crime político. Da exegese desta disposição depreende-se que, mesmo no tocante à sentença proferida por juiz federal em relação a crime político não caberá recurso de apelação ao Tribunal Regional Federal, mas sim recurso ordinário constitucional ao Supremo Tribunal Federal.

Quanto às infrações praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, suas autarquias ou empresas públicas: por bens, serviços e interesse, tal como previstos no inciso em análise, compreendem-se aqueles que possuem relação com os fins institucionais das entidades referidas – União, suas entidades autárquicas ou empresas públicas –, e não aqueles relacionados pessoalmente aos dirigentes.

Tomando-se como exemplo a hipótese de crime de roubo perpetrado contra uma agência da Caixa Econômica Federal, que possui natureza jurídica de empresa pública, deverá ser processado e julgado perante a Justiça Federal. Do mesmo modo, um latrocínio perpetrado contra policiais federais durante o exercício de suas funções. Em ambos os casos é inequívoco o interesse da União nos feitos mencionados, o que justifica o reconhecimento da competência da Justiça Federal para processar e julgar as respectivas demandas. No caso do crime contra servidor federal em exercício das funções, cabe abrir um parêntese para explicitar que a atração do foro federal motiva-se na circunstância de que, nessa atividade, o servidor encontra-se agindo como representante da União ao resguardar seus objetivos e executar os serviços que lhe incumbem³⁹. Outra observação importante concerne à circunstância de que a definição da competência federal em casos tais exige apenas a ofensa a bens, serviços ou interesse das entidades públicas referidas no art. 109, IV, da CF, não sendo relevante se houve ou não o prejuízo efetivo à União e suas entidades.

Por outro lado, contemple-se a hipótese ocorrida há alguns anos, em que integrantes do “Movimento dos Sem-Terra” tentaram invadir a propriedade rural pertencente ao Presidente da República. Nesse caso, não há falar-se em competência da Justiça Federal, pois não se trata o bem em questão de patrimônio da União, mas sim de propriedade particular do Chefe do Executivo. A esse respeito, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que “restou evidenciado que os fatos tidos como delituosos ocorreram no Estado de Minas Gerais, em uma fazenda particular – ainda que de propriedade da família do então Sr. Presidente da República (...). Note-se que não ocorreu, em princípio, lesão ou ameaça de lesão a bens, serviços ou interesses da União ou de suas Autarquias ou Empresas Públicas – o que, nos termos do art. 109, inc. IV, da Constituição Federal, atrairia a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito. Desta forma, a possível lesão ao patrimônio pessoal ou da família do Exmo. Sr. Presidente da República não tem o condão de atrair a competência da Justiça Federal, justamente por não se enquadrar na previsão constitucional”⁴⁰.

Mas, atenção: de acordo com a Súmula 224 do STJ, “excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito”.E mais: na esteira desta disposição, preceitua a Súmula 254 da mesma Corte que “a decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual”.

Exemplo: considere-se que o ex-prefeito de determinada cidade seja indiciado pela autoridade policial por desvio de verbas públicas ocorrido no curso de seu mandato, entre as quais verbas sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União⁴¹. Remetido o inquérito à Justiça Estadual, sobrevém manifestação do Ministério Público no sentido da incompetência do juízo tendo em vista o disposto no art. 109, IV, da CF. Acolhendo este pronunciamento, o magistrado, com fundamento na Súmula 122 do STJ⁴², encaminha os autos à Justiça Federal. Neste âmbito, porém, o Ministério Público Federal manifesta-se no sentido de que não existem elementos que apontem o cometimento do crime relacionado às verbas federais, promovendo, com relação a esta conduta, o arquivamento do inquérito policial. Ora, se for acolhida esta manifestação pelo Juiz Federal, caberá a este, com base na Súmula 224 do STJ, em vez de suscitar conflito de jurisdição, simplesmente restituir os autos do procedimento investigatório à Justiça Estadual, decisão esta que, por força da Súmula 254 daquela mesma Corte, não pode ser reexaminada no âmbito dessa Justiça. Logo, se dela discordar, deverá, aqui sim, o Juiz Estadual suscitar conflito de jurisdição.

E no caso de crimes contra sociedades de economia mista (v.g., o Banco do Brasil)? Nesta hipótese, a competência para o processo e julgamento será da Justiça Estadual, uma vez que não previstas estas sociedades entre as entidades mencionadas no precitado inciso IV do art. 109 da Carta Política.

E os crimes contra a fauna? Dispunha a Súmula 91 do STJ que “ compete à Justiça Federal processar e julgar crimes praticados contra a fauna”.Ocorre que esta súmula foi cancelada em 08.11.2000. Logo, inexistindo qualquer lesão a bens, serviços ou interesses da União, afasta-se a competência da Justiça Federal, incumbindo à Justiça Estadual o processo e julgamento de crimes cometidos contra o meio ambiente, nos quais se compreendem os delitos praticados contra a fauna e a flora. A propósito, decidiu o STJ: “Em sendo a proteção ao meio ambiente matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e inexistindo, quanto aos crimes ambientais, dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justiça competente para o seu julgamento, tem-se que, em regra, o processo e o julgamento dos crimes ambientais é de competência da Justiça Comum Estadual”⁴³.

V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

A prática de crime previsto em tratado ou convenção internacional, de per si, não atrai, necessariamente, a competência da Justiça Federal para o respectivo processo e julgamento. Para tanto, será necessário que se trate de delito com repercussão internacional, e não meramente interna ao País.

Tome-se, como ilustração, a hipótese de tráfico internacional de entorpecentes. Trata-se de crime que exige, para que se reconheça a competência da Justiça Federal para seu processo e julgamento, a demonstração da internacionalidade. Na falta dessa demonstração, firma-se a competência da Justiça Estadual, pois considerada ocorrente hipótese de tráfico interno. Neste sentido, a Súmula 522 do Supremo Tribunal Federal, dispondo que, “salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando então a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes”. Destarte, o simples fato de a cocaína ter sido adquirida no estrangeiro não atrai a competência da Justiça Federal, pois, se assim fosse considerado, toda a apreensão da droga no País configuraria tráfico internacional, eis que o Brasil não produz tal entorpecente⁴⁴. O mesmo entendimento se aplica se for adquirida no Brasil por algum estrangeiro. Será necessária, pois, para fins de atração da jurisdição federal, a transnacionalidade, vale dizer, o intuito de transferência da droga entre países distintos. E mais: além desse pressuposto, exige-se, também, que o entorpecente objeto do trânsito internacional seja igualmente coibido no país de origem. Não haverá, assim, tráfico internacional gerador da competência federal na importação de produto de comercialização permitida no país exportador, ainda que se trate de material proibido no Brasil.

E se, denunciado o indivíduo perante a Justiça Federal por tráfico internacional de drogas, constatar o magistrado, ao receber os autos conclusos para sentença, que há evidências de mero tráfico interno? Neste caso, há divergências na jurisprudência. Parte da jurisprudência compreende aplicável, na hipótese, por analogia, o art. 81 do CPP (perpetuatio jurisdictionis), dispondo que, “verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos”, razão pela qual o processo deveria permanecer na esfera federal. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, contudo, o entendimento é consolidado no sentido da inaplicabilidade dessa norma, até mesmo porque se refere a hipóteses de conexão e continência entre delitos distintos, e não ao caso em que esteja em apuração apenas um crime. Além do mais, a competência ratione materiae possui natureza absoluta, fixada a partir de previsão constitucional. Essa conjugação de fatores, então, deslocaria, obrigatoriamente e sob pena de nulidade absoluta da sentença que viesse a ser prolatada no juízo federal, a competência para o juízo estadual.

“Processo que se iniciou perante a Justiça Federal, por ter entendido, a denúncia, se tratar de tráfico internacional de entorpecentes. Posterior pedido de declinação da competência não aceito pelo juízo processante, que, ao final, condenou o paciente por tráfico interno. 2. Trata-se, in casu, de competência absoluta da Justiça Estadual, fixada pela Constituição Federal, tornando incabível a aplicação analógica do princípio da perpetuatio jurisdictionis, disciplinado no art. 81 do CPP. Existência de apenas um delito, inocorrência de hipóteses de conexão ou continência”⁴⁵.

Outro exemplo de delito cuja competência é afeta à Justiça Federal por força do disposto no art. 109, V, da CF consiste na prática de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior, com o fim de lucro ou com inobservância das formalidades legais, tipificado no art. 239 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Neste caso, é irrelevante o resultado da conduta. Basta a simples ocorrência de um ato que tenha por fim facilitar ou efetivar o tráfico internacional de criança ou adolescente para que reste consumada a infração e caracterizada a competência federal. Isso ocorre em razão de ter o Brasil aderido à Convenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção para Repressão ao Tráfico de Mulheres e Crianças.

V-A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º deste artigo;

Trata-se de dispositivo introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004, federalizando os crimes perpetrados contra os direitos humanos a que se refere o § 5.º do art. 109 da Carta da República. Precitado parágrafo aduz que, “nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal” (o grifo é nosso).

A inovação legislativa partiu do pressuposto de que, tendo o Brasil ratificado os tratados internacionais que coíbem os delitos contra os direitos humanos, compete à União Federal a responsabilidade pela sua apuração e repressão.

Questão relevante refere-se a como caracterizar determinado delito como atentatório ou não aos direitos humanos. Por exemplo: em tese, todos os homicídios dolosos, independentemente de quem seja a vítima ou o réu, bem como da repercussão que venham a provocar no cenário nacional ou internacional, importam em grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos do ser humano, que é o direito à vida, previsto no art. 4.º, n. 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário por força do Decreto 678, de 06.11.1992. Nem só por isso, contudo, deslocam-se à competência da esfera federal. Situação simétrica ocorre em relação aos crimes de tortura e crimes relacionados ao trabalho infantil, cuja competência, em princípio, concerne à Justiça Estadual, apenas deslocando-se à federal se a hipótese concreta revelar não apenas a violação de direitos humanos, mas sim a grave violação de direitos humanos, conforme previsto no art. 109, V-A e § 5.º, da Carta Política.

Como se observa, tendo em vista a amplitude do termo “direitos humanos”, optou o legislador constituinte por não definir o rol dos crimes que passariam para a competência da Justiça Federal, razão pela qual o enquadramento de uma conduta como grave violadora dos direitos humanos e exigente do deslocamento da competência para a esfera federal requer a análise de cada situação de fato, de suas circunstâncias e de suas peculiaridades.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tem-se entendido que a caracterização desta espécie de delitos exige que se atenda ao princípio da proporcionalidade, compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal⁴⁶.

Como exemplo claro de delito que se enquadra nessa definição pretoriana, pode ser citado o episódio envolvendo a Penitenciária Carandiru, quando mais de cem apenados restaram mortos em conflito com as forças de segurança do Estado de São Paulo. Ainda, tem-se entendido que ofendem os direitos humanos os crimes de redução à condição análoga a de escravo, de aliciamento e trabalhadores, de atentado contra a liberdade do trabalho e de frustração de direito assegurado por lei trabalhista⁴⁷, sendo da Justiça Federal, então, a competência para o respectivo processo e julgamento.

Reforçando o pensamento no sentido de que a verificação quanto à ocorrência de grave violação de direitos humanos justificante da fixação da competência federal depende do exame do caso concreto, previu o citado art. 109, § 5.º, da Constituição Federal o incidente de deslocamento da competência. Trata-se este incidente de medida processual, de iniciativa do Procurador-Geral da República, suscitado perante o Superior Tribunal de Justiça visando a deslocar para o âmbito da Justiça Federal o processo e julgamento de crimes que, originariamente, em razão das demais normas legais e constitucionais definidoras da competência ratione materiae, concerniriam à esfera estadual. Foi o que ocorreu, a propósito, no caso da missionária norte-americana Dorothy Stang, vítima de homicídio no município de Anapu, Estado do Pará, em que o Procurador-Geral da República suscitou o incidente sob o fundamento da “grave violação de direitos humanos, tendo em vista que o trabalho da vítima destacava-se internacionalmente pela defesa intransigente dos direitos dos colonos envolvidos em conflitos com grileiros de terras naquela localidade, bem como da necessidade de garantir que o Brasil cumpra com as obrigações decorrentes de pactos internacionais firmados sobre direitos humanos, apontando, para tanto, evidências referentes ao quadro de omissões das autoridades estaduais constituídas, diversas vezes alertadas da prática das mais variadas atrocidades e violências envolvendo disputa pela posse e propriedade de terras” (IDC n.º 1 – PA – 2005/0029378-4 – j. 08.06.2005). Na oportunidade, porém, decidiu a 3.ª Seção do STJ pelo indeferimento do incidente, argumentando que, na espécie, as autoridades estaduais encontravam-se “empenhadas na apuração dos fatos que resultaram na morte da missionária norte-americana Dorothy Stang, com o objetivo de punir os responsáveis, refletindo a intenção de o Estado do Pará dar resposta eficiente à violação do maior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidade de deslocamento da competência originária para a Justiça Federal, de forma subsidiária, sob pena, inclusive, de dificultar o andamento do processo criminal e atrasar o seu desfecho, utilizando-se o instrumento criado pela aludida norma em desfavor de seu fim, que é combater a impunidade dos crimes praticados com grave violação de direitos humanos”.

VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

Crimes contra a organização do trabalho: independentemente da amplitude do dispositivo constitucional, é firme a jurisprudência no sentido de que a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos crimes contra a organização do trabalho exige que haja lesão aos direitos dos trabalhadores considerados coletivamente, pois, tratando-se de simples lesão a direito individual, remanesce a competência residual da Justiça Estadual. Ainda se aplica, enfim, o entendimento da Súmula 115 do extinto Tribunal Federal de Recursos, dispondo que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou os direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.Neste sentido: “Não havendo lesão a direitos de trabalhadores coletivamente considerados ou à organização geral do trabalho, não há que se falar na competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, VI da CF/88” (STJ, CC 47.966/MG, 3.ª Seção, DJ 26.03.2007).

Alvo de discussões na jurisprudência tem sido a possibilidade de enquadramento do crime de redução à condição análoga de escravo (art. 149 do CP) na competência federal em decorrência do inciso em exame. Parte da jurisprudência entende que, não se encontrando esse delito classificado no Código Penal como crime contra organização do trabalho, e sim como crime contra a liberdade pessoal, a competência para seu processo e julgamento seria da justiça estadual na hipótese de figurar como vítima determinado trabalhador em especial ou grupo determinado de trabalhadores. Entretanto, adotam o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça posição oposta, qual seja, no sentido de que “quaisquer condutas que violem não só o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas também o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituição lhe confere proteção máxima, enquadram-se na categoria dos crimes contra a organização do trabalho, se praticadas no contexto de relações de trabalho. Concluiu-se que, nesse contexto, o qual sofre influxo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, informador de todo o sistema jurídico-constitucional, a prática do crime em questão caracteriza-se como crime contra a organização do trabalho, de competência da justiça federal (CF, art. 109, VI)” (STF, Informativo 450).

Crimes contra o sistema financeiro: em razão da exigência inscrita no art. 109, VI, última parte, da Constituição Federal, limitando a competência da Justiça Federal nesta ordem dos delitos aos casos determinados em lei, depreende-se que serão de competência da Justiça Federal apenas os crimes tipificados em leis que dispuserem expressamente no sentido dessa competência. É o que ocorre na Lei 7.492/1986, que, ao definir os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, estabelece no art. 26, caput, que “a ação penal, nos crimes previstos nesta Lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal” (grifamos)⁴⁸. Situação inversa ocorre em relação à Lei 4.595/1964, que dispõe, igualmente, sobre o Sistema Financeiro Nacional e não atribui competência à Justiça Federal, fazendo com que a competência para o processo e julgamento de crime nela previsto seja da Justiça Estadual.

Crimes contra a ordem econômico-financeira: também aqui, por imposição do art. 109, VI, da Constituição Federal, a competência da Justiça Federal exige que haja expressa previsão legal neste sentido. Tome-se como exemplo os delitos previstos na Lei 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Neste diploma, não existe atribuição de competência à Justiça Federal. Logo, os delitos nele previstos devem ser processados e julgados perante a Justiça Estadual. Idêntica situação ocorre em relação à Lei 8.176/1991, que, ao descrever crimes contra a ordem econômica relacionados a combustíveis (v.g., venda de combustível adulterado), silencia quanto à competência da Justiça Federal, acarretando, em consequência, a competência da Justiça Estadual para o respectivo processo e julgamento. Em outro caso, evidentemente, deve-se ressalvar a hipótese de importarem os crimes em lesão a bens, serviços ou interesses da União (v.g., apropriação indébita previdenciária, por se tratar de tributo federal), pois nestes casos a competência da Justiça Federal é determinada pelo art. 109, IV, da Carta Magna.

VII – os “habeas corpus”, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

O inciso prevê regra simétrica à constante no art. 650, § 1.º, do CPP, dispondo que “a competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.”

Assim como no âmbito estadual compete ao juiz de direito julgar um habeas corpus impetrado contra ato do delegado de polícia, na esfera federal, a teor do dispositivo em exame, competirá ao juiz federal a decisão do writ em relação a constrangimento determinado por delegado federal. Igualmente, se incumbe ao Tribunal de Justiça do Estado o julgamento do habeas corpus impetrado contra ato do juiz de direito ou de promotor, compete ao Tribunal Regional Federal decidir o writ movido contra ato de juiz federal ou de procurador da República.

Observe-se, porém, que o dispositivo ressalva a possibilidade de o constrangimento emanar de autoridade cujos atos estejam sujeitos a outra jurisdição. Imagine-se, a título de ilustração, a hipótese de constrangimento ilegal provocado por Tribunal Regional Eleitoral ao receber denúncia imputativa de crime eleitoral a prefeito no exercício do cargo (com foro privilegiado, portanto) já prescrito: nessa hipótese, a competência para julgamento será do Tribunal Superior Eleitoral, já que o recebimento da exordial acusatória ocorreu por autoridade cujos atos estão sujeitos à jurisdição eleitoral.

IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

Depreende-se da leitura do dispositivo que para a definição da competência federal basta que o crime tenha sido cometido a bordo de navios ou aeronave, sendo irrelevante a circunstância de estarem os primeiros em navegação ou atracados, e os segundos, em voo ou em terra, assim como de serem os sujeitos ativo e passivo do crime nacionais ou estrangeiros.

Observação: Embora se trate de aspecto mais relacionado à aplicação da lei no espaço do que ao tema objeto deste Capítulo, é interessante não perder de vista que a Lei 8.617/1993 disciplina, no Direito brasileiro, o instituto da passagem inocente, que se constitui em exceção à aplicação do princípio da territorialidade no Direito Penal. Em síntese, a passagem inocente é instituto jurídico próprio do Direito Internacional Marítimo e permite a uma embarcação de propriedade privada, de qualquer nacionalidade, o direito de atravessar o território de uma nação, com a condição de não ameaçar ou perturbar a paz, a boa ordem e a segurança do Estado costeiro. Esse instituto aplicado ao Direito Penal permite que crimes cometidos dentro de navio estrangeiro, de passagem pelo país, não sejam julgados pela lei do país em trânsito, desde que não afetem um bem jurídico nacional. Exemplo: um cidadão mexicano comete homicídio contra inglês a bordo de uma embarcação de bandeira italiana – detectada hipótese de passagem inocente, aplicar-se-á a lei italiana.

Atente-se, porém, que a Lei Maior ressalva a competência da Justiça Militar, relativa esta aos crimes militares praticados a bordo de navios ou aeronaves como, por exemplo, delitos praticados a bordo de um navio de guerra (observação: a competência militar não é firmada pela condição pessoal de militar do réu, mas, sim, pela natureza militar da infração). Abstraída, contudo, esta categoria de delitos, será indiferente, para fins da atração ao juízo federal, a natureza do delito praticado, podendo ser, inclusive, delitos dolosos contra a vida, os quais ficarão sujeitos a Júri Federal. Nesse sentido: “É da jurisprudência do STF que, para o fim de determinação de competência, a incidência do art. 109, IX, da Constituição, independe da espécie do crime cometido a bordo de navios ou aeronaves, cuja persecução, só por isso, incumbe por força da norma constitucional à Justiça Federal” (STF, HC 85.059-6/ MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, j. 22.02.2005).

Questão discutível refere-se ao porte da embarcação para fins de enquadramento no âmbito da jurisdição federal, já que a Constituição Federal refere a competência da Justiça Federal para o julgamento de crimes cometidos a bordo de navios. Predomina, entretanto, o entendimento de que é necessário que se trate de embarcações de tamanho e capacidade consideráveis, capazes de efetuar, se necessário, o deslocamento por águas internacionais. Segundo esta linha de pensamento, pequenas embarcações (lanchas, veleiros etc.) ficariam alheios à definição constitucional de competência incorporada ao art. 109, IX. Neste sentido: “A expressão ‘a bordo de navio’, constante do art. 109, inciso IX, da CF/1988, significa interior de embarcação de grande porte. Realizando-se uma interpretação teleológica da locução, tem-se que a norma visa abranger as hipóteses em que tripulantes e passageiros, pelo potencial marítimo do navio, possam ser deslocados para águas territoriais internacionais. Se à vítima não é implementado este potencial de deslocamento internacional, inexistindo o efetivo ingresso no navio, resta afastada a competência da Justiça Federal”⁴⁹. Relativamente às aeronaves, prevalece a orientação de que os crimes cometidos em seu interior são sempre de competência da Justiça Federal, independentemente do seu tamanho, já que o art. 109, IX, ao contrário do que faz em relação às embarcações (chamadas de navios), não condiciona a competência da Justiça Federal a que o crime tenha ocorrido a bordo de aeronave de grande porte.

X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

A regra constitucional inserta nesse inciso apresenta relevância, basicamente em relação aos crimes de ingresso ou permanência de estrangeiro com utilização de nome falso ou atribuição de falsa qualidade e de reingresso de estrangeiro expulso, os quais possuem tipificação, respectivamente, nos arts. 309 e 338 do Código Penal. Isso porque, no tocante ao ingresso e à permanência irregular de estrangeiro no Brasil, por si, não constituem crimes, caracterizando-se como meras infrações administrativas, nos termos do art. 125 do Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980).

Portanto, qualquer outro delito praticado por estrangeiro terá o seu processo e julgamento perante a justiça estadual.

XI – a disputa sobre direitos indígenas.

Destarte, não é o fato de ser índio o sujeito ativo ou o sujeito passivo da conduta delituosa que atrai a competência federal, sendo necessário que fique caracterizado estar o delito relacionado à disputa sobre direitos indígenas. Enfim, exige-se que o crime atinja interesses gerais da população indígena, assumindo caráter transindividual.

Exemplos:

1)Homicídios contra silvícolas praticados por produtores rurais da mesma região em razão da disputa pela posse de terras tradicionalmente ocupadas por comunidade indígena de que fazem parte as vítimas: neste caso, a competência será da Justiça Federal para o processo e julgamento, já que esta compete à tutela dos direitos concernentes às áreas de ocupação, tutela, segurança e integridade indígena. Há, enfim, evidente interesse da União. Nesse sentido: “O deslocamento da competência para a Justiça Federal, na forma do inciso XI do art. 109 da Carta da Republica, somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura indígena e aos direitos sobre suas terras”⁵⁰.

2)Furto praticado por silvícola contra propriedade localizada nas proximidades da reserva em que se encontra a aldeia indígena: neste caso, não se vislumbra qualquer disputa por terra indígena ou interesse da comunidade na ação delituosa, evidenciando-se, portanto, a competência da justiça estadual para processar e julgar a ação penal, em face da incidência da Súmula 140 do STJ.

3)Homicídio praticado por um indígena contra vítima não indígena (ou vice-versa) em razão de um desentendimento: nesse caso, será necessário, para a definição da competência, verificar se a motivação do crime ultrapassou o limite da desavença pessoal. Se ficar evidenciado ter sido motivo do crime a disputa de terras reivindicadas pela comunidade integrada pelo silvícola, a competência será federal. Todavia, verificado tratar-se de delito justificado em razões de aversão pessoal, sem nenhuma relação com a disputa sobre direitos ou terras indígenas, a competência será estadual. A propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal: “O deslocamento da competência para a Justiça Federal, na forma do inciso XI do art. 109 da Carta da República, somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura indígena e aos direitos sobre suas terras. Homicídio em que os acusados são índios. Crime motivado por desentendimento momentâneo, agravado por aversão pessoal em relação à vítima. Delito comum isolado, sem qualquer pertinência com direitos indígenas. Irrelevância do fato ter ocorrido no interior de reserva indígena. Competência da Justiça Estadual”⁵¹.

9.6 COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO CRIME DE GENOCÍDIO

9.6.1 Considerações gerais

O genocídio caracteriza-se como crime contra a humanidade. Tratado como crime hediondo pelo art. 1.º, parágrafo único, da Lei 8.072/1990, o fundamento da ação genocida encontra-se na intenção do agente de eliminar, total ou parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

No direito brasileiro, as condutas que compõem a descrição típica do genocídio encontram-se elencadas no art. 1.º da Lei 2.889/1956, as quais, na forma tentada ou consumada, consistem em:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

Cabe ressaltar que, embora o tipo penal do delito contemple, em qualquer destas cinco modalidades, a proteção a um bem coletivo, que diz respeito à existência de um determinado grupo nacional, étnico, racial ou religioso, não é necessária, para sua configuração, uma pluralidade de vítimas em decorrência da ação perpetrada. Assim, poderá ocorrer genocídio tanto com uma vítima como com várias, condicionando-se, apenas, que a infração penal concentre-se na vontade do agente em eliminar um grupo composto por indivíduos da mesma nacionalidade, etnia, raça ou religião.

Observe-se, ademais, que, no tocante à aplicação das penalidades, dispõe o art. 1.º da Lei 2.889/1956 que o crime será punido com as penas do art. 121, § 2.º, do CP, no caso da letra a; com as penas do art. 129, § 2.º, no caso da letra b; com as penas do art. 270, no caso da letra c; com as penas do art. 125, no caso da letra d; e com as penas do art. 148, no caso da letra e. Quer dizer, então, que comete um crime de genocídio e, portanto, estará sujeito a uma pena de 12 a 30 anos (reprimenda do homicídio qualificado) o agente que matar dez pessoas visando ao extermínio de um grupo humano determinado (indígenas de uma tribo, por exemplo). Entretanto, o mesmo agente terá cometido dez crimes e estará sujeito à incidência de dez penas de homicídio (simples ou qualificado, conforme o caso), na hipótese em que tenha matado dez pessoas sem o intuito de destruição de grupo humano. Isto ocorre porque, “entre nós, a pena para quem pratica as diversas modalidades de execução do crime de genocídio, mediante repetições homogêneas ou não, será sempre uma só, conforme a remissão da lei às penas previstas no Código Penal. Poderia ter sido outra a opção normativa. Mas a adotada o foi por considerá-las todas um só ataque ao bem coletivo – existência de um grupo nacional, racial, étnico ou religioso – cuja maior ou menor gravidade reflete-se na maior ou menor gravidade da modalidade cometida (art. 1.º, letras ‘a’ a ‘e’)”⁵².

Aderindo a entendimento oposto e destoando da posição do STF, considera Nucci⁵³ que, se o agente “matar cinquenta pessoas com o mesmo intuito, não deve receber a mesma pena (reclusão, de 12 a 30 anos), como se tivesse cometido um único genocídio, mas, ao contrário, torna-se indispensável a aplicação do concurso de crimes (material, formal ou continuado, conforme o caso)”.

9.6.2 Juiz Singular ou Tribunal do Júri?

Na fixação da competência para julgamento do genocídio, a maior dificuldade decorre do fato de que as condutas descritas no art. 1.º, alíneas a a e, da Lei 2.889/1956 podem caracterizar uma diversidade de delitos, como, por exemplo, homicídio (alínea a), lesão corporal grave (alínea b), maus-tratos, tortura (alínea c), esterilização forçada ou aborto (alínea d) e sequestro, cárcere privado (alínea e).

Uma primeira posição, vencida na jurisprudência e praticamente sem respaldo na doutrina, considera que a fixação da competência deve ser feita a partir da constatação dos bens jurídicos direta e indiretamente atingidos pela conduta do agente. Para estes, como no genocídio, ao fim e ao cabo, a intenção do sujeito ativo é a destruição, total ou parcial, de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, todas as suas modalidades implicam, de forma direta ou indireta, crimes dolosos contra a vida do grupo humano, atraindo ao Tribunal do Júri a competência para o respectivo julgamento. A tese, a nosso ver, não prospera, pois, fosse assim, delitos como o latrocínio – crime para o qual o dolo do agente é a subtração do patrimônio da vítima (bem diretamente atingido), sendo a morte desta uma decorrência daquela intenção inicial (bem indiretamente atingido) – também deveriam ser submetidos a júri popular, o que não ocorre. O mesmo no estupro seguido de morte, na lesão corporal seguida de morte e na tortura seguida de morte.

Outra linha de pensamento, que espelha a orientação majoritária, compreende que a fixação da competência em casos tais deve levar em conta a natureza do bem jurídico diretamente afetado pela conduta do agente: crime doloso contra a vida ou crime não doloso contra a vida. Deste modo, tratando-se de genocídio praticado sob a modalidade de crime não doloso contra a vida – letras b, c e e –, o respectivo julgamento compete ao juízo singular. Controvérsias surgem quando for o genocídio praticado por meio de conduta ou condutas que, isoladamente, e abstraído o fim de extermínio de grupo humano, constituam-se crimes dolosos contra a vida, como ocorre na letra a, e pode ocorrer na letra d do art. 1.º da Lei 2.889/1956. Nestes casos, a partir de considerações sobre o bem jurídico diretamente atingido na hipótese de genocídio, outras duas correntes emergem:

a) O bem jurídico atingido diretamente é a vida humana, não importando que a intenção específica do agente seja a destruição do grupo de que faz parte a vítima. Assim, o juízo constitucionalmente competente para o julgamento será o Tribunal do Júri, ex vi da regra geral incorporada ao art. 5.º, XXXVIII, d, da Carta Republicana⁵⁴.

b) O objeto jurídico imediatamente atingido pelo genocídio é a existência de um grupo nacional étnico, racial ou religioso. Logo, no genocídio, não se está diante de um crime contra a vida que justifique a atração de seu julgamento ao Tribunal Popular. Este entendimento, para seus adeptos, justifica-se em questões de razoabilidade, já que não se pode aceitar que um crime contra a humanidade seja julgado por leigos, como é o caso do Tribunal do Júri.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, essa última foi a posição adotada por ocasião do julgamento do Recurso Especial 222.653/RR⁵⁵, relativo ao massacre de doze silvícolas integrantes da tribo Haximu da nação indígena Yanomami. Na oportunidade, decidiu-se pela competência do juiz singular federal para processar e julgar o genocídio reconhecido no caso. Considerou-se, para tanto, que o crime de genocídio tem objetividade jurídica, tipos objetivos e subjetivos, bem como sujeito passivo, inteiramente distintos daqueles arrolados como crimes contra a vida. Assim, a ideia de submeter tal crime ao Tribunal do Júri encontra óbice no próprio ordenamento processual penal, porquanto não há em seu bojo previsão para este delito, sendo possível apenas e somente a condenação dos crimes especificamente nele previstos, não se podendo neles incluir, desta forma, qualquer crime que haja morte da vítima, ainda que causada dolosamente.

Contra este acórdão do STJ, porém, foi interposto no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário 351.487/RR⁵⁶. No respectivo julgamento, opostamente ao entendimento do STJ, compreendeu o Pretório Excelso que o genocídio caracteriza um crime autônomo contra bem jurídico coletivo, sendo este crime diverso dos ataques individuais que compõem as modalidades de sua execução. Como, na espécie, tais ataques consistiam em homicídios, dever-se-ia considerar como ocorrente continuidade delitiva entre os vários homicídios perpetrados, configurando-se, por outro lado, entre esse crime continuado de homicídio e o crime autônomo de genocídio, situação caracterizada como concurso formal impróprio (cada homicídio praticado e o genocídio teriam resultado de desígnios autônomos). Neste contexto, ocorrendo concurso formal impróprio entre os crimes de homicídio e o crime de genocídio, a competência para julgá-los, em razão da conexão, deveria estar afeta ao Tribunal do Júri. Sem embargo de agasalhar essa posição, o Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão do STJ teve negado provimento, mantendo-se a competência do Juiz Federal Singular. Isto porque, para o deslocamento da competência para o Tribunal do Júri, seria necessário reconhecer, no massacre Yanomami, o referido concurso formal impróprio entre os homicídios em continuidade delitiva e o crime de genocídio e, no caso em tela, os acusados foram condenados apenas por genocídio. Logo, o reconhecimento do homicídio importaria reformatio in pejus, o que é inaceitável.

Em suma, diferentes os entendimentos adotados no STJ e no STF, infere-se que o tem permanece controvertido no que toca à competência para julgamento do genocídio quando praticado sob a forma de homicídios.

E se o genocídio, independentemente da modalidade sob a qual tenha sido praticado (letras a, b, c, d ou e do art. 1.º da Lei 2.889/1956), for conexo a outro crime de homicídio? Considere-se, como exemplo, a hipótese em que vários agentes em coautoria, após matarem 50 pessoas de uma comunidade indígena em atitude visando ao extermínio do grupo humano de que faziam parte, venham, dias depois, a matar duas testemunhas que presenciaram o fato. Neste caso, por força da conexão entre o crime de genocídio e os crimes dolosos contra a vida (os homicídios), a competência para julgá-los, todos, será do Tribunal do Júri, à luz do que dispõe o art. 5.º, XXXVIII, da CF, combinado com os arts. 78, I, e 74, § 1.º, ambos do CPP.

9.6.3 Justiça Estadual ou Justiça Federal?

Como regra, a competência para o processo e julgamento dos delitos praticados com intuito genocida será da Justiça Estadual. Entretanto, em casos específicos, por exceção, tal competência poderá ser atribuída ou transferida à Justiça Federal. Consistem em:

a) Situação prevista no art. 109, V-A, da CF: Trata-se de dispositivo introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004, federalizando os crimes perpetrados contra os direitos humanos a que se refere o § 5.º do art. 109 da Carta da República. Este parágrafo, por sua vez, aduz que, “nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal”.

Ora, o genocídio é crime que afeta gravemente os direitos humanos fundamentais à vida, liberdade, religião, igualdade e dignidade da pessoa humana.

Sendo assim, a despeito da regra geral de competência da Justiça Estadual para sua apreciação, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto e, em especial, a realidade do Estado da Federação em que o delito ocorreu, possibilita-se ao Procurador-Geral da República representar junto ao Superior Tribunal de Justiça, por meio do incidente de deslocamento de competência, no sentido da remessa do feito à Justiça Federal. Tal faculdade prevista no art. 109, § 5.º, da Carta Republicana considera que, tendo o Brasil ratificado os tratados internacionais que coíbem os delitos contra os direitos humanos, compete à União Federal a responsabilidade pela sua apuração e repressão. Especificamente em relação ao genocídio, o Brasil, por meio do Decreto 30.822/1952, ratificou a Convenção para Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio de 1948.

Discussão que poderia surgir respeita à razão pela qual a previsão inserida no art. 109, V-A, da CF, por si, não é suficiente para que se considere, em qualquer caso, o genocídio como de competência da Justiça Federal. Segundo a jurisprudência pátria, isto ocorre porque a referência genérica utilizada pelo dispositivo ao referir-se às “causas relativas a direitos humanos”, sem a definição de um rol específico de crimes, condiciona o enquadramento de uma conduta como grave violadora dos direitos humanos à análise de cada situação de fato, de suas circunstâncias e de suas peculiaridades. Destarte, o deslocamento à competência federal não poderá levar em conta unicamente a natureza intrínseca do crime, dependendo sempre da demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal⁵⁷.

b) A existência de competência ratione materiae da Justiça Federal para a tutela dos interesses que tenham motivado a ação genocida: Contempla-se, neste caso, a hipótese em que a competência da Justiça Federal é constitucionalmente definida em relação aos bens, direitos e interesses atingidos ou no que respeita ao grupo humano alvo do crime. Esta ordem de motivação, aliás, é que conduziu o STJ e o STF a inclinarem-se pela competência da Justiça Federal para o processo e julgamento de garimpeiros acusados do massacre de grupo indígena integrante da nação Yanomami, concluindo-se, na oportunidade, que “a competência para julgar a ação penal em que imputada a figura do genocídio, praticado contra indígenas na disputa de terras, é da Justiça Federal”⁵⁸, em face do disposto no art. 109, XI, da CF.

9.7 QUESTÕES RELEVANTES

Competência para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil: crime intencional contra a vida cometido contra civil, ainda que praticado por policial militar (federal ou estadual), não atrai a competência da Justiça Castrense, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 9.º do Código Penal Militar, com as alterações introduzidas pela Lei 9.299/1996 (“os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”). Tal regra vem ao encontro da previsão do art. 125, § 4.º, da Constituição Federal, ao dispor que “compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil [...]” (grifamos).

Entretanto, tratando-se homicídio praticado por militar contra militar, a competência será da Justiça Militar, pois não incidentes as previsões legal e constitucional referidas. Lembre-se, ademais, que o homicídio é considerado um crime militar impróprio, vale dizer, conduta que se tipifica tanto no Código Penal Militar (art. 205) como no Código Penal Comum (art. 121).

Competência para o processo e julgamento de crime comum praticado contra juiz ou promotor eleitoral no exercício das funções: suponha-se, por exemplo, a hipótese de um desacato praticado contra um juiz eleitoral durante uma audiência. Ora, inicialmente, deve-se levar em conta que a competência criminal da Justiça Eleitoral restringe-se ao processo e julgamento dos crimes tipicamente eleitorais, o que não ocorre com o desacato, previsto no art. 331 do Código Penal e que configura crime comum praticado por particular contra a administração em geral. Por outro lado, o juiz eleitoral é órgão jurisdicional de cunho federal, restando, pois, evidenciado o interesse da União em preservar a própria administração. Destarte, resta afastada a competência da Justiça Eleitoral para o processo e julgamento do crime em tela, tal incumbindo à Justiça Federal, ex vi do art. 109, I, da Carta da República.

Competência para o julgamento do habeas corpus impetrado contra ato das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais: dispunha a Súmula 690 do Excelso Pretório que “compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”. Não obstante, na atualidade, conforme o entendimento firmado a partir do julgamento do HC 86.834 (Informativo 437), que implicou o cancelamento da precitada disposição sumular, entende-se competir aos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais julgar habeas corpus contra ato de Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais.

Competência para decisão sobre o conflito de atribuições entre Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual: firmado o entendimento, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, de que, por força do art. 102, I, f, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir o conflito negativo de atribuições entre Ministério Público Federal e Ministério Público Estadual.

Competência para julgamento de crime cometido por policial federal no exercício de suas funções: compete à Justiça Federal o respectivo processo e julgamento. Tratando-se de delito doloso contra a vida e considerando que a instituição do Tribunal do Júri é assegurada pela Carta Magna, o julgamento é de incumbência do júri federal, expressamente previsto no Decreto-lei 253/1967, cabendo a sua presidência ao juiz federal que competir o processamento da respectiva ação penal.

Competência para o processo e julgamento de crime de furto de valores depositados em conta bancária, praticado pelo agente por meio da internet: o Código de Processo Penal adotou, para fins de fixação da competência em matéria penal, a teoria do resultado, segundo a qual é competente para apurar a infração penal, aplicando a medida cabível ao agente, o juízo do foro onde se deu a consumação do delito, ou onde o mesmo deveria ter se consumado, na hipótese de crime tentado. Ora, no crime de furto, a infração consuma-se no local onde ocorre a retirada do bem da esfera de disponibilidade da vítima, isto é, no momento em que ocorre o prejuízo advindo da ação criminosa. Especificamente quanto à hipótese de fraude eletrônica para subtração de valores, o desapossamento da res furtiva se dá de forma instantânea, já que o dinheiro é imediatamente retirado da esfera de disponibilidade do correntista. Assim, na esteira do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, a competência para processar e julgar o delito em questão é do lugar de onde o dinheiro foi retirado, em atenção à norma do art. 70 do CPP.

9.8 QUESTÕES

1. (Ministério Público – Paraná – 2009) Aponte a alternativa INCORRETA:

(A) concorrendo dois juízes igualmente competentes, será competente pela prevenção aquele que, antes do recebimento da denúncia, decreta a prisão preventiva do indiciado;

(B) o Tribunal do Júri é competente para julgar crime contra a vida praticado por policial militar contra civil, mesmo que a arma utilizada na execução do delito seja da corporação militar;

(C) ocorrida a conexão ou continência, haverá sempre unidade de processo;

(D) há a conexão denominada probatória quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influírem na prova de outra infração;

(E) a competência é determinada pela continência quando duas ou mais pessoas são acusadas pela mesma infração.

2. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) No caso de roubo praticado na cidade de São Paulo contra agência bancária da Caixa Econômica Federal, em que tenha havido a subtração de dinheiro do caixa, a competência para a ação penal é da

(A) Justiça Federal.

(B) Justiça Estadual.

(C) Justiça Federal ou da Justiça Estadual, observada a regra da prevenção.

(D) Justiça Federal ou da Justiça Estadual, conforme o inquérito tenha sido conduzido pela Polícia Federal ou pela Polícia Estadual.

3. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) Em única denúncia, em aparente conexão, foi imputada a José a prática de três furtos ocorridos em Campinas e de um roubo ocorrido em Americana, este em maio e aqueles em abril do corrente ano. Nessa hipótese, a competência para decidir sobre o eventual recebimento da denúncia e instauração da respectiva ação penal é

(A) do Juízo Criminal da Comarca de Campinas.

(B) do Juízo Criminal da Comarca de Americana.

(C) determinada pela prevenção.

(D) do Juízo Criminal a quem a denúncia for endereçada.

4. (Ministério Público – Rio Grande do Sul – 2009) Leia o relato abaixo. Demóstenes, funcionário público federal, quando voltava para casa, praticou crime de lesão corporal culposa com veículo automotor em Novo Hamburgo, cuja pena é detenção de seis meses a dois anos. Como não possuía carteira de habilitação, a sanção pode ser aumentada de um terço à metade. Considerando-se os dados apresentados, é correto afirmar que a ação penal no caso relatado deverá correr

(A) na Vara Criminal da Justiça Comum.

(B) na Vara Criminal da Justiça Federal.

(C) no Juizado Especial Criminal Estadual.

(D) no Juizado Especial Criminal Federal.

(E) no Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, face o conflito de jurisdição.

5. (Ministério Público – Rio Grande do Sul – 2009) Na véspera da eleição municipal de 2008, a Dra. Promotora de Justiça de Tapera, acompanhada de policiais militares, determinou o fechamento de um bar que vendia bebidas alcoólicas aos eleitores que, alterados, estavam fazendo badernas e criando um clima de animosidade entre grupos políticos rivais. O dono do estabelecimento, de forma acintosa, praticou o crime de desacato contra a representante do Ministério Público. Em face do exposto, a denúncia contra o agente deverá ser oferecida

(A) no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em razão do privilégio de foro.

(B) na Vara Criminal da comarca de Tapera.

(C) no Tribunal Regional Federal da 4.ª região.

(D) na Vara Federal com jurisdição na região.

(E) na Justiça Eleitoral de Tapera.

6. (Ministério Público – Rio Grande do Sul – 2009) Durante o inquérito policial, o Juiz da 2.ª Vara Criminal de Caxias do Sul determinou o sequestro de valores relativos à venda de um bem do investigado. Mais tarde, finalizado, o inquérito policial foi distribuído ao Juiz da 1.ª Vara Criminal que, entretanto, não concordando com a sua competência, remeteu-o à origem. O Magistrado da 2.ª Vara, então, suscitou o conflito de competência. Neste caso, o suscitante

(A) tem razão, porque a fase pré-processual não induz a competência.

(B) não tem razão, porque houve a prevenção.

(C) tem razão, porque a urgência da medida cautelar não afeta a posterior livre distribuição dos autos.

(D) tem razão, porque tanto o Código de Organização Judiciária do Estado, como o Código de Processo Penal, determinam que a distribuição fixará a competência quando na mesma comarca houver mais de um Juiz igualmente competente.

(E) não tem razão, porque é próprio do sistema processual brasileiro perpetuar a jurisdição a partir da abertura do inquérito policial, em face do princípio constitucional do juiz natural.

7. (Juiz de Direito – Rio Grande do Sul – 2009) Sobre competência, assinale a assertiva incorreta.

(A) Nos casos de exclusiva ação penal privada, o querelante poderá ajuizar a queixa-crime no foro do domicílio ou da residência do réu, mesmo sendo conhecido o lugar da infração.

(B) Nos casos em que deveriam ter sido aplicadas as regras do concurso material, formal ou do crime continuado no juízo de conhecimento e não o foram, é possível a unidade ulterior dos processos no juízo da execução penal, para fins de soma ou de unificação das penas.

(C) Nos casos de número excessivo de acusados, com o intuito de evitar a prorrogação indevida da prisão cautelar de um ou de vários imputados, é facultado ao magistrado separar os processos, mesmo nas hipóteses de conexão e continência.

(D) Na reunião dos processos perante a Vara do Júri, decorrente da aplicação das regras da conexão, observar-se-ão os institutos da composição dos danos civis e da transação penal no que tange à infração penal de menor potencial ofensivo conexa com o homicídio.

(E) No tráfico de entorpecentes envolvendo vários países, definida a competência da Justiça Comum Federal e não havendo no Município em que foi praticado o delito sede de Vara da Justiça Federal, o processo e o julgamento caberão à Justiça Estadual.

8. (87.º MP/SP – 2010) Ocorre a derrogação da competência territorial:

(A) nos casos de conexão.

(B) nos casos de continência.

(C) na hipótese de prevenção.

(D) quando o crime é praticado fora do território nacional, em embarcações e aeronaves.

(E) na hipótese de desaforamento.

9. (Juiz de Direito – Paraíba – CESPE UNB/2011) Acerca da competência no direito processual penal, assinale a opção correta.

(A) Compete à justiça federal o julgamento dos crimes contra a organização do trabalho, independentemente de lesão a direito dos trabalhadores coletivamente considerados ou à organização geral do trabalho.

(B) Crime contra a honra praticado por meio de reportagem veiculada na Internet enseja a competência do juízo do local onde tenha sido concluída a ação delituosa, ou seja, o local onde a mensagem tenha se tornado pública, ainda que em estado-membro distinto daquele em que se encontrava o responsável pela veiculação e divulgação da notícia.

(C) Compete à justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal aposentado, quando relacionados ao exercício da sua função.

(D) Segundo a jurisprudência do STJ, a declinação da competência invalida a interceptação telefônica autorizada por juízo que inicialmente acreditava ser competente.

(E) Em caso de conexão entre crimes da competência estadual e federal, a absolvição ou a desclassificação quanto ao delito que atraiu a competência para a justiça federal não retira a sua competência para apreciar as demais imputações.

10. (Ministério Público – Paraná – 2011)

I. A jurisdição estadual só terá lugar quando previamente afastadas a competência militar, eleitoral e federal.

II. Havendo concurso de pessoas na prática de crime doloso contra a vida cometido por um desembargador e outra pessoa que não goza de prerrogativa de função, deve ser determinada a separação dos processos, remetendo o caso a julgamento do desembargador pelo STJ e do coautor pelo Tribunal do Júri.

III. Um veículo foi furtado em Curitiba-PR e levado a Joinville-SC, onde foi receptado por alguém que sabia ser o veículo produto de crime, onde a polícia tomou conhecimento dos crimes, apreendendo o objeto furtado. A competência será determinada em favor de Joinville, por força da regra de prevenção.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

(A) Apenas as assertivas I e II são corretas.

(C) Apenas as assertivas II e III são corretas.

(C) Apenas as assertivas I e III são corretas.

(D) Apenas uma assertiva está correta.

(E) Todas as assertivas são corretas.

11. (Defensor Público – Rio Grande do Sul – Fundação Carlos Chagas/2011) Considere a hipótese do cometimento de diversos crimes, todos conexos, mediante concurso de agentes, entre os dias 10 e 11 de novembro de 2010. Primeiramente, na Comarca de Guaíba, foram cometidos dois roubos qualificados contra pedestres e uma tentativa de homicídio contra Policial Militar. Em seguida, foi cometido um roubo qualificado na comarca de Cachoeirinha, onde os acusados foram presos em flagrante, tendo um deles sido vítima de tentativa de homicídio por parte de Policial Militar em serviço. Homologado o referido flagrante, foi também decretada prisão preventiva dos acusados do roubo pelo Juiz da 1.ª Vara Criminal de Cachoeirinha, mas, por força da vis attractiva do Tribunal do Júri, todos os delitos antes referidos acabaram distribuídos e processados na 1.ª Vara Criminal da Comarca de Guaíba, onde o juiz, ao final da instrução, entendeu por desclassificar as tentativas de homicídio, quanto aos civis, para o crime de resistência e, quanto ao Policial Militar, para lesão corporal dolosa. Segundo as regras de jurisdição e competência, onde deverão ser julgados os fatos antes mencionados?

(A) Todos os crimes deverão ser julgados na 1.ª Vara Criminal da Comarca de Guaíba.

(B) Todos os delitos deverão ser julgados na 1.ª Vara Criminal de Cachoeirinha.

(C) O delito de lesão corporal deverá ser julgado pela Justiça Militar e os demais na 1.ª Vara Criminal da Comarca de Guaíba.

(D) O delito de lesão corporal deverá ser julgado pela Justiça Militar e os demais na 1.ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeirinha.

(E) Todos deverão ser julgados pela Justiça Militar.

12. (Defensor Público – Amazonas – Instituto Cidades/2011) A respeito de competência, julgue as assertivas abaixo e assinale a alternativa correta.

I. A Lei 9.099/95 adotou a Teoria da Atividade para os casos de crimes de menor potencial ofensivo sujeitos ao seu procedimento.

II. A competência será firmada pelo domicílio do réu se não for conhecido o lugar da infração penal.

III. Sendo o domicílio do réu o critério de fixação da competência, ela será firmada pela prevenção se o réu tiver mais de um domicílio.

IV. O concurso formal de crimes é apontado pela doutrina como hipótese de conexão intersubjetiva por simultaneidade.

(A) todas as assertivas estão corretas.

(B) apenas a assertiva IV está incorreta.

(C) as assertivas I e III estão incorretas.

(D) as assertivas I, II, III e IV estão corretas.

(E) todas as assertivas estão incorretas.

13. (Ministério Público/ES – 2013 – VUNESP) X desferiu três tiros em Y na cidade de Foz do Iguaçu. Ocorre que Y, em razão dos ferimentos, faleceu em um hospital na cidade de Punta del Leste, no Paraguai. Nesse caso, a competência para julgamento do caso será determinada

(A) pelo domicílio ou residência do réu.

(B) pelo lugar em que foi praticado o último ato de execução no território nacional, ou seja, Foz do Iguaçu.

(C) pelo lugar da consumação do delito, ou seja, em Punta del Leste.

(D) pelo lugar em que foi praticado o último ato de execução, ou seja, Punta del Leste.

(E) pela jurisdição que primeiro tomar conhecimento do caso, podendo ser a brasileira ou a paraguaia.

14. (Juiz de Direito/MA – 2013 – CESPE) Acerca da competência, assinale a opção correta com base no CPP e na doutrina de referência.

(A) A conexão e a continência implicam a reunião dos processos e atingem os processos que estiverem com sentença prolatada, salvo se, em relação a algum corréu, sobrevier doença mental posterior à infração penal ou se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia.

(B) Determina-se a competência pela continência, caso se caracterize, nos termos do CPP, concurso formal de crimes, aberractio ictus e aberractio criminis.

(C) Caracteriza-se como conexão intersubjetiva por simultaneidade a prática de diversas infrações penais, perpetradas por diversas pessoas, umas contra as outras.

(D) A competência é definida pelo lugar em que ocorreu a infração cominada com a pena mais grave. Caso o limite territorial entre duas ou mais jurisdições seja incerto ou a jurisdição seja incerta, por ter sido o crime consumado ou tentado nas divisas de duas ou mais jurisdições, prevalece o lugar em que ocorreu o maior número de infrações, independentemente da regra de conexão ou continência.

15. (Juiz de Direito/PE – 2013 – FCC) No que se refere à competência no processo penal, segundo entendimento sumulado,

(A) compete ao foro do local da emissão do cheque sem provisão de fundos processar e julgar o crime de estelionato.

(B) compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figura como autor ou vítima.

(C) compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista.

(D) a utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.

(E) a competência do tribunal do júri prevalece sempre sobre o foro por prerrogativa de função.

16. (Juiz de Direito/RJ – 2013 – VUNESP) Após analisar as alternativas a respeito da competência processual penal, assinale a correta.

(A) João, de sua residência em São Paulo – SP, por meio da internet subtrai fraudulentamente dinheiro da conta corrente que José mantém no Rio de Janeiro – RJ, onde reside. O foro competente é o do Rio de Janeiro – RJ.

(B) Enquanto as competências ratione personae e ratione loci são absolutas, a ratione materiae é relativa.

(C) Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

(D) Compete ao foro do local da emissão processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.

17. (Defensor Público/AM – 2013 – FCC) Em relação à competência em processo penal, é correto afirmar que:

(A) será determinada pela continência quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

(B) é absoluta a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

(C) será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

(D) nos casos de ação penal de iniciativa pública, não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do ofendido.

(E) na determinação da competência por conexão ou continência, no concurso entre a jurisdição especial e a comum, prevalecerá esta, em regra.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

Obs.: Para mais questões deste capítulo, acesse o portal de conteúdo complementar do GEN, o GEN-IO, http://gen-io.grupogen.com.br.

_______________

¹ LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal, p. 341.

² MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2006. p. 154.

³ STJ, RHC 25.236/PE, 5.ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJ 01.02.2010.

⁴ Decreto-lei 1.001/1969.

⁵ “Importante destacar que não há que se confundir a competência da Justiça Militar Estadual com a competência da Justiça Militar Federal. A primeira está prevista no art. 125, § 4º, da Constituição Federal. Por sua vez, a competência da Justiça Militar Federal encontra-se regulada no art. 124 da Lex Fundamentalis. Vale destacar que a Justiça Militar Estadual tem competência para julgar apenas crimes militares praticados por militares dos Estados: policiais militares e bombeiros militares. À Justiça Militar Federal compete julgar os crimes militares (federais), sejam praticados por militares das Forças Armadas ou por civis” (STJ, REsp. 914.061/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 10.03.2008).

⁶ STJ, CC 33.505/SP, DJ 09.12.2003.

⁷ Competência no processo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 16.

⁸ CC 34.557/PE, DJ 10.02.2003.

⁹ Processo Penal.27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2, p. 107.

¹⁰ STJ, RHC 22.295/MS, DJ 17.12.2007.

¹¹ STJ, HC 91.007/RJ, DJ 13.10.2008.

¹² No mesmo sentido: “A jurisprudência do STF (cf. RE 102.490, 17.09.1987, Moreira; HC 74.376, 1.ª T., Moreira, DJ 07.03.1997; HC 89.653, 1.ª T., 06.03.2007, Lewandowski, DJ 23.03.2007), dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada “esfera de vigilância da vítima” e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata” (cf. HC 89.958/SP, 1.ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 27.04.2007).

¹³ STJ, HC 115.483/ES, DJ 08.09.2009.

¹⁴ “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.”

¹⁵ Há divergências jurisprudenciais quanto à caracterização do crime continuado em termos do intervalo temporal e espacial de cada infração.

¹⁶ TJRS, Apelação 70037498672, J. 30.12.2010; TJRS, Apelação 70045255809, J. 11.10.2012.

¹⁷ TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2, p. 197-198.

¹⁸ Idem, ibidem, p. 203-204.

¹⁹ “É competente o juízo do lugar do crime em que a pena máxima cominada é a mais alta, e não daquele em que a pena mínima é maior”. (STJ, HC 190.756/RS, DJ 31.10.2012).

²⁰ Em atenção aos termos da sua Súmula 122, decidiu o STJ que “recebida a denúncia pelo Juízo Federal em relação ao documento falso, em face do reconhecimento de possível violação a bens e interesses da União, os demais delitos (estelionato e lesões corporais), dada a evidente conexão, hão de ser lá reunidos” (STJ, Conflito de Competência 113.940/MG, 3.ª Seção, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 02.06.2011).

²¹ Código de Processo Penal comentado. São Paulo: RT, 2007. p. 234, item 25.

²² Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 2, p. 208-209.

²³ Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 223.

²⁴ Idem, ibidem, p. 233.

²⁵ “Art. 82. (...) § 2.º Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à Justiça Comum.”

²⁶ FISCHER, Douglas; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo; RIBEIRO, Marcelo; COSTA SILVA, Davi André; SBARDELOTTO, Fábio Roque; EBERHARDT, Marcos. Reformas do processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. p. 47.

²⁷ “[...] A atual jurisprudência desta Corte Especial, em consonância com o entendimento da Suprema Corte, vem decidindo que em hipóteses semelhantes ao dos autos, em que a grande maioria dos denunciados não tem foro por prerrogativa de função (in casu, dos dez denunciados, apenas um detém o foro por prerrogativa de função por ter assumido o cargo de Conselheiro da Corte de Contas Estadual), bem como por ser real o risco da verificação da prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação a vários dos crimes narrados na proemial acusatória, o desmembramento do feito, nos termos do art. 80 do CPP, é medida que busca, em verdade, garantir a celeridade e razoável duração do processo, além de tornar exequível a própria instrução criminal de modo a viabilizar a persecutio criminis in iudicio, preservando a observância da ampla defesa e do princípio do juiz natural” (STJ, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 10.12.2010).

²⁸ MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2000. v. 1, p. 328.

²⁹ STJ, HC 112.990/PR, DJ 07.12.2009.

³⁰ STJ, CC 110.998/MS, DJ 04.06.2010.

³¹ Neste sentido: “[...] O Poder Constituinte, ao criar a prerrogativa prevista no art. 29, inciso X, da Constituição da República, previu que o julgamento dos Prefeitos, em razão do cometimento de crimes comuns, ocorre perante o Tribunal de Justiça. A razão teleológica dessa regra é a de que, devido ao relevo da função de um Prefeito, e o interesse que isso gera ao Estado em que localizado o Município, a apreciação da conduta deve se dar pelo Tribunal de Justiça da respectiva unidade da Federação. Ora, a Constituição é clara ao prever como um dos preceitos que regem o Município o ‘julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça’. Ressalte-se: está escrito no inciso X do art. 29 da Carta Magna ‘perante o Tribunal de Justiça’, e não ‘perante Tribunal de Justiça’. O artigo definido que consta na referida redação, conferida pelo Constituinte, determina sentido à norma que não pode ser ignorado pelo aplicador da Lei, impedindo a interpretação de que se utilizou a Corte Suscitante. Outrossim, relembre-se o que já esclareceu o eminente Ministro MARCO AURÉLIO, do Supremo Tribunal Federal: ‘[a] prerrogativa de foro, prevista em norma a encerrar direito estrito, visa a beneficiar não a pessoa, mas o cargo ocupado’ (HC 88.536/GO, 1.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 15/2/2008). Desta feita, não há nenhuma lógica em reconhecer a competência da Corte do local do delito no julgamento do feito, em detrimento do interesse do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte em apreciar causa referente a Prefeito – cujo cargo é ocupado em Município daquela unidade da Federação. [...]” (STJ, CC 120.848/ PE, 3.ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 27.03.2012).

³² STJ, HC 11.749/PI, 5.ª Turma, DJ 14.08.2000. No mesmo sentido: STF, RHC 80.477/PI, 2.ª Turma, DJ 04.05.2001.

³³ STJ, HC 41.904/MG, DJ 06.02.2006.

³⁴ STJ, HC 36.808/SP, DJ 19.05.2008.

³⁵ O STJ consolidou o entendimento no sentido de que “a competência especial por prerrogativa de função cessa quando encerrado o exercício funcional que a justificava, ainda que se trate de Magistrado ou membro do Ministério Público. Assim, sendo o réu Procurador de Justiça aposentado lhe falece o alegado direito à prerrogativa de foro” (STJ, AgRg no CC 107673/AP, DJ 20.11.2009).

³⁶ STJ, AgRg no Ag 1404254/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17.10.2011.

³⁷ STJ, REsp 1.205.562/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 17.02.2012.

³⁸ “[...] Inicialmente instituído para ter aplicação no âmbito do Processo Penal, o foro especial por prerrogativa de função foi assegurado, também, às pessoas que, detentoras dessa prerrogativa no crime, sejam processadas por ato de improbidade, conforme diretriz superiormente afirmada pela Corte Especial do STJ (RCL 2.790/SC) [...]” (STJ, 1.ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 20.03.2012).

³⁹ Súmula 147 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função”.

⁴⁰ STJ, CC 36.617/DF, 3.ª Seção, DJ 22.04.2003.

⁴¹ Súmula 208 do STJ: “Compete a Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”.

⁴² Súmula 122 do STJ: “Compete a Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, ‘a’, do Código de Processo Penal”.

⁴³ STJ, REsp 601.154/TO, DJ 28.06.2004.

⁴⁴ STJ, HC 66.292/MT, 5.ª Turma, DJ 19.03.2007.

⁴⁵ STJ, HC 37.581/PR, 6.ª Turma, DJ 19.12.2005.

⁴⁶ STJ, CC 47.455/PA, 3.ª Seção, DJ 22.11.2007.

⁴⁷ STJ, CC 47.455/PA, 3.ª Seção, DJ 22.11.2007.

⁴⁸ “A competência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira circunscreve-se aos casos previstos na Lei 7.492/1986. Supostos delitos praticados por operações de empréstimo, utilizando cartão de crédito com simulação de compra, lesando vítima e outros clientes, não consubstanciam operações financeiras, enquadrando-se, em tese, nos crimes contra a economia popular, de competência da Justiça Estadual” (STJ, CC 32.092/SP, 3.ª Seção, DJ 08.04.2002).

⁴⁹ STJ, CC 43.404/SP, 3.ª Seção, DJ 02.03.2005.

⁵⁰ STF, HC 81.827/MT, DJ 23.08.2002.

⁵¹ HC 81.827/MT, DJ 28.05.2002.

⁵² STF, RExt 351.487/RR, DJ 10.11.2006.

⁵³ NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 590.

⁵⁴ Ob. cit., p. 587.

⁵⁵ STJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 30.10.2000.

⁵⁶ STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 10.11.2006.

⁵⁷ STJ, CC 7.455/PA, 3.ª Seção, DJ 22.11.2007.

⁵⁸ STJ, REsp 222.653/RR, DJ 30.10.2000.

PROCEDIMENTOS COMUM E ESPECIAL

Sumário: 10.1 Considerações gerais: 10.1.1 O novo modelo do procedimento ditado pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008; 10.1.2 O procedimento comum e o procedimento especial; 10.1.3 Os arts. 395 a 397 do CPP e sua aplicação geral e irrestrita a qualquer procedimento de primeiro grau – 10.2 Procedimento comum ordinário (arts. 394, § 1.º, I, e 395 a 405 do CPP): 10.2.1 Sequência dos atos que compõem o procedimento; 10.2.2 Suspensão condicional do processo; 10.2.3 Esquema dos atos que compõem o procedimento ordinário – 10.3 Procedimento sumário (arts. 394, § 1.º, II, e 531 a 536 do CPP): 10.3.1 Sequência dos atos que compõem o procedimento; 10.3.2 Esquema dos atos que compõem o procedimento sumário; 10.3.3 Diferenças entre o procedimento ordinário e o procedimento sumário – 10.4 Juizados Especiais Criminais – fase preliminar e procedimento sumaríssimo (art. 394, § 1.º, III, do CPP, e arts. 77 a 81 da Lei 9.099/1995): 10.4.1 Considerações gerais sobre os Juizados Especiais Criminais; 10.4.2 Princípios e objetivos; 10.4.3 Competência; 10.4.4 Atos chamatórios; 10.4.5 Fase preliminar; 10.4.6 Esquema dos atos que compõem a fase preliminar nos Juizados Especiais Criminais; 10.4.7 Procedimento sumaríssimo (arts. 77 a 81 da Lei 9.099/1995); 10.4.8 Esquema dos atos que compõem o procedimento sumaríssimo; 10.4.9 Recursos; 10.4.10 Questões relevantes – 10.5 Procedimento de apuração dos crimes falimentares (arts. 503 a 512 do CPP): 10.5.1 Considerações gerais; 10.5.2 Aspectos relativos ao novo procedimento de apuração dos crimes falimentares introduzido pela Lei 11.101/2005; 10.5.3 Procedimento de apuração dos crimes falimentares (art. 185 da Lei 11.101/2005) – 10.6 Procedimento dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública (arts. 513 a 518 do CPP): 10.6.1 Considerações gerais; 10.6.2 Atos que compõem o procedimento; 10.6.3 Questões controvertidas pertinentes ao rito – 10.7 Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP): 10.7.1 Considerações gerais; 10.7.2 Atos que compõem o rito; 10.7.3 Pedido de explicações (art. 144 do Código Penal) – 10.8 Procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530 do CPP): 10.8.1 Considerações gerais; 10.8.2 Peculiaridades pré-processuais do rito de apuração dos crimes de ação penal privada (arts. 524 a 530-A do CPP); 10.8.3 Peculiaridades pré-processuais do rito de apuração dos crimes de ação penal pública (arts. 530-B a 530-I do CPP) – 10.9 Procedimento do crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965): 10.9.1 Considerações gerais; 10.9.2 Subsistência do procedimento especial em face do que dispõe o art. 538 do Código de Processo Penal; 10.9.3 Atos que compõem o procedimento da Lei 4.898/1965 – 10.10 Procedimento de apuração dos crimes de imprensa (Lei 5.250/1967) – 10.11 Procedimento de apuração dos crimes relacionados a drogas (Lei 11.343/2006): 10.11.1 Considerações gerais; 10.11.2 A prova da materialidade; 10.11.3 Colaboração do criminoso e delação premiada; 10.11.4 Síntese do procedimento judicial previsto na Lei 11.343/2006; 10.11.5 Concurso de crimes – 10.12 Procedimento de apuração das infrações de competência originária dos Tribunais (Leis 8.038/1990 e 8.658/1993) – 10.13 Prefeitos municipais: o procedimento do Decreto-lei 201/1967 frente às regras da Lei 8.038/1990 – 10.14 Procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri (arts. 406 a 497 do CPP): 10.14.1 Considerações gerais; 10.14.2 O judicium acusationes – procedimento da primeira fase; 10.14.3 Decisão de pronúncia (art. 413 do CPP); 10.14.4 Decisão de impronúncia (art. 414 do CPP); Desclassificação (art. 419 do CPP); 10.14.6 Absolvição sumária (art. 415 do CPP); 10.14.7 Inclusão de pessoas e cisão facultativa; 10.14.8 O judicium causae procedimento da segunda fase; 10.14.9 Desaforamento; 10.14.10 Habilitação do assistente de acusação; 10.14.11 A sessão de julgamento; 10.14.12 Desclassificação própria e desclassificação imprópria em plenário de julgamento; 10.14.13 Breve roteiro dos atos que compõem a sessão de julgamento pelo júri – 10.15 Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003): 10.15.1 Considerações gerais; 10.15.2 Procedimento de apuração dos crimes tipificados no Estatuto; 10.15.3 Procedimento de apuração de crimes praticados contra idosos não tipificados no Estatuto do Idoso; 10.15.4 Fase policial e juízo competente para apuração; 10.15.5 Quadro analítico dos tipos penais definidos no Estatuto do Idoso – 10.16 Violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei 11.340/2006): 10.16.1 Considerações gerais; 10.16.2 Conceito e formas de violência doméstica e familiar contra a mulher; 10.16.3 A não aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 (art. 41); 10.16.4 Competência (arts. 13 a 16); 10.16.5 Proibição de aplicação de penas de multa e cestas básicas (art. 17); 10.16.6 Medidas protetivas (arts. 11, 22, 23 e 24); 10.16.7 Possibilidade de prisão preventiva (art. 20); 10.16.8 A retratação da representação nos crimes de ação penal pública condicionada (art. 16) – 10.17 Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995): 10.17.1 A proposta de suspensão: condições, prazo e legitimidade; 10.17.2 Revogação da suspensão; 10.17.3 Questões importantes – 10.18 Instauração de colegiado nos procedimentos envolvendo crimes praticados por organizações criminosas (Lei 12.694/2012) – 10.19 Questões.

10.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

10.1.1 O novo modelo do procedimento ditado pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008

As Leis 11.689, de 9 de junho de 2008, e 11.719, de 20 de junho de 2008, introduziram profundas modificações na sistemática procedimental estabelecida no Código de Processo Penal e em leis especiais. Em consequência, restaram alterados os procedimentos de apuração dos crimes dolosos contra a vida, instituindo-se, outrossim, a figura do procedimento comum como gênero do qual são espécies os procedimentos ordinário, sumário e sumaríssimo (art. 394 da Lei 11.719/2008).

Importante ressaltar, ainda, que as inovações legislativas não ficaram restritas aos procedimentos expressamente alterados ou modificados pelas citadas leis. Com efeito, em face do disposto no art. 394, § 4.º, da Lei 11.719/2008, algumas regras consagradas em relação ao procedimento comum ordinário passaram a ter aplicação a todos os procedimentos de primeiro grau, alcançando, com isso, não apenas os procedimentos especiais previstos no Código de Processo Penal, como também aqueles regulamentados em legislação extravagante.

Em que pese o propósito do legislador, com a edição de tais leis, tenha sido o de acelerar a marcha processual, não se pode deixar de mencionar que graves impropriedades foram cometidas, exigindo do intérprete, em alguns casos, esforço sobre-humano para conciliar e harmonizar com o ordenamento jurídico vigente as novas sequências de atos introduzidas pelas legislações citadas.

Por isso, cremos que, doravante, acirradas discussões serão travadas na doutrina e na jurisprudência, impondo-se ao leitor o acompanhamento frequente da jurisprudência para aferir o entendimento dos Tribunais Pátrios em face dos novos contornos conferidos ao procedimento do júri e aos procedimentos de apuração dos crimes de competência do juiz singular.

10.1.2 O procedimento comum e o procedimento especial

Dispõe o art. 394 do CPP (com a redação dada pela Lei 11.719/2008) que o procedimento será comum ou especial.

Procedimento especial é todo aquele previsto no âmbito do Código de Processo Penal ou de Leis Especiais para as hipóteses legais específicas, incorporando regras próprias de tramitação processual visando à apuração dos crimes que constituem o objeto de sua disciplina.Exemplos: Procedimento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (arts. 513 a 518); Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523); Procedimento relativo aos processos de competência do tribunal do júri (arts. 406 a 497); Lei de Drogas (Lei 11.343/2006); Procedimento dos crimes de competência originária dos tribunais (Lei 8.038/1990) etc.

Procedimento comum é o rito padrão ditado pelo Código de Processo Penal para ser aplicado residualmente, ou seja, na apuração de crimes para os quais não haja procedimento especial previsto em lei (art. 394, § 2.º). De acordo com o art. 394, § 1.º, do CPP, o procedimento comum subdivide-se em três espécies, condicionando-se a respectiva aplicação à quantidade da pena máxima cominada in abstrato e, conforme o caso, à natureza da infração. Consistem:

• Procedimento comum ordinário: adequado para a apuração de crimes cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade (art. 394, § 1.º, I).

• Procedimento comum sumário: destinado à apuração de crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade (art. 394, § 1.º, II), excluindo-se, porém, as que devam ser apuradas por meio do rito sumaríssimo.

• Procedimento comum sumaríssimo: cabível em relação às infrações de menor potencial ofensivo, como tal definidas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa (art. 394, § 1.º, III). Cuida-se, em verdade, do rito adequado à apuração das infrações de competência dos juizados especiais criminais, conforme dispõe o art. 61 da Lei 9.099/1995.

Cabe ressaltar, entretanto, que há delitos cuja apuração, apesar de submeter-se ao procedimento comum, (dada à ausência de previsão de rito especial), não obedecerá aos critérios do art. 394, § 1.º, do CPP, em face da existência de previsão legal expressa determinando regras distintas. Isto ocorre, muito especialmente, nas seguintes hipóteses:

1) Crimes tipificados no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) cuja pena máxima não ultrapasse a quatro anos de prisão: De acordo com o que dispõe o art. 94 do aludido Estatuto, o procedimento a ser adotado nestes casos será o previsto na Lei 9.099/1995, que, na atualidade, corresponde ao procedimento sumaríssimo previsto no art. 394, § 1.º, III, do CPP. Não se aplica, portanto, o rito sumário a tal ordem de infrações. Por outro lado, em relação aos demais crimes definidos na Lei 10.741/2003 a que cominada pena máxima superior a quatro anos, permanecem fora do alcance das disposições da Lei 9.099/1995, sendo processados normalmente segundo o rito geral previsto para a respectiva espécie delituosa (procedimento comum ordinário ou especial).

2) Crimes praticados mediante violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei 11.340/2006): Trata-se da Lei Maria da Penha, estabelecendo seu art. 41 que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei 9.099/1995, independentemente da quantidade e natureza da pena prevista no tipo penal incriminador (v.g., lesões corporais, ameaça, injúria etc.). Portanto, em relação a esta ordem de crimes, não será utilizado o procedimento sumaríssimo, devendo sua verificação atender o procedimento comum ordinário, se for o caso de infração cuja pena máxima privativa da liberdade cominada seja igual ou superior a quatro anos de prisão (art. 394, § 1.º, I); o procedimento comum sumário, se for hipótese em que o máximo da pena de prisão prevista seja inferior a quatro anos (art. 394, § 1.º, II); ou o procedimento especial adequado à espécie, v.g., rito do júri.

3) Crimes falimentares (Lei 11.101/2005): Determina o art. 185 da Lei 11.101/2005 que, uma vez recebida a denúncia ou a queixa subsidiária, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do CPP (art. 185). Ora, com as alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei 11.719/2008, os arts. 531 a 540 citados passaram a corresponder ao procedimento sumário cujos atos estão agora sequenciados nos arts. 531 a 536 do CPP. Isto quer dizer que, independente de o apenamento máximo previsto a tal espécie de delitos ser inferior, igual ou superior a quatro anos, será aplicável, na respectiva apuração, o procedimento sumário, nos termos disciplinados nos aludidos arts. 531 a 536 do CPP.

10.1.3 Os arts. 395 a 397 do CPP e sua aplicação geral e irrestrita a qualquer procedimento de primeiro grau

Estabelece o art. 394, § 4.º, que as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código. Com tal previsão, infere-se que, em princípio, a parte do procedimento comum incorporada aos citados arts. 395 a 398 (em verdade, 395 a 397, pois revogado o art. 398) deverá ser aplicada a todos os demais ritos de primeiro grau, mesmo os especiais.

Em que pese essa explicitude do art. 394, § 4.º, verificaremos no decorrer deste Capítulo que sua aplicação não é absoluta, havendo ressalvas que decorrem muito especialmente da impossibilidade jurídica de conciliação das regras preexistentes no ordenamento jurídico com o que dispõe a nova redação dos arts. 396 e 397.

10.1.3.1 Rejeição da denúncia e da queixa-crime (art. 395 do CPP)

O art. 395 do CPP trata das causas de rejeição da denúncia ou da queixa-crime, estabelecendo que ocorrerá nos casos em que:

I. For manifestamente inepta: dá-se a inépcia da inicial quando lhe faltarem os requisitos essenciais previstos no art. 41 do CPP, quais sejam, a exposição do fato criminoso com todas suas circunstâncias e a qualificação mínima do acusado ou elementos pelos quais se possa identificá-lo, além de outros exigidos pela doutrina, como o endereçamento ao juízo competente, a assinatura do membro do Ministério Público ou do advogado do querelante e redação em vernáculo. Logo, impedir o Estado, de antemão, de exercer a função jurisdicional, coibindo-o de sequer realizar o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade dos fatos, tudo sob o pálio da inépcia da inicial, constitui uma hipótese de extrema excepcionalidade, não sendo aceitável seu reconhecimento quando meros requisitos acidentais não estiverem presentes (v.g., a correta capitulação do crime, que pode ser objeto de emendatio libelli independente até mesmo de aditamento posterior, nos termos do art. 383 do CPP).

II. Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal: consideram-se como pressupostos processuais o desencadeamento da ação penal por meio da denúncia ou da queixa; a competência do juízo; a existência de partes que possam estar validamente em juízo em nome próprio ou alheio; e a originalidade da demanda (inocorrência de litispendência ou coisa julgada). Já as condições para o exercício da ação penal têm pertinência não apenas em relação às condições de procedibilidade, como a representação do Ministério Público e a requisição do Ministro da Justiça nos crimes em que a ação penal estiver condicionada a tais formalidades, como também às condições gerais da ação relacionadas à existência de legitimidade ad causam ativa e passiva, possibilidade jurídica do pedido de condenação e interesse de agir.

III. Faltar justa causa para o exercício da ação penal: respeita, em linhas gerais, à existência de um lastro probatório mínimo que torne idônea a imputação realizada na denúncia ou na queixa. Não haverá justa causa para ação penal, por exemplo, quando intentada sem que haja prova da materialidade do crime ou quando ausentes indícios de autoria.

10.1.3.2 Citação do acusado e resposta à acusação (art. 396 do CPP)

O art. 396 do CPP dispõe que, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de dez dias. Da leitura do artigo depreende-se que, uma vez ajuizada a inicial acusatória, caberá ao juiz verificar se, eventualmente, não se perfazem as situações mencionadas no art. 395 do CPP. Concorrendo qualquer das situações referidas nos incisos I, II e III do art. 395, deverá ele rejeitar liminarmente a exordial. Caso contrário, deverá receber a denúncia ou a queixa-crime e determinar a citação do acusado para apresentar resposta, em dez dias. Não localizado para citação pessoal, será o imputado citado por edital, caso em que o processo ficará suspenso e o prazo para a apresentação de resposta apenas começará a fluir a partir de seu comparecimento pessoal ou do defensor constituído, conforme dispõe o art. 396, parágrafo único, do CPP. Tendo em vista a simetria desse dispositivo com o que estabelece o art. 366 do mesmo Código, naturalmente a prescrição deverá ficar suspensa nesse período em que a demanda penal estiver paralisada.

Independentemente, deve-se alertar que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, firmou-se o entendimento no sentido de que, muito embora o art. 366 do CPP não faça menção a qualquer lapso temporal, a suspensão do prazo de prescrição não pode ocorrer por prazo indeterminado, pois isto implicaria o estabelecimento de uma nova hipótese de imprescritibilidade para além daquelas delimitadas expressamente na Constituição Federal (art. 5.º, XLII e XLIV). A partir desse raciocínio, passou o referido Tribunal a utilizar o art. 109 do Código Penal como parâmetro para fixação do tempo de suspensão do prazo prescricional. Na esteira desse entendimento, se o crime, em face de sua pena máxima, prescreve, por exemplo, em 20 anos, este será o tempo pelo qual a prescrição permanecerá suspensa aguardando a citação pessoal ou o comparecimento do acusado em juízo. Decorrido tal lapso, iniciarse-á a fluência da prescrição¹. Perceba-se que essa orientação adotada no STJ foi concretizada por meio da Súmula 415 dessa Corte, dispondo que o período da suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

Segundo estabelece o art. 396-A, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Esta resposta substitui a defesa prévia contemplada na legislação anterior.

10.1.3.3 Possibilidade de julgamento antecipado do processo com absolvição sumária do réu (art. 397 do CPP)

Oferecida a resposta pelo acusado, os autos deverão ser conclusos ao juiz, ocasião em que verificará a possibilidade de antecipar, mediante juízo de valor, o resultado final da demanda, para o fim de absolver sumariamente o acusado, com fundamento no art. 397. Ressalta-se que, nesta oportunidade, a decisão do magistrado deverá louvar-se em critério eminentemente pro societate, o que lhe impõe, na dúvida, não absolver o réu e determinar o prosseguimento normal do processo.

São causas de absolvição sumária, nos termos do precitado dispositivo legal:

I – Existência manifesta de causa excludente de ilicitude: é preciso que os elementos de convicção até então angariados ao processo permitam ao magistrado certeza absoluta (“existência manifesta”) quanto a ter o acusado praticado a conduta imputada ao abrigo de causas de exclusão da ilicitude, quais sejam, a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal. Possuindo o juiz dúvidas acerca da efetiva ocorrência dessas situações, não poderá absolver sumariamente o réu em julgamento antecipado, diferentemente do que ocorre com a sentença proferida ao final do processo, quando a dúvida permite a absolvição (art. 386, VI, in fine).

II – Existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade: também aqui é necessário juízo de certeza, isto é, prova estreme de dúvidas quanto à ocorrência de excludentes de culpabilidade. Na medida em que o art. 397, II,fine, do CPP ressalva a inimputabilidade do acusado como motivo de absolvição sumária, conclui-se que as excludentes de culpabilidade que permitem tal absolvição abrangem o erro de proibição inevitável (art. 21 do CP), a coação moral irresistível² e a obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal (art. 22 do CP) e a embriaguez fortuita completa (art. 28, § 1.º, do CP).

Apesar de não estar expresso, é evidente que a inimputabilidade ressalvada no dispositivo é aquela causada pela doença mental ou pelo desenvolvimento mental incompleto ou retardado à época do fato. A exceção legal justifica-se na circunstância de que a absolvição sumária fundamentada exclusivamente na inimputabilidade conduziria o juiz à imposição concomitante de medida de segurança. Trata-se da chamada absolvição imprópria. Melhor, então, em vez de absolvê-lo desta forma, prosseguir com o processo, pois no curso da instrução poderão surgir provas que permitam ao magistrado, no momento da sentença, absolvê-lo por motivo outro que não a inimputabilidade decorrente da doença mental e, assim, deixar de aplicar a medida de segurança. É o caso, por exemplo, de reconhecer o juiz que, apesar de inimputável à época do fato, agiu o réu em situação de evidente legítima defesa própria. Nesta hipótese, será ele absolvido com base na excludente de ilicitude e, logicamente, sem a aplicação de medida de segurança, situação que não seria possível se, antes da instrução, pudesse o juiz absolvê-lo unicamente a partir da consideração de sua inimputabilidade.

III – Não constituir o fato infração penal: trata-se da hipótese de atipicidade da conduta. Por exemplo, denunciado por estelionato sob a modalidade de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, demonstra o acusado em sua resposta que o cheque emitido foi pré-datado, o que descaracteriza o crime do art. 171, § 2.º, VI, do CP, caracterizando-se a conduta como mero ilícito civil, sem qualquer repercussão criminal.

IV – Encontrar-se extinta a punibilidade: verifica-se, aqui, um verdadeiro paradoxo jurídico, considerando o legislador causa de absolvição o fato de já se encontrar extinta a punibilidade, por exemplo, pela prescrição. Tecnicamente, tal situação não pode ser objeto de decisão absolutória, mas sim de pronunciamento autônomo incidental ao processo criminal, acarretando-lhe a extinção prematura e o consequente arquivamento. Imagine-se, por exemplo, a morte do réu no curso do processo. Ora, a morte do agente é causa extintiva da punibilidade, como se infere do art. 107, I, do CP. E, logicamente, não seria razoável cogitar que pudesse o magistrado, diante da certidão de óbito do acusado que lhe tenha sido apresentada pelo advogado junto com a resposta a que alude o art. 396 do CPP, absolver sumariamente o réu morto com base no art. 397, IV. Neste contexto, é evidente que, constatando a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, deve o juiz, simplesmente, declará-la nos autos, independente de um veredicto absolutório.

Comporta recurso contra a decisão que absolve o réu nos casos do art. 397 do CPP? Sendo o caso de absolvição sumária, é evidente o cabimento de apelação fulcrada no art. 593, II, do CPP. Cabe alertar que não se trata de hipótese que justifique a utilização da apelação contemplada no inciso I do citado dispositivo, que se destina à sentença de absolvição. Isso porque, sem embargo do tratamento impróprio que lhe confere o Código e apesar de acarretar a extinção do processo com exame de mérito, a absolvição sumária não possui natureza de sentença e sim de decisão interlocutória mista terminativa. Afinal, trata-se de decisão proferida incidentalmente ao feito, vale dizer, proferida antes de esgotados todos os atos do rito, como é exigido para que se tenha uma sentença em sentido técnico.

E quando o juiz não absolver o réu nesta etapa do processo, determinando o prosseguimento do feito com designação de audiência? Neste caso, a insurgência cabível dependerá da natureza que for atribuída ao momento processual contemplado no art. 397. Duas possibilidades existem:

Primeira: o art. 397 consagra uma simples faculdade judicial, e não uma etapa do rito. Por esta linha de pensamento, logo após a apresentação da resposta do acusado, poderá o juiz absolvê-lo sumariamente, caso entenda que os elementos acostados à resposta do acusado conduzem a esta solução, ou, então, limitar-se a passar à etapa seguinte do rito, aprazando audiência de instrução, sem qualquer pronunciamento prévio em relação ao mérito da ação penal. Neste caso, não havendo, propriamente, uma decisão no sentido da não absolvição do réu, mas um simples prosseguimento do rito com a designação de data para produção da prova oral, é impossível cogitar-se a existência de algum recurso de que possa dispor a parte para reverter esta situação.

Segunda: o art. 397 introduz uma fase procedimental de admissão ou não da acusação. Segundo esta posição, o juiz estará obrigado, logo após o oferecimento da resposta do acusado, a manifestar-se no processo, quer para absolvê-lo sumariamente, quer para refutar os argumentos expendidos pela defesa e prosseguir o andamento do feito. Sob a ótica dessa orientação, a não absolvição sumária é decisão que importa em uma espécie de admissão da acusação (não o seu recebimento, pois tal já ocorreu), nos mesmos moldes do que se dá com a decisão de pronúncia no procedimento dos crimes dolosos contra a vida. Destarte, possuindo tal manifestação natureza de decisão interlocutória mista não terminativa, será possível à defesa insurgir-se mediante recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo, por interpretação extensiva da previsão incorporada ao art. 581, IV, do CPP.

10.2 PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO (ARTS. 394, § 1.º, I, E 395 A 405 DO CPP)

10.2.1 Sequência dos atos que compõem o procedimento

Conforme previsto no art. 394, § 1.º, I, do CPP, o procedimento comum ordinário deve ser aplicado ao processo criminal quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade, desimportando tratar-se de reclusão ou detenção.

É constituído das seguintes etapas:

a) Oferecimento da denúncia ou queixa-crime: a inicial acusatória deve conter os requisitos do art. 41 do CPP, instruídas, ainda, com o mínimo de lastro probatório quanto à autoria e à materialidade do fato. Neste momento, deverão ser arroladas as testemunhas da acusação, até o máximo de oito, abstraídas nesse número as não compromissadas (art. 401), o ofendido e os peritos que tenham atuado no feito. Quanto a estas duas últimas categorias, sua desconsideração no máximo legal decorre da circunstância de que não são testemunhas no sentido técnico do termo, tanto que tratados à parte pelos arts. 400 e 531 do CPP ao disciplinarem a ordem de produção da prova oral em audiência. Embora não mencionado, reputamos que essa quantificação das testemunhas em oito dá-se, relativamente à acusação, por fato imputado. Destarte, atribuindo a inicial, por exemplo, dois crimes a um mesmo réu ou a réus distintos, poderão ser arroladas até 16 testemunhas. O número não se eleva, contudo, na hipótese de apenas um fato ser atribuído a dois ou mais réus.

Lembre-se, ademais, que, em se tratando de acusado preso, a exordial deverá ser oferecida no prazo de cinco dias e, se estiver solto, em quinze dias (art. 46).

b) Rejeição liminar ou recebimento: conclusa a peça vestibular ao juiz, este poderá rejeitá-la liminarmente, caso constate a ocorrência de qualquer das situações previstas no art. 395 do CPP. Visando a não incorrer em tautologia, remetemos o leitor ao item 10.1.3, retro, em que examinamos cada causa de rejeição em separado.

Não sendo, pois, caso de rejeição liminar, procederá o magistrado ao recebimento da inicial (art. 396 do CPP).

c) Recebimento pelo magistrado (art. 396): momento processual importante, eis que constitui marco interruptivo da prescrição (art. 117, I, do CP), não afetando esta regra o fato de dispor o art. 363 do CPP que o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

Existe segmento doutrinário compreendendo que, a despeito da referência do art. 396 ao recebimento da inicial nesta fase, o efetivo recebimento da denúncia ocorreria apenas após a apresentação da resposta à acusação prevista no art. 396-A³. Tal impasse decorre da circunstância de que o art. 399, ao tratar da fase posterior à citada resposta, também se refere ao recebimento da exordial.

Data venia, compreendemos que a impropriedade não está no art. 396, mas sim no art. 399. Isso porque, após a apresentação da resposta do acusado, contempla o art. 397 a possibilidade de absolvição sumária do imputado caso ocorram as situações nele previstas. Ora, compreender que o recebimento da peça vestibular somente ocorre na fase do art. 399 importa em concluir, também, que será possível ao magistrado absolver sumariamente com base no art. 397 antes de recebida a denúncia ou a queixa e antes de se ter, propriamente, um processo, o que se afigura juridicamente impossível. Lembre-se que, de acordo com o art. 363, somente com a citação do acusado é que estará completa a relação processual e esta, segundo termos do art. 396, ocorre após o recebimento. Portanto, parece-nos evidente que o verdadeiro recebimento da inicial ocorrerá logo depois de oferecida essa peça, caso não seja hipótese de rejeição liminar.

d) Citação do acusado para resposta (art. 396): uma vez recebida a denúncia ou a queixa, ordenará o magistrado a citação pessoal do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de dez dias. Não sendo possível a citação pessoal, determinará o juiz:

• Citação por edital (arts. 361 e 363, § 1.º), com prazo de 15 dias, caso o réu não seja encontrado no endereço fornecido e tenham sido esgotadas as possibilidades de localizá-lo. Neste caso, atendendo o acusado à citação editalícia, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído (art. 396, parágrafo único). Se, opostamente, não comparecer e tampouco constituir defensor, o processo ficará suspenso, assim como o lapso prescricional (art. 366), sem embargo de o processo retomar seu prosseguimento normal caso venha o acusado, em qualquer tempo, a fazer-se presente nos autos (art. 363, § 4.º).

• Citação por hora certa (art. 362), no caso em que se verificar que o réu se oculta para não ser citado. Antes da alteração legislativa introduzida pela Lei 11.719/2008, procedia-se, em tais casos, à citação por edital, com prazo de cinco dias. Na atualidade, tal não mais ocorre, dispondo o art. 362 do CPP que, verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do Código de Processo Civil⁴.

A bem da verdade, a diferença que há entre a citação por hora certa no cível e no crime é que, na órbita penal, ao réu citado com hora certa que não comparece, será nomeado defensor dativo, conforme prevê o art. 362, parágrafo único, situação esta que não ocorre naquela esfera. Foi bastante elogiável a iniciativa do legislador em introduzir esta modalidade citatória no processo criminal, pois contribuiu para a redução da impunidade decorrente da citação por edital. Isso porque, ao contrário do que ocorre com o réu citado por edital, em relação ao qual o não comparecimento importa em suspensão do processo nos termos do art. 366 do CPP, para o acusado citado por hora certa que não se fizer presente inocorre tal suspensão, prosseguindo o processo, como visto, com defensor dativo.

Outra questão importante respeita à possibilidade de ser realizada no processo criminal a chamada citação imprópria, vale dizer, aquela realizada na pessoa do curador nomeado ao acusado que, incapaz na época da prática da infração penal, assim permanece no momento da citação a ponto de não ter condições de compreender os seus termos. Em tese, mostra-se viável esta modalidade citatória em razão do que prevê o art. 151 do Código de Processo Penal, no sentido de que, reconhecida em incidente de insanidade mental a incapacidade ao tempo do fato, o processo terá prosseguimento por meio de curador.

Entendemos que a solução deste impasse, na realidade, há de ser ditada pelo bom-senso.

Em primeiro lugar, não existe, na legislação, previsão de que o processo penal persista paralisado quando,ao tempo da infração penal, foi o acusado reconhecido incapaz – inimputável (art. 26,caput, do CP) ou semi-imputável (art. 26, parágrafo único, do CP). Pelo contrário, o art. 151 do CPP refere que, neste caso, o processo prosseguirá com a presença de curador. A situação difere, portanto, da prevista no art. 152 do CPP, que trata da incapacidade superveniente ao fato e persistente à época do processo, caso em que o feito ficará paralisado até o restabelecimento do acusado ou a extinção da punibilidade pela prescrição.

Ora, não gozando o réu de plenitude mental à época da infração penal, não se pode considerar válida (art. 564, III, “e”, do CPP) a citação realizada unicamente na sua pessoa, quanto mais se desatender ele o chamado judicial, mantendo-se revel.

Desta forma, entendemos que, em qualquer hipótese, deve o oficial de justiça tentar proceder à citação pessoal do acusado. Percebendo sua incapacidade de compreensão, deverá certificar esta situação, deixando de cumprir o mandado citatório. Se, ao contrário, constatar ao menos certa capacidade de entendimento, deverá citá-lo, certificando sua percepção quanto a eventuais sinais de alienação mental. Independentemente de uma ou outra situação, deverá, também, ser ordenada pelo juiz a citação por meio do curador nomeado por ocasião da instauração do incidente (art. 149, § 2.º), até porque, não fosse assim, desapareceria o sentido do art. 151 do CPP ao dispor que, nestes casos, o processo prosseguirá com a presença de curador.

e) Resposta do acusado (art. 396-A): preceitua o art. 396-A do CPP que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Nesta fase, poderão ser arroladas até oito testemunhas, não se computando neste número aquelas não sujeitas a compromisso, conforme se infere do art. 401. A nosso ver, na ótica da defesa, esse número deve ser considerado por fato e por réu. Deste modo, um mesmo fato atribuído a dois réus permite que 16 testemunhas sejam arroladas, o mesmo ocorrendo se dois fatos forem imputados a um só acusado.

Situação por vezes ocorrente é deixar o defensor de arrolar testemunhas na resposta do acusado. Neste caso, questiona-se a possibilidade de indicação do rol em momento posterior. Parte da doutrina entende que isto é viável, compreendendo que constitui cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de oitiva de testemunhas não arroladas no momento do art. 396-A do CPP. Não concordamos com esta orientação e com ela também não concorda o STJ, em que prevalece o entendimento de que a resposta à acusação é o momento adequado para que sejam arroladas as testemunhas de defesa, de sorte que, esgotado o prazo para sua apresentação, a consequência é a preclusão consumativa, não sendo o juiz obrigado a ouvir testemunhas indicadas extemporaneamente pela parte. Neste sentido: “Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, não constitui cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de testemunhas não arroladas na defesa prévia, em razão da ocorrência de preclusão consumativa”⁵.

Note-se que, no contexto atual do rito ordinário, a resposta do acusado vem em substituição à extinta defesa prévia, peça na qual a tendência da defesa sempre foi a de não adiantar sua tese, por entender que isto facilitaria o trabalho da acusação. Por essa razão, os argumentos expendidos eram genéricos, limitados, na maior parte das vezes, à afirmação de que, em alegações finais, seria comprovada a inocência.

Não obstante, como se verá na etapa seguinte, a atual concepção do procedimento ordinário permite ao magistrado, logo após a apresentação da resposta do acusado, proceder sua absolvição sumária, caso constate a ocorrência das hipóteses arroladas no art. 397. Portanto, longe de se considerar, agora, essa resposta algo destinado, unicamente, à apresentação do rol de testemunhas e sem poder de convencimento. Pelo contrário. Visa, sobretudo, a proporcionar ao acusado a possibilidade de trazer aos autos argumentos que possam conduzir ao julgamento antecipado do processo e sua absolvição sumária antes mesmo de ter sido desencadeada a fase instrutória. Não é por menos que dispõe o art. 396-A que, em seu âmbito, poderá o acusado alegar tudo o que interesse à sua defesa, acostando documentos e especificando provas.

E se, devidamente citado, o acusado não apresentar resposta no prazo legal? Neste caso, dispõe o art. 396-A, § 2.º, que o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias. Infere-se dessa previsão legal que a apresentação de resposta à acusação pela defesa técnica, na atualidade, é formalidade obrigatória, ficando prejudicada, pelo termos do procedimento comum ordinário, a discussão existente sob a égide da legislação anterior acerca de ser obrigatória ou facultativa a apresentação de defesa prévia (como era rotulada essa peça).

f) Julgamento antecipado do processo e absolvição sumária do acusado (art. 397): com a resposta do acusado, quer oferecida pelo advogado por ele constituído, quer pelo defensor dativo que lhe tenha sido nomeado, sobrevém ao magistrado a possibilidade de proceder ao julgamento antecipado da demanda penal, absolvendo sumariamente o réu, desde que reconheça a ocorrência de qualquer das situações contempladas no art. 397 do CPP. Como se vê, tal forma de absolvição, incidental ao processo, antes prevista unicamente em relação ao procedimento do júri, agora, em tese, é estendida a todos os procedimentos de primeiro grau, em face do que dispõe o art. 394, § 4.º, do CPP.

O julgamento antecipado poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: existência manifesta de causa excludente de ilicitude; existência manifesta de causa excludente de culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; atipicidade do crime imputado; e, por fim, ocorrência de causa extintiva da punibilidade. Para evitar inútil repetição, remetemos o leitor ao tópico 10.1.3.4, retro, em que analisamos cada hipótese.

g) Audiência de instrução, interrogatório e julgamento (art. 399): estabelece o art. 399 do CPP que, recebida a denúncia ou a queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. Em face do que dispõe o art. 201, § 2.º, do CPP, será necessário, também, notificar quanto ao ato o ofendido (vítima), ainda que não esteja ocupando a posição de querelante ou de assistente do Ministério Público e mesmo que não tenha sido requerido seu depoimento por qualquer das partes. Isso ocorre porque, conforme consta do citado art. 201, trata-se de direito do ofendido ser comunicado da data da audiência de instrução.

Outro aspecto a observar é o de que, segundo pensamos, apesar da redação imperfeita do dispositivo, não está ele prevendo que a denúncia ou a queixa serão recebidas apenas neste momento, pois isto já ocorreu antes da citação (ver letra c, retro). Tanto, aliás, que facultada ao juiz a absolvição sumária do acusado após o oferecimento da resposta a que alude o art. 396-A. Ademais, levando-se em consideração que a formação do processo apenas se completa com a citação do réu (art. 363), é evidente que não contemplaria o legislador o absurdo jurídico de possibilitar uma absolvição antes mesmo do recebimento da exordial. Então, a despeito de sua impropriedade redacional, cremos que o art. 399, ao dispor que recebida a denúncia ou a queixa, o juiz designará dia e hora para audiência, está se referindo ao momento seguinte à apresentação da resposta do acusado quando detectar o juiz não ser hipótese que autorize a absolvição sumária – como se dissesse, enfim: “quando não tiver sido rejeitada liminarmente a inicial e também não tiver sido o caso de absolvição sumária, o juiz designará dia e hora para audiência”.

Tal solenidade judicial (a audiência) deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias (art. 400,caput). A lei não especifica o dies a quo desse prazo. Entendemos que deverá ser computado a partir da data do despacho do magistrado designando a audiência.

Objetivando agilizar a marcha processual e concentrar ao máximo a realização dos atos processuais, estabeleceu o art. 400, § 1.º, que as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Evidentemente, esse parágrafo está se referindo à prova oral mencionada no caput do dispositivo – declarações do ofendido, depoimento das testemunhas de acusação e defesa e interrogatório do réu – e não a outras provas cuja natureza exija realização a posteriori (requisição de documentos, novas perícias etc.). Frise-se, também, que o legislador, ao fazer menção à audiência única, teve por finalidade estabelecer que toda a prova oral será realizada na mesma solenidade, ao contrário do que ocorria antes das reformas de 2008 em que o interrogatório era realizado em uma audiência, enquanto a oitiva de testemunhas e colheita de outras provas orais ocorriam em audiência distinta. Por fim, tenha-se em mente que nada obsta que a audiência única seja desmembrada em várias solenidades, ou seja, que se inicie em uma determinada data, mas que, pela impossibilidade de produção de todas as provas nesse mesmo dia (v.g. pelo número excessivo de testemunhas a serem ouvidas, em razão da ausência de testemunha notificada para o ato; em face do adiantado da hora etc.), tenha seu prosseguimento em outra ou outras datas distintas.

Pois bem, caso todas as pessoas notificadas estejam presentes ao ato, deverá o juiz, no curso da instrução, proceder-lhes à oitiva na seguinte ordem:

1. Tomada das declarações do ofendido: Conforme dispõe o art. 201, caput, sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo suas declarações. Por outro lado, se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, poderá ser conduzido à presença da autoridade.

2. Inquirição das testemunhas de acusação e, após, das arroladas pela defesa: Embora seja esta a ordem prevista no art. 400 do CPP, não necessita ser observada quando se tratar de testemunha que, por residir fora da comarca, deva ser ouvida por precatória. Destarte, nada impede a oitiva de testemunha de defesa na comarca em que corre o processo, mesmo que haja, pendente de oitiva, testemunha de acusação no juízo deprecado. Neste aspecto, harmoniza-se o art. 400, caput, com o disposto no art. 222, § 1.º, este último dispondo que a expedição da precatória não suspende a instrução criminal (ver Capítulo 8, item 8.13.11.1).

Segundo o art. 400, § 2.º, as partes poderão desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o previsto no art. 209 do CPP, que trata da possibilidade de o juiz, quando julgar necessário, ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes. Não exige a lei, para que haja a desistência de testemunha por qualquer dos sujeitos processuais, a aquiescência da parte ex adversa, embora, a nosso ver, deva esta ser, sim, uma condição para que possa o magistrado homologar a desistência, afinal, pode acontecer que a defesa tenha deixado de arrolar determinada testemunha pelo fato de ela já se encontrar no rol das testemunhas de acusação. Nesse caso, a desistência incondicional da testemunha pela acusação acarretaria prejuízo à defesa do acusado.

De acordo com o art. 212 do CPP, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha (regra esta aplicável a qualquer procedimento penal), não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Abolido, portanto, na fase instrutória do processo, o sistema presidencialista de inquirição das testemunhas, segundo o qual as perguntas das partes deveriam ser feitas por meio do juiz. Não obstante, cabe lembrar que, no interrogatório do réu (art. 188 do CPP), assim como em relação às perguntas realizadas ao réu ou às testemunhas pelos jurados em plenário de julgamento pelo júri (arts. 473, § 2.º, e 474, § 2.º, ambos do CPP), persiste a necessidade de inquirição por intermédio do juiz.

Por fim, anote-se que, como o art. 212, parágrafo único, estabelece que sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição, conclui-se que, na atualidade, após qualificar a testemunha, deverá o magistrado imediatamente passar a palavra à parte que a arrolou para formulação de suas perguntas e, depois, à parte contrária para esse mesmo fim. Quanto às perguntas do próprio juiz, serão feitas após as indagações das partes, caso entenda necessária essa complementação para esclarecer pontos que considerar duvidosos no depoimento.

Observação: A doutrina tem oscilado quanto à correta interpretação do art. 212 do CPP, no que tange ao momento em que o magistrado realizará perguntas às testemunhas. Alguns sustentam que persiste a ordem natural de inquirição, devendo, inicialmente, o juiz que preside a audiência, formular suas perguntas e, depois, oportunizar os questionamentos das partes, que serão feitos diretamente à testemunha. Outros, entre os quais nos incluímos, compreendem que o parágrafo único do art. 212, incluído pela Lei 11.719/2008, determina que as partes devem iniciar a inquirição, sendo que, somente depois, é que, se houver pontos a complementar, fará suas próprias indagações. Remetemos, nesse enfoque, o leitor ao Capítulo 8, item 8.13.10.2.

3. Esclarecimentos dos peritos: é preciso, neste caso, que a parte interessada tenha requerido, previamente, a notificação dos peritos (art. 400, § 2.º). Tal faculdade, porém, deve se adaptar à previsão do art. 159, § 5.º, I, estabelecendo que durante o curso do processo judicial é permitido às partes, quanto à perícia, requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de dez dias.

4. Acareações: a incomunicabilidade entre as pessoas que devam ser submetidas à acareação é fundamental para o êxito desse ato. Assim, antevendo a possibilidade de o juiz determinar esta providência (e, claro, também para evitar constrangimentos ou intimidações), os arts. 201, § 4.º, e 210, parágrafo único, contemplam que, antes do início da audiência e no curso de sua realização, será reservado espaço separado para a vítima e as testemunhas.

5. Reconhecimento de pessoas e coisas: deverá ser feito em observância ao disposto nos arts. 226 a 228 do Código de Processo Penal.

6. Interrogatório do acusado: este ato é relegado à providência final, vale dizer, depois de produzida a prova oral (vítima, testemunhas, perito etc.), devendo ser realizado de acordo com as regras estatuídas nos arts. 185 a 196 do CPP.

Observação: Sempre que possível, o registro dos depoimentos do ofendido, testemunhas e investigado será feito por meio de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, obtendo-se, assim, maior fidelidade das informações (art. 405, § 1.º). Neste último caso – registro por meio audiovisual – será encaminhado às partes cópia do registro original, sem a necessidade de transcrição (art. 405, § 2.º).

h) Requerimento de diligências e alegações finais orais: depois de produzidas as provas orais em audiência, sendo encerrada a instrução, facultará o juiz ao Ministério Público, ao querelante e ao assistente, e, a seguir, ao acusado, requererem as diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução (art. 402), as quais poderão ser indeferidas pelo juiz se as considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (simetria ao art. 400, § 1.º).

Observação: Descabe recurso da decisão do juiz que defere ou indefere as diligências pretendidas. Entretanto, contra o deferimento, se evidenciado o caráter meramente protelatório ou a evidente ausência de fundamento da providência solicitada, poderá o interessado ingressar com correição parcial ou até mesmo mandado de segurança (que não possuem natureza recursal). Caso, opostamente, sejam indeferidas, a atuação processual da parte prejudicada dependerá do procedimento adotado pelo juiz em audiência. Assim, se logo após o indeferimento o juiz proferir sentença em audiência, na forma do art. 403,caput, do CPP, restará ao prejudicado apelar da sentença, arguindo, em preliminar, nulidade processual por cerceamento de acusação ou de defesa, conforme o caso. Se, contudo, relegar o juiz a prolatação da sentença para momento posterior, na forma do que lhe é autorizado pelo art. 403, § 3.º, do CPP, poderá o interessado, nesse interregno entre o encerramento da audiência e a publicação da sentença, deduzir impugnações como o habeas corpus, o mandado de segurança e a própria correição parcial para tentar modificar a decisão judicial que indeferiu as diligências oportunamente requeridas.

Nesta fase que se segue à produção da prova oral em audiência, duas situações distintas poderão ocorrer:

Primeira: As partes não requerem qualquer diligência ou são indeferidas pelo juiz as diligências postuladas. Em tal situação, o juiz oportunizará, imediatamente, às partes, a apresentação de alegações finais orais, concedendo, primeiro à acusação e, após, à defesa, o prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez (art. 403). Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual (§ 1.º). Se houver assistente de acusação habilitado nos autos, este, após o tempo do Ministério Público, terá dez minutos para suas alegações. Nesse caso, o tempo destinado às alegações da defesa, a serem oferecidas logo depois, também será acrescido desse quantitativo. Vencida esta etapa, proferirá o juiz, em audiência, sentença, sem embargo da possibilidade a ele conferida pelo art. 403, § 3.º, no sentido de, em vista da complexidade do caso ou do número de acusados, conceder às partes o prazo de cinco dias, sucessivamente, para apresentação de memoriais escritos, caso em que ele, magistrado, terá o prazo de dez dias após a conclusão dos autos para proferir sentença (art. 403, § 3.º).

Segunda: O juiz determina diligências ex officio ou defere as que tenham sido requeridas pelas partes: nesta hipótese, a audiência será concluída sem as alegações finais orais (art. 404, caput). Cumpridas as diligências requeridas ou as que tiverem sido determinadas oficiosamente, serão acusação e defesa notificadas para a apresentação de memoriais escritos no prazo de cinco dias, sucessivamente, proferindo o juiz, depois, sentença em dez dias (art. 404, parágrafo único). Questão discutida na jurisprudência respeita à obrigatoriedade ou não de tais memoriais (antes chamados de alegações finais). Sob a ótica da defesa, a posição dominante sempre foi no sentido da imprescindibilidade de sua apresentação, tal se constituindo em corolário da ampla defesa, já que se trata do último momento que se manifesta, nos autos, o advogado, antes da sentença. Já no enfoque acusatório, sendo crime de ação pública, o não oferecimento não produz reflexos na regularidade do processo. Tratando-se, contudo, de crime de ação penal privada exclusiva, é obrigatório ao querelante não apenas que os apresente, mas também que postule a condenação, sob pena de extinção da punibilidade pela perempção (art. 60, III, do CPP).

Observação: Conforme se percebe do art. 403, havendo mais de um réu, o tempo destinado em alegações finais orais para a defesa de cada um será considerado individualmente. Para sustentação relacionada a dois réus, por exemplo, terá o advogado o tempo estipulado em 40 minutos (20 min. + 20 min.). Ora, por uma questão de paridade de armas, compreendemos que, em tal contexto, também a acusação deverá ter seu tempo de fala multiplicado pelo número de acusados.

i) Sentença: como se viu, se realizadas as alegações finais em audiência, de forma oral, poderá o juiz, na própria solenidade judicial, proferir a decisão (art. 403, caput). Se entender o magistrado por substituir as alegações orais por memoriais escritos em face da complexidade do caso, do número de acusados (art. 403, § 3.º) ou da necessidade de serem realizadas diligências (art. 404, parágrafo único), faculta-se ao juiz o prazo de dez dias, após lhe serem conclusos os autos, para prolatar a sentença.

Em relação à sentença, importante inovação foi estatuída pelo Código no art. 399, § 2.º, ao instituir, no processo penal, o princípio da identidade física do juiz, disciplinando que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Independente do caráter cogente incorporado à regra, cremos, sob pena de graves prejuízos à instrução criminal e à efetividade do processo penal, que esta norma deve ser interpretada analogicamente ao disposto no art. 132 do Código de Processo Civil, no qual previstas, como exceção à regra da identidade física, as hipóteses de ter sido o juiz convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos a seu sucessor.

j) Lavratura do termo de audiência: estabelece o art. 405 do CPP que, do ocorrido em audiência, será lavrado termo assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos no curso da solenidade.

10.2.2 Suspensão condicional do processo

Questão relevante respeita ao momento em que deva ser efetivada ao acusado eventual proposta de suspensão do processo realizada pelo Ministério Público, na denúncia, em atenção aos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995.

Antes do advento da Lei 11.719/2008, quando a audiência de interrogatório realizava-se no início do procedimento, era nessa oportunidade que se realizava ao acusado a proposta de suspensão, podendo ele aceitá-la ou não. Entretanto, na atual concepção normativa, o interrogatório foi relegado para momento posterior à oitiva do ofendido e testemunhas, o que gera a dúvida quanto à oportunidade processual na qual o magistrado deve fazer ao réu essa comunicação. Três são as alternativas que se apresentam para tanto:

• Deve ser feita por ocasião da audiência, depois da produção da prova oral requerida (ofendido, testemunhas, esclarecimentos dos peritos etc.) e logo antes de se realizar o interrogatório. Aceitando a proposta, não será o réu interrogado. Caso não a aceite, realiza-se o interrogatório. A solução apresenta vantagens e desvantagens. Como vantagem, o fato de que, se descumpridas as condições impostas ao acusado e o processo posteriormente retomar seu curso, já terão sido ouvidas vítima e testemunhas, evitando-se o prejuízo processual causado por uma instrução tardia, quando muitos detalhes importantes do delito acabam caindo no esquecimento das pessoas que devem ser ouvidas. Como desvantagem, a perda inútil de tempo com a colheita de todas as provas para, somente depois, suspender-se o processo criminal, suspensão esta que, se cumpridas as respectivas condições, resultará em posterior extinção da punibilidade.

• Deve ser feita por ocasião da audiência, como primeira providência a ser realizada nesta solenidade, antes da oitiva do ofendido, das testemunhas, dos peritos e do próprio interrogatório. Entendemos que esta possibilidade se harmoniza com a agilidade que pretendeu o legislador conferir ao processo criminal. Tal solução, todavia, gera o inconveniente de que a proposta de suspensão será realizada na mesma audiência para a qual já estão notificados a comparecer vítima, testemunhas e, eventualmente, peritos, acarretando incômodo e prejuízo financeiro a estas pessoas, que terão se deslocado inutilmente à sede do juízo; e, também, prejuízo ao interesse da justiça, em razão do maior espaço de tempo disponibilizado pelo juiz para esse ato, levando em conta o número de testemunhas arroladas e que, se não aceita a proposta, deverão ser ouvidas.

• Deve ser feita após a citação e previamente à audiência de instrução, designando-se data extraordinária para a qual o acusado será intimado a comparecer com o fim único de realizar-se a ele a proposta de suspensão. A nosso modo de ver, é a solução correta e a que mais se aproxima da normatização que vigorava na oportunidade em que foi editado o art. 89 da Lei 9.099/1995. Não sendo a proposta aceita pelo réu, o juiz designará audiência para instrução, interrogatório, alegações finais orais e julgamento. Aceitando-a, deixará o magistrado de efetuar esse aprazamento, passando a aguardar o cumprimento, pelo réu, das condições estabelecidas na proposta do Ministério Público.

Observação: Adotando-se a terceira das alternativas citadas – designação de audiência extraordinária para realização da proposta ao réu –, cremos que, por economia processual, poderá o magistrado fazer acostar ao próprio mandado de citação (art. 396 do CPP) do réu a proposta de suspensão realizada pelo Ministério Público, a fim de que, ao apresentar a resposta à acusação (art. 396-A do CPP), manifeste-se a defesa sobre a possibilidade de aceitação ou não dos termos ventilados pelo promotor. Havendo esta possibilidade, designará o magistrado audiência unicamente para que seja formalizada a proposta ao acusado, diante de seu defensor. Silenciando o réu, ou manifestando-se contrariamente à aceitação, não será necessária a designação da audiência sugerida, passando o magistrado à análise das vertentes do art. 397 do CPP, e, não sendo o caso de julgamento antecipado do processo, ao aprazamento de audiência de instrução, interrogatório, debates e julgamento. Evidentemente, nada obsta que, por ocasião desta audiência, seja renovada a proposta de suspensão.

10.2.3 Esquema dos atos que compõem o procedimento ordinário

10.3 PROCEDIMENTO SUMÁRIO (ARTS. 394, § 1.º, II, E 531 A 536 DO CPP)

10.3.1 Sequência dos atos que compõem o procedimento

Segundo dispõe o art. 394, § 1.º, II, do CPP, o procedimento sumário deverá ser aplicado ao processo criminal quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade, não importando a natureza dessa pena, vale dizer, se reclusão ou detenção.

Necessário, porém, excluir da abrangência desse rito as infrações de menor potencial ofensivo (as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não ultrapasse dois anos, cumulada ou não com multa) quando em tramitação perante o juizado especial criminal, pois, de acordo com o art. 394, § 1.º, III, do CPP, nesses casos, o procedimento aplicável será o sumaríssimo. Contudo, se as infrações de competência do JECRIM forem encaminhadas ao juízo comum,v.g., em razão da necessidade de citação editalícia ou da complexidade dos fatos, deverão ser apuradas por meio do procedimento sumário, ex vi do que estabelece o art. 538 do CPP.

Apesar de a disciplina do procedimento sumário encontrar-se prevista nos arts. 531 a 536 do CPP, é preciso considerar, de plano, o que dispõe o art. 394, § 4.º. Precitado dispositivo estatui que as disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

Como já abordamos no item 10.1.3 deste Capítulo, os arts. 395, 396 e 397 (art. 398 está revogado expressamente, sendo impropriedade da lei a referência a ele) tratam, respectivamente, das hipóteses de rejeição da denúncia ou da queixa, da citação do acusado para resposta preliminar em dez dias e da possibilidade de absolvição sumária do réu pelo juiz antes mesmo de iniciar-se a fase instrutória propriamente dita. Portanto, tais etapas deverão ser inseridas na normatização do procedimento sumário inserta aos arts. 531 a 536, sem embargo da possibilidade de aplicação subsidiária de outras disposições inerentes ao rito ordinário, conforme reza o art. 394, § 5.º.

Neste contexto, será o procedimento sumário constituído das seguintes etapas:

a) Oferecimento de denúncia ou queixa-crime, observados os requisitos do art. 41 do CPP. Enquanto no procedimento ordinário poderão ser arroladas até oito testemunhas, no rito sumário o número máximo é de cinco, não computadas as que não forem sujeitas a compromisso, nos termos do art. 401, § 1.º, aplicável por força do art. 394, § 5.º.

b) Observância, pelo juiz, das regras dos arts. 395 a 397, aplicáveis a qualquer rito em razão do que prevê o art. 394, § 4.º:

• Possibilidade de rejeição liminar da inicial, caso ocorrentes as situações contempladas no art. 395.

• Não sendo o caso dessa rejeição, procederá o juiz ao recebimento da denúncia ou queixa, determinando a citação do acusado para apresentar resposta em dez dias, momento em que poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa (art. 396), além de arrolar testemunhas até o máximo de cinco (art. 532), excluindo-se desse número as não compromissadas. Se não oferecer tal manifestação, o juiz procederá à nomeação de defensor dativo para esse fim. Observe-se que a citação do réu para resposta deverá ser pessoal, como regra. Não localizado, far-se-á via edital (arts. 361 e 363, § 1.º), facultada, ainda, a citação por hora certa caso constatado que o réu se oculta para não ser citado (art. 362).

• Apresentada a resposta, serão os autos conclusos ao juiz, que poderá, em julgamento antecipado, absolver sumariamente o acusado, caso constate, nos termos do art. 397, a existência manifesta de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade (salvo inimputabilidade), a atipicidade da conduta ou que já se encontra extinta a punibilidade (por exemplo, em razão das causas previstas no art. 107 do CP).

c) Audiência de instrução, interrogatório e julgamento (art. 531): vencidas essas etapas e não tendo ocorrido a absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP, segue-se a audiência para colheita de prova oral, que deverá ser aprazada para daí a, no máximo, 30 dias. Nessa oportunidade, procederá o juiz à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate oral pelas partes.

Anote-se que o art. 533 determina que se apliquem ao rito sumário as regras do art. 400, pertinentes à audiência do rito ordinário. Reza esse dispositivo que as provas orais (depoimentos do ofendido, testemunhas, peritos e réus) serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (§ 1.º). Dispõe, ainda, que a prestação de esclarecimentos pelos peritos dependerá de requerimento prévio das partes (§ 2.º).

Outro aspecto a ser considerado é que, segundo estabelece o art. 535, neste procedimento, nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, devendo o magistrado determinar a condução coercitiva de quem, notificado, injustificadamente, deixar de fazer-se presente. A regra legal, contudo, parece-nos que deva ser analisada diante das peculiaridades do caso concreto, impondo-se, em situações excepcionais, o adiamento. Imagine-se, pois, que determinada testemunha, ausente à audiência, não seja localizada pelo oficial de justiça no ato da condução coercitiva determinada pelo juiz. Ora, em tal caso, será necessário flexibilizar o rigor do art. 535, permitindo-se o aprazamento de nova data para a continuação da audiência.

d) Alegações orais: produzida em audiência a prova oral, concederá o juiz às partes, em seguida, a palavra para alegações finais orais. Nesse momento, acusação e defesa terão vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, para sustentação. Havendo mais de um acusado, o prazo para a defesa de cada um será individual (art. 534, § 1.º). Caso exista assistente de acusação habilitado, este poderá se manifestar em dez minutos após o Ministério Público, caso em que o tempo a este concedido será acrescido ao tempo da defesa (art. 534, § 2.º). Como já examinamos no estudo do rito ordinário, pensamos que a igualdade de armas exige que, se à defesa for concedido maior prazo em razão do número de réus (2 réus = 40 minutos), o mesmo deve ser assegurado à acusação.

Cabe ressaltar que, no rito sumário, inexiste a previsão de oportunidade para que as partes requeiram diligências complementares ao juiz, ao contrário do que ocorre no rito ordinário. Tal, porém, não significa que haja uma proibição neste sentido, até porque, sem dúvida, casos haverá em que será necessária, antes da sentença, a realização de diligências consideradas imprescindíveis à elucidação dos fatos.

Não há, também, a previsão de que possam os debates ser substituídos por memoriais escritos, impondo-se, pelo regramento legal, que em seguida às alegações orais, o juiz profira sentença em audiência (art. 534). Mais uma vez, contudo, entendemos que a regra pode ser flexibilizada em dadas situações, por exemplo, o número elevado de acusados – mesmo porque o art. 394, § 5.º, estabelece a possibilidade de aplicação subsidiária das regras do procedimento ordinário ao sumário. Não havendo, em tal proceder, prejuízo às partes, não há de se falar em qualquer nulidade que possa daí decorrer. A propósito da substituição de debates orais por alegações escritas, já se decidiu que, “se o juiz concede prazo para a juntada de memoriais, não se pode afirmar que essa determinação influiu na apuração da verdade. Da mesma forma, não causa prejuízo a nenhuma das partes. Em lugar de prejuízo, são aquinhoadas com vantagens, pois podem examinar os autos com mais calma e tem maior tempo para estudar e oferecer a manifestação final” (RT 658/306).

e) Sentença: no rito sumário, devendo a sentença ser proferida em audiência, o princípio da identidade física do juiz terá aplicação natural. Ainda, contudo, que em situação excepcional, venha a sentença ser proferida em momento posterior, tal princípio deverá ser observado (com as ressalvas do art. 132 do CPC, aplicado por analogia), pois não haveria sentido algum de sua imposição existir apenas em relação ao rito ordinário (art. 399, § 2.º).

Observação (1): Como já dissemos antes, em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, de competência do JECRIM e, logo, sujeita ao rito sumaríssimo (art. 394, § 1.º, III), dispõe o art. 538 do CPP que, se houver a necessidade de encaminhamento pelo juizado especial ao juízo comum das peças lá existentes, observar-se-á o rito sumário. Isto ocorrerá na hipótese em que se fizer necessária a citação por edital, o que, nos termos do art. 66 da Lei 9.099/1995, não é admitido no procedimento dos Juizados Especiais Criminais, devendo os autos ser encaminhados ao juízo comum (art. 66, parágrafo único). Outra situação que também autoriza essa remessa é a complexidade do caso, conforme previsto no art. 77, § 2.º, da Lei 9.099/1995. Por fim, a hipótese de concurso de crimes, quando a soma das penas máximas superar o patamar de dois anos, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Observação (2): Sendo cabível a suspensão condicional do processo, o procedimento a ser adotado pelo juiz será um daqueles já mencionados no tópico 10.2.2, ao qual remetemos o leitor para evitar inútil repetição.

10.3.2 Esquema dos atos que compõem o procedimento sumário

10.3.3 Diferenças entre o procedimento ordinário e o procedimento sumário

Trata-se de procedimentos penais semelhantes, sendo apenas as seguintes as diferenças existentes entre eles:

PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

PROCEDIMENTO SUMÁRIO

Apuração de infrações penais com pena máxima cominada igual ou superior a quatro anos.

Apuração de infrações penais com pena máxima cominada inferior a quatro anos, ressalvadas as infrações de competência do Juizado Especial Criminal, que obedecem ao rito sumaríssimo.

Poderão ser arroladas pela acusação e defesa até oito testemunhas, ressalvadas as não compromissadas e as referidas (art. 400).

Poderão ser arroladas pela acusação e defesa até cinco testemunhas, ressalvadas as não compromissadas e as referidas (art. 532).

A audiência para produção da prova oral deve ser aprazada em até 60 dias (art. 400), iniciando-se esta contagem, a nosso ver, da data em que o magistrado receber os autos para esse fim.

A audiência deverá ser aprazada em até 30 dias (art. 531), sendo, igualmente, dies a quo a data da conclusão do processo ao juiz.

Encerrada a produção da prova ora, será facultado pelo juiz às partes requererem diligências (art. 402).

Não há a previsão desta fase, devendo o magistrado, logo após a produção da prova oral, oportunizar à acusação e à defesa o oferecimento de alegações orais, proferindo, depois, sentença em audiência (art. 534). Não obstante, em casos excepcionais, mostrando-se imprescindível ao desfecho do processo a realização de diligências, reputamos que o juiz pode e deve deferi-las, a fim de evitar nulidade processual por cerceamento de acusação ou de defesa.

10.4 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – FASE PRELIMINAR E PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO (ART. 394, § 1.º, III, DO CPP, E ARTS. 77 A 81 DA LEI 9.099/1995)

Estabelece o art. 394, § 1.º, III, do CPP, que o procedimento sumaríssimo é o aplicável aos processos que tiverem por fim a apuração das infrações de menor potencial ofensivo na forma da lei. A lei, no caso, é a 9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, correspondendo o procedimento sumaríssimo às previsões dos arts. 77 a 81 daquele diploma.

10.4.1 Considerações gerais sobre os Juizados Especiais Criminais

Os Juizados Especiais Criminais, no âmbito da Justiça Estadual, estão regulados pela Lei 9.099/1995, e, na esfera federal, pela Lei 10.259/2001. São destinados à conciliação, ao julgamento e à execução das infrações de menor potencial ofensivo⁶, como tais consideradas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa. Esta abrangência conceitual das infrações de menor potencial ofensivo é dada pelo art. 61 da Lei 9.099/1995, com aplicação na esfera federal por força do art. 1.º da Lei 10.259/2001.

Na fixação da competência dos Juizados Especiais Criminais, tanto na Justiça Estadual como na Federal, não importa a eventual previsão legal de rito especial para o crime em apuração, sendo bastante que a pena máxima abstratamente prevista não ultrapasse o patamar estabelecido em lei (dois anos). Deste modo, um indivíduo que venha a praticar crime de calúnia (que possui rito especial ditado pelos arts. 519 a 523 do CPP) terá direito aos benefícios do Juizado Especial.

Note-se, ainda, que o critério eleito para definir a competência dos juizados especiais criminais é, efetivamente, o quantum máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada, sendo irrelevante a eventual previsão alternativa de pena de multa. Considere-se, como exemplo, o crime do art. 38 da Lei 9.605/1998, consistente em destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção. Neste caso, a pena estabelecida é de detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Independentemente da possibilidade de aplicar o juiz, unicamente, a pena de multa, é certo que o delito não se insere na competência dos Juizados Especiais Criminais, devendo ser processado e julgado perante o juízo comum, pois o máximo da pena privativa de liberdade prevista ultrapassa dois anos. Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, decidindo que, “apesar da previsão de pena alternativa de multa, o critério eleito pelo legislador para definir se a infração reveste-se de menor gravidade e, portanto, se compete o julgamento da causa ao Juizado Especial, é exatamente o quantum da pena privativa de liberdade abstratamente cominada”7-⁸.

Outra referência importante diz respeito à competência dos Juizados Especiais Criminais frente às hipóteses de concurso material, concurso formal e crime continuado. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “na hipótese de concurso de crimes, a pena considerada para a fixação da competência é a resultante da soma, no caso de concurso material, ou da exasperação, quando se tratar de concurso formal ou de crime continuado, das penas máximas cominadas às infrações” (STJ, HC 82.258/RJ, DJ 23.08.2010). Neste passo, denunciado o agente, por exemplo, pela prática de crimes de desobediência (pena de 15 dias a 6 meses, e multa) e desacato (pena de 6 meses a 2 anos, ou multa), ocorridos no mesmo contexto, em concurso material, resta afastada a competência do juizado especial criminal, haja vista que o resultado da soma das penas máximas atribuídas abstra-tamente a estes crimes supera os dois anos previstos no art. 61 da Lei 9.099/1995 ao definir o que seja infração de menor potencial ofensivo.

Finalmente, deve-se atentar que o art. 60 da Lei 9.099/1995 (e também o art. 2.º da Lei 10.259/2001) dispõe que “o Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência”. Por sua vez, estabelece o parágrafo único do mesmo artigo que “na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”. Com essa normatização, pretendeu o legislador, nitidamente, evitar atrasos e decisões contraditórias que poderiam decorrer do julgamento de processos envolvendo crimes conexos em foros diferentes. Destarte, se determinado indivíduo cometer homicídio e lesões corporais leves (o primeiro de competência do Júri e o segundo, dos Juizados Especiais Criminais), terá atraído ambos os crimes para o Juízo do Júri, prevalente por força da conexão (art. 60,caput, última parte). Independentemente dessa atração, em relação às lesões, antes do oferecimento de denúncia, deverá ser oportunizada a composição de danos civis que delas tenham decorrido, bem como, se não houver óbices legais, a própria transação penal. Inexitosa que venha a ser, por exemplo, a composição civil e vindo a ser aceita a transação penal, será ele denunciado e processado apenas por homicídio. Outro exemplo: Considere-se que determinado indivíduo cometa crimes de estelionato (de competência do juízo comum) e ameaça (de competência do JECRIM). Configurada a conexão entre estes delitos, será afeta ao juízo comum a competência para processá-los e julgá-los, por aplicação do disposto no art. 60 da Lei 9.099/1995, com a ressalva de que, relativamente ao delito de ameaça, deverá ser facultada a composição dos danos cíveis e, sendo o caso, a transação penal⁹.

Sem embargo, há quem defenda a inconstitucionalidade do art. 60, parágrafo único, da Lei 9.099/1995. Consideram, para tanto, que a competência dos Juizados Especiais Criminais está fixada no art. 98, I, da Constituição Federal, não podendo ser alterada por lei ordinária. Neste passo, existindo conexão ou continência entre infração de menor potencial ofensivo e outro delito qualquer sem esta natureza, dever-se-ia efetuar a separação dos processos, sendo a primeira encaminhada ao JECRIM e a segunda ao seu juízo original. O entendimento é minoritário na jurisprudência pátria.

10.4.2 Princípios e objetivos

O art. 62 da Lei 9.099/1995 estabelece os princípios que devem informar os Juizados Especiais Criminais, bem como os objetivos da aplicação do rito. Princípios e objetivos, gize-se, são conceitos diferentes e não se confundem.

Assim, reger-se-ão os Juizados pelos princípios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade.

Já quanto aos objetivos, consistem na reparação dos danos civis causados com a infração penal e na substituição da pena privativa da liberdade por outra que não tenha essa natureza.

10.4.3 Competência

Nos termos do art. 63 da Lei 9.099/1995, a competência do Juizado Especial Criminal será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal (local da ação ou omissão), adotando-se, portanto, a teoria da atividade.

Apesar dessa norma, que trata de competência ratione loci, também deverão ser observadas algumas regras de competência ratione materiae. Assim, por força do art. 90-A da Lei 9.099/1995, a disciplina prevista nessa lei não se aplica aos crimes militares, pouco importando que a pena máxima cominada seja igual ou inferior a dois anos. A mesma situação ocorre em relação aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher quando se enquadrarem na abrangência dos arts. 5.º e 7.º da Lei 11.340/2006, hipóteses em que, independente da pena prevista, por força do que preceitua o art. 41 daquele diploma, não serão aplicadas as regras da Lei 9.099/1995. Neste contexto, é conclusivo que, em ambos os casos citados (crimes militares e crimes com violência doméstica e familiar contra a mulher), não será admitida a transação penal e nem tampouco a aplicação de qualquer outra regra estabelecida na Lei 9.099/1995.

Logicamente, tratando-se o autor do fato de pessoa detentora de prerrogativa de função, deverão ser obedecidas as disposições legais ou constitucionais pertinentes à competência ratione personae. É o caso, por exemplo, de um Prefeito Municipal ter imputado contra si crime ambiental, caso em que deverá ser processado perante o Tribunal de Justiça do Estado. O rito de apuração, contudo, não será o sumaríssimo, mas sim o procedimento de competência dos tribunais ditado pela Lei 8.038/1990 c/c a Lei 8.658/1993, sem prejuízo da possibilidade de aplicação dos benefícios da Lei 9.099/1995, v.g., a proposta de transação penal, se cabível no caso concreto.

10.4.4 Atos chamatórios

Os atos chamatórios realizados no âmbito dos Juizados Especiais Criminais seguem normas específicas, previstas expressamente na lei.

Nos termos do art. 66 da Lei 9.099/1995, havendo ação penal, as citações serão realizadas de forma pessoal, não se admitindo a citação editalícia. Considerando os termos peremptórios desse dispositivo, pensamos também ser inadmissível, em sede de Juizado Especial, a citação por hora certa instituída pelo art. 362 da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, e destinada ao acusado que, presumidamente, estiver se ocultando para evitar a citação. Destarte, se em qualquer hipótese não for localizado o acusado para citação pessoal, deverão os autos ser encaminhados ao juízo comum (art. 66, parágrafo único), no qual será adotado o procedimento sumário previsto no art. 531 e seguintes do Código de Processo Penal (art. 538 do CPP).

Observação: A matéria relativa ao cabimento ou não da citação por hora certa no JECRIM é controvertida. Basta observar que, enquanto no Enunciado extraído do II Encontro de Juízes dos Juizados Especiais do Estado de Minas Gerais, ocorrido em 22.08.2008, deliberou-se no sentido de que “nos processos de competência dos Juizados Especiais Criminais não se faz citação com hora certa, por incompatível com o disposto no art. 66 da Lei n.º 9.099, de 1995”, orientação diversa foi adotada no Fórum Nacional de Juizados Especiais, realizado em 27 de maio de 2009, quando se concluiu que no Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa.

No tocante às intimações, o procedimento é bastante informal, admitindo-se, consoante disposto no art. 67 da Lei 9.099/1995, sejam feitas por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou de carta precatória, ou, ainda, por qualquer meio idôneo de comunicação.

10.4.5 Fase preliminar

Comunicada à autoridade policial a ocorrência de infração de menor potencial ofensivo, deverá esta providenciar a lavratura do competente termo circunstanciado, com posterior encaminhamento ao Juizado. Ressalte-se que, apesar de o art. 69 da Lei 9.099/1995 referir o encaminhamento imediato do termo ao Juizado, juntamente do autor do fato e da vítima, isto, na prática, dificilmente ocorre. O que acontece, em verdade, é a notificação posterior dos envolvidos para comparecerem ao Juizado em data aprazada.

De acordo com o art. 69, parágrafo único, “ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”, sendo que em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. Sobre este regramento, observe-se bem:

• O dispositivo legal não está proibindo a prisão em flagrante em relação às infrações de menor potencial ofensivo, mas simplesmente referindo que não haverá a lavratura do auto e nem tampouco o arbitramento de fiança caso o autor do fato aceite comparecer imediatamente à sede do Juizado Especial ou assuma o compromisso de fazê-lo tão logo notificado para esse fim.

• Tocante às infrações praticadas em atitude de violência doméstica ou familiar, como já mencionamos, apenas não receberão a incidência da Lei 9.099/1995 e, consequentemente, do art. 69, parágrafo único, quando se enquadrarem na abrangência conceitual dos arts. 5.º e 7.º da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) – violência doméstica e familiar contra a mulher. A propósito, remetemos o leitor ao tópico 10.16 deste capítulo.

Pois bem. Aportando o termo circunstanciado ao Juizado, a próxima etapa do procedimento será a realização de audiência preliminar (art. 70). Neste ato, presentes o Ministério Público, o autor do fato, a vítima e, se for possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz indagará das partes sobre a existência de dano civil a ser reparado e se há possibilidade de composição (art. 72).

Havendo danos cíveis e sendo estes compostos, será o acordo reduzido a escrito e homologado pelo juiz por meio de sentença irrecorrível, a qual terá eficácia de título executivo (art. 74). Quanto aos reflexos dessa composição na continuidade do procedimento, tudo depende da natureza da ação penal pertinente ao crime em apuração – pública incondicionada, pública condicionada ou privada. Assim:

Composição civil e crime de ação penal pública incondicionada

Sendo crime de ação penal pública incondicionada, esta composição não interfere no prosseguimento do rito, ressalvando-se a hipótese dos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, pois em relação a estes dispõe o art. 27 da Lei 9.605/1998 que “a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade”.

Pois bem, abstraída a hipótese contemplada no referido art. 27 da Lei 9.605/1998, a verdade é que, nas infrações de menor potencial ofensivo que se processam mediante ação penal pública incondicionada, tenha ou não ocorrido acordo entre os envolvidos relativamente aos danos decorrentes da infração, a audiência preliminar terá prosseguimento, cabendo ao juiz que preside o JEC, como ato seguinte, perguntar ao Ministério Público se realizará proposta de transação penal com vista à aplicação imediata de pena restritiva de direito ou multa ao autor do fato (art. 76). Neste momento, duas situações podem surgir:

• Há proposta de transação penal, sendo ela aceita pelo autor do fato: Aceita a proposta pelo autor do fato e seu defensor, será ela submetida à homologação do juiz (art. 76, § 4.º), não acarretando registro de antecedentes criminais ou reincidência. Desta sentença caberá apelação (§ 5.º).

• Não há proposta de transação penal pelo Ministério Público em face da ocorrência dos óbices previstos no art. 76, § 2º, da Lei 9.099/1995, ou então, há essa proposta, mas não é aceita pelo autor do fato: Nesta hipótese, caberá ao juiz, no prosseguimento da audiência, mais uma vez, devolver a palavra ao Ministério Público para as providências cabíveis. A respeito, dispõe o art. 77 que o Ministério Público, se não for hipótese de arquivamento e não houver necessidade de diligências, realizará, imediatamente, denúncia oral, prosseguindo-se o feito no Juizado Especial Criminal segundo o procedimento sumaríssimo (arts. 77 a 81 da Lei 9.099/1995). Saliente-se que, se a complexidade ou as circunstâncias do caso não permitirem a denúncia imediata, poderá o Parquet requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes ao juízo comum (art. 77, § 2.º), onde, ajuizada a ação penal, o processo seguirá o rito sumário contemplado nos arts. 531 a 536 do CPP, em face do que dispõe o art. 538 do mesmo Código.

Atenção: não é demais lembrar que, muito embora, na ação penal pública, vigore o princípio da obrigatoriedade, em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo adota-se o princípio da obrigatoriedade regrada, também chamado de princípio da discricionariedade regrada, viabilizando-se ao Ministério Público, diante da presença dos requisitos legais, deixar de propor a ação penal e oferecer ao autor do fato a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, encerrando-se, assim, o procedimento.

Composição civil e crime de ação penal pública condicionada

Tratando-se de crime de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, a composição dos danos civis acarreta renúncia automática do direito de representação, operando-se, via de consequência, o término da audiência e a extinção do procedimento (art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/1995). Não havendo, entretanto, essa composição, a audiência prosseguirá (art. 75 da Lei 9.099/1995), questionando o juiz ao ofendido se deseja ou não representar contra autor do fato. Neste momento, poderá ocorrer:

• O ofendido não oferece representação: encerra-se, neste caso, a audiência, e extingue-se o procedimento em face da impossibilidade de adoção de qualquer medida pelo Ministério Público, pois é ausente condição de procedibilidade que lhe permita propor a transação penal ou deduzir ação penal relativamente ao fato.

• O ofendido oferece representação: Diante da legitimidade agora conferida ao Ministério Público para agir, o juiz indagará ao promotor se pretende oferecer proposta de transação penal. Neste caso, segue-se o mesmo raciocínio analisado no item anterior, quando tratamos dos crimes de ação penal pública incondicionada:

– É realizada a proposta de transação pelo Ministério Público e são aceitos os termos pelo autor do fato: Aceita a proposta pelo autor do fato e seu defensor, será a mesma submetida à homologação do Juiz (art. 76, § 4.º), não acarretando registro de antecedentes criminais ou reincidência. Desta sentença caberá apelação (§ 5.º).

– Não é realizada a proposta de transação pelo Ministério Público em face da incidência dos óbices previstos no art. 76, § 2.º, da Lei 9.099/1995, ou, se realizada, não é ela aceita pelo autor do fato: o juiz facultará ao Ministério Público, no curso da audiência, apresentar denúncia oral, sem embargo de poder esse Órgão postular diligências complementares e, até mesmo, requerer o arquivamento do termo circunstanciado (art. 77).

Composição civil e crime de ação penal privada

Assim como ocorre em relação aos crimes de ação penal pública condicionada, também nos delitos de ação penal privada a ocorrência de composição entre os envolvidos quanto aos danos decorrentes da infração implica renúncia automática do direito de queixa, operando-se o término da audiência e a extinção do procedimento (art. 74, parágrafo único, da Lei 9.099/1995).

Não havendo, entretanto, essa composição, a audiência terá seguimento (art. 75 da Lei 9.099/1995).

Discute-se acerca da possibilidade de proposta de transação penal quando se trata de crime de ação privada. Majoritariamente tem-se aceito como viável sua ocorrência, sendo que, para uma primeira corrente, quem possui legitimidade para sua dedução é o Ministério Público, sob o fundamento de que o particular não pode transacionar penas¹⁰. Outra posição compreende ser do ofendido essa legitimação, alegando-se, nesse caso, que sendo este o titular exclusivo da ação penal, descabe ao Ministério Público interferir mediante a elaboração de proposta de transação penal com o autor do fato que, se por ele aceita e cumprida, impedirá o desencadeamento do processo criminal. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não apenas se entende possível a proposta de transação penal nos crimes de ação privada exclusiva, como, ainda, sustenta-se a legitimidade do ofendido para esse fim11-¹². Independentemente da posição adotada, é certo que, não formulada a proposta de transação penal pelo ofendido ou pelo Ministério Público, descabe ao juiz procedê-la de ofício¹³.

Levando-se em conta, pois, essa inclinação jurisprudencial no sentido da viabilidade de proposta de transação penal nos crimes de ação penal privada, conclui-se que, não havendo composição dos danos cíveis, poderá acontecer:

• Há proposta de transação penal, sendo ela aceita pelo autor do fato: Aceita a proposta pelo autor do fato e seu defensor, será a mesma submetida à homologação do juiz (art. 76, § 4.º), não acarretando registro de antecedentes criminais ou reincidência. Desta sentença caberá apelação (§ 5.º).

• Não é feita proposta de transação penal, ou, se realizada, não é aceita pelo autor do fato: prossegue-se, neste caso, a audiência, facultando o juiz ao ofendido ajuizar queixa oral. Neste caso, incide o disposto no art. 77, § 3.º, dispondo que “na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66 desta Lei”. Isto significa que, de regra, a ação penal intentada por meio da queixa-crime oral tramitará no Juizado Especial Criminal de acordo com o procedimento sumaríssimo (arts. 77 a 81 da Lei 9.099/1995). Entretanto, se o juiz reputar complexo o fato, poderá determinar a remessa do feito ao juízo comum, para que lá seja instaurado o processo criminal, caso em que este terá prosseguimento com adoção do rito sumário (art. 538 do CPP).

10.4.6 Esquema dos atos que compõem a fase preliminar nos Juizados Especiais Criminais

10.4.7 Procedimento sumaríssimo (arts. 77 a 81 da Lei 9.099/1995)

O procedimento sumaríssimo de apuração das infrações de menor potencial ofensivo é bastante simples, sendo regrado de forma objetiva nos arts. 77 a 81 da Lei 9.099/1995. Dessa forma, a cautela que se deve ter em sua aplicação diz respeito a como se poderá harmonizar a sequência de atos processuais ditada nos referidos dispositivos com o que consta no art. 394, § 4.º, do CPP, introduzido pela Lei 11.719/2008, ao estatuir que as disposições dos arts. 395 a 397¹⁴ deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

Ora, no tocante à adaptação do regramento inserido nos arts. 395, 396-A e 397 do CPP ao rito sumaríssimo da Lei 9.099/1995 inexiste qualquer dificuldade. Basta observar que:

• O art. 395 é aplicável a qualquer procedimento, já que contempla causas de rejeição da inicial acusatória, substituindo o revogado art. 43 do CPP;

• O art. 396-A concerne ao teor da resposta do acusado à acusação, também não importando em qualquer inovação importante, já que vem no lugar da extinta defesa prévia, peça esta na qual sempre foi possível ao réu arguir preliminares, alegar toda a matéria de direito, juntar documentos etc.

• O art. 397, introduzindo no sistema jurídico brasileiro a possibilidade de julgamento antecipado do processo penal com a absolvição do acusado antes de iniciada a fase instrutória, não pode, em razão de seu conteúdo eminentemente favorável ao réu, ter sua aplicação excluída de qualquer procedimento criminal que deva tramitar perante o juiz singular (ressalvado o procedimento do júri, que se rege por normas próprias, ex vi do art. 394, § 3.º, do CPP).

Logo, impasse existe apenas em relação ao que dispõe o art. 396 do CPP frente à norma do art. 81 da Lei 9.099/1995. Prende-se a dúvida ao fato de estabelecer o art. 396 do CPP que a resposta do acusado será apresentada após recebida a denúncia ou a queixa, conflitando, portanto, com o preceituado no art. 81 da Lei 9.099/1995 ao determinar que tal resposta ocorrerá antes do recebimento da inicial. Considerando que essas normas consagram momentos distintos para a apresentação da resposta do acusado e levando em conta que, de acordo com o que reza o próprio art. 81 da Lei 9.099/1995, os atos que constituem o procedimento sumaríssimo, após a citação do réu, deverão ser praticados na única audiência prevista para o rito, duas soluções se apresentam, a nosso ver, para solucionar a questão:

a) Aplica-se ao procedimento sumaríssimo tanto o art. 81 da Lei 9.099/1995 como o art. 396 do CPP: Neste caso, é necessário entender que, na audiência a que alude o citado art. 81 da Lei 9.099/1995, o juiz, antes de receber a inicial, possibilitará ao acusado apresentar a resposta prevista em tal artigo, oportunidade na qual poderá, inclusive, alegar qualquer das vertentes contempladas no art. 395 do CPP com vistas à rejeição da inicial. Recebida, porém, a denúncia ou a queixa, mais uma vez possibilitará o juiz ao advogado do acusado manifestar-se, agora para que apresente a resposta prevista no art. 396 do CPP, abordando a eventual ocorrência das hipóteses mencionadas no art. 397 do CPP, cujo acolhimento pelo juiz ensejará a absolvição sumária (presença manifesta de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, atipicidade da conduta e presença de causa extintiva da punibilidade). Não acontecendo esta situação, terão início os atos de instrução.

b) Não se aplica ao procedimento sumaríssimo o disposto no art. 396 do CPP: Seguindo-se essa orientação, deve-se compreender que, na audiência mencionada no art. 81 da Lei dos Juizados Especiais, antes de recebida a inicial, o juiz facultará ao advogado do acusado apresentar a resposta prevista nesse dispositivo, momento em que deverá abordar toda a matéria que interesse à defesa, vale dizer, tanto os motivos que poderão ensejar à rejeição da denúncia ou queixa (art. 395 do CPP), quanto aqueles que, no caso de recebimento da peça vestibular, poderão conduzir à absolvição sumária do acusado (art. 397). Sendo recebida a denúncia ou a queixa-crime e não absolvido sumariamente o réu, seguir-se-ão os atos instrutórios (oitiva da vítima, testemunhas etc.). Parece-nos que esta é a solução mais razoável e, inclusive, a que deve ter sido a intenção do legislador ao editar a Lei 11.719/2008, pois sem embargo da regra geral do art. 394, § 4.º (aplicação irrestrita dos arts. 395 a 397 a todos os procedimentos de primeiro grau), o próprio art. 396, ao tratar dessa resposta posterior ao recebimento da inicial, refere-se, unicamente, aos procedimentos ordinário e sumário, nada mencionando sobre o sumaríssimo. Além do mais, possibilitar duas defesas ao acusado (a prevista no art. 81 da Lei 9.099/1995 e a tratada no art. 396 do CPP) na única audiência que compõe o rito sumaríssimo é entendimento que vai de encontro à celeridade que deve informar o rito de apuração das infrações nos Juizados Especiais Criminais.

Seguindo-se esse último entendimento, o rito de apuração das infrações de menor potencial ofensivo deverá ter a seguinte sequência de atos:

a) Oferecimento de denúncia ou queixa-crime oral: como vimos anteriormente, vencida a fase prevista nos arts. 69 a 76 da Lei 9.099/1995 sem que tenha sido possível a efetivação de transação penal (quer pelo não comparecimento do autor do fato à audiência preliminar, quer pelo descabimento da proposta de transação diante das peculiaridades do caso concreto, ou até mesmo pela recusa à transação pelo autor da infração), será oferecida, na própria audiência preliminar, denúncia ou queixa-crime oral, conforme se trate, respectivamente, de crime de ação penal pública ou privada (art. 77, caput, e § 3.º). Note-se que desnecessário, neste momento, exame de corpo de delito, bastando que o vestígio deixado pela infração esteja atestado por boletim médico ou prova equivalente (art. 77, § 1.º). Outro aspecto a considerar é o de que a inicial acusatória é o momento oportuno para que sejam arroladas as testemunhas de acusação. Embora haja divergências quanto ao número de testemunhas facultadas para cada parte no rito sumaríssimo, já que a lei é silente, cremos que, por analogia ao rito sumário, será de cinco (excluindo-se as não compromissadas), desimportando se a hipótese em apuração é de crime ou de contravenção¹⁵. Esta simetria se justifica em face do que dispõe o art. 538 do CPP, ao regrar que, encaminhada ao juízo comum infração de menor potencial ofensivo para que lá seja apurada (v.g., na hipótese do art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/1995), o procedimento adotado será o sumário, rito este que limita em cinco o máximo de testemunhas a serem arroladas.

b) Citação do acusado: se estiver presente o acusado à solenidade em que deduzida a inicial acusatória, será ele imediatamente citado e cientificado da data para audiência de instrução e julgamento, bem como o Ministério Público, a vítima, o responsável civil e seus advogados (art. 78 da Lei 9.099/1995). Caso ausente, ordenará o magistrado sua citação pessoal, comunicando-o, outrossim, quanto à data da audiência de instrução, e de que a esse ato deverá comparecer acompanhado de advogado, bem como trazer suas testemunhas (até o máximo de cinco, excluídas as não compromissadas) ou apresentar requerimento para intimação com prazo mínimo de cinco dias antes da data aprazada (§ 1.º). Reitere-se que não é possível a citação editalícia (art. 361 do CPP) ou por hora certa (art. 362 do CPP) em sede de Juizado Especial, razão pela qual, não sendo ele localizado, dispõe o parágrafo único do art. 66 da Lei 9.099/1995 devam os autos ser encaminhados ao juízo comum. Tocante à viabilidade de citação por hora certa, pensamos também não ser possível, muito embora haja divergências (item 10.4.4, retro).

Quanto ao ofendido e às testemunhas que venham a ser arroladas, as intimações serão realizadas na forma prevista no art. 67 da Lei 9.099/1995, vale dizer, por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou de carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.

c) Audiência de instrução e julgamento: Na data aprazada para a audiência, procederá o juiz aos seguintes atos:

• Facultará à defesa responder à acusação: trata-se da defesa prevista no art. 81, caput, da Lei 9.099/1995, oportunidade na qual poderá o defensor, além de tratar das matérias referidas no art. 395 do Código, alegar, também, tudo o que interessa à defesa, oferecer documentos e acostar justificações (art. 396-A do CPP). Isso porque não haverá, após recebimento da denúncia ou queixa, nova oportunidade de manifestação à defesa em que lhe seja facultada abordar temas que possam resultar na absolvição sumária contemplada no art. 397¹⁶.

• Segue-se decisão quanto à rejeição ou recebimento da inicial: oferecida a resposta do acusado, o juiz, na mesma solenidade, poderá rejeitar liminarmente a peça acusatória, fundamentando-se em qualquer das situações previstas no art. 395 do CPP (ver item 10.1.3.1): inépcia da inicial, falta de pressuposto processual, ausência de condição para o exercício da ação penal e falta de justa causa. Não sendo este o caso, será recebida a denúncia ou a queixa.

• Julgamento antecipado da lide com absolvição sumária: após o recebimento da peça vestibular (e, conforme a posição adotada, abertura do prazo do art. 396 do CPP), deverá o magistrado proceder ao juízo de valor a que se refere o art. 397 do CPP, isto é, verificar a eventual ocorrência de qualquer das hipóteses que permitem o julgamento antecipado da lide penal com absolvição sumária do réu: presença manifesta de excludentes de ilicitude, presença manifesta de excludentes de culpabilidade, atipicidade da conduta e extinção da punibilidade. Frise-se que, em relação a esta última situação, a respectiva análise pode ser realizada em qualquer fase do procedimento, sendo imprópria sua referência no art. 397 do CPP.

• Inquirição da vítima e testemunhas, bem como interrogatório do acusado: não ocorrendo a absolvição, passará o magistrado a inquirir a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, procedendo-se, logo após, ao interrogatório (art. 81).

• Debates orais: finalizados os atos de colheita da prova oral, o magistrado oportunizará às partes a realização de debates orais (art. 81). Embora não haja previsão legal, na prática é comum a substituição desses debates por memoriais escritos, a serem apresentados em prazo assinalado pelo juiz.

• Sentença (arts. 81 e 82): realizados os debates orais, será proferida sentença em audiência. Esta decisão, até mesmo em razão da oralidade que informa este procedimento, dispensa relatório (art. 81, § 3.º). Obviamente, a fundamentação plena é sempre necessária, pois se trata de exigência constitucional (art. 93, IX. da CF).

10.4.8 Esquema dos atos que compõem o procedimento sumaríssimo

10.4.9 Recursos

Na sistemática prevista pela Lei 9.099/1995, há a possibilidade de interposição de apelação (art. 82) contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa, bem como da sentença final. Esta apelação deverá ser interposta em dez dias, unicamente por petição (vedado o termo) e já acompanhada das respectivas razões. Será julgada pelas Turmas Recursais.

Possível, também, a oposição de embargos declaratórios (art. 83) quando a sentença ou o acórdão mostrarem-se obscuros, contraditórios, omissos ou duvidosos (aboliu-se a expressão ambiguidade utilizada pelo Código de Processo Penal). Tais embargos deverão ser deduzidos no prazo de cinco dias e, quando opostos contra sentença, suspendem o prazo da apelação.

Por fim, tem sido admitida a interposição de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF) contra decisões das Turmas Recursais, mas não o recurso especial (art. 105, III, da CF), consoante se dessume das Súmulas 640 do STF e 203 do STJ. Ressalte-se que, não obstante esta normatização sumular, na atualidade, a questão relativa ao manejo do recurso extraordinário já não é tão pacífica em vista do requisito da repercussão geral da matéria constitucional que deve ser tratada nesse recurso (art. 102, § 3.º, da CF), o que, para alguns, jamais estaria presente nas infrações de competência dos JECRIM, consideradas como de menor potencial ofensivo.

10.4.10 Questões relevantes

a) Causas de aumento ou diminuição de pena são consideradas para fins de definição da competência dos Juizados Especiais Criminais? Sim. Neste caso, tratando-se de majorantes (v.g., crime continuado), deve-se aplicar o máximo previsto sobre a pena máxima abstratamente cominada. Sendo o caso de minorante (v.g., tentativa), aplica-se o mínimo estabelecido sobre a pena máxima estipulada pelo artigo incriminador. Em qualquer hipótese, restando a pena máxima inferior a dois anos, será possível a aplicação do rito in examen. Exemplo: Compete à Justiça Comum e não ao Juizado Especial Criminal processar e julgar o crime de calúnia (pena: seis meses a dois anos de detenção) em que esteja presente a majorante prevista no art. 141, II, do Código Penal (calúnia contra funcionário público, em razão de suas funções), tendo em vista que a referida causa especial de aumento de pena eleva a sanção máxima cominada para aquele crime para além do limite de dois anos.

b) O não comparecimento do autor do fato à audiência preliminar e o subsequente oferecimento de denúncia oral impede a posterior tentativa de composição dos danos civis ou a proposta de transação penal? Se na fase preliminar não foram possíveis as referidas tratativas, nada impede que se busque a aplicação em momento posterior, vale dizer, quando já ofertada denúncia ou queixa-crime. Isto se infere do art. 79 da Lei 9.099/1995, ao dispor que “no dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei”.

c) Pode o juiz, agindo ex officio e à revelia do Ministério Público, efetuar ao autor do fato proposta de transação penal? Prevalece o entendimento de que não é possível. Discordando o magistrado das razões aventadas pelo Ministério Público para a não formulação da proposta de transação penal, compete-lhe aplicar, analogicamente, o art. 28 do CPP, encaminhando a vertente à apreciação do procurador-geral de justiça, para deliberação final. Neste sentido, o STJ: “O oferecimento da proposta transação é ato privativo do Ministério Público. Havendo recusa por parte do representante do Parquet, cabe ao Magistrado, entendendo ser caso de aplicação do benefício, remeter os autos ao Procurador-Geral, a teor do que estabelece o art. 28 do Código de Processo Penal”¹⁷.

d) Qual a consequência do descumprimento, pelo autor do fato, da pena transacionada no âmbito do Juizado Especial Criminal? Este tema vem sendo objeto de controvérsia no âmbito dos Tribunais Superiores.

No Superior Tribunal de Justiça, há muito tempo vinha se entendendo que se não fosse paga a multa aplicada em virtude da transação penal, esta deveria ser cobrada em ação executiva, nos moldes previstos no art. 51 do Código Penal¹⁸, não sendo possível o ajuizamento de ação penal. Considerava-se que a sentença homologatória de transação penal possuía eficácia de coisa julgada formal e material, o que a tornava definitiva, motivo pelo qual, a despeito do inadimplemento do acordo celebrado, não seria possível a posterior instauração de ação penal em desfavor do autor do fato. Raciocínio semelhante era aplicado em relação ao descumprimento de pena restritiva de direitos, compreendendo o STJ que o respectivo descumprimento não autorizava o restabelecimento da persecução penal.

Em sentido oposto sempre foi a orientação do Supremo Tribunal Federal, consolidando seu entendimento no sentido da possibilidade de ser intentada ou de ter prosseguimento da ação penal, nos casos de descumprimento da transação penal. Essa jurisprudência foi reafirmada pelo Pretório Excelso no julgamento do Recurso Extraordinário 602.072/RS quando, em sessão plenária, reconhecida a existência de repercussão geral, decidiu acerca da possibilidade de propositura de ação penal quando descumpridas as cláusulas estabelecidas em transação penal. Nessa oportunidade, referiu o Relator, Ministro Cezar Peluso que a homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal¹⁹.

Na esteira de toda essa polêmica, o STJ, em 11 de outubro de 2011, por meio de liminar deferida pelo Relator, Ministro Sebastião Rei Junior, nos autos da Reclamação 7.014 ajuizada pela Defensoria Pública do Distrito Federal, determinou a suspensão de todos os processos em curso nos Juizados Especiais Criminais do País nos quais tenha sido estabelecida controvérsia relativa à possibilidade ou não de ajuizamento de ação penal na hipótese de não cumprimento de condições ajustadas em transação penal. Não obstante, o mesmo Relator, em 09 de novembro de 2011, considerando o entendimento adotado pelo STF no julgamento do mencionado Recurso Extraordinário 602.072/RS, houve por bem revogar tal liminar e negar seguimento à Reclamação, compreendendo que é possível a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal homologada judicialmente, cumprindo, neste sentido, não só aos Juizados Especiais e respectivas Turmas Recursais, mas também ao próprio Superior Tribunal de Justiça, dar aplicação a tal entendimento (do STF)²⁰.

Perceba-se que essa posição adotada nos autos da Reclamação 7014 vem ao encontro da nova posição adotada pela 5.ª Turma do STJ no julgamento do HC 188.959/DF, em 20 de outubro de 2011. Nessa ocasião, salientou o Relator, Min. Jorge Mussi, que o posicionamento adotado pela unanimidade dos integrantes do STF, Órgão responsável em última instância pela interpretação constitucional, deve ser observado. Neste contexto, compreendeu que o posicionamento até então adotado por este Superior Tribunal de Justiça deve ser revisto, para que passe a incorporar a interpretação constitucional dada ao caso pela Suprema Corte, já que não se pode negar que o oferecimento de denúncia na hipótese de descumprimento das condições impostas em transação penal não ofende os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, pois a decisão que homologa o acordo não faz coisa julgada material, tendo força de título executivo judicial que fica submetido à condição resolutiva estampada no descumprimento do que pactuado²¹.

Em resumo: na atualidade, tanto sob a ótica do STF como de acordo com o STJ, é possível ajuizar ação penal quando descumpridas condições estabelecidas em transação penal.

e) O descumprimento das condições estabelecidas em transação penal enseja a imputação do crime de desobediência? Não. A orientação dos tribunais superiores é a de que, conquanto seja possível a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal, esteja esta homologada judicialmente ou não²², não há de se cogitar, na hipótese, em imputação, ao autor do fato, do crime de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal²³.

f) Nas infrações de menor potencial ofensivo que exigem representação do ofendido (delitos de ação penal pública condicionada), designando o juiz audiência preliminar para data além de seis meses da ocorrência do fato, ocorre a decadência do direito de representar? Existem, basicamente, três posições distintas sobre esta questão:

Primeira: A simples lavratura do Termo Circunstanciado realizada a partir do comparecimento da vítima na Delegacia de Polícia vale como representação, não sendo necessária uma representação formal. Quanto ao disposto no art. 75 da Lei 9.099/1995, prevê, unicamente, a ratificação judicial da representação. Logo, ainda que a audiência preliminar seja aprazada para tempo superior a seis meses da ciência do fato e de sua autoria, não ocorre a decadência.

Segunda: É necessária representação formal, no prazo de seis meses a contar da ciência do fato e de sua autoria. Contudo, tal representação pode ser oferecida por ocasião da lavratura do Termo Circunstanciado. Também aqui se entende que o art. 75 da Lei 9.099/1995 contempla apenas a ratificação judicial da representação.

Terceira: O art. 75 da Lei 9.099/1995 constitui exceção ao art. 38 do CPP (mesmo porque este dispositivo, ao prever o prazo de seis meses para representar, após a ciência da autoria, refere: “salvo disposição em contrário...”). Portanto, na hipótese de infração de menor potencial ofensivo exigente de representação, o marco inicial da fluência do prazo decadencial conta-se da data da audiência preliminar. Concordamos com esta última orientação, mesmo porque o art. 75, parágrafo único, da Lei 9.099/1995 dispõe que “o não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei”, sugerindo, portanto, que dies a quo do prazo decadencial, realmente, seja a data da audiência preliminar.

10.5 PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DOS CRIMES FALIMENTARES (ARTS. 503 A 512 DO CPP)

10.5.1 Considerações gerais

A Lei 11.101/2005, em vigor a partir de 09.06.2005, revogou, com ressalva aos processos já iniciados ao tempo de sua vigência (art. 200 c/c o art. 192), o antigo Decreto-lei 7.661/1945, estatuindo, via de consequência, diferente sistemática procedimental para apuração dos crimes falimentares.

Assim como ocorria na antiga lei de quebras, também na Lei 11.101/2005 persiste o caráter público dos crimes que define, vale dizer, são todos de ação penal pública incondicionada (art. 184), facultado, na omissão do Ministério Público em oferecer denúncia no prazo legal, o ingresso de ação penal privada subsidiária da pública (art. 184, parágrafo único).

10.5.2 Aspectos relativos ao novo procedimento de apuração dos crimes falimentares introduzido pela Lei 11.101/2005

Antes de analisar, propriamente, as peculiaridades do rito instituído pela nova lei falimentar, é necessário que se proceda a breves considerações em torno de algumas inovações introduzidas pela Lei 11.101/2005, as quais relevam na verificação do procedimento criminal.

Inicialmente, cabe ressaltar a previsão dos institutos da recuperação extrajudicial e da recuperação judicial, estatuídos em substituição à concordata. Por meio da recuperação extrajudicial a empresa apresenta a seus credores plano de recuperação homologado judicialmente, abrangendo o universo de dívidas, à exceção dos débitos trabalhistas e fiscais. Já mediante a recuperação judicial, a empresa negocia o plano de recuperação com todos seus credores, inclusive com os trabalhistas e com o fisco, podendo ocorrer a convolação em falência, caso ocorrentes as causas que a autorizam (art. 73).

Outro aspecto importante se refere à extinção da figura do síndico, cujas atribuições,mutatis mutandis, passaram a ser exercidas pelo administrador judicial, nomeado pelo juiz ao deferir o processamento da recuperação judicial ou ao decretar a quebra da empresa.

Ademais, tenha-se em mente que, em consonância com o art. 179 da Lei 11.101/2005, tanto no curso da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial como também na falência, equipararam-se ao devedor ou ao falido, para efeitos penais, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros da empresa, bem como o administrador judicial.

Por fim, não foi prevista a figura do inquérito judicial, cuja conclusão, nos termos da antiga lei de quebras, marcava, embora não obrigatoriamente, o início do prazo para que o Ministério Público oferecesse denúncia por crime falimentar.

Vistas estas questões, passa-se, pois, ao exame das principais questões procedimentais ditadas pela lei in examen:

a) Condições de punibilidade: tendo em vista que várias figuras típicas previstas na Lei 11.101/2005 correspondem a condutas que podem ocorrer antes da quebra (v.g., arts. 168, 170, 171, 172 etc.), deixou a falência de se constituir pressuposto indispensável da ação penal, como o era no procedimento ditado pelo revogado Decreto-lei 7.661/1945. Destarte, nos termos do art. 180 da lei nova,condição objetiva de punibilidade poderá ser tanto a sentença que decreta a falência quanto aquela que concede a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial.

b) Prazo para oferecimento de denúncia pelo Ministério Público: conforme já expusemos, todos os crimes previstos na Lei 11.101/2005 são de ação penal pública incondicionada, devendo, portanto, o processo respectivo ser iniciado mediante denúncia do Ministério Público. Possível, contudo, na inércia do Promotor de Justiça no prazo legal, o ingresso de queixa subsidiária, pelo administrador judicial ou por qualquer credor habilitado.

Abolindo a figura do inquérito judicial (cuja vista, pela antiga lei falimentar, constituía para o Ministério Público o dies a quo do prazo para ajuizamento da ação penal), estabeleceu a nova lei duas possibilidades distintas quanto ao prazo para oferecimento de denúncia:

Primeira: Decretada a falência ou concedida a recuperação judicial, será o Ministério Público intimado destas decisões. Procedida tal intimação, refere o art. 187 que o Ministério Público “promoverá imediatamente a competente ação penal, ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial”. A lei não estabelece o que se deve entender por “imediatamente”. Cremos que tal expressão não tenha sentido temporal, traduzindo, isto sim, a possibilidade de ajuizar o Parquet a ação penal independente de inquérito policial, se dispuser de elementos para tanto (em síntese: ou ajuíza a ação penal ou opta por requisitar inquérito policial). Esta interpretação extrai-se da norma inserida ao § 1.º do mesmo artigo, dispondo que o prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do CPP, salvo se o Ministério Público, estando solto ou afiançado o réu, decidir aguardar a apresentação, pelo administrador judicial, da exposição circunstanciada referida no art. 22, III, e da Lei 11.101/2005. Conjugando essa norma com a previsão do caput, concluímos que o prazo a ser considerado será de 5 ou 15 dias, caso esteja, respectivamente, presa ou solta a pessoa a ser denunciada, devendo ser contado da intimação da sentença de quebra ou concessiva da recuperação judicial (se já dispuser o Ministério Público de elementos suficientes para denunciar independentemente de procedimento policial), ou, no caso de ter sido requisitado inquérito policial, da respectiva vista ao Promotor de Justiça.

Segunda: Estando em liberdade a pessoa a ser denunciada, pode ocorrer que o Ministério Público entenda necessário e pertinente aguardar a apresentação, pelo administrador judicial, do relatório previsto no art. 22, III, e da Lei 11.101/2005, o qual conterá as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes (art. 186). Este relatório, importante mencionar, será apresentado pelo administrador judicial nomeado na sentença que decretou a quebra no prazo de 40 dias após prestar compromisso (art. 22, III, “e”). Ora, optando por esta possibilidade (o que só pode ocorrer, reitere-se, se estiver em liberdade o indivíduo), terá o Ministério Público o prazo de 15 dias, após ser intimado do precitado relatório, para oferecer denúncia (art. 187, § 1.º).

c) Ação penal privada subsidiária da pública: estabelece o art. 184, parágrafo único, que “decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1.º, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses”.

Como se vê, a exemplo do que era previsto no Decreto-lei 7.661/1945, também o novo diploma incorpora a possibilidade de ingresso de ação penal privada subsidiária da pública, caso o Ministério Público, no prazo máximo de 15 dias após a intimação do relatório do administrador judicial previsto nos arts. 22, III, “e”, e 186, ambos da Lei 11.101/2005 (observadas, é óbvio, as regras normais de contagem dos prazos processuais), mantenha-se inerte quanto ao oferecimento de denúncia. Tal faculdade, contudo, assiste ao administrador judicial e aos credores habilitados apenas pelo prazo de seis meses a partir do final do prazo ministerial. Decorrido esse lapso, perdem a legitimidade para queixa subsidiária.

d) Juízo competente: reza o art. 183 da Lei 11.101/2005 que “compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei”. Em síntese, com a nova regulamentação procedimental, dissipou-se a inútil previsão incorporada ao antigo decreto de quebras, no sentido de que a denúncia fosse ajuizada no juízo falimentar e, após recebida, encaminhada ao juízo criminal comum.

e) Prescrição: a Lei 11.101/2005, fulminando as complexas regras de contagem do prazo prescricional previstas no Decreto-lei 7.661/1945, estabelece no art. 182 que a prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Agora, se o processo penal for inaugurado após a concessão da recuperação judicial ou homologação do plano de recuperação extrajudicial, sobrevindo a decretação da falência do devedor, tal decisão, mais uma vez, interrompe a contagem da prescrição, consoante se depreende do parágrafo único do citado dispositivo:

“Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial”.

E se for hipótese de crime falimentar cometido na vigência do Decreto-lei 7.661/1945? Devem ser aplicadas as regras previstas nesse diploma para definição do prazo prescricional, ou, ao contrário, a disciplina da Lei 11.101/2005?

O antigo Diploma de Quebras estabelecia o prazo prescricional para os delitos falimentares como sendo de 2 (dois) anos (art. 199, parágrafo único), iniciando-se a fluência na data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrasse ou que julgasse cumprida a concordata (Súmula 147 do STF).

Já a nova Lei Falimentar dispôs de forma diversa, determinando que a disciplina relativa à prescrição dos crimes falimentares obedeça às regras contidas no Código Penal. Além disso, previu o dies a quo da contagem do lapso prescricional como sendo o dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 182 da Lei 11.101/2005), superando-se, assim, a mencionada Súmula 147 do STF.

A par de tudo isto, deve-se ter em conta que o art. 5.º, XL, da Constituição Federal, estabelece o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Tal regra, evidentemente, é aplicável no que respeita às normas pertinentes à prescrição, instituto este que se insere no âmbito do direito material (tanto que regulamentado no Código Penal).

Pois bem. Levando em conta os dois regramentos distintos (o previsto no revogado Decreto-lei 7.661/1945 e o consagrado na Lei 11.101/2005) e considerando que, do art. 5.º, XL, da CF, se infere a necessidade de retroatividade e de ultra-atividade da lei penal mais favorável ao réu, duas correntes existem no tocante à verificação da disciplina aplicável aos crimes falimentares perpetrados sob a égide da antiga lei:

Primeira posição: Combina-se a Lei 11.101/2005 com o Decreto-lei 7.661/1945, aplicando-se a disciplina mais favorável de cada um no estabelecimento do prazo prescricional:

a) Parte favorável do Decreto-lei 7.661 frente à Lei 11.101: O Decreto-lei 7.661 estabelecia o prazo prescricional de dois anos independente da pena cominada no tipo penal falimentar, sendo menos rigoroso, portanto, que a Lei 11.101, já que esta remete ao Código Penal a disciplina dos prazos prescricionais, fazendo que estes sejam proporcionais à pena estabelecida no tipo. Lembre-se, ademais, que neste último diploma o prazo prescricional mínimo é de três anos (art. 109, VI, do CP).

b) Parte favorável da Lei 11.101 frente ao Decreto-lei 7.661: A Lei 11.101 dispõe que os prazos prescricionais começam a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. Neste aspecto, mostra-se mais favorável que o Decreto-lei 7.661, pois este, combinado com a Súmula 147 do STF, comandava o dies a quo da prescrição como sendo a data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrasse ou que julgasse cumprida a concordata.

Logo, da conjugação da parte menos rigorosa de cada um desses diplomas, deve-se estabelecer o lapso prescricional como sendo de dois anos (de acordo com a antiga legislação), bem como determinar o dies a quo do mencionado período a partir da data da decretação da falência (de acordo com a novel legislação de falências e recuperação judicial e extrajudicial)²⁴.

Segunda posição: Não se pode cogitar da conjugação de duas leis distintas (Decreto-lei 7.661 e Lei 11.101) para fazer surgir, a partir daí, uma terceira regulamentação, que não foi prevista pelo legislador. É no caso concreto que se deve identificar a disciplina mais favorável ao acusado, isto é, se aquela incorporada à revogada Lei de Quebras ou a que está inserida à nova legislação. Esta, a propósito, a orientação do Superior Tribunal de Justiça, decidindo que “em homenagem ao princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao condenado: se a aplicação do prazo prescricional do revogado Decreto-lei n.º 7.661/1945, com início de contagem definido no parágrafo único do artigo 199, ou a aplicação da nova Lei de Falências, na qual os prazos prescricionais dos delitos são regidos pelo art. 109 do Código Penal, mas possuem dies a quo diferenciado. Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita”²⁵ (grifamos).

Para melhor visualizar as consequências da adoção de um ou outro entendimento, observe-se o seguinte esquema:

10.5.3 Procedimento de apuração dos crimes falimentares (art. 185 da Lei 11.101/2005)

Determina o art. 185 da Lei 11.101/2005 que, uma vez recebida a denúncia ou a queixa subsidiária, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do CPP. Com as alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei 11.719/2008, os arts. 531 a 540 citados passaram a corresponder ao procedimento sumário cujos atos estão agora sequenciados nos arts. 531 a 536 do CPP. Tocante aos dispositivos remanescentes mencionados no art. 185 da Lei Falimentar – arts. 537, 539 e 540 –, foram expressamente revogados pelo art. 3.º da Lei 11.719/2008. Já o art. 538 refere-se à aplicação do rito sumário às infrações de menor potencial ofensivo, quando encaminhadas ao juízo comum.

Muito embora o art. 394, § 1.º, II, do CPP, estabeleça que o rito sumário destina-se à apuração dos crimes a que cominada pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, tal regra é absolutamente irrelevante quando se tratar dos tipos penais falimentares. Isto quer dizer que, independente de o apenamento máximo previsto a tal espécie de delitos ser inferior, igual ou superior a quatro anos, o procedimento aplicável na respectiva apuração será o sumário, nos termos disciplinados nos arts. 531 a 536 do CPP (item 10.3.1) e que envolvem, em face do que reza o art. 394, § 4.º, do mesmo Código, a aplicação das regras dos arts. 395 a 397, pertinentes, respectivamente, às causas de rejeição da denúncia e da queixa, à resposta à acusação e aos motivos determinantes de julgamento antecipado do processo com absolvição sumária do réu²⁶. O mesmo ocorre em relação aos demais aspectos processuais não regulamentados – requisitos da denúncia ou da queixa, recebimento da denúncia, formas de citação, modelo de interrogatório, atos chamatórios (intimações e notificações), formalidades da sentença etc. –, que, no silêncio da Lei 11.101/2005, devem observar, subsidiariamente, as normas do Código de Processo Penal, ex vi do art. 188 ao dispor que “aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta lei”.

Veja-se que o fato de a tramitação do processo relativo aos crimes falimentares seguir o rito sumário não elide o seu caráter de procedimento especial. Este atributo, com efeito, decorre das peculiaridades mencionadas no tópico anterior (item 10.5.2), como, por exemplo, a circunstância de ser condição objetiva de punibilidade a sentença que decreta a falência ou aquela que concede a recuperação judicial e extrajudicial.

E se o crime falimentar caracterizar-se como infração de menor potencial ofensivo?²⁷ De plano, é necessário mencionar que a Lei 11.101/2005 aumentou, consideravelmente, as penas antes previstas aos crimes falimentares. Logo, na atualidade, apenas o tipo penal do art. 178 daquele diploma (omissão dos documentos contáveis obrigatórios) possui cominada pena máxima de dois anos. Pois bem, no que se refere ao procedimento de apuração deste crime, há divergência doutrinária.

Primeira corrente: Compreende que a tramitação do processo respectivo deve obedecer, efetivamente, ao rito sumário, devido à literalidade do art. 185 da Lei 11.101/2005.

Segunda corrente: Aduz que, sem embargo do que prevê o art. 185, nada obsta a submissão do delito contemplado no art. 178 do mesmo diploma ao procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal.

Embora não se possa falar em posição majoritária, em face da controvérsia que existe sobre o tema, aderimos a este segundo entendimento. Afinal, a mudança do procedimento ordinário na apuração dos crimes falimentares (antes imposto pelos revogados arts. 503 a 512 do CPP) para o sumário visou à maior agilização dos processos penais envolvendo tal ordem de crimes. Sendo assim, não há razão jurídica para excluir, na verificação do crime tipificado no art. 178 da Lei Falimentar, a possibilidade de transação penal e, caso inexitosa esta, a observância ao procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/1995, tal como ocorre em vários outros delitos sujeitos a procedimento especial.

É possível a aplicação do instituto da suspensão condicional do processo do art. 89 da Lei 9.099/1995 aos crimes com apenamento mínimo igual a 1 (um) ano? Desde que não incidam as vedações existentes no próprio art. 89, não vislumbramos qualquer impedimento a sua aplicação, pois a suspensão condicional do processo é instituto que leva em conta a quantidade de pena prevista no tipo penal, não aderindo a este ou aquele procedimento específico.

Sob qual rito deve ser realizada a apuração dos crimes falimentares cometidos na vigência do Decreto-lei 7.661/1945, mas ainda não finalizada à época da vigência da Lei 11.101/2005? Há duas posições:

Primeira: Muito embora a Lei 11.101/2005, ao estabelecer o rito sumário na apuração dos crimes nela tipificados, tenha reduzido a amplitude de defesa antes assegurada pelos arts. 503 a 512 do CPP, que determinavam a aplicação das etapas que compunham o procedimento ordinário, a verdade é que, em matéria de processo penal, vigora a regra do tempus regit actum, proclamando a aplicação imediata do direito vigente, independentemente de considerações em torno da extratividade da lei mais benéfica. Neste contexto, os crimes cometidos durante a vigência do Decreto-lei 7.661/1945, cuja persecução penal ainda não tenha sido encerrada por ocasião de sua revogação, devem ser apurados de acordo o procedimento sumário, na forma estabelecida pelo art. 185 da Lei 11.101/2005.

Segunda: O art. 192, caput, da Lei 11.101/2005 determina a não aplicação desse diploma aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, ordenando que sejam concluídos nos termos do Decreto-lei 7.661/1945. Deste modo, o rito sumário é aplicável unicamente na apuração dos crimes falimentares previstos nos arts. 168 a 178 da Lei 11.101/2005, ou seja, aqueles praticados após ter entrado em vigor essa normatização. Tangente aos delitos contemplados nos arts. 186 a 199 do extinto Decreto de Quebras, porque praticados na sua vigência, persiste a aplicação do rito estabelecido nos revogados arts. 503 a 512 do CPP. Trata-se da posição dominante. Adepto desta orientação, observa Cezar Roberto Bitencourt, ainda, que há vedação a que sejam aplicadas, aos crimes anteriores, as normas da nova Lei de Falência que disciplinam a matéria penal, sejam de natureza processual, sejam de natureza material, decorre também do fato de que as normas de direito material criam novos tipos penais e cominam sanções, criminalizando condutas que antes não eram proibidas pelo Direito Penal; e, quanto às normas processuais, porque adotam procedimento penal (sumário) que restringe a amplitude de defesa (antes vigia o procedimento comum ordinário) e, por consequência, as próprias garantias processuais (ampla defesa, contraditório e devido processo legal)²⁸.

E se, embora praticado o crime falimentar sob a égide do Decreto-lei 7.661/1945, a respectiva conduta adequar-se a um dos tipos penais da Lei 11.101/2005? No aspecto pertinente ao direito substancial, opostamente ao que ocorre com as normas processuais, deve-se ater, sempre, ao disposto no art. 5.º, XL, da Constituição Federal, segundo o qual a nova lei não poderá ser aplicada aos delitos praticados anteriormente a sua vigência, naquilo que for prejudicial ao réu. Logo, adequando-se a conduta delituosa da acusada àquela definida na nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005), se esta prever pena mais branda, impõe-se a retroatividade desse diploma²⁹. Se, opostamente, o apenamento determinado pela nova legislação for mais gravoso, aplica-se a lei da época do fato.

10.6 PROCEDIMENTO DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTS. 513 A 518 DO CPP)

10.6.1 Considerações gerais

Destina-se à apuração dos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública.

Os crimes funcionais podem ser classificados em próprios ou impróprios. Os primeiros são aqueles nos quais a conduta apenas é ilícita quando praticada por um funcionário público, não havendo qualquer tipificação caso perpetrada pelo particular, como a prevaricação, a corrupção passiva e o abandono de função. Os segundos, aqueles cuja conduta é tipificada, independente de ser ou não o agente funcionário público, modificando-se tão somente a caracterização do crime, como o peculato, que é o crime resultante da apropriação ou furto perpetrado por funcionário público. Praticada por particular, a mesma ação é tipificada nos arts. 155 ou 168 do Estatuto Repressivo.

Apesar desta distinção, tanto os crimes funcionais próprios como os impróprios são processados segundo o rito especial ditado pelo Código de Processo Penal, desde que o agente seja um funcionário público ou a ele equiparado no exercício da função pública e que o delito esteja sendo praticado contra a administração pública. É o caso dos crimes previstos nos arts. 312 a 326 do CP e 3.º da Lei 8.137/1990.

Frise-se que, em se tratando de crimes cometidos por funcionários públicos, ainda que nesta condição, contra particular, não há a incidência do rito especial. Exemplos: art. 150, § 2.º, do CP e art. 151, § 3.º, do CP, entre outros. Crimes praticados por particulares contra a administração pública (arts. 328 a 337 do CP) e crimes contra a administração da justiça (arts. 338 a 359 do CP) também não seguem o rito especial em análise.

10.6.2 Atos que compõem o procedimento

Na apuração dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, estabelece o Código de Processo Penal procedimento diferenciado conforme o caráter inafiançável ou afiançável do delito.

Tratando-se de crime inafiançável, o rito previsto é praticamente idêntico ao procedimento comum ordinário, dele se diferenciando apenas em razão do que prevê o art. 513 do CPP, no sentido de que a queixa ou a denúncia será instruída com documento ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, sugerindo esta última parte do dispositivo a possibilidade de oferecimento da inicial sem a prova pré-constituída da materialidade do crime.

Por outro lado, sendo hipótese de crime afiançável, estabelece o art. 514 do CPP que, antes do recebimento da inicial, deve o acusado ser notificado para apresentação de defesa preliminar, seguindo-se, de resto, a disciplina do procedimento comum ordinário.

Na atualidade, tendo em vista a nova disciplina introduzida pela Lei 12.403/2011 ao Código de Processo Penal, tal distinção perdeu completamente a relevância. Isto porque, nos termos do art. 323 do CPP alterado pela referida lei, são inafiançáveis apenas os crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, os crimes definidos como hediondos e aqueles cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Considerando que, neste rol, não está inserido qualquer dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, infere-se que tais delitos, agora, são todos afiançáveis.

Deste modo, independentemente de qual tenha sido o crime praticado, para definição do procedimento deve-se conciliar o rito ditado pelos arts. 514 a 518 do CPP com o estabelecido no art. 394, § 4.º (redação da Lei 11.719/2008) do mesmo Código, ao prever que as disposições dos arts. 395 a 398 aplicam-se a todos os procedimentos de primeiro grau. Lembre-se que o art. 395 respeita às causas que autorizam a rejeição liminar da denúncia ou da queixa; o art. 396, ao prazo de dez dias para que o acusado possa responder à acusação; o art. 396-A, ao teor dessa resposta; e o art. 397, aos motivos que permitem ao julgador decidir antecipadamente pela absolvição do réu, antes mesmo de iniciar-se a fase instrutória. Quanto ao art. 398, sua referência é imprópria, pois se trata de disposição revogada.

Neste contexto, infere-se que, na atual concepção legislativa, o procedimento de apuração dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos compõe-se da seguinte ordem de atos:

a) Oferecimento da denúncia e da queixa-crime: a inicial deverá observar os requisitos do art. 41 do CPP, instruída, ainda, com os documentos ou justificações que façam presumir a existência do crime ou declaração fundamentada quanto à impossibilidade de fazê-lo (art. 513). Não previsto número diferenciado de testemunhas, poderão ser arroladas até o máximo de oito (descontadas as não compromissadas), o que se conflui não apenas pela simetria deste procedimento com o rito ordinário (a diferença está, unicamente, na fase de defesa preliminar que antecede ao recebimento da denúncia), como em razão da aplicação subsidiária do procedimento ordinário aos procedimentos especiais determinada pelo art. 394, § 5.º.

b) Autuação e notificação para resposta preliminar em 15 (quinze) dias (art. 514): não sendo o caso de rejeição liminar com fundamento no art. 395 do CPP, determinará o juízo a notificação do acusado para responder à acusação. Segundo a norma do art. 514 do CPP, essa notificação deverá ser pessoal ao acusado, e, se não localizado ou residente em comarca distinta, deve o magistrado proceder à nomeação de defensor dativo para apresentá-la. Perceba-se que, a despeito da explicitude do art. 514, parágrafo único, determinando a nomeação de defensor dativo para oferecer a defesa quando se encontrar o acusado fora da jurisdição do juiz, há forte tendência doutrinária em aceitar que a notificação seja feita, sim, por meio de carta precatória, compreendendo-se, pois, descabida a vedação legal.

c) Deliberação quanto ao recebimento ou rejeição da inicial: apresentada a defesa preliminar, os autos serão conclusos ao magistrado, que terá duas opções:

• Rejeitar a denúncia ou a queixa, se verificar a ocorrência de qualquer das hipóteses do art. 395 do CPP ou se concluir no sentido da inexistência do crime ou da improcedência da ação (art. 516 do CPP).

• Receber a exordial acusatória, ordenando, então, a citação do acusado para, em dez dias, responder à acusação com base no art. 396 do CPP, ocasião em que poderá o advogado arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (art. 396-A).

d) Prosseguimento segundo os termos do rito ordinário (art. 518 do CPP): recebida a exordial, ordenada a citação do réu e apresentada a resposta do acusado (arts. 396 e 396-A), determinará o magistrado o prosseguimento do processo nos exatos termos previstos para o procedimento ordinário. Isto significa que, a partir deste momento, caberá ao magistrado analisar a possibilidade de absolvição sumária do acusado com base em qualquer das hipóteses referidas no art. 397 do CPP.

Não sendo o caso de absolvição sumária nesta etapa, aprazará o juiz audiência de instrução e julgamento para daí a no máximo 60 dias (art. 400,caput). Em audiência, produzida a prova oral segundo a ordem legal (art. 400, caput), facultará o magistrado às partes requererem diligências (art. 402). Não requeridas diligências ou sendo estas indeferidas pelo juízo, as partes apresentarão alegações orais e, depois, será proferida decisão, sem prejuízo da possibilidade de o magistrado, considerando a complexidade dos fatos ou o número de acusados, substituir tais alegações por memoriais escritos e proferir, após, sentença em dez dias (art. 403, § 3.º). Sendo, opostamente, requeridas e deferidas diligências, após o cumprimento destas, as partes serão notificadas para apresentarem memoriais escritos, sendo, depois, proferida a sentença (art. 404, parágrafo único).

10.6.3 Questões controvertidas pertinentes ao rito

10.6.3.1 Crime praticado durante o exercício funcional, deixando o agente de ser funcionário público em momento posterior

Embora alguns doutrinadores sustentem que o resguardo da função pública justifica a utilização do rito especial, mesmo que dela tenha se afastado o funcionário acusado, prevalece largamente o entendimento no sentido de que desnecessária sua aplicação em tal hipótese. Adotando essa orientação, o próprio Supremo Tribunal Federal revogou sua Súmula 394, a qual estabelecia que, “cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

10.6.3.2 Falta de notificação para apresentação da resposta preliminar prevista no art. 514 quando se tratar de crime funcional afiançável

O tema é controvertido, havendo divergências entre o STF e o STJ a respeito.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, entende-se que indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial³⁰.

Já no Superior Tribunal de Justiça, consagrou-se entendimento oposto, compreendendo-se, nos termos da Súmula 330, que “é desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”.

Sem embargo dessa divergência, compreendemos que a posição externada pela Súmula 330 do Superior Tribunal de Justiça, é a mais acertada. Afinal, se o acusado já teve a oportunidade de apresentar suas justificativas na fase extrajudicial e se estas não foram suficientes para convencer o Ministério Público quanto ao não ajuizamento da ação penal, parece desnecessário renovar-lhe essa oportunidade, até porque, em tese, não serão diferentes seus argumentos de defesa.

De todo o modo, cabe ressaltar que ambas as Cortes Superiores – STF e STJ – compreendem que a nulidade eventualmente configurada em razão da falta de notificação para defesa preliminar é relativa, devendo ser arguida tempestivamente, com demonstração de prejuízo, sob pena de preclusão31-³².

10.6.3.3 Funcionário público com foro privilegiado

O rito especial previsto no art. 514 e seguintes do CPP não se aplica a quem possua foro privilegiado junto ao STF, STJ, Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais. Isso porque, sendo o acusado detentor de foro privilegiado no STF e no STJ (v.g., Deputados Federais, Desembargadores etc.) e se encontrando no exercício da função, o procedimento a ser aplicado é o previsto nos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990. A mesma situação ocorre com quem detenha foro privilegiado junto aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais (Juízes de Direito, Promotores de Justiça etc.), relativamente aos quais a Lei 8.658/1993 (art. 1.º) estende as disposições da precitada Lei 8.038/1990.

10.7 PROCEDIMENTO DOS CRIMES CONTRA A HONRA (ARTS. 519 A 523 DO CPP)

10.7.1 Considerações gerais

O procedimento dos crimes contra a honra encontra-se disciplinado nos arts. 519 a 523 do CPP. Embora estes dispositivos estejam inseridos em capítulo do Código de Processo Penal que trata “do processo e do julgamento dos crimes de calúnia e injúria”³³, é evidente que se aplicam, também, à apuração da difamação. A omissão do Código a respeito deve-se à circunstância de que, à época em que este foi editado, o Código Penal não estabelecia a difamação como um tipo penal autônomo.

Trata-se, na verdade, de rito em que atos são idênticos aos previstos para o procedimento comum ordinário, agregando-se, apenas, as seguintes modificações:

• Previsão de audiência de tentativa de conciliação previamente ao recebimento da inicial acusatória (art. 520 do CPP);

• Possibilidade de serem deduzidas, em determinados casos, as exceções da verdade e da notoriedade do fato (art. 523 do CPP).

Sem embargo dessa constatação, é importante destacar que o procedimento dos arts. 519 a 523 do CPP é aplicável tão somente às hipóteses em que a pena máxima cominada ao crime for superior a dois anos de prisão. Caso contrário, vale dizer, se a infração classificar-se como de menor potencial ofensivo, o rito a ser observado será o sumaríssimo da Lei 9.099/1995 (arts. 77 a 81). Isto, aliás, ocorre na maioria dos crimes contra a honra contemplados na legislação penal. Delitos com apenamento máximo in abstrato superior a dois anos e, portanto, sujeitos ao procedimento ditado pelo Código de Processo Penal são apenas os seguintes:

• Crime de injúria qualificada, previsto no art. 140, § 3.º, do CP, que possui apenamento máximo de três anos de reclusão. Trata-se de crime de ação penal pública condicionada.

• Crime de calúnia, quando majorado em face da previsão do art. 141 do CP, que determina o acréscimo de 1/3 sobre a pena. Trata-se de crime de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça no caso do inciso I; de ação penal pública condicionada à representação do ofendido no caso do inciso II (lembre-se que, de acordo com a Súmula 714 do STF, “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”); e de ação penal privada, na hipótese dos incisos III e IV do mesmo artigo.

• Crimes praticados sob a forma de violência doméstica e familiar contra a mulher (violência moral), nos termos definidos no art. 7.º, V, da Lei 11.340/2006, pois o art. 41 do referido diploma exclui, peremptoriamente, a incidência da Lei 9.099/1995 aos crimes que recebam sua incidência. Assim, a prática de calúnia, injúria ou difamação que caracterize violência doméstica ou familiar contra a mulher não poderá ser apurada mediante o procedimento sumaríssimo contemplado na precitada Lei 9.099/1995. Trata-se de crimes de ação penal privada.

Mais: Conforme se pode observar, dentre estes crimes contra a honra que permanecem sujeitos ao rito dos arts. 519 a 523, alguns devem ser apurados mediante ação penal privada e, outros, por meio de ação penal pública. Tratando-se de crimes de ação penal privada, o procedimento tipificado nos referidos dispositivos do CPP é aplicado na sua integralidade, envolvendo a audiência prévia de tentativa de conciliação, possibilidade de exceções da verdade e da notoriedade do fato e demais atos que compõem o procedimento comum ordinário. Sendo hipótese de crimes de ação penal pública, resta afastada a fase prévia da audiência de conciliação devido à indisponibilidade que rege esta espécie de demanda. Neste último caso, o procedimento de apuração será o próprio rito comum ordinário, sem embargo de não ficar obstado o manejo das exceções da verdade e da notoriedade do fato.

Pode ocorrer, também, que, iniciada a ação penal no Juizado Especial Criminal, sobrevenha o encaminhamento da demanda ao juízo comum, por exemplo, em face da necessidade de citação editalícia (art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099) ou da complexidade e circunstâncias do caso (art. 77, § 3.º, da Lei 9.099/1995)? Nesta hipótese, o processo seguirá o rito comum sumário, ex vi do que dispõe o art. 538 do CPP, no sentido de que “nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário previsto neste Capítulo”.

Por fim, cumpre referir que existem determinados crimes contra a honra, previstos em legislação especial, aos quais não se aplicam nem o procedimento de apuração ditado pelo Código de Processo Penal (arts. 519 a 523), nem as disposições da Lei 9.099/1995. Referimo-nos aos seguintes casos:

• Delitos tipificados no Código Eleitoral: Estes crimes possuem rito específico, estabelecido nos arts. 355 a 364 do Código Eleitoral, com aplicação subsidiária do Código de Processo Penal. De qualquer modo, nada obsta, na sua apuração, a aplicação das normas da Lei 9.099/1995 no tocante à composição dos danos cíveis (art. 74 da Lei 9.099/1995) e à possibilidade de transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995).

• Delitos tipificados Código Penal Militar: Por terem seu processamento norteado pelas regras específicas previstas no Código de Processo Penal Militar, não há que se cogitar de aplicação do procedimento especial ditado pelo CPP. Também se exclui, aqui, o procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/1995, tendo em vista que este diploma, no art. 90-A, é expresso ao dispor que “as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”.

• Delitos tipificados na Lei de Segurança Nacional: Estes sujeitam-se ao procedimento estabelecido na Lei 7.170/1983, que os tipifica.

A partir de tudo isto, pode-se concluir que, na verdade, a apuração dos crimes contra honra pode se realizar segundo vários procedimentos, dependendo da pena fixada, da natureza da ação penal (pública ou privada) e do diploma legal em que tipificados.

Para facilitar a compreensão, observe-se o seguinte esquema:

10.7.2 Atos que compõem o rito

a) Ajuizamento da ação penal e audiência de tentativa de conciliação: oferecida a queixa-crime (máximo de oito testemunhas, exceto as não compromissadas, conforme se infere do art. 401), deverá o magistrado, antes de recebê-la, ordenar a notificação do querelante e do querelado para comparecerem à audiência de tentativa de conciliação (art. 520 do CPP), a qual se realizará sem a presença de advogados. Evidentemente, sendo a queixa manifestamente inepta, deve o juiz indeferi-la de plano (art. 395 do CPP), não sendo necessário aprazar a audiência. Aprazada, porém, que venha a ser a solenidade judicial, nela serão ouvidas as partes separadamente, iniciando-se pelo querelante e, depois, pelo querelado. Após ouvi-los, entendendo viável o acerto, o juiz buscará promover o entendimento entre as partes. Havendo a conciliação, será assinado termo de desistência da ação penal, arquivando-se o feito. Frise-se que no termo não serão mencionados os acontecimentos havidos na audiência, tão somente o resultado. Por outro lado, se restar inexitosa a tentativa conciliatória, caberá ao juiz proceder ao seu recebimento, ordenando a citação do réu para resposta em 10 dias (art. 396 do CPP).

Há controvérsias quanto à natureza jurídica da audiência de tentativa de conciliação. Alguns, como Tourinho Filho, entendem tratar-se de condição de procedibilidade imprópria, já que não é exigida para a propositura da ação penal, mas sim para o seu prosseguimento (opondo-se às condições de procedibilidade próprias, que são exigidas para o ingresso da ação). Outros, a exemplo de Fernando Capez, aduzem tratar-se de uma condição de prosseguibilidade da ação penal. Esta última traduz a posição dominante.

A ausência de aprazamento desta audiência consubstancia constrangimento ilegal, produzindo nulidade processual absoluta em face da omissão de formalidade essencial (art. 564, IV, do CPP).³⁴ Vislumbramos, neste caso, nulidade absoluta³⁵. Há, porém, quem sustente se tratar de nulidade relativa ..E se a audiência de tentativa de conciliação for realizada após o recebimento da queixa-crime? Neste caso, também haverá nulidade, pois não observada a ordem dos atos do procedimento. Compreendemos, todavia, que tal nulidade deve ser considerada relativa, apenas sendo decretada se comprovado o prejuízo decorrente da inobservância do rito. Examinando a hipótese, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “em que pese a audiência de conciliação tenha ocorrido em momento posterior ao recebimento da queixa, certo é que o ato cumpriu sua finalidade, isto é, foi oportunizado às partes uma tentativa de reconciliação antes de se prosseguir com a ação penal, motivo pelo qual não houve qualquer prejuízo à paciente.”³⁶

Pode acontecer, entretanto, que, apesar de designada a audiência de tentativa de conciliação pelo juiz, a ela não compareça o querelante ou o querelado. Tocante à ausência do querelante, se injustificada, há duas posições a respeito. Para uma, esta desídia do autor da ação penal privada importa em perempção, nos termos do art. 60, III, do CPP³⁷. Para outra, o processo deve ter prosseguimento, inexistindo razão para extingui-lo simplesmente porque deixou o querelante de comparecer a uma audiência de conciliação, circunstância esta que sugere a sua ausência de vontade em transigir. Ademais, a perempção é causa extintiva da punibilidade que fulmina a ação penal privada e, não recebida ainda a queixa no momento da audiência, não há ação penal a ser extinta³⁸. Aderimos a esta última linha de raciocínio, na esteira de inúmeros precedentes jurisprudenciais³⁹. Por outro lado, em relação à ausência do querelado, duas soluções apresentam-se ao magistrado: receber a ação penal e ordenar seu prosseguimento ou determinar a condução coercitiva do querelado com base no art. 260 do CPP (desde que resida na sede do juízo processante, logicamente). De todo o modo, a ausência do querelado não acarreta, para ele, nenhum ônus ou sanção processual. A propósito do comparecimento do acusado aos atos do processo, remetemos o leitor ao Capítulo 3, item 3.1.3.3, em que abordamos o tema com maior profundidade.

b) Recebimento da queixa-crime, citação e resposta à acusação: não havendo conciliação, o magistrado, verificando não ser o caso de rejeição da inicial com fundamento no art. 395 do CPP, receberá a queixa, determinando a citação do querelado para responder à acusação em dez dias (art. 396), oportunidade em que poderá o advogado arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (art. 396-A).

c) Exceção da verdade e exceção da notoriedade do fato (art. 523): contemporaneamente à apresentação da resposta (arts. 396 e 396-A do CPP), poderá o querelado, em petição distinta, apresentar exceção da verdade ou exceção da notoriedade do fato.

A exceção da verdade consiste na oportunidade assegurada ao réu para demonstrar a veracidade das afirmações consideradas ofensivas pelo querelante. É admitida nos seguintes casos:

• No processo por crime de calúnia (art. 138, § 3.º, do CP): Como a imputação de calúnia implica dizer que o querelado atribuiu falsamente ao querelante fato definido como crime, nada mais razoável do que possibilitar ao primeiro demonstrar que sua afirmação foi verdadeira, o que torna atípica sua conduta. Não obstante, há hipóteses em que, mesmo na calúnia, a lei proíbe o manejo deste expediente processual. Basta observar que, nos termos do art. 138, § 3.º, do Código Penal, não será possível o uso da exceção da verdade no crime de calúnia, se “constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível”, “se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n.º I do art. 141” e “se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível”.

  O crime de denunciação caluniosa admite exceção da verdade? Não, pois a lei penal dispõe que só é cabível tal medida nos processos por crimes contra a honra, não prevendo sua dedução nos crimes contra a administração da Justiça, como é o caso da denunciação caluniosa⁴⁰. Note-se que a denunciação caluniosa difere do crime de calúnia, pois, enquanto esta última se perfaz com a atribuição a alguém de fato definido como crime, a denunciação caluniosa consiste em dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. O crime de denunciação caluniosa é mais amplo que o delito de calúnia e absorve esta última. Na verdade, pode-se resumir o contexto das diferenças entre estes dois delitos afirmando que a denunciação caluniosa compõe-se de uma calúnia + comunicação à autoridade, isto é, o agente, além de imputar, falsamente, ao ofendido a prática de um crime, leva esta imputação ao conhecimento da autoridade provocando a instauração de inquérito ou processo.

• No processo por crime de difamação praticado contra funcionário público no exercício de suas funções (art. 139, parágrafo único, do CP): O permissivo da exceção da verdade, neste caso, visa ao interesse da administração pública. Agora, não sendo o caso de ofensa a servidor em razão do exercício das suas funções, a exceptio veritatis será inadmissível no crime de difamação. Isto porque tal crime configura-se com a atribuição de fato ofensivo à honra. Como a ninguém é permitido invocar a posição de censor da vida alheia, o delito configura-se independentemente de ser verdadeira ou falsa a afirmação realizada.

Por outro lado, a exceção da notoriedade do fato é aquela que visa demonstrar que a afirmação realizada pelo réu não causa reação no meio social, já que respeita a fato conhecido por todos. É cabível apenas na difamação, independentemente da condição do ofendido (funcionário público ou não).

Observação importante: Parte da doutrina considera que a exceção da verdade não é oponível no crime de difamação, mas apenas a exceção da notoriedade do fato. Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci referindo que “a exceção da verdade diz respeito ao crime de calúnia (imputar a alguém, falsamente, fato definido como crime), enquanto a exceção da notoriedade do fato refere-se ao delito de difamação de funcionário público, no exercício das suas funções (imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação)”. Discordamos, porém, deste entendimento, mesmo porque a exceção da verdade está prevista no Código Penal tanto em relação à calúnia (art. 138, § 3.º), quanto no tocante à difamação (art. 139, parágrafo único, do Código Penal), vinculando-se, neste último caso, a que se trate de crime praticado contra funcionário público no exercício das suas funções. Portanto, aderimos à posição de que, enquanto na calúnia é possível apenas a exceção da verdade, na difamação admite-se tanto a exceção da verdade (desde que se trate de crime cometido contra funcionário público no exercício das suas funções, a teor do citado art. 139, parágrafo único, do CP), quanto a exceção da notoriedade do fato (esta independente de quem tenha sido a pessoa difamada)

Não se admitem as exceções da verdade e da notoriedade do fato no crime de injúria, pois, neste caso, é violada a honra subjetiva da pessoa, não importando a verdade ou a notoriedade do que foi afirmado pelo réu. ⁴¹

Tangente ao processamento destas exceções, deverão ser apresentadas, sob pena de preclusão, até o final do prazo da resposta, por analogia ao art. 108 do CPP. Há, contudo, entendimento diverso sustentando a possibilidade da apresentação em qualquer tempo no processo. Nela poderão ser arroladas testemunhas, cujo número, somado às que já foram relacionadas na resposta oferecida, não exceda a oito, que é o máximo permitido para o rito. Uma vez deduzida pelo excipiente, será juntada aos próprios autos do processo criminal, ao contrário do que ocorre com as demais exceções, que são autuadas em apartado (art. 111 do CPP). O magistrado, então, deverá suspender o curso do processo principal, intimando o autor da ação penal para apresentar contestação no prazo de dois dias (art. 523 do CPP). Aqui também poderão ser alistadas testemunhas, com o cuidado de que o número, somado às arroladas na queixa-crime, não exceda ao máximo permitido no rito. Nada impede, porém, sejam substituídas, na contestação à exceção, testemunhas arroladas inicialmente na peça acusatória. Após a contestação, determinará o juiz o prosseguimento do processo criminal, segundo o rito comum ordinário.

Outras questões relevantes:

A exceção da verdade é cabível apenas quando a imputação versar sobre crime contra a honra de ação penal privada? Em regra, os crimes de calúnia e difamação são apurados mediante ação penal privada. Entretanto, procede-se mediante ação pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça, se cometido contra o Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro, e mediante ação pública condicionada a representação do ofendido, se praticado contra funcionário público em razão de suas funções (art. 145 do CPP). Lembre-se que, neste último caso, incide ainda a Súmula 714 do STF, dispondo que “é concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”. Pois bem. Relativamente ao cabimento da exceção da verdade, tem-se compreendido que pode ser deduzida tanto na hipótese de ação penal privada como no caso de ação penal pública, constituindo mera impropriedade redacional a referência que faz o art. 523 do CPP unicamente ao querelante (titular da ação penal privada). Sendo o caso de ação pública, uma vez apresentada a exceção da verdade, será notificado para apresentar a respectiva contestação, em dois dias, o Ministério Público.

Cabe recurso contra a decisão do juiz da lide principal que não admitir a juntada da exceção da verdade ou da notoriedade do fato aos autos do processo principal, indeferindo-as de plano (v.g., por entender não ser hipótese que as autorize)? Neste caso, vislumbramos duas possibilidades: uma, o excipiente poderá impugnar esta decisão por meio de apelação embasada no art. 593, II, do CPP, pois, importando na extinção prematura da exceção, caracteriza-se ela como decisão interlocutória mista terminativa (decisão definitiva, na linguagem do referido art. 593, II); outra, aguardar a sentença final e, se houver condenação, apelar com base no art. 593, I, do CPP, suscitando, em preliminar, nulidade processual em face da violação à ampla defesa decorrente da inadmissão da excepctio.

E se o juiz, apesar de admitir a juntada da exceção ao processo, ao julgá-la, desacolher seus termos reputando não provada a verdade nela sustentada? É preciso ter em vista que o julgamento desta exceção ocorre na própria sentença final do processo, no momento imediatamente anterior ao enfrentamento da imputação realizada na inicial acusatória. Trata-se, na realidade, de questão prejudicial ao julgamento da ação penal, pois o veredicto nesta demanda vincula-se à conclusão do juiz acerca daquela exceção. Logo, se desacolhida na sentença final, caberá ao excipiente, caso condenado, insurgir-se por meio de apelação da sentença (art. 593, I, do CPP).

Considere-se que tenha sido ajuizada ação penal contra alguém em face de difamação praticada contra funcionário público no exercício das funções. Se, no curso do processo criminal, deixar o difamado de exercer a função pública, poderá o réu, mesmo assim, ingressar com a exceção da verdade a que se refere o art. 139, parágrafo único, do Código Penal? A resposta afigura-se negativa. Isto porque, se o ofendido não mais ocupa a função pública cujo exercício motivou a difamação, desaparece a razão de ser da permissão da exceptio veritatis inserida ao art. 139, parágrafo único, do CP, qual seja, apurar a verdade dos fatos que envolveram o servidor público para, se for o caso, responsabilizá-lo ou, até mesmo, afastá-lo da função no exercício da qual tenha se comportado de modo indigno. Ora, se o ofendido não mais ocupa a função pública, tais objetivos ficam prejudicados. Neste sentido, o entendimento do STJ⁴² e da maioria doutrinária43-⁴⁴.

Como se processam a instrução e o julgamento da exceção da verdade quando o querelante for detentor de foro privilegiado? A resposta a esta questão encontra-se no art. 85 do CPP, dispondo que, “nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade”. Pois bem, considere-se que pessoa detentora de foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal e em Tribunais de Apelação (Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul, Tribunal Regional Federal da 4.ª Região etc.) tenha ajuizado, em determinada Comarca, queixa-crime contra alguém sem foro especial, imputando-lhe o cometimento de crime contra a honra. Considere-se, outrossim, que este querelado, após citação, venha a oferecer exceção da verdade em relação ao fato que lhe foi atribuído. Neste caso, de acordo com dispositivo em exame, o julgamento da exceção da verdade deverá ser feito pelo tribunal junto ao qual precitado querelante deveria ser julgado caso estivesse na posição de réu. Exemplo. Um advogado, sendo processado pela prática de calúnia contra juiz de direito estadual, opõe exceção da verdade nos autos da respectiva ação penal. Considerando que os juízes estaduais possuem foro especial por prerrogativa de função junto ao Tribunal de Justiça do Estado a que vinculados (art. 96, III, CF), a este Tribunal caberá o julgamento da exceptio veritatis. Em outras palavras, desloca-se para o Tribunal respectivo a competência para o julgamento da exceção da verdade. Note-se que, embora o artigo refira-se apenas à exceção da verdade deduzida contra quem for detentor de foro privilegiado no Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Apelação, é evidente que a mesma disciplina se aplica também às pessoas com foro especial por prerrogativa de função em outros Tribunais, como o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Superior Eleitoral.

O art. 85 do CPP aplica-se aos crimes de ação penal pública? Discute-se a aplicação do art. 85 do CPP na hipótese de exceção da verdade oposta diante de imputação de calúnia por meio de ação pública (art. 145, parágrafo único, do CP). Parte da doutrina compreende que “o dispositivo processual penal somente tem aplicabilidade na hipótese de a persecução penal ser promovida por meio de ação penal privada (queixa-crime), ficando, consequentemente, afastada sua incidência onde a ação penal é pública condicionada à representação do ofendido, como acontece quando o crime contra a honra é praticado contra funcionário público, em razão de suas funções (art. 145, parágrafo único, c/c o art. 141, II, do CP), ou condicionada à requisição do Ministro da Justiça, quando o crime em tela tem como sujeito passivo da ação típica o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, c/c o art. 141, I, do CP)...”⁴⁵. Discordamos, porém, desta orientação. Isto porque, na esteira da jurisprudência dominante, o deslocamento da competência para julgamento da exceção da verdade, na hipótese do art. 85 do CPP, justifica-se pelo fato de que tal exceção, por ficção jurídica, coloca o ofendido de crime de calúnia detentor de foro privilegiado na posição de acusado, podendo inclusive ser responsabilizado criminalmente pela prática do crime objeto da exceção. Ora, tal situação não se modifica pelo fato de o crime de calúnia ser objeto de processo instaurado mediante ação pública, principalmente porque, como vimos no comentário 2, também neste caso é possível ao acusado opor a exceptio veritatis. Imagine-se, a título de ilustração, que, na comarca de Porto Alegre, o Ministério Público ofereça denúncia contra João por imputação falsa de crime (calúnia) em relação ao juiz de direito Pedro em razão de suas funções. Considere-se que João oponha exceção da verdade, afirmando ser verdadeira a atribuição de crime feita ao referido juiz. Neste caso, considerando o foro privilegiado que assiste a Pedro, a exceção, depois de admitida e processada pelo juízo de origem, deverá ser encaminhada ao Tribunal de Justiça para julgamento por força do art. 85 do CPP. Afinal, se, neste Colegiado, for julgada procedente, isto implica reconhecer que Pedro, realmente, praticou o crime que lhe foi atribuído por João, seguindo-se daí a adoção das medidas cabíveis para sua responsabilização criminal. Portanto, o motivo que justifica o deslocamento da competência para a instância superior na hipótese de exceptio veritatis movida em processo de ação penal privada, sendo o ofendido detentor de foro privilegiado, ocorre também no caso de ter sido movida ação penal pública, não havendo razão para tratamento diferenciado entre uma e outra situação⁴⁶.

No caso do art. 85 do CPP, em que momento deve ser feita a remessa da exceção da verdade ao tribunal competente para seu julgamento? Como vimos, a exceção da verdade deve ser proposta nos próprios autos da ação penal movida pelo querelante detentor de foro privilegiado. Seu ingresso, portanto, dá-se perante o juiz que oficia no feito, o qual ordenará a citação do excepto para contestar a exceção. Após a contestação, o juiz procederá ao juízo de admissibilidade, isto é, decidirá se admite a exceção, ordenando sua juntada aos autos do processo principal, ou se a indefere, o que pode ocorrer, por exemplo, se entender não ser hipótese que a autorize. Sendo a exceção admitida, caberá ao juiz iniciar a fase instrutória, procedendo à colheita das provas. Somente após esta fase, isto é, depois de instruída a exceção da verdade, é que ocorrerá o deslocamento da competência, encaminhando-se os autos ao tribunal competente para decisão47-⁴⁸. Se, nesta sede, a exceção da verdade for julgada improcedente, cessa o motivo de competência do tribunal, devendo os autos baixar à instância de origem para julgamento da ação penal movida pelo querelante; se for julgada procedente, deverá o tribunal encaminhar cópia dos autos ao Ministério Público para apuração da responsabilidade criminal do querelante pelo crime cuja prática foi afirmada no julgamento da exceção. Neste último caso, retornando os autos à instância de origem, restará ao juiz absolver o querelado da calúnia que lhe foi atribuída.

O art. 85 do CPP aplica-se ao crime de difamação? Tratando dos processos por crime contra a honra, o art. 85 do Código disciplina o julgamento da exceção da verdade eventualmente apresentada pelo querelado contra o querelante detentor de foro especial por prerrogativa de função. Considerando que, como vimos na questão anterior (supra), a exceção da verdade é oponível apenas no caso de imputação de calúnia e de difamação praticada contra funcionário público no exercício de suas funções, uma interpretação literal do referido art. 85 permite concluir que é ele aplicável a ambos os casos, vale dizer, tanto nos processos por crime de calúnia quanto nos processos por crime de difamação. Não é este, porém, o entendimento da jurisprudência dominante, que compreende o deslocamento da competência previsto no citado dispositivo unicamente na hipótese de exceção da verdade oposta em processo criminal por calúnia, não ocorrendo, portanto, quando a imputação for de difamação. Explica-se: A calúnia consiste em imputar falsamente a alguém fato definido como crime. Se um detentor de foro privilegiado a quem imputada a prática de crime, sentindo-se ofendido em sua honra, ajuizar queixa-crime contra seu ofensor atribuindo-lhe o delito de calúnia, poderá ele (o ofensor) propor a exceção da verdade com a pretensão de comprovar que a imputação de crime feita ao querelante, realmente, é verdadeira. Ora, se for julgada procedente esta exceção, tal decisão implica reconhecer que o querelante praticou o crime imputado pelo querelado, o que impõe sejam adotadas as providências para que responda ele criminalmente pelo cometimento deste delito. Em síntese, com a exceção da verdade, o acusador passa à condição de acusado. Daí por que o julgamento desta exceção em processos por calúnia, no qual figurar como querelante detentor de foro privilegiado, deve ser realizado pelo próprio tribunal competente para apreciar eventual processo criminal que lhe seja movido. Agora, sendo o caso de exceção da verdade proposta nos autos de queixa-crime imputativa de difamação, não se justifica o deslocamento da competência de seu julgamento para o tribunal. É que, neste caso, a procedência da exceção não implicará o reconhecimento de que o querelante praticou infração penal de forma a possibilitar o ajuizamento de ação penal contra ele. Neste sentido, aliás, está pacificada a orientação do Supremo Tribunal Federal, considerando aplicável o art. 85 do CPP apenas “se ocorrente a hipótese em que a exceção da verdade tenha por objeto a imputação da prática de fato criminoso ao titular de foro por prerrogativa de função, ou seja, quando o excipiente esteja a responder por calúnia e não por simples difamação”⁴⁹, e, também, a linha de pensamento do Superior Tribunal de Justiça, para quem, “ainda que o ofendido goze de foro especial por prerrogativa de função, não se aplica o disposto no art. 85 do Código de Processo Penal quando o fato imputado não for definido como crime, mas apenas ofensivo à sua reputação”⁵⁰.

d) Prosseguimento segundo o rito ordinário: apresentada resposta à acusação (arts. 396 e 396-A), tenha sido ou não oferecida a exceção da verdade (ou da notoriedade do fato), caberá ao magistrado analisar a possibilidade de absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP). Ocorrendo esta hipótese, não será necessário instruir a exceção da verdade e suspender o processo criminal, cabendo ao juiz, desde logo, mesmo antes da intimação do autor da ação penal para contestar a exceção, proceder à referida absolvição. Não sendo o caso, aprazará audiência de instrução e julgamento para daí, a no máximo 60 dias (art. 400,caput), serem ouvidas as testemunhas arroladas tanto quanto ao fato objeto da ação penal quanto àqueles consignados na exceção da verdade. Produzida a prova oral segundo a ordem legal (art. 400, caput), facultará o juiz às partes requererem diligências (art. 402). Não requeridas diligências ou sendo estas indeferidas, as partes apresentarão alegações orais e, depois, será proferida decisão, sem prejuízo da possibilidade de o magistrado, considerando a complexidade dos fatos ou o número de acusados, substituir tais alegações por memoriais escritos e proferir, após, sentença em dez dias (art. 403, § 3.º). Se, opostamente, as diligências requeridas tiverem sido deferidas, após o cumprimento destas, as partes serão notificadas para apresentarem memoriais escritos (art. 404, parágrafo único).

e) Sentença: Vencida a instrução e apresentadas alegações pelas partes, não sendo o caso de querelante com foro privilegiado (caso em que, como veremos adiante, o julgamento da exceção da verdade desloca-se para o tribunal competente), proferirá o juiz sentença final, apreciando, inicialmente, a exceção da verdade e, no momento seguinte, a imputação realizada na inicial acusatória. Se entender que a exceção procede, o juiz absolverá o querelado, determinando as providências para que seja o querelante (no caso de ação penal privada) ou o funcionário público (no caso de ação penal pública), processado criminal ou administrativamente em razão do fato por ele praticado e cuja veracidade foi afirmada no julgamento da exceptio veritatis. Se, ao contrário, o juiz considerar improcedente a exceção da verdade, passará ao julgamento do mérito da ação penal intentada, absolvendo ou condenando o querelado.

10.7.3 Pedido de explicações (art. 144 do Código Penal)

Estabelece o art. 144 do CP que, “se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa”.

Como se vê, trata-se o pedido de explicações de uma medida preliminar ao ingresso de ação penal por crime contra a honra, que visa a obter do suposto ofensor um esclarecimento sobre o real sentido de suas expressões. Imagine-se, por exemplo, que, na contestação a uma ação civil pública ingressada pelo Ministério Público, venha a ser dito que “o promotor de justiça está defendendo interesses de terceiros sob o manto do Ministério Público”. Esta frase, no mínimo, é capaz de gerar dúvida quanto ao seu verdadeiro sentido, já que, se por um lado, o ingresso de ação civil pública visa à defesa de interesses difusos ou coletivos, que são interesses de terceiros, por outro, a forma como realizada a construção gramatical permite que seja interpretada de forma ofensiva ao promotor subscritor daquela ação civil. Neste contexto, faculta-se ao agente do Ministério Público, em vez de iniciar ação penal contra o advogado que assinou a contestação ultrajante, pedir-lhe explicações quanto ao que, efetivamente, quis dizer com sua afirmação.

Frise-se que tal procedimento – pedido de explicações – não é obrigatório, mas é conveniente seu ingresso quando se verificar ambiguidade em relação a expressões potencialmente ofensivas.

O pedido, em verdade, possui natureza jurídica de uma interpelação, processando-se com base no disposto nos arts. 867 e seguintes do CPC.⁵¹ Deduzido no juízo criminal, será o autor da frase notificado para comparecer a juízo e prestar os devidos esclarecimentos. Fornecidas as explicações e consignadas estas, ou certificada a recusa do suposto ofensor em fazê-lo, serão os autos do pedido de explicações entregues a quem as requereu, que tanto poderá deixar transcorrer o prazo decadencial para o exercício da ação penal, como ajuizar a ação penal correspondente.

Deve-se ressaltar que, apesar da redação imprópria do art. 144 do Código Penal, sugerindo que cabe ao juiz que instruir o pedido de explicações julgá-las satisfatórias ou não, a verdade é que, nessa fase, o magistrado não realiza qualquer julgamento. Caso haja ação penal, apenas nesse caso é que se pronunciará o juiz sobre as explicações dadas, podendo tanto rejeitar a queixa-crime, caso se convença que os esclarecimentos fornecidos evidenciam a atipicidade do fato imputado (faltando, assim, justa causa para a ação penal – art. 395, III, do CPP), como, ao final do processo, utilizar ditas explicações como elemento de convicção para absolver o réu.

E se for indeferido o pedido de explicações, deixando o juiz de processá-lo? Esse pronunciamento é apelável, com base no art. 593, II, do CPP, pois se trata de decisão interlocutória mista terminativa (decisão definitiva) contra a qual não há previsão de cabimento do recurso no sentido estrito.

10.8 PROCEDIMENTO DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL (ARTS. 524 A 530 DO CPP)

10.8.1 Considerações gerais

O procedimento de apuração dos crimes contra a propriedade imaterial, mormente após a promulgação da Lei 10.695, de 1.º de julho de 2003, depende da natureza da ação penal correspondente a cada figura típica prevista.

Assim, em se tratando de crime de ação penal privada, as etapas procedimentais serão aquelas regulamentadas pelos arts. 524 a 530 do CPP, conforme determinação do art. 530-A desse diploma legal. Sendo, ao contrário, crime de ação penal pública (incondicionada ou condicionada), o rito será aquele determinado pelos arts. 530-B a 530-H, segundo se depreende do mandamento inserido ao art. 530-I da Lei Adjetiva.

São crimes de ação penal pública os previstos no art. 191 da Lei 9.279/1996 (por força do art. 199 da mesma Lei) e nos §§ 1.º, 2.º e 3.º, do art. 184, do CP, bem como aqueles perpetrados em desfavor de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público (art. 186, II, III e IV, do CP). Opostamente, procedem-se mediante queixa-crime os delitos tipificados nos arts. 183 a 190, 192 a 195 da Lei 9.279/1996, bem como a figura incriminada no art. 184, caput, do CP (art. 186, I, do CP). Todos os demais crimes previstos no Código Penal, inclusive a figura do art. 185 (esta por força de revogação expressa ditada pelo art. 4.º da Lei 10.695/2003) encontram-se revogados.

Seja uma, seja outra a natureza da ação penal, é certo que as peculiaridades atinentes ao processo dos crimes contra a propriedade imaterial ocorrem apenas na fase pré-processual, encontrando-se relacionadas unicamente à materialização do vestígio deixado com a produção ou reprodução ilícita (se for o caso de infração que deixa vestígio). Isso porque, oferecida e recebida a inicial acusatória, o procedimento a ser seguido, de qualquer forma, será idêntico ao rito comum ordinário (ver item 10.2), conforme estatui o art. 524 do CPP.

Necessário abrir um parêntese para explicitar que, ao modificar o Código de Processo Penal no que toca ao procedimento em exame, a Lei 10.695/2003 incorporou dois graves defeitos legislativos, a saber:

Primeiro, no art. 530-I. Este dispositivo preconizou que são aplicáveis aos crimes de ação penal pública as disposições dos arts. 530-B a 530-H. Ocorre que ditos artigos nada estabeleceram quanto ao procedimento a ser seguido após o recebimento da denúncia. Deste modo, diante da lacuna deixada pelo legislador, outra alternativa não resta senão a de concluir pela aplicação extensiva do art. 524, aplicável aos crimes de ação penal privada por força do art. 530-A, também, aos crimes de ação penal pública.

Segundo, no art. 530-B e seguintes. Quanto a estes dispositivos, a Lei 10.695/2003 direcionou o procedimento neles previsto apenas à apuração das figuras típicas previstas nos §§ 1.º, 2.º e 3.º, do art. 184, do CP (todos de ação penal pública), para, somente depois, no art. 530-I, dizer que são eles aplicados a todos os demais crimes contra a propriedade imaterial quando forem apurados mediante ação penal pública.

10.8.2 Peculiaridades pré-processuais do rito de apuração dos crimes de ação penal privada (arts. 524 a 530-A do CPP)

O procedimento judicial, como já dissemos, é exatamente igual ao rito ordinário. Assim, as modificações introduzidas pelos arts. 525 a 530 referem-se tão somente à fase pré-judicial, que comporta as seguintes peculiaridades:

a) Obrigatoriedade da perícia: tratando-se de infração que deixa vestígios, é indispensável que a queixa seja instruída com a perícia realizada nos objetos que constituem o corpo de delito, nos termos do art. 525 do CPP. Trata-se a prova pericial de condição de procedibilidade para a ação penal, não admitindo o suprimento por outro meio de prova. Desaparecendo os vestígios, a perícia deverá ser indireta (realizada pelos peritos à vista de outros elementos que não o contato direto com o objeto).

b) Providências preliminares à ação penal: a Lei 9.279/1996 condiciona o ingresso da ação penal à colheita preliminar de determinadas provas, tais como a apreensão do material que representa a violação da propriedade imaterial, da marca falsificada, entre outras. Pois bem. Tratando-se de crime de ação penal privada, o requerimento destas diligências ao juiz, pelo constrangimento que representam, deverá ser acompanhado da prova do direito de ação, ou seja, legitimidade ad causam ativa do postulante.

c) A busca e apreensão: provada a legitimidade ativa e deferida pelo magistrado à busca e apreensão, esta será cumprida por dois peritos por ele nomeados, os quais verificarão, inicialmente, a existência de fundamento para apreensão. Realizada ou não a apreensão, os experts apresentarão ao juízo laudo pericial no prazo de três dias acerca do que constataram (art. 527 do CPP). Gize-se que tal providência é concretizada sem a oitiva da parte contrária. Outro aspecto relevante é a circunstância de que, previamente à perícia, podem formular quesitos o juiz, o Ministério Público e a parte que se diz prejudicada, mas não a parte contrária (provável acusado), a qual não poderá sequer contestar as diligências realizadas e seus resultados, já que não há contraditório neste momento que precede o processo propriamente dito.

Observação: O art. 527 do CPP exige que dois peritos realizem a perícia. Apesar da modificação introduzida pela Lei 11.690/2008 ao art. 159,caput, do CPP, facultando sejam as perícias em geral realizadas por apenas um perito oficial (o § 1.º requer dois peritos apenas quando se tratar de exame realizado por peritos leigos), tal regra não parece se aplicar ao procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial, mesmo porque o art. 527 refere-se à redação original do Código, época em que, assim como hoje, não se exigia que mais de um técnico realizasse o exame. Além do mais, trata-se de procedimento especial, regido, portanto, por normas próprias.

d) Homologação pelo juiz: encerradas as diligências e apresentado o laudo, serão os autos conclusos ao juiz para homologação. Essa homologação não importa em julgamento definitivo sobre a materialidade do crime, a qual poderá ser revista mais tarde, em juízo, quando, havendo o processo instaurado, presente estará o contraditório. Entende-se apelável a decisão que homologa o laudo pericial (art. 593, II, do CPP).

e) Prazo decadencial (art. 529 do CPP): há dúvidas na doutrina e na jurisprudência quanto à possibilidade de serem harmonizadas as regras dos arts. 103 do CP e 38 do CPP, estabelecendo a decadência do direito de queixa em seis meses a partir da data do conhecimento da autoria do crime, com o art. 529 do CPP, este último dispondo que nos crimes contra a propriedade imaterial de ação privada não se admitirá a queixa se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo.

Uma parte da doutrina compreende que não há, propriamente, conflito entre essas previsões, que podem ser compatibilizadas. Em síntese, o conhecimento quanto ao autor do crime faz iniciar-se a fluência do prazo decadencial de seis meses para o ingresso da ação penal. Adotadas as providências preliminares dentro desse prazo e homologado o laudo no mesmo interregno, dessa data (da homologação) correrá o prazo de 30 dias para o ajuizamento da queixa, caso em liberdade o imputado. Agora, se ocorreu prisão em flagrante e, convertido este em preventiva, não foi posto em liberdade o agente, tal lapso para o ingresso da ação penal será de oito dias (arts. 529 e 530). Trilha esta orientação Guilherme de Souza Nucci⁵².

Outro segmento, aderindo ao entendimento oposto, sustenta que o prazo é sempre de 30 dias (ou de oito dias, se preso o agente) a contar da homologação do laudo, até porque os arts. 103 do CP e 38 do CPP, ao estabelecerem o prazo decadencial de seis meses, ressalvam a existência de disposição em contrário, na qual se enquadraria a regra do art. 529 do CPP. Neste sentido, Mirabete.

Independente de se aderir a uma ou outra linha de pensamento, no âmbito da jurisprudência é consolidada a vertente de que, em qualquer caso, produzido o laudo pericial e constatada a materialidade do crime, o prazo de 30 dias para o oferecimento da peça acusatória, flui a partir da intimação da sentença de homologação do laudo pericial. Esta, então, é que deve ser a data a ser considerada como termo inicial do prazo de decadência⁵³.

Evidentemente, se o crime não deixar vestígios, e, portanto, for dispensável a perícia, o prazo decadencial será sempre de seis meses, conforme preceituam os arts. 103 do CP e 38 do CPP.

f) Ajuizamento da ação penal: uma vez materializada a produção ou reprodução ilícita e sobrevindo o ajuizamento de ação penal, seguir-se-á, após o recebimento da queixa, o rito ordinário (item 10.2).

10.8.3 Peculiaridades pré-processuais do rito de apuração dos crimes de ação penal pública (arts. 530-B a 530-I do CPP)

Também aqui, conforme observamos antes, uma vez materializado o vestígio da infração e ajuizada a ação penal, o procedimento judicial de apuração dos crimes contra a propriedade imaterial nada mais é do que o próprio rito ordinário. Assim, as modificações introduzidas pelos arts. 530-B a 530-H referem-se à fase pré-judicial.

Observe-se que, ao contrário do que ocorre nos crimes de ação penal privada, em que a perícia deverá ser requerida pelo ofendido ao juiz instruído com prova do direito de ação, sendo crime de ação penal pública (incondicionada ou condicionada) e deixando vestígios a infração, a autoridade policial, observadas as restrições constitucionais à busca domiciliar, poderá realizar ex officio a apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, juntamente com os equipamentos que possibilitaram a existência de tais bens (desde que caracterizado que se destinam precipuamente à prática do ilícito), lavrando-se, ato contínuo, auto circunstanciado de apreensão subscrito, no mínimo, por duas testemunhas. Os bens apreendidos serão periciados por perito oficial (basta um expert, conforme consta do art. 530-D) ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, produzindo-se laudo que deverá integrar o inquérito ou o processo, sendo, a seguir, depositados junto aos titulares dos direitos autorais violados. Ainda, nos termos do art. 530-F, não havendo a necessidade de preservação do corpo de delito, poderá o juiz determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução apreendida, desde que não haja impugnação quanto à sua ilicitude ou que se trate de hipótese na qual a ação penal não possa ser iniciada devido à indeterminação do autor do ilícito.

Uma vez materializada a produção ou a reprodução ilícita, sobrevindo o ajuizamento de ação penal, seguir-se-á, após o recebimento da denúncia, o rito ordinário, nos mesmos moldes do que ocorre quando se trata de crime de ação penal privada, como já expusemos retro.

Por fim, cumpre frisar, nos processos iniciados mediante denúncia (descabe a assistência à acusação em processos iniciados mediante queixa), a possibilidade aberta pelo art. 530-H, facultando às associações de titulares de direitos de autor, em nome próprio, funcionar como assistente de acusação nos processos relativos a crimes de ação penal pública (art. 530-I), quando praticados em detrimento de qualquer de seus associados.

10.9 PROCEDIMENTO DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE (LEI 4.898/1965)

10.9.1 Considerações gerais

O crime de abuso de autoridade, tipificado mediante várias condutas previstas na Lei 4.898/1965, é de ação penal pública incondicionada, independentemente de os arts. 1.º, 2.º e 12 fazerem referência à representação da vítima. Isso porque o entendimento consagrado é de que, nesse caso, a referência à representação tem sentido de mera notitia criminis, tanto que é previsto no art. 1.º da Lei 5.249/1967 que “a falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública”.

Atualmente, o rito previsto pela Lei 4.898/1965 tem pouca utilização, pois o abuso de autoridade é crime que se enquadra na competência do Juizado Especial Criminal, admitindo, portanto, a incidência do rito sumaríssimo definido nos arts. 77 a 81 da Lei 9.099/1995. Observe-se que o impedimento à utilização da Lei dos Juizados Especiais Criminais aos crimes de rito especial, como é o caso do abuso de autoridade, foi abolido em razão do advento da Lei 11.313/2006, que, alterando a redação do art. 61 da Lei 9.099/1995, suprimiu a proibição até então existente neste sentido.

10.9.2 Subsistência do procedimento especial em face do que dispõe o art. 538 do Código de Processo Penal

O abuso de autoridade, em razão da pena privativa de liberdade máxima que lhe é cominada – dez dias a seis meses (art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.898/1965) – é considerado infração de menor potencial ofensivo. Assim, deverá submeter-se, como regra, ao Juizado Especial Criminal. Todavia, razões relacionadas à necessidade de citação editalícia (art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/1995) ou à complexidade do fato (art. 77, § 2.º, da Lei 9.099/1995) podem importar em deslocamento da competência, para o respectivo processo e julgamento, do JECRIM para o juízo comum.

Ora, dispõe o art. 538 do CPP que “nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário previsto neste Capítulo”.

Neste contexto, surge a dúvida: o procedimento de apuração do crime de abuso de autoridade, que, porventura, tiver sido encaminhado ao juízo comum para que lá seja processado e julgado, deverá seguir o rito sumário em face da regra do art. 538 do CPP, ou o procedimento especial previsto na Lei 4.898/1965?

Há dois entendimentos possíveis, cabendo à jurisprudência posicionar-se sobre qual deles deva ser aplicado:

• O procedimento instituído pela Lei 4.898/1965 encontra-se prejudicado: Considera-se, neste caso, que, se houver o deslocamento da competência do Juizado Especial Criminal para o juízo comum, o procedimento de apuração do abuso de autoridade será o sumário, por força do que preceitua o art. 538 do CPP. Segundo esta ótica, este último dispositivo afasta peremptoriamente a possibilidade de aplicação do rito especial previsto na Lei 4.898/1965, revogando-o tacitamente.

Subsiste o procedimento determinado pela Lei 4.898/1965:Para esta corrente, na medida em que a Lei 4.898/1965 estabelece rito especial, este deverá ser o aplicável caso haja o encaminhamento do crime de abuso de autoridade ao juízo comum, não se concebendo, portanto, a sua revogação pelo art. 538 do CPP.

Considerando o rigor detectado na redação do art. 538 do CPP, entendemos como correta a primeira posição, vale dizer, no sentido da aplicação do procedimento comum sumário à apuração do crime de abuso de autoridade quando não for possível a tramitação no âmbito do JECRIM, encontrando-se prejudicado, portanto, na atualidade, o procedimento especial inscrito na Lei 4.898/1965. Basta, para tanto, observar que o precitado art. 538 não faz qualquer ressalva à hipótese de se tratar de crime a que previsto rito especial ou não, limitando-se a determinar que, se enviado ao juízo comum processo relativo à infração de menor potencial ofensivo, o rito sumário seja utilizado.

10.9.3 Atos que compõem o procedimento da Lei 4.898/1965

Apesar da exposição formulada no tópico anterior, bem como da posição que adotamos sobre o tema, ainda é necessário (pelo menos até que haja posição jurisprudencial consolidada a respeito) enfrentar as diversas etapas do rito previsto na Lei 4.898/1965. Reiteramos que a aplicação desse regramento condiciona-se, primeiramente, a que não tenha sido possível a aplicação do procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/1995 em face do que dispõe os arts. 66, parágrafo único, e 77, § 2.º, desse diploma, e, em segundo lugar, que se considere como não incidente o art. 538 do CPP às hipóteses nas quais previsto rito especial de apuração, como é o caso em tela. Partindo-se dessas duas premissas, a apuração do abuso de autoridade seguirá à seguinte sequência de atos:

a) Oferecimento de denúncia: peça elaborada segundo as regras gerais do Código de Processo Penal, independentemente de representação do ofendido, como se disse antes. O prazo é de 48 horas, nos termos do art. 13 da Lei 4.898/1965, possibilitando-se, na inércia do Ministério Público, a ação penal privada subsidiária da pública (art. 16). Por interpretação do art. 2.º, parágrafo único, da Lei 4.898/1965, entende-se que o número de testemunhas a serem arroladas não pode ultrapassar três.

Outro aspecto relevante respeita à comprovação da materialidade, entendendo-se, quanto à previsão do art. 14, “a”, da Lei 4.898/1965, pertinente aos requerimentos da vítima ou do acusado de que os vestígios do crime sejam comprovados por duas testemunhas, que deve ser harmonizada com as regras dos arts. 158 e 167 do CPP. Isto quer dizer que a materialização do crime via prova testemunhal pode ser requerida pelo ofendido (quando habilitado como assistente de acusação ou quando autor de queixa subsidiária) ou pelo acusado, apenas na hipótese de o desaparecimento dos vestígios impossibilitar a realização de perícia. Neste caso, admite-se, pois, o suprimento via prova testemunhal, que, no caso do abuso, exige o mínimo de duas testemunhas, independentemente, à evidência, das três facultadas pelo rito.

b) Rejeição liminar da inicial ou recebimento (art. 395 do CPP): neste momento, faculta-se ao magistrado desacolher a peça vestibular, caso constate a ocorrência de qualquer das vertentes previstas no art. 395 do CPP.

c) Recebimento da inicial: não sendo o caso de rejeição liminar, o juiz receberá a exordial no prazo de 48 horas.

d) Citação (art. 396 do CPP): recebida a denúncia, determinará o juiz a citação do acusado para resposta (art. 396 do CPP), que deverá ser por mandado, acompanhado da segunda via da denúncia (art. 17, § 2.º, da Lei 4.898/1965). Não localizado o réu, admite-se a citação editalícia (art. 363, § 1.º, do CPP), nada obstando, ainda, a citação por hora certa caso constate o oficial de justiça que o acusado está se ocultando para evitar a concretização do ato (art. 362 do CPP).

e) Apresentação de resposta à acusação (art. 396-A): na resposta, poderá o acusado arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas (número de três, segundo se depreende do art. 2.º, parágrafo único, da Lei 4.898/1965), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Releva, no rito em análise, esta fase processual que decorre da aplicação do art. 394, § 4.º, do CPP, em vista da circunstância de que, no procedimento originariamente ditado pela Lei 4.898/1965, não se contemplou a fase da defesa prévia, então presente na maioria dos demais procedimentos criminais. Destarte, restou suprida, agora, esta lacuna legislativa.

f) Exame, pelo juiz, quanto à possibilidade de absolvição sumária (art. 397): à semelhança dos demais procedimentos criminais, faculta-se ao magistrado, neste momento, julgar antecipadamente a lide mediante a absolvição sumária do imputado, desde que reconheça presentes quaisquer das situações elencadas no art. 397 do CPP.

g) Audiência de interrogatório, instrução e julgamento: não sendo hipótese de absolvição sumária, procederá o juiz à designação de data para audiência de interrogatório, instrução e julgamento, a qual deverá realizar-se, impreterivelmente, no prazo de cinco dias (art. 17, § 1.º, da Lei 4.898/1965). Aberta a audiência, o juiz procederá ao interrogatório do acusado, ouvindo, logo após, as testemunhas da acusação e da defesa (art. 22 da Lei 4.898/1965). Observe-se que, segundo o rito estabelecido, as testemunhas poderão comparecer independentemente de intimação (art. 18), salvo se as partes requererem esta providência. Finalizada a instrução, seguem-se debates orais, facultando o magistrado 15 minutos para cada uma das partes, prorrogáveis por mais dez minutos, nos termos do art. 23. A seguir, proferirá sentença.

10.10 PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DOS CRIMES DE IMPRENSA (LEI 5.250/1967)

Na atualidade, encontra-se prejudicada esta abordagem. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 130-7/DF, declarou, em 30 de abril de 2009, a inconstitucionalidade da Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa), afastando-a, portanto, do ordenamento jurídico pátrio.

Com essa decisão, juízes e tribunais deverão aplicar as figuras tipificadas no Código Penal e as normas procedimentais gerais previstas no Código de Processo Penal para a apuração dos crimes contra a honra, quer sejam ou não cometidos por meio da imprensa.

10.11 PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DOS CRIMES RELACIONADOS A DROGAS (LEI 11.343/2006)

10.11.1 Considerações gerais

O procedimento de tóxicos foi regulamentado, inicialmente, pela Lei 6.368/1976. Posteriormente, foi editada a Lei 10.409/2002, incorporando alterações procedimentais. Na atualidade, referidos diplomas legais encontram-se revogados, em consequência da entrada em vigor da Lei 11.343/2006, que estabeleceu os tipos penais correspondentes a condutas relacionadas a drogas e introduziu o novo procedimento penal de apuração.

10.11.2 A prova da materialidade

O art. 50, § 1.º, da Lei 11.343/2006, estabelece que, para fins de lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento de materialidade a possibilitar o oferecimento e recebimento de denúncia, é suficiente auto de constatação firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (chamado de perito leigo). Posteriormente, no § 2.º, estabelece a ausência de impedimento para que o perito que tenha firmado o auto de constatação venha a ser um dos que firmarão o laudo definitivo. Pela redação do dispositivo, percebe-se que o auto de constatação assume natureza de laudo provisório, justificando, com base nele, a lavratura do auto de prisão em flagrante, bem como o início da ação penal, mas jamais a condenação do réu. Para esse fim, deverá ser firmado laudo toxicológico definitivo.

Em relação ao laudo provisório, cabe observar que a palavra perito é utilizada no singular no art. 50, § 1.º, daí se concluindo que poderá ser confeccionado por apenas um expert, oficial ou não.

Já quanto ao laudo toxicológico definitivo, sempre se compreendeu que deveria ser elaborado por dois profissionais, não apenas porque o art. 50, § 2.º, da Lei de Drogas refere que o perito que subscreveu o laudo provisório não ficará impedido de “participar” da elaboração do definitivo (a palavra “participar” sugere a realização desse exame por no mínimo dois peritos), mas também em razão do que dispunha o art. 159, caput, do CPP, previamente à vigência da Lei 11.690/2008, no sentido de que as perícias em geral deveriam ser efetivadas por dois experts. Todavia, com o advento da citada Lei 11.690/2008, passou o art. 159, caput, do CPP, a dispor que, em se tratando de perícia realizada por órgão oficial, basta um perito, exigindo-se dois apenas quando se tratarem de peritos leigos (art. 159, § 1.º). Neste contexto, duas orientações surgiram:

Primeira: tratando-se a Lei 11.343/2006 de diploma especial e considerando que o art. 50, § 2.º, ao dispor que o perito que realizar o laudo provisório não ficará obstado de participar do laudo definitivo (o que sugere o mínimo de dois peritos em sua realização, pois ninguém participa de algo sozinho), permanece a exigência de que este exame seja confeccionado por dois peritos, oficiais ou leigos, nada impedindo que seja um deles aquele que firmou o laudo provisório.

Segunda: ao tratar do laudo toxicológico definitivo, a Lei 11.343/2006 não é explícita quanto ao número de peritos que devam firmá-lo, impondo-se, para tanto, que se socorra à aplicação subsidiária do Código de Processo Penal. Considerando que, pela nova redação conferida ao art. 159 do CPP, bastará que um profissional realize o exame, quando oficial, exigindo-se o mínimo de apenas dois quando se tratar de peritos leigos, tal deve ser a regra aplicável, também, ao laudo toxicológico definitivo em crimes de drogas. Todavia, sendo esse laudo realizado por apenas um profissional, será imperioso considerar como impedido o perito que tenha firmado o laudo provisório, excetuando-se, neste caso, o disposto no art. 50, § 2.º, da Lei 11.343/2006. Aderimos a essa linha de pensamento, considerando-a adequada ao móvel das reformas do CPP determinadas pelas Leis 11.690/2008 e 11.719/2008, qual seja, a simplificação dos procedimentos judiciais.

10.11.3 Colaboração do criminoso e delação premiada

Estabelece o art. 41 da Lei 11.343/2006 que o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Esta previsão legal difere muito da anterior disposição do art. 32 da revogada Lei 10.409/2002, que distinguia o benefício a ser concedido ao delator conforme sua participação efetiva na prisão dos demais envolvidos e na apreensão do produto do crime ocorrida antes ou depois do oferecimento da denúncia.

Agora, não há essa distinção, prevendo a lei o mesmo benefício, indistintamente, para ambas as situações – tanto que se refere a indiciado ou acusado (embora, tecnicamente, correto seria falar em indiciado ou réu, já que a expressão acusado refere-se àquele que incorpora o polo passivo de denúncia ou queixa sem que tenham estas peças sido ainda recebidas).

A delação premiada contemplada na Lei de Drogas não tem o condão de isentar de pena o indivíduo (perdão judicial), importando, tão somente, em redução de pena, a qual ficará condicionada aos seguintes requisitos:

a) Existência de um inquérito com indiciamento ou processo criminal contra o autor da delação.

b) Voluntariedade na colaboração, que deve ser feita independente de qualquer coação. A lei não exige espontaneidade, vale dizer, vontade íntima e desejo sincero de contribuir com a Justiça. Destarte, é voluntária (embora não seja espontânea) a delação, quando provocada pela autoridade policial ou judiciária ao expor ao investigado ou acusado as vantagens de sua colaboração, ou até mesmo quando aconselhada por defensor.

c) Necessário que se trate de hipótese em que configurado concurso de agentes na prática dos delitos tipificados na Lei 11.343/2006. Não haverá a incidência do benefício do art. 41 da Lei de Drogas, caso o investigado ou réu venha a delatar seus comparsas em outros delitos não relacionados a tóxicos.

d) Recuperação total ou parcial do produto do crime, como tal considerada a própria droga, e não o lucro ou vantagem que a traficância conferiu aos criminosos (v.g., bens adquiridos, os quais serão objeto de confisco no momento próprio). Observe-se, pois, neste sentido, que o art. 41 refere-se ao produto do crime, e não ao proveito do crime.

e) Existência de sentença condenatória: será por ocasião da sentença, na oportunidade da fixação da pena, que o magistrado deverá proceder à redução de pena comandada no art. 41. Assim, não se fala em redução da pena in abstrato, vale dizer, antes da condenação, visando, por exemplo, ao enquadramento da conduta junto à Lei 9.099/1995. Quanto ao grau de redução – um terço ou dois terços –, deverá o magistrado, por ocasião da terceira fase do cálculo da pena, sopesar fatores como: 1. A confissão foi espontânea (resultado do sincero arrependimento) ou meramente voluntária (decorrente de aconselhamentos e/ou demonstração da vantagem de sua prestação)? 2. Todos os delatados foram, efetivamente, identificados e processados? 3. A recuperação da droga foi parcial ou total? Tais fatores, pois, conjuntamente analisados, é que deverão incorporar a fundamentação do magistrado ao decidir a quantidade de redução de pena adequada ao caso concreto.

10.11.4 Síntese do procedimento judicial previsto na Lei 11.343/2006

Na sistemática dos arts. 48 a 59 da Lei de Drogas, o procedimento de apuração das infrações é bastante simples, compondo-se das seguintes etapas:

• Oferecimento da denúncia;

• Notificação do acusado para resposta;

• Apresentação de resposta pelo acusado;

• Recebimento ou rejeição da denúncia pelo juiz;

• Citação do réu;

• Audiência para interrogatório, instrução, debates e julgamento (sentença).

Não obstante, com a vigência da Lei 11.719/2008, esse procedimento foi alcançado pela regra do art. 394, § 4.º, que determina a aplicação irrestrita a todos os procedimentos de primeiro grau dos arts. 395 a 397 do Código de Processo Penal. Com isto, faz-se necessária a adaptação das regras procedimentais atinentes à apuração dos crimes relacionados a drogas ao novo regramento, contemplando-se, em suas fases, as normatizações estabelecidas pelos referidos dispositivos do CPP.

a) Denúncia (art. 54): oferecimento, no prazo de dez dias (se não for o caso de arquivamento ou de requisição de diligências), a contar do recebimento do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou de peças de informação pelo Ministério Público. Trata-se de prazo único, desimportando se o indiciado está preso ou solto. Se tal prazo for ultrapassado e se for o caso de indiciado preso, ter-se-á configurado, em tese, constrangimento ilegal, possibilitando sua liberação. Sendo hipótese de indiciado solto, nenhuma consequência processual advirá do excesso de prazo, conquanto, se injustificado, possa responder agente do Parquet disciplinarmente. Cabe ressaltar que cinco é o número máximo de testemunhas a serem arroladas na denúncia, nos termos do art. 54, III, da Lei 11.343/2006.

b) Notificação do acusado para defesa preliminar (art. 55): conclusa a denúncia ao magistrado e não sendo o caso de rejeição liminar, este providenciará a notificação do acusado para oferecer resposta (tratada como defesa prévia no art. 55, caput, e como defesa preliminar no § 1.º do mesmo artigo) pelo prazo de dez dias, oportunidade em que poderá arguir preliminares, invocar todas as razões de defesa que julgar pertinentes, acostar documentos, especificar provas e arrolar até cinco testemunhas. Embora não seja tema totalmente pacífico, predomina com larga margem na jurisprudência o entendimento de configura nulidade absoluta a ausência de notificação do acusado para essa defesa, independente da demonstração do prejuízo efetivamente experimentado pela defesa⁵⁴.

Pois bem. No mesmo prazo dessa defesa, poderá o acusado opor exceções (exceção de incompetência do juízo, de litispendência, de coisa julgada, de ilegitimidade e de suspeição do juiz), as quais serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do CPP (art. 55, § 2.º), e não importarão em suspensão do processo, salvo quando, tratando-se de exceção de suspeição, a parte contrária reconhecer a relevância dos argumentos do excipiente, conforme reza o art. 102 do CPP.

E se o acusado, conquanto regularmente notificado, não apresentar resposta à notificação no prazo legal? Nessa hipótese, deverá o magistrado nomear defensor para oferecê-la, tendo este o prazo de dez dias para tanto (art. 55, § 3.º).

c) Decisão do juiz de recebimento ou rejeição da inicial (art. 55, §§ 4.º e 5.º): apresentada a defesa, o juiz, em cinco dias, deverá decidir se rejeita a denúncia, caso entenda ocorrentes quaisquer das situações arroladas no art. 395 do CPP, ou se a recebe. Se entender necessário, previamente a essa decisão, poderá, no prazo de dez dias, determinar a apresentação do preso, bem como a realização de diligências, exames e perícias.

A decisão do magistrado quanto ao recebimento ou rejeição da denúncia deverá ser fundamentada, importando a ausência de motivação em nulidade processual – a nosso ver, absoluta, por violação ao art. 93, IX, da CF.

De acordo com o art. 56, § 1.º, tratando-se o réu de servidor público e sendo acusado de tráfico ilícito de entorpecentes, poderá o magistrado determinar, sempre fundamentadamente, seu afastamento do local em que exerce a atividade de interesse público.

d) Citação do acusado e designação de dia e hora para audiência (art. 56): dispõe o art. 56 da Lei 11.343/2006 que, recebida a inicial, designará o juiz data para a audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento, determinando, também, a citação do réu e a notificação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais necessários.

Na verdade, neste momento é que surge a dificuldade em se harmonizar a disciplina procedimental da Lei de Drogas com o que dispõe o art. 394, § 4.º, do CPP. O impasse decorre, sobretudo, do fato de que a Lei de Drogas, no art. 55, § º, contempla, como vimos (letra b, retro), a apresentação, pelo denunciado, de uma defesa prévia em momento anterior ao recebimento da peça vestibular, ao passo que os arts. 396 e 396-A do CPP preveem o oferecimento de resposta à acusação pelo réu posteriormente a essa fase. Ocorre, porém, que o art. 55, § 1.º, da Lei 11.343/2006 e o art. 396 do CPP possuem regras praticamente idênticas. Observe-se:

Art. 55, § 1.º, da Lei 11.343/2006: Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

Art. 396-A do Código de Processo Penal: Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Diante disso, indaga-se: há a necessidade de se assegurar ao acusado, no rito em exame, ambos os momentos de defesa, já que o teor das arguições, nas duas hipóteses, é praticamente idêntico? Duas podem ser as respostas a esse questionamento, cabendo, mais uma vez, à jurisprudência a solução do impasse. Veja-se:

• Coexistem os dois momentos de defesa: segundo este entendimento, logo após o recebimento da exordial, deverá o juiz determinar a citação do acusado para a resposta a que alude o art. 396, oportunidade em que poderá o advogado insistir nos argumentos já utilizados na defesa prévia apresentada antes do recebimento da denúncia com base no art. 55, § 1.º, da Lei de Drogas, ou invocar novas teses. Depois, será facultado ao magistrado absolver sumariamente o réu, se entender ocorrentes quaisquer das hipóteses do art. 397 do CPP. Não sendo este o caso, deverá aprazar audiência de instrução e julgamento na forma prevista no art. 56 e seguintes da Lei de Drogas. Reputamos ser este o procedimento correto. Com efeito, sem embargo do paradoxo jurídico gerado pelo rigor do art. 394, § 4.º, do CPP, entendemos que não há como suprimir-se qualquer das etapas, pois, independente da redundância procedimental que importam, inserem-se no contexto da ampla defesa assegurada pelo texto constitucional.

• Não se aplica ao rito de drogas o momento de resposta previsto no art. 396 do CPP: leva-se em consideração, neste caso, que, dada a identidade entre o que dispõe o art. 55, § 1.º, da Lei de Drogas e o art. 396-A do CPP, não só por uma questão de economia processual, como também pela aplicação do princípio da especialidade (prevalência do rito especial), apenas a defesa prevista no primeiro deles seria concedida, restando prejudicada a manifestação rotulada no segundo. Trilhando-se esta linha de pensamento, logo após o recebimento da denúncia, limitar-se-ia o magistrado a verificar a possibilidade de absolver sumariamente o acusado com base no art. 397 do CPP. Não o fazendo, procederia à citação para audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento referida no art. 56 e seguintes da Lei de Drogas. Compreendemos inconcebível esta orientação. Isso porque, em primeiro lugar, permitiria ao juiz absolver sumariamente o acusado antes da citação, que, de acordo com o disposto no art. 363 do CPP, é o ato que completa a formação do processo; e, em segundo, importaria na supressão de etapa defensiva na qual novos argumentos poderiam ter sido expostos em prol do réu.

e) Audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento (art. 57): essa audiência deverá ser aprazada, dentro de, no máximo, 30 dias após o recebimento da denúncia, salvo se determinada perícia para atestar dependência de drogas, caso em que o prazo é aumentado para 90 dias.

Na data aprazada, procederá o juiz ao interrogatório do acusado e, depois, à oitiva de todas as testemunhas arroladas. Ao final, realizam-se os debates orais, concedendo-se a palavra, sucessivamente, ao Ministério Público e ao defensor, para sustentação oral, possuindo cada qual o prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais dez, a critério do juiz.

f) Sentença: encerrados os debates, o juiz proferirá sentença imediatamente, podendo, porém, optar por determinar que lhe venham os autos conclusos para proferir sentença em momento posterior, em dez dias.

10.11.5 Concurso de crimes

Estabelece o art. 48, § 1.º, da Lei 11.343/2006, que “o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais”. Ora, o art. 28 tipifica o agir de quem possui drogas para consumo pessoal, enquanto os arts. 33 a 37 contemplam as diversas condutas relacionadas ao tráfico. Com a regra do citado art. 48, § 1.º, o legislador objetivou:

1. Determinar, para o consumidor de drogas (art. 28), a aplicação do procedimento preliminar inerente às infrações de menor potencial ofensivo e, se inexitosa ou inviabilizada a proposta de transação penal pelo Ministério Público, a utilização do procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/1995 para a respectiva apuração. Note-se que o usuário não estará jamais sujeito à prisão (art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006), nem mesmo em flagrante. Logo, se flagrado na prática das condutas do art. 28, deverá ele ser levado pela autoridade policial ao Juizado Especial Criminal, se disponível no momento, ou assumir o compromisso de comparecer naquele juízo quando for chamado. Recusando-se a assumir tal compromisso, nada poderá ser feito pela autoridade policial a não ser liberá-lo mesmo assim, pois, diante da vedação à prisão, resta inaplicável o art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995, que, a contrario sensu, autoriza a lavratura de auto de prisão em flagrante nesse caso.

2. Proibir o usuário-traficante (aquele a quem se impute o art. 28 em concurso com os arts. 33 a 37), de usufruir dos benefícios despenalizadores da Lei 9.099/1995. Como bem exemplifica Luiz Flávio Gomes, imagine-se que o indivíduo tenha cedido sua casa para traficância e, além disso, tenha sido surpreendido em posse de drogas para consumo pessoal. Pela exegese do art. 48, § 1.º, da Lei de Drogas, deverá ele ser processado de acordo com o rito previsto nos arts. 55 e seguintes do mesmo diploma, não se podendo cogitar, por exemplo, de proposta de transação penal unicamente em relação ao crime do art. 28. Neste caso, resta afastada a incidência da parte final do art. 60, parágrafo único, da Lei 9.099/1995, estabelecendo que “na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”. Em resumo, é possível dizer que, para o indivíduo que além de usuário, dedica-se ao comércio de drogas, a infração do art. 28 deixa de ser considerada como de menor potencial ofensivo, alterando-se, consequentemente, a competência instituída como regra para esse tipo de conduta, já que o processo deverá tramitar perante o Juízo Comum, e não mais no Juizado Especial Criminal.

E se for hipótese de concurso entre as condutas do art. 28 e a figura do art. 33, § 3.º, da Lei 11.343/2006? Conforme demonstramos, o art. 48, § 1.º, é expresso em excluir a aplicação do procedimento da Lei 9.099/1995 quando houver concurso entre o art. 28 e os tipos dos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, mesmo sendo o primeiro, isoladamente, uma infração de menor potencial ofensivo. Ocorre, porém, que o art. 33, § 3.º, do mesmo diploma, incriminando a entrega eventual e gratuita de drogas, constitui-se, também, infração de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima cominada é inferior a dois anos. Nesta hipótese, tem-se entendido que o concurso entre os dois tipos penais – art. 28 e art. 33, § 3.º – não afasta a competência dos Juizados Especiais Criminais, ao contrário do que sugere a literalidade do precitado art. 48, § 1.º.

E se ocorrer concurso entre crime de tráfico e crime ao procedimento comum ordinário? O rito a ser seguido deverá ser o ordinário, pois, sendo mais amplo do que o previsto na Lei de Drogas, permite ao réu maior oportunidade de defesa. A propósito, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente, tem decidido que, nas hipóteses de conexão dos crimes previstos na Lei 11.343/2006 com outros cujo rito previsto é o ordinário, este deve prevalecer, porquanto, sob perspectiva global, ele é o que permite o melhor exercício da ampla defesa”55-⁵⁶.

10.12 PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DAS INFRAÇÕES DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS (LEIS 8.038/1990 E 8.658/1993)

A Lei 8.038/1990, nos arts. 1.º a 12, estabeleceu o procedimento dos crimes de competência originária no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Posteriormente, com a vigência da Lei 8.658/1993, estendeu-se às ações penais originárias de competência dos Tribunais de Justiça dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais o mesmo rito da Lei 8.038/1990.

Questão importante a discutir refere-se à aplicabilidade do art. 394, § 4.º, do CPP à espécie procedimental em exame. Isso porque o precitado dispositivo determina a aplicação dos arts. 395 a 397 a todos os procedimentos de Primeiro Grau, sejam eles regulados ou não no Código de Processo Penal. Ora, indubitavelmente, todos os procedimentos de competência originária dos tribunais são ritos de Primeiro Grau, na medida em que um tribunal apenas age na condição de Segundo Grau quando julga recursos que se inserem em sua própria competência.

Sem embargo dessa conclusão, cremos que, na verdade, o art. 394, § 4.º, do CPP, incorpora impropriedade terminológica, sendo evidente a intenção do legislador em ressalvar da aplicação obrigatória dos arts. 395 a 397 do CPP os procedimentos de competência originária dos colegiados.

Ademais, cabe ressaltar que, ao fim e ao cabo, as regras dos arts. 395 a 397 já se encontram implicitamente inseridas no procedimento ditado pela Lei 8.038/1990. Observe-se, pois, que esse diploma refere que, após o oferecimento da denúncia ou da queixa e a notificação do acusado para resposta preliminar (art. 4.º da Lei 8.038/1990), o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas (art. 6.º da Lei 8.038/1990). Ora, a rejeição ventilada neste artigo só poderá estar fundamentada nas situações do art. 395 do CPP. Por outro lado, a consideração de que improcedente a acusação nada mais é do que julgamento antecipado da lide penal, simetricamente ao previsto no art. 397 do CPP. Por fim, a resposta prevista no art. 396 do CPP harmoniza-se com a fase de defesa prévia de que trata o art. 8.º da Lei 8.038/1990.

Destarte, em vista destas conclusões, compreende-se que, nas ações penais originárias cujo processo e julgamento sejam de incumbência dos Tribunais de Justiça dos Estados, Tribunais Regionais Federais, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, o procedimento a ser observado será o seguinte:

Ajuizamento da ação penal ou pedido de arquivamento: com vistas do inquérito policial ou das peças de informação, o Ministério Público deverá oferecer denúncia ou promover o respectivo arquivamento no prazo de 15 dias, se o investigado estiver solto. Encontrando-se preso, o prazo para o ajuizamento da inicial será de cinco dias. Caso o Ministério Público entenda necessária a realização de diligências complementares, estas poderão ser deferidas pelo Relator, interrompendo-se o prazo para o oferecimento da denúncia, caso esteja solto o indiciado. Encontrando-se preso, as diligências complementares não interromperão o prazo para denúncia, salvo se o Relator, ao deferi-las, conceder liberdade provisória ou revogar a prisão preventiva que tiver sido decretada em relação ao indiciado (art. 1.º da Lei 8.038/1990).

b) Resposta: apresentada denúncia ou queixa ao Tribunal competente, será o acusado notificado para oferecer resposta no prazo de 15 dias, entregando a ele cópia da inicial, do despacho do relator e dos documentos que este indicar. Desconhecido o paradeiro do acusado ou criando este dificuldades para que o oficial proceda à sua notificação (escondendo-se, por exemplo), será ele notificado por edital para que compareça ao Tribunal em cinco dias, quando terá vista dos autos pelo prazo de 15 dias, a fim de apresentar a resposta à denúncia ou à queixa (art. 4.º da Lei 8.038/1990).

c) Notificação do autor da ação: se, com a resposta apresentada, forem expostos novos documentos, será intimada a parte contrária para manifestar-se sobre eles, no prazo de cinco dias (art. 5.º da Lei 8.038/1990).

d) Pedido de pauta pelo relator: segue-se, então, pedido do Relator para que o órgão colegiado competente do Tribunal delibere acerca do recebimento da inicial, de sua rejeição (caso ocorrentes as hipóteses do art. 395 do CPP), ou, de plano, pela improcedência da acusação, caso esta decisão não dependa de outras provas. Nesta oportunidade, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 minutos, primeiro à acusação e depois à defesa. Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar (art. 6.º da Lei 8.038/1990).

Observação (a); Nos termos da Lei 8.038/90 (art. 6.º), o Relator não poderá decidir sozinho quanto ao recebimento ou a rejeição da exordial, bem como sobre a improcedência da acusação, impondo-se ao Tribunal, de forma colegiada, deliberar a respeito. Compete ao Relator, contudo, decidir monocraticamente sobre o arquivamento de inquérito policial ou peças de informação postulado pelo Ministério Público, sem embargo da possibilidade de submeter ao Colegiado do Tribunal o exame do pedido (art. 3º, I); sobre a extinção da punibilidade do investigado ou acusado (art. 3º, II) e sobre a convocação (espécie de delegação) de desembargadores dos Tribunais de Justiça, de desembargadores dos Tribunais Regionais Federais e de Juízes das Varas Criminais para atuarem no interrogatório e nos atos de instrução dos processos de competência originária (art. 3º, III, com a redação da Lei 12.019/2009).

Observação (b): a decisão que rejeita a denúncia ou a queixa enseja recurso especial ou extraordinário. Jamais será cabível, nesses casos, o recurso em sentido estrito, adequado apenas contra decisões de juiz singular; e tampouco agravo, já que este, seja o previsto nos regimentos internos dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, seja o estabelecido pelo art. 39 da Lei 8.039/1990, é adequado contra as decisões monocráticas proferidas pelos Presidentes dos Tribunais ou pelos Relatores no âmbito de suas competências, o que não é o caso ora tratado, em que, como se viu, a decisão de recebimento ou rejeição da exordial, bem como de sua eventual improcedência, depende de pronunciamento de órgão colegiado.

e) Recebimento da inicial acusatória: recebida a denúncia ou a queixa, o Relator designará dia e hora para interrogatório, determinando a citação do acusado e a intimação do Ministério Público, querelante ou assistente, se houver (art. 7.º da Lei 8.038/1990).

f) Interrogatório do acusado: o Relator procederá ao interrogatório do réu. Nos termos dos arts. 3.º, III, e 9.º, § 1.º, da Lei 8.038/1990, o relator poderá delegar a realização desse ato, assim como de qualquer outro pertinente à instrução, a membros dos Tribunais dos Estados, Tribunais Regionais Federais ou Juízes de Varas Criminais, conforme o caso. No interrogatório, já será intimado o acusado e seu advogado para apresentar defesa prévia. Atente-se que a Lei 8.038/1990 nada refere a respeito da possibilidade de revelia. Dessa forma, deve-se aplicar, supletivamente, o que dispõe o Código de Processo Penal. Em síntese: se o acusado, citado, não comparecer ao interrogatório nem constituir advogado, suspende-se o curso do processo, com a consequente suspensão do prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPP. Sem embargo do que dispõe esse artigo, deve-se atentar que, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento concretizado pelo teor de sua Súmula 415 é no sentido de que o período da suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena aplicada, não se havendo de falar, portanto, na visão desse Tribunal, em suspensão do prazo prescricional por tempo indeterminado. Sobre o assunto, remetemos o Leitor ao item 10.1.3.2 deste Capítulo.

g) Defesa prévia: o prazo para a defesa prévia (persiste essa nomenclatura, pois não afetado o procedimento da Lei 8.038/1990 pelos arts. 394, § 4.º, 396 e 396-A, do CPP) será de cinco dias.

h) Instrução: desse momento em diante, determina o art. 9.º da Lei 8.038/1990 que se proceda à instrução, nos termos do procedimento comum (leia-se: procedimento comum ordinário, em face das alterações determinadas pela Lei 11.719/2008) ditado pelo CPP. A Lei 8.038/1990 é silente quanto ao número de testemunhas passíveis de serem arroladas pelas partes na denúncia e na defesa prévia. Nesse contexto, cremos que devam aplicar-se, subsidiariamente, as regras estabelecidas pelo Código de Processo Penal para procedimento ordinário: oito testemunhas por fato para cada parte.

i) Diligências: concluída a inquirição das testemunhas, a acusação e a defesa serão intimadas para, querendo, requererem diligências, no prazo de cinco dias (art. 10 da Lei 8.038/1990).

j) Alegações escritas: cumpridas as diligências ou não tendo estas sido requeridas ou deferidas, determinará o Relator sejam acusação e defesa intimadas, sucessivamente, para apresentarem alegações escritas, no prazo de 15 dias (art. 11 da Lei 8.038/1990). Havendo assistente de acusação, o prazo será comum ao do Ministério Público. Igualmente, havendo mais de um réu, também é comum o prazo para todos. Tratando-se de ação penal privada, o Ministério Público terá vista dos autos para manifestar-se, no mesmo prazo (15 dias), após as alegações das partes.

k) Saneamento: segue-se o momento de saneamento, em que o Relator poderá determinar, de ofício, a realização de provas reputadas imprescindíveis ao julgamento do processo (art. 11, § 3.º, da Lei 8.038/1990).

l) Julgamento: finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo respectivo regimento interno, ressaltando-se que a acusação e a defesa, por ocasião da sessão, terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente 1/4 do tempo da acusação (art. 12 da Lei 8.038/1990).

10.13 PREFEITOS MUNICIPAIS: O PROCEDIMENTO DO DECRETO-LEI 201/1967 FRENTE ÀS REGRAS DA LEI 8.038/1990

O Decreto-lei 201/1967, que dispõe sobre a responsabilidade de Prefeitos, insere condutas que podem ser classificadas em duas ordens:

a) Crimes funcionais praticados por Prefeitos: Trata-se das figuras típicas elencadas no art. 1.º do Decreto-lei 201/1967. Embora chamadas pela lei, impropriamente, de crimes de responsabilidade, estas infrações, na verdade, são crimes comuns, de ação penal pública incondicionada, puníveis com a pena de reclusão de dois a doze anos e de detenção de três meses a três anos. A denúncia em relação a esta ordem de delitos compete ao Ministério Público e seu julgamento ao Poder Judiciário, não possuindo as Câmaras Municipais competência para autorizar ou não o ajuizamento da ação penal. Frise-se que sujeito ativo destes crimes são os prefeitos municipais. Logo, vereadores poderão responder por tais delitos somente quando forem alcançados pelo disposto no art. 29 do Código Penal.

b) Infrações político-administrativas cometidas por Prefeitos ou Vereadores: Estão arroladas nos arts. 4º e 7º do Decreto-lei 201/1967. São aquelas sujeitas a julgamento pelas Câmaras de Vereadores e sancionadas com a perda do mandato. Estas infrações é que, na doutrina clássica, constituem os equivocadamente denominados pelo legislador de crimes de responsabilidade.

Acerca desta distinção, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades, sempre enfatizando as consequências próprias decorrentes do cometimento de infração caracterizada como de responsabilidade ou político-administrativa. A propósito, salientou aquela Corte que “os crimes previstos no art. 1.º do DL 201/1967 configuram, na melhor exegese, crimes funcionais, sujeitos a processo e julgamento pelo Poder Judiciário, independentemente de autorização do órgão legislativo municipal”. Por outro lado, “o art. 4.º do DL 201/1967 elenca as infrações político-administrativas, em que se prevê a perda do mandato, sendo julgadas pela Câmara Municipal”⁵⁷. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, dizendo que “os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1º do DL 201, de 1967, são crimes comuns, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores (art. 1.º), são de ação pública e punidos com pena de reclusão e de detenção (art. 1.º, par. 1.º) e o processo e o comum, do CPP, com pequenas modificações (art.2.º). No art. 4.º, o DL 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações é que podem, na tradição do direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade”⁵⁸.

É importante considerar que o DL 201, além de definir as condutas do prefeito municipal consideradas como crimes, incorpora também normas procedimentais, dispondo em seu art. 2.º que o processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as modificações previstas em seus três incisos.

Ocorre, porém, que referido diploma foi editado em 27 de fevereiro de 1967, época na qual o Chefe do Executivo Municipal não era detentor de foro especial por prerrogativa de função, ao contrário do que ocorre na atualidade, em que possui privilégio de foro (art. 29, X, da CF), assistindo-lhe o direito de ser processado e julgado nos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais.

Ora, considerando que o rito de apuração dos crimes de competência originária desses tribunais é o disciplinado nos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990 (observado o disposto no art. 1.º da Lei 8.658/1993), conclui-se que este será o procedimento de apuração dos crimes cometidos pelo Prefeito que estiver no exercício do mandato no momento em que oferecida a inicial, e não mais pelo art. 2º do DL 201.

De qualquer forma, com o cancelamento da Súmula 394 do STF (que estabelecia a persistência do foro privilegiado mesmo após cessado o exercício do mandato), a jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou-se no sentido de que permanece em vigor o procedimento ditado pelo referido Decreto-lei em seu art. 2.º, aplicável, todavia, tão somente às hipóteses em que o indivíduo não mais se encontrar no exercício do cargo de Prefeito no momento do processo, já que, nessa hipótese, perde ele a prerrogativa de função. Cabe ressaltar que esta regra se aplica não apenas aos feitos iniciados após o término do mandato, mas, também, em relação aos que tiverem sido inaugurados em foro privilegiado. Neste último caso, com a extinção do mandato, deverão os respectivos processos ser enviados ao juiz singular, para que lá tenham prosseguimento.

Em síntese, na atualidade, tocante aos crimes tipificados no art. 1.º do Decreto-lei 201/1967, a situação é a seguinte:

a) Prefeito persiste no exercício do cargo por ocasião do recebimento da denúncia: cometendo delito tipificado no citado Decreto-lei, o rito a ser aplicado para a apuração de seu crime será o previsto na Lei 8.038/1990 (em face do previsto na Lei 8.658/1993) em decorrência do foro privilegiado que lhe é atribuído.

b) Prefeito não mais está no exercício do cargo no momento do recebimento da denúncia: revogada a Súmula 394 do STF, não mantém, nesse caso, o foro privilegiado. Assim, mesmo em relação aos crimes cometidos no curso do mandato, será processado e julgado pelo juiz singular. Neste caso, tendo praticado crimes tipificados no Decreto-lei 201/1967, o procedimento de apuração deverá ser o comum (art. 2.º, caput, do Decreto-lei 201/1967), estabelecido no Código de Processo Penal, com as modificações constantes do art. 2.º, I a III, do mencionado Decreto-lei. Observe-se que, anteriormente à vigência da Lei 11.719/2008, a expressão rito comum era sinônima de rito ordinário. Entretanto, hoje, por rito comum compreende-se um gênero do qual são espécies os ritos ordinário, sumário e sumaríssimo (art. 394). Em vista dessa alteração legislativa, compreendemos que o procedimento a ser aplicado à apuração dos crimes previstos no Decreto-lei 201/1967, quando inexistente o direito a foro privilegiado, deverá ser aquele que, antes correspondia ao rito comum, mas que, hoje, está rotulado como procedimento ordinário, abrangendo a sequência de atos prevista nos arts. 396 a 405 do CPP, observadas as seguintes modificações:

• Antes de receber a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para apresen-tar defesa prévia, no prazo de cinco dias. Se o acusado não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro no mesmo prazo (art. 2.º, I, do Decreto-lei 201/1967);

• Se o crime imputado consistir na apropriação, desvio ou utilização indevida de bens, rendas ou serviços públicos, ao receber a denúncia, o juiz deverá manifestar-se, obrigatória e motivadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares de caráter pessoal ao acusado (prisão preventiva ou medidas cautelares diversas da prisão contempladas nos arts. 319 e 320 do CPP) (art. 2.º, II, do Decreto-lei 201/1967 c/c o art. 282, § 6.º, do CPP); e

• Do despacho, concessivo ou denegatório, de prisão preventiva caberá recurso em sentido estrito para o Tribunal competente, no prazo de cinco dias, em autos apartados, o qual terá efeito suspensivo (art. 2.º, III, do Decreto-lei 201/1967).

E se, a par de extinto o mandato, persistir o processo em tramitação junto ao foro privilegiado, sendo lá julgado? Neste caso, serão nulos todos os atos decisórios proferidos pelo juízo incompetente, incluindo, obviamente, o acórdão decorrente do julgamento da ação penal⁵⁹.

E se não se tratar o delito imputado ao Prefeito de crime tipificado no Decreto-lei 201/1967, e sim de crime comum (v.g., crimes ambientais, estupro, estelionato etc.)? Nesta hipótese, cabe distinguir:

a) Encontrando-se ainda na condição de Prefeito: deverá ser processado junto ao tribunal competente, na forma estatuída nos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990.

b) Caso não se encontre mais no exercício do cargo: aplicar-se-ão as regras procedimentais ordinárias previstas no Código de Processo Penal, ou legislação própria (v.g., o rito previsto no art. 100 e seguintes da Lei 8.666/1993, relativo à apuração dos crimes licitatórios).

c) Se iniciado o processo segundo o rito da Lei 8.038/1990, com o término ou afastamento do cargo: passará o Prefeito a responder perante o juízo comum, devendo o processo ser distribuído às varas criminais da Comarca competente para apuração.

E quanto aos vereadores, que não possuem foro privilegiado? Independente de estarem ou não no exercício do mandato, se cometerem crimes comuns, serão processados e julgados pelas regras pertinentes ao rito respectivo, como qualquer pessoa. Perpetrando, contudo, crimes tipificados no Decreto-lei 201/1967, o processo tramitará segundo o rito disposto no art. 2.º desse diploma.

10.14 PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI (ARTS. 406 A 497 DO CPP)

Com a vigência da Lei 11.689, de 09.06.2008, alterou-se substancialmente o procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida. Com efeito, antes regulamentado nos arts. 394 a 497 do CPP, esse rito era idêntico ao ordinário até a fase de encerramento da instrução, oportunidade em que se iniciavam as diferenças. Pela atual concepção, o procedimento do júri encontra-se regulamentado nos arts. 406 a 497 do CPP, incorporando disciplina absolutamente autônoma em relação aos demais procedimentos.

Apesar dessa autonomia, tem gerado polêmica na doutrina a questão relativa à incidência ou não do art. 394, § 4.º, do CPP no rito do júri. Referido dispositivo, como já vimos, inserido na disciplina do rito comum ordinário, determina a aplicação dos arts. 395, 396, 396-A e 397 do CPP a todos os procedimentos de 1.º Grau.

Ora, quanto ao art. 395, na medida em que cuida das causas de rejeição da denúncia e da queixa, não há dúvida acerca da sua aplicação irrestrita a todo e qualquer procedimento, já que a sua disciplina vem em substituição à do revogado art. 43 do CPP.

Já em relação aos arts. 396 e 396-A, é evidente a inaplicabilidade ao rito dos crimes dolosos contra a vida, pois este já insere, no art. 406, caput, e § 3.º, o momento da resposta à acusação contemplado naqueles dispositivos.

Neste contexto, o único impasse refere-se à regra do art. 397 do CPP, relativa à fase de absolvição sumária contemplada por esse artigo ao disciplinar o procedimento comum. Ora, a despeito da amplitude do § 4.º do art. 394 do CPP, não se pode perder de vista que o § 3.º desse mesmo dispositivo estabelece que nos processos de competência do Tribunal do Júri o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código, determinando, assim, uma regulamentação especial, imune à disciplina do procedimento comum e, via de consequência, à norma do art. 397. A reforçar a linha de pensamento que defendemos, deve ser ressaltado o fato de que o procedimento do júri também insere uma etapa na qual poderá o juiz absolver sumariamente o réu, a qual está prevista no art. 415 do CPP. Na verdade, a maior diferença entre a etapa de absolvição sumária prevista pelo art. 397 e aquela regrada no art. 415 refere-se ao momento em que ocorrem dentro dos respectivos procedimentos, pois, enquanto o art. 397 do CPP prevê a possibilidade de absolvição sumária no rito comum antes do início da fase instrutória, o art. 415 do mesmo diploma estabelece que tal poderá ocorrer no rito do júri apenas após o encerramento da instrução, diferenciação esta que se justifica na natureza dos delitos sujeitos ao julgamento popular: crimes dolosos contra a vida, de maior gravidade, impondo-se ao magistrado produzir a prova requerida pelas partes antes de decidir pela absolvição sumária, decisão esta que, em última análise, implica subtrair dos jurados a competência para julgar o fato.

Por tudo isso, pensamos que o procedimento do júri, efetivamente, encontra-se integralmente regulamentado nos arts. 406 a 497 do CPP, tal como reza o art. 394, § 3.º, desse diploma, não comportando, após recebida a denúncia ou a queixa, a aplicação das disposições pertinentes a qualquer outra modalidade procedimental.

10.14.1 Considerações gerais

Estão sujeitos a júri popular, pela sua natureza de crimes dolosos contra a vida, o homicídio, o aborto, o infanticídio e o induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio. Como se verá ao longo deste capítulo, também serão, em regra, decididos pelo Tribunal Popular os delitos conexos e continentes a estes, dada à vis atractiva determinada pelo art. 78, I, do CPP.

Independentemente da alteração determinada pela Lei 11.689/2008, persiste a divisão do procedimento em duas partes: a primeira, denominada judicium accusatione ou sumário da culpa, abrangendo os atos praticados desde o recebimento da denúncia até a pronúncia; e a segunda, chamada judicium causae , compreendendo os atos situados entre a pronúncia e o julgamento pelo Tribunal do Júri. Por isso é que se diz que o rito do júri é escalonado, bipartido. E por que essa divisão em duas fases? Ora, o julgamento popular, na medida em que expõe o réu perante a sociedade, envolve um grave constrangimento. Sendo assim, no Estado Democrático de Direito, sob pena de se ter um constrangimento ilegal, não se pode colocar o indivíduo no banco dos réus quando não haja, por exemplo, o mínimo de elementos apontando que tenha ele praticado o fato, ou quando evidente a licitude de seu agir. Por isso é que, no rito do júri, logo após o encerramento da instrução e a manifestação das partes, obrigatoriamente o juiz deverá manifestar-se quanto a admitir ou não a acusação feita ao réu na denúncia de um crime doloso contra a vida, filtrando cada acusação de modo a impedir que, processos sem o mínimo de lastro probatório, conduzam o réu a júri popular.

Na verdade, a nova sistemática procedimental objetivou, em primeiro lugar, imprimir uma tramitação mais célere ao rito do júri, buscando aproximar ao máximo o julgamento da época dos fatos. Isto pode ser vislumbrado com a simplificação do procedimento, concentrando-se, por exemplo, as provas orais, o interrogatório e as alegações finais das partes em uma só audiência (art. 411); possibilitando-se, quando não localizado para intimação pessoal, a intimação por edital do réu da pronúncia (art. 420, parágrafo único) e seu julgamento à revelia, independentemente de ser afiançável ou não o crime (art. 457); e, ainda, suprimindo-se formas legais que, de concreto, pouco ou nada representavam, como o libelo-crime acusatório, que nada mais fazia do que reproduzir a pronúncia em forma de quesitos.

Mas não foi só. Com a reforma, também buscou o legislador adequar o procedimento à nova ordem constitucional, o que fica muito claro com o estabelecimento da obrigatoriedade de apresentação de resposta à acusação pelo réu, nem que o seja por meio de defensor nomeado pelo juiz (art. 408); e com o deslocamento do interrogatório para a fase posterior à produção da prova oral, permitindo ao réu refutar, em sua versão, fatos narrados pelas testemunhas que depuseram antes dele (art. 411, caput).

Ainda, importante referir a preocupação do legislador na nova regulamentação em atender um reclamo da comunidade jurídica – acusadores, defensores e magistrados –, no sentido de uma quesitação menos complexa, permitindo aos jurados compreender exatamente as consequências do “sim” e do “não” aposto na resposta a cada quesito (art. 483). Hoje, então, se pergunta, objetivamente, se “o jurado absolve o acusado”, o que garante ao julgador leigo exprimir conscientemente sua vontade.

Evidentemente, lapsos foram cometidos, a exemplo do estabelecimento inconsequente (pois acabará resultando na liberação de indivíduos perigosos em razão do excesso de prazo) do máximo de 90 dias para o término da primeira fase do procedimento do júri (denúncia à pronúncia), o que, bem sabemos, é prazo absolutamente incompatível com a realidade brasileira, em que a criminalidade crescente faz com que os fóruns criminais estejam assoberbados de serviço (art. 412 do CPP).

De qualquer sorte, sopesando os pontos positivos e negativos, os primeiros preponderam. Esta, inclusive, a posição adotada junto à 2.ª Turma do STF quando, no julgamento do HC 92.819/RJ, DJ 15.08.2008, referiu: “o Direito Processual Penal, na contemporaneidade, não pode mais se basear em fórmulas arcaicas, despidas de efetividade e distantes da realidade subjacente, o que é revelado pelo recente movimento de reforma do Código de Processo Penal com a edição da Lei n.º 11.689/2008”.

10.14.2 O judicium acusationes – procedimento da primeira fase

Esta primeira fase do procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida está disciplinada nos arts. 406 a 421 do CPP, constituindo-se dos seguintes atos processuais:

a) Oferecimento da denúncia ou queixa-crime subsidiária: obediente aos requisitos do art. 41 do CPP, a inicial deverá conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou elementos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e o rol de testemunhas.

Quanto ao número de testemunhas a serem arroladas, dispõe o art. 406, § 2.º, que não poderá ser superior a oito. Há dúvida quanto a se tratar de oito testemunhas fixas, ou de oito testemunhas por cada fato imputado ao réu. Embora isso possa prejudicar a celeridade do processo, concordamos com essa última posição. Imagine-se dez fatos imputados a um réu: se apenas oito testemunhas pudessem ser arroladas, dois fatos ficariam sem prova. Importante: quando referimos oito testemunhas por fato imputado ao réu, queremos dizer oito testemunhas por fato e não por fato delituoso. Veja-se: 1) Um indivíduo provoca, dolosamente, uma explosão, matando dez pessoas. Neste caso, apenas oito testemunhas devem ser arroladas, pois houve apenas uma conduta, embora esta tenha provocado dez crimes; 2) Um indivíduo comete dez homicídios em contextos diferentes. Neste caso, em tese 80 testemunhas poderiam ser trazidas por cada parte, pois houve dez condutas, geradoras de dez crimes.

Observe-se, outrossim, que, opostamente ao que ocorre no rito ordinário (art. 401, § 1.º), no procedimento do júri não são ressalvadas do quantitativo legal máximo as testemunhas não compromissadas. Cremos, porém, que se impõe, aqui, aplicar analogia, não se computando desse máximo as testemunhas não sujeitas a compromisso (art. 208).

E quanto aos peritos que devam comparecer em audiência para prestar esclarecimentos? Não se incluem no cômputo. Isso porque não foi essa espécie de depoimento considerada como um testemunho pelo legislador. Basta ver que o próprio art. 411, caput, do CPP, quando estabelece a ordem de produção da prova oral em audiência, refere que os esclarecimentos dos peritos serão prestados após a inquirição das testemunhas. Além disso, o § 1.º desse mesmo artigo preceitua que os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento e de deferimento pelo juiz, não se confundindo, portanto, também por esse motivo, com o rol de testemunhas que deve acompanhar a inicial nos termos do art. 41 do CPP.

b) Rejeição liminar ou recebimento da inicial: constatando a ocorrência de qualquer das hipóteses mencionadas no art. 395 do CPP – inépcia da inicial, falta de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal e falta de justa causa para a ação penal (v. item 10.1.3.1) –, poderá o juiz rejeitar liminarmente a denúncia ou a queixa. Não sendo este o caso, procederá ao seu recebimento, ordenando a citação do acusado para resposta.

c) Citação do acusado: poderá ser realizada por qualquer dos critérios previstos em lei. Como regra, deverá ele ser citado pessoalmente. Não localizado, será cabível a sua citação por edital (arts. 361 e 363, § 1.º). Verificando o oficial de justiça que o réu está se ocultando para evitar a citação, esta poderá ser feita por hora certa (art. 362).

d) Resposta do acusado: o acusado terá o prazo de dez dias para responder à acusação, que será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital (art. 406, § 2.º). Iniciada a fluência do prazo e decorrido este sem que seja apresentada essa resposta, deverá o juiz, sob pena de nulidade, proceder à nomeação de defensor dativo, que terá reaberto o prazo de dez dias para oferecê-la (art. 408). Ao responder a acusação, poderá o acusado arguir preliminares e alegar tudo o que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de oito, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (art. 406, § 3.º). Tendo em vista esse conteúdo possível de ser arguido, é inequívoco que essa forma de defesa assume caráter de verdadeira contestação, bem diferente da tradicional defesa prévia, limitada que era às alegações genéricas de inocência e à apresentação de rol de testemunhas.

e) Oitiva da acusação: apresentada a defesa, o juiz deverá notificar o Ministério Público ou o querelante para se manifestarem sobre eventuais preliminares arguidas na resposta do réu ou sobre documentos que, com ela, tenham sido acostados, no prazo de cinco dias (art. 409). Considerando que essa manifestação tem caráter de réplica, compreendemos que, mesmo não havendo arguição de prefaciais ou juntada de documentos, essa vista à acusação quanto aos argumentos defensivos será obrigatória (salvo, evidentemente, a hipótese de resposta vaga, sem nenhum conteúdo de mérito), importando a sua ausência em nulidade, que deverá ser considerada de natureza relativa, vale dizer, sujeita à alegação em tempo oportuno e demonstração de prejuízo.

f) Aprazamento de audiência de instrução, interrogatório, debates e decisão: após ter sido oportunizada à acusação falar sobre a resposta apresentada pelo réu, designará o magistrado, para daí até o máximo de dez dias, audiência para inquirição das testemunhas arroladas no processo e realização das diligências que tenham sido requeridas pelas partes (art. 410). Evidentemente, as diligências a que se refere o Código são aquelas que podem ser realizadas em audiência, como esclarecimentos de peritos (que dependerão sempre de requerimento prévio, na forma dos arts. 159, § 5.º, I, e 411, § 1.º), acareações e reconhecimentos (art. 411). Visando a concentrar ao máximo os atos processuais, ficou estabelecido que todas as provas (orais) serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir aquelas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (art. 411, § 2.º), bem como ordenar a condução coercitiva à audiência de quem, regularmente notificado, a ela deva comparecer (art. 411, § 7.º).

Em audiência, a prova oral será produzida na seguinte ordem: 1.º) declarações do ofendido, se possível; 2.º) declarações das testemunhas de acusação e defesa, nesta ordem; 3.º) interrogatório do acusado; 4.º) esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas ou coisas.

Esgotada a instrução probatória e não sendo o caso de aplicação da regra pertinente à mutatio libelli estabelecida no art. 384 do CPP (art. 411, § 3.º), passar-se-á à fase de debates orais, concedendo-se a palavra primeiro à acusação e, depois, à defesa, pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais dez (art. 411, § 4.º). Havendo assistente de acusação habilitado nos autos, a este será facultado se pronunciar em dez minutos, logo após a manifestação do promotor de justiça, caso em que esse tempo será acrescido ao previsto para a defesa manifestar-se (art. 411, § 6.º). Se houver mais de um acusado, o tempo para a acusação e a defesa de cada um deles será individual (art. 411, § 5.º).

Ao contrário do que ocorre no procedimento ordinário (arts. 403, § 3.º, e 404, parágrafo único), não se contempla, aqui, a possibilidade de serem os debates orais substituídos por memoriais escritos. Tampouco a complexidade do fato ou o número de acusados autorizam essa providência. Pelo contrário. Contempla-se, no art. 411, § 7.º, que nenhum ato será adiado, ressalvando-se, tão somente, a hipótese de que seja reconhecido como imprescindível à prova do processo. Independentemente dessa normatização, não concebemos nenhum impedimento a que se aplique, excepcionalmente, no procedimento do júri, por analogia, o permissivo dos arts. 403, § 3.º, e 404, parágrafo único, até porque se trata de dispositivos que se inserem no âmbito do procedimento comum ordinário, o qual possui a natureza de rito-padrão. Trata-se de uma solução de bom senso e cuja necessidade já pode ser prognosticada por qualquer operador do direito. Obviamente, esta possibilidade só pode existir na primeira fase do Júri, do sumário da culpa.

Encerrados, pois, os debates orais, o juiz proferirá sua decisão quanto à admissibilidade da acusação inserta na denúncia ou na queixa, ou, então, o fará em dez dias, ordenando, para tanto, que os autos lhe sejam conclusos (art. 411, § 9.º). Neste momento, faculta-se ao magistrado pronunciar o réu, impronunciá-lo, absolvê-lo sumariamente ou desclassificar a infração penal.

g) Prazo para conclusão do sumário da culpa: Pelo que se infere do art. 412 do CPP, a primeira fase do procedimento do júri deverá ser concluída no prazo máximo de 90 dias. Acreditamos que tenha sido intenção do legislador fixar como dies a quo desse prazo a data do recebimento da denúncia ou da queixa, já que aposto o dispositivo no final da Seção I do Capítulo II, que trata da acusação e da instrução preliminar. De qualquer modo, a verdade é que a fixação desse prazo exíguo para a conclusão do sumário da culpa (1.ª fase do procedimento do júri) bem demonstra que o legislador não conhece a realidade brasileira, pois dificilmente a instrução de um processo por crime doloso contra a vida poderá ser concluído nesse prazo. Em consequência dessa previsão, encontrando-se preso cautelarmente o acusado e não sendo observado esse lapso, possibilitar-se-á o manejo de habeas corpus visando à imediata liberação do réu.

10.14.3 Decisão de pronúncia (art. 413 do CPP)

10.14.3.1 Generalidades

A pronúncia é a única das decisões, dentre as quatro citadas no tópico anterior, que importará em prosseguimento do processo criminal na vara onde tramita e subsequente julgamento do réu perante o Tribunal do Júri. Quando pronuncia, está o magistrado julgando admissível a acusação incorporada à denúncia ou à queixa subsidiária.

A pronúncia está condicionada à existência de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato. Na ausência destes elementos, a hipótese será de impronúncia (art. 414 do CPP).

É preciso, ainda, que haja indicativos de que o agente obrou com dolo de matar. Não se depreendendo isto da prova coligida aos autos, deverá o juiz proceder à desclassificação (art. 419 do CPP) para infração penal não dolosa contra a vida que entender configurada no caso concreto (v.g., homicídio culposo, lesões corporais seguidas de morte, latrocínio etc.), o que importará em remessa dos autos ao juízo comum.

Por fim, condiciona-se a pronúncia a que não haja prova inequívoca quanto à ocorrência de quaisquer das situações que, previstas no art. 415 do CPP, possam conduzir à absolvição sumária do réu, quais sejam: estar provada a inexistência do fato; estar provado que o réu não concorreu para a infração penal como autor ou partícipe; não constituir o fato infração penal; e, por fim, a presença de excludentes de ilicitude ou de causas que isentem o réu de pena (salvo a inimputabilidade). Reitere-se que, neste momento processual, vigora o princípio in dubio pro societate, vale dizer, qualquer dúvida quanto à ocorrência das situações mencionadas deverá importar em pronúncia.

Observação: a ausência de provas quanto à existência do fato e a ausência de indícios de autoria ou participação do réu conduzem à impronúncia (art. 414). Entretanto, a certeza de que o fato não existiu e a certeza de que o réu não foi autor nem partícipe do fato levam à absolvição sumária (art. 415, I e II). Trata-se, portanto, de situações distintas.

10.14.3.2 Natureza da decisão de pronúncia

Possui conteúdo eminentemente declaratório, como se infere do art. 413, caput e § 1.º, do CPP. O magistrado, em síntese, limita-se a proclamar a admissibilidade da acusação, para que seja o réu julgado pelo júri popular.

Em termos processuais, classifica-se como decisão interlocutória mista não terminativa, pois encerra uma fase do procedimento (judicium acusationes) sem pôr fim ao processo.

10.14.3.3 Coisa julgada

A decisão de pronúncia faz coisa julgada formal, já que, preclusas as vias impugnativas, torna-se imodificável. Ressalva-se desta imutabilidade apenas a hipótese de verificação superveniente de circunstância que modifique a classificação do delito, pois, nesse caso, será possível postular a retificação da pronúncia, conforme implicitamente autorizado pelo art. 421 do CPP. Exemplo: denunciado e pronunciado o réu por tentativa de homicídio, sobrevém, após a pronúncia, a morte da vítima em razão das lesões provocadas. Em tal hipótese, de acordo com o § 1.º do art. 421, caberá ao juiz ordenar a remessa dos autos ao Ministério Público. Embora silente o Código quanto à razão dessa vista ao promotor, é evidente que esse encaminhamento tem em vista a finalidade de aditamento da inicial e, depois, por simetria ao que dispõe o art. 411, § 3.º, do CPP, aplicação das regras do art. 384 e parágrafos do mesmo diploma. Efetivadas as providências referidas nesse artigo, o processo deverá ser, novamente, concluso ao juiz, que, então, prolatará a nova decisão de pronúncia, se for o caso (§ 2.º).

Por outro lado, a referida decisão não faz coisa julgada material, pois, embora tenha sido o acusado pronunciado pela prática de determinado delito, poderá, em determinadas condições, vir a ser condenado por crime diverso. Exemplo: pronunciado o acusado por homicídio qualificado, nada impede venha a ser condenado, no final, por homicídio culposo, na hipótese de o Conselho de Sentença negar o dolo e remeter o processo à decisão do magistrado.

10.14.3.4 Conteúdo

Como qualquer decisão judicial, a pronúncia deve ser fundamentada, mas não de forma muito profunda, sob pena de incorrer em excesso de linguagem, circunstância esta que a tornará nula. Neste sentido, estabelece o art. 413, § 1.º, que a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Igual situação ocorre em relação ao exame das teses defensivas (relacionadas, por exemplo, à negativa de autoria, ausência de dolo ou presença de excludentes de ilicitude), que também deverão ser apreciadas com superficialidade, não podendo o magistrado afastá-las de forma peremptória. Todo este cuidado justifica-se no intuito de evitar que os termos da pronúncia possam influenciar de qualquer modo o ânimo dos jurados por ocasião do veredicto. Observe-se, afinal de contas, que, embora o art. 478, I, do CPP tenha vedado às partes, sob pena de nulidade, qualquer alusão à decisão de pronúncia em plenário de julgamento, não proibiu os jurados de manusearem os autos do processo criminal e, dessa forma, manterem contato com os termos da pronúncia. Bem pelo contrário. O art. 472, parágrafo único, do CPP preceitua que, após instalada a sessão de julgamento, os jurados receberão cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.

Outro aspecto importante a salientar é que inovou o legislador ao admitir que, na pronúncia, possa o juiz manifestar-se quanto a causas de aumento de pena, como, por exemplo, o fato de ter sido o homicídio doloso cometido contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos (art. 121, § 4.º, 2.ª parte, do CP). No tocante à presença ou não de qualificadoras (v.g., motivo fútil, motivo torpe ou qualquer outra elencada no art. 121, § 2.º, do CP), trata-se de questão cujo enfrentamento na pronúncia já era previsto sob a égide da legislação anterior às alterações promovidas pela Lei 11.689/2008. Cabe ressaltar, entretanto, que, em ambas as situações, será necessário que a inicial acusatória tenha agregado ao fato descrito a respectiva causa de aumento ou a qualificadora, não podendo, obviamente, tal reconhecimento ser feito pelo magistrado ex officio na pronúncia.

E quanto às causas de diminuição de pena? É vedada a inclusão de causas de diminuição de pena, como, por exemplo, a privilegiadora do homicídio (art. 121, § 1.º, do CP), o que se deflui da própria redação do art. 413, § 1.º, ao referir-se, tão somente, a causas de aumento de pena. O mesmo ocorre com relação a atenuantes e agravantes, circunstâncias estas que deverão ser decididas pelo juiz, após a votação dos quesitos, caso tenham sido objeto de requerimento das partes durante os debates realizados no curso da sessão do júri (arts. 476 e 492, I, b).

10.14.3.5 Alteração na classificação do crime

A alteração da classificação do crime na decisão de pronúncia pode ocorrer a partir de duas situações distintas:

Primeira, por meio de emendatio libelli: Trata-se da hipótese prevista no art. 418 do CPP, ao dispor que o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia ou na queixa subsidiária, ainda que, em consequência, fique o réu sujeito a pena mais grave. A emendatio libelli pressupõe que a nova definição não implique reconhecimento de elemento ou circunstância não contida na inicial acusatória, dos quais, portanto, o réu não tenha se defendido. Como exemplo, cite-se o julgamento do HC 75.961/SP, pelo STJ (DJ 22.09.2008), em que, denunciado o réu de homicídio qualificado pelo meio cruel (art. 121, § 2.º, III, do Código Penal), foi ele pronunciado por homicídio qualificado ante a impossibilidade de defesa da vítima (art. 121, § 2.º, inciso IV, do Código Penal). Ao analisar a hipótese, compreendeu o STJ que a situação era de simples emendatio libelli, não reclamando aditamento da denúncia, pois a nova definição jurídica ao fato descrito não decorreu de reconhecimento de circunstâncias novas das quais ao réu não tenha sido oportunizado defender-se, mas sim de outra interpretação do mesmo fato narrado na denúncia.

Segunda, por meio da mutatio libelli: Incide, aqui, a regra do art. 411, § 3.º, do CPP, segundo a qual, encerrada a instrução probatória, aplicar-se-á, se for o caso, o art. 384 do CPP. Contempla-se, neste caso, a situação em que, diante das provas coligidas na instrução criminal, entende o juiz ser o caso de pronunciar o réu por outro delito, reconhecendo, para tanto, circunstância ou elemento que não integra a inicial acusatória. É o caso, por exemplo, de pretender o magistrado pronunciar por homicídio qualificado a ré acusada de infanticídio. Ora, tal procedimento implica reconhecimento de dolo de matar, além de qualificadora, a quem está denunciada por agir sob influência de estado puerperal. Logo, é necessário que haja aditamento da exordial pelo Ministério Público e adoção das demais formalidades do art. 384 do CPP. Adotadas estas providências, poderá o juiz pronunciar a acusada pelo delito do art. 121, § 2.º, do CP.

10.14.3.6 Efeitos da decisão de pronúncia

Em síntese, a decisão de pronúncia produz os seguintes efeitos:

1. Submete o acusado a júri popular. Trata-se da única das quatro decisões possíveis nesta fase (pronúncia, impronúncia, absolvição sumária e desclassificação) que importa em julgamento do réu pelo Tribunal do Júri. Basta observar que a impronúncia (art. 414) e a absolvição sumária (art. 415) acarretam a extinção prematura do processo. Quanto à desclassificação, de outra sorte, acarretam a remessa dos autos ao juízo competente (art. 419).

2. Limita as teses acusatórias a serem apresentadas aos jurados. Portanto, ainda que tenha sido o acusado, por exemplo, denunciado por homicídio qualificado, caso venha a ser pronunciado por homicídio simples, em sessão de julgamento o promotor de justiça não poderá fazer menção à qualificadora afastada pelo juiz e tampouco poderá esta ser objeto de quesitação aos jurados.

3. Interrompe a prescrição. Dispõe o art. 117, II, do CP que a decisão de pronúncia é causa interruptiva da prescrição, desimportando a circunstância de o Tribunal do Júri, eventualmente, desclassificar a infração penal pela qual foi pronunciado o réu para outra (Súmula 191 do STJ). Se houver recurso da decisão de pronúncia, estabelece o art. 117, III, do CP que também interrompe a prescrição a decisão confirmatória da pronúncia⁶⁰.

10.14.3.7 Pronúncia e crimes conexos não dolosos contra a vida

Considere-se a hipótese em que tenha o réu sido denunciado por um crime do-loso contra a vida e outro, conexo a este, sem essa mesma natureza. Por exemplo, homicídio e estupro contra a mesma vítima. Neste caso, entendendo o magistrado ser hipótese que autoriza a pronúncia do réu, deverá proferir decisão limitando-se, contudo, a examinar as questões afetas ao homicídio, sem adentrar em qualquer aspecto de mérito em relação ao estupro que lhe seja conexo. Quanto a este, o pronunciamento do juiz será limitado à sua remessa a julgamento popular em consequência da conexão estabelecida com o crime que atraiu a competência do júri, in casu, o homicídio⁶¹.

10.14.3.8 Intimação da pronúncia

Anteriormente à Lei 11.689/2008, tratando-se de crime doloso contra a vida inafiançável (homicídio qualificado, por exemplo), além da intimação do defensor, era obrigatória a intimação pessoal do réu, não sendo admitido o uso da via editalícia. Destarte, não sendo localizado o réu para a intimação pessoal, suspendia-se o processo até que fosse ele localizado, suspensão esta denominada pela doutrina como crise de instância. Sendo afiançável a infração (v.g., o infanticídio), não localizado o acusado para intimação pessoal, possibilitava-se a intimação por edital.

Com as alterações procedimentais introduzidas pela referida Lei, modificou-se essa normatização. Assim, na atualidade, a intimação da pronúncia deverá, como regra, ser realizada ao réu pessoalmente. Não localizado ele para intimação pessoal, será, em qualquer caso (afiançável ou não o crime), intimado por edital (art. 420, I e parágrafo único)⁶².

Todavia, além do réu, também deverá ser intimado o seu defensor. Tratando-se de defensor nomeado pelo juiz, a intimação será pessoal (art. 420, I). Sendo hipótese de defensor constituído, far-se-á a intimação por meio de publicação no órgão oficial (art. 420, II).

Quanto ao advogado do querelante e ao advogado do assistente de acusação, a intimação da pronúncia será feita, igualmente, mediante publicação no órgão oficial de imprensa (art. 420, II).

Por fim, em relação ao Ministério Público, a intimação deve ser pessoal, não apenas em atenção ao que dispõe o art. 420, I, do CPP, como também em face da regra geral determinada pelo art. 370, § 4.º, desse diploma e da prerrogativa assegurada no art. 41, IV, da Lei 8.625/1993.

10.14.3.9 A pronúncia e a prisão do réu solto

A atual normatização inserta ao Código de Processo Penal não agasalhou a chamada prisão da pronúncia como modalidade autônoma de prisão provisória. Extinguiu-se, assim, o sistema previsto na primitiva redação do art. 408 do CPP, o qual dispunha que, ao pronunciar o réu, o juiz deveria recomendá-lo à prisão onde já se encontrasse ou determinar a sua prisão para que aguardasse preso a data do julgamento pelo júri (§ 1.º), salvo se fosse primário e de bons antecedentes, hipótese na qual poderia o magistrado deixá-lo em liberdade.

Na atualidade, o regramento adotado pelo Código em relação à possibilidade de prisão do pronunciado é o constante no art. 413, § 3.º, do CPP, o qual estabelece que na pronúncia “o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código”. Como se vê, embora o dispositivo ainda faculte ao magistrado manter ou ordenar a prisão do acusado por ocasião da pronúncia, faz referência expressa às medidas previstas no Título IX do Livro I do Código de Processo Penal. E, dentre estas medidas, a única que implica a constrição da liberdade é a prisão preventiva, já que a própria prisão em flagrante, na disciplina posterior às alterações ditadas pela Lei 12.403/2011, exige conversão em preventiva para que possa manter o flagrado sob custódia (art. 310, II, do CPP).

Por isso, então, é que se sustenta não existir mais a chamada prisão resultante da pronúncia como uma espécie de prisão provisória. A pronúncia, por si só, não poderá implicar prisão do acusado, ainda que aliada ao fato de não contar ele com bons antecedentes ou de ser reincidente. Em qualquer caso, para que possa o magistrado ordenar a segregação do réu neste momento processual, deverá fundamentar-se nas circunstâncias rotuladas no art. 312 do CPP e a partir daí decretar a sua prisão preventiva. Sinale-se que esse regramento introduzido ao art. 413, § 3.º, do CPP apenas consolidou em termos normativos a posição jurisprudencial que há muito já vinha sendo adotada pelos Tribunais Pátrios, considerando o próprio Superior Tribunal de Justiça que “a prisão por pronúncia, espécie de prisão provisória, quando presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do Código de Processo Penal, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência”.⁶³

10.14.3.10 A pronúncia e a liberdade provisória mediante fiança

O art. 413, § 2.º, do CPP dispõe que, por ocasião da pronúncia, se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. A disposição guarda conformidade com os termos estabelecidos pela Lei 12.403/2011, que, alterando a disciplina da prisão e da liberdade processual, arrolou a fiança entre as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, VIII, do CPP) e, ainda, desvinculou-a das hipóteses de flagrante.

Logo, ao pronunciar o réu solto e sendo hipótese de crime afiançável, poderá o juiz, verificando a necessidade de resguardar o processo criminal, a aplicação da lei penal ou a própria ordem pública, substituir a eventual decretação da prisão preventiva pela exigência de fiança, cumulada ou não com outras medidas do art. 319 do CPP, conforme autoriza o art. 282, § 6.º, do mesmo diploma.

Por outro lado, relativamente ao réu preso, faculta-se ao magistrado, fundamentado no art. 321, conceder liberdade provisória, vinculando-a ao cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão estabelecidas no referido art. 319, entre as quais, como vimos, está a fiança.

Lembre-se de que, no sistema atual, a maioria dos crimes contra a vida é afiançável, sendo inafiançáveis apenas o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio e o homicídio qualificado, os quais, consumados ou tentados, possuem caráter hediondo (art. 1º, I, da Lei 8.072/1990).

A respeito, remetemos o leitor ao Capítulo 11, itens 11.8 e 11.11.4, em que abordamos, também, o tema.

10.14.3.11 Recurso

Contra a decisão de pronúncia é cabível o recurso em sentido estrito, com base no art. 581, IV, do CPP.

10.14.4 Decisão de impronúncia (art. 414 do CPP)

10.14.4.1 Generalidades

A impronúncia está prevista no art. 414 do CPP, dispondo que, “não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado”. Não obstante, “enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova”. Como se vê, fundamenta-se esta decisão na inexistência de indícios suficientes de autoria ou na ausência de prova da materialidade do fato. Trata-se de decisão interlocutória mista terminativa, pois acarreta a extinção do processo.

10.14.4.2 Renovação do processo

Conforme se deflui do parágrafo único do art. 414 do CPP, a decisão de impronúncia não impede novo ajuizamento da ação penal na hipótese de novas provas surgirem antes que ocorra a extinção da punibilidade, por exemplo, pela prescrição ou pela morte do réu. Não se trata de prosseguimento da mesma ação penal, pois, uma vez transitada em julgado a impronúncia, a consequência é a imutabilidade da decisão dentro do processo em que exarada e a extinção do feito. Assim, uma nova denúncia ou queixa há de ser oferecida, inaugurando-se outra ação penal.

Atenção: Transitando em julgado a impronúncia, as novas provas que autorizam o reingresso de ação penal contra o réu em relação ao mesmo fato pelo qual já foi processado são as substancialmente novas, ou seja, até então desconhecidas. Provas formalmente novas, quer dizer, conhecidas mas não requeridas no curso do processo, não autorizarão, como regra, o oferecimento de nova inicial.

10.14.4.3 Impronúncia e crimes conexos não dolosos contra a vida

Proferindo o magistrado decisão de impronúncia em relação ao crime doloso contra a vida, não pode se manifestar, desde logo, com referência ao crime conexo que não possua essa natureza. Relativamente a este, deverá aguardar o trânsito em julgado da sentença de impronúncia para somente depois julgá-lo, se for o competente, ou remetê-lo à apreciação do juiz que o seja. Nessa hipótese, portanto, o delito conexo não será julgado pelo Tribunal Popular, mas sim pelo juiz singular.

10.14.4.4 Recurso

Contra a decisão de impronúncia é cabível apelação, conforme dispõe o art. 416 do CPP. Antes da vigência da Lei 11.689/2008, esta decisão era impugnável por meio de recurso em sentido estrito, pois contemplada esta modalidade recursal na 2.ª parte (hoje revogada pelo art. 2.º da referida Lei 11.689/2008) do art. 581, IV, do Código.

Embora a apelação e o recurso em sentido estrito tenham o mesmo prazo de interposição (cinco dias) e sejam julgados pelo mesmo órgão em segundo grau (Câmara dos Tribunais de Justiça ou Turma dos Tribunais Regionais Federais), a previsão do cabimento da primeira em vez do segundo em relação à impronúncia produz uma consequência processual importante, qual seja, a impossibilidade de o juiz retratar-se da decisão antes de encaminhar o recurso ao tribunal respectivo para julgamento. É que, ao contrário do RSE (art. 589), a apelação não oportuniza ao prolator da decisão recorrida dela se retratar – não possui, enfim, efeito regressivo.

10.14.4.5 Impronúncia e despronúncia

São conceitos que não se confundem.

Ocorre a impronúncia na hipótese em que o juiz que conduz o processo, na fase da admissibilidade da acusação, conclui pela inexistência de indicativos de autoria ou de prova de materialidade do fato. Por essa razão, deixa de submeter o acusado ao Tribunal do Júri, determinando o arquivamento do processo criminal.

Por outro lado, a despronúncia é decisão que tem lugar em duas situações: primeira, quando, diante de recurso em sentido estrito interposto contra a pronúncia, o próprio juiz prolator daquela decisão, utilizando-se do juízo de retratação que é inerente ao RSE (art. 589 do CPP), reconsidera sua decisão anterior, não submetendo o acusado a júri popular; segunda, na hipótese em que o juiz não se retrata da pronúncia, mas o tribunal, julgando o recurso em sentido estrito interposto, revoga tal pronunciamento e determina o arquivamento do processo criminal.

Em qualquer caso – impronúncia ou despronúncia –, incide o permissivo do art. 414, parágrafo único, do CPP, dispondo que, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.

10.14.5 Desclassificação (art. 419 do CPP)

10.14.5.1 Cabimento e consequências

A decisão mencionada no art. 419 do CPP é aquela que desclassifica o delito para outro que não seja doloso contra a vida. Nesse caso, deverá o magistrado encaminhar o processo ao juiz competente para que lá seja proferida sentença. Exemplos: desclassificação de homicídio doloso para lesões corporais seguidas de morte; de tentativa de homicídio para lesões corporais; de homicídio doloso para rixa qualificada pela morte; de infanticídio para abandono de recém-nascido etc.

Ao contrário do que dispunha a legislação anterior, a atual redação do art. 419 não esclarece quais as providências que deverão ser adotadas pelo juiz que atua junto à vara a que remetido o processo criminal tão logo este aporte naquele juízo. Em nossa concepção, duas hipóteses poderão ocorrer:

a) A desclassificação não importa em acréscimo de circunstância ou elemento novo ao fato descrito na inicial acusatória. Exemplo: Ao imputar crime de homicídio, narrou a denúncia que o acusado, desferindo um tiro contra a vítima, atingiu-a na perna esquerda, produzindo-lhe a lesão corporal descrita no auto de necropsia acostado ao processo, vindo aquela a falecer em decorrência de rompimento da artéria femural. Ora, se entender o juiz da vara do júri que a região do corpo em que atingida a vítima e a circunstância de um único disparo caracterizam o crime de lesão corporal seguida de morte, bastará aplicar, literalmente, a disposição do art. 419 do CPP, remetendo o processo ao juízo criminal comum, no qual poderá ser proferida sentença independentemente de qualquer providência prévia no sentido de facultar nova manifestação das partes. Isso porque, ao defender-se do homicídio imputado nas condições narradas, implicitamente já se defendeu o acusado do crime de lesão corporal seguida de morte, não havendo, na desclassificação, nenhuma inovação em termos de acréscimo de circunstância ou elemento ao fato originalmente constante da inicial.

b) A desclassificação importa em acréscimo de circunstância ou elemento novo ao fato descrito na inicial acusatória. Exemplo: Atribuindo crime de tentativa de homicídio, descreve a denúncia que o acusado desferiu contra a vítima, com uso de uma faca, um golpe que lhe atingiu o braço direito, apenas não consumando o resultado morte por circunstâncias alheias à sua vontade. Se, na fase de admissibilidade da acusação, entender o juiz da vara do júri que o fato não se caracteriza um crime doloso contra a vida, desclassificando-o para lesões corporais, deverá, tal como no caso anterior, proceder ao encaminhamento do processo ao juízo criminal comum. Se, contudo, nessa outra sede, constatar o respectivo magistrado que a hipótese reclama o reconhecimento de lesões corporais de natureza grave, eis que, comprovada a debilidade permanente do membro atingido, não poderá ele proferir sentença condenatória sem antes adotar as providências a que alude o art. 384 do CPP, que disciplina as regras da mutatio libelli (vista ao Ministério Público para aditamento → resposta pela defesa → admissão do aditamento → audiência para oitiva de novas testemunhas eventualmente arroladas, debates e sentença). Se o fizesse, estaria proferindo uma decisão nula, pois teria reconhecido na sentença um elemento novo que, não descrito na denúncia, também não foi objeto de defesa pelo réu – no caso, a debilidade permanente do membro atingido.

E se a desclassificação importar em deslocamento para crime mais grave, como de homicídio simples (penas de 6 a 20 anos) para latrocínio (penas de 15 a 30 anos)? Ainda assim, a regra a ser aplicada é a constante do art. 419 do CPP. Entretanto, importando essa desclassificação em reconhecimento de elemento ou circunstância não descrita na inicial (no exemplo, o dolo patrimonial), deverá ser observada no juízo competente para o julgamento, antes de o juiz sentenciar, a regra do art. 384 do CPP para evitar prejuízo maior à defesa. É necessário, enfim, o aditamento da denúncia pelo Ministério Público e demais providências estatuídas naquele dispositivo, conforme determina o art. 411, § 3.º, do CPP, aplicável à espécie por simetria.

Pode o magistrado que receber o processo divergir do encaminhamento realizado e suscitar conflito de competência? Imagine-se que o juiz da Vara do Júri desclassifique o crime para latrocínio, determinando o encaminhamento do processo ao juízo comum. Redistribuído o feito à 2.ª Vara Criminal, o respectivo juiz entende tratar-se, em verdade, de homicídio. Neste caso, para uma posição, não poderá ele suscitar conflito de competência. Isso porque tal encaminhamento ocorre apenas após o trânsito em julgado da decisão desclassificatória. Ora, se o Ministério Público e a defesa não discordaram na decisão, deixando de recorrer, não será lícito ao juiz da Vara Comum, agora, insistir em restabelecer a imputação anterior. Há, contudo, uma segunda posição aduzindo o oposto, vale dizer, no sentido de que seria possível ao magistrado do juízo comum suscitar conflito nesse caso, pois se trata de matéria que envolve competência ratione materiae, a qual se constitui nulidade absoluta e, destarte, resta inatingível pela preclusão.

A desclassificação de um crime doloso contra a vida sempre importará em remessa do processo ao juízo criminal comum? Embora seja esta a regra que se depreende do art. 419 do CPP, ressalva-se de sua incidência a hipótese em que mais de um crime doloso contra a vida (todos conexos) tenha sido imputado ao réu em um mesmo processo, com a desclassificação pelo juiz de apenas um deles, e a pronúncia do delito remanescente. Exemplo: Considere-se que o réu responda a um processo criminal pela prática de dois homicídios conexos. Suponha-se que, por ocasião do juízo de admissão, o magistrado entenda por desclassificar um dos crimes imputados para lesão corporal seguida de morte, que não é afeto à competência do júri, proferindo em relação ao remanescente decisão de pronúncia. Neste caso, o processo não será enviado ao juízo criminal comum, nem mesmo em relação ao crime pelo qual se operou a aludida desclassificação. Tampouco ocorrerá a cisão do feito. Como se trata de crimes conexos, o crime de homicídio que foi objeto da pronúncia continuará atraindo ao julgamento pelo júri o delito que, agora, restou desclassificado para lesão corporal seguida de morte.

10.14.5.2 Recurso

Ao contrário do que ocorre com a pronúncia, a impronúncia e a absolvição sumária, não existe previsão expressa de via impugnativa contra a decisão de desclassificação. Compreende-se, entretanto, cabível o recurso em sentido estrito fulcrado no art. 581, II, do CPP. Parte-se do princípio de que, ao desclassificar a infração penal para outra que não seja de competência do júri, nada mais está fazendo o magistrado do que concluir, de ofício, pela incompetência daquele juízo, razão pela qual se mostra adequado o manejo dessa via impugnativa contra tal modalidade de decisão.

10.14.6 Absolvição sumária (art. 415 do CPP)

10.14.6.1 Generalidades

O art. 415 do CPP trata da absolvição sumária, cabível quando, de forma inequívoca, constatar o juiz, a partir da prova angariada na fase instrutória, qualquer das seguintes situações:

• Estar provada a inexistência do fato (art. 415, I).

• Estar provado que o réu não concorreu para o crime como autor ou partícipe (art. 415, II).

• Não constituir o fato infração penal (art. 415, III).

• Existir circunstância que isente o réu de pena (art. 415, IV, 1.ª parte): abrangem-se, neste caso, as descriminantes putativas (art. 20, § 1.º, 1.ª parte, do Código Penal) e as excludentes de culpabilidade propriamente ditas, quais sejam, o erro de proibição inevitável (art. 21 do CP), a coação moral irresistível e a obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal (art. 22 do CP) e a embriaguez fortuita completa (art. 28, § 1.º, do CP).

• Causa de isenção de pena consubstanciada na inimputabilidade por doença mental, quando esta se tratar da única tese defensiva (art. 415, IV, 1.ª parte, e parágrafo único). Embora seja a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado uma causa de exclusão de pena, estabelece o art. 415, parágrafo único, que, com base nela, o juiz apenas poderá absolver sumariamente o réu quando for a única tese da defesa. Isto se justifica pelo fato de que tal motivo de absolvição obriga o magistrado à imposição concomitante de medida de segurança – a chamada absolvição sumária imprópria. Assim, havendo outra tese defensiva, deve-se submeter o acusado a júri popular, já que nessa sede sempre haverá a possibilidade de ser ele absolvido sem imposição de medida de segurança, caso acolhida a outra tese absolutória pelo Conselho de Sentença. Cabe ressaltar que esta solução já vinha sendo apregoada pela jurisprudência mesmo antes da vigência da Lei 11.689/2008 (Informativo 462 do STJ). De qualquer sorte, lembre-se que o inimputável por doença mental é isento de pena, não podendo, desta forma, ser condenado. Portanto, se, submetido a júri, não acolherem os jurados a tese absolutória, restará ao juiz, com fundamento no art. 26, caput, do CP, após votação dos quesitos, proferir sentença de absolvição com a imposição de medida de segurança.

• Existir circunstância que exclua o crime (art. 415, IV, 2.ª parte): trata-se, neste caso, das excludentes de ilicitude ou de antijuridicidade previstas no art. 23 do Código Penal, quais sejam, legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal.

Observação importante (1): a semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP), isoladamente considerada, jamais poderá conduzir à absolvição do réu, já que não isenta de pena, tão somente importando na redução da pena imposta de um a dois terços.

Observação importante (2): reitere-se que, vigorando, nesta fase processual, o princípio in dubio pro societate, somente a prova estreme de dúvidas quanto à efetiva ocorrência das situações mencionadas no caput do art. 415 poderá conduzir à absolvição sumária. Havendo qualquer dúvida, a solução deverá ser a pronúncia, submetendo-se o acusado a julgamento pelo Tribunal Popular.

10.14.6.2 Recurso

Contra a decisão de absolvição sumária, é cabível apelação, conforme dispõe o art. 416 do CPP. Antes da vigência da Lei 11.689/2008, esta decisão era impugnável por meio de recurso em sentido estrito, pois contemplada esta modalidade recursal no art. 581, VI, do Código, hoje revogado expressamente.

Outro aspecto importante respeita ao fato de que a decisão de absolvição sumária é recorrível de ofício, ex vi do art. 574, II, do CPP. Destarte, mesmo não havendo o recurso voluntário (apelação), o juiz deverá, como condição para o trânsito em julgado, submeter a sua decisão ao crivo do 2.º Grau, para confirmação ou reforma.

10.14.6.3 Absolvição sumária e crimes conexos

Imaginemos a seguinte situação: João é denunciado pela prática de crime de homicídio contra Pedro e por lesão corporal seguida de morte em relação a Joaquim. Por se tratar de crimes conexos, imprime o juiz de direito, a ambos, o rito do júri. Em sede de admissibilidade da acusação, porém, constata, sem nenhuma dúvida, terem sido ambos os delitos cometidos ao abrigo da legítima defesa. Como deverá proceder o magistrado nesse caso? Deverá absolver sumariamente apenas o crime doloso contra a vida, não se pronunciando em relação ao conexo. Uma vez transitada em julgado a absolvição sumária quanto ao homicídio, cumprirá, então, ao magistrado julgar o conexo, se for o competente, ou determinar a remessa do processo ao juiz que o seja para a decisão a ele relativa.

10.14.7 Inclusão de pessoas e cisão facultativa

O art. 417 do CPP prevê que, se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 dias, aplicável, no que couber, o art. 80 do CPP, que trata da cisão facultativa do processo.

Esta regra, basicamente, repete o que já dispunha o art. 408, § 5.º, anteriormente à vigência da Lei 11.689/2008. Significa que, com vista dos autos, o promotor de justiça terá duas possibilidades: uma, aditar a denúncia e incluir novos acusados, os quais serão citados, devendo ser realizada nova instrução quanto a estes; outra, oferecer denúncia em separado, com instauração de novo processo, na forma autorizada pelo art. 80 do CPP. Esta última solução justifica-se não apenas por uma questão de economia processual, mas também para evitar atraso no andamento do processo em relação ao acusado que já foi pronunciado.

10.14.8 O judicium causae – procedimento da segunda fase

Nos termos do art. 421 do CPP, uma vez preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz-presidente do Tribunal do Júri com vistas à preparação do processo para o julgamento perante o Conselho de Sentença, seguindo-se, a partir daí, o disposto nos arts. 422 a 424.

Destarte, ao receber os autos do processo, caberá ao juiz determinar a notificação do Ministério Público ou do querelante (no caso da ação penal privada subsidiária), e do advogado do réu, para que, no prazo de cinco dias, apresentem, querendo, o rol de testemunhas que deverão prestar depoimento em plenário, oportunidade em que poderão, outrossim, juntar documentos e requerer diligências (art. 422).

Após deliberar sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas em plenário de julgamento, e depois de realizadas as diligências eventualmente deferidas, o juiz ordenará as providências necessárias para sanar eventuais nulidades ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa. Em seguida, fará relatório sucinto do processo, aprazando data para sessão (art. 423).

Como se vê, inexistem, na atual concepção normativa, as fases de libelo e contrariedade ao libelo, bastando, agora, que as partes, no prazo legal, requeiram as provas que pretendem produzir em plenário. Neste contexto, o que delimitará a acusação em plenário do júri será a pronúncia, da qual o órgão acusador não poderá se afastar no que respeita à imputação do tipo básico ou derivado e das causas de aumento de pena que tenham sido reconhecidas.

Ademais, conforme dispõe o art. 479 do CPP, eventuais documentos que desejem as partes ler em plenário, ou objetos que pretendam exibir, deverão ser acostados aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Segundo se depreende do parágrafo único do citado dispositivo, inserem-se na exigência legal jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

10.14.9 Desaforamento

Excetuando as regras gerais de competência disciplinadas no art. 69 do CPP, o desaforamento consiste no deslocamento do julgamento pelo júri para Comarca distinta daquela onde tramitou o processo criminal, podendo ser determinado pelo Tribunal competente a partir de requerimento de qualquer das partes (Ministério Público, querelante, assistente de acusação ou defesa) e inclusive pelo juiz, mediante representação àquele Colegiado.

No tocante às hipóteses em que autorizado, preveem os arts. 427 e 428 do mesmo Estatuto as seguintes:

• Interesse da ordem pública: é a intranquilidade social e os distúrbios locais que poderão ocorrer com a realização do julgamento na Comarca onde o processo tramitou. Reportagens sensacionalistas publicadas rotineiramente na imprensa não acarretam, de per si, a conclusão no sentido de que a ordem pública exija a modificação da competência para o julgamento.

• Dúvida sobe a imparcialidade dos jurados: hipótese na qual a comoção existente na Comarca, pela gravidade do crime ou sua autoria, é de proporção tal que acarreta a dedução no sentido da existência de uma tendência prévia da sociedade local para absolver ou condenar o réu, independentemente do que vier a ser debatido no plenário do júri.

• Segurança pessoal do réu: autorizam, também, o desaforamento evidências no sentido de que, realizado o julgamento no foro do processo, haverá riscos à integridade física do acusado, sem que haja, de parte do Estado, por meio dos efetivos policiais existentes, a garantia no sentido de que será possível evitar atentados à sua pessoa.

• Não aprazamento de data para o júri no prazo de até seis meses contados do trânsito em julgado da pronúncia, quando comprovado o excesso de serviço (art. 428): trata-se, em síntese, do atraso na designação de data para a realização do julgamento popular justificado no excesso de serviço. Não se inclui no cômputo do prazo de seis meses superveniente à preclusão da pronúncia o tempo de atraso decorrente de adiamentos, diligências ou incidentes do interesse da defesa (§ 1.º). Por outro lado, não havendo comprovado excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao segundo grau (tribunal) que determine a imediata realização do julgamento, não ocorrendo, portanto, nessa hipótese, motivo para desaforamento (§ 2.º).

No tocante à tramitação, o pedido do interessado ou representação do juiz será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente. Considerando que a sua tramitação pode não ser rápida (já que exige, inclusive, que se peçam informações ao juiz da Vara do Júri em que tramita o processo, conforme o art. 427, § 3.º), poderá o Desembargador-Relator a que fora distribuído conferir-lhe, liminarmente, efeito suspensivo (art. 427, § 2.º), desde que se trate de situação excepcional e de evidente plausibilidade da postulação.

O pedido de desaforamento deve ser feito após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia e antes do julgamento. Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá a sua dedução, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado (art. 427, § 4.º).

Ressalte-se, por fim, que, nos termos da Súmula 712 do STF, é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa.

10.14.10 Habilitação do assistente de acusação

Apesar de estabelecerem os arts. 268 e 269 do CPP que o assistente de acusação poderá ser admitido em qualquer fase da ação penal pública, antes do trânsito em julgado da sentença, relativamente à sua atuação em plenário de julgamento pelo tribunal do júri, introduziu o art. 430 do CPP regra de exceção, dispondo que, para essa finalidade, o assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até cinco dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar.

10.14.11 A sessão de julgamento

A Lei 11.689/2008 estabeleceu várias inovações em relação ao regramento antes incorporado ao Código de Processo Penal no que respeita à sessão de julgamento. Como aspectos principais, destacam-se:

1) Possibilidade de realização do julgamento sem a presença do réu (art. 457): o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente de acusação ou do advogado do querelante, quando tiverem sido regularmente notificados a comparecer. Sob a égide do procedimento anterior à Lei 11.689/2008, o julgamento sem a presença do acusado poderia ocorrer apenas quando fosse afiançável o crime doloso contra a vida a ele imputado. Em se tratando de crime inafiançável, não se possibilitava o julgamento do réu ausente, de sorte que, enquanto não localizado, o processo permanecia suspenso (fenômeno denominado pela doutrina de crise de instância). Tal sistema importava em condescendência do legislador com a má-fé do réu, conduzindo, muitas vezes, à sua impunidade, já que durante o período em que o processo estava paralisado a prescrição fluía normalmente.

2) Testemunhas faltosas (arts.458 e 461): o não comparecimento injustificado da testemunha que tiver sido regularmente notificada importa em crime de desobediência, sem prejuízo da aplicação da multa de um a dez salários-mínimos. Observe-se que o julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 do CPP, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização. Se, intimada, a testemunha arrolada em caráter imprescindível não se fizer presente, o juiz-presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido. E se a testemunha não for localizada pelo oficial de justiça no local indicado pela parte que a arrolou? Nesse caso, o julgamento será realizado normalmente, pois a indicação do endereço da testemunha é obrigação da parte interessada.

3) Recusa de jurado sorteado pelas partes e cisão do julgamento (arts. 467 a 469): Por ocasião do sorteio dos sete jurados que integrarão o Conselho de Sentença, cada uma das partes poderá realizar até três recusas injustificadas. Para recusas justificadas (v.g., motivo de impedimento ou suspeição do jurado), evidentemente, não há esse limite.

Imagine-se a hipótese em que os réus A e B devam ser julgados por crime de homicídio perpetrado em concurso de agentes em relação à vítima C, encontrando-se eles assistidos por defensores distintos. Instalada a sessão de julgamento, procederá o juiz-presidente ao sorteio dos sete jurados que formarão o Conselho de Sentença (art. 467). À medida que as cédulas contendo o nome dos sorteados forem sendo da urna, o magistrado fará a leitura e facultará, inicialmente aos defensores dos réus A e B, e, depois deles, à acusação, manifestarem-se sobre a aceitação ou recusa do jurado (art. 468, caput). Considerando que cada uma das partes pode recusar, imotivadamente, até três jurados, aquele que for recusado por qualquer delas (no exemplo, pelo advogado do réu A, pelo advogado do réu B ou pelo Ministério Público) será imediatamente excluído da sessão de julgamento, prosseguindo-se o sorteio para formação do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes (art. 468, parágrafo único).

Se, em razão das recusas levadas a efeito pelas partes, não for possível obter o número de sete jurados para a formação do Conselho de Sentença, haverá a separação dos julgamentos (art. 469, § 1.º), submetendo-se ao júri, na data aprazada, apenas um dos réus – réu A ou réu B. E, neste caso, qual dos réus deverá ser julgado em primeiro lugar? O próprio Código de Processo Penal, no art. 469, § 2.º, estabelece o critério de escolha, aduzindo que, determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato, relegando-se para momento posterior o julgamento do partícipe. Sendo o caso de réus em coautoria, observar-se-á o critério estabelecido no art. 429 do CPP, qual seja:

1) Julgamento preferencial do acusado que estiver preso;

2) Se ambos estiverem presos, terá preferência aquele que estiver a mais tempo na prisão;

3) Caso se encontrem os réus em igualdade de condições, a preferência se estabelece ao acusado precedentemente pronunciado.

Qual o sentido de precedentemente pronunciado? Como refere com muita propriedade o Promotor de Justiça Daniel Bernoulli Lucena de Oliveira (Ministério Público do Distrito Federal e Territórios), trata-se da “sequência dos réus exposta na decisão de pronúncia, que, por sua vez, deve corresponder à disposição expressa lá na peça inaugural, proposta pelo Ministério Público (ou mesmo pelo querelante), em função do princípio da correlação. Assim, a ordem – aparentemente despretenciosa – da qualificação dos coautores na denúncia (ou queixa) poderá definir qual dos réus será julgado primeiro, influir na estratégia a ser utilizada em plenário e, finalmente, ser determinante na condenação ou na absolvição dos acusados” (A ordem da qualificação dos coautores na denúncia e seus reflexos no desmembramento em plenário. Disponível em: <www.mpdft.gov.br>. Acesso em: 5 nov. 2009).

Como se vê, modificou-se, com o advento da Lei 11.689, de 09.06.2008, o sistema adotado pela anterior redação do art. 461, que determinava a separação dos julgamentos quando, havendo dois ou mais réus com advogados distintos, o jurado aceito por um deles e recusado por outro, fosse aceito pelo Ministério Público. Na vigência dessa normatização, cindia-se o julgamento, persistindo o júri em relação ao réu cujo defensor tivesse concordado com o jurado sorteado.

Em razão da citada alteração legislativa de 2008, a menção ao art. 461 realizada pelo art. 79, § 2.º, in fine, do CPP, na atualidade, deve ser considerada como relativa ao art. 469 do mesmo Código, já que este substituiu aquele no que concerne ao regramento sobre a separação de julgamento de corréus na hipótese de recusa de jurados pelos respectivos defensores. O art. 461, com efeito, trata, hoje, de questão diversa da vertente afeta à recusa de jurados.

4) Aspectos relativos à instrução e interrogatório do réu em plenário de julgamento (arts. 473 a 475): em sessão de julgamento pelo júri, os atos instrutórios observarão as seguintes regras:

• Testemunhas arroladas para prestarem depoimento em plenário serão perguntadas diretamente pelo Ministério Público e pela defesa. Questionamentos dos jurados, porém, serão feitos por meio do juiz.

• As partes e os jurados poderão requerer ao juiz acareações, reconhecimentos de pessoas ou coisas e esclarecimentos dos peritos.

• Não há, na atual regulamentação, a possibilidade anteriormente conferida às partes de requererem ao juiz, previamente aos debates, a leitura irrestrita de peças do processo. Agora, nos termos do art. 473, § 3.º, do CPP, partes e jurados poderão requerer, unicamente, que sejam lidas por servidor as peças que se refiram exclusivamente às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis, v.g., teor degravado de interceptação telefônica realizada no curso do inquérito policial mediante ordem judicial.

• Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se esta providência for absolutamente necessária à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

• Por ocasião do interrogatório, após a formulação das perguntas ao réu pelo juiz-presidente, faculta-se ao Ministério Público, ao assistente, ao querelante (na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública) e ao defensor, nessa ordem, formularem, diretamente, perguntas ao acusado (art. 474, § 1.º). Já os jurados, caso haja algum questionamento a ser feito ao réu, deverão fazê-lo por meio do juiz (art. 474, § 2.º).

5) Debates em plenário (arts. 476 a 479): trata-se do momento em que acusação e defesa explanarão perante os jurados suas teses, examinando as provas angariadas ao processo. Neste enfoque, os seguintes aspectos relevam: a ordem da exposição, o tempo de explanação e, por fim, os limites impostos às partes.

•Ordem: Abertos os debates, o juiz concederá a palavra, inicialmente ao Ministério Público (art. 476, caput), que fará a exposição da tese acusatória nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que a tenham modificado, sustentando as agravantes que entender adequadas ao caso. O assistente de acusação eventualmente habilitado terá a palavra após o parquet (art. 476, § 1.º). Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública, primeiro terá a palavra o querelante subsidiário e, após, o promotor de justiça, salvo se este houver retomado a titularidade da demanda em face da negligência do primeiro (art. 476, § 2.º). Depois da acusação, abre-se à defesa a possibilidade de expor seus argumentos ao Conselho de Sentença.

• Tempo de explanação:

– Havendo um réu sob julgamento, o tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e para tréplica (art. 477, caput):

Tempo normal:
Promotor de Justiça → 1h30min
Defesa do Réu 1 → 1h30min

Réplica e tréplica:
Promotor de Justiça → 1h
Defesa do Réu 1 → 1h

– Havendo mais de um réu, o tempo para a acusação e para a defesa será duas horas e meia e de duas horas para réplica e da tréplica (art. 477, § 2.º):

Tempo normal:
Promotor de Justiça → 2h30min
Defesa dos Réus 1 e 2 → 2h30min

Réplica e tréplica:
Promotor de Justiça → 2h
Defesa do Réu → 2h

– Se houver mais de um acusador ou mais de um defensor, estabelece o art. 477, § 1.º, do CPP que estes combinarão entre si a distribuição do tempo. Na falta de acordo, referido tempo será dividido pelo juiz-presidente de forma a não exceder o máximo previsto no caput do dispositivo. Esta normatização, como se vê, não resolve definitivamente o impasse há muito existente no que toca à divisão entre o período de fala destinado ao Ministério Público e ao assistente, pois se refere apenas à figura do acusador lato sensu. Em que pesem opiniões contrárias, compreendemos que, para a definição do interregno em que cada qual poderá se manifestar perante os jurados, deverá o juiz-presidente utilizar analogia ao disposto no art. 411 do CPP, que respeita ao tempo do promotor e do assistente por ocasião dos debates que antecedem a pronúncia, concedendo a este último metade do tempo do primeiro.

Exemplo: Julgamento de apenas 1 réu, havendo assistente de acusação e um advogado na defesa:

- Promotor de Justiça e Assistente de acusação → 1h30min

- Um advogado na defesa do Réu → 1h30min

Regra: Divisão do tempo por livre acordo entre promotor e Assistente de acusação (art. 477, § 1º, 1ª parte, do CPP)

Exceção: Não havendo acordo, o juiz deverá estabelecer o tempo de cada um (art. 477, § 1º, 2ª parte, do CPP):

- Ministério Público: 45 minutos

- Assistente de Acusação: 45 minutos

- Defesa: 90 minutos (1h30min)

Exemplo: Julgamento de 2 réus, não havendo assistente de acusação, mas se encontrando cada réu assistido por um advogado.

- Promotor de Justiça → 2h30min

- Dois advogados na defesa dos Réus 1 e 2 → 2h30min

Regra: Divisão do tempo por livre acordo entre os advogados dos Réus 1 e 2 (art. 477, § 1º, 1ª parte, do CPP).

Exceção: Não havendo acordo, o juiz deverá estabelecer o tempo de cada advogado (art. 477, § 1º, 2ª parte, do CPP):

- Ministério Público: 150 minutos (2h30min)

- Advogado do Réu 1: 75 minutos

- Advogado do Réu 2: 75 minutos

• Limites à exposição das teses em plenário: No decorrer dos debates, algumas regras deverão ser observadas pela acusação e pela defesa não só para preservar a ordem dos trabalhos, como, também, para evitar posterior anulação da sessão de julgamento em face de eventual recurso interposto pelo sucumbente. Consistem:

a) As partes não poderão fazer aos jurados referências quanto à decisão de pronúncia ou às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação (art. 478, I, 1.ª parte);

b) Vedada a utilização de argumentos relacionados à determinação do uso de algemas durante o julgamento, visando a beneficiar ou prejudicar o acusado (art. 478, I, 2.ª parte);

c) Proibida a referência, em prejuízo do réu, a seu silêncio nas oportunidades em que interrogado (art. 478, II);

d) Os apartes deverão ser requeridos ao magistrado, podendo ser autorizados por até três minutos, sendo esse tempo acrescido ao de quem tiver sido aparteado (art. 497, XII);

e) A réplica é faculdade da acusação. Logo, não é obrigatória, ainda que, no curso dos debates, a acusação faça referências sugestivas de que pretenderá exercer esse direito após a exposição da defesa. Em consequência, se esta não esgotar suas teses no tempo ordinário, reservando uma ou mais para expor durante a tréplica, correrá o risco de não ter oportunidade para sustentar os argumentos postergados perante o Conselho de Sentença, caso a acusação resolva não ir à réplica;

f) Na medida em que o art. 476, § 4.º, assegura o direito de réplica à acusação, conclui-se que tanto o Ministério Público quanto o assistente de acusação e, se for o caso, o querelante subsidiário poderão utilizar esse direito autonomamente. Idêntica conclusão tem lugar quando se trata de defesa exercida por mais de um advogado em relação a réus distintos;

g) Não pretendendo replicar, descabe à acusação, tão logo indagada pelo juiz a respeito, tecer comentários, tais como “não é necessário, pois os fatos estão suficientemente comprovados”, pois, se o fizer, abrirá à defesa o direito à tréplica, que poderá exercê-lo pela integralidade do tempo previsto no art. 477, caput, e seu § 2.º;

h) Na tréplica, nada obsta que a defesa inove a tese defensiva. Trata-se, enfim, de um ônus assumido pela acusação quando manifestar o direito de réplica. Neste sentido, o entendimento do STJ ao decidir que, como o júri é pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5.º, XXXVIII e LV), “é-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando” (HC 61615/MS, DJ 09.03.2009).

6) Diligências de plenário (art. 481): preceitua o Código de Processo Penal que, se a verificação de qualquer fato, reconhecido como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz-presidente dissolverá o Conselho de Sentença, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulálos e indicar assistentes técnicos, no prazo de cinco dias. Neste caso, cumprida a diligência, será aprazada nova data para sessão de julgamento, refazendo-se todos os atos que já tinham sido efetivados na sessão anterior, inclusive sorteio de novos jurados, inquirição das testemunhas arroladas, interrogatório do réu e demais fases. Exemplo: no curso do julgamento, ao interrogar o réu, constata o juiz a possibilidade de que não esteja ele completamente capaz. Neste contexto, deverá dissolver o conselho e submetê-lo a incidente de insanidade mental. Realizado este procedimento, conforme seja o resultado, aprazará o magistrado nova data para a realização do júri.

7) Quesitação (arts. 482 a 491): a Lei 11.689/2008 estabeleceu importante inovação em relação aos quesitos a serem formulados aos jurados. O modelo atual, com efeito, mostra-se bastante simplificado em relação à normatização anterior, o que, por certo, importará na redução do número de julgamentos anulados pelos tribunais em razão de problemas de quesitação.

De qualquer sorte, independentemente desta maior simplicidade do questionário, permanece a necessidade de que se mantenha o juiz-presidente atento, na elaboração dos quesitos, acerca dos termos da pronúncia, do teor do interrogatório do réu e do que tenha sido alegado pelas partes por ocasião dos debates. Ademais, deve elaborá-los de forma objetiva e clara, a fim de que possam ser respondidos, simplesmente, com as palavras “sim” e “não”.

Em relação à ordem de formulação, encontra-se prevista no art. 483 do CPP, dispondo que os jurados serão indagados, sucessivamente, sobre:

I – Materialidade do fato (483, I): Abrangem-se, neste 1.º quesito, tanto a materialidade “stricto sensu” quanto a letalidade.

“No dia 13 de janeiro de 2005, por volta das 14 horas, na Rua Brasil, interior da residência de n.º 400, Bairro Navegantes, em Porto Alegre, a vítima JOÃO foi atingida por disparos de arma de fogo, que lhe causaram as lesões descritas no auto de necropsia da fl. 30, provocando-lhe a morte?”

RESPOSTA:

• SIM → ☐ Prossegue-se a quesitação.

• NÃO → ☐ O réu está absolvido, pois negado o fato principal.

II – Autoria ou participação: No 2.º quesito, deverão os jurados afirmar ou negar o envolvimento do réu no fato imputado.

“O réu PEDRO concorreu para a prática do fato?”

RESPOSTA:

• SIM → ☐ Prossegue-se a quesitação.

• NÃO → ☐ O réu está absolvido, pois negado seu envolvimento no crime.

III – Se o acusado deve ser absolvido: Uma vez reconhecidas materialidade, letalidade e autoria do crime objeto do julgamento, indagar-se-á dos jurados se o réu deve ser absolvido ou não. Observe-se que, se, por um lado, a linguagem simples empregada neste questionamento permite a cada jurado decidir o destino do réu no processo sem margem para interpretações equivocadas do quesito e da consequência de sua resposta, por outro, essa forma de quesitação pode ser prejudicial ao acusado quando houver mais de uma tese defensiva. Imagine-se, pois, que a defesa tenha sustentado em plenário as teses de legítima defesa real e legítima defesa putativa. Ora, a primeira, se acolhida, implicará coisa julgada na esfera cível, ao contrário da segunda, que não produz esse reflexo. Contudo, sendo formulado apenas um quesito em relação a ambas e sendo este respondido positivamente pelo Conselho de Sentença, não se terá como saber qual delas foi a escolhida, prejudicando, a nosso ver, o reconhecimento da coisa julgada cível. Por isso, então, é que defendemos, na hipótese em que haja várias teses defensivas, a realização do quesito a seguir ilustrado em relação a cada uma delas.

“O jurado absolve o acusado?”

RESPOSTA:

• SIM → ☐ O réu está absolvido, encerrando-se a votação.

• NÃO → ☐ O réu está condenado, prosseguindo-se a votação com indagação sobre causas de diminuição de pena eventualmente alegadas pela defesa em plenário e sobre qualificadoras ou causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia.

Questão relevante diz respeito à necessidade de formulação do quesito genérico (“O jurado absolve o acusado?”) quando a única tese do réu é a negativa de autoria e esta vem a ser rejeitada pelo Conselho de Sentença por ocasião da resposta ao segundo quesito, pertinente à autoria e participação. Não obstante haja posição conflitante, entendemos que a formulação do quesito genérico é sim necessária. Em verdade, compreendemos que tal formulação é sempre obrigatória e independe da quantidade e natureza das teses defensivas alegadas, pois atende não apenas à previsão legal incorporada ao art. 483 do CPP, como também ao sistema deliberativo que justifica os julgamentos pelo Tribunal do Júri, qual seja, o de que os jurados decidem por sua íntima convicção, não sendo impossível que venham a absolver o réu por motivos diferentes dos alegados pela defesa em plenário de julgamento, desde que isto não implique, obviamente, em decisão manifestamente contrária à prova dos autos⁶⁴. Este é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu: “O quesito absolutório genérico, previsto no artigo 483, inciso III, do Código de Processo Penal, é obrigatório, independentemente da tese defensiva sustentada em plenário, em razão da garantia constitucional da plenitude de defesa, cuja ausência de formulação acarreta nulidade absoluta” (REsp 1.245.480/DF, DJ 08.06.2012).

IV – Se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa: Encontrando-se condenado o acusado, o juiz-presidente formulará, logo após, quesito sobre causa de diminuição de pena que tenha a defesa, eventualmente, sustentado em plenário. Neste caso, reputamos que o quesito não poderá ser genérico, tal significando que cada uma das causas sustentadas pelo advogado deverá ser objeto de um questionamento próprio:

“O réu agiu sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima?”

RESPOSTA:

• SIM → ☐ É reconhecida a causa de diminuição, devendo o juiz sopesá-la na pena.

• NÃO → ☐ É negada a causa de diminuição, razão pela qual não refletirá na pena.

V – Se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecida na pronúncia ou em decisões: Para que possam ser objeto de quesitação, as qualificadoras e causas de aumento devem ter sido reconhecidas na pronúncia. Também aqui compreendemos que não será possível a formulação de um quesito genérico sobre tais questões, impondo-se o questionamento de cada uma delas em separado:

“O crime foi cometido por motivo torpe, qual seja, vingança?”

“O crime foi cometido contra vítima maior de 60 anos?”

RESPOSTA:

• SIM → ☐ É reconhecida a qualificadora e/ou a causa de aumento, devendo o juiz levá-la(s) em conta na sentença.

• NÃO → ☐ É negada a qualificadora e/ou a causa de aumento, razão pela qual não refletirá(ão) na pena.

§ 4.º Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2.º (segundo) ou 3.º (terceiro) quesito, conforme o caso: Trata-se, aqui, da desclassificação própria para crime de competência do juiz singular, em face da negativa, pelo Conselho de Sentença, do dolo de matar. Operada essa desclassificação, caberá ao juiz singular condenar ou absolver o réu.

Frise-se que, invocada essa tese desclassificatória pela defesa, ou sustentada na versão do réu em seus interrogatórios, deverá ela ser indagada aos jurados logo após o 2.º quesito, ou seja, após a afirmação do envolvimento do réu e imediatamente antes do questionamento quanto a sua absolvição ou não. Quanto à referência do § 4.º no sentido de que o questionamento poderá ser feito após o 3.º quesito, consideramos uma impropriedade legislativa. Isso porque a resposta “não”, pelos jurados, ao 3.º quesito implicará condenação do réu por crime doloso contra a vida. Assim, parece-nos evidente que o quesito referido no § 4.º deve ser feito após o 2.º e antes do 3º, evitando-se pronunciamento dos jurados sobre o mérito de condenar ou absolver.

“O réu quis o resultado ou assumiu o risco de produzir a morte da vítima?”

RESPOSTA:

• SIM → ☐ Importa em afirmação do dolo de matar, prosseguindo-se o questionário, com a votação do quesito relativo à absolvição.

• NÃO → ☐ Acarreta a desclassificação própria, cabendo ao juiz decidir se condena ou absolve o réu por crime não doloso contra a vida, bem como definir a respectiva tipificação.

§ 5.º Sustentada a tese defensiva de ocorrência do crime na sua forma tentada ou da ocorrência de outro crime doloso contra a vida, o juiz formulará quesito para ser respondido após o 2.º (segundo) quesito.

§ 5.º, 1.ª parte: “(...) ocorrência do crime na sua forma tentada (...)”. Na hipótese de ter sido o réu pronunciado por tentativa de homicídio, a quesitação da tentativa poderá ser realizada da seguinte forma:

“Assim agindo, o réu deu início ao ato de matar a vítima, o que não se consumou por circunstância alheia à sua vontade?”

RESPOSTA:

• SIM → ☐ Prossegue-se a quesitação.

• NÃO → ☐ A resposta negativa a este quesito, assim como ocorre com eventual tese negativa de dolo, implica desclassificação própria, afastando-se a competência do Tribunal do Júri e atribuindo-se ao juiz a competência para julgar o fato, absolver ou condenar o réu e, nesse último caso, definir a classificação do crime.

§ 5.º, 2.ª parte: “(...) ou da ocorrência de outro crime doloso contra a vida ...”. Considere-se, por exemplo, que a ré tenha sido pronunciada por homicídio doloso, mas que, em plenário de julgamento, sustente a defesa tratar-se de infanticídio. Neste caso, deverá ser formulado quesito correspondente à tese defensiva:

“Assim agindo, a ré se encontrava sob influência do estado puerperal?”

RESPOSTA:

• SIM → ☐ Respondendo positivamente a esse quesito, restará afastado o dolo de matar e, em consequência, inviabilizada a condenação por homicídio. Prosseguir-se-á, então, a quesitação, podendo a ré, no máximo, ser condenada por infanticídio.

• NÃO → ☐ A resposta negativa implica rejeição da tese defensiva de infanticídio, prosseguindo-se a quesitação pelo homicídio.

8. Sentença do juiz-presidente: Em seguida à votação dos quesitos, o juiz-presidente prolatará sentença, atendendo aos critérios do art. 492. Relativamente a esse dispositivo, duas regras em especial merecem destaque, ambas tratando da hipótese de que os jurados tenham desclassificado a infração penal imputada na denúncia para outra. Assim:

Desclassificação do crime doloso contra a vida para modalidade delituosa que permita aplicação dos benefícios da Lei 9.099/1995 (art. 492, § 1.º): Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto no art. 69 e seguintes da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995 (§ 1.º). Tem-se, aqui, importante inovação que põe fim à polêmica antes existente quanto à necessidade ou não de remeter o processo, em casos tais, para o Juizado Especial Criminal. Destarte, fica claro, agora, que os institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 (composição civil, transação penal, suspensão condicional do processo) deverão ser aplicados perante a vara do Júri, não havendo que se remeter o processo àquela sede especial.

Desclassificação do crime doloso contra a vida e consequência desta decisão perante os delitos conexos sem essa natureza (art. 492, § 2.º): Dispõe o art. 492, § 2.º, do CPP que, em caso de desclassificação do crime doloso contra a vida, o crime conexo que não possua essa natureza será julgado pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1.º. Como se vê, na esteira do que já se entendia anteriormente, não há nenhuma dúvida no sentido de que a desclassificação do crime doloso contra a vida que atraiu a competência do júri para julgamento dos conexos sem essa natureza importa em transferir, também para o juiz singular, a competência para o respectivo julgamento.

9. Questões relevantes sobre a quesitação: A despeito das inovações expressamente determinadas pela Lei 11.689/2008 em relação ao procedimento do júri, há alguns outros aspectos que devem ser analisados. Consistem:

1. Como deve ser realizada a quesitação na hipótese de mais de um réu estar sob julgamento ou mais de um crime se encontrar em apreciação na mesma sessão do Tribunal do Júri? Neste caso, os quesitos relativos a cada réu ou a cada crime serão formulados em séries distintas (art. 483, § 6.º). Isto significa que a ordem de quesitos estabelecida no art. 483 deve ser refeita pelo magistrado para cada acusado e em relação a cada crime submetido a julgamento pelo Conselho de Sentença.

2. Alcançado o veredicto final com o 4.º voto no mesmo sentido, é necessária a abertura dos votos remanescentes? A respeito a jurisprudência é majoritária no sentido de que “o procedimento adotado pelo Presidente do Tribunal do Júri, de interrupção na apuração dos votos de determinado quesito, quando já atingido quorum necessário para se alcançar o resultado final, não macula o feito, eis que dessa prática não decorre prejuízo ao acusado, não caracterizando, desse modo, nulidade sequer relativa. Outrossim, além de tal procedimento há muito ser chancelado por esta Corte, a Lei n.º 11.698/2008, ao alterar o art. 483 do CPP, previu, expressamente, nos §§ 1.º e 2.º, que se adote esta orientação”⁶⁵.

3. Se determinada testemunha prestar falsas declarações em Plenário do Júri, pode o juiz-presidente, a requerimento de qualquer das partes, determinar a extração de cópias desse depoimento com vistas à apuração do crime de falso testemunho? Tendo em vista o que dispõe o art. 211, parágrafo único, do CPP, é pacífico o entendimento de que cabe ao Conselho de Sentença deliberar acerca da necessidade de extração de cópias e envio para o Ministério Público tomar as providências necessárias à apuração de eventual crime de falso testemunho, ocorrido durante o julgamento perante o júri⁶⁶. Logo, deverá ser formulado aos jurados, após a quesitação do crime de competência do júri, quesito especial sobre a ocorrência do falso testemunho, sendo que, apenas se afirmada a prática deste delito, é que poderá o magistrado ordenar as medidas cabíveis para a respectiva apuração.

4. A inimputabilidade em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado deve ser quesitada aos Jurados? Esta inimputabilidade, disciplinada no art. 26 do Código Penal, constitui causa de isenção de pena. Ora, analisando-se o art. 483 do CPP, percebe-se que não há previsão de que sejam quesitadas aos jurados as circunstâncias que isentam o réu de pena. Quesita-se, isto sim, as causas de redução de pena (art. 483, IV) e as causas de aumento de pena (art. 483, V). A semi-imputabilidade, por exemplo, constituindo-se em causa de redução de pena, deve ser quesitada, podendo ser tanto afirmada como negada pelos jurados. Sem embargo dessa disciplina legal, que não prevê a quesitação da inimputabilidade, existe uma crescente inclinação da jurisprudência no sentido de que realize o juiz quesito para essa tese, muito especialmente quando se trata de inimputabilidade reconhecida em incidente de insanidade mental instaurado e concluído após a decisão de pronúncia.

Como exemplo, considere-se o seguinte caso concreto:

Determinado réu, processado criminalmente por homicídio, alegou, como tese defensiva, a legítima defesa. Por entender não suficientemente comprovada essa tese, exarou o juízo decisão de pronúncia, determinando a sua submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri. Antes, porém, do julgamento em Plenário, foi instaurado incidente de insanidade mental, concluindo este pela inimputabilidade ao tempo do fato. Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri, a defesa alegou duas teses, quais sejam, a ocorrência da legítima defesa e a inimputabilidade em razão de doença mental.

Por ocasião do questionário aos jurados, suponha-se que estes tenham respondido que, no dia, hora e local descritos na denúncia a vítima foi atingida por tiros, que lhe causaram a morte (1.º quesito – art. 483, I, CPP); que o réu concorreu para essa infração penal desferindo tiros (2.º quesito – art. 483, II, CPP); e, por fim, não obstante afirmadas a autoria e a materialidade, que absolvem o réu (3.º quesito – art. 483, III, CPP).

Ora, se a absolvição tiver ocorrido por considerarem os jurados ter o réu agido em legítima defesa, não poderá o juiz aplicar medida de segurança (absolvição própria). Todavia, se o motivo do veredicto tiver sido a inimputabilidade, impõe-se ao juiz a imposição de tal medida (absolvição imprópria).

Sem embargo destas conclusões, é certo que a simples resposta dos jurados ao quesito genérico do art. 483, III, do CPP – O jurado absolve o acusado? – não permite identificar qual a tese por eles agasalhada para absolver o réu (legítima defesa ou inimputabilidade). Por tal razão, parcela considerável da jurisprudência vem defendendo que, nesses casos, após o quesito genérico da absolvição, deverá formular o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri outro quesito, questionando aos jurados se “o réu, ao tempo do fato, era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta e de se determinar de acordo com este entendimento”. Esta formulação possibilitará ao juiz identificar se estão os jurados absolvendo o réu com ou sem medida de segurança, elidindo a dúvida a respeito⁶⁷. Observe-se:

3.º Quesito: O jurado absolve o acusado?
4.º Quesito: O réu, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta e de se determinar de acordo com esse entendimento?

AFIRMADO o 3.º Quesito, torna-se desnecessária a formulação do 4.º Quesito.

NEGADO o 3.º Quesito e AFIRMADO o 4.º Quesito

NEGADO o 3.º Quesito e NEGADO o 4.º Quesito

O réu estará absolvido pela legítima defesa

O réu estará absolvido com imposição de medida de segurança

O réu estará condenado, pois não os jurados não acolheram nenhuma das teses sustentadas pela defesa.

Note-se que, reconhecida em incidente de insanidade mental a inimputabilidade do acusado, pode ocorrer que, sendo esta quesitada aos jurados, venham eles a negá-la, entendendo, em desacordo com o laudo pericial, que o réu possuía capacidade de compreensão e de autodeterminação à época do fato. Esta negativa, por si, não implica, necessariamente, em se considerar o veredicto como sendo “manifestamente contrário à prova dos autos” (art. 593, III, d e § 3.º do CPP), já que outros elementos existentes nos autos podem conduzir o Conselho de Sentença a assim concluir. Ademais, deve-se ter em mente que o art. 182 do CPP permite ao juiz (e, obviamente, também aos jurados, que são os juízes do fato no Tribunal do Júri) discordar, total ou parcialmente, do laudo pericial⁶⁸.

10.14.12 Desclassificação própria e desclassificação imprópria em plenário de julgamento

Anteriormente ao advento da Lei 11.689/2008, contemplavam-se duas formas de desclassificação a serem levadas a efeito pelo Conselho de Sentença por ocasião da votação dos quesitos: a desclassificação própria e a desclassificação imprópria.

A possibilidade de efetivarem os jurados a desclassificação própria, como vimos, ainda persiste, ocorrendo quando eles, simplesmente, afastando o dolo de matar (ao responder “não” ao quesito relativo à intenção de matar, caso realizado; ou ao responder “não” ao quesito da tentativa, se for o caso), reconhecem a incompetência do tribunal do júri para o julgamento e, sem nenhum pronunciamento quanto ao mérito, passam ao juiz a incumbência de absolver ou condenar o réu, e, nesse último caso, definir a correta classificação do crime.

Já a desclassificação imprópria, por outro lado, ocorria quando os jurados encaminhavam ao juiz-presidente o julgamento do processo, condicionando-o, contudo, à definição de um crime prefixado pelo Conselho de Sentença. Exemplo: por ocasião da votação dos quesitos pertinentes à legítima defesa, após afastar essa tese, respondiam os jurados positivamente ao quesito do excesso culposo, vinculando o juiz, portanto, à condenação por homicídio culposo.

Ora, como se viu, na atualidade, o modelo de quesitação disciplinado pelo Código de Processo Penal não contempla a análise, pelos membros do júri, dos requisitos pertinentes ao reconhecimento de cada tese de defesa. Pergunta-se, tão somente, se o jurado absolve o acusado. Destarte, cremos que não há mais que se falar na desclassificação imprópria após a vigência desta nova sistemática de questionário.

Adepto deste pensamento, o Promotor de Justiça David Medina da Silva considera que “está proscrita, ao que parece, a esdrúxula figura da desclassificação imprópria, pela qual o Tribunal do Júri realizava condenações por crimes não dolosos contra a vida. Ocorre que, extinta a hipótese de quesitação complexa das teses defensivas (ex.: legítima defesa, que culminava com indagação sobre o excesso doloso ou culposo), bem como havendo expressa obrigação de quesitar a tese desclassificatória alegada, cumpre ao juiz, desde logo, formular quesito apto a afastar ou não, de pronto, a competência do tribunal popular. Vale dizer: doravante, ao que parece, toda a desclassificação permite julgamentos pelo presidente, à guisa de desclassificação própria”⁶⁹.

Filiando-se à posição oposta a essa, Delmar Pacheco da Luz, Procurador de Justiça, igualmente, no Ministério Público do Rio Grande do Sul, sustenta que persiste esta modalidade desclassificatória como consequência da decisão dos jurados, aduzindo que “uma das hipóteses dessa desclassificação é a participação dolosamente distinta prevista no § 2.º do art. 29 do Código Penal. Ao sustentar essa tese a defesa deverá declarar expressamente de qual delito o acusado quis participar. Assim, respondendo o réu como mandante de um homicídio, poderá sustentar a defesa que ele queria participar tão somente de lesão corporal, já que admite haver determinado ao executor que aplicasse uma surra no ofendido”⁷⁰.

Como se vê, a questão não está consolidada, impondo-se, portanto, em especial ao leitor que pretenda prestar concurso público na área jurídica, o acompanhamento das decisões dos tribunais a respeito do assunto.

10.14.13 Breve roteiro dos atos que compõem a sessão de julgamento pelo júri

1. Verificação das cédulas

Na sessão de julgamento, antes de declará-la instalada, deverá o juiz realizar a conferência da urna que contém o nome dos jurados sorteados para a respectiva reunião, ou seja, verificar se estão presentes as cédulas pertinentes aos vinte e cinco jurados sorteados em conformidade com o art. 433. Ato contínuo, determinará ao escrivão que proceda à chamada para confirmação dos presentes (art. 462).

2. Instalação da sessão

Se, na sessão de julgamento, tiverem comparecido pelo menos quinze jurados, o juiz deverá declarar instalados os trabalhos (art. 463), desimportando, para fins deste cômputo, que, entre os presentes, haja jurados que não possam participar do conselho de sentença por motivos de suspeição ou impedimento (art. 466 c/c o art. 463, § 2.º). Não havendo o número mínimo, procederá o magistrado ao sorteio de jurados suplentes em número correspondente aos que faltaram, e designará nova data para a sessão (art. 464). A ausência injustificada do jurado à sessão de julgamento acarreta-lhe a imposição de multa, que será fixada pelo juiz entre um a dez salários-mínimos, de acordo com sua condição econômica (art. 442).

3. Esclarecimentos do juiz

Instalada a sessão, o magistrado esclarecerá aos jurados sobre os impedimentos, suspeições e incompatibilidades, advertindo, outrossim, acerca da incomunicabilidade dos membros do Conselho de Sentença (arts. 448, 449 e 466).

4. Formação do Conselho de Sentença

Ato contínuo, será realizado o sorteio de sete jurados para a composição do Conselho de Sentença, podendo a defesa e o Ministério Público efetuar até três recusas imotivadas (arts. 467 e 468).

5. Exortação e compromisso

Conforme reza o art. 472, formado o Conselho de Sentença, o juiz-presidente fará aos jurados a seguinte exortação: “Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”. Os jurados, neste momento, serão chamados individualmente pelo nome e deverão responder, como forma de compromisso: “Assim o prometo”.

6. Entrega de cópia de peças

Em seguida, cada membro do Conselho de Sentença receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo. Reitera-se que, a despeito da entrega destas cópias aos jurados, não poderão as partes, sob pena de nulidade, fazer-lhes menção por ocasião dos debates (art. 478, I).

7. Instrução em plenário

Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz-presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação (art. 473). Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos, no mais, a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo (§ 1.º). Como se vê, em relação aos precitados sujeitos processuais, adotou a Lei 11.689/2008 o sistema direct e cross examination, segundo o qual as perguntas são realizadas pelas partes diretamente a quem esteja sob inquirição. Já quanto às perguntas facultadas aos jurados ao ofendido e testemunhas, deverão ser feitas por intermédio do juiz presidente (§ 2.º). Outro aspecto importante respeita ao fato de que as partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis (§ 3.º).

8. Interrogatório do réu

A seguir, será o acusado interrogado (art. 474). O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado (§ 1.º). Os jurados, tal como ocorre em relação à inquirição da vítima e das testemunhas, formularão perguntas por intermédio do juiz-presidente (§ 2.º). Visando a evitar interferência no ânimo dos jurados, vedou o legislador o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes (§ 3.º).

9. Debates

Tempo. Superada a fase instrutória, iniciam-se os debates, ocasião em que acusação e defesa arguirão suas teses perante o Conselho de Sentença. O prazo para a acusação e para a defesa será de uma hora e meia para cada um, facultando-se, após, mais uma hora a título de réplica e uma hora para tréplica (art. 477). Havendo mais de um acusado, o tempo para a acusação e para a defesa será acrescido de uma hora e dobrado para réplica e tréplica.

Apartes. Objetivando evitar interferências excessivas de qualquer dos polos no curso da exposição que estiver sendo realizada pela parte ex adversa, dispôs a lei que compete ao juiz regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até três minutos para cada aparte. Os apartes, então, deverão ser requeridos ao magistrado e, se por ele permitidos, serão acrescidos ao tempo de quem tiver sido aparteado (art. 497, XII).

10. Consulta aos jurados

Finalizados os debates, o juiz indagará aos jurados se estão habilitados a julgar (art. 480, § 1.º).

11. Dissolução do Conselho de Sentença

Se houver necessidade de diligência essencial que não puder ser realizada imediatamente, ou prova pericial, o juiz dissolverá o Conselho, para que estas sejam realizadas (art. 481). Posteriormente, aprazará nova sessão de julgamento, ocasião em que os trabalhos serão reiniciados, inclusive com o sorteio de novos jurados.

12. Leitura e explicação dos quesitos

Nada havendo a ser diligenciado, o juiz, em plenário, procederá à leitura dos quesitos e perguntará às partes se há qualquer reclamação ou impugnação, explicando aos jurados, outrossim, o significado de cada um dos questionamentos que lhes serão submetidos à votação (art. 484).

13. Votação

Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz-presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação dos quesitos pelos jurados (art. 485), sendo, nessa oportunidade, as deliberações tomadas por maioria de votos (art. 489).

14. Sentença

Sentença condenatória ou absolutória. Em seguida à votação dos quesitos, o juiz-presidente prolatará sentença, atendendo aos critérios do art. 492.

Desclassificação do crime doloso contra a vida para modalidade delituosa que permita aplicação dos benefícios da Lei 9.099/1995: Estabelece o art. 492, § 1º, do CPP que, se houver desclassificação da infração dolosa contra a vida para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença, aplicando, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto no art. 69 e seguintes da Lei 9.099, de 26.09.1995. Tem-se, aqui, importante inovação que põe fim à polêmica antes existente quanto à necessidade ou não de remeter o processo, em casos tais, para o Juizado Especial Criminal. Destarte, fica claro, agora, que os institutos despenalizadores da Lei 9.099 (composição civil, transação penal, suspensão condicional do processo) deverão ser aplicados perante a vara do Júri, não havendo que se remeter o processo àquela sede especial. Exemplo: Por ocasião da votação dos quesitos, os jurados desclassificam o crime de tentativa de homicídio para lesões corporais leves. Neste caso, exsurge a competência do juiz singular para o julgamento. Não obstante, o crime de lesões corporais não será julgado imediatamente pelo juiz da vara do júri, que deverá proferir sentença, simplesmente declarando que os jurados efetuaram a desclassificação, e deixar transcorrer o trânsito em julgado. Preclusa a decisão do júri, a vítima será intimada para oferecer representação, designando-se, após, a audiência preliminar, para composição dos danos civis (art. 74 da Lei 9.099/1995) ou transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995). De igual modo procederá o juiz-presidente se a desclassificação ocorrer para um crime cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano (v.g., tentativa de homicídio para lesões corporais graves), o que importa dizer que, também neste caso, o crime não será julgado imediatamente, impondo-se ao juiz, após o trânsito em julgado da decisão, abrir vista ao Ministério Público a fim de que se manifeste acerca da possibilidade da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995).

Desclassificação do crime doloso contra a vida e consequência desta decisão perante os delitos conexos sem essa natureza: Dispõe o art. 492, § 2.º, do CPP que, em caso de desclassificação do crime doloso contra a vida, o crime conexo que não possua essa natureza será julgado pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1.º. Como se vê, na esteira do que já se entendia anteriormente, não há nenhuma dúvida no sentido de que a desclassificação do crime doloso contra a vida que atraiu a competência do júri para julgamento dos conexos sem essa natureza importa em transferir, também para o juiz singular, a competência para o respectivo julgamento.

10.15 ESTATUTO DO IDOSO (LEI 10.741/2003)

10.15.1 Considerações gerais

Publicada em 03.10.2003, a Lei 10.741, conhecida como Estatuto do Idoso, introduziu um conjunto de normas destinadas a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos (art. 1.º). Para tanto, definiu preceitos fundamentais em relação às pessoas idosas, estabeleceu a forma como devam estas ser tratadas por seus familiares, consagrou que é obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade (art. 9.º) e criou tipos penais especificamente relacionados à proteção do idoso. Alterado pela L. 12.461/2011, o Estatuto do Idoso previu ainda que se considera violência contra o idoso qualquer ação ou omissão praticada em local público ou privado que lhe cause morte, dano ou sofrimento físico ou psicológico, devendo os casos de suspeita ou confirmação dessa ordem de violência ser objeto de notificação compulsória pelo serviços de saúde à autoridade sanitária, bem como obrigatoriamente comunicados a quaisquer dos seguintes órgãos: autoridade policial, Ministério Público, Conselho Municipal do Idoso, Conselho Estadual do Idoso e Conselho Nacional do Idoso (art. 19).

Em que pese a maior parte dos dispositivos referir-se a questões sociais, evidenciando a preocupação do legislador em garantir às pessoas mais velhas o direito à dignidade, é certo que assume especial importância o tema relativo ao procedimento de apuração das figuras penais instituídas pelo Estatuto, principalmente em face do que dispõe o seu art. 94 ao disciplinar que “aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal”.

10.15.2 Procedimento de apuração dos crimes tipificados no Estatuto

10.15.2.1 Crimes cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos de prisão

Em linhas gerais, duas interpretações têm sido conferidas ao art. 94 da Lei 10.741 no que concerne aos crimes definidos no Estatuto do Idoso que tenham apenamento máximo não superior a quatro anos de prisão:

Primeira, no sentido de que é possível aplicar a essa ordem de delitos, integralmente, as normas da Lei 9.099/1995. Isto implica dizer que podem ser utilizados na respectiva apuração os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo. Não sendo possível, entretanto, a aplicação desses benefícios, a tramitação do processo criminal deverá ocorrer de acordo com o rito célere previsto nos arts. 77 a 81 da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Segundo esta linha de pensamento, precitado art. 94 do Estatuto do Idoso ampliou o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, abrangendo nesta definição todos os delitos sujeitos ao apenamento máximo nele definido.

Segunda, compreendendo que, a teor da redação do art. 94, aos crimes previstos no Estatuto com pena máxima de até quatro anos deve ser estabelecida a seguinte disciplina:

• Regra geral: aplica-se o procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/1995 (arts. 77 a 81).

• Exceção 1: possível aplicar às infrações penais tipificadas no Estatuto do Idoso o instituto da transação penal apenas quando a pena máxima cominada in abstrato não for superior a dois anos.

• Exceção 2: possível aplicar às infrações penais tipificadas no Estatuto do Idoso o instituto da suspensão condicional do processo apenas quando a pena mínima cominada não for superior a um ano.

Ora, a adoção da primeira posição importaria no paradoxo jurídico, pois levaria à conclusão de que, sendo idosa a vítima, consideram-se como de menor potencial ofensivo todas as infrações que tenham cominada pena de até quatro anos de prisão; entretanto, se contar o ofendido com idade inferior a esse patamar (não enquadrado, portanto, no conceito legal de idoso), serão de menor potencial apenas os delitos cuja pena máxima não ultrapasse dois anos, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/1995. Tal interpretação, em vez de extrair da lei uma maior proteção à vítima idosa, consagra um privilégio ao criminoso, possibilitando desfrutar ele, em casos tais, de benefício (transação penal) que não lhe seria concedido caso tivesse o crime sido praticado contra pessoa com idade inferior a 60 anos.

Por isso, aderimos, na esteira da maioria doutrinária e jurisprudencial, à segunda vertente, qual seja, a de que o Estatuto do Idoso não ampliou a definição de infração de menor potencial ofensivo estabelecido pela Lei 9.099/1995, que persiste restrita às contravenções penais e às infrações apenadas com no máximo dois anos de prisão. Não conferiu ao criminoso, enfim, o direito aos benefícios da transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) e suspensão do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995) a todas as figuras típicas nele definidas com apenamento máximo de até quatro anos. Pelo contrário. Pretendeu, tão somente, assegurar uma proteção mais efetiva ao idoso, estabelecendo um procedimento simplificado e, via de consequência, mais rápido, na apuração das infrações definidas em seu art. 94.

Sem embargo, cabe ressaltar a existência de posição no sentido da inconstitucionalidade do estabelecimento do rito sumaríssimo para essa ordem de delitos. Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci, observando que o rito célere do Estatuto a infrações que, pelos termos do art. 61 da Lei 9.099/1995, não sejam de menor potencial ofensivo, importa em restringir a garantia da ampla defesa assegurada pelo texto constitucional.

10.15.2.2 Crimes cuja pena máxima ultrapasse quatro anos de prisão

Para apuração dos crimes definidos no Estatuto do Idoso com pena máxima superior a quatro anos, na falta de disciplina expressa, o rito a ser aplicado é o comum ordinário (rito padrão), nos termos do art. 394, § 1.º, I, do CPP. Inaplicável, como se vê, às infrações tipificadas no Estatuto do Idoso, o procedimento sumário contemplado no art. 394, § 1.º, II, do CPP, já que este é previsto para delitos punidos com pena máxima inferior a quatro anos de prisão e, de acordo com o disposto no art. 94 da Lei 10.741, nestes casos, a apuração é realizada por meio do procedimento sumaríssimo disciplinado nos arts. 77 a 81 da Lei 9.099.

10.15.3 Procedimento de apuração de crimes praticados contra idosos não tipificados no Estatuto do Idoso

Para definição do procedimento de apuração dos crimes praticados contra idoso não definidos na Lei 10.741/2003, deve-se utilizar, na falta de procedimento especial, a regra do art. 394, § 1.º, do CPP, que preceitua:

• Procedimento comum ordinário: adequado para a apuração de crimes cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade (art. 394, § 1.º, I).

• Procedimento comum sumário: destinado à apuração de crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade (art. 394, § 1.º, II), excluindo-se, porém, as que devam ser apuradas por meio do rito sumaríssimo.

• Procedimento comum sumaríssimo: cabível em relação às infrações de menor potencial ofensivo, como tais definidas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa (art. 394, § 1.º, III).

Logo, se o idoso for vítima, por exemplo, de um crime de furto simples (pena: um a quatro anos de reclusão), será o autor do delito processado pelo rito comum ordinário, ou seja, com base no disposto nos arts. 394, § 1.º, I, e 395 a 405 do CPP. Entretanto, precitado furto terá sua pena agravada, conforme previsão do art. 61, II, h, do CP, que contempla a agravante genérica de crime cometido contra maior de 60 anos. Neste caso, obviamente, não incidirá o procedimento previsto no art. 94 da Lei 10.741/2003, já que não se trata de crime tipificado no Estatuto do Idoso.

Todavia, havendo procedimento especial previsto no Código Penal ou em leis especiais, este deverá ser o aplicado. É o caso, por exemplo, dos crimes dolosos contra a vida praticados contra idosos, que têm sua verificação realizada por meio do procedimento do júri contemplado nos arts. 406 a 497 do CPP.

10.15.4 Fase policial e juízo competente para apuração

Além das controvérsias existentes em relação à aplicação ou não dos benefícios da Lei 9.099/1995 aos crimes definidos no Estatuto do Idoso com pena máxima de até quatro anos de prisão, posições divergentes surgem também em relação à forma de investigação policial e ao juízo em que deverá tramitar o processo criminal voltado à apuração de tal ordem de crimes.

Sem embargo das diversas posições existentes, compreendemos devam ser aplicados, na solução desses impasses, os seguintes critérios:

➢ INFRAÇÕES COM PENA MÁXIMA NÃO SUPERIOR A DOIS ANOS:

• Investigação policial: mediante termo circunstanciado.

• Competência para o processo: juizado especial criminal.

• Benefícios da Lei 9.099/1995: transação penal ou suspensão condicional do processo.

• Procedimento: sumaríssimo (art. 94 do Estatuto do Idoso).

➢ INFRAÇÕES COM PENA MÁXIMA SUPERIOR A DOIS ANOS E QUE NÃO SUPERE A 4 ANOS:

• Investigação policial: mediante inquérito policial.

• Competência para o processo: juízo comum.

• Benefícios da Lei 9.099/1995: poderá ser aplicado apenas o instituto da suspensão condicional do processo, isso mesmo condicionando-se a que a pena mínima do crime não seja superior a um ano.

• Procedimento: sumaríssimo (art. 94 do Estatuto do Idoso).

➢ INFRAÇÕES REMANESCENTES COM PENA MÁXIMA SUPERIOR A 4 ANOS:

• Investigação policial: mediante inquérito policial.

• Competência para o processo: juízo comum.

• Benefícios da Lei 9.099/1995: nenhum dos benefícios lá previstos, vale dizer, nem transação penal nem suspensão condicional do processo (já que nenhum dos crimes apenados com mais de quatro anos pelo Estatuto do Idoso tem sua pena mínima fixada em quantidade igual ou inferior a um ano).

• Procedimento: comum ordinário (art. 394, § 1.º, I, do CPP).

E quanto às infrações não definidas no Estatuto do Idoso? Seguirão, neste caso, as regras normais de apuração conforme seja a hipótese delituosa que tenha sido praticada contra o idoso: procedimento comum ordinário, procedimento comum sumário, procedimento sumaríssimo, procedimento do júri etc.

10.15.5 Quadro analítico dos tipos penais definidos no Estatuto do Idoso

TIPO PENAL

INVESTIGAÇÃO POLICIAL

BENEFÍCIOS PENAIS

JUÍZO DE APURAÇÃO

RITO PROCESSUAL

ART. 98 PENA:6 MESES A 3 ANOS

Inquérito Policial

Suspensão condicional do processo

Juízo comum

Rito sumaríssimo

ART. 99, CAPUT PENA: 2 MESES A 1 ANO

Termo Circunstanciado

Transação penal ou Suspensão condicional do processo

Juizado especial criminal

Rito sumaríssimo

ART. 99, § 1.º PENA:1 A 4 ANOS

Inquérito Policial

Suspensão condicional do processo

Juízo comum

Rito sumaríssimo

ART. 99, § 2.º PENA:4 A 12 ANOS

Inquérito Policial

Não se facultam os benefícios da Lei 9.099/1995

Juízo comum

Rito comum ordinário

ART. 100 PENA:6 MESES A 1 ANO

Termo Circunstanciado

Transação penal ou Suspensão condicional do processo

Juizado especial criminal

Rito sumaríssimo

ART. 101 PENA:6 MESES A 1 ANO

Termo Circunstanciado

Transação penal ou Suspensão condicional do processo

Juizado especial criminal

Rito sumaríssimo

ART. 102 PENA:1 A 4 ANOS

Inquérito Policial

Suspensão condicional do processo

Juízo comum

Rito sumaríssimo

ART. 103 PENA:6 MESES A 1 ANO

Termo Circunstanciado

Transação penal ou Suspensão condicional do processo

Juizado especial criminal

Rito sumaríssimo

ART. 104 PENA:6 MESES A 2 ANOS

Termo Circunstanciado

Transação penal ou Suspensão condicional do processo

Juizado especial criminal

Rito sumaríssimo

ART. 105 PENA:1 A 3 ANOS

Inquérito Policial

Suspensão condicional do processo

Juízo comum

Rito sumaríssimo

ART. 106 PENA:2 A 4 ANOS

Inquérito Policial

Não se facultam os benefícios da Lei 9.099/1995

Juízo comum

Rito sumaríssimo

ART. 107 PENA:2 A 5 ANOS

Inquérito Policial

Não se facultam os benefícios da Lei 9.099/1995

Juízo comum

Rito comum ordinário

ART. 108 PENA:2 A 4 ANOS

Inquérito Policial

Não se facultam os benefícios da Lei 9.099/1995

Juízo comum

Rito sumaríssimo

10.16 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER (LEI 11.340/2006)

10.16.1 Considerações gerais

A Lei 11.340/2006, rotulada como Lei Maria da Penha, entrou em vigor em 22.09.2006, com o objetivo de fornecer instrumentos eficazes no combate à violência doméstica e familiar praticada contra a mulher.

Na verdade, a preocupação em implementar mecanismos que importassem em maior punição a essa ordem de violência surgiu bem antes da lei em exame, como se constata da Lei 10.455/2002, que acrescentou parágrafo único ao art. 69 da Lei 9.099/1995, incorporando a medida cautelar de afastamento do agressor do lar conjugal, a ser decretada pelo juiz no âmbito do Juizado Especial Criminal, no caso de violência doméstica; e, ainda, da Lei 10.886/2004, que previu um subtipo de lesão corporal de natureza leve, aumentando a pena mínima de três para seis meses de detenção caso praticada em caráter de violência doméstica.

Tais iniciativas, contudo, não foram suficientes para reduzir os índices de agressão contra a mulher, obrigando-se o legislador à adoção de medidas mais enérgicas e eficazes, as quais vieram consubstanciadas na Lei 11.340/2006.

10.16.2 Conceito e formas de violência doméstica e familiar contra a mulher

Nos arts. 5.º e 7.º, estabeleceu a Lei 11.340/2006 a abrangência conceitual do que seja a violência doméstica e familiar, disciplinando, outrossim, as respectivas formas. Estas definições são importantes, pois delas depende o enquadramento do caso concreto na sistemática protetiva instituída no aludido diploma legal.

Para ser sujeito passivo (ofendido), sujeito tutelado pela lei em exame, é necessário, em tese, que se enquadre no conceito biológico de “mulher”, desimportando aspectos etários (criança, adolescente, adulto, idoso). Irrelevantes, também, questões relacionadas à preferência sexual da mulher (heterossexual, bissexual ou homossexual), conforme interpretação que se extrai do art. 5.º, parágrafo único. Sem embargo, discute-se a possibilidade de aplicação das normas protetivas instituídas pela Lei Maria da Penha à hipótese de transexuais e travestis. Muito embora, no âmbito do STJ, já se tenha decidido que “o sujeito passivo é a mulher, uma vez que a violência perpetrada pressupõe uma relação caracterizada pelo poder e submissão sobre esta”⁷¹, a questão está longe de ser tranquila. Maria Berenice Dias, por exemplo, já afirmou que “Lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros, quem tenham identidade social com o sexo feminino, estão ao abrigo da Lei Maria da Penha. A agressão contra elas no âmbito familiar constitui violência doméstica. Ainda que parte da doutrina encontre dificuldade em conceder-lhes o abrigo da Lei, descabe deixar à margem da proteção legal aqueles que se reconhecem como mulher. Felizmente, assim já vem entendendo a jurisprudência”⁷². E não foi outra a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais ao observar que “quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma qualidade especial: ser mulher, compreendidas como tal as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino”⁷³. Mais longe ainda vai Luis Flávio Gomes, ao dizer que “parece-nos acertado afirmar que, na verdade, as medidas protetivas da lei Maria da Penha podem (e devem) ser aplicadas em favor de qualquer pessoa (desde que comprovado que a violência leve teve ocorrência dentro de um contexto doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo). Não importa se a vítima é transexual, homem, avô ou avó etc. Tais medidas foram primeiramente pensadas para favorecer a mulher (dentro de uma situação de subordinação, de submetimento). Ora, todas as vezes que essas circunstâncias acontecerem (âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo, submissão, violência para impor um ato de vontade, etc.) nada impede que o Judiciário, fazendo bom uso da lei Maria da Penha e do seu poder cautelar geral, venha em socorro de quem está ameaçado ou foi lesado em seus direitos”⁷⁴.

Por outro lado, em relação ao sujeito ativo (autor da infração) da violência, poderá ser qualquer pessoa coligada à ofendida por vínculo afetivo, familiar ou doméstico, independentemente de pertencer ao sexo masculino ou feminino. Aplica-se, assim, a lei à mulher que agride outra mulher com quem tenha relação afetiva, de marido contra esposa, de filho ou filha contra mãe, de neto contra avó, de travesti contra mulher, de companheiro contra companheira etc.

Observe-se, a propósito, o que dispõem os arts. 5.º e 7.º da Lei:

Art. 5.º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Art. 7.º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Precitados dispositivos incorporam conceitos bastante genéricos, permitindo, por exemplo, que se entenda configurada violência doméstica a partir de um sofrimento sexual por omissão em razão da negativa do marido em se relacionar intimamente com a esposa (art. 5.º, caput), situação esta que, no mínimo, é questionável e não pode ser comparada, em termos de gravidade, à hipótese de agressão física por ele praticada contra a cônjuge. Destarte, dada a abrangência da Lei Maria da Penha, mas considerando também que a sua interpretação não pode conduzir a absurdos, conclui-se que ao Poder Judiciário e ao Ministério Público caberá verificar o enquadramento ou não do caso concreto que estiver sob análise aos termos da Lei 11.340/2006, evitando, assim, excessos interpretativos que importem em vulgarizar a aplicação das importantes normas protetivas inseridas no âmbito desse diploma.

Esta prudência na interpretação da conduta configuradora de violência sujeita às normas da Lei Maria da Penha é ainda mais necessária se levarmos em conta que qualquer delito tipificado no Código Penal ou em leis extravagantes pode, em princípio, ser alcançado pela normatização nela contemplada.

10.16.3 A não aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 (art. 41)

Estabelece o art. 41 da Lei 11.340/2006 que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei 9.099/1995, independentemente da quantidade e natureza da pena prevista no tipo penal incriminador.

Referido dispositivo, por muito tempo, rendeu controvérsias na doutrina e na jurisprudência, entendendo muitos que a proibição a ele incorporada importa em ofensa ao art. 5.º, I, da Constituição Federal (princípio da igualdade de gênero) e ao art. 98, I, da mesma Carta (que prevê a criação dos juizados especiais criminais e alguns de seus institutos despenalizadores). A discussão, contudo, ficou prejudicada a partir do julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 9 de fevereiro de 2012, da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.424, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, e da Ação Direta de Constitucionalidade 19, proposta pela Presidência da República. Nesta oportunidade, sufragou o Excelso Pretório o entendimento de que é plenamente constitucional o art. 41 da Lei 11.340/2006, afirmando que este dispositivo legal coaduna-se com o princípio da igualdade e atende à ordem jurídico-constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como célula básica⁷⁵.

A proibição de que se aplique a Lei 9.099/1995 aos crimes abrangidos pela Lei Maria da Penha traz consequências importantes, a saber:

• Apuração mediante a instauração de inquérito policial, não se podendo cogitar da lavratura de simples termo circunstanciado.

• Proibição quanto à aplicação dos institutos da transação penal, suspensão condicional do processo e composição dos danos cíveis como forma de conduzir à extinção da punibilidade.

• A inicial acusatória deverá assumir, obrigatoriamente, a forma escrita, vedadas a denúncia e a queixa orais, tal como previsto no rito dos Juizados Especiais Criminais.

• Afastada a competência dos Juizados Especiais Criminais, também não haverá possibilidade de serem interpostos recursos às Turmas Recursais, devendo aqueles ser apreciados, portanto, pelo Tribunal de Justiça.

• Opostamente ao preceituado na Lei 9.099/1995 em relação às infrações de menor potencial ofensivo, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher ficam autorizadas a prisão em flagrante e a lavratura do respectivo auto, assim como o arbitramento de fiança e a instauração de inquérito policial (com a medida paralela prevista no art. 12, III e §§ 1.º e 2.º, da Lei 11.340/2006).

• Tocante ao procedimento judicial de apuração dos crimes cometidos no contexto da Lei Maria da Penha, será o ditado pelo Código de Processo Penal no art. 394, §§ 1.º, incisos I e II, e 3.º, quais sejam:

Procedimento comum ordinário, se for o caso de infração a que a pena máxima privativa da liberdade seja igual ou superior a quatro anos de prisão (art. 394, § 1.º, I).

Procedimento comum sumário, se for hipótese de infração a que a pena máxima privativa da liberdade seja inferior a quatro anos de prisão (art. 394, § 1.º, II).

Procedimento do júri, se for hipótese de infração dolosa contra a vida (art. 394, § 3.º).

10.16.4 Competência (arts. 13 a 16)

Os arts. 1.º, 14, caput, e 29 da Lei 11.340/2006 previram a instituição de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Tais juizados, com competência cível e criminal, serão órgãos da justiça comum, podendo ser criados por cada ente federativo, de acordo com as suas próprias realidades, observadas a conveniência e a possibilidade orçamentária de sua instalação. Estes juizados não se inserem na estrutura dos Juizados Especiais Criminais. Neste viés, eventual recurso interposto contra sentença proferida no seu âmbito deve ser julgado pelos Tribunais de Justiça. Neste sentido: “Compete ao Tribunal de Justiça, e não à Turma Recursal, julgar recurso de apelação aviado contra decisão do Juizado de Violência Doméstica”.⁷⁶ Não obstante este raciocínio, deve-se frisar que, em alguns Estados da Federação, disposições normativas dos Tribunais de Justiça ou Leis Estaduais têm ampliado a competência dos Juizados Especiais Criminais para que abranjam também o processo das causas relativas à violência doméstica e familiar contra a mulher. Foi o que fez, por exemplo, a Resolução 07/2006, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Examinada esta questão pelo STJ, concluiu a Corte, no julgamento do Conflito de Competência 97.456/DF⁷⁷, pela legalidade da referida Resolução, observando que os Tribunais possuem competência privativa para dispor sobre “a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos” (art. 96, I, a, da CF), sendo que a ampliação de competência dos Juizados Especiais Criminais para julgamento dos crimes envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher não implica permitir a aplicação dos benefícios contemplados na Lei 9.099/1995, o que é vedado pelo art. 41 da Lei 11.340/2006 e rejeitado pela jurisprudência

Importante mencionar que o art. 33 da lei previu regra de transição, dispondo que, enquanto não estruturados os juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, garantindo-se o direito de preferência, nas varas criminais, para o processo e julgamento dessa ordem de causas.

Neste contexto, depreende-se que, na pendência da criação dos aludidos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, ao juiz criminal, além de sua competência nessa própria esfera (penal), caberá atender questões atinentes às medidas protetivas de urgência (art. 22), que, na maioria, têm evidente caráter cível, assim procedendo em razão da delegação legal de competência que lhe é determinada pelo art. 33 e com o objetivo de garantir o atendimento imediato à mulher vítima de violência doméstica e familiar.

Perceba-se que tal competência exige a combinação de dois fatores:

Primeiro: Tenha sido a violência praticada contra a mulher.

Segundo: A mulher deverá fazer parte do âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo do agente do fato.

Logo, não importa o local em que seja praticada a violência (em casa ou fora dela), já que não será o lugar da ofensa que estabelecerá a competência das varas criminais. Importa, isto sim, o vínculo mantido com o agente do fato. Exemplo: duas amigas, durante um passeio, se desentendem em razão do interesse afetivo manifestado por ambas em relação a uma terceira pessoa. Em razão disto, trocam tapas, gerando lesões corporais leves recíprocas. Neste caso, não incidirá a Lei 11.340/2006, pois a hipótese não se enquadra no conceito de violência doméstica e familiar. Haverá, então, a incidência da Lei 9.099/1995. Agora, se, na mesma hipótese, as lesões tiverem sido perpetradas por duas mulheres homossexuais conviventes e motivadas, por exemplo, por ciúmes em decorrência do interesse sentimental manifestado por uma delas em prol de uma outra pessoa, daí sim as infrações estariam sujeitas às regras da Lei 11.340/2006, alheias ao âmbito da Lei 9.099/1995.

E quando se tratar de processo por crime doloso contra a vida cometido no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher? Nesta hipótese, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, “ressalvada a competência do Júri para julgamento do crime doloso contra a vida, seu processamento, até a fase da pronúncia, poderá ser pelo Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, em atenção à Lei 11.340/06”.⁷⁸ Independentemente, nada impede que leis locais de organização judiciária disciplinem, nestes mesmos casos, a competência da Vara do Júri para o processo em todas as suas fases⁷⁹.

Finalmente, é importante lembrar que existe segmento doutrinário reputando inconstitucional o art. 33 da Lei 11.340/2006, sob o fundamento de que a previsão nele inserta ofende o art. 96, I, “a”, da Constituição Federal, dispondo que compete privativamente aos tribunais dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; e o art. 125, § 1º, da mesma Carta, estabelecendo que “a competência dos tribunais será definida na constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça”.

Não obstante, a verdade é que tal discussão perdeu a razão de ser a partir do julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 9 de fevereiro de 2012, da Ação Direta de Constitucionalidade 19, movida pela Presidência da República, ocasião em que foi considerado constitucional o mencionado art. 33. Na oportunidade, concluiu o Excelso Pretório que, por meio do referido art. 33, a Lei Maria da Penha não criou varas judiciais, não definiu limites de comarcas e não estabeleceu o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. Apenas facultou a criação desses juizados e atribuiu ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme, especializado e célere, em todo território nacional, às causas sobre a matéria. Enfatizou a Corte, outrossim, que a Lei 11.340/2006 não implicou obrigação, mas sim faculdade de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, conforme disposto nos arts. 14, caput, e 29 do mesmo diploma⁸⁰.

10.16.5 Proibição de aplicação de penas de multa e cestas básicas (art. 17)

O art. 17 da Lei Maria da Penha proíbe, nas hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher, a aplicação de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Evidentemente, o intuito do legislador foi evitar que, via indireta, o resultado concreto do procedimento instituído pela Lei 11.340/2006 resultasse idêntico ao que decorreria da incidência da Lei 9.099/1995, cujos termos não se aplicam à espécie. Cabe ressaltar, contudo, que a lei não proibiu a aplicação de penas restritivas de direito que, se descumpridas, ensejarão a conversão em prisão, nos termos do art. 44, § 4.º, do Código Penal.

10.16.6 Medidas protetivas (arts. 11, 22, 23 e 24)

Estabelece a Lei Maria da Penha diversas medidas de proteção à mulher, com natureza jurídica e iniciativas distintas:

a) Medidas a cargo da autoridade policial (art. 11): trata-se de medidas de ordem administrativa, a serem adotadas por ocasião do atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar:

I – garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;

II – encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal;

III – fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

IV – se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar;

V – informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis.

b) Medidas protetivas de urgência: subdividem-se em duas ordens, dispondo o art. 19 que poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou da ofendida (conforme o caso, como veremos a seguir):

b.1) Medidas protetivas destinadas ao agressor (art. 22): uma vez constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei 10.826, de 22.12.2003;

II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

As medidas previstas nos incisos I, II e III são cautelares de natureza penal. Assim, caso se relacionem a uma infração penal de natureza pública, tem-se entendido que podem ser requeridas ao juiz unicamente pelo Ministério Público e não pela ofendida. Isto ocorre, também, porque tais medidas não objetivam apenas a proteção da vítima, mas se destinam também e precipuamente ao ofensor. Não há unanimidade, porém, a respeito dessa legitimidade exclusiva.

Por outro lado, no tocante às medidas previstas nos incisos IV e V, possuindo natureza civil (direito de família), podem ser requeridas pela ofendida, obviamente, por intermédio de advogado.

b.2) Medidas protetivas destinadas à ofendida (arts. 23 e 24): estas medidas podem ser de caráter pessoal (art. 23) e de caráter patrimonial (art. 24).

Em relação às medidas de caráter pessoal, além de outras, o juiz poderá determinar, caso seja necessário, as seguintes providências (art. 23):

I – encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II – determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III – determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV – determinar a separação de corpos.

No âmbito patrimonial, o juiz poderá determinar medidas para a proteção dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher. As medidas, que poderão ser concedidas liminarmente e sem prejuízo de outras, são as seguintes (art. 24):

I – restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;

II – proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;

III – suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;

IV – prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.

Ora, no caso do art. 23, incisos I e II, trata-se de medidas de ordem administrativa. Em que pese atribuída ao juiz a respectiva determinação, nada impede sejam providenciadas diretamente pelo Ministério Público, a teor da faculdade conferida pelo art. 26, incisos I e II.

No que tange às previsões do art. 23, incisos III e IV, envolvendo questões afetas ao direito de família, bem como às medidas estatuídas nos incisos do art. 24, que têm natureza patrimonial, devem ser requeridas pela ofendida ao Poder Judiciário, por intermédio de advogado.

Questão relevante concerne às consequências advindas para o agressor na hipótese de descumprimento de medidas protetivas de urgência. Ora, conforme examinaremos no tópico seguinte (10.16.7), a violação destas medidas, caso presentes os fundamentos previstos nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal, pode ensejar a decretação da prisão preventiva do agente (art. 313, III, do CPP). Logo, a indagação que se põe é a seguinte:além da sujeição à custódia cautelar, o agressor que descumprir medida protetiva de urgência incorre também em crime de desobediência (art. 330 do CP)? Parcela expressiva da jurisprudência compreende que não, pois a Lei 11.340/2006 estabelece sanção específica para a hipótese de violação de medida protetiva de urgência, qual seja, a possibilidade de decretação da prisão preventiva. Com a devida vênia, discordamos deste entendimento, compreendendo que o descumprimento destas medidas importa sim no cometimento do delito do art. 330 do CP. Não se ignora que, na visão da jurisprudência moderna, considera-se não configurado o crime de desobediência quando a norma que motivou a ordem judicial estabelecer, para a hipótese de descumprimento, sanção de natureza extrapenal. Ocorre que a possibilidade de decretação da prisão preventiva não caracteriza uma sanção, muito menos de caráter extrapenal, mas sim uma providência acauteladora dos interesses da vítima de abuso. Neste contexto, inexistindo a previsão de sanção própria para a desobediência de medida protetiva, a consequência é a tipicidade, à luz do art. 330 do CP, da conduta relacionada ao descumprimento do comando judicial.

10.16.7 Possibilidade de prisão preventiva (art. 20)

A Lei Maria da Penha dispõe no art. 20 que,em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

Nesta mesma linha, o art. 313, III, do CPP, alterado pela Lei 12.403/2011, além das situações já previstas nos incisos I e II, autoriza a custódia do agente nos crimes que envolverem violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Ora, é evidente que a prisão preventiva determinada pelo art. 20 da Lei 11.340/2006 pressupõe, assim como ocorre nas demais situações em que autorizada, a presença de um dos motivos previstos no art. 312 do CPP – garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou segurança da aplicação da lei penal (ressalva-se a garantia da ordem econômica, já que esta não é motivo de prisão preventiva compatível com a ordem de crimes em apreço), além, é claro, de indícios suficientes de autoria e da prova da existência do crime.

Observe-se que tal hipótese de custódia foi contemplada na lei de forma genérica, permitindo, se interpretada a norma em sua letra fria, concluir que importou em aumentar, sensivelmente, os permissivos da prisão preventiva, podendo abranger qualquer ordem de delitos (não apenas aqueles praticados contra a integridade física), e, em tese, até mesmo os delitos culposos, o que seria um absurdo do ponto de vista legal. Não obstante, a par das controvérsias existentes, têm prevalecido as seguintes conclusões:

a) A previsão incorporada ao inciso III do art. 313 do CPP, pela Lei 11.340/2006, é aplicável, unicamente, aos crimes dolosos (lesões corporais, ameaça, injúria etc.). Isto porque a hipótese de prisão preventiva em análise tem por objetivo garantir a execução de medidas protetivas de urgência aplicadas em razão de crimes praticados com violência doméstica e familiar contra mulher e demais sujeitos mencionados no dispositivo. Ora, ao fazer menção a crimes praticados com violência, insere o art. 313, III, de forma implícita, a conduta consciente e deliberada do agente em causar um dano às categorias de vítimas arroladas, daí emergindo a ideia de dolo, e não a de culpa. Outro não é o sentido que se extrai da finalidade de garantir a execução das medidas protetivas de urgência aplicadas em razão da prática destes delitos, subentendendo-se daí a necessidade de imposição da prisão cautelar em face dos indicativos existentes no caso concreto quanto à intenção do agente (dolo, portanto) em descumprir aquelas medidas.

b) O inciso III do art. 313 da Lei Adjetiva Penal pode abranger qualquer espécie de crime doloso, independentemente da pena (detenção ou reclusão) de aspectos subjetivos do criminoso ou da pena máxima cominada ao crime. Em suma, não incide, aqui, a restrição existente no art. 313, I, do CPP, que condiciona a decretação da custódia a que seja a pena cominada superior a quatro anos de prisão, bastando que seja perpetrado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher e que se configurem as situações mencionadas nos arts. 5.º e 7.º da Lei 11.340/2006, que definem o que se deva entender por violência doméstica e familiar sujeita aos termos da lei em pauta e estabelecendo as formas dessa violência.

c) O decreto de prisão preventiva, tratando-se de violência doméstica e familiar perpetrada contra a mulher, será admitido:

c.1) Para assegurar a eficácia das medidas protetivas de urgência previstas nos arts. 22, 23 e 24 da Lei 11.340/2006. É preciso que fique demonstrado que, se não for decretada a prisão, tais medidas, por si, serão ineficazes para a garantia da mulher. Note-se que não basta o potencial descumprimento das medidas de proteção para justificar a segregação do agente, sendo indispensável a observância dos fundamentos autorizadores estipulados nos arts. 311 e 312 do CPP.

c.2) Quando, mesmo não ocorrendo a situação anterior (risco de ineficácia das medidas protetivas), estiverem presentes as demais condições estabelecidas nos arts. 311, 312 e 313, I a II.

Questão que chegou a causar polêmica refere-se ao fato de que o art. 20 da Lei 11.340/2006, ao contrário do que ocorre com o art. 311 do CPP, não previu a legitimidade do querelante para requerer a prisão preventiva ao juiz. A partir daí passou-se a questionar se, nos delitos abrangidos pela lei em exame, seria possível o decreto da custódia quando se tratar de crime de ação penal privada.

Pedindo vênia aos adeptos da posição oposta, aderimos à orientação majoritária, qual seja, a de que, efetivamente, é possível tal decretação, pois não haveria sentido algum excluir da Lei Maria da Penha, que tem natureza eminentemente protetiva da mulher, a possibilidade de prisão preventiva nos crimes de ação penal privada.

De resto, para evitar tautologia, remetemos o Leitor ao Capítulo 11, item 11.7.8.3, em que abordado, com a necessária profundidade, o instituto da prisão preventiva nos crimes que envolvam violência doméstica e familiar não apenas contra a mulher, como também contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa portadora de deficiência.

10.16.8 A retratação da representação nos crimes de ação penal pública condicionada (art. 16)

O art. 16 da Lei 11.340/2006 preconiza que, nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, somente será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Da leitura desse dispositivo constata-se, de plano, que insere uma inadequação legislativa, eis que não se trata, propriamente, de renúncia à representação a situação nele posta, já que por renúncia compreende-se um fato impeditivo, que ocorre antes da realização do ato e não após este se encontrar perfectibilizado. Enfim, não há como renunciar algo que já está feito. Compreende-se, então, que, na realidade, o que pretendeu o legislador no art. 16 da Lei 11.340/2006 foi estabelecer a possibilidade de retratação da representação, condicionando a sua validade a que seja feita perante o juiz, ouvido o Ministério Público.

Perceba-se que o precitado art. 16, de modo implícito, autoriza ao magistrado aferir, diante do caso concreto, acerca da real espontaneidade do ato de retratação da vítima. Se, porventura, constatar o juiz que razões outras motivaram o desinteresse da ofendida no prosseguimento da ação penal (ingerência ou coação do agressor, por exemplo), poderá desconsiderar esta sua manifestação de vontade e, por conseguinte, determinar o prosseguimento da ação penal⁸¹.

Outro aspecto a ser atentado é o de que tal audiência não é obrigatória em todos os processos por crime de ação penal pública condicionada envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, devendo ser realizada apenas quando houver prévia manifestação da vítima no sentido da retratação da representação e desde que isto ocorra antes do recebimento da inicial.A contrario sensu, vale dizer, se a vítima não toma a iniciativa de levar ao conhecimento da autoridade policial ou judiciária sua vontade em se retratar, não pode o juiz designar ex officio essa audiência, visando, por exemplo, ratificar a representação já oferecida⁸².

Controvérsias surgiram em relação ao alcance do referido art. 16 na hipótese do crime de lesão corporal leve. Isto porque, se por um lado o art. 88 da Lei 9.099/1995 estabelece que a apuração desse crime condiciona-se à representação do ofendido, por outro o art. 41 da Lei 11.340/2006 disciplina que não se aplicam aos crimes praticados no contexto da violência doméstica e familiar contra a mulher as disposições da Lei 9.099/1995. Neste viés, surgiram duas correntes: uma, entendendo que, se praticado aquele delito contra mulher em atitude de violência doméstica e familiar, deve ser apurado mediante ação penal pública incondicionada, não havendo falar, assim, em retratação da representação com base no art. 16 da Lei; outra, considerando que o crime de lesão corporal de natureza leve depende de representação em qualquer hipótese, podendo a ofendida, se quiser, dela se retratar.

Considerando este impasse criado na doutrina e jurisprudência, a Procuradoria-Geral da República intentou perante o Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.424, objetivando conferir ao art. 16 da Lei 11.340/2006 interpretação conforme a Constituição Federal para que fosse restringida a sua aplicação apenas aos crimes em que a necessidade de representação esteja prevista em ato normativo distinto da Lei 9.099/1995 (por exemplo, o crime de ameaça, que se procede mediante ação penal pública condicionada por força do art. 147, parágrafo único, do Código Penal).

No julgamento dessa ação, em 9 de fevereiro de 2012, compreendeu o Plenário do Supremo Tribunal Federal que, efetivamente, nos crimes de lesão corporal leve e culposa praticados contra a mulher no ambiente doméstico, atua-se mediante ação penal pública incondicionada, independente da representação da vítima, entendimento este que afasta, na hipótese, a possibilidade de aplicação do art. 16 da Lei Maria da Penha. Não obstante, afirmou-se permanecer a necessidade de representação para crimes em que esta exigência venha disposta em diplomas diversos da Lei 9.099/1995, como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual⁸³.

10.17 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI 9.099/1995)

10.17.1 A proposta de suspensão: condições, prazo e legitimidade

Estabelece o art. 89 da Lei 9.099/1995 que, se a pena mínima cominada ao crime for igual ou inferior a um ano, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

A partir daí, depreende-se que são os seguintes os requisitos para a suspensão:

1) Pena mínima cominada ao crime não superior a um ano: Releva, neste enfoque, apenas o apenamento mínimo não superior a um ano de prisão, sendo indiferentes aspectos relativos à natureza do crime (doloso ou culposo), à espécie da pena cominada (reclusão ou detenção), bem como à circunstância de tratar-se ou não de infração sujeita a procedimento especial. Por uma questão de coerência e de analogia in bonam partem, a despeito da referência a crime, nada impede a aplicação da benesse em sede de contravenções penais, já que constitui infração penal de menor gravidade que o crime propriamente dito.

2) Não esteja o acusado sendo processado por outro crime: Parte da doutrina considera inconstitucional esta exigência, sob o fundamento de que a proibição do benefício pelo fato de estar sendo processado o agente implicaria violação do princípio da presunção de inocência. Não obstante esta orientação, é certo que os Tribunais Superiores têm agasalhado posição oposta, inclinando-se no sentido da inadmissibilidade da suspensão condicional do processo em relação ao agente que está sendo processado pela prática de outro delito, mesmo que não haja condenação. Parte-se do princípio de que a suspensão condicional do processo consiste em exceção à regra da indisponibilidade da ação penal pública, sendo facultado ao legislador, portanto, o estabelecimento de critérios para o seu deferimento84-⁸⁵.

E quando se tratar de agente que esteja sendo processado pela prática de contravenção penal? Não se impede a suspensão. Ora, se o art. 89, § 4.º, da Lei 9.099/1995, apenas faculta (não obriga) a revogação da suspensão quando o agente vem a ser processado, no seu curso, por contravenção, é evidente que o fato de já estar sendo processado por essa ordem de infração não tem força para obstar a benesse legal.

3) Não tenha sido o acusado condenado por outro crime: Também sob a ótica deste requisito existe controvérsia, entendendo muitos que se o novo crime foi praticado após o decurso do prazo da reincidência, vale dizer, depois dos cinco anos subsequentes ao término da pena cominada em face do crime anterior, não há óbice à suspensão. Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, compreendendo que a melhor interpretação do art. 89 da Lei 9.099/1995 é aquela que faz associar a esse diploma normativo a regra do inciso I do art. 64 do Código Penal, de modo a viabilizar a concessão da suspensão condicional do processo a todos aqueles acusados que, mesmo já condenados em feito criminal anterior, não podem mais ser havidos como reincidentes, dada a consumação do lapso de cinco anos do cumprimento da respectiva pena⁸⁶. Em sentido oposto pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça, observando que não faz jus à suspensão condicional do processo o agente que possui condenação anterior, independente da sua data ultrapassar os cinco anos anteriores ao novo fato⁸⁷.

E quando se tratar de agente condenado anteriormente pela prática de crime culposo? Não se admite a suspensão condicional. É que o art. 89, caput, da Lei 9.099/1995 condiciona a proposta de suspensão condicional do processo que o agente não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, desimportando se doloso ou culposo, bem como se foi ou não aplicada pena privativa de liberdade. Diverge a suspensão, neste aspecto, da transação penal, que resta impedida quando o autor da infração tiver sido condenado pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva (art. 76, § 2.º, I, da Lei 9.099/1995).

E quando se tratar de agente condenado anteriormente pela prática de contravenção penal? Também aqui compreendemos que esta ordem de condenação não obsta a proposta de suspensão, tendo em vista que a lei é expressa ao referir que a vedação existe na hipótese de condenação anterior pela prática de crime. Ora, estender a proibição, também, em relação às contravenções penais implicara, a nosso ver, interpretação in malam partem, o que não se pode admitir. Além do mais, quando foi intenção do legislador referir-se a contravenções, estipulou a terminologia própria. Basta atentar ao que dispõe o art. 89, § 4.º, da Lei 9.099/1995, facultando a revogação da suspensão quando, no seu curso, for o indivíduo processado por contravenção.

4) Presença dos requisitos exigidos pelo art. 77 do Código Penal para a suspensão condicional da pena: Trata-se dos requisitos gerais exigidos para o deferimento da suspensão condicional da pena, previstos no art. 77, II, do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias da infração. Quanto à previsão do art. 77, I, do CP (não se tratar de reincidente em crime doloso), resta, em tese, prejudicada sua aplicação, já que, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995, basta, para impedir a suspensão, que esteja o agente respondendo ou tenha sido condenado por outro crime. E, por fim, também afastado o pressuposto do art. 77, III, do CP (impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos), tendo em vista que, suspenso o processo, não há falar-se, obviamente, em aplicação de pena que possa ou não ser substituída por outra.

Na concepção dos Tribunais Superiores, a proposta de suspensão condicional do processo não é, propriamente, um direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever inerente ao Ministério Público, a ser exercido quando presentes os pressupostos legais88-⁸⁹. Compreendendo não ser hipótese que autorize o benefício, impõe-se ao Ministério Público aduzir em manifestação acostada à denúncia quais são os fundamentos deste seu entendimento. O silêncio do Ministério Público a respeito dos motivos que o levam, eventualmente, a não propor a suspensão condicional do processo é causa de nulidade processual, que, entretanto, é apenas relativa e, assim, sujeita à preclusão caso não arguida oportunamente no curso do processo penal⁹⁰.

Pode ocorrer de o Ministério Público deixar de oferecer a proposta de suspensão do processo e o juiz não compartilhar deste entendimento. Neste caso, descabe ao magistrado oferecê-la ex officio, devendo remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, por analogia ao art. 28 do Código de Processo Penal, conforme estabelece a Súmula 696 do STF⁹¹.

Realizada a proposta pelo Ministério Público, sendo ela aceita pelo acusado, caberá ao juiz suspender o curso do processo, fixando o período de prova de dois a quatro anos, sob as seguintes condições (estabelecidas conforme as peculiaridades do caso concreto): obrigação de reparar o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (art. 89, § 1.º, I a IV, da Lei 9.099). Além destas, poderá o juiz, ainda, especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (art. 89, § 2.º, da Lei 9.099). Expirado o prazo probatório estipulado sem que tenha ocorrido a revogação da benesse, o juiz declarará extinta a punibilidade do agente (art. 89, § 5.º, do CPP).

E se, realizada a proposta, não for aceita pelo acusado? Tratando-se de ato bilateral, a proposta de suspensão exige aceitação. Não ocorrendo esta, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos (art. 89, § 7.º, da Lei 9.099).

Perceba-se que o fato de o Ministério Público realizar a proposta não obriga o juiz, necessariamente, a deferir a suspensão. Tanto que o art. 89, § 1.º, da Lei 9.099 refere que, aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, o juiz poderá suspender o processo. Daí se infere que, entendendo ausentes as condicionantes legais, possibilita-se ao juiz, fundamentadamente, não realizar a suspensão e prosseguir o processo criminal. Tal decisão enseja a impetração de habeas corpus ou de mandado de segurança, conforme se trate de infração penal a que cominada ou não pena de prisão, respectivamente (inteligência da Súmula 693 do STF).

Oferecida e aceita a suspensão do processo, durante o seu prazo não correrá a prescrição,ex vi do art. 89, § 6.º, do CPP.

10.17.2 Revogação da suspensão

A revogação da suspensão condicional do processo será obrigatória se,no curso do prazo o beneficiário não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano ou se vier a ser processado por outro crime (art. 89, § 3.º, da Lei 9.099). E se for ele absolvido neste novo processo (v.g., a absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP)? Neste caso, transitando em julgado a decisão absolutória, deverá haver a repristinação do benefício revogado. Repristinação, neste caso, equivale à restauração da situação jurídica anterior, isto é, o restabelecimento da suspensão condicional do processo que havia sido revogada em razão de ter sido o beneficiado processado por outro crime. Isto porque não estará o agente sendo “processado por outro crime”, nos termos referidos no art. 89, § 3.º, da Lei 9.099. Interpretação contrária, isto é, a de que o simples oferecimento da denúncia autoriza, de modo irreversível, a revogação do sursis processual, não guarda sintonia com os princípios da ampla defesa, do devido processo legal e da boa-fé processual⁹².

Por outro lado, será facultativa tal revogação caso o beneficiário venha a ser processado,no curso do prazo, pela prática de contravenção penal ou se descumprir qualquer outra condição imposta (art. 89, § 4.º, da Lei 9.099).

Pode ocorrer, entretanto, que a constatação de que o acusado descumpriu condições impostas ou respondeu a processo criminal no período de prova da suspensão ocorra apenas depois de já terminado este período. Embora haja controvérsias, já que os §§ 3.º e 4.º do art. 89 são expressos ao estabelecer que tal revogação deve ocorrer no curso do prazo da suspensão, predomina o entendimento de que o término do período de prova sem revogação do sursis processual não enseja, automaticamente, a decretação da extinção da punibilidade, que somente tem lugar após certificado que o acusado cumpriu as obrigações estabelecidas e não veio a ser denunciado por novo delito durante a fase probatória⁹³. Logo, desde que ainda não tenha transitado em julgado a decisão extintiva da punibilidade, é possível a revogação do benefício mesmo que apenas depois de esgotado o período de prova seja constatado o descumprimento de condição imposta ou a prática de crime ou contravenção94-⁹⁵.

10.17.3 Questões importantes

Pode o querelante efetuar a proposta de suspensão no âmbito da ação penal privada? Entendemos que, por analogia in bonam partem à legitimidade conferida ao Ministério Público, pode sim o querelante realizar a proposta de suspensão condicional do processo nas ações penais exclusivamente privadas (na ação penal subsidiária da pública não possui esta faculdade). Esta a posição do STJ, que considera possível o sursis processual nas ações penais privadas, enfatizando, porém, que a legitimidade para eventual proposta de sursis processual é faculdade do querelante. Ele decidirá acerca da aplicação do benefício da suspensão condicional do processo nas ações penais de sua iniciativa96-⁹⁷.

A decisão do juiz que estabelece o prazo da suspensão e impõe as condições que devem ser cumpridas pelo acusado enseja recurso? Sim. Caso o Ministério Público não concorde com o período fixado pelo juiz ou até mesmo com os condicionamentos impostos, poderá ingressar com apelação fundamentada no art. 593, do Código de Processo Penal.

É possível a suspensão do processo nas hipóteses de concurso de crimes (concurso material, concurso formal e crime continuado), quando as penas mínimas de cada crime, somadas ou exasperadas, ultrapassarem o limite de um ano? Esta questão é resolvida pela Súmula 243 do STJ, dispondo que o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano; e, também, pela Súmula 723 do STF ao estipular que não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. Exemplo: Considere-se que o agente está sendo denunciado por diversos crimes de estelionato, praticados em continuidade delitiva. Muito embora a pena mínima do estelionato seja igual a um ano, fica impedida a suspensão condicional do processo já que tal quantitativo, exasperado em um sexto (1/6) em face do crime continuado (art. 71 do Código Penal), supera o limite estabelecido pelo art. 89 para a suspensão do processo.

Aplica-se o instituto da suspensão condicional do processo aos processos de competência da Justiça Militar? Não, pois o art. 90-A da Lei 9.099 é expresso em afirmar que “as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”.

A suspensão condicional do processo é cabível no âmbito das infrações cometidas com violência doméstica e familiar contra a mulher? Estabelece o art. 41 da Lei Maria da Penha que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não se aplica a Lei 9.099/1995, independentemente da quantidade e natureza da pena prevista no tipo penal incriminador. Isto significa dizer que, no procedimento de apuração desta ordem de infrações, não será cabível cogitar-se de suspensão condicional do processo. Neste sentido, aliás, o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores⁹⁸.

Operando-se a desclassificação do crime originalmente imputado, que não admitia a suspensão condicional do processo, para outro cuja pena mínima permita o deferimento do beneficio, deve ser oportunizada ao Ministério Público a realização da proposta? Sob pena de nulidade da eventual sentença condenatória que venha a ser proferida, impõe-se ao juiz facultar ao Ministério Público a realização da proposta de suspensão do processo neste caso⁹⁹. Considere-se, por exemplo, que o agente tenha sido denunciado pelo crime de roubo. Não obstante, por ocasião da sentença, resolve o juiz desclassificar a conduta para furto, por reputar inexistentes as elementares da violência e da grave ameaça. Em tal caso, efetuada a desclassificação, é dever do juiz, antes de se pronunciar quanto à condenação do réu, abrir vista ao Ministério Público para que se manifeste quanto à possibilidade de propor a suspensão. Caso entenda o Ministério Público por não realizar esta proposta (v.g., pelo fato de já estar respondendo o réu a outro processo), os autos retornarão ao juiz para, aí sim, manifestar-se quanto à condenação do réu, fixando a pena. Idêntico entendimento tem lugar na hipótese de procedência parcial da denúncia, isto é, quando entender o juiz no sentido da possibilidade de condenação por apenas uma ou algumas das infrações imputadas, cuja soma ou exasperação das penas mínimas cominadas não ultrapasse um ano. Esta, a propósito, a inteligência da Súmula 337 do STJ ao dispor que é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

Proferida sentença condenatória sem que tenha o Ministério Público ofertado a proposta de suspensão condicional no curso da ação penal, ainda que presentes todos os seus requisitos, pode o Defensor, posteriormente, em qualquer tempo e grau de jurisdição, requerer sua concessão? Não. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que resta precluso o pleito à suspensão condicional do processo se já foi proferida sentença condenatória, quando, no curso do processo, foram silentes a respeito o juiz, o acusado e seu defensor. Portanto, não pode, por exemplo, ser deferido pelo tribunal o benefício se este apenas foi pleiteado posteriormente, em grau de recurso (STJ, RHC 32.421/AP, DJ 30.08.2012).

Tratando-se de crime contra a honra de servidor público, em razão do exercício de suas funções e sendo oferecida queixa-crime pelo ofendido (de acordo com a Súmula 714 do STF, neste caso, há legitimidade concorrente do ofendido e do Ministério Público para o ingresso da ação penal), admite-se que a proposta de suspensão condicional seja oferecida tanto pelo Ministério Público quanto pelo querelante? Não. Sendo a ação penal intentada mediante queixa-crime, a legitimidade para o oferecimento da proposta de suspensão não será do Ministério Público, mas sim do querelante¹⁰⁰.

10.18 INSTAURAÇÃO DE COLEGIADO NOS PROCEDIMENTOS ENVOLVENDO CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS (LEI 12.694/2012)

A crescente incidência de ameaças e a ocorrência de atentados à integridade física de juízes conduziram o legislador a editar a Lei 12.694, de 24.07.2012, estabelecendo mecanismos de proteção à magistratura. Entre as medidas previstas, contempla o art. 1.º a possibilidade de instauração de um colegiado de juízes em primeiro grau de jurisdição para a prática de atos processuais e tomada de decisões nos processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organização criminosa. Note-se que, embora o art. 2.º da referida Lei 12.694 tenha conceituado organização criminosa como a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional, esta definição não subsistiu por muito tempo. Com efeito, em menos de um ano de vigência da Lei 12.694/2012, sobreveio a Lei 12.850/2013 conceituando organização criminosa como “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional” (art. 1.º, § 1.º). Diante desta nova regulamentação, parece-nos evidente que se operou a revogação tácita do art. 2.º da Lei 12.694/2012, passando a se considerar, para todos os fins (inclusive a formação do colegiado instituído pelo art. 1.º da Lei 12.694/2012), a definição inserida na Lei 12.850.

Observação: Considerando que a Lei 12.850/2013 não revogou expressamente a Lei 12.694/2012, a nosso ver ainda vigem os dispositivos desta última, à exceção daqueles que, estabelecendo disciplina contrária à nova lei, foram por esta revogados tacitamente. Logo, continuam em vigor as normas da Lei 12.694/2012 que determinam a instituição do colegiado de primeiro grau; a ampliação do porte de arma àqueles que trabalham no combate ao crime organizado; a faculdade de alienação antecipada de produtos oriundos de organizações criminosas; a previsão, como efeito extrapenal da condenação, do perdimento de bens que, mesmo não relacionados com os crimes praticados pela organização, sejam de seus membros, entre outras questões.

O colegiado será instaurado pelo juiz do processo, em decisão fundamentada, na qual indicará os motivos e as circunstâncias que acarretam o risco à sua integridade física, cientificando a respeito a Corregedoria do Tribunal a que vinculado (art. 1.º, § 1.º). Na sua composição, farão parte o juiz originário do processo e outros dois juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição (art. 1.º, § 2.º). Esta forma de escolha – sorteio eletrônico em vez de indicação – assegura a independência e a imparcialidade do órgão julgador.

De acordo com a Lei 12.694/2012, o colegiado pode ser convocado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:a) decretação de prisão preventiva ou de medidas assecuratórias; b) concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; c) sentença; d) progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; e) concessão de liberdade condicional; f) transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e g) inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (art. 1.º, caput). Considerando que a lei faculta aos juízes reunidos a prática de qualquer ato processual, infere-se que é meramente exemplificativo o rol do art. 1.º, I a VII, da lei. E mais: infere-se também que não apenas atos decisórios poderão estar afetos ao colegiado, mas também a prática de atos instrutórios do processo, tais como a oitiva de testemunhas, a determinação de provas e o próprio interrogatório do réu. Independentemente desta abrangência, deve-se ressaltar que a competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado (art. 1.º, § 3.º), sendo absolutamente nulos quaisquer atos ou deliberações alheios a essa convocação e, portanto, sujeitos à sua desconstituição, quer por meio dos recursos previstos na legislação processual penal (p. ex., a apelação da sentença), quer por meio de ações autônomas de impugnação, como o habeas corpus, o mandado de segurança e a correição parcial.

Aspecto controvertido respeita ao momento em que é possível a instauração do colegiado, isto é, se apenas depois de instaurado o processo criminal ou se também é viável a sua convocação no curso de procedimentos de investigação para deliberação sobre determinadas questões que podem surgir nessa fase, como, por exemplo, a decretação da prisão preventiva dos integrantes do grupo criminoso. Em que pesem as divergências, aderimos ao entendimento de que o colegiado pode ser formado tanto no curso do processo quanto na fase investigativa. Não se ignora que a Lei 12.694/2012 refere-se à instauração do colegiado para a prática de atos processuais (art. 1.º,caput), sugerindo, com isto, a necessidade de processo criminal já instaurado. Em outro momento, refere-se a lei a participação no órgão do juiz do processo (art. 1.º, § 2.º). Não obstante estas previsões, deve-se levar em conta que a própria Lei 12.694 autoriza a formação do colegiado em processos ou procedimentos (art. 1.º, caput). Como se vê, o uso da conjunção alternativa “ou” evidencia a possibilidade de estar em andamento um processo ou um procedimento, podendo este ser um inquérito policial ou uma investigação conduzida pelo Ministério Público, por exemplo. Se, em vez de “ou”, tivesse o legislador empregado a conjunção “e” – processo e procedimento –, até se poderia entender como sendo empregada a palavra procedimento no sentido de rito processual. Não é isto o que ocorre, porém. Além disso, não se pode ignorar que o objetivo implícito da formação do órgão julgador colegiado de primeiro grau é reduzir as pressões e as retaliações que muitas vezes incidem sobre o juiz individual, o que pode ocorrer tanto no curso da instrução do processo quanto na fase anterior à instauração da ação penal. Por estes motivos, entendemos que não há objeção à adoção da medida legal também quando for provocado o juiz a se manifestar no âmbito de procedimentos de investigação, devendo a expressão ato processual empregada no art. 1.º, caput, da lei ser interpretada como referente a qualquer medida que dependa de pronunciamento judicial.

As reuniões do colegiado poderão ser sigilosas quando houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia das decisões (art. 1.º, § 4.º). Embora exista corrente doutrinária sustentando a inconstitucionalidade desta previsão, reputamos perfeitamente possível atribuir caráter sigiloso às reuniões quando presente o motivo legal. Afinal, na prática forense, as decisões costumam ser tomadas pelos juízes dentro de seus gabinetes, obtendo publicidade apenas quando juntadas ao processo. Ademais, as reuniões do colegiado não se equiparam às sessões realizadas no âmbito dos tribunais, em que assegurados às partes o direito à prévia intimação e a participação ativa mediante sustentação oral. Por fim, deve-se observar que a efetividade das decisões judiciais atende ao interesse social e o art. 5.º, LX, da Constituição Federal estabelece que a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando o interesse social o exigir.

Harmonizando-se com a disciplina do art. 93, IX, da Constituição Federal, estabelece a Lei 12.694/2012 que todas as decisões do colegiado deverão estar devidamente fundamentadas, sendo, ainda, firmadas por todos os juízes que o compõem (art. 1.º, § 6.º, 1.ª parte).

Outra questão importante que emerge da disciplina legal respeita à proibição de que, na publicação das decisões, haja referência a eventual voto divergente de qualquer dos membros do colegiado (art. 1.º, § 6.º, 2.ª parte). A partir desta regra, conclui-se que a decisão externada pelo órgão julgador será apenas aquela que representar o entendimento da maioria dos juízes, muito embora, repita-se, deva estar firmada por todos os integrantes, inclusive pelo autor do voto divergente. Com este regramento, mais uma vez objetivou o legislador impedir a influência de organizações criminosas sobre os membros do colegiado, evitando que se tornem alvo de ameaças ou de pressões de qualquer natureza.

Não se pode perder de vista que, nos termos do art. 1.º da Lei 12.694/2012, a instauração do colegiado somente é possível nos processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organização criminosa, assim compreendida a associação definida no art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013. Sem embargo desta exigência legal, é certo que a lei não impõe como condição para a instauração do colegiado que todos os integrantes da organização criminosa sejam conhecidos e tampouco que figurem como réus no mesmo processo. Logo, basta que esteja evidenciado tratar-se de crime organizado praticado por associação estruturada nos termos legalmente previstos.

Por fim, alerta-se que, no âmbito doutrinário, tem sido muito discutida a constitucionalidade dos colegiados de primeiro grau, entendendo alguns que as únicas situações que viabilizam a sua instituição ocorrem em relação aos julgamentos pelo tribunal do júri e no âmbito da justiça militar, conforme autorizam os arts. 5.º, XXXVIII, e 125, § 3.º, da Constituição Federal, respectivamente. Além disso, a atuação de outros juízes implicaria violação ao princípio do juiz natural. Não obstante esta orientação, compreendemos no sentido da possibilidade jurídica de instituição dos referidos colegiados, pois não existe qualquer norma constitucional estabelecendo que o exercício da jurisdição em primeiro grau seja, necessariamente, reservado ao juiz monocrático. Consideramos, além disso, que a formação dos colegiados traz garantias adicionais ao acusado ou condenado, pois há menor risco de erro judicial nas decisões tomadas por vários juízes em conjunto do que naquelas proferidas por apenas um magistrado. Este último entendimento – constitucionalidade dos colegiados – foi agasalhado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.414/AL (j. 31.05.2012), ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, contra a Lei 6.806/2007, do Estado de Alagoas, que, ao criar Vara Criminal Especializada para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas, atribuiu a titularidade coletiva de vários juízes. Por outro lado, quanto ao princípio do juiz natural, também não vislumbramos violação. Afinal, este postulado decorre do art. 5.º, LIII, da Constituição Federal e tem por objetivo assegurar ao acusado o direito de ser submetido a processo e julgamento por órgão do Poder Judiciário regularmente investido, imparcial e previamente conhecido segundo regras objetivas de competência. Em consequência, fica proibida a criação de tribunais ou juízos de exceção, assim como a designação de magistrado para atuar em um caso específico e determinado. Estas situações, porém, não se confundem com os colegiados de primeiro grau previstos no art. 1.º da Lei 12.694/2012 em que o juiz originário do processo continua atuando mesmo após convocado o colegiado e, quanto aos demais integrantes, não serão indicados ou designados a partir de critérios políticos (o que efetivamente enfraqueceria a instituição e afastaria a garantia constitucional do juiz natural), mas sim escolhidos abstratamente por meio de sorteio eletrônico entre juízes que exerçam a jurisdição criminal.

10.19 QUESTÕES

1. (Ministério Público – Paraná – 2009) Numa ação penal, com imputação de crime de estupro (art. 213, caput, do CP), o denunciado é citado por hora certa e não se faz presente nos autos. Conforme previsão do Código de Processo Penal, na fase processual seguinte:

(A) se não for oferecida defesa no prazo legal, decreta-se a revelia do acusado e nomeia-se defensor dativo para representá-lo na audiência de instrução e julgamento;

(B) suspende-se o processo e o prazo de prescrição, não se praticando nenhum ato processual até que o acusado se faça presente nos autos, diretamente ou por meio de seu defensor;

(C) se não for apresentada defesa no prazo legal, o juízo nomeará defensor dativo para oferecer defesa escrita, prosseguindo o processo à revelia do acusado;

(D) suspende-se o prazo de prescrição, eventualmente será produzida prova antecipada a pedido do Ministério Público, mas o processo ficará suspenso até que o denunciado se faça presente nos autos, pessoalmente ou por meio de defensor;

(E) faz-se a citação do denunciado por edital e se não for oferecida defesa no prazo legal, nomeia-se defensor dativo para fazer a defesa escrita, prosseguindo o processo à revelia do acusado.

2. (Ministério Público – Paraná – 2009) A suspensão condicional do processo:

I – é proposta pelo juízo e o Ministério Público estipula as condições;

II – não impede a produção antecipada de provas durante sua vigência, desde que o juízo profira decisão fundamentada;

III – será obrigatoriamente revogada se o beneficiário, no curso do prazo estabelecido, passar a responder processo por contravenção penal;

IV – não interfere na fluência do prazo de prescrição;

V – não pode ser aplicada ao autor do fato que foi beneficiado com a transação penal há menos de 05 (cinco) anos.

(A) todas as assertivas são corretas;

(B) as assertivas IV e V são corretas;

(C) todas as assertivas são incorretas;

(D) a assertiva III é a única correta;

(E) somente a assertiva IV é correta.

3. (Ministério Público – Paraná – 2009) Analise as seguintes assertivas sobre procedimentos:

I – no procedimento ordinário, sumário e sumaríssimo, o réu é citado, abrindo-se prazo para oferecer defesa escrita;

II – no procedimento da Lei 11.343/06 (Lei antidrogas), o réu é notificado para oferecer defesa prévia e caso o juiz receba a denúncia, marcará audiência de instrução em julgamento e determinará a citação do réu;

III – no plenário do júri, o magistrado inicia a inquirição das testemunhas, as partes indagam em seguida, de maneira direta, enquanto os jurados formulam perguntas às testemunhas por meio do juiz presidente;

IV – no procedimento ordinário as alegações finais das partes são deduzidas oralmente em audiência, sendo oferecidos memoriais tão só quando o juiz deferiu pedido de realização de diligências, cuja necessidade se originou de circunstâncias ou fatos apurados na instrução;

V – no caso de citação por edital, o prazo de 10 (dez) dias para oferecimento de defesa escrita se inicia após escoar o prazo de 15 (quinze) dias fixado no edital.

(A) todas as assertivas são corretas;

(B) as assertivas II e III são corretas;

(C) todas as assertivas são incorretas;

(D) as assertivas I, II e III são corretas;

(E) somente a assertiva III é correta.

4. (Ministério Público – Paraná – 2009) Tendo em conta as disposições da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), assinale a alternativa INCORRETA:

(A) o juiz pode conceder medidas protetivas solicitadas pela ofendida, sem pronunciamento do Ministério Público, desde que este seja prontamente comunicado;

(B) a ofendida tem legitimidade para requerer ao juízo medidas protetivas de urgência por meio de termo lavrado pela autoridade policial;

(C) nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, é vedada a aplicação de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária;

(D) o estupro praticado pelo marido contra sua mulher (art. 213, caput, do CP) configura violência sexual (art. 7.º, inciso IV), o que torna a ação penal pública e incondicionada;

(E) constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, o juiz pode determinar liminarmente, entre outras medidas protetivas de urgência, a suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor.

5. (Ministério Público – Paraná – 2009) A respeito do Tribunal do Júri, assinale a alternativa INCORRETA:

(A) o desaforamento pode ser suscitado de ofício pelo juiz, mas a defesa deve ser intimada para se manifestar sob pena de nulidade;

(B) se o réu é condenado pelo júri por homicídio simples, a falta de votação pelos jurados de tese de desclassificação postulada pela defesa em plenário e constante da ata, enseja a nulidade do julgamento pela falta de quesito obrigatório;

(C) na primeira fase do procedimento do júri, se a defesa alega legítima defesa e a inimputabilidade do acusado, esta comprovada pericialmente, o juiz, diante de provas frágeis da excludente da ilicitude, absolverá o réu sumariamente e aplicará medida de segurança;

(D) no julgamento pelo júri de dois acusados, representados por advogados distintos que farão individualmente as recusas dos jurados, a separação dos julgamentos ocorrerá, em razão das recusas, se não existir número mínimo de sete jurados para compor o conselho de sentença;

(E) o júri pode ser realizado sem a presença do réu preso, desde que, haja pedido escrito ao juiz assinado pelo acusado e seu defensor.

6. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) Durante os debates, em plenário do Júri, é correto afirmar que

(A) as partes sempre poderão fazer referência a qualquer notícia divulgada por órgão de imprensa, independentemente de prévia formalidade.

(B) as partes poderão fazer referência à decisão de pronúncia, desde que moderadamente.

(C) as partes não poderão fazer referência à decisão de pronúncia.

(D) o titular da acusação poderá exibir quaisquer documentos aos jurados, independentemente de prévia formalidade.

7. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) Durante os debates em plenário do júri, após a fala da defesa, ao ser consultado pelo juiz-presidente sobre seu interesse em usar o tempo para a réplica, o promotor de justiça, usando da palavra por breves minutos para justificar-se, diz que se acha satisfeito com a prova produzida e por isso não pretende valer-se do tempo destinado à réplica. Nessa hipótese, tendo o defensor reivindicado seu direito à tréplica, o juiz-presidente

(A) deve deferir esse pedido da defesa porque, de qualquer forma, houve manifestação oral do titular da acusação naquela fase.

(B) não deve deferir esse pedido porque a manifestação da parte contrária não avançou pelo mérito da ação penal.

(C) só pode deferir esse pleito da defesa se houver concordância expressa do promotor de justiça.

(D) deve deferir esse pedido da defesa, mas com redução do tempo respectivo.

8. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) Assinale a alternativa incorreta, considerando os feitos sujeitos à competência do Tribunal do Júri.

(A) O julgamento pelo Tribunal do Júri não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto que tiver sido regularmente intimado.

(B) Da decisão de pronúncia, será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.

(C) O processo não prosseguirá até que o réu solto seja intimado pessoalmente da decisão de pronúncia.

(D) De cada sessão de julgamento, o escrivão lavrará ata que será assinada pelo juiz presidente e pelas partes.

9. (Juiz de Direito – Rio Grande do Sul – 2009) Acerca dos procedimentos criminais, considere as assertivas abaixo.

I – Verificado que o acusado se oculta para não ser citado, segundo o Código de Processo Penal, o oficial de justiça certifica a ocorrência e devolve o mandado, seguindo-se a citação por edital.

II – No procedimento comum ordinário, não há previsão legal de alegações finais orais, as quais foram reservadas aos procedimentos comuns sumário e sumaríssimo.

III – Na instrução do procedimento comum ordinário, poderão ser inquiridas até oito testemunhas arroladas pela acusação e oito pela defesa. Nesse número não se compreendem as que não prestarem compromisso nem as referidas.

Quais são corretas?

(A) Apenas I

(B) Apenas II

(C) Apenas III

(D) Apenas I e III

(E) I, II e III

10. (Juiz de Direito – Rio Grande do Sul – 2009) Pedro, autor de uma lesão corporal leve contra João, diante da representação efetuada pelo ofendido, foi convocado para comparecer à audiência preliminar no Juizado Especial Criminal da Comarca, acompanhado de advogado, para fins de acordo civil e de transação criminal. Sobre este caso, considere as assertivas abaixo.

I – A decisão homologatória da composição dos danos civis entre o autor do fato e o ofendido é irrecorrível.

II – Inexitoso o acordo dos danos civis, antes de oferecer a denúncia, o Ministério Público poder á propor a aplicação imediata da pena de três meses de detenção, pois é a pena mínima prevista no tipo penal de lesão corporal leve.

III – A homologação do acordo criminal entre o Ministério Público, o autor do fato e seu advogado não terá efeitos de natureza civil, podendo os interessados deduzir a pretensão indenizatória dos danos no juízo cível competente.

Quais são corretas?

(A) Apenas I

(B) Apenas II

(C) Apenas III

(D) Apenas I e III

(E) I, II e III

11. (MP/SE – CESPE/2010) A respeito do processo penal, assinale a opção correta.

(A) Em se tratando de crime contra a honra praticado contra funcionário público em razão de suas funções, há legitimidade ativa concorrente entre a vítima e o MP.

(B) A transação, prevista na Lei dos Juizados Especiais Criminais, configura retratação da ação penal já oferecida.

(C) A legislação prevê a obrigatoriedade do recurso de ofício em caso de crime contra a economia popular, sempre que seja determinado o arquivamento do inquérito policial, o que não é necessário quando o juiz, ao fim da ação penal, absolve o acusado.

(D) As hipóteses de suspeição e impedimento previstas no CPP são igualmente aplicáveis ao magistrado, ao promotor de justiça e à autoridade policial.

(E) Compete ao tribunal de justiça processar e julgar revisão criminal em que o réu condenado pelo juizado especial criminal, por praticar crime de menor potencial ofensivo, pugne pela reforma de decisão.

12. (Ministério Público – Paraná – 2011)

I – Pode o Tribunal de Justiça anular o julgamento do Tribunal do Júri, por reconhecer que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, em recurso de apelação cujo objeto tenha sido unicamente a injustiça quanto à aplicação da pena.

II – Se o Ministério Público pleiteia a absolvição do réu em um caso do Tribunal do Júri e efetivamente este é absolvido, havendo assistente de acusação habilitado, este poderá interpor a apelação correspondente.

III – Para que haja pronúncia por um crime de homicídio, não é indispensável à comprovação da materialidade do delito, que tenha sido identificado um cadáver.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

(A) Apenas as assertivas I e II são corretas.

(B) Apenas as assertivas II e III são corretas.

(C) Apenas as assertivas I e III são corretas.

(D) Apenas uma assertiva está correta.

(E) Todas as assertivas são corretas.

13. (Ministério Público – Minas Gerais – 2011) Assinale a alternativa CORRETA.

(A) As medidas despenalizadoras dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95) aplicam-se aos casos de violência doméstica, se a pena cominada não excede dois anos.

(B) Nos processos decorrentes de violência doméstica, o procedimento processual a ser adotado será o sumaríssimo.

(C) Nos casos de violência doméstica, as medidas protetivas urgentes podem ser concedidas de pronto, respeitado o contraditório diferido.

(D) As Turmas Recursais são órgãos competentes para julgar os recursos interpostos de decisões proferidas nos Juizados de Violência Doméstica.

14. (Ministério Público – Minas Gerais – 2011) Assinale a alternativa CORRETA.

(A) A sentença de pronúncia não transita em julgado, mesmo sem recurso das partes, mas se sujeita ao fenômeno da preclusão.

(B) O libelo será confeccionado nos limites da pronúncia e a falta de sua leitura em plenário é causa de nulidade.

(C) Como afirmação do sistema misto, o interrogatório do réu em plenário possibilitará a realização do cross examination.

(D) Os princípios da não surpresa e do contraditório permitem a leitura de documentos que não tenham sido juntados no tríduo que antecede o Júri.

15. (Defensoria Pública – Rio Grande do Sul – 2011) Sobre o procedimento do Júri, considere as seguintes assertivas:

I – A defesa poderá interpor, no prazo de 20 (vinte) dias, recurso em sentido estrito da decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir, sendo de 2 (dois) dias o prazo para o oferecimento das respectivas razões.

II – As nulidades ocorridas posteriormente à pronúncia deverão ser arguidas logo depois de ocorrerem, conforme previsto na norma processual.

III – Segundo o Código de Processo Penal, não será permitida a leitura de qualquer documento que possa influenciar a decisão dos Jurados se este não tiver sido juntado aos autos com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, dando-se ciência à outra parte.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I.

(B) I e II.

(C) III.

(D) I e III.

(E) II e III.

16. (Defensoria Pública – Rio Grande do Sul – 2011) Sobre o procedimento dos Juizados Especiais Criminais, considere as seguintes assertivas:

I – A transação penal poderá ser ofertada em relação aos delitos cuja pena máxima não seja superior a 2 (dois) anos, e a suspensão do processo nos delitos cuja pena mínima for igual ou inferior a 1 (um) ano.

II – Segundo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, admite-se a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

II – Embora se aplique o procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos crimes previstos no Estatuto do Idoso nas hipóteses em que a pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse a 4 (quatro) anos, a transação penal e a suspensão do processo não lhes são aplicáveis.

Está correto o que se afirma APENAS em

(A) I.

(B) I e II.

(C) III.

(D) I e III.

(E) II e III.

17. (Defensoria Pública – Amazonas – 2011) Sobre o procedimento do Júri, é incorreto afirmar que:

(A) O interrogatório do réu é o último ato da instrução probatória, o que confirma o seu perfil de meio de defesa.

(B) Os peritos prestarão esclarecimentos em juízo desde que haja prévio requerimento e deferimento pelo juiz.

(C) A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado, todavia não é o momento de especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena, sob pena de nulidade da sentença se o fizer por violação do direito de defesa do acusado.

(D) Caberá recurso de Apelação contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária.

(E) A Defensoria Pública será intimada para o novo julgamento toda vez que o julgamento pelo Tribunal do Júri for adiado e não houver escusa legítima do defensor do réu que deixou de comparecer para defendê-lo.

18. (Ministério Público/MG – 2013 – Comissão) Sobre a suspensão condicional do processo, assinale a alternativa FALSA:

(A) O direito à proposta é possível para aquele que já foi beneficiado por transação penal nos 5 (cinco) anos anteriores.

(B) A formulação de proposta é viável para fatos submetidos ao rito especial do tribunal do júri.

(C) O juiz, ao perceber diversa definição jurídica para o fato descrito na denúncia e a presença dos requisitos legais, deve ensejar a manifestação do Ministério Público.

(D) A causa de aumento de pena e a agravante podem ser consideradas para fins de formulação da proposta, desde que a pena mínima cominada não ultrapasse um ano.

19. (Ministério Público/PR – 2013 – Comissão) Em casos hipotéticos, finda a instrução criminal e apresentadas alegações orais pela promotoria e defesa em audiência, em vara privativa de crimes dolosos contra a vida, é correto afirmar:

I – Ausentes indícios suficientes de que “A” é autor do homicídio, o magistrado o impronunciará e, mesmo com o trânsito em julgado de tal decisão, se descobertas novas provas de autoria contra “A”, é cabível nova denúncia, com idêntica imputação;

II – Existindo prova cabal de que houve repulsa do réu à agressão injusta e atual da vítima, caracterizando-se tão só o uso imoderado dos meios necessários, é caso de desclassificação chamada própria, pois ao júri não compete julgar crime culposo;

III – Se “X” e “Y” são acusados por homicídios conexos e, pela prova da instrução, “X” praticou o homicídio imputado e “Y” crime de lesão corporal seguida de morte, ainda assim persistirá a competência da vara privativa quanto às duas infrações;

IV – Caso configurado na instrução um crime de infanticídio, ao invés do homicídio descrito na denúncia, sendo negativa de autoria a única tese da ré, o juiz a pronunciará de imediato pelo infanticídio, porque este é crime menos grave e persiste a competência do juízo;

V – Se há materialidade da infração, provas da autoria e a defesa, entre suas várias teses, invoca a inimputabilidade com base em laudo pericial, é hipótese de absolvição sumária com aplicação de medida de segurança.

(A) Apenas as assertivas I e IV são corretas;

(B) Somente as assertivas II e V são corretas;

(C) Apenas as assertivas I e III são corretas;

(D) Tão só as assertivas II, IV e V são corretas;

(E) Todas as assertivas estão corretas.

20. (Ministério Público/PR – 2013 – Comissão) Acerca de desaforamento é incorreto afirmar:

(A) Pode ser decretado se o interesse da ordem pública o reclamar, ou acaso houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou, ainda, existir risco para a segurança pessoal do acusado;

(B) O querelante e o assistente do Ministério Público também são legitimados para intentarem a medida;

(C) Entre comarcas da mesma região, as mais próximas, desde que não subsistentes os mesmos motivos da comarca de origem, terão preferência para julgar o caso desaforado;

(D) Por se tratar de transferência de foro do julgamento popular, é cabível somente após a publicação da decisão de pronúncia;

(E) O desaforamento comporta representação do magistrado competente e, quando proposto pelas partes, a lei processual prescreve que juiz presidente deve ser ouvido.

21. (Juiz de Direito/AM – 2013 – FGV) O Código de Processo Penal prevê nos arts. 513/518 um procedimento especial para os crimes de responsabilidade praticados por funcionários públicos. Com relação a esse procedimento é correto afirmar que

(A) a primeira manifestação do acusado no processo é feita após o recebimento da denúncia ou queixa;

(B) o procedimento especial será aplicável aos crimes praticados por funcionário público contra a Administração, desde que estes sejam inafiançáveis;

(C) de acordo com entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, é desnecessária a resposta preliminar quando a ação penal for instruída por inquérito policial;

(D) se o crime praticado por funcionário público for de peculato doloso, o procedimento especial não será aplicável;

(E) se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do Juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá acompanhar o processo, mas não terá atribuição para apresentar resposta preliminar.

22. (Juiz de Direito/MA – 2013 – CESPE) No que se refere a procedimento no tribunal do júri, assinale a opção correta.

(A) A decisão de pronúncia, etapa que encerra a primeira fase procedimental do júri, submete o réu ao julgamento pelo conselho de sentença e tem eficácia de coisa julgada no que diz respeito à vinculação do conselho de sentença ao crime e à autoria descritos na decisão.

(B) Caso, no procedimento escalonado do júri, o delito seja desclassificado pelo conselho de sentença do tribunal do júri, cabe ao juiz presidente proferir a sentença, ainda que a desclassificação implique a modificação da competência de jurisdição ou do juízo natural¹⁰¹.

(C) Se, ao final da instrução do procedimento escalonado do júri, for demonstrada a autoria e(ou) participação de terceiros não incluídos na peça acusatória, compete ao magistrado remeteros autos ao órgão de acusação para o aditamento da peça acusatória, a fim de renovar todas as diligências do sumário em relação ao réu incluído no aditamento.

(D) Admite-se desaforamento, nas hipóteses taxativas do CPP, desde que demonstrados a necessidade e o interesse da ordem pública e havida dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, sendo prescindível a oitiva da defesa.

23. (Defensor Público/RR – 2013 – CESPE) Com base no disposto na Lei Maria da Penha – Lei n.º 11.340/2006 –, assinale a opção correta.

(A) A lei em pauta estabelece a habitualidade das condutas como requisito configurador das infrações nela contempladas, ou seja, como elemento constitutivo do tipo.

(B) Caso uma empregada doméstica, maior e capaz, ao receber a notícia que será despedida, sob a suspeita da prática de furtos, agrida seu patrão – este com sessenta e sete anos de idade – e fuja, tal conduta da empregada em face do patrão caracterizará violência doméstica expressamente tipificada na lei em questão.

(C) A violência familiar, assim considerada para efeitos da lei em pauta, engloba a praticada entre pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar ou por vontade expressa.

(D) O conflito entre vizinhas de que resulte violência física e agressões verbais constitui evento que integra a esfera da violência doméstica e familiar de que trata a lei em apreço.

(E) Para a caracterização de violência doméstica e familiar é imprescindível a existência de vínculo familiar entre o agente e o paciente.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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¹ STJ, HC 133.744/PE, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 07.06.2011.

² “Estabelece o art. 22 do Código Penal: ‘Se o fato é cometido sob coação irresistível (...), só é punível o autor da coação’. Esse dispositivo legal, nada obstante mencione somente ‘coação irresistível’, refere-se exclusivamente à coação moral irresistível” (Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, 2. ed., São Paulo: Método, p. 466).

³ STJ, HC 66.162/PR, 5.ª Turma J. 13.08.2009; HC 119.797/PE, 6.ª Turma, J. 06.02.2009; HC 150.040/PE, 5.ª Turma, DJ 10.05.2010.

⁴ Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
Art. 228. No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência.
§ 1.º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca.
§ 2.º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome.
Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

⁵ STJ, HC 139.332/DF, DJ 04.05.2011.

⁶ Art. 60 da Lei 9.099/1995 e art. 2.º da Lei 10.259/2001.

⁷ STJ, AgRg no REsp 1.208.989/TO, DJ 19.12.2011.

⁸ Em prova aplicada no ano de 2012, relativa ao Concurso Público para Juiz de Direito do Estado do Pará, a seguinte alternativa foi apresentada: “(A) De acordo com a jurisprudência do STJ, o critério eleito para definir a competência dos juizados especiais criminais é o quantum máximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada, a despeito da previsão de pena alternativa de multa”. O enunciado, como se abordou neste Capítulo, está correto.

⁹ Neste sentido: “Conflito de jurisdição. Conexão entre ações decorrentes de delito de menor potencial ofensivo com outro adstrito ao procedimento comum. Aplicação do artigo 60, parágrafo único, da Lei 9.099/1995, a autorizar a unidade de processos e julgamento em face do Juízo prevalente, porquanto de maior amplitude. Conflito procedente. Competência do Juízo suscitado” (TJSP, Câmara Especial, Conflito de Jurisdição 990.10.459099-0, Rel. Martins Pinto, j. 17.01.2011).

¹⁰ No XXVII FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais), realizado entre os dias 26 e 28 de maio de 2010, em Palmas (TO), foi aprovado o Enunciado 112, segundo o qual “na ação penal de iniciativa privada, cabem transação penal e a suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público.”

¹¹ STJ, HC 60.933/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, DJ 23.06.2008; HC 31.527/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 28.03.2005; ED no HC 33.929/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 29.11.2004.

¹² STJ, APn 634/RJ, DJ 03.04.2012.

¹³ TJSP, Apelação n.º 0003707-79.2008.8.26.0071, 3.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, j. 18.10.2011.

¹⁴ Lembre-se de que o art. 398 do CPP está revogado, sendo imprópria sua menção no art. 394, § 4.º, do CPP.

¹⁵ Parcela doutrinária, a partir da antiga redação do art. 532 do CPP, que previa como sendo três o número máximo de testemunhas nos processos contravencionais, considerava que essa deveria ser, por analogia, a quantidade de testemunhas passíveis de serem arroladas pela acusação e pela defesa nos feitos do JECRIM quando se tratasse de contravenção o objeto do processo. Consideravam, assim, que se deveria resguardar o número de cinco, unicamente, para as hipóteses de crimes. Considerando, todavia, a nova redação conferida ao art. 532 pela Lei 11.719/2008, estabelecendo em cinco o número de testemunhas (excluídas as não compromissadas) passíveis de serem arroladas no procedimento sumário, compreendemos inaplicável, na atualidade, aquela posição.

¹⁶ Lembre-se de que estamos seguindo a orientação no sentido da não aplicabilidade do art. 396 ao procedimento sumaríssimo.

¹⁷ STJ, HC 59.779/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 03.08.2009.

¹⁸ “A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado. No caso de descumprimento da pena de multa, conjuga-se o art. 85 da Lei nº 9.099/95 e o art. 51 do CP, com a redação dada pela Lei nº 9.286/96, com a inscrição da pena não paga em dívida ativa da União para ser executada.” (STJ, HC 176.181/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 17.08.2011).

¹⁹ STF, RE 602.072 QO-RG/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 26.10.2010.

²⁰ STJ, Reclamação 7014, j. 09.11.2011.

²¹ STJ, HC 188.959/DF, 5.ª Turma, j. 20.10.2011.

²² STF, RE 602.072/RS, DJ 26.02.2010; STJ HC 217.659/MS, DJ 03.09.2012.

²³ STF, HC 84.976/SP, DJ 23.03.2007; STJ, HC 97.642/ES, DJ 23.08.2010.

²⁴ TJSP, Habeas Corpus n.º 1.187.634-3/1-0000-000, j 15.05.2008.

²⁵ STJ, REsp 1.107.275/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 04.10.2010.

²⁶ V. nota 1, retro.

²⁷ QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO: “Em sendo um delito falimentar, com pena menor de 02 anos, qual o rito cabível para o julgamento? Como deve ser o procedimento?” (Concurso de Ingresso na Carreira do Ministério Público do Rio de Janeiro – 2009).

²⁸ Aspectos Procedimentais e Político-Criminais dos Crimes Disciplinados na Nova Lei Falimentar. Disponível em: <www.mp.rs.gov.br>.

²⁹ TJMG, Recurso n.º1.0024.03.032066-7/001, Rel. Sérgio Braga, DJ 12.07.2006.

³⁰ STF, HC 110361/SC, DJ 05.06.2012.

³¹ STF, HC 97.033/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 12.06.2009.

³² STJ, HC 165.725/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 16.06.2011.

³³ Capítulo III, do Título II, do Livro II, do Código de Processo Penal.

³⁴ “[...] Não havendo a marcação ou notificação para a audiência de conciliação, mister que seja declarada a nulidade absoluta” (TJMG, Apelação Criminal 1.0280.04.008120-8/001, DJ 04.04.2008).

³⁵ “[...] Não havendo a marcação ou notificação para a audiência de conciliação, mister que seja declarada a nulidade absoluta” (TJMG, Apelação Criminal 1.0280.04.008120-8/001, DJ 04.04.2008).

³⁶ STJ, HC 112.003/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 16.11.2010.

³⁷ Adeptos desta posição: Tourinho Filho, Hildejalma Muccio e Julio Fabbrini Mirabete.

³⁸ Neste sentido: Damásio E. de Jesus, Guilherme de Souza Nucci e Fernando Capez.

³⁹ “O não comparecimento do querelante à audiência de conciliação prevista no art. 520 do CPP não implica na ocorrência da perempção visto que esta pressupõe a existência de ação penal privada em curso, o que se dá apenas com o devido recebimento da exordial acusatória” (STJ, REsp. 605.871/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 14.06.2004).
“Não há que se falar em perempção, ante o não comparecimento do querelante à audiência de reconciliação (art. 520 do CPP), vez que esta é instituto típico do processo, vale dizer, só tem lugar quando já instaurada a relação jurídico-processual, o que ainda não ocorrera. Precedentes jurisprudenciais” (TJDF, QCR n.º 0003686-29.2003.807.0000, DJ 27.04.2004).
“O procedimento das ações penais pela prática de crimes contra a honra, no juízo comum, não foi alterado pela reforma processual penal, e permaneceu intocado o artigo 520. A presença do querelante na audiência não é indispensável, e portanto não gera a extinção da punibilidade pela perempção. Ausência, tanto do querelante como do querelado, significam ausência do interesse em conciliar. Igualdade de tratamento à partes, se não há ônus ao querelado pela ausência, também não deve haver ao querelante.” (TJRS, HC nº 70044086445, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, DJ 31.08.2011)

⁴⁰ TJRS, Exceção da Verdade n.º 70039679188, Tribunal Pleno, Rel. Des. Sylvio Baptista Neto, DJ 09.11.2010.

⁴¹ “Crime de difamação: [...] Porém, excepcionalmente será cabível (a exceção da verdade) quando a difamação for contra funcionário público no exercício das suas funções, tendo em vista a supremacia do interesse da administração pública. Com relação à exceção de notoriedade, esta será sempre cabível na difamação, uma vez que se o fato já era notório a vítima não foi difamada” (Fernando Capez, idem, ibidem, p. 623).

⁴² “[...] É que não há como se admitir o processamento da exceção quando o funcionário público já não mais ostenta essa condição. Significa que, mesmo tendo sido as ofensas irrogadas ao tempo em que o excepto era funcionário público, se este vier a não mais ocupar essa posição, a utilização da exceção não mais será justificável. Isso porque a própria lei, como já ressaltado, exige a presença simultânea dos dois requisitos (ser o ofendido funcionário público e a ofensa ser relativa ao exercício de suas funções). Assim, não ocupando mais o ofendido a condição de funcionário público, a razão de ser da exceção desaparece (STJ, Agravo Regimental nos Embargos Declaratórios na Exceção da Verdade 52/DF, Corte Especial, Min. Felix Fischer, DJ 27.03.2008).

⁴³ Heleno Cláudio Fragoso explica a razão pela qual o art. 139, parágrafo único, do CP autoriza o uso da exceção da verdade pelo réu no curso da ação penal que lhe foi movida pela suposta ofensa a funcionário público no exercício de suas funções. Aduz, para tanto, que, se o fato desonroso ocorreu no exercício de função pública, é prevalente o interesse coletivo na apuração do mesmo e no afastamento do servidor indigno (Lições de Direito Penal – Parte Especial. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 137).

⁴⁴ Refere Nelson Hungria, com total propriedade: “A excepcional permissão da prova da verdade não se estende ao caso em que o difamado já deixou de ser funcionário público. O texto legal é iniludível: ‘a exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público...’ ainda que a imputação difamatória seja relativa ao exercício das antigas funções do sujeito passivo, mas atingindo-o post depositum officium, já não existe a ratio essendi da exceptio veritatis” (Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. VI, p. 90).

⁴⁵ Heráclito Antônio Mossin. Comentários ao Código de Processo Penal, à luz da doutrina e da jurisprudência. São Paulo: Manole, 2005. p. 208.

⁴⁶ No julgamento do Processo 1.0000.05.430490-2/000(1), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais analisou hipótese de exceção da verdade movida pelo réu nos autos de ação penal pública condicionada movida pelo Ministério Público pela prática de crimes contra a honra em relação a pessoa detentora de foro privilegiado (DJ 20.01.2006).

⁴⁷ Neste sentido, a posição do Supremo Tribunal Federal, compreendendo que “a formalização da exceptio veritatis contra aquele que goza de prerrogativa de foro ratione muneris perante o Supremo Tribunal Federal desloca, para esta instância jurisdicional, somente o julgamento da exceção oposta. Para esse efeito, impõe-se que a exceção da verdade de competência do Supremo Tribunal Federal seja previamente submetida a juízo de admissibilidade que se situa na instância ordinária. Resultando positivo esse juízo de admissibilidade, a exceptio veritatis deverá ser processada perante o órgão judiciário inferior, que nela promoverá a instrução probatória pertinente, eis que a esta Corte cabe, tão somente, o julgamento dessa verdadeira ação declaratória incidental” (STF, AP 305 QO/DF, DJ 10.09.1993).

⁴⁸ Sinale-se que, embora minoritário, há entendimento oposto, compreendendo que o juízo de admissibilidade da exceção deve caber ao órgão superior, que dirá do seu cabimento, liminarmente e, se entender que a exceção deve ser processada, devolverá os autos ao Juízo de origem para proceder à instrução preliminar.

⁴⁹ STF, EV 522/RJ, DJ 03.09.1993. No mesmo sentido: EV 541 QO/DF, DJ 22.10.1992.

⁵⁰ STJ, Habeas Corpus 29.862/SP, DJ 06.02.2006.

⁵¹ Rogério Lauria Tucci, Persecução Penal, Prisão e Liberdade, cit., p. 123.

⁵² Idem, p. 736.

⁵³ STJ, AgRg no REsp 402.488 / SP, 6.ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJ 07.12.2009.

⁵⁴ STJ, HC 81.150/SP, 6.ª Turma, DJ 22.02.2010.

⁵⁵ STJ, HC 116.374/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 01.02.2010.

⁵⁶ QUESTÃO DE CONCURSO: “Em relação ao procedimento da Lei nº 11.343/2006, indaga-se: Que rito procedimental deve ser seguido no caso de haver concurso de crime de tráfico de drogas com latrocínio consumado?” (Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – 2007).

⁵⁷ RESP 38.469/SC, 6.ª T., Rel. Min. Vicente Leal, RSTJ vol. 86, p. 383.

⁵⁸ STF, HC 70.671/PI, DJ 19.05.1995.

⁵⁹ STJ, HC 50.380/SC, 5.ª Turma, DJ 13.08.2007.

⁶⁰ “O único julgado confirmatório que possui o condão de interromper a prescrição é o que mantém a sentença de pronúncia, conforme estabelece o art. 117, III, do Código Penal” (STJ, AgRg no REsp 761828/SC, 6.ª Turma, DJ 22.02.2010).

⁶¹ No julgamento de Recurso em Sentido Estrito relativo a Processo Criminal em que se apuravam crimes de homicídio e furto praticados sob conexão, decidiu o TJSP que, “no que tange aos delitos conexos de furto, encontram eles guarida pelas provas produzidas. Assim, reconhecida a competência do Tribunal Popular para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, a este compete, igualmente, o julgamento dos demais delitos descritos na denúncia, face à conexão, conforme diretriz expressa do artigo 78, inciso I, do Código de Processo Penal, sendo inviável qualquer juízo de valoração nesta fase” (TJSP, Recurso em Sentido Estrito 990081059827, r. 21.01.2010).

⁶² Questão de Concurso: “José foi procurado para ser citado em abril de 2007, por prática do delito do art. 121 do CP e, sendo encontrado, foi citado para ser interrogado, mas por sua contumácia, ou seja, por sua própria vontade não compareceu ao ato de interrogatório e nem constituiu advogado, prosseguindo, assim, o processo, à sua revelia, sendo-lhe nomeado defensor público. Pronunciado, em outubro de 2009, não foi localizado ao ser procurado para intimação da pronúncia. O Magistrado em 05/10/2009 determinou publicação de edital, mas o réu não foi localizado no endereço que constava dos autos. O defensor público peticionou pedindo a suspensão do processo, nos termos do art. 366 do CPP. Autos com vista ao Ministério Público qual deveria ser a promoção?” (Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – 2009).

⁶³ RHC 16.013/PI, j. 03.06.2004.

⁶⁴ “A indagação aos jurados do terceiro quesito (‘O jurado absolve o acusado?’) é obrigatória e independe da quantidade ou qualidade das teses defensivas. Assim, mesmo que a única tese defensiva seja a negativa de autoria e que os jurados já tenham respondido afirmativamente ao segundo quesito (‘O réu concorreu para a prática do crime?’), deverá ser formulado o terceiro quesito (‘O jurado absolve o acusado?’). [...]” (TJRS, Apelação 70031002595, 1.ª Câmara Criminal, j. 21.10.2009).

⁶⁵ STJ, REsp 957.993/RN, DJ 22.06.2009.

⁶⁶ STJ, HC 117.411/SP, DJ 28.09.2009.

⁶⁷ “[...] Os quesitos foram formulados em atendimento ao disposto no art. 483, do CPP, não havendo que se falar em dúvida causada aos senhores jurados pela inadequação da maneira com que elaborados os quesitos, sobretudo diante da reclamada causa de isenção de pena, consistente na inimputabilidade.
[...] E na elaboração dos quesitos atende o d. Magistrado o comando do art. 483, do CPP, formulando quesitos acerca da materialidade, autoria, capitulação dos fatos à norma penal incriminadora, perguntando a seguir se o Jurado absolve o réu e, diante da negativa de absolvição pela maioria (fls. 371), perguntou se “o réu, ao tempo da ação, padecendo de perturbação da saúde mental em razão da dependência química, possuía a incompleta capacidade de entender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”, tendo os Jurados respondido que ‘não’, vindo depois a acatar as qualificadoras” (TJSP, Apelação Criminal n.º 024521-10.2006.8.26.0451, 16.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Newton Neves, j. 25.10.2011).

⁶⁸ No julgamento da Apelação Criminal referida na nota anterior, constatou o Tribunal de Justiça de São Paulo que os jurados afastaram as teses de negativa de autoria, legítima defesa putativa e de inimputabilidade, o que implicou na condenação do réu como sendo pessoa que, à época do fato, era capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se determinar segundo esta compreensão. Sem embargo, compreendeu a Câmara Criminal julgadora do recurso que a decisão não era manifestamente contrária à prova dos autos, mantendo, pois, íntegro o veredicto condenatório (TJSP, 16.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Newton Neves, j. 25.10.2011).

⁶⁹ Reflexões preliminares sobre o novo procedimento do júri. Disponível em: <www.mp.rs.gov.br/criminal/criminal/doutrina>. Acesso em: 21 jul. 2008.

⁷⁰ Tribunal do Júri: a nova quesitação. Disponível em: <www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 21 jul. 2008.

⁷¹ STH, HC 212.767/DF, DJ 09.11.2011.

⁷² DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: A efetividade da Lei 11.310/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 2ª ed, São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2010.

⁷³ TJMG, HC 1.0000.09.513119-9/000, J. 24.02.2010.

⁷⁴ GOMES, Luis Flávio. Violência machista da mulher e Lei Maria da Penha: mulher bate em homem e em outra mulher. Disponível em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1366047/violencia-machista-da-mulher-e-lei-maria-da-penha-mulher-bate-em-homem-e-em-outra-mulher>. Acesso em: 9 set. 2013.

⁷⁵ Informativo 654 do Supremo Tribunal Federal.

⁷⁶ STJ, CC 111.905/RJ, DJ 02.08.2010.

⁷⁷ DJ 20.02.2009.

⁷⁸ STJ, HC 73.161/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. Jane Silva, DJ 17.09.2007.

⁷⁹ STJ, HC 145.184/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 28.03.2011. No mesmo sentido: HC 163.309/DF, 5.ª Turma, Rel. MIn. Laurita Vaz, DJ 01.02.2011.

⁸⁰ Informativo 654 do Supremo Tribunal Federal.

⁸¹ STJ, REsp 1.051.314/DF, 5.ª Turma, DJ 14.12.2009.

⁸² STJ, REsp 1.259.012/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 05.03.2012.

⁸³ Informativo 654 do Supremo Tribunal Federal.

⁸⁴ “É firme o entendimento desta Corte Superior quanto à inadmissibilidade da suspensão condicional do processo – nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995 – se o paciente estava sendo processado pela prática de outro delito” (STJ, HC 115.815/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 18.05.2011).

⁸⁵ “Nos termos do art. 89 da L. 9.099/1995 – cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo plenário, em 16.12.99, no RHC 79.460, Nelson Jobim, DJ 18.05.2001 – não cabe a suspensão condicional do processo quando o acusado esteja sendo processado ou já tiver sido condenado por outro crime” (STF, HC 85.106/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 04.03.2005).

⁸⁶ STF, HC 88.157/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 30.03.2007.

⁸⁷ STJ, RHC 21.294/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. Jane Silva, DJ 1.º.10.2007.

⁸⁸ STJ, APn 634/RJ, DJ 03.04.2012.

⁸⁹ STF, HC 84.935 ED/GO, DJ 21.10.2005.

⁹⁰ STF, HC 106.003/RS, DJ 07.06.2011.

⁹¹ Súmula 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

⁹² STJ, HC 162/618/SP, DJ 02.08.2010.

⁹³ STJ, REsp 849.626/MG, 6.ª Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJ 26.09.2011.

⁹⁴ STJ, AgRg no REsp 1.244.420/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 14.10.2011.

⁹⁵ STF, HC 95.683/GO, 1.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13.08.2010.

⁹⁶ STJ, HC 187.090/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, DJ 21.03.2011.

⁹⁷ No Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 85.312/GO (1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 01.10.2004), concluiu-se pela impertinência da suspensão condicional do processo nos crimes de ação penal privada. Não obstante, asseverou-se que, caso se entenda cabível esta suspensão, a proposta haveria de partir do querelante.

⁹⁸ “Em julgamento realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, os eminentes Ministros que o integram, à unanimidade, entenderam pela inexistência de qualquer ofensa a regra ou princípio constitucional o disposto no art. 41 da Lei Maria da Penha – que afasta a incidência do art. 89 da Lei n.º 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher –, tornando impossível a aplicação dos institutos despenalizadores previstos no mencionado dispositivo a estes delitos” (STJ, HC 203.374/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 29.06.2011).

⁹⁹ STJ, HC 110.822/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 15.06.2011.

¹⁰⁰ STJ, HC 187.09/MG, DJ 21.03.2011; STF HC 85.312/GO, DJ 01.10.2004.

¹⁰¹ No julgamento do RHC 80.718/RS (DJ 01.08.2003), decidiu o Supremo Tribunal Federal que, ocorrendo a desclassificação, pelo Tribunal do Júri, de crime de homicídio imputado a militar contra vida de civil (de competência da jurisdição civil, ex vi do art. 9º, II, parágrafo único, do Código Penal Militar) para delito não doloso contra a vida (p. ex. lesão corporal), a competência para o julgamento deste crime é afeta à Jurisdição Militar.

PRISÃO PROCESSUAL – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. LIBERDADE PROVISÓRIA

Sumário: 11.1 A Lei 12.403, de 4 de maio de 2011: aspectos gerais: 11.1.1 Noções introdutórias sobre as alterações determinadas pela Lei 12.403/2011; 11.1.2 Outras alterações; 11.1.3 O direito intertemporal – 11.2 Medidas cautelares (prisão e medidas diversas da prisão): características, princípios informadores e requisitos de aplicação: 11.2.1 Características: jurisdicionalidade, provisoriedade, revogabilidade, excepcionalidade, substitutividade e cumulatividade; 11.2.2 Princípios informadores: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (art. 282, I e II); 11.2.3 Requisitos das medidas cautelares em geral; 11.2.4 A aplicação do art. 282 à prisão temporária – 11.3 Medidas cautelares (prisão e medidas diversas da prisão): tempo, legitimidade, procedimento contraditório, recursos e impugnações: 11.3.1 Oportunidade; 11.3.2 Legitimidade; 11.3.3 Procedimento contraditório; 11.3.4 Recursos e impugnações; 11.3.5 Detração – 11.4 Medidas cautelares diversas da prisão (arts. 319 e 320): 11.4.1 Regras gerais de aplicação; 11.4.2 Medidas em espécie – 11.5 Prisão provisória: 11.5.1 Considerações gerais; 11.5.2 Efetivação da prisão: tempo e forma de execução; 11.5.3 Mandado de prisão: conteúdo, formalidades e exibição; 11.5.4 Prisão do indivíduo que se encontra em território de outra Comarca; 11.5.5 A hipótese de perseguição do indivíduo que ingressa em território sujeito a outra jurisdição; 11.5.6 Prisão com base em informações de sistema virtual de dados; 11.5.7 Prisão especial – 11.6 Prisão em flagrante: 11.6.1 Natureza jurídica; 11.6.2 A prisão em flagrante e o fato típico. A ilicitude e a culpabilidade; 11.6.3 O flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo, nas infrações penais culposas e em outras infrações; 11.6.4 Flagrante próprio, impróprio ou presumido; 11.6.5 Sujeito ativo da prisão em flagrante; 11.6.6 Sujeito passivo da prisão em flagrante; 11.6.7 Flagrante em crimes habituais e permanentes; 11.6.8 Flagrante esperado, provocado e forjado; 11.6.9 Flagrante retardado; 11.6.10 Autoridade com atribuição para lavrar o auto de prisão em flagrante; 11.6.11 Flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada; 11.6.12 Lavratura do auto de prisão em flagrante (arts. 304 a 309 do CPP); 11.6.13 O flagrante e a apresentação espontânea; 11.6.14 Vista ao Ministério Público – 11.7 Prisão preventiva: 11.7.1 Considerações gerais; 11.7.2 Fases; 11.7.3 Legitimação; 11.7.4 Pressupostos: indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime (art. 312 do CPP); 11.7.5 Fundamentos: garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e segurança quanto à aplicação da lei penal; 11.7.6 Excepcionalidade da prisão preventiva diante das medidas cautelares diversas da prisão (art. 282, § 6.º, do CPP); 11.7.7 As condições pessoais do investigado ou réu e a gravidade do crime interferem na decretação da prisão cautelar?; 11.7.8 Hipóteses em que é admissível a decretação da prisão preventiva (art. 313 do CPP); 11.7.9 Hipóteses em que não é admissível a decretação da prisão preventiva; 11.7.10 Fundamentação (art. 315 do CPP); 11.7.11 Revogação e novo decreto (art. 316 do CPP); 11.7.12 Duração da custódia: juízo de razoabilidade; 11.7.13 Prisão domiciliar (arts. 317 e 318 do CPP); 11.7.14 Esquema: pressupostos, fundamentos e hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva – 11.8 Prisão da pronúncia – 11.9 Prisão da sentença condenatória recorrível – 11.10 Prisão temporária (Lei 7.960/1989): 11.10.1 Considerações gerais e cabimento; 11.10.2 Aplicação dos princípios e regras introduzidas pela Lei 12.403/2011 à prisão temporária; 11.10.3 Legitimidade e prazo; 11.10.4 Procedimento; 11.10.5 Questões controvertidas – 11.11 Liberdade provisória: 11.11.1 Considerações gerais; 11.11.2 Classificação (arts. 321 a 350 do CPP); 11.11.3 A fiança; 11.11.4 Liberdade provisória por ocasião da pronúncia – 11.12 Questões.

11.1 A LEI 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011: ASPECTOS GERAIS

Publicada em 05 de maio de 2011 e com vigência a partir de 04 de julho do mesmo ano, a Lei 12.403 alterou substancialmente a disciplina relativa à prisão e à liberdade provisória, antes estabelecida no Livro I, Título IX, do Código de Processo Penal.

Ao longo deste texto faremos uma breve apresentação das novas regras.

11.1.1 Noções introdutórias sobre as alterações determinadas pela Lei 12.403/2011

Na disciplina do Código de Processo Penal de 1941, duas eram as condições a que poderia estar submetido o agente no curso da investigação criminal e no decorrer do processo penal: sob prisão provisória ou em liberdade.

Com as reformas introduzidas pela Lei 12.403/2011, este sistema foi abandonado, dando lugar a outro, polimorfo, que se caracteriza pela multicautela, na medida em que submete o imputado a um terceiro status, que não implica prisão e, ao mesmo tempo, não importa em liberdade total: trata-se da sua sujeição às medidas cautelares diversas da prisão, que, listadas nos arts. 319 e 320 do CPP, consistem no que segue:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – Monitoração eletrônica.

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

Em síntese, correto deduzir que, após a vigência da reforma processual ditada pela Lei 12.403/2011, o indivíduo submetido a uma investigação criminal ou que responde a um processo judicial poderá estar sujeito a três tratamentos distintos: sujeição a medidas cautelares diversas da prisão (arts. 319 e 320), prisão provisória ou aguardar em liberdade o desiderato da demanda criminal.

Observe-se que o art. 319 do CPP, quando elenca as nove medidas cautelares alternativas, rotula-as de medidas cautelares diversas da prisão. Este dispositivo, tal como o art. 320 (que trata da proibição de ausentar-se do País), está incorporado ao Capítulo V do Título IX, que trata das outras medidas cautelares (os Capítulos III e IV versam, respectivamente, sobre a prisão preventiva e a prisão domiciliar como forma de cumprimento da prisão preventiva). Assim, em termos legais, fica evidente que a reforma determinada pela Lei 12.403/2011 consagrou a natureza da prisão processual como a de uma medida cautelar, como, aliás, já era há muito tempo reconhecido em nível de doutrina e jurisprudência. Isto é importante porque referenda, de uma vez por todas, a exigência dos requisitos das medidas cautelares em geral para a prisão processual, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris: o primeiro traduzindo o risco à efetividade do processo penal causado pela liberdade plena do réu em face da ordem pública ou econômica, da conveniência à instrução criminal e da aplicação da lei penal; e o segundo, a existência de indícios suficientes de autoria e de prova da existência do crime¹.

Ainda em relação à prisão provisória, outro aspecto a considerar refere-se ao fato de que a Lei 12.403/2011 pôs fim à possibilidade de ser alguém mantido preso em razão do flagrante delito. Logo, para que permaneça o flagrado sob segregação, deverá o juiz converter a prisão em flagrante em uma prisão preventiva, desde que presentes os requisitos que autorizam essa medida e que não seja adequada ou suficiente a aplicação das demais medidas acautelatórias não privativas da liberdade estipuladas nos arts. 319 e 320 (art. 310, II). Ora, se o flagrante prende, mas não é hábil a manter o indivíduo preso, deflui-se que, no atual sistema, perdeu ele a natureza de prisão cautelar², subsistindo como tal, no sistema processual penal, apenas, as seguintes:

1) a prisão preventiva, já que possibilita a manutenção do indivíduo sob segregação, independentemente do trânsito em julgado de sentença condenatória, tendo como objetivo lato sensu garantir que se concretize o resultado final da demanda; e

2) a prisão temporária, modalidade de prisão provisória disciplinada na Lei 7.960/1989, à qual também se agrega natureza cautelar em face de seu objetivo de tutela das investigações criminais, quando constatado que a segregação do investigado é imprescindível para a realização de diligências consideradas necessárias ao êxito do inquérito.

Não obstante estas conclusões, é certo que, no momento compreendido entre a voz de prisão que decorre do flagrante e o recebimento, pelo Juiz, do respectivo auto de prisão existe uma segregação e, inegavelmente, esta decorre da prisão em flagrante. Na busca de explicar a natureza jurídica da prisão em flagrante nesse intervalo, correntes opostas surgiram na doutrina, alguns compreendendo tratar-se de uma cautelar provisória ou efêmera, subsistente apenas até o momento em que o Juiz receber o auto de prisão em flagrante, já que, nessa ocasião, obriga-se ele a adotar uma das providências rotuladas no art. 310 do CPP; e outros, ao contrário, vislumbrando o flagrante, no referido interregno, como uma forma de prisão precau- telar, com duração limitada no tempo a um acontecimento previsto em lei que, no caso, é o recebimento do respectivo auto de prisão pelo juiz e subsequente adoção das medidas consagradas no art. 310, entre as quais se encontra a prisão preventiva – esta sim, com natureza de prisão cautelar. Trata-se da posição que adotamos.

Não ficam aí, porém, as modificações advindas. Vão muito além. Neste bordo, conforme veremos oportunamente, a Lei 12.403/2011:

– Disciplinou a excepcionalidade da prisão preventiva frente a outras medidas cautelares que não impliquem privação da liberdade. Por conseguinte, antes de decretar a prisão cautelar, deverá o juiz verificar se, porventura, são cabíveis quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão arroladas no Código de Processo Penal (art. 282, § 6.º).

– Estabeleceu que, ressalvados os casos de urgência ou de ineficácia da medida a ser imposta, será exigida a observância do contraditório como condição prévia para que o Juiz determine as medidas cautelares de natureza pessoal. Evidentemente, a exigência desse contraditório requer compatibilidade com a medida, não sendo razoável, por exemplo, cogitá-lo diante da decretação de uma prisão preventiva ou temporária (art. 282, § 3.º).

– Coibiu o decreto de medidas cautelares de ofício na fase das investigações, seja a prisão preventiva, sejam as demais medidas diversas da prisão. Destarte, em regra, apenas na fase do processo judicial é facultado ao juiz decretar estas medidas por sua própria iniciativa (arts. 282, § 2.º, e 311).

– Possibilitou ao assistente de acusação o requerimento de medidas cautelares de natureza pessoal. Na esteira da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, os poderes do assistente, na ação penal pública, eram restritos àqueles previstos no art. 271 do CPP. Logo, não lhe assistia, na disciplina anterior às alterações determinadas pela Lei 12.403/2011, requerer a prisão preventiva. Agora, tal faculdade encontra-se prevista, expressamente, no art. 311 do CPP, sendo extensiva, também, às demais cautelares diversas da prisão por força do art. 282, § 2.º. Veja-se que, muito embora este dispositivo não mencione, expressamente, a legitimidade do assistente para tanto (refere-se às “partes”), o § 4.º do mesmo dispositivo é expresso ao dispor que o assistente, no descumprimento das obrigações impostas por ocasião da imposição das cautelares não privativas da liberdade, pode requerer a sua substituição, cumulação ou decretação da prisão preventiva. Ora, sendo-lhe assegurada esta possibilidade, é lógico que também lhe é facultado o pedido de aplicação das cautelares restritivas diversas da prisão. Mesmo porque não seria razoável que pudesse ele postular a prisão preventiva e não essas cautelares quando, por força de comando expresso, tal prisão apenas pode ser decretada quando não cabíveis as demais cautelares alternativas (art. 282, § 6.º).

– Modificou, embora não integralmente, o sistema adotado pelo Código de Processo Penal no tocante às infrações que admitem a prisão preventiva. Doravante, admite-se esta forma de segregação:

• Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (art. 313, I): Hipótese inovadora acrescentada pela Lei 12.403/2011, estabelecendo a regra de que a prisão preventiva será cabível nos crimes dolosos a que cominada pena máxima superior a 4 anos. Para este fim, não importa se a pena é de reclusão ou de detenção, modificando-se, portanto, a disciplina do CPP antes da vigência da citada Lei em que, ressalvadas exceções legais, permitia-se esta custódia tão somente nos crimes apenados com reclusão.

• Se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal (art. 313, II): Trata-se do permissivo à prisão preventiva do indivíduo a quem se reconheça a condição de reincidente em crime doloso. Nesta situação, como não há qualquer restrição quanto à pena máxima do crime, é evidente que não incide o limite estabelecido no art. 313, I. Portanto, admite-se a sua preventiva ainda que se trate de crime sujeito a apenamento máximo igual ou inferior a 4 anos. Tratando-se de crime doloso, não importa, igualmente, se a pena imposta é de detenção ou reclusão.

• Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art. 313, III): Antes das alterações impostas pela Lei 12.403/2011, esta hipótese encontrava-se parcialmente prevista no revogado art. 313, IV, que, combinada com a redação do caput desse dispositivo, contemplava a prisão preventiva nos crimes dolosos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Ora, na atual disposição do inc. III não há qualquer menção ao caráter doloso do crime, nada referindo, outrossim, o caput do art. 313. Com isto, a nova redação distinguiu-se da normatização anterior e, também, da redação dos incisos I e II do art. 313, pois estes fazem alusão à natureza dolosa dos crimes a que se referem. Diante deste quadro, indaga-se quanto a ter sido intenção do legislador a de permitir, na hipótese do inc. III, a decretação da prisão preventiva também em relação a crimes culposos. Independentemente desta interpretação inicial que se pode extrair do dispositivo, entendemos que, mesmo nas situações nele previstas, a prisão preventiva não se compatibiliza com a prática de crimes culposos, inclusive pela referência à prática de crime que envolver violência doméstica e familiar contra as pessoas arroladas. Sinale-se, ainda, que o móvel da restrição cautelar, aqui, é o de garantir a execução das medidas protetivas de urgência aplicadas, denotando-se então, no mínimo, a potencialidade de descumprimento, pois do contrário, não haveria a necessidade de aplicar a medida. Ora, tal recalcitrância do agente em cumprir a determinação judicial não se compatibiliza com a conduta culposa, que se fundamenta na negligência, imprudência ou imperícia, mas sim com o comportamento intencional, ou seja, doloso.

• Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida (art. 313, parágrafo único). Trata-se de forma de segregação destinada a viabilizar a identificação da pessoa investigada. Tendo em vista o caráter excepcional da prisão preventiva, sua decretação exige que tenham sido executadas outras diligências visando a essa identificação, sendo elas inexitosas. De acordo com o art. 313, parágrafo único, fine, uma vez realizada a identificação, deve a custódia ser imediatamente revogada, salvo se outro motivo determinar a manutenção judicial da medida.

• A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 312, parágrafo único e 282, § 4.º). Conforme se infere dos arts. 312, parágrafo único e 282, § 4.º, ambos do CPP, o descumprimento injustificado das medidas acautelatórias diversas da prisão autoriza o juiz a substituí-las ou cumulá-las por outras medidas alternativas, ou, não sendo isto possível, na decretação da prisão preventiva do indiciado ou acusado. Há orientações divergentes quanto à possibilidade desta conversão quando se tratarem de medidas cautelares impostas em situações que, por não estarem estipuladas no art. 313, não ensejam, em tese, decretação da prisão preventiva. Apesar de respeitados entendimentos no sentido oposto, compreendemos que a desobediência não previamente justificada às cautelares impostas autoriza, em qualquer hipótese, sua conversão em prisão preventiva (desde que não seja possível aplicar outra medida alternativa em substituição ou cumulação), ainda que não se trate de situação arrolada no art. 313, sob pena de sua imposição, eventualmente, resultar inócua (ver item 4.1.5).

– Instituiu a prisão (preventiva) domiciliar, consistente no recolhimento do indiciado ou do acusado em sua residência, como forma de cumprimento da prisão preventiva (arts. 317 e 318). Esta forma de prisão é cabível quando o agente for:

• Maior de 80 (oitenta) anos;

• Extremamente debilitado por motivo de doença grave;

• Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

• Gestante a partir do 7.º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

– Determinou à autoridade policial a obrigação de comunicar a prisão em flagrante de qualquer pessoa e o local onde se encontre, não apenas ao Juiz e à família do preso ou pessoa por ele indicada, conforme já se previa na legislação anterior, mas também ao Ministério Público (art. 306).

– Estabeleceu a possibilidade de condicionamento da liberdade provisória às medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP (art. 321). Malgrado a remissão expressa que faz o art. 321 ao art. 319, é evidente que a medida cautelar de proibição de afastamento do País, prevista no art. 320, também pode ser imposta como uma condicionante da liberdade provisória, dada à sua simetria com o provimento do art. 319, IV, que estabelece a proibição de afastar-se da Comarca. Afinal, se o Juiz pode limitar a capacidade ambulatória do indivíduo à região da Comarca como condição para a concessão da benesse legal, por que não o poderia ao contexto do País?

– Modificou critérios para definição de afiançabilidade e inafiançabilidade (arts. 323 e 324). Sob a égide da legislação anterior, estabelecia-se como afiançáveis, por interpretação contrária do art. 323, I, do CPP, os delitos cuja pena mínima cominada fosse igual ou inferior a dois anos. Na atualidade, o parâmetro pena deixou de ser um vetor para a definição de uma infração como afiançável ou não. Em razão disso, infere-se que, em tese, será possível a concessão de liberdade provisória independentemente da pena mínima prevista ao delito no tipo penal incriminador. Assim, levando-se em consideração aspectos relacionados ao crime, não será concedida fiança apenas nos delitos de racismo, nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, nos definidos como crimes hediondos e nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 323). Também não poderão ser beneficiados com a fiança os que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327³ e 328⁴ do CPP; os que se encontrarem sob prisão civil ou militar; e aqueles a que se reconheçam presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

– Possibilitou ao Delegado de Polícia arbitrar fiança nas hipóteses em que a pena máxima cominada ao crime não seja superior a quatro anos (art. 322), abandonando, com isso, o critério anterior que, levando em consideração a natureza da pena estabelecida, facultava à autoridade policial conceder fiança unicamente em relação às infrações apenadas com detenção ou prisão simples.

– Readequou os parâmetros de fixação e os valores pertinentes à fiança (art. 325, I e II). Não sendo superior a quatro anos de prisão a pena máxima cominada, o valor da fiança deve ser arbitrado entre os limites de 1 a 100 salários mínimos. Se a pena máxima do crime for superior a 4 anos, o valor deve ser fixado no patamar entre 10 e 200 salários mínimos. Não obstante, circunstâncias atinentes à situação econômica do réu podem conduzir à dispensa da fiança (art. 325, § 1.º, I), redução em até 2/3 (art. 325, § 1.º, II) ou aumento em até 1.000 vezes (art. 325, § 1.º, III). Esta possibilidade de aumento de até 1.000 vezes incidente sobre máximo de 200 salários mínimos pode importar na fixação da fiança em valor bem superior a R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais). Este quantum, embora, por um lado, revele-se fora da realidade brasileira, por outro se justifica para determinados crimes graves que, antes da Lei 12.403/2011, eram inafiançáveis em face de seu apenamento mínimo superior a dois anos⁵ e que, agora, passaram à condição de afiançáveis, tendo em vista a abolição do critério quantidade de pena como fator para que se considere afiançável ou não a infração penal. Além disso, tanto a redução quanto a elevação da fiança são balizadas pela situação econômica do afiançado (art. 325, § 1.º). Destarte, o montante superior a R$ 100.000.000,00, que é inalcançável para a grande maioria do povo brasileiro, pode não ser tão inalcançável assim para determinados acusados de condição econômica privilegiada ou que tenham auferido grandes quantias com a prática delituosa. Mais: não se pode esquecer, também, que, dentre os objetivos da fiança, está a reparação do dano causado à vítima, para onde deve ser destinado parte do valor pago após o trânsito em julgado da condenação (art. 336). Neste contexto, infere-se que, com esta nova quantificação que lhe foi conferida, ganhou força a fiança, revigorando-se este instituto no âmbito do processo penal brasileiro.

11.1.2 Outras alterações

Além dos aspectos mencionados, que se referem, primordialmente, à decretação das medidas cautelares de natureza pessoal, outras alterações relevantes foram determinadas pelas Lei 12.403/2011:

• Separação obrigatória entre os presos provisórios e os presos definitivos: Antes da entrada em vigor da Lei 12.403/2011, estabelecia o art. 300 do CPP que, “sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas”. Na atualidade, a ressalva sempre que possível foi suprimida do texto legal, passando a dispor o precitado artigo que as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da Lei de Execução Penal. Ora, a referência à Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) concerne ao que preceitua o art. 84 dessa norma, dispondo que “o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado”.

Como se vê, devido aos termos cogentes do art. 300, a colocação dos presos provisórios e dos presos definitivos em celas separadas deixou de ser uma opção na hipótese da inexistência de vagas ou de estrutura carcerária, para ser uma obrigação do Estado. Não sendo possível cumprir este comando, a prisão provisória não poderá ser executada, sob pena de implicar constrangimento ilegal ao indiciado ou acusado. Tendo em vista que essa manutenção da liberdade do agente poderá implicar risco à efetividade que se espera da persecução criminal, pensamos que, em tais casos, a prisão domiciliar pode se apresentar como uma solução possível, muito embora não se trate esta de uma hipótese autorizada pelo art. 318 do CPP. Considerando que tal situação é causada pela omissão do próprio Estado em prover os estabelecimentos prisionais das vagas necessárias para abrigar os presos provisórios, a este caberá não apenas a vigilância da pessoa que deveria estar segregada como também a responsabilidade, inclusive sob a ótica civil, por todas as consequências dos atos e fatos danosos realizados pelo indivíduo que deveria estar custodiado e que, por deficiência estatal, não o está.

• Revogação expressa do art. 393 do CPP: Estabelecia este artigo, como efeitos da sentença penal condenatória recorrível, “ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, enquanto não prestar fiança” (inc. I), bem como “ser o nome do réu lançado no rol dos culpados” (inc. II).

Relativamente a este último aspecto – inclusão do nome do acusado nos registros pertinentes aos réus condenados pelo Poder Judiciário –, desde a Constituição Federal de 1988 não havia qualquer controvérsia no sentido de que a regra afrontava a garantia da presunção de inocência inscrita no art. 5.º, LVII daquela Carta⁶.

O mesmo, contudo, nem sempre ocorreu em relação à prisão ex lege⁷ determinada no art. 393, I, relativamente à qual coexistiam correntes opostas, alguns considerando-a inconstitucional em face do princípio da presunção de inocência, enquanto outros se posicionavam em sentido oposto. Independentemente desta diversidade de orientações, nos últimos tempos era visível a crescente inclinação da doutrina e da jurisprudência em considerar inconstitucional a execução provisória da pena subsequente à aplicação do art. 393, I, entendendo-se que tal execução apenas poderia ter início por motivo de prisão preventiva decretada ou mantida após a condenação, nos termos do art. 387, § 1.º, do CPP. Note-se que, se essa posição representava apenas uma tendência, tornou-se ela amplamente majoritária a partir do julgamento do Habeas Corpus n.º 84.078/MG, levado a efeito pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, quando foi deliberado que “ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP”⁸.

Por conseguinte, andou certo o legislador em afastar do mundo jurídico o art. 393, pois evidente sua inconstitucionalidade frente à garantia da presunção de inocência inserta no art. 5.º, LVII, da CF. Afinal, contemplava, como regra, a prisão do réu consecutiva à sentença penal não transitada em julgado, estabelecendo, ainda, nas mesmas condições, o lançamento de seu nome no rol dos culpados.

• Extinção da prisão especial para os jurados: O art. 439 do CPP dispunha que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo”. Agora, suprimida esta última parte do dispositivo, limita-se a regrar que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”. Existe, entretanto, posição doutrinária no sentido de que ainda persiste a prisão especial para o jurado, pelo fato de que não modificada, pela Lei 12.403/2011, a regra do art. 295, X, do CPP, que assim determina. Com a devida vênia, pensamos que esse último dispositivo restou tacitamente revogado com a modificação operada no precitado art. 439.

• Revogação expressa do art. 595 do CPP: Referia o artigo 595 do CPP que a fuga do réu após ter apelado acarretava deserção do seu recurso. Também neste enfoque inseria o Código de Processo Penal norma que afrontava a Constituição da República, em especial a garantia do duplo grau de jurisdição, que decorre dos termos dessa Carta. Não é por menos que, em 29.04.2008, editou o Superior Tribunal de Justiça a Súmula 347, preceituando que o conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão, afastando, assim, a aplicabilidade do precitado art. 595. Logo, a revogação expressa do mencionado dispositivo pela Lei 12.403/2011 vem ao encontro da ordem constitucional em vigor.

11.1.3 O direito intertemporal

O surgimento de uma lei nova, no âmbito do processo criminal, invariavelmente produz controvérsias em relação às situações preexistentes a ela. Muitas vezes, formam-se correntes opostas, nas quais alguns defendem a aplicação imediata a todos os casos, enquanto outros, ao contrário, buscam excluir de sua incidência processos que se encontravam em tramitação no tempo da sua entrada em vigor ou aqueles relativos a crimes cometidos na vigência da lei anterior.

Não há dúvidas de que, em se tratando de normas processuais, a regra de incidência é definida pelo princípio tempus regit actum. Isto importa dizer que estas normas não possuem aplicação retroativa, incidindo apenas em relação aos fatos praticados após sua vigência, não importando, para tanto, se benéficas ou não ao réu. Trata-se, enfim, da previsão do art. 2.º do CPP, ao dispor que a lei processual penal será aplicada desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Já as normas materiais, por outro lado, na medida em que objetivam assegurar direitos ou garantias, possuem efeitos retroativos no aspecto em que visam a beneficiar o réu, jamais retroagindo para prejudicá-lo. Neste bordo, prevê o art. 5.º, XL, da Constituição Federal que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Ora, a aplicação destes critérios seria bastante simples não fosse a existência de normas heterotópicas, assim entendidas aquelas que, apesar de inseridas em diplomas com uma determinada natureza, possuem conteúdo distinto. Assim, há dispositivos que, a despeito de incorporados a leis processuais penais, inserem um conteúdo material, razão pela qual devem retroagir para beneficiar o réu. Em outras situações, estas regras encontram-se incorporadas a leis materiais, mas, em sua natureza, possuem conteúdo processual, devendo reger-se pelo critério tempus regit actum. Infere-se, então, que não é a circunstância do diploma em que se encontra inserida a norma legal que define o critério de sua aplicação no tempo e sim a sua essência.

• Exemplo de norma heterotópica prevista no Código de Processo Penal, porém com um conteúdo material: O art. 186 do CPP, ao contemplar o direito ao silêncio, está tutelando o privilégio de que ninguém é obrigado a se autoincriminar, o que decorre do art. 5.º, LXIII, da CF.

• Exemplo de norma heterotópica prevista na Constituição Federal, porém com um conteúdo processual: O art. 109, ao estabelecer normas de competência da Justiça Federal, está inserindo conteúdo nitidamente processual.

No que concerne, especificamente, às modificações introduzidas pela Lei 12.403/2011, entendemos que os dispositivos relativos à prisão e liberdade provisória possuem natureza material, a despeito de inseridos em diploma que modifica o Código de Processo Penal, uma vez que dizem respeito à garantia constitucional da liberdade. Trata-se, enfim, de dispositivos heterotópicos. Tanto que a própria Carta da República, ao tratar dos direitos fundamentais do indivíduo, inseriu, no seu art. 5.º, diversas regras pertinentes à prisão e à liberdade provisória do investigado ou imputado (incisos LXI a LXVIII).

O mesmo raciocínio, ainda, é aplicável às medidas cautelares diversas da prisão, já que estas, nos termos do art. 282, § 6.º do mesmo diploma, devem ser aplicadas com preferência à decretação da prisão preventiva.

Esta conclusão, na prática, em termos de conflito de leis no tempo, produz consequências relevantes, pois implica na retroatividade dos novos comandos unicamente nos aspectos em que beneficiarem o investigado ou acusado, mas não para prejudicá-lo.

Assim, um indivíduo que se encontrava preso preventivamente sob a égide da lei anterior poderá, em tese, ter essa prisão substituída pelas medidas cautelares diversas da prisão arroladas na Lei 12.403/2011. Exemplo:

Imagine-se que, no curso de processo por crime de homicídio, antes da Lei 12.403/2011, tenha o Juiz determinado a prisão preventiva do réu fundamentada na conveniência da instrução criminal, tendo em vista referências existentes nos autos de que, por diversas vezes, havia ele tentado manter contato com a testemunha presencial do fato. Com a vigência da referida Lei, poderá o Magistrado analisar, no caso concreto, a possibilidade de substituir a custódia pela medida cautelar do art. 319, III, do CPP, consistente em proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante.

Por outro lado, alguém que já se encontrava recolhido preventivamente e que, hoje, pelas novas regras, não esteja sujeito à prisão preventiva, segundo pensamos, deverá ser posto em liberdade. Exemplo:

Considere-se que um indivíduo, plenamente identificado, primário e que responde a processo criminal por cárcere privado, na forma simples (art. 148, caput, do Código Penal), esteja preso preventivamente. Com a vigência da Lei 12.403/2011, a revogação de sua custódia é impositiva, haja vista que a pena máxima cominada in abstrato a esse delito é três anos de reclusão e, nos termos da nova redação do art. 313, I, do CPP, será admitida a decretação da prisão preventiva [...] nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. No caso, a nova lei deve retroagir para alcançar a decisão anterior que havia decretado a custódia.

Tenha-se em mente, agora, a situação da pessoa que, na disciplina anterior à Lei 12.403/2011, não pudesse estar sujeito à prisão preventiva, mas que, diante das mudanças introduzidas por esse diploma, possa agora estar submetida àquela custódia. Ora, é evidente que não poderá ela ter decretada sua prisão simplesmente porque, hoje, a lei nova assim possibilita, ressalvado o surgimento de outros motivos que autorizem esse decreto à luz da disciplina vigente. Exemplos:

1) Imagine-se que, antes da Lei 12.403/2011, o Ministério Público, fundamentando-se na garantia da aplicação da lei penal, tivesse requerido a prisão preventiva da ré primária, acusada de infanticídio, sendo esta indeferida pelo juízo em vista da ausência de amparo legal para a custódia, já que o art. 313, I do CPP, em sua redação anterior, não admitia, nessa hipótese, a prisão preventiva no caso de crimes punidos com detenção, como é o caso em análise. Ora, não será o fato da vigência dos novos termos legais, não distinguindo se é detenção ou reclusão a pena cominada ao crime e, com isso, não mais obstando a prisão preventiva da infanticida, que poderá conduzir o juiz a modificar sua decisão anterior, decretando a prisão preventiva antes indeferida. Se assim procedesse o Juiz, estaria ele conferindo eficácia retroativa à nova redação do art. 313, I, do CPP, isto é, fazendo-o incidir sobre a sua decisão anterior e, com isso, prejudicando a acusada, o que é vedado em dispositivos de natureza material.

2) Suponha-se, que, no caso anterior, novo pedido de custódia seja realizado pelo Ministério Público objetivando, desta vez, à conveniência da instrução criminal (fundamento novo), em face da notícia de que testemunhas estariam sendo ameaçadas pela ré. Aqui, como se vê, outro motivo está concorrendo para o pedido de custódia provisória. Nesta hipótese, desde que não cabível a substituição da medida por outra cautelar diversa da prisão, poderá a preventiva ser decretada pelo juízo em relação à ré acusada do infanticídio, com base na nova lei. Isto porque não se trata de incidência dos termos dessa lei sobre a decisão anterior de modo retroativo, mas sim de outros fatos que, por sua vez, produziram novos fundamentos do pedido de prisão provisória.

Outra hipótese: depreende-se da redação conferida ao art. 310, II, do CPP pela Lei 12.403/2011 que o flagrante, por si, não é suficiente para manter o indivíduo sob custódia. Para este fim, impõe-se que o Juiz, analisando os requisitos da prisão preventiva, decrete, fundamentadamente, esta forma de prisão. Neste contexto, indaga-se: esta alteração da Lei Processual Penal alcança a situação dos indivíduos que, em 04 de julho de 2011, encontravam-se mantidos presos apenas por força do flagrante homologado judicialmente? Cremos que sim, em face do caráter material das normas que regem a prisão. Logo, nestes casos, é necessária análise pontual, realizando o Juiz a conversão da prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos que autorizam esta segregação e, ainda, condicionando-se a que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art. 282, § 6.º).

Como se vê, a questão relacionada à aplicação das regras introduzidas pela Lei 12.403/2011, no que toca às situações definidas anteriormente a sua vigência, se resolve, fundamentalmente, pela consideração de que, na espécie, não estamos tratando de normas puramente processuais, e sim de normas heterotópicas, vale dizer, regras que estão situadas em diploma processual e que se revestem de aparência processual, mas que, não obstante, por dizerem respeito a garantia tutelada na Constituição Federal (a garantia da liberdade), sustentam-se sobre premissas materiais, exigindo, portanto, análise diferenciada à luz dos princípios que regem a aplicação no tempo das normas materiais e das circunstâncias próprias do caso concreto.

Sem embargo destas considerações, a matéria relativa à natureza material ou processual das normas inseridas pela Lei 12.403/2011 enseja divergências. No âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, afirmou a 9.ª Câmara de Direito Criminal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 0099250-26.2011.8.26.0000, o caráter processual das regras inerentes à Lei n.º 12.403/2011. Na oportunidade, enfatizou que “a lei processual penal deve ser aplicada desde logo (Cód. Proc. Pen., art. 2.º, 1.ª parte), ou seja, tão logo entre em vigor. No caso em foco, sessenta dias após a data de sua publicação oficial (Lei nº 12.403/11, art. 3.º), que ocorreu em 04.05.2011. Mas, aplicando-se a lei nova aos processos em andamento, os atos nele realizados sob a vigência da lei anterior são considerados válidos (Cód. Proc. Pen., art. 2.º, ‘in fine’). A lei processual penal não é retroativa, porquanto não implica em criminalização de conduta, caso em que ficaria submetida a outros princípios. A lei processual, em regra, não atinge direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada (Const. Fed., art. 5.º, inc. XXXVI; Lei Intr. Cód. Civ., art. 6.º, caput). Com efeito, o ato processual realizado na vigência da lei antiga (= revogada) é válido. Não precisa ser refeito. Somente o ato posterior será praticado conforme a lei nova, ainda que a forma do ato anterior não seja melhor para o acusado”. A propósito, foi a partir destas premissas que a mesma Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo asseverou, em outra oportunidade, que, muito embora a prisão em flagrante deva ser convertida em preventiva para que a custódia subsista (art. 310, II, do CPP), o fato de ter ocorrido na vigência da lei processual anterior confere-lhe validade, independente de tal conversão, por decorrência do princípio do efeito imediato consubstanciado no postulado tempus regit actum⁹.

11.2 MEDIDAS CAUTELARES (PRISÃO E MEDIDAS DIVERSAS DA PRISÃO): CARACTERÍSTICAS, PRINCÍPIOS INFORMADORES E REQUISITOS DE APLICAÇÃO

11.2.1 Características: jurisdicionalidade, provisoriedade, revogabilidade, excepcionalidade, substitutividade e cumulatividade

As medidas cautelares de natureza pessoal, assim compreendidas a prisão preventiva (ainda que cumprida sob a forma de prisão domiciliar nos termos dos artigos 317 e 318) e as demais medidas diversas da prisão¹⁰, apresentam as seguintes características:

1) Jurisdicionalidade: Devem ser impostas pelo Poder Judiciário, excetuando-se desta regra apenas o disposto no art. 322 do CPP, que possibilita à autoridade policial arbitrar fiança nos crimes cuja pena máxima não seja superior a quatro anos de prisão. Lembre-se que, na literalidade do art. 319, VIII, do CPP a fiança também possui natureza de medida cautelar.

2) Provisoriedade: Como se vê do art. 282, I, do CPP, norteia a aplicação das medidas cautelares a necessidade. Daí se infere que devem elas vigorar apenas enquanto perdurar a situação de urgência que justificou sua decretação.

O atributo da provisoriedade ainda se encontra implícito em determinadas medidas, como é o caso do art. 319, IV, do CPP, dispondo sobre a proibição de se ausentar o agente da Comarca quando a sua permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução. Ora, no momento em que esta disponibilidade na sede da comarca deixar de ser necessária, a medida deverá ser revogada em face da cessação das razões que a motivaram. É o caso, por exemplo, de já se ter esclarecido a versão dos fatos, que se mostrava contraditória frente às conclusões da perícia técnica; ou, então, quando já realizados os atos processuais para os quais sua presença mostrava-se imprescindível (v.g., reprodução simulada do crime, reconhecimentos, acareações etc.).

O mesmo pode ser detectado, também, no art. 319, VI, prevendo a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Se, por qualquer razão, revelar-se superada a situação que determinou a aplicação da medida cautelar, impõe-se a cessação da restrição imposta, com o restabelecimento da situação anterior.

3) Revogabilidade: É característica coligada à provisoriedade, corporificando-se no art. 282, § 5.º, 1.ª parte, do CPP, ao dispor que o juiz poderá revogar a medida cautelar quando verificar a falta de motivo para que subsista.

Na verdade, é preciso considerar que, em se tratando das medidas cautelares de natureza pessoal, sua decretação condiciona-se à análise dos princípios da necessidade e adequação consagrados art. 282, I e II do CPP, e dos requisitos das cautelares em geral, consubstanciados no periculum in mora e no fumus boni iuris.

Ora, se para a imposição das medidas cautelares tais elementos devem estar presentes, é intuitivo que apenas podem elas subsistir enquanto os mesmos elementos persistirem. Tal situação atende aos postulados da cláusula rebus sic stantibus, que pode ser lida como “enquanto as coisas estiverem assim”.

A cláusula rebus sic stantibus norteia as decisões cautelares no processo civil e tem aplicação inequívoca no âmbito criminal. Isto quer dizer que a sentença cautelar criminal reflete a situação fática e jurídica existente no momento em que proferida, impondo-se a persistência do comando a ela inserido enquanto esse mesmo contexto se mantiver. Se o reverso ocorrer, desfazendo-se o cenário que justificou a determinação das providências emergenciais, caberá ao Poder Judiciário revogá-las, restabelecendo a situação anterior à decretação¹¹.

4) Excepcionalidade: As medidas cautelares devem ser aplicadas em hipóteses emergenciais, com o objetivo de superar situações de perigo à sociedade, ao resultado prático do processo ou à execução da pena. Portanto, é certo que sua utilização, no curso da investigação ou do processo, deve ocorrer como exceção, mesmo porque implicam, em maior ou menor grau, restrição ao exercício de garantias asseguradas na Constituição Federal.

Especificamente em relação à prisão preventiva, o atributo da excepcionalidade deve ser visto sob dois ângulos: excepcionalidade geral, significando que, assim como as demais cautelares, deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação¹²; e, ainda, excepcionalidade restrita, isto é, aquela relacionada a sua supletividade diante das demais providências cautelares diversas da prisão, em face do que dispõe o art. 282, § 6.º, no sentido de que “a prisão preventiva será determinada (apenas) quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar”.

5) Substitutividade: Esta característica decorre do art. 282, § 4.º, 2.ª parte, facultando ao juiz, no caso de descumprimento de medida cautelar imposta, substituí-la por outra; e, também, do § 5.º do mesmo dispositivo, conferindo a mesma faculdade ao juiz quando verificar a falta de motivo para que subsista a providência cautelar antes aplicada. Note-se que a própria decretação da prisão preventiva contemplada art. 282, § 4.º como decorrência da desobediência a qualquer das providências do art. 319 satisfaz a característica da substitutividade, já que tal segregação também se classifica como uma medida cautelar de natureza pessoal.

6) Cumulatividade: Estabelece o art. 282, § 1.º que as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Esta faculdade encontra-se prevista, ainda, no § 4.º do mesmo dispositivo, pois, ao tratar do descumprimento injustificado de providências aplicadas, possibilita ao juiz tanto substituí-la como impor outra em cumulação.

Observe-se que, em qualquer caso, deve ser observada a necessidade e adequação das medidas aplicadas em face dos fins visados (art. 282, I e II), bem como a compatibilidade lógica das providências cumuladas.

Exemplos:

• O recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V) apresenta-se logicamente compatível com o monitoramento eletrônico (art. 319, IX), caso aplicados conjuntamente.

• Por outro lado, o mesmo monitoramento eletrônico (art. 319, IX) não apresenta, em tese, compatibilidade lógica com a suspensão para o exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (art. 319, VI), pois o objetivo desta última medida é afastar o agente do cargo, emprego ou função ocupado, do qual poderia se prevalecer para a prática de novas infrações.

Evidentemente, a averiguação desta compatibilidade não pode levar em consideração, apenas, a natureza das medidas aplicadas, mas sobretudo as peculiaridades do caso concreto sob apreciação judicial.

11.2.2 Princípios informadores: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (art. 282, I e II)

Conforme já dissemos, no sistema determinado ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, a prisão e as demais providências diversas da prisão constituem medidas cautelares, mais precisamente medidas cautelares de natureza pessoal, embora não utilizada essa nomenclatura pela nova disciplina legal. Afinal, destinam-se à pessoa do indiciado ou do acusado, em oposição àquelas que incidem sobre o seu patrimônio (sequestro, arresto e hipoteca legal – arts. 125 a 144 do CPP), denominadas de medidas assecuratórias, mas que, ao fim e ao cabo, consistem em verdadeiras medidas cautelares de natureza real.

Outro aspecto a atentar é o de que estas medidas cautelares de natureza pessoal estão reguladas conjuntamente no Título XI do Livro I do Código de Processo Penal, a elas incidindo, então, a regra do art. 282, que dispõe:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Quis o legislador, dessa forma, que tanto para a prisão como para as demais medidas cautelares diversas da prisão fossem observadas a necessidade e a adequação como critérios norteadores de sua aplicação. Tais elementos são impostos pela norma a título de princípios e devem nortear e fundamentar a decisão do Juiz sobre aplicar ou não as providências cautelares, bem como eleger qual delas se mostra cabível ao caso concreto.

Art. 282, I – Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou para a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.

A necessidade relaciona-se com o risco verificado no caso concreto enquanto se aguarda o provimento judicial definitivo por meio do trânsito em julgado da sentença, risco este que guarda estreita correspondência com os fundamentos que justificam a decretação da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP:

• Necessidade para aplicação da lei penal: trata-se do risco de fuga. Neste caso, a aplicação do princípio informador rotulado no artigo 282, I confunde-se com um dos fundamentos dessa forma de segregação contemplado no art. 312, consistente no objetivo de assegurar a aplicação da lei penal.

• Necessidade para a investigação ou para a instrução criminal: é nítido o objetivo de garantir a efetividade da colheita de provas, seja na fase que antecede a instauração do processo criminal, seja no curso da instrução processual penal. O princípio guarda evidente simetria com outro fundamento da prisão preventiva previsto no art. 312, qual seja a conveniência da instrução criminal.

• Necessidade para evitar a prática de infrações penais, nos casos expressamente previstos: a finalidade de evitar a prática de novas infrações penais, quando se tratar de prisão preventiva, corresponde ao fundamento da garantia da ordem pública assegurado no art. 312. Matéria que poderá conduzir a interpretações equivocadas refere-se ao que consta no art. 282, I, do CPP, no sentido de que a decretação de medidas cautelares para evitar a reiteração criminosa apenas poderá ocorrer nos casos expressamente previstos. Uma exegese apressada pode trazer a ideia de que pretendeu a Lei, com isto, limitar a decretação da prisão preventiva sob o enfoque da preservação da ordem pública. Na verdade, sob pena de obrar em uma incoerência indescritível e de referendar a reiteração delitiva nas hipóteses em que houver indícios suficientes de que, em liberdade, o indivíduo poderá praticar novos crimes, não parece ter sido esta a intenção do legislador. Pensamos, isto sim, que os casos expressamente previstos sejam exatamente aqueles em que haja uma regra, ainda que de incidência geral, que permita a decretação da custódia para evitar a continuidade na prática de crimes, tal como ocorre em relação à prisão preventiva, relativamente à qual há a possibilidade de ser determinada para a garantia da ordem pública. Enfim, a garantia da ordem pública é um caso expressamente previsto e, nesta órbita, não ocorreu qualquer alteração no sistema preexistente.

A bem da verdade, na medida em que tanto à prisão preventiva quanto às outras medidas alternativas se aplica o disposto no art. 282, I, parece clara, neste ponto, a falta de técnica com que obrou o legislador na Lei 12.403/2011 quando manteve, no art. 312, os fundamentos da prisão preventiva já existentes na disciplina anterior: a um, porque praticamente repetem, desnecessariamente, o que já dispõe o art. 282, I; a dois, porque o art. 312 incorpora a garantia da ordem econômica, sem que, no art. 282, I, haja esta previsão; a três, porque menciona tão somente a conveniência da instrução criminal, o que sugere processo em curso, sem referir-se à investigação policial, tal como mencionado no art. 282, I.

Art. 312 do CPP (Disciplina anterior à Lei 12.403/2011)

Art. 312 do CPP (Disciplina posterior à Lei 12.403/2011)

Art. 282, I, do CPP (Disciplina posterior à Lei 12.403/2011)

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4.º).

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.
II – [...]

De qualquer forma, considerando que as alterações determinadas pela Lei 12.403/2011 estão em vigor, resta, apenas, aplicá-las, interpretando-se os respectivos dispositivos em face do que parece ter sido a intenção do legislador.

Nesta linha, conclui-se que, relativamente ao princípio da necessidade, tanto a prisão preventiva quanto as medidas cautelares alternativas dos arts. 319 e 320 poderão ser aplicadas quando, efetivamente, revelarem-se necessárias para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e para evitar a prática de novas infrações penais, tal como externado no art. 282, I, do CPP.

Note-se que, relativamente à prisão preventiva, os mesmos elementos do art. 282, I se repetem no art. 312, constituindo-se os fundamentos dessa custódia, muito embora se agregue a possibilidade de sua decretação para a garantia da ordem econômica.

Já no que toca às medidas cautelares alternativas dos arts. 319 e 320, não havendo dispositivo específico quanto aos respectivos fundamentos, depreende-se que os nortes serão apenas aqueles elencados no citado art. 282, I. Em decorrência, resta incabível a determinação autônoma de medidas cautelares alternativas visando à garantia da ordem econômica, para hipóteses que não admitem a prisão preventiva (art. 313, a contrario sensu), visto que tal situação está contemplada, unicamente, no art. 312 e não no art. 282, I.

Observe-se que, de acordo com parcela da doutrina, nestes mesmos casos (hipóteses alheias às previstas no art. 313 do CPP), também seria descabida a imposição de medidas cautelares alternativas com o fim de evitar a prática de novas infrações penais. Isso porque, consoante dispõe o art. 282, I, fine, tal motivação é possível apenas nos casos expressamente previstos. Segundo essa linha de pensamento, como não há expressa previsão, em qualquer dispositivo, de que medidas cautelares diversas da prisão sejam decretadas para garantia da ordem pública, sendo esta fundamentação inerente à prisão preventiva, apenas esta última medida poderia ser aceita em casos tais. Discordamos, contudo, dessa orientação, pois entre as medidas cautelares diversas da prisão algumas possuem explícito o objetivo de evitar a prática de novas infrações penais. É o caso, por exemplo, do provimento contemplado no art. 319, II, consistente na proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações, e da medida estipulada no mesmo art. 319, VI, relativa à suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais. Além destas, o próprio recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (art. 319, V) e a monitoração eletrônica (art. 319, IX), implicitamente, trazem o mesmo fim. Logo, cogitar da impossibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão em hipóteses não elencadas no art. 313 do CPP, quando o objetivo for evitar a prática de novas infrações penais, implica limitar a utilização do art. 319, frustrando os objetivos decorrentes da Lei 12.403/2011.

Art. 282, II – Adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Concerne a adequação à pertinência abstrata da medida em face do crime sob apuração e do indivíduo que deverá cumpri-la. Não haveria sentido, por exemplo, na aplicação de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V), cumulada com monitoração eletrônica (art. 319, IX), a quem se atribua a autoria de diversos crimes de estelionato por meio da internet, quando o objetivo visado com a imposição cautelar, simplesmente, seja evitar a reiteração da conduta criminosa.

Outro exemplo: No julgamento de Habeas Corpus impetrado por indivíduo preso em flagrante em face de violência doméstica praticada contra ex-companheira, o Tribunal de Justiça de São Paulo impôs a proibição de se aproximar o agente da ofendida, de seus familiares e das testemunhas; a proibição de manter contato com estas pessoas por qualquer meio de comunicação; a obrigação de comparecimento bimestral a juízo; e, por fim, o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, esta última sob o fundamento de que, em tais períodos, havia maior probabilidade de encontrar-se o agente com a vítima. Como se vê, todos estes provimentos, além de necessários (art. 282, I) no caso concreto, relacionam-se abstratamente (art. 282, II) com os interesses que se objetiva tutelar – na espécie, a integridade da ofendida e o resultado do processo¹³.

Art. 282, II – Proporcionalidade em sentido estrito.

Não obstante o art. 282, I e II, do CPP tenha estabelecido, como princípios informadores das medidas cautelares, apenas a necessidade e a adequação, a verdade é que, ínsita às alterações da Lei 12.403/2011, encontra-se, também, a proporcionalidade em sentido estrito, consistente no juízo de ponderação entre os danos causados com a aplicação da medida cautelar restritiva e os resultados que com ela serão auferidos, a fim de, com isto, verificar-se se o ônus imposto é proporcional à relevância do bem jurídico que se pretende resguardar¹⁴.

Em outras palavras, é por força da proporcionalidade em sentido estrito que não se deve admitir seja o acusado submetido, no curso do processo, a gravame superior ao que poderá estar sujeito no caso de eventual provimento condenatório¹⁵.

Isto fica bem claro quando o legislador, no art. 282, II, relacionou a adequação da medida à gravidade do crime, estabelecendo, subliminarmente, a verificação das penalidades a que previsivelmente estará ele sujeito ao final da demanda criminal, como um condicionante para a decretação da cautelar.

Foi, também, inspirado no princípio da proporcionalidade em sentido estrito que o Código de Processo Penal, alterado pela Lei 12.403/2011, estabeleceu a regra de que a prisão preventiva do réu primário apenas poderá ser decretada quando se tratar de crimes cuja pena máxima for superior a 4 anos (art. 313, I). Afinal, sendo a reprimenda máxima igual ou inferior a esse patamar, o resultado esperado do processo não é a prisão, ex vi do art. 33, § 2.º, ‘c’, do Código Penal, que determina o regime aberto ao condenado, em tais casos.

Atento, ainda, às condições deste caso, e presentes os requisitos do art. 282 do Código de Processo Penal, aplica-se, como medida cautelar: o comparecimento bimestral do paciente em juízo, para informar e justificar suas atividades, bem como o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, tendo em vista que neste período há maior probabilidade de o paciente encontrar a vítima. [...]” (TJSP, Habeas Corpus n.º 0120967-94.2011.8.26.0000, 12.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. João Morenghi, j. 10.08.2011).

Note-se que a composição necessidade x adequação x proporcionalidade em sentido estrito não foi incorporada por acaso ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011. Juntos, compõem o princípio da proporcionalidade lato sensu, que, em sede de prisão e liberdade provisória, há muito vem sendo utilizado pelos Tribunais Superiores como fundamento de acórdãos, relacionado ao chamado mandamento da proibição de excesso, no intuito de evitar o cometimento de abusos pelos Órgãos a que afeta a Jurisdição Penal¹⁶.

E mais: é importante que se diga que esta não é a primeira vez que o princípio da proporcionalidade lato sensu aparece norteando as reformas ao Código de Processo Penal. Por ocasião da Lei n.º 11.690/2008, alterando dispositivos concernentes à disciplina da prova criminal, o art. 156, I, do CPP dispôs que, na produção de provas ex officio pelo Juiz na fase anterior à instrução criminal, deve este observar critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade da medida. Nessa ocasião, porém, obrou o legislador com maior técnica, na medida em que consignou, explicitamente, a proporcionalidade em sentido estrito, o que não fez no âmbito das alterações ditadas, agora, pela Lei 12.403/2011 (muito embora, como dissemos, seja possível vislumbrá-lo implicitamente nos termos ditados pela referida Lei).

11.2.3 Requisitos das medidas cautelares em geral

Tratando-se a prisão preventiva e as medidas alternativas dos arts. 319 e 320 do CPP de provimentos de natureza cautelar, é intuitivo que a sua decretação vincula-se, também, à demonstração do periculum in mora e do fumus boni iuris.

O periculum in mora (ou periculum libertatis) corresponde à efetiva demonstração de que a liberdade plena do agente (sem qualquer restrição, obrigação ou condicionamento) poderá colocar em risco a aplicação da pena que venha a ser imposta, o resultado concreto do processo ou a própria segurança social. Este requisito confunde-se com os vetores a que estão vinculados o princípio da necessidade, consagrado no art. 282, I, do CPP, os quais consistem na necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. Especificamente em relação à prisão preventiva, coliga-se aos fundamentos previstos no art. 312, 1.ª parte, do CPP, quais sejam, a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Já o fumus boni iuris ( ou fumus comissi delicti) traduz o juízo ex ante, ainda que no campo das probabilidades, de que a pessoa contra quem se dirige a medida cautelar possa ter sido o autor da prática delituosa sob apuração, viabilizando-se, assim, uma futura ação penal (na hipótese de a medida ter sido postulada na fase das investigações) ou uma posterior sentença de condenação (no caso de o pleito ter sido realizado no curso do processo). Muito embora não haja uma disciplina geral acerca dos elementos que compõem o fumus boni iuris, é certo que este requisito corresponde aos indícios suficientes de autoria e à prova da existência do crime, tal como previsto no art. 312, 2.ª parte, do CPP, especificamente em relação à prisão preventiva.

No tocante à prova da existência do crime nas infrações que deixam vestígios, parte da doutrina flexibiliza a demonstração deste requisito quando se trata de medidas cautelares diversas da prisão (arts. 319 e 320 do CPP), sustentando sua imprescindibilidade apenas para a decretação da preventiva. Divergimos, em parte, desta orientação. Concordamos, enfim, que o exame de corpo de delito não é imprescindível para a imposição das medidas cautelares diversas da prisão, mas pensamos que sua ausência também não é um óbice intransponível para a decretação da prisão preventiva, assim como não o é para o recebimento da denúncia e nem mesmo para um veredicto condenatório.

Na verdade, tudo se passa pelo exame das regras dos arts. 158, 167 e 564, III, b, do CPP que, no conjunto, dispõem sobre a obrigatoriedade do exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígio, ressalvando, contudo, na inviabilidade de sua realização, a possibilidade de suprimento pela prova testemunhal (ou, como se entende na concepção atual, por qualquer outra prova lícita, exceto a confissão, pois ressalvada no art. 197 do CPP ao exigir que seja corroborada por outras provas).

Logo, se a infração deixou vestígio e se é possível a realização do exame de corpo de delito, este é necessário sim, quer para a decretação da prisão preventiva, quer para as demais medidas cautelares alternativas. Agora, se os vestígios desapareceram e, por isto, resta inviável a realização da prova pericial, deve-se verificar a possibilidade de suprimento da mencionada perícia por outros meios de prova, seja para a prisão, seja para os demais provimentos cautelares. O que não aceitamos é que os requisitos destinados à comprovação da materialidade sejam distintos, conforme se trate de preventiva ou de outra medida não privativa de liberdade a cautelar imposta, mesmo porque estas últimas, se descumpridas, podem implicar em conversão na primeira, a teor dos arts. 282, § 4.º, e 312, parágrafo único, ambos do CPP.

11.2.4 A aplicação do art. 282 à prisão temporária

Até meados de 2008, cinco formas de prisões provisórias coexistiam no processo penal brasileiro, todas incorporando natureza cautelar, não apenas pelas suas finalidades precípuas como também pela legitimidade para manter, per si, o indivíduo sob segregação: prisão preventiva, prisão em flagrante, prisão temporária, prisão da pronúncia e prisão da sentença condenatória recorrível – as duas últimas, de manifesta inconstitucionalidade.

Com a vigência da Lei 11.689, de 09.06.2008, alterando o procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida, deixou de subsistir no ordenamento processual a prisão da pronúncia, antes contemplada na antiga redação do art. 408 do CPP. Este artigo autorizava o juiz, por ocasião da pronúncia, a decretar a imediata prisão do réu, para que aguardasse preso a data do julgamento pelo júri, salvo se primário e de bons antecedentes. Na atualidade, o regramento adotado pelo Código é o constante no art. 413, § 3.º, o qual, embora ainda faculte ao magistrado manter ou ordenar a prisão do acusado por ocasião da pronúncia, determina que o faça fundamentadamente. Veja-se que o art. 413 refere-se às medidas previstas no Título IX do Livro I do Código de Processo Penal. Ora, entre estas medidas, apenas a prisão preventiva possui aptidão para privar ou manter o agente privado da liberdade.

Por outro lado, entrando em vigor a Lei 12.403/2011, esta revogou, expressamente, o art. 393 do CPP, que, em seu inciso I, contemplava a chamada prisão da sentença condenatória recorrível. Dispunha esse artigo, como efeito da sentença condenatória recorrível, ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, enquanto não prestar fiança. Assim, na atualidade, a disciplina em vigor é a do art. 387, § 1.º, do CPP, segundo a qual a prisão que pode ser imposta na sentença condenatória recorrível é a preventiva, quando presentes os requisitos legais.

Por fim, tocante à prisão em flagrante, também foi atingida pela Lei 12.403/2011, pois teve suprimida a sua autonomia para manter o flagrado sob custódia, exigindo, para este fim, sua conversão em preventiva, ex vi do que dispõe o art. 310, II, do CPP. Logo, a esta forma de prisão não se pode mais atribuir natureza cautelar, assumindo um caráter meramente precautelar diante da prisão preventiva.

A conclusão a que se chega, então, é a de que, no sistema atual, restam como prisões cautelares, em sua própria essência, apenas a prisão preventiva e a prisão temporária, esta última regulamentada na Lei 7.960/1989, e, no caso de crimes hediondos, no art. 2.º, § 4.º, da Lei 8.072/1990. Sendo assim, cabe indagar: diante das alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011, a decretação da prisão temporária também passou a estar condicionada à verificação da necessidade (para a investigação) e da adequação segundo os parâmetros estabelecidos no art. 282, I e II, do CPP?

Cremos que não, em que pese respeitadas vozes em sentido oposto já se tenham levantado sobre este tema.

Como argumento inicial de nosso ponto de vista, trazemos a literalidade do art. 282, caput, ao limitar a aplicação dos requisitos atinentes à necessidade e adequação às “medidas cautelares previstas neste Título”, nada havendo, pois, que conduza à necessidade de interpretação extensiva desta regra e que a faça alcançar os ditames da Lei 7.960/1989, que disciplina a prisão temporária.

Em segundo lugar, ressaltamos as peculiaridades dessa modalidade de segregação, que, a despeito das três hipóteses de seu cabimento, tem sido mais utilizada, na prática, como expediente voltado ao êxito das investigações policiais nos crimes nela contemplados (art. 1.º, I e III, da Lei 7.960/1989). Trata-se, enfim, da prisão temporária fundamentada na imprescindibilidade para as investigações policiais.

Deste modo, relativamente à necessidade, esta é, sim, uma condicionante para a decretação da prisão temporária. Não, porém, a necessidade prevista no art. 282, I, do CPP, mas sim a necessidade para as investigações policiais enquanto sinônimo de imprescindibilidade, um fundamento natural da prisão temporária decretada com base no art. 1.º, I, da Lei 7.960/1989.

Situação semelhante ocorre no tocante à adequação. Diante de representação pela prisão temporária, sem dúvida, deverá o Juiz examinar a pertinência da medida ao caso concreto, verificando se estão presentes os pressupostos legais que a autorizam. Isto deve ser feito à luz dos mandamentos insertos à Lei 7.960/1989 e não dos elementos constantes do art. 282, II, do CPP – gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado –, que relevam unicamente às medidas cautelares de caráter pessoal previstas no CPP. Note-se, inclusive, que, segundo a corrente majoritária, a prisão temporária é cabível apenas em relação aos crimes referidos no art. 1.º, III, da Lei 7.960/1989, e desde que presente um dos requisitos contemplados nos incisos I ou II do mesmo dispositivo. Sendo assim, o elemento gravidade da infração penal já está objetivamente previsto na lei por meio da previsão dos crimes que permitem essa forma de custódia. De outra sorte, no tocante às circunstâncias do fato, muitas vezes são desconhecidas e consistem, exatamente, no motivo pelo qual se pretende o decreto da prisão temporária, não sendo, por isso mesmo, razoável que integrem o juízo cognitivo do Juiz no momento de decretar ou não a prisão temporária do investigado.

E quanto à regra do art. 282, § 6.º, estabelecendo que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar? Esta disciplina se aplica à prisão temporária? O art. 282, § 6.º, estabelece a subsidiariedade da prisão preventiva diante das medidas cautelares diversas da prisão. Decorre daí que a prisão preventiva não será decretada se houver a possibilidade de serem utilizados os provimentos cautelares alternativos que não impliquem segregação.

Ora, no tangente à prisão temporária, na medida que tem por finalidade, de modo geral, assegurar o êxito das investigações policiais, é evidente que deve se revestir de maior excepcionalidade do que a própria prisão preventiva, cujo objetivo, já vimos, é a proteção da sociedade, a garantia do resultado prático do processo e a própria execução da pena. Veja-se que para a decretação da prisão temporária não são exigidos os mesmos requisitos da preventiva – indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime, razão, pois, do estabelecimento de prazos máximos para sua duração17-¹⁸, ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva.

Neste contexto, se, a despeito das três hipóteses de cabimento da prisão temporária previstas no art. 1.º da Lei 7.960/1989, ao fim e ao cabo, essa segregação se lastreia na imprescindibilidade para as investigações policiais, é evidente, até por uma questão de bom senso, que, havendo outra forma de serem os fatos elucidados, não será ela decretada.

Portanto, é lógico que, sendo possível evitar a decretação da prisão temporária e, no seu lugar, impor uma das medidas restritivas do art. 319, assim deve proceder o Juiz. Não, porém, por força da regra do art. 282, § 6.º, do CPP, que reputamos não aplicável à prisão temporária, pelos motivos já examinados, e sim porque esta forma de custódia, efetivamente, apenas deve ser decretada nas situações de imprescindibilidade para as investigações, ou seja, quando não se afigurar viável outra solução que não implique privação da liberdade.

11.3 MEDIDAS CAUTELARES (PRISÃO E MEDIDAS DIVERSAS DA PRISÃO): TEMPO, LEGITIMIDADE, PROCEDIMENTO CONTRADITÓRIO, RECURSOS, IMPUGNAÇÕES E DETRAÇÃO

11.3.1 Oportunidade

No aspecto relativo à oportunidade em que podem ser decretadas as medidas cautelares de natureza pessoal, duas regras devem ser consideradas: a primeira, de caráter geral, aplicada tanto à prisão preventiva como às demais medidas cautelares diversas da prisão, consubstanciada no art. 282, § 2.º, do CPP; e a segunda, norma específica para a prisão preventiva, inscrita no art. 311 do CPP.

NORMA GERAL APLICÁVEL À PRISÃO PREVENTIVA E ÀS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

NORMA ESPECÍFICA APLICÁVEL À PRISÃO PREVENTIVA

Art. 282, § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Mi-nistério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

A leitura destes dispositivos não deixa dúvidas acerca do cabimento da prisão preventiva e das demais medidas cautelares de natureza pessoal tanto na fase das investigações policiais quanto no curso do processo judicial. O art. 311, relativo à prisão preventiva, é de explicitude inequívoca neste sentido. Já o art. 282, § 2.º, refere-se à decretação das medidas cautelares a partir de requerimento das partes – terminologia própria da fase judicial. Relativamente à dedução dos provimentos cautelares na fase anterior ao processo judicial, o dispositivo utiliza a expressão investigação criminal, o que abrange, logicamente, a fase da investigação policial.

Logo, podem surgir questionamentos na hipótese de a decretação da medida cautelar envolver investigação criminal que não possua natureza de investigação policial, muito especialmente aquelas presididas pelo Ministério Público.

Ora, não temos a menor dúvida de que, no âmbito destes procedimentos, desde que regularmente instaurados pelo promotor, é plenamente possível a decretação de medidas cautelares diversas da prisão. Afinal, sendo instaurados para apurar a prática de infrações penais, tais expedientes possuem o caráter de investigação criminal, ajustando-se à hipótese de incidência do art. 282, § 2.º, do CPP.

Tratando-se, contudo, de prisão preventiva, a situação é tormentosa em face da literalidade do art. 311 do CPP, que prevê sua admissão em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal. Cabe ressaltar que este dispositivo teve alterada sua redação no tocante à terminologia utilizada, já que, antes das alterações determinadas pela Lei 12.403/2011, dispunha sobre o cabimento da custódia nas fases do inquérito policial ou da instrução criminal. E, nesta alteração redacional, deixou de inserir a expressão investigação criminal, à semelhança do que fez na regra geral do art. 282, § 2.º, preterindo-a em prol da nomenclatura investigação policial.

Art. 311 do CPP (Antes da Lei 12.403/2011)

Art. 311 do CPP (Depois da Lei 12.403/2011)

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Pois bem. Independentemente desta limitação da prisão preventiva, na fase que antecede à instauração do processo criminal, ao momento da investigação policial, cremos que isto não obsta o seu decreto judicial no bojo de expedientes investigatórios presididos pelo Ministério Público. E isto por duas razões: a uma, porque não seria razoável a Constituição Federal legitimar o Ministério Público a realizar diligências investigatórias (art. 129, incisos VI e VIII)¹⁹ se, para assegurar o êxito destas investigações, ou a segurança social, ou a execução da pena, não pudesse o parquet postular ao juiz a decretação da prisão preventiva do investigado, inclusive demonstrando, se for o caso, a inadequação ou insuficiência das cautelares do art. 319 do CPP, e, a duas, porque, fosse possível ao Órgão do Ministério Público que preside o expediente investigatório apenas requerer, no âmbito deste expediente, providências restritivas dentre as elencadas nos arts. 319 e 320 do CPP, restariam estes provimentos inócuos na hipótese de descumprimento pelo investigado, já que não poderiam ser eles convertidos em preventiva (art. 282, § 4.º).

A par de tudo o que foi dito, ressaltamos que as alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011 não modificaram o entendimento que já adotávamos, no sentido de que a prisão preventiva, e, agora, também as demais medidas cautelares dos arts. 319 e 320, não podem ser decretadas no âmbito de procedimentos outros que não possuam a conotação específica de investigação criminal ou processo penal, tais como comissões parlamentares de inquérito, processos administrativos, sindicâncias, inquéritos civis etc.

11.3.2 Legitimidade

De acordo com o art. 282, § 2.º, do Código de Processo Penal, as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. Já o § 4.º do mesmo dispositivo, tratando da desobediência a estas cautelares, preceitua que, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.

Especificamente no que toca à prisão preventiva, refere o art. 311 que, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

A partir destas regras, inferem-se as seguintes conclusões no que concerne à legitimação para as medidas cautelares de natureza pessoal, tratadas no Título IX do Livro I do CPP, seja a prisão preventiva, sejam as demais elencadas nos arts. 319 e 320:

1) O Juiz não possui legitimidade para decretar medidas cautelares ex officio no curso das investigações policiais. Nesta fase, em regra, a atuação do juiz está condicionada ao requerimento do Ministério Público ou à representação da autoridade policial, ex vi dos arts. 282, § 2.º, e 311 do CPP.

2) A proibição de o juiz decretar ex officio medidas cautelares na fase das investigações, a nosso ver, não implica dizer que não possa ele converter o flagrante em medidas alternativas ou até mesmo em prisão preventiva, quando aquelas providências não se revelarem adequadas ou suficientes, nos termos autorizados pelo art. 310, II, do CPP. A hipótese difere daquela em que, diante de uma investigação em andamento, o juiz, ex officio, resolve impor medidas cautelares ao indiciado por entender presentes os respectivos requisitos. Isto é o que, agora, restou proibido em face da literalidade dos arts 282, § 2.º, e 311 do CPP. Já na hipótese do art. 310, o que se tem são providências obrigatórias que devem ser adotadas pelo juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, sob pena de constrangimento ilegal passível de habeas corpus. Por conseguinte, não há rompimento do sistema acusatório na conduta do magistrado que adota oficiosamente qualquer das soluções inseridas aos incisos do art. 310, ainda que seja a conversão do flagrante em medidas cautelares alternativas, ou, na impossibilidade, na própria prisão preventiva, pois apenas estará ele cumprindo o que a lei determina, não sendo razoável, ademais, que permaneça na dependência de prévia representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público para assim decidir. A questão, todavia, é controvertida, existindo orientação no sentido de que até mesmo a conversão ex officio pelo Juiz do flagrante em preventiva está vedada.

3) Também não fica impedido o juiz, no caso de descumprimento de medida cautelar diversa da prisão imposta no curso das investigações a requerimento de qualquer dos legitimados, de, ex officio, substituí-la por medida distinta, impor outra em cumulação ou, até mesmo, decretar a prisão preventiva do investigado. O próprio art. 282, § 4.º, do CPP autoriza o juiz, nesta situação, a agir “de ofício ou mediante requerimento”, não vinculando esta atuação unicamente à fase judicial.

4) No curso do processo judicial, o juiz poderá decretar as medidas cautelares, tanto ex officio como a requerimento do Ministério Público, do querelante e do assistente de acusação. Neste aspecto, a alteração introduzida pela Lei 12.403/2011 em relação à disciplina anterior do Código de Processo Penal ocorreu apenas para o assistente de acusação, que, antes, não possuía legitimidade para requerer a prisão preventiva e agora tem. Lembre-se que as figuras do querelante e do assistente do Ministério Público só existem na fase do processo judicial, não se podendo contemplá-los no momento que antecede este interregno. Afinal, querelante, assim compreendido o ofendido, seu representante legal ou, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, é o autor da ação penal privada. Já por assistente do Ministério Público consideram-se as mesmas pessoas que, na ação penal privada, podem figurar como querelantes (art. 268). A diferença reside no fato de que o assistente apenas habilitar-se-á na ação penal pública, salientando-se que essa habilitação pode ocorrer após ter sido esta regularmente instaurada e antes do trânsito em julgado da decisão nela proferida (art. 269).

11.3.3 Procedimento contraditório

O art. 282, § 3.º, do Código de Processo Penal preceitua que, “ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo”.

Como se vê, tratando-se de hipótese em que houve pedido de aplicação de provimento cautelar de natureza pessoal levado a efeito pelos legitimados contemplados em lei, há previsão de um procedimento contraditório para a imposição destas medidas, exigindo, como regra, que seja previamente intimada a parte contra quem está sendo requerida a providência, a qual deverá, também, receber cópia do requerimento e das peças necessárias (certamente, quis referir-se o legislador, aqui, aos documentos importantes que instruem o pedido de aplicação da medida).

Nos termos do art. 282, § 2.º, do CPP, este pedido de aplicação das medidas cautelares será realizado sob a forma de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação. Todavia, levando em conta os termos do § 3.º do mesmo artigo, depreende-se que não importa a natureza da manifestação realizada ao Juiz, vale dizer, se uma representação do Delegado de Polícia na fase das investigações policiais ou se um requerimento dos demais legitimados nessa mesma fase ou no curso do processo, pois, a respeito de qualquer delas, bem como dos documentos que as acompanharem, deverá o agente ser intimado a se pronunciar previamente à deliberação judicial.

Não obstante esta disciplina, excetuou o art. 282, § 3.º da necessidade de contraditório prévio as hipóteses de urgência na apreciação da medida, bem como aquelas em que a prévia ciência pelo agente possa implicar perigo de ineficácia do provimento judicial. Absolutamente pertinente esta ressalva legal. Com efeito, a exigência de contraditório prévio deve exigir compatibilidade em relação à natureza da medida cautelar e às circunstâncias do caso concreto, pois é inequívoco que, em determinadas hipóteses, a prévia ciência do acusado pode vir a frustrar os objetivos pretendidos com a aplicação da medida. E não se diga que, em tais casos, haverá prejuízo à ampla defesa ou ao contraditório, visto que, nestas situações, o exercício de tais garantias é postergado para momento posterior à deliberação judicial. Não há, enfim, uma privação ao contraditório e à ampla defesa, mas sim uma postergação plenamente justificada pelas circunstâncias próprias do caso submetido à apreciação do juízo.

Exemplos:

• Não é possível cogitar de contraditório prévio para a imposição de medida cautelar de prisão, seja qual for o motivo pelo qual esteja sendo requerida a custódia, por razões óbvias.

• Deve ser decretada inaudita altera parte a internação provisória do indivíduo (art. 319, VIII) que, acusado de crime com violência ou grave ameaça, era comprovadamente inimputável à época do fato e apresenta, agora, sério risco de reincidir na prática delituosa.

Quanto ao modo como será exercido o contraditório postergado ou diferido em casos tais, na ausência de um modelo legal, deverá ser realizado por meio das formas clássicas atinentes à praxe forense – petição ao juiz, a qualquer tempo, no sentido da revogação da medida ou de sua substituição por outra que importe menor sacrifício ao agente, impetração de habeas corpus ou, até mesmo, se verificada hipótese de error in procedendo, dedução de pedido de correição parcial.

Questões controvertidas:

O contraditório a que se refere o art. 282, § 3.º, do CPP deve ser instaurado, também, quando se trata de medidas cautelares de natureza pessoal determinadas “ex officio” pelo Juiz? Como já vimos, com as alterações ditadas pela Lei 12.403/2011, a possibilidade de o juiz determinar estas medidas de ofício, em regra, ficou restrita à fase judicial (v. tópico 11.3.2). Isto alcança tanto a prisão preventiva quanto as medidas cautelares diversas da prisão, conforme exegese dos arts. 311 e 282, § 2.º, respectivamente. Ora, considerando que o legislador exigiu a prévia intimação do agente acerca dos provimentos cautelares quando há pedido realizado pelos interessados, ressalvando, unicamente, as hipóteses de urgência e de perigo de ineficácia da medida, não vemos razão plausível para que a mesma regra não seja utilizada na hipótese de determinação de ofício. Afinal, em uma e outra situação, a necessidade de audiência do interessado acerca da medida que poderá restringir-lhe a liberdade possui o mesmo lastro, qual seja as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

De acordo com o art. 282, § 4.º, do CPP, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. Regra idêntica está contemplada no art. 312, parágrafo único, do CPP. Nesta hipótese, deve ser exigido, igualmente, o contraditório prévio? Em que pese respeitadas vozes em sentido oposto, compreendemos que, nestas hipóteses, não é necessário o contraditório prévio. Veja-se que o art. 282, § 4.º, cuida de quem já se encontra sob certo grau de restrição em sua liberdade e, nesta condição, deixa de cumprir o comando judicial. Ora, em casos tais, o agente, devidamente admoestado por ocasião da imposição do provimento cautelar, já tem o prévio conhecimento das consequências de sua omissão, cabendo a ele, portanto, o ônus de comunicar ao juízo, a ele comparecer ou fazer-se representar no intuito de justificar a situação de impedimento quanto ao cumprimento da obrigação imposta. Muito diferente, pois, a situação em exame daquela tratada no art. 282, § 3.º, em que o agente ainda não se encontra sob medida cautelar em face da infração penal pela qual se pretende a aplicação do provimento restritivo.

11.3.4 Recursos e impugnações

Nada dispuseram as alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011 acerca das impugnações cabíveis em relação às decisões que deferem ou indeferem as medidas cautelares de natureza pessoal – prisão preventiva e provimentos diversos da prisão.

Relativamente à prisão preventiva, a decisão que indeferi-la enseja recurso em sentido estrito, conforme dispõe o art. 581, V, do Código de Processo Penal. Já o deferimento, na sistemática do CPP, não enseja recurso em sentido estrito, permitindo apenas a impetração de habeas corpus, que possui natureza de ação autônoma de impugnação.

No tocante às medidas cautelares diversas da prisão, não há previsão de qualquer recurso na legislação. Não obstante, contra o respectivo indeferimento, reputamos possível a utilização do mesmo recurso em sentido estrito, cabível no caso de indeferimento da cautelar de prisão preventiva, por interpretação extensiva do art. 581, V. Trata-se de permitir, em caráter excepcional, o manejo do RSE contra uma decisão que, apesar de não expressamente arrolada no art. 581 do CPP entre suas hipóteses de cabimento (indeferimento de cautelar distinta da prisão), é conceitualmente muito próxima a outra para a qual a lei admite sua dedução (indeferimento da cautelar de prisão). A propósito da interpretação extensiva como critério de verificação do cabimento do recurso em sentido estrito, sugerimos a leitura do Capítulo 14, item 14.7.1 da nossa obra Processo Penal Esquematizado.

Agora, relativamente ao deferimento das cautelares diversas da prisão, é preciso distinguir duas situações:

A. Trata-se de cautelares deferidas em hipóteses nas quais pode incidir o art. 313 do CPP, que contempla os casos em que se admite a prisão preventiva: Neste caso, não há dúvidas quanto ao cabimento do habeas corpus. Afinal, o deferimento da medida cautelar, aqui, poderá implicar, no caso de transgressão, decisão judicial de conversão na prisão preventiva (art. 282, § 4.º, e 312), privando-se, assim, o indivíduo de sua liberdade de locomoção.

B. Trata-se de cautelares deferidas em casos que não admitem a decretação da prisão preventiva (art. 313 do CPP, “a contrario sensu”): Nesta situação, é preciso mencionar a existência de duas correntes opostas acerca da possibilidade ou não de conversão das medidas cautelares descumpridas em prisão preventiva. Dependendo da corrente adotada, a via impugnativa cabível para o insurgimento contra a decisão deferitória da medida cautelar diversa da prisão será o mandado de segurança ou o habeas corpus. Observe-se:

• 1.ª Corrente: Tratando-se de medidas cautelares alternativas deferidas em hipóteses alheias às previstas no art. 313 do CPP, não será possível a sua conversão em prisão preventiva, caso restem descumpridas. Segundo esta linha de pensamento, o deferimento das mencionadas cautelares jamais implicará risco de prisão, não podendo, via de consequência, ensejar a impetração de habeas corpus. Por conseguinte, para que não reste sem impugnação a decisão deferitória da cautela nesses casos, resta aceitar a dedução do mandado de segurança, que se apresenta, em termos constitucionais, como sucedâneo natural do habeas corpus nos casos em que preenchidos seus pressupostos de cabimento²⁰.

• 2.ª Corrente: As condições de admissibilidade do art. 313 do CPP não são exigidas para a decretação da prisão preventiva, na hipótese de descumprimento das medidas cautelares alternativas. Cogitar o contrário implicaria em deixar o cumprimento das obrigações impostas por força destes provimentos à mercê da vontade do agente, pois, de qualquer modo, não poderia ser forçado a tanto. Destarte, havendo a possibilidade de conversão em prisão da cautelar alternativa também nesta hipótese, deve-se reconhecer o habeas corpus como remédio cabível em relação à decisão judicial que as deferir. Trata-se da posição que adotamos.

Atente-se que o delegado de polícia não possui legitimidade, quer para interposição de recursos, quer para a dedução de habeas corpus. Se indeferida sua representação visando à imposição de medidas cautelares de natureza pessoal, eventual recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, apenas (lembre-se que, na fase das investigações policiais, não se pode falar em querelante ou assistente de acusação, que são os demais legitimados contemplados no art. 282, § 2.º, já que tais sujeitos somente intervêm quando há processo judicial).

11.3.5 Detração

Tratando-se de prisão provisória, assim compreendida toda a forma de prisão que ocorra antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (englobando, portanto, a prisão preventiva e a prisão temporária), é certo que o respectivo tempo deve ser abatido da pena privativa de liberdade, ex vi do art. 42 do Código Penal e do art. 387, § 2.º, do CPP. Inclusive, de acordo com o art. 1.º da Lei 12.736/2012, a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença.

Dúvidas existem em relação à possibilidade de detração das medidas cautelares diversas da prisão estipuladas nos arts. 319 e 320 do CPP, já que a Lei 12.403/2011, ao modificar o Código de Processo Penal, nada estabeleceu a respeito.

Ora, a detração apenas pode ocorrer entre penas da mesma espécie. Sendo assim, compreendemos que, na ausência de uma disciplina legal expressa, não é aceitável que medidas cautelares que não impliquem privação da liberdade possam implicar abatimento da pena de prisão imposta ao réu condenado.

Na verdade, é preciso ver caso a caso.

Assim, a internação provisória do acusado (art. 319, VII, do CPP), evidentemente, deve permitir a detração, a partir, inclusive, do que dispõe o próprio art. 42 do Código Penal quando refere que se computa na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

Tocante ao recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP), consideramos que o respectivo período poderá ser objeto de detração apenas na hipótese em que fixado o regime inicial aberto, isto mesmo a partir de cálculo proporcional que deverá levar em conta o tempo efetivo no qual o apenado esteve submetido à restrição cautelar. Previsão semelhante existe no texto do Projeto de Lei do Senado 156/2009, que reforma o Código de Processo Penal (atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados sob o n.º PL 8.045/2010), estabelecendo o seu art. 607 que “o tempo de recolhimento domiciliar será computado no cumprimento da pena privativa de liberdade, na hipótese de fixação inicial do regime aberto na sentença condenatória”.

No que concerne às demais medidas cautelares restritivas estabelecidas no art. 319 do CPP, pensamos que a possibilidade de detração deve ser condicionada à observância de dois fatores:

• Primeiro, que tenha sido a pena privativa de liberdade imposta ao condenado substituída por restritiva de direitos; e

• Segundo, que a pena restritiva de direitos aplicada apresente identidade ou, ao menos, compatibilidade lógica com a medida cautelar restritiva a que submetido o réu no curso da investigação ou do processo.

Levando em conta estes critérios, pode-se admitir, por exemplo, a detração da providência cautelar de proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II, do CPP) em relação à pena restritiva de interdição temporária de direitos consistente na proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, IV, do CP); do mesmo modo, a medida cautelar de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (art. 319, VI, do CPP) pode ser detraída da pena restritiva de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública (art. 47, I, do CP).

Não se deve admitir, por outro lado, a detração da monitoração eletrônica (art. 319, IX, do CPP), pois as hipóteses que autorizam o uso do equipamento eletrônico na fase da execução penal têm por objetivo permitir ao juiz o controle do apenado nas situações previstas no art. 146-B da Lei 7.210/1984 – saída temporária no regime semiaberto e cumprimento de pena em prisão domiciliar. Do mesmo modo, absolutamente despropositado falar-se em detração da fiança (art. 319, VIII, do CPP), mesmo porque esta consiste em garantia que ou é restituída ao apenado após os descontos legais (arts. 336 e 347 do CPP) ou é julgada perdida na hipótese de não se apresentar o condenado para cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344 do CPP).

Por fim, também não são passíveis de detração as medidas de comparecimento obrigatório em juízo (art. 319, I, do CPP), de proibição de contato com pessoa determinada (art. 319, III, do CPP), de proibição de ausentar-se da Comarca (art. 319, IV) e de proibição de ausentar-se do País, primeiro em razão da ausência de uma pena restritiva de direitos que possa ser considerada da mesma espécie ou simétrica a estas cautelares; e, segundo, por oferecerem grau reduzido de restrição à liberdade do indivíduo em comparação com outras medidas de maior caráter restritivo (v.g., internação e recolhimento domiciliar).

11.4 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (ARTS. 319 E 320)

11.4.1 Regras gerais de aplicação

Consoante examinamos nos tópicos anteriores, as medidas cautelares de natureza pessoal obedecem a determinados princípios, consistentes na necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, os quais são deduzidos muito especialmente do art. 282, I e II, do CPP (item 2.2).

Além destes princípios, devem ser observados os requisitos atinentes às medidas cautelares em geral, traduzidos no periculum in mora e no fumus boni iuris: o primeiro caracterizando os riscos à sociedade, à efetividade do processo e à aplicação da pena que podem decorrer da liberdade plena do agente, assim entendida não apenas a liberdade em si, como também a liberdade sem restrições de qualquer natureza; e o segundo consubstanciado nos indícios suficientes de autoria e na prova da existência do crime (item 2.3).

Ora, é certo que tais elementos são exigidos tanto para a prisão preventiva quanto para as medidas alternativas diversas da prisão. Independentemente dessa normatização, que é comum a essas duas formas referidas de medidas cautelares de natureza pessoal, a Lei 12.403/2011 estabeleceu uma disciplina específica para as medidas cautelares diversas da prisão, que deve ser observada como condição para que sua aplicação não importe constrangimento ilegal ao indiciado ou acusado.

Consistem, pois, estas regras no que segue:

11.4.1.1 Aplicação restrita a infrações punidas com pena privativa de liberdade

Art. 283 [...]

§ 1.º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

Infere-se do art. 283, § 1.º, do CPP que as medidas cautelares de natureza pessoal, aí incluídas tanto a prisão preventiva como os provimentos cautelares diversos da prisão, apenas poderão ser decretadas em relação a crimes a que cominada pena privativa de liberdade isolada, cumulativa ou alternativamente. Descabida, por exemplo, a imposição de tais medidas nas hipóteses dos arts. 303 e 304 da Lei 4.737/1965 (Código Eleitoral)²¹, visto que se tratam de infrações a que cominada, apenas, pena de multa.

Veja-se que esta previsão vincula-se intrinsecamente ao disposto no art. 282, II, do CPP, que, referindo-se ao princípio da adequação das cautelares, estatui a gravidade do crime como um dos parâmetros de verificação. Ora, inequivocamente, o condicionamento de que se trate de crimes sujeitos a pena privativa da liberdade aqueles sujeitos à aplicação das referidas medidas vem a ser um critério mínimo de gravidade do crime, abaixo do qual os provimentos cautelares não podem ser admitidos. Isto ocorre não apenas em face das restrições que os provimentos dos arts. 319 e 320 impõem, por si, aos indiciados ou acusados (algumas dessas medidas apresentam reduzido grau de lesividade), mas também em razão das consequências que podem advir na hipótese de seu descumprimento, entre as quais a decretação da prisão preventiva (arts. 282, § 4.º, e 312, parágrafo único).

11.4.1.2 Aplicação das medidas cautelares diversas da prisão: caráter autônomo, ou em substituição à prisão preventiva, ou como obrigação decorrente da liberdade provisória

Art. 282 [...]

§ 6.º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

As medidas cautelares alternativas podem ser aplicadas no sistema processual vigente sob três óticas distintas:

1) Aplicação autônoma, sem o caráter substitutivo da prisão preventiva: Considere-se que um indivíduo, primário e que não aceitou a proposta de suspensão condicional do processo do art. 89 da Lei 9.099/1995, encontra-se respondendo a processo criminal por furto simples, sujeito, portanto, a uma pena de até 4 anos de prisão. Não sendo reincidente em crime doloso, descabe, para ele, a prisão preventiva, ainda que presentes os respectivos fundamentos, ex vi do que dispõe o art. 313, I e II, do CPP. Se, no curso deste processo, entender o juiz necessária e adequada a aplicação de qualquer das medidas estipuladas no art. 319 e 320 do CPP, nada obsta que o faça, podendo agir ex officio ou provocado por qualquer dos legitimados legais (art. 282, § 2.º, do CPP). Poderá, por exemplo, aplicar o provimento de comparecimento periódico para informar e justificar suas atividades a juízo (art. 319, I); ou impor esta medida cumulada com a de proibição de contato com o ofendido (art. 319, I e III).

Note-se que, no exemplo, a imposição judicial não teve o objetivo principal de substituir a prisão preventiva, já que o crime, em face da sua pena máxima e da condição pessoal do acusado de não reincidente em crime doloso, não é sujeito a esta forma de custódia (art. 313, I e II do CPP).

E se, neste mesmo caso, o acusado descumprir a condição imposta? Em que pese a existência de correntes opostas, aderimos ao entendimento no sentido de que o descumprimento das obrigações decorrentes das medidas cautelares sempre autoriza a decretação da prisão preventiva, ainda que não se trate de hipótese contemplada no art. 313. De resto, encaminhamos o leitor ao item 4.1.5, abaixo.

2) Aplicação em caráter substitutivo da prisão preventiva (art. 282, § 6.º): Suponha-se que, no curso da investigação policial ou do processo criminal, instado pelos legitimados do art. 311, constate o juiz a presença inequívoca dos pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva. Em tal caso, por força do que reza o art. 282, § 6.º, do CPP, caberá ao juiz examinar a possibilidade de aplicação, quer isoladas, quer cumuladas umas com as outras, das medidas previstas no art. 319 e no art. 320, já que estas, por força de lei, possuem natureza substitutiva da prisão preventiva nas hipóteses que autorizam esta custódia (art. 313). Neste diapasão, apenas será facultado ao juiz decretar a prisão preventiva se, fundamentadamente, demonstrar a impossibilidade de substituí-la eficazmente por outro provimento alternativo dentre os previstos nos mencionados arts. 319 e 320.

3) Aplicação vinculada ao benefício da liberdade provisória (art. 321): Estabelece o art. 310 do CPP que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, fundamentadamente, relaxar a prisão ilegal (inc. I), converter a prisão em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II), ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (inc. III).

Neste contexto, depreende-se que a definição de liberdade provisória concerne à de instituto relacionado à prisão em flagrante, quando, não sendo ilegal esta prisão, também não se encontram presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva.

Pois bem, como se infere do art. 321, ao conceder tal liberdade, poderá o juiz impor, como obrigações, qualquer das medidas do art. 319 (e agregamos: também a do art. 320, omitida no art. 321).

11.4.1.3 Aplicação isolada ou cumulativa

Art. 282 [...]

§ 1.º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

O art. 282, I e II, do CPP estabelece que as medidas cautelares serão aplicadas em atenção aos critérios da necessidade e da adequação. Pois bem. Estes mesmos critérios, examinados diante do caso concreto, podem levar o juiz a concluir tanto pela imposição de apenas uma medida cautelar isolada como pela conveniência de aplicá-la cumulativamente com outra, ou até mesmo com mais de uma.

Considere-se, por exemplo, um processo criminal por crime de estelionato, em que imputado a acusado primário a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo de diversas vítimas, ao longo de várias ações cometidas em determinado período de tempo. Considerando a natureza do crime, voltado a induzir em erro inúmeras pessoas de boa-fé mediante artifício, ardil ou fraude, poderia o juiz, levando em conta a necessidade (para evitar a prática de novas infrações penais) e a adequação (à gravidade do crime e circunstâncias do fato), impor ao agente as medidas de comparecimento periódico a juízo para informar e justificar suas atividades e a proibição de ausentar-se da Comarca, previstas no art. 319, I e IV, respectivamente. Dependendo das dimensões do fato, nada impediria, ainda, a aplicação do recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V), visando, com isso, dificultar a prática de novas infrações.

11.4.1.4 Legitimidade e contraditório

Art. 282 [...]

§ 2.º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3.º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

Os temas pertinentes à legitimidade e ao contraditório já foram enfrentados nos tópicos 3.2 e 3.3, respectivamente. Assim, para evitar inútil repetição, a eles nos reportamos, encaminhando o leitor.

11.4.1.5 Descumprimento das obrigações impostas

Art. 282 [...]

§ 4.º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

Art. 312 [...]

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4.º).

Como já dissemos em mais de uma oportunidade, três são as possibilidades que assistem ao juiz se vierem a ser desobedecidas, injustificadamente, pelo indiciado ou acusado, as obrigações decorrentes das medidas acautelatórias diversas da prisão:

1) Substituição por outra medida não privativa da liberdade, podendo inclusive ser mais de uma.

2) Cumulação da medida já imposta com outra ou outras que se mostrarem necessárias e adequadas ao caso concreto.

3) Nada disto sendo possível (o art. 282, § 4.º, refere-se “em último caso”), a decretação da prisão preventiva do indiciado ou acusado renitente.

Sem embargo da aparente simplicidade da regra, duas questões dela decorrem e exigem análise: uma, relativa à necessidade de contraditório prévio; e, outra, pertinente à possibilidade de conversão da cautelar descumprida em prisão preventiva, nos casos alheios às hipóteses previstas no art. 313 do CPP (dispositivo que elenca os casos em que essa forma de custódia é admitida).

Ora, relativamente à necessidade de ser instaurado contraditório prévio à substituição, cumulação ou conversão em preventiva da cautelar descumprida, por analogia ao disposto no art. 282, § 3.º (que exige o mesmo contraditório como regra para a imposição das cautelares em geral, ressalvados os casos de urgência ou de risco de ineficácia da medida), reputamos desnecessário, pois o art. 282, § 4.º, ao tratar das mencionadas substituição, cumulação ou conversão de medidas, cuida de quem já se encontra sob certo grau de restrição em sua liberdade e, nesta condição, deixa de cumprir o comando judicial. Ora, em casos tais, o agente, devidamente admoestado por ocasião da imposição do provimento cautelar, já tem o prévio conhecimento das consequências de sua omissão, cabendo a ele, portanto, o ônus de comunicar ao juízo, a ele comparecer ou fazer-se representar no intuito de justificar a situação de impedimento quanto ao cumprimento da obrigação imposta. Muito diferente, pois, a situação em exame daquela tratada no art. 282, § 3.º, em que o agente ainda não se encontra sob medida cautelar em face da infração penal pela qual se pretende a aplicação do provimento restritivo.

De outra banda, quanto ao segundo impasse, pertinente à viabilidade ou não de conversão em prisão preventiva das cautelares não cumpridas, quando estivermos diante de situação que, isoladamente, não admita a decretação da custódia, há duas linhas de pensamento:

1.ª Corrente: Não é possível aplicar a regra dos arts. 282, § 4.º, fine e 312, parágrafo único e, em decorrência, converter a medida não cumprida em prisão preventiva, já que a hipótese é alheia ao art. 313 do CPP, que contempla os casos em que esta custódia é admitida. Resta ao juiz, então, substituir a medida descumprida por outra, ou estabelecer nova medida em cumulação, nos termos do art. 282, § 4.º, 1.ª e 2.ª partes.

2.ª Corrente: As limitações do art. 313 do CPP não se aplicam aos casos de descumprimento das obrigações impostas por força de medidas cautelares alternativas, sob pena de o indiciado ou acusado cumpri-las, apenas, se o quiser. Trata-se da posição que acolhemos, mesmo porque o art. 282, § 4.º, estabelece uma regra geral para o descumprimento destes provimentos, sendo esta disciplina localizada, topograficamente, em Capítulo anterior ao que regulamenta a prisão preventiva e no qual se contemplam as infrações que permitem esta forma de segregação. Lembre-se, porém, que tal conversão, nos termos explícitos do referido § 4.º, é cabível tão somente quando não for possível determinar a substituição ou cumulação da medida descumprida por outra – “ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312)”.

11.4.1.6 Revogação e substituição

Art. 282 [...]

§ 5.º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Trata-se de atributo semelhante ao previsto no art. 316 para a prisão preventiva, onde consta que “o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”. Em verdade, uma e outra situação estão intimamente relacionadas à característica da provisoriedade, que é ínsita a qualquer medida cautelar. Como já abordamos o tema, sugerimos ao leitor a leitura do item 2.1, retro, relativo aos atributos da provisoriedade e da revogabilidade dos provimentos cautelares.

11.4.2 Medidas em espécie

As medidas cautelares diversas da prisão elencadas nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal implicam restrições às garantias e liberdades individuais. Logo, deve-se considerar taxativo o rol apresentado naqueles dispositivos, sendo vedada a sua ampliação por critérios de interpretação extensiva.

Consistem tais medidas nas seguintes:

11.4.2.1 Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades (art. 319, I)

Trata-se de provimento cautelar que atende a duas finalidades básicas: cientificar o juízo de que o acusado permanece à sua disposição para a prática dos atos que se fizerem necessários à persecução penal, e, também, mantê-lo informado quanto às atividades que vêm sendo por ele exercidas no interregno entre as apresentações.

A medida em exame assemelha-se à prevista no art. 89, § 1.º, IV, da Lei 9.099/1995, que, tratando da suspensão condicional do processo, estabelece, como uma das condições a ser cumprida pelo acusado durante o período de prova, o seu comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Dela se diferencia, contudo, em especial pelas seguintes razões:

a) Para a suspensão condicional do processo, determina a Lei 9.099/1995 que as apresentações do acusado sejam mensais. Em se tratando da cautelar contemplada no art. 319, I, do CPP, não é estabelecida periodicidade, ficando ao encargo do Juiz estabelecer o lapso de tempo a ser observado pelo acusado entre uma e outra apresentação. Destarte, ao aplicar a medida, deve o magistrado, de plano, predeterminar esse período.

b) Ao contrário do art. 89 da Lei 9.099/1995, não se refere o art. 319, I, do CPP a comparecimento pessoal do acusado a juízo. É evidente, porém, que a omissão decorreu de lapso legislativo, impondo-se que tal comparecimento a juízo seja pessoal. Afinal, as medidas cautelares destinam-se à pessoa do investigado ou do acusado, não sendo razoável, obviamente, cogitar da possibilidade de seu cumprimento por meio de interposta pessoa, independentemente de quem seja o terceiro, da forma de representação e da natureza da medida imposta.

Uma vez imposta a medida cautelar, para que se tenha esta como efetivamente cumprida não é suficiente o simples comparecimento do acusado em juízo, informando as suas ocupações no período. É preciso, também, que justifique as atividades lícitas que vem desenvolvendo, isto é, comprove-as, se possível documentalmente. Não sendo viável realizar esta comprovação, deverá o acusado relatar esta situação ao servidor do cartório, narrando a ele os meios de que dispõe para fazer a prova que lhe compete. Certificada esta situação no âmbito cartorário e conclusos os autos ao Juiz, caberá a este verificar a necessidade de realizar audiência para ouvir o acusado e, se julgar necessário, facultar-lhe a apresentação das provas de que dispõe quanto a sua ocupação, inclusive prova testemunhal.

11.4.2.2 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações (art. 319, II)

A medida tem lugar na hipótese em que constatar o juiz, pelas circunstâncias do fato que se atribui ao indiciado ou acusado, que a sua presença em determinados lugares pode ser um fator propício à reiteração de infrações penais.

Sua aplicação, entretanto, não pode ser imprecisa. Isto significa que, ao impor o provimento cautelar, deve o juiz especificar, de forma clara, a natureza dos lugares que o acusado não pode acessar ou frequentar. Evidentemente, não é necessário nominar este ou aquele estabelecimento, podendo fazê-lo pela natureza da atividade desenvolvida desde que não restem dúvidas quanto ao seu enquadramento ou não vedação, v.g., proibição de acesso ou frequência a bares onde haja venda de bebidas alcoólicas, a praças e parques onde haja atividades desportivas, a estádios de futebol, a parques infantis etc.

A medida do art. 319, II, do CPP é simétrica às previstas no art. 78, § 2.º, do Código Penal (sursis), no art. 132, § 2.º, da Lei de Execuções Penais (livramento condicional), no art. 22, III, c, da Lei 11.340/2006 (medidas protetivas de urgência) e no art. 89, § 1.º, II, da Lei 9.099/1995 (suspensão condicional do processo). Note-se: simétrica sim, igual não. Com efeito, em todas as situações mencionadas a título de comparação, o condicionamento imposto por lei é, simplesmente, o de proibição de frequentar determinados lugares. Já no art. 319, II, existem dois outros fatores que não aparecem nas hipóteses contempladas naqueles diplomas. Consistem:

a) O dispositivo insere, também, a proibição de acesso, que se agrega à proibição de frequência. Ora, frequentar produz a ideia de “ir mais de uma vez”, ao contrário de acessar, que pode ocorrer, inclusive, com apenas uma parada ou estada em certo local. Portanto, a obrigação do art. 319, II, do CPP apresenta maior rigor do que a condição assemelhada que aparece nos dispositivos citados do Código Penal, Lei de Execuções Penais e Lei 9.099/1995, importando a sua aplicação em proibição da presença física do agente no local objeto da restrição judicial, ainda que a título meramente eventual.

b) Muito embora seja notório que alguns lugares, em razão de sua natureza, localização, horário de funcionamento, público frequentador e até mesmo em face das opções de lazer que oferece (jogos, música etc.) facilitam a prática de infrações penais, na hipótese do art. 319, II, do CPP não será apenas este fator, objetivamente considerado, que poderá conduzir à imposição da medida cautelar em exame. A proibição deverá estar relacionada às circunstâncias do fato.

Exemplos:

1) Imagine-se que esteja o agente sendo investigado em inquérito policial ou acusado em processo penal por crime de lesões corporais graves, em face de desentendimento havido no decorrer de um jogo de futebol em estádio (sem evidências de que estivesse alcoolizado), não sendo esta a primeira vez que responde por fatos desta natureza. Ora, nesta hipótese, totalmente justificada a aplicação da medida em tela no intuito de proibir seu acesso e frequência a estádios e congêneres, evitando-se, assim, o risco de reiteração desta ordem de conduta.

2) Suponha-se, agora, que, em decorrência desse mesmo fato, proibisse o juiz a sua frequência a bares e restaurantes em que haja venda de bebidas alcoólicas. Nesta hipótese, a medida restaria despropositada, em face da ausência de relação entre as circunstâncias do fato sob apuração e o provimento cautelar determinado pelo juízo.

3) Considere-se que o réu responde a processo criminal por lesões corporais graves cometidas contra sua esposa e filhos, fato este cometido em estado de embriaguez. Correta, neste caso, a aplicação da medida de proibição de frequentar estabelecimentos em que haja venda de bebidas alcoólicas, tendo em vista a congruência desta cautelar com as circunstâncias do fato – agressão das vítimas em estado de embriaguez.

4) No julgamento do Habeas Corpus impetrado contra decisão que indeferiu postulação de liberdade provisória a pessoa acusada de tráfico de drogas, salientou o Tribunal de Justiça de São Paulo o descabimento da medida de proibição de acesso ou frequência a determinados lugares em relação a tal espécie de crime. A propósito, consta do acórdão que o requisito inovado pela Lei 12.403/2011, dando nova redação ao art. 282, § 6.º, do Código de Processo Penal ‘a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)’ acha-se perfeitamente cumprido, porque, “in casu”, nenhuma das outras medidas cautelares teria cabimento, e aqui nenhuma delas seria eficaz para o fim previsto pelo legislador. Ou se iria imaginar que a ré, acusada de envolvimento com o tráfico ilícito de drogas, iria atender à ordem de recolhimento domiciliar, ou de proibição de acesso a certos lugares, por exemplo?²²

A doutrina, de modo geral, tem questionado a eficácia desta cautelar sob o argumento de que sua fiscalização será difícil, para não dizer impossível, diante da realidade brasileira. Ora, considerando que nas grandes metrópoles esta dificuldade ou impossibilidade de fiscalização poderá frustrar os objetivos de sua imposição, revela-se aconselhável a imposição de outra medida cautelar alternativa em cumulação (por exemplo, a monitoração eletrônica prevista no art. 319, IX) ou em substituição, ou, não sendo isto possível, a própria decretação da prisão preventiva do indiciado ou acusado, nos termos contemplados pelo art. 282, § 6.º, do CPP. Agora, em Comarcas compostas de municípios menores e pequenas cidades, onde se costuma dizer que “todos se conhecem”, compreendemos que a medida do art. 319, II, do CPP poderá ser positiva, bastando ao juiz, por exemplo, ao aplicar o provimento cautelar, determinar sua comunicação à Policia Civil, ao comando local da Brigada Militar e aos oficiais de justiça que atuam na comarca, solicitando que, caso constatado o descumprimento da ordem judicial, seja comunicado o juízo.

11.4.2.3 Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (art. 319, III)

O provimento cautelar do art. 319, III, do CPP mantém correspondência com a previsão já existente no art. 22, III, b, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), ao estabelecer como medida protetiva de urgência destinada ao agressor, na hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher, a proibição de contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação.

Apesar de a regra inscrita no Código de Processo Penal não ser expressa, referindo-se apenas à proibição de contato com pessoa determinada, entendemos que sua aplicação não tem a finalidade de restringir unicamente o contato do indiciado ou acusado com o ofendido, podendo alcançar, também, eventuais corréus e todas as pessoas que estejam sujeitas a intimidações, no intuito de frustrar ou prejudicar o aparecimento da verdade dos fatos, como é o caso das pessoas que presenciaram o evento criminoso e que já foram ou poderão ser arroladas e ouvidas como testemunhas no inquérito policial ou no processo criminal.

Lembre-se de que a proibição deve justificar-se em circunstâncias relacionadas ao fato. Neste bordo, não pode o juiz, por exemplo, deferir a cautelar em análise no intuito de evitar constrangimentos pelo réu a um perito nomeado para atuar no processo, pois este seu comportamento, se ocorrente, não teria origem nas circunstâncias do fato, mas sim no objetivo de prejudicar a instrução criminal. Tal situação, em verdade, enseja decretação de preventiva, já que nenhuma outra medida cautelar alternativa, em tese, amolda-se à vertente.

Outro aspecto importante refere-se à expressão proibição de manter contato, incorporada ao texto legal. Não olvidamos que a redação do art. 319, III, referindo-se à pessoa de que deva o indiciado ou acusado permanecer distante, sugere tratar-se proibição de contato pessoal. Sem embargo, compreendendo que a medida tem por finalidade não apenas proteger a integridade da pessoa em prol de quem é aplicada (ofendidos e testemunhas, principalmente), mas também evitar o comprometimento da prova em razão de atitudes do agente, e tendo em vista que o seu comportamento intimidatório pode se externar não somente pelo contato direto, mas também através de outros meios de comunicação, reputamos que nada impede, inclusive em face da leitura do dispositivo análogo existente na Lei 11.340/2006 (art. 22, III, b), que, ao impor a medida cautelar restritiva do art. 319, III, determine o magistrado a proibição de qualquer tipo de contato com a pessoa protegida, isto é, não apenas o contato direto e pessoal como também aquele externado por outros meios – telefone, e-mail, correspondência etc.-, os quais devem ser explicitados na decisão judicial. Trata-se de conferir efetividade à tutela prevista na legislação.

A proibição de contato autoriza o magistrado a fixar limites métricos de aproximação da pessoa protegida? Entendemos possível. A propósito, existe previsão desta cautelaridade no art. 22, III, a, da Lei 11.340/2006, quando estabelece, para as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher, a possibilidade de impor o juiz, a título de medida protetiva de urgência, a proibição de aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor. Certo que não há esta literalidade no art. 319, III, do CPP. No entanto, o dispositivo refere-se à proibição de contato e justifica esta vedação na necessidade de que o indiciado ou acusado permaneça distante de pessoa determinada por circunstâncias relacionadas ao fato. Ora, distância é algo que pode ser mensurado e, no caso concreto, a plena eficácia da medida cautelar pode exigir esta providência. Imagine-se, pois, que o acusado, pessoa de reduzidas condições econômicas, e a vítima, da qual deva ele se manter afastado, residam na mesma rua. Não havendo como determinar o juiz que o réu mude de endereço, resta a ele fixar um limite mínimo, em metros, a ser observado pelo réu em relação à ofendida, proibindo-o, ainda, de realizar qualquer forma de contato com ela.

11.4.2.4 Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução (art. 319, IV)

Objetiva-se impor ao indiciado ou acusado a obrigação de permanecer no distrito da culpa. Em consequência, eventuais mudanças de endereço que impliquem deslocamento para outra Comarca deverão ser precedidos de autorização prévia do Juízo que aplicou a medida cautelar, sob pena de conversão em prisão preventiva, ex vi do art. 282, § 4.º, do CPP.

Aplicada a obrigação, fica vedado ao agente qualquer afastamento da Comarca, não importando o tempo do deslocamento. Difere, pois, a medida cautelar da previsão incorporada ao art. 328 do CPP que, tratando do réu em liberdade mediante pagamento de fiança, exige prévia comunicação à autoridade processante quanto ao local onde será encontrado apenas quando se tratar de afastamento por lapso superior a oito dias.

E quando se trata de mudança de endereço entre as cidades que compõem a mesma Comarca? É situação comum uma Comarca jurisdicionar mais de um município. No Estado de São Paulo, por exemplo, a Comarca de Caçapava abrange os municípios de Caçapava e Jambeiro; já a Comarca de Capivari responde pelos municípios de Capivari, Elias Fausto, Mombuca, Rafard e Monte Mór. Considerando que o provimento cautelar do art. 319, IV tem por objetivo assegurar a presença do indiciado ou do acusado à disposição da autoridade que preside o inquérito policial, ou do juiz que conduz o processo criminal, a fim de que possa ele ser localizado para a prática dos atos para os quais sua presença for necessária ou conveniente, parece-nos evidente que mesmo as mudanças de endereço que ocorram entre as cidades que integram a mesma Comarca devem ser comunicadas ao juízo que impôs a medida cautelar, apesar de, neste caso, ser desnecessária uma autorização prévia. Basta, enfim, a comunicação. Este ponto de vista ainda se justifica porque, como vimos, a medida em exame também visa a facilitar as investigações policiais (e não apenas a instrução criminal), sendo que o fato de uma Comarca abranger vários municípios não significa, necessariamente, que não haja, em cada um deles, delegacia de polícia própria com incumbência para investigar os fatos que ocorram dentro da sua circunscrição.

E quanto a mudanças de endereço dentro da mesma cidade? Em que pese haja doutrina em sentido oposto, compreendemos que a aplicação da medida do art. 319, IV, do CPP não restringe mudanças de endereço dentro da própria cidade. O dispositivo é claro ao referir-se à proibição de ausentar-se da Comarca. Em razão dos motivos já expostos, entendemos viável interpretá-lo extensivamente para o fim de estender seu comando à proibição de ausentar-se, sem comunicação ao juízo, de uma das cidades que integra a Comarca para residir em outra. Agora, daí a ampliar seu alcance para restringir a mudança de endereço residencial dentro da mesma cidade, há uma grande diferença, implicando isto em uma exegese aberta num tema que exige interpretação restritiva, pois versa sobre direitos e garantias individuais. Na verdade, pretendendo evitar a perda de contato com o agente em face de mudança de residência no âmbito do município, deve o juízo cumular a medida de proibição de ausentar-se da comarca (art. 319, IV) com a de comparecimento periódico a juízo para informar e justificar suas atividades (art. 319, I), visto que, por força desta última, a cada apresentação, pode captar o endereço atualizado do indivíduo. Claro que também não pode o agente desonerar-se completamente. Sabendo que há uma apuração criminal contra si, é do seu interesse manter o juízo informado quanto ao seu endereço atualizado, a fim de possibilitar a efetivação dos atos processuais pertinentes ao processo. Mesmo porque não se pode olvidar que a mudança de endereço no âmbito do município sem comunicação ao juízo quando já existe, imposta, a obrigação do art. 319, IV, pode ser confundida com transgressão da medida cautelar e ocasionar a decretação de sua prisão preventiva. Neste caso, para obter a revogação da custódia, estará obrigado a fazer a prova de que não violou a medida imposta, o que poderia ter feito antes, evitando, assim, o constrangimento provocado pela segregação.

Cabe ressaltar, que a aplicação da medida cautelar em análise não pode ser decorrência da simples instauração de uma investigação criminal ou de um processo penal contra o agente. É preciso que se atenha o Juiz à efetiva presença do pressuposto específico que a autoriza, qual seja a efetiva necessidade ou conveniência para a investigação criminal ou instrução processual penal (art. 319, IV, fine), condição esta que se confunde com o princípio geral das cautelares consubstanciado na necessidade para a investigação ou instrução criminal (art. 282, I). Isto ocorre quando a natureza do fato, as circunstâncias do caso concreto ou a prova até então produzida na investigação ou na instrução indicarem a necessidade de permanecer o indiciado ou acusado à disposição das autoridades competentes para a eventual produção de outros elementos que se fizerem necessários para o esclarecimento da infração.

Em termos de jurisprudência, a medida tem sido aplicada com frequência no intuito de assegurar a presença do acusado no curso do processo, a fim de prestar a sua versão dos fatos, bem como viabilizar a realização de diligências para as quais sua presença seja imprescindível (reconhecimentos, reconstituições, acareações etc.). Não raro, inclusive, vem cumulada com monitoração eletrônica (art. 319, IX, do CPP)²³.

Independentemente disso, é importante lembrar que a previsão da cautelar in examen não revoga o privilégio nemo tene tenetur se detegere, supedâneo do princípio de que ninguém pode ser constrangido a produzir provas contra si mesmo – até porque este princípio tem embasamento constitucional. Logo, se, a despeito da imposição da medida, a produção da prova que se pretende com o seu deferimento depender de comportamento ativo do indiciado/acusado e se isto implicar em prejuízo à sua condição jurídica, não estará ele, de modo algum, obrigado a participar da diligência.

11.4.2.5 Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (art. 319, V)

Trata-se de medida cautelar que pressupõe três requisitos básicos, sem os quais não pode ser deferida:

1) Residência fixa;

2) Atividade laboral fixa;

3) Ocorrência de noites sem ocupação laboral e de dias de folga.

Tanto a residência como a atividade laboral fixas deverão ser devidamente comprovados. Não sendo possível a prova documental (v.g., pela ausência de vínculo trabalhista na ocupação exercida), essa comprovação pode ser realizada em audiência aprazada pelo juiz, na qual poderão ser ouvidos o indiciado/acusado e eventuais testemunhas.

Ainda, é necessário que a atividade laboral seja integralmente ou, ao menos parcialmente, exercida no período diurno, existindo, ainda, dias de folga. Do contrário, revela-se impossível a aplicação da medida, tendo em vista os termos explícitos da lei que se refere a recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga.

Quanto à possibilidade de conferir interpretação extensiva ao art. 319, V, do CPP e aplicá-lo, também, a quem exerce atividade à noite, permitindo, destarte, seu recolhimento domiciliar no período diurno, entendemos descabida, já que estamos diante de norma que impõe limite à garantia da liberdade e, assim, deve ser interpretada restritivamente.

Em que pese tenhamos procurado abstrair o ceticismo no exame das reformas introduzidas pela Lei 12.403/2011, buscando, dentro do possível, enxergar pontos positivos na disciplina introduzida, a verdade é que, na previsão do art. 319, V, do CPP, não logramos vislumbrar a mínima eficácia. Bom, se cumulada com a cautelar de monitoração eletrônica (art. 319, IX), pode, quem sabe, o provimento produzir resultados positivos no sentido de evitar a prática de infrações penais – única finalidade imaginável de sua imposição.

Por derradeiro, sinale-se que esta cautelar não possui medida correspondente na legislação, muito embora possa guardar alguma semelhança com a pena restritiva de direitos de “limitação de final de semana” (arts. 43, VI, e 48 do CP).

11.4.2.6 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (art. 319, VI)

Conforme se infere do art. 319, VI, do CPP, a medida é cabível nas hipóteses em que fundadas razões gerem o convencimento de que, se permanecer no cargo ou no exercício da atividade econômica ou financeira, o agente poderá se prevalecer desta condição para continuar praticando infrações penais. Naturalmente, trata-se de cautelar destinada, primordialmente, aos funcionários públicos, nos crimes contra a administração pública, tais como peculato, concussão, corrupção passiva, prevaricação, bem como aos agentes de crimes contra instituições econômicas ou financeiras, como os delitos previstos nas Leis 7.492/1986 (crimes contra o sistema financeiro), 8.137/1990 (crimes contra a ordem tributária) e 9.613/1998 (lavagem de capitais), entre outras.

Sua aplicação requer a existência de uma relação entre a prática criminosa sob apuração e a função pública ou a atividade econômica ou financeira desenvolvida pelo agente, não se autorizando que seja imposta quando a infração penal objeto da persecução não apresentar este vínculo. Em outras palavras, a prática do crime não basta. É necessário que haja indicativos de que o agente se utilizou das prerrogativas ou vantagens de sua função ou da atividade que exerce para a prática do delito ou, pelo menos, para realizá-lo com maior facilidade, com maior lucratividade ou com a certeza de que, nesta condição, serão menores as chances de ser descoberto²⁴.

A medida do art. 319, VI, do CPP assemelha-se à previsão do art. 56, § 1.º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), dispondo que o juiz, ao receber a denúncia pelos crimes dos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37, poderá determinar o afastamento cautelar do funcionário público de suas atividades, quando a este forem imputadas tais condutas. E assemelha-se também à disciplina do art. 2.º, § 5.º, da Lei 12.850/2013 (organizações criminosas) ao estabelecer que, “se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual”.

Outro aspecto a atentar é o de que a cautelar in examen não se confunde com o efeito específico da sentença penal condenatória previsto no art. 92, I, do Código Penal, relativo à perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; e quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos. Nesse caso, como referimos, há um efeito da sentença penal condenatória, que pode ser aplicado apenas depois do seu trânsito em julgado, condicionando-se, ainda, à observância do binômio natureza do delito x tempo de pena ao qual condenado o réu. Já na hipótese do art. 319, VI, do CPP há a previsão de um provimento cautelar, que tem o objetivo de evitar a continuidade de infrações penais relacionadas ao exercício da função pública ou da atividade econômica ou financeira exercida pelo agente, sendo que a respectiva aplicação, uma vez preenchidos os requisitos gerais e específicos exigidos, pode ser feita desde logo, isto é, no curso da investigação criminal ou do processo penal.

Evidentemente, tratando-se de suspensão do exercício da função pública ou da atividade econômica ou financeira, e não uma perda da função ou do cargo (como ocorre no caso do art. 92, I, do CP), não deverá ficar o agente, no período da suspensão, privado dos respectivos vencimentos – mesmo porque, ao final da ação penal, pode ocorrer de ser ele absolvido da imputação, caso em que o provimento liminar antes deferido deverá ser cassado, ex vi do art. 386, parágrafo único, II, do CPP²⁵. Veja-se, além disso, que a medida cautelar em comento é ditada pela cautela, não se podendo afirmar que, permanecesse em atividade, realmente praticaria o agente as novas infrações penais que, com o seu afastamento, se buscou evitar.

11.4.2.7 Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do CP) e houver risco de reiteração criminosa (art. 319, VII)

A internação compulsória prevista no art. 319, VII, do Código de Processo Penal veio suprir, parcialmente, a lacuna existente no processo penal brasileiro desde a revogação, pela Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), dos arts. 378 a 380 do CPP, os quais contemplavam a medida de segurança provisória, assim compreendida aquela aplicada antes do trânsito em julgado da sentença. Atente-se que essa revogação não foi expressa e sim tácita, operando-se por meio do disposto nos arts. 171 e 172 da LEP, que passaram a exigir o trânsito em julgado da sentença como condição para aplicação da medida de segurança.

A impossibilidade jurídica de aplicação da medida de segurança provisória nos tempos que se seguiram à vigência da LEP impôs ao Poder Judiciário a necessidade de socorrer-se de analogia a dispositivos legais potencialmente aplicáveis para submeter à internação em hospital psiquiátrico ou estabelecimento congênere o indivíduo que, inimputável ou semi-imputável ao tempo da ação ou omissão, ostentasse quadro de insanidade no curso do processo, quando presentes os pressupostos da prisão preventiva.

Ora, é evidente que tal indivíduo, não se encontrando na plenitude de suas faculdades mentais, não poderia ser recolhido a presídio, impondo-se, devido à insanidade total ou parcial, sua internação. A que título, porém, realizava-se essa internação? Não havendo previsão legal, decretava-se a sua preventiva e convertia-se esta em internação, por analogia ao disposto no art. 150, caput (internação do indivíduo preso para efeitos de ser periciado em incidente de insanidade mental) e no art. 152, § 1.º (internação do acusado a quem sobrevém a incapacidade após a prática do fato criminoso), ambos do CPP. Em suma, preenchia-se, a partir desses artigos, uma lacuna existente na lei em face da revogação tácita, pela LEP, dos dispositivos que tratavam da matéria. Na ausência de outra solução que, ao mesmo tempo conciliasse a preservação da sociedade, do processo e da aplicação da lei penal com a necessidade de evitar constrangimento ilegal ao acusado, a jurisprudência considerava correta esta medida, entendendo que a prisão preventiva é a medida adequada para assegurar que o acusado, doente mental, fique segregado, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como na hipótese, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico, desde a reforma penal de 1984, a medida de segurança provisória²⁶.

Na atualidade, como dissemos alhures, o impasse foi parcialmente resolvido. Diz-se “parcialmente” porque, ignorando tratar-se de questão forense frequente, no art. 319, VII, do CPP estabeleceu o legislador uma solução limitadíssima, na medida em que restringiu a aplicação da medida ali prevista a crime cometido mediante violência ou grave ameaça, impondo, ainda, que haja risco de reiteração.

Errou o legislador neste estabelecimento.

Errou uma vez, ao vincular o deferimento da cautelar apenas a crimes cometidos com violência ou grave ameaça. A medida deveria ter sua aplicação prevista em qualquer delito punido com pena privativa de liberdade e relativamente ao qual se constatasse, em incidente de insanidade mental, ser o acusado inimputável ou semi-imputável à época do fato. Lembre-se que, nestas hipóteses, de acordo com o art. 151 do CPP, o processo penal não fica paralisado, devendo prosseguir com a presença de curador.

E errou pela segunda vez, ao condicionar a imposição da medida ao risco de reiteração na prática das aludidas infrações. Imagine-se que não haja indicativos quanto ao risco de cometimento de novas infrações penais com violência ou grave ameaça. Considere-se, porém, que o acusado, atestado como inimputável ou semi-imputável à época do fato e cujo processo encontra-se em andamento com curador na forma do art. 151 do CPP, esteja ameaçando, com sua conduta, a instrução criminal. Suponha-se, ainda, que este mesmo acusado, insano ao tempo da ação ou omissão, permaneça com a saúde mental alterada, a ponto de entender o juiz inadequado ou insuficiente aplicar a ele outras medidas alternativas não privativas da liberdade dentre as previstas no art. 319. Neste caso, resta, unicamente, a decretação da prisão preventiva, desde que se trate de hipótese que a autorize entre as previstas no art. 313. Contudo, em face do seu estado mental, será necessário converter esta preventiva em internação, alcançando-se, via de consequência, o mesmo resultado previsto na cautelar do art. 319, VII, apenas por via transversa (analogia aos arts. 150, caput e 152, § 1.º), já que o legislador deixou de prever a conveniência da instrução criminal como motivo para a mesma medida. A situação, como se vê, beira o absurdo.

Outro equívoco do legislador, ditado pela sua cautela extrema, mas que, ao fim e ao cabo, veio em prejuízo do agente, foi destinar o provimento em questão, unicamente, ao acusado – portanto, no curso do processo criminal –, ao contrário do que ocorre com outras medidas previstas no art. 319 (incisos II e III, por exemplo), as quais são admitidas tanto em relação ao acusado quanto ao indiciado. Logo, em princípio, não se pode considerar a possibilidade da internação provisória a que alude o art. 319, VII, em relação ao indiciado durante a fase das investigações policiais, de forma oposta ao que se previa no art. 378, II, do CPP, ao tempo em que vigorava o instituto da medida de segurança provisória (antes de sua revogação pela LEP). Neste caso, pergunta-se: levando em conta que o incidente de insanidade mental também pode ser instaurado no curso do inquérito policial (art. 149, § 1.º) e considerando que, eventualmente, pode este exame concluir no sentido da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do investigado à época do fato, qual deve ser a providência adotada pelo juiz na hipótese de se encontrar o agente nas condições que ensejam sua prisão preventiva, muito especialmente se a insanidade mental ainda for persistente nessa fase (do inquérito)? Ora, independentemente de se tratar ou não de infração cometida com violência ou grave ameaça, na impossibilidade de adoção de qualquer das providências cautelares alternativas (art. 282, § 6.º), só restará ao juiz decretar a preventiva (se incidirem os permissivos do art. 313) e, ato contínuo, convertê-la, sim, em internação –não a internação provisória do art. 319, VII, pois esta o legislador proibiu na fase das investigações, mas sim a outra, já examinada alhures, imposta desde os tempos da revogação tácita dos arts. 373 a 380 do CPP, por força de construção jurisprudencial, na ausência de outra medida a ser aplicada: analogia aos arts. 150, caput, e 152, § 1.º, do CPP.

Em derradeiro, cumpre sinalar que a medida cautelar de internação provisória prevista no art. 319, VII tem sua aplicação restrita aos acusados de crimes cometidos com violência ou grave ameaça que tiveram apurada sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade ao tempo da infração penal e que, no curso do processo criminal contra eles ajuizado (art. 151 do CPP), demonstraram o risco de reiteração provocado, muito especialmente, pela periculosidade decorrente da persistência da doença mental. Detecta-se tal limitação em face da alusão, no art. 319, VII, ao art. 26 do Código Penal, que se refere, especificamente, à doença mental, à perturbação da saúde mental e ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado ao tempo da ação ou omissão.

Por conseguinte, o art. 319, VII, não se aplica às hipóteses de incapacidade superveniente (doença mental posterior à prática do crime), mesmo porque, para tal situação, que implica suspensão do processo até o restabelecimento do acusado ou a prescrição do crime, existe dispositivo legal aplicável consistente no art. 152, § 1.º, do CPP, prevendo a possibilidade de internação independentemente da natureza do crime perpetrado. Claro que essa internação exige justificativa (não é, portanto, automática), a qual, reputamos, sejam as mesmas que autorizam o decreto da prisão preventiva.

Observe-se que existe orientação doutrinária compreendendo que o precitado art. 152, § 1.º, não fora recepcionado pela Carta Republicana de 1988. Aduzem os defensores desta posição que este dispositivo, ao viabilizar a internação do indivíduo a quem sobreveio a incapacidade até que ele se restabeleça, estaria consagrando a possibilidade de uma privação da liberdade ad aeternum, sem que tenha ocorrido julgamento, em franca violação ao princípio da presunção de inocência. Dada máxima vênia, não concordamos com este entendimento, aderindo à linha de pensamento que entende possível interpretar o dispositivo conforme a Constituição Federal, bastando que se determine a internação nele prevista, não pelo tempo necessário ao restabelecimento do indivíduo, mas enquanto perdurar a sua periculosidade, limitada, de qualquer sorte, à prescrição da pretensão punitiva do Estado. Após isto, eventual internação somente poderá ocorrer na esfera cível, por meio do procedimento cabível. A propósito, consignou o Superior Tribunal de Justiça em relação à aplicabilidade do art. 152, § 1.º, do CPP que tal dispositivo processual não estabelece período máximo para a internação do acusado no manicômio judiciário, que, como no caso dos autos, poderá permanecer por anos inserido nessa medida. Na hipótese de nunca apresentar melhora em seu quadro clínico, a internação do réu se encerrará, tão somente, com a prescrição da pretensão punitiva estatal²⁷.

11.4.2.8 Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (art. 319, VIII)

À exceção das infrações para as quais a legislação processual penal e a Constituição Federal, expressamente, afastam a possibilidade de fiança, as demais serão, todas, afiançáveis.

Na atualidade, a regra, portanto, é a afiançabilidade, com ressalva dos casos previstos. Lembra-se que não subsiste mais o fator quantidade de pena como óbice à fiança, tal como era previsto no Código de Processo Penal antes das alterações determinadas pela Lei 12.403/2011, quando se entendia serem inafiançáveis as infrações cuja pena mínima fosse superior a dois anos de reclusão.

Quanto às situações de inafiançabilidade, o art. 323 do CPP foi ao encontro do texto inscrito no art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV da Constituição Federal, estabelecendo que não será concedida fiança nos crimes de racismo; nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; e nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Pois bem, nas hipóteses em que não houver vedação legal à fiança, estabelece o art. 319, VIII, do CPP que esta poderá ser concedida para atender uma das seguintes finalidades:

• Assegurar que o agente compareça a todos os atos do processo: Harmoniza-se esta finalidade com o disposto no art. 327 do CPP, dispondo sobre a obrigação do afiançado de comparecer a todos os atos do inquérito e da instrução criminal sempre que intimado pela autoridade.

• Evitar que obstrua o seu andamento: trata-se de qualquer ato praticado pelo agente em prejuízo do regular andamento do processo, por exemplo, retardando providências a seu cargo, requerendo diligências infundadas, esquivando-se da intimação para atos processuais etc.

• No caso de resistência injustificada à ordem judicial: neste caso, o objetivo da fiança é evitar que o agente resista, injustificadamente, a determinações judiciais, as quais, inclusive, poderão ser aquelas que tiverem aplicado outras medidas cautelares.

Cabe ressaltar que o legislador conferiu autonomia à fiança. Assim, desde que se trate de crimes afiançáveis, poderá ela ser aplicada de forma isolada ou cumulada com outras cautelares (art. 282, § 1.º e 319, § 4.º), podendo, ainda, ser aplicada a crimes que admitam ou não a prisão preventiva (art. 313). Tratando-se, porém, de infração que admita a decretação da prisão preventiva, é claro que a aplicação da cautelar de fiança, a exemplo dos demais provimentos cautelares alternativos, terá preferência em relação à decretação da custódia, nos termos exatos do art. 282, § 6.º, do CPP. Também, a prestação de fiança, assim como as demais cautelares alternativas, poderá ser uma das condições para a concessão de liberdade provisória, ex vi do art. 321 do CPP (esta, aliás, a hipótese atual de sua aplicação que se identifica com a previsão de cabimento existente antes da Lei 12.403/2011).

Esta natureza autônoma atribuída à fiança ganha relevância, se comparado o modelo atual com a disciplina incorporada ao Código de Processo Penal antes da vigência da Lei 12.403/2011. Isto porque, naquela época, ao contrário do que agora ocorre, a fiança encontrava-se diretamente relacionada à prisão em flagrante. Em verdade, agregava-se ela a uma das formas de liberdade provisória previstas em lei – a chamada liberdade provisória permitida com fiança.

De resto, encaminhamos o leitor ao item 11.11.3.1 deste Capítulo, em que abordamos a fiança de modo específico.

11.4.2.9 Monitoração eletrônica (art. 319, IX)

Trata-se de forma de controle judicial dos movimentos do indivíduo, realizada no curso das investigações policiais ou durante o processo criminal, podendo ser feita, por exemplo, por meio de pulseiras ou tornozeleiras. O expediente é simétrico àquele autorizado pela Lei 12.258/2010, com a diferença de que este se destina aos réus já condenados por decisão transitada em julgado, nos casos de saída temporária no regime semiaberto e de prisão domiciliar.

Este sistema poderá ser bastante útil, não apenas às autoridades a que incumbe a persecução penal, como também aos próprios indiciados ou acusados, já que pode substituir a fiscalização direta (pessoal), muitas vezes realizada por agentes da polícia e, principalmente, a própria prisão preventiva.

Em que pese a existência de opiniões contrárias, a medida não implica, a nosso ver, qualquer atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois, desde que o agente se submeta corretamente às condições do monitoramento, não sofrerá ele restrições maiores do que as decorrentes do uso de um aparelho eletrônico que pode ficar oculto sob suas roupas. Além do mais, ainda que se possa cogitar da ocorrência de alguma forma de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana com tal monitoramento, é óbvio que o grau de lesividade daí decorrente é bem inferior àquele que advém, por exemplo, de uma prisão preventiva, ainda mais se levarmos em conta a realidade de nosso sistema prisional.

A monitoração eletrônica é medida cautelar que, se devidamente implantada, poderá contribuir para a eficácia de outros provimentos alternativos à prisão. Assim, como exemplo pode ser imposta com as medidas de proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II), de proibição de ausentar-se da Comarca (art. 319, IV) e com a obrigação de recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V), auxiliando na respectiva fiscalização. Ainda, sua aplicação é recomendada nas hipóteses de crimes de trânsito, quando, no curso do inquérito ou processo, tem o agente suspensa a habilitação para dirigir veículo automotor. No julgamento do Habeas Corpus n.º 0076728-05.2011.8.26.0000, o Tribunal de Justiça de São Paulo, além de aplicar as medidas de fiança e de proibição de ausentar-se da Comarca ao agente, impôs, também, a monitoração eletrônica, principalmente para fins de controle efetivo de eventual proibição de dirigir veículo automotor, já que pelo GPS há possibilidade de identificar trajetos²⁸.

Uma vez aplicada a monitoração, deverá ser advertido o indiciado ou acusado acerca das consequências da violação dos fins pelos quais imposto o controle de seus movimentos, bem como de eventuais procedimentos de retirada desautorizada do equipamento. No primeiro caso, frustrando o agente os objetivos da monitoração (v.g., frequentando lugares a que estava proibido), poderá o juiz, dependendo das circunstâncias do caso, aplicar outra medida em substituição ou cumulação antes de decretar a preventiva (art. 282, § 4.º). Na hipótese de retirada do aparelho de monitoração pelo próprio agente, pensamos que a medida correta a ser adotada pelo juízo é a imediata decretação da sua prisão preventiva, já que a atitude revela a firme intenção em não se submeter à fiscalização imposta por determinação judicial.

11.4.2.10 Proibição de ausentar-se do País (art. 320)

Estabelece o art. 320 do Código de Processo Penal que “a proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas”.

Muito embora não integre a relação do art. 319, trata-se a proibição de ausentar-se do País, sem dúvida, de mais uma medida cautelar introduzida pela Lei 12.403/2011. Mais: considerando que o art. 320 integra o Título IX do Livro I do CPP, infere-se que a ela são aplicáveis todos os comandos do art. 282, muito especialmente:

1) Observância dos princípios da necessidade e adequação (caput);

2) Possibilidade de sua aplicação isolada ou cumulada com outra medida (§ 1.º);

3) Legitimidade do juiz para decretá-la ex officio, apenas, no curso do processo, quando, também, poderá ser requerida pelo Ministério Público, pelo querelante ou pelo assistente de acusação. No decorrer das investigações policiais, sua aplicação, em regra (v. item 11.3.2), exige representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público (§ 3.º);

4) Não atendida, injustificadamente, a intimação para entrega do passaporte no prazo estipulado (24 horas), poderá o juiz, a nosso ver, decretar incontinenti a prisão preventiva do agente. Afinal, ressalvadas peculiaridades do caso concreto, é certo que a natureza da medida imposta e o subsequente comportamento do agente (não efetuando a entrega do passaporte apesar de intimado para esse fim) afastam, em tese, a cogitação quanto à possibilidade de substituição ou da cumulação da medida com outra nesse caso (§ 4.º).

Esta medida, a exemplo das demais cautelares alternativas, também possui preferência de aplicação em relação à prisão preventiva. Tal observação é necessária tendo em vista que o art. 282, § 6.º, quando refere a excepcionalidade dessa forma de custódia, faz remissão expressa apenas às cautelares do art. 319, silenciando em relação ao art. 320. Isto se deve a evidente lapso do legislador, mesmo porque não haveria sentido em determinar o legislador que outras medidas, como a proibição de ausentar-se da Comarca, sejam aplicadas previamente à prisão do indivíduo apenas por se encontrarem no rol do art. 319 e que a mesma regra não seja aplicável à proibição de ausentar-se do País, provimento este que, de certo modo, até pode se revelar de maior eficácia em face da retenção do passaporte.

E quanto à exigência de contraditório prévio, nos termos disciplinados pelo art. 282, § 3.º? Não é compatível a instauração do contraditório prévio com a natureza do provimento incorporado ao art. 320, já que este, ao fim e ao cabo, objetiva minimizar o risco de fuga. Veja-se da leitura desse artigo que, uma vez aplicada a medida, deve o juiz comunicá-la incontinenti às autoridades que fiscalizam a fronteira e proceder à intimação do agente para que entregue seu passaporte. O contraditório, portanto, será diferido, ou seja, realizado após a intimação do indiciado ou acusado para entrega do passaporte, momento em que o risco de evadir-se ele do território nacional já estará reduzido, em face do deferimento da mencionada cautelar e de sua comunicação às autoridades competentes.

Por fim, cabe ressaltar que, diante da previsão incorporada ao art. 320 do CPP, parece prejudicada a orientação jurisprudencial, há muito tempo firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da ilegalidade da apreensão de passaporte do indivíduo beneficiado pela concessão de liberdade provisória. Ora, este entendimento alicerçava-se, sobretudo, no argumento de que tal providência afrontava a garantia do art. 5.º, II, da Carta Republicana ao preceituar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”²⁹. Considerando que agora existe lei dispondo sobre o thema, espera-se a revisão desse entendimento pelo STJ, passando essa Corte a aceitar a aplicação da medida restritiva. Pelo menos sob a ótica do Princípio da Legalidade, não haverá entraves.

11.5 PRISÃO PROVISÓRIA

11.5.1 Considerações gerais

A prisão provisória é aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Não tem por objetivo a punição do indivíduo, mas sim impedir que venha ele a praticar novos delitos (relacionados ou não com aquele pelo qual está segregado) ou que sua conduta interfira na apuração dos fatos e na própria aplicação da sanção correspondente ao crime praticado.

Possui natureza eminentemente cautelar, razão pela qual não viola o princípio da presunção de inocência, tampouco qualquer outro direito ou garantia assegurados na Constituição Federal. Esta cautelaridade, com as alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011, restou consagrada no próprio Código de Processo Penal, por exemplo, no art. 319 que, ao arrolar determinados provimentos cautelares alternativos, denomina-os de medidas cautelares diversas da prisão, deixando claro, com isto, tratar-se a prisão provisória, também, de uma medida de natureza cautelar.

De acordo com o art. 283 do CPP, com a redação da Lei 12.403/2011, ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. O dispositivo guarda relação com o disposto no art. 5.º, LXI, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. A partir daí, constata-se que a prisão do indivíduo apenas pode decorrer de:

1) Prisão em flagrante.

2) Ordem escrita da autoridade judiciária competente, resultante de prisão temporária (Lei 7.960/1989) ou de prisão preventiva.

Não obstante a literalidade destes preceitos, que decorrem da Lei e da Constituição Federal, é necessário ter em vista que o art. 310 do CPP, referindo-se ao procedimento a ser adotado no âmbito do Poder Judiciário quando recebido o auto de prisão em flagrante, estabeleceu que, se não relaxar essa prisão sob o fundamento de sua ilegalidade (inc. I) ou não conceder liberdade provisória com ou sem fiança ao flagrado (inc. III), cabe ao juiz convertê-lo em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos que autorizam essa medida e que não seja adequada ou suficiente a aplicação das demais medidas acautelatórias não privativas da liberdade contempladas no art. 319 do CPP (inc. II). Diante desta previsão, opostamente ao que entendia a maioria da jurisprudência pátria até a vigência das alterações introduzidas pela Lei 12.403/2001, infere-se que a prisão em flagrante, agora, não é hábil a manter o agente flagrado sob custódia, exigindo-se, para esta finalidade, que o juiz converta-o em prisão preventiva.

Neste contexto, é inequívoco que a prisão em flagrante não possui, no regramento em vigor, o atributo da cautelaridade. Não se pode mais, enfim, considerar o flagrante como uma forma de prisão cautelar, pois, embora capaz de prender o indivíduo em razão do cometimento da infração penal, nos termos autorizados pelos arts. 5.º, LXI, da CF e 283 do CPP, não possui legitimidade para, de per si, manter o indivíduo sob segregação.

Ora, o que vem a ser uma prisão cautelar? É aquela que tem por objetivo lato sensu garantir o resultado prático das investigações e do processo. Para tanto, é necessário que, além de prender momentaneamente o indivíduo, seja hábil a mantê-lo preso pelo tempo necessário à tutela que se pretendeu com a decretação da custódia, como é o caso da prisão preventiva, ou pelo lapso objetivamente previsto em lei como sendo o máximo aceitável para esta finalidade em face dos motivos que determinaram a segregação, como é a hipótese da prisão temporária. Nada disto, porém, ocorre na prisão em flagrante, em que, independentemente de qualquer finalidade de tutela, deve perdurar apenas pelo tempo correspondente entre a voz de prisão, lavratura do respectivo auto e seu recebimento no âmbito do Poder Judiciário.

Sem embargo destas conclusões, é certo que, no momento compreendido entre a voz de prisão que decorre do flagrante e o recebimento, pelo Juiz, do respectivo auto de prisão existe uma segregação e, inegavelmente, esta decorre da prisão em flagrante. Buscando explicar a natureza jurídica da prisão em flagrante nesse intervalo, correntes opostas surgiram na doutrina, alguns compreendendo tratar-se de uma cautelar provisória ou efêmera, subsistente apenas até o momento em que o Juiz receber o auto de prisão em flagrante, já que, nessa ocasião, obriga-se ele a adotar uma das providências rotuladas no art. 310 do CPP; e outros, ao contrário, vislumbrando o flagrante, no referido interregno, como uma forma de prisão precautelar, com duração limitada no tempo a um acontecimento previsto em lei que, no caso, é o recebimento do respectivo auto de prisão pelo juiz e subsequente adoção das medidas consagradas no art. 310, entre as quais se encontra a prisão preventiva – esta com natureza de prisão cautelar. Trata-se da posição que adotamos.

Em síntese:

O art. 283 do CPP, com a redação da Lei 12.403/2011, substituiu o comando inserido ao art. 282 do mesmo diploma, que, além da prisão decorrente do flagrante e da ordem escrita da autoridade competente, também estabelecia a chamada prisão da pronúncia. Esta forma de custódia já havia sido extirpada do ordenamento jurídico pela Lei 11.689, de 20.06.2008, que alterou o procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida. Basta ver que a nova redação do art. 413, § 3.º, do CPP estabelece que, na decisão de pronúncia, o juiz decidirá, motivadamente, sobre a manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. Considerando que, entre as prisões contempladas no Título IX do Livro I, encontram-se apenas a prisão em flagrante e a prisão preventiva, depreende-se que, efetivamente, foi suprimida do ordenamento pátrio, como forma autônoma de segregação provisória, a prisão decorrente da pronúncia, devendo-se compreender que, pronunciado o réu, caso se encontre ele em liberdade, poderá o magistrado prendê-lo apenas por meio da prisão preventiva, desde que presentes, é claro, os pressupostos que a autorizam e que não sejam cabíveis as medidas cautelares alternativas a essa prisão (art. 282, § 6.º).

Igual raciocínio deve ser aplicado à prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível, antes contemplada nos arts. 393, I, e 594, ambos do CPP, para o condenado reincidente ou com maus antecedentes. O art. 594 foi revogado expressamente pelo art. 3.º da Lei 11.719, de 20.06.2008. Já em relação ao art. 393, I, foi revogado expressamente pela Lei 12.403/2011. Não fosse o bastante, dispõe o art. 387, § 1.º, do CPP (redação dada pela Lei 12.736/2012) que, ao proferir sentença condenatória, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Portanto, também aqui se detecta que a única prisão que pode ser estabelecida ao condenado em sentença recorrível é a preventiva, quando constatados os requisitos que a ensejarem.

Note-se que está absolutamente superada a chamada prisão para averiguações, instrumento este largamente utilizado em épocas ditatoriais, por meio do qual a polícia civil ou militar conduzia pessoas suspeitas de serem procuradas às sedes das delegacias, a pretexto de serem averiguadas. Tal procedimento, na atualidade, além de violar o art. 5.º, LXI, da Constituição Federal, configura, no mínimo, o crime de abuso de autoridade tipificado no art. 4.º, a, da Lei 4.898/1965, adequando-se à conduta de “ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder”.

11.5.2 Efetivação da prisão: tempo e forma de execução

Dispõe o art. 283, § 2.º, do CPP que a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições constitucionais quanto à inviolabilidade do domicílio.

De fato, essa regulamentação não poderia ser diferente, pois, se a prisão provisória possui natureza cautelar, é natural que haja urgência no seu cumprimento, o que não seria compatível com o estabelecimento de normas rígidas de horário para tanto.

Entretanto, deverão ser observadas as restrições previstas na Lex Fundamentalis quanto à violação do domicílio, isto é, aquelas previstas no art. 5.º, XI, dispondo que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial”. Daí se infere que o ingresso no âmbito da casa alheia exige atenção às seguintes ocorrências:

1. Efetiva incidência, no caso concreto, da tutela estabelecida no art. 5.º, XI, da Constituição Federal, em face da natureza do local em que a prisão deva ser efetuada. Trata-se, enfim, de casa, para efeitos da proteção constitucional e legal (ver Capítulo 8, item 8.18.2.1, em que tratamos da amplitude da palavra casa)?

2. A hipótese configura flagrante delito, em qualquer de suas modalidades (próprio, impróprio ou presumido)?

3. Trata-se de situação de desastre?

4. Trata-se de situação que exige a prestação de socorro?

5. Há o consentimento do morador?

6. Existe ordem judicial prévia, e, caso positivo, está sendo cumprida durante o dia?

Coerente com este regramento, foi plenamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988 o art. 293 do CPP, dispondo que, “se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão”.

Quanto à forma de execução da prisão, preceitua o art. 284 do CPP que não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso. Com isso, depreende-se que o legislador pretendeu evitar toda a forma de violência desnecessária no ato de prisão do indivíduo, autorizando apenas o uso da força indispensável para a sua efetivação. No tocante à intensidade dessa força, deverá ser aquela proporcional ao grau e à natureza da resistência oferecida pela pessoa a ser presa. Se esta resistir ativamente, v.g., agredindo os policiais, a mesma conduta poderá ser realizada por estes no intuito de cumprir a segregação. Tratando-se, porém, de resistência meramente passiva, cabe aos executores empregar tão somente a força física que se mostrar imprescindível para realizar a detenção.

Não é impossível que a resistência à prisão em flagrante ou ao cumprimento do mandado de prisão provenha de terceiros. Neste caso, o executor e as pessoas que o auxiliam poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência em relação a estes, lavrando, de tudo isto, auto circunstanciado subscrito, também, por duas testemunhas (art. 292 do CPP).

No que tange ao uso de algemas no preso, é questão objeto da Súmula Vinculante 11 do Supremo Tribunal Federal, dispondo que só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

11.5.3 Mandado de prisão: conteúdo, formalidades e exibição

Em se tratando de prisão ordenada pela autoridade judiciária (abstraído o flagrante, portanto), esta determinará a expedição do respectivo mandado, que deverá preencher os seguintes requisitos formais (art. 285, parágrafo único, do CPP):

a) Subscrição pelo Juiz que determinou sua expedição;

b) Identificação da pessoa a ser presa por seu nome, alcunha ou sinais característicos. A nosso ver, embora o dispositivo legal utilize a conjunção “ou”, sugerindo a suficiência de apenas um desses elementos, no mandado deve constar toda a qualificação disponível do indivíduo e, apenas quando estes dados não forem conhecidos, os sinais característicos pelos quais se possa identificá-lo;

c) Referência à infração penal que motivou a prisão;

d) Declaração do valor da fiança quando, tratando-se de infração afiançável, tenha sido aquela arbitrada;

e) Destinação a quem tiver qualidade para executá-lo, podendo ser, unicamente, a autoridade policial e seus agentes, ou oficial de justiça. Particulares ou funcionários públicos de outras categorias não possuem autorização para a efetivação de ordem de prisão, nem mesmo por delegação, segundo cremos.

Uma vez ordenada a expedição do mandado de prisão, este deverá ser confeccionado em duplicidade, vale dizer, em duas cópias originais, devendo ambas ser assinadas pelo Juiz. Este o sentido do art. 286 do Código de Processo Penal, ao dispor que “o mandado será passado em duplicata”, não se contentando, portanto, o legislador com a feitura de apenas uma via e a extração de uma fotocópia. Isto ocorre porque um dos exemplares deverá ser entregue ao preso logo depois da prisão com a declaração do dia, hora e lugar em que realizada essa diligência, seguindo-se, ato contínuo, o recibo do preso no mandado remanescente, que deverá retornar aos autos. Se o detido recusar fornecer sua subscrição, não souber ou não puder fazê-lo, o fato será mencionado em certidão lavrada pelo executor, assinada por duas testemunhas. Cumpre-se, assim, o disposto no art. 5.º, LXIV, da CF, dispondo que o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua segregação, o que alcança não apenas o executor do mandado de prisão (art. 291)³⁰, mas também o juiz que a ordenou.

No tocante à referência ao dia e hora da prisão, releva para que possa ser realizado o controle quanto ao tempo exato de privação da liberdade pessoal do indivíduo, muito especialmente nas hipóteses em que a prisão possui prazo certo, como é o caso da prisão temporária, cujo lapso é de cinco dias prorrogáveis por mais cinco, conforme estabelece o art. 2.º, caput, da Lei 7.960/1989, e, em se tratando de crimes hediondos, de trinta dias prorrogáveis por mais trinta, nos termos do art. 2.º, § 4.º, da Lei 8.072.1990.

Eventualmente, pode ocorrer que não seja possível a exibição do mandado à pessoa que deva ser presa. Considere-se, por exemplo, a hipótese em que policiais, durante a madrugada, deparem-se, em via pública, com indivíduo perigoso, já conhecido de operações anteriores, em relação ao qual sabem existir mandado de prisão pela prática de crime de roubo. Nesta situação, estabelece o art. 287 do CPP que, se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado. Obviamente, em comarcas com diversas varas criminais, a regra legal deve ser interpretada com bom senso, apresentando-se o preso ao Juiz Plantonista, para que sejam realizadas as diligências necessárias com vista à localização do mandado de prisão.

11.5.4 Prisão do indivíduo que se encontra em território de outra Comarca

Estabelece o art. 289 do CPP, alterado pela Lei 12.403/2011, que, se o acusado estiver no território nacional, mas fora da jurisdição do juiz que ordenou a prisão, esta será deprecada, devendo constar da carta precatória o inteiro teor do mandado. Em tal caso, a precatória deverá obedecer aos requisitos formais dispostos no art. 354 do CPP³¹, no que forem cabíveis, sem embargo de incorporar o inteiro teor do mandado de prisão, sendo este expedido em duas vias, a fim de viabilizar o cumprimento do art. 286 do CPP³².

Havendo urgência, preceitua o art. 289, § 1.º, que o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como valor da fiança, se arbitrada. Esta redação substituiu o regramento anterior à Lei 12.403/2011, que determinava a utilização do telegrama em tais casos, condicionando, ainda, que, no original levado à agência telegráfica, fosse autenticada a firma do juiz, mencionando-se esta circunstância no telegrama. Sem embargo dessa previsão, a jurisprudência já aceitava, também, o uso do fax, exigindo apenas que a comarca receptora certificasse a sua autenticidade.

De qualquer forma, é certo que, agora, com a abertura conferida pelo texto legal à possibilidade de ser utilizado, em vez da carta precatória, qualquer meio de comunicação como forma de transmissão do mandado, simplificou-se bastante a execução da prisão e, consequentemente, reduziu-se também o risco de fuga do indivíduo a quem se dirige a prisão nas hipóteses de urgência no seu cumprimento, podendo ser utilizados, com amparo legal, o próprio fax, além de outros meios como e-mail, transmissões via intranet e a própria via telefônica (neste último caso deverá ser lavrada certidão ou termo, tanto no juízo requisitante como no requisitado, firmado pelo juiz ou por quem seja detentor de fé pública, documentando-se a ocorrência e o preenchimento de suas formalidades).

Apesar de o art. 289, § 1.º, não prever a necessidade de autenticação da assinatura do juiz que tiver ordenado a prisão, estabeleceu, no § 2.º, que a autoridade requisitada tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Em outras palavras, cabe a esta verificar junto ao Órgão de que proveio a ordem judicial se, efetivamente, é ela autêntica antes de cumpri-la. Trata-se, enfim, de medida de cautela, incorporada pelo legislador no intuito de evitar a realização de prisões a partir de comunicações eventualmente inidôneas.

Uma vez efetivada a prisão, caberá ao juiz processante providenciar a remoção do preso, no prazo máximo de trinta dias, contados da efetivação da medida (art. 289, § 3.º). Levando em conta que a presença do acusado na sede da Comarca ou no local onde deverá permanecer à disposição do juízo, aguardando a tramitação do processo, é de interesse do juízo que ordenou a prisão, revela-se correta esta obrigação que lhe foi delegada por lei, no sentido de adotar as providências pertinentes à respectiva remoção.

Externando regra simétrica à do art. 289, §§ 1.º e 2.º, porém direcionada aos executores da prisão (normalmente agentes policiais), estabelece o art. 299 que a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. Modificado pela Lei 12.403/2011, este dispositivo não mais condiciona a faculdade nele prevista a que seja inafiançável a infração objeto da captura. Portanto, afiançável ou não o crime, faculta-se, por exemplo, à autoridade policial de uma determinada circunscrição comunicar-se com a de outra, por qualquer meio de comunicação (telefone, e-mail, intranet, fax etc.), solicitando a prisão de uma determinada pessoa, bastando que tenha em seu poder a respectiva ordem judicial. À autoridade que deva cumprir a solicitação, por outro lado, caberá atuar no sentido de confirmar a autenticidade daquela solicitação.

Observe-se, finalmente, que, tanto no art. 289, §§ 1.º e 2.º, quanto no art. 299, há a referência ao termo requisição. Ora, requisitar tem o sentido de ordenar, não sendo tecnicamente correto o seu emprego quando se trata de comunicação levada a efeito entre autoridades de igual hierarquia, v.g., de um juiz em relação a outro juiz, ou de um delegado de polícia em referência a outro delegado de polícia. Em verdade, o poder requisitório se estabelece por força de lei, como, por exemplo, do Juiz e do Ministério Público em relação a diligências investigatórias a serem realizadas pelo delegado de polícia. Portanto, sem embargo da terminologia empregada nos referidos dispositivos, alertamos que, conforme sejam as pessoas envolvidas nos polos da comunicação de prisão, não será correto utilizar a palavra requisição, mas sim solicitação.

11.5.5 A hipótese de perseguição do indivíduo que ingressa em território sujeito a outra jurisdição

Se, em regra, o mandado de prisão do indivíduo que reside em jurisdição distinta deve ser cumprido por meio de carta precatória, no art. 290 o Código de Processo Penal contemplou uma exceção: trata-se da hipótese do indiciado ou do réu que, sendo perseguido, avança sobre o território de outra comarca. De acordo com o dispositivo, no caso nele previsto, o executor poderá efetuar a prisão do sujeito no lugar onde o alcançar, devendo, contudo, apresentá-lo imediatamente, à autoridade local. Não importa, aqui, se as fronteiras são entre Comarcas ou Estados limítrofes, pois o que se objetiva é que uma perseguição não seja interrompida por questões formais, relacionadas a motivos de circunscrição ou competência do executor.

Note-se que a lei é explícita quanto às situações nas quais se entende que ocorre perseguição, considerando como tais:

1. Hipótese em que o executor avista o réu e segue em seu encalço sem interrupção, ainda que depois o tenha perdido de vista.

2. Situação na qual o executor, tomando ciência por indícios ou por informações fidedignas de que o réu, há pouco tempo, passou em determinada direção, segue no seu encalço.

Quanto à autoridade local mencionada no art. 290, à qual deve o preso ser apresentado, não é claro o referido dispositivo. Concordamos com o entendimento de que, presente mandado de prisão em mãos do executor, referida autoridade será a autoridade policial. Caso contrário, deverá o preso ser apresentado à autoridade judiciária do lugar em que efetuada a prisão, a fim de que esta possa, mediante diligências, obter informações quanto à legalidade da privação da liberdade junto ao juízo onde o mandado supostamente foi expedido. Agora, se a hipótese é de flagrante, é evidente que a apresentação será à autoridade policial do lugar da captura, que providenciará a lavratura do respectivo auto de prisão, com posterior encaminhamento ao juiz local para verificar a legalidade da prisão, adotando as providências referidas no art. 310, I, II ou III do CPP – relaxamento da prisão ilegal; aplicação das medidas cautelares alternativas do art. 319 ou, na inadequação ou insuficiência, conversão em prisão preventiva; concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança. Cumpridas as providências referidas e não ocorrendo irregularidades na prisão, no caso de mandado, o preso será transferido ao local de origem e, na hipótese de flagrante, os autos respectivos serão enviados ao juízo competente para prosseguimento das investigações criminais e, se for o caso, instauração do processo.

11.5.6 Prisão com base em informações de sistema virtual de dados

Questão bastante controvertida respeitava à possibilidade de alguém, encontrando-se fora do distrito da culpa, ser preso e mantido na prisão a partir de informações constantes de sistema virtual de dados, sem que tenha sido expedida carta precatória de prisão.

Duas correntes existiam:

Uma primeira linha de pensamento compreendia que tipificava constrangimento ilegal à liberdade a segregação de agente em local diverso do distrito da culpa, apenas com base em Mandado de Prisão virtual, desacompanhado da respectiva Carta Precatória, com o inteiro teor da decisão³³.

Outra, em sentido oposto, considerava que a ausência de carta precatória de prisão não acarretava violação grave. Neste sentido, a propósito, vinha entendendo o Supremo Tribunal Federal. Tanto é que, ao analisar hipótese de suposta ilegalidade de prisão ocorrida em comarca diversa daquela em que se determinara a prisão preventiva, sem expedição de carta precatória e sem a presença de autoridades locais, salientou aquela Corte que “a não expedição de precatória acarreta mera irregularidade administrativa, perfeitamente sanável”³⁴.

Particularmente, sempre aderimos à posição do Excelso Pretório, considerando acertada a orientação que admite a prisão a partir de mandado registrado em banco de dados virtual, muito embora condicionássemos a legalidade do ato à comunicação incontinenti dessa segregação ao juízo do local em que cumprida a medida e à família do preso, bem como à disponibilização imediata de assistência jurídica, por intermédio da Defensoria Pública ou de quem o preso indicar.

Na atualidade, esta polêmica parece superada com a inserção do art. 289-A ao Código de Processo Penal, determinando que o mandado de prisão, uma vez expedido pela autoridade judiciária, seja imediatamente registrado junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que deverá manter um banco de dados destinado a este fim (caput). Uma vez registrado o mandado de prisão, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão nele determinada, ainda que se fora da competência territorial do juiz que o expediu (§ 1.º). Não obstante, uma vez efetuada essa prisão, deverá ela ser comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida, cabendo a este, a partir de certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça, informar a ocorrência ao juízo que decretou a prisão (§ 3.º).

E se, apesar de expedido o mandado de prisão, não se encontrar registrado junto ao banco de dados do Conselho Nacional de Justiça? Nem por isto ficarão os agentes policiais localizados em competência territorial diversa do juiz que o expediu impedidos de realizar a prisão. Nessa hipótese, a disciplina encontra-se no art. 289-A, § 2.º, dispondo que “qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo esse providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo”.

O preso deverá ser informado dos direitos previstos no art. 5.º, LXIII, da CF³⁵. Não informando o nome de advogado para assisti-lo, deverá a prisão ser comunicada à Defensoria Pública (§ 4.º).

Por derradeiro, é importante que não haja dúvidas de que o preso trata-se, efetivamente, daquele a quem se dirige o mandado de prisão. Existindo dúvidas razoáveis sobre a sua identidade, deverão ser adotadas, imediatamente, as medidas cabíveis para o respectivo esclarecimento, mantendo-se a custódia. A mesma regra é aplicável no caso de haverem dúvidas acerca da legitimidade da pessoa do executor da prisão (§ 5.º).

11.5.7 Prisão especial

Em que pese a Constituição Federal, no seu art. 5.º, caput, estabelecer o princípio da igualdade, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, o Código de Processo Penal e a legislação especial asseguram a determinadas categorias o direito de permanecerem em celas ou estabelecimentos penais distintos da prisão comum até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Trata-se da prisão especial, assim considerada a modalidade de segregação que se justifica no cargo ou função exercida pelas pessoas beneficiadas.

A prisão especial não configura uma modalidade específica de prisão cautelar, mas sim uma forma de cumprimento dessa prisão. Em tese, pode alcançar apenas o agente que estiver sujeito à prisão antes de condenação definitiva, vale dizer, o preso provisório. Portanto, com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, deixa de existir o direito à prisão especial, devendo o condenado submeter-se ao regime normal de cumprimento da pena. Sem embargo desta regra, existem determinadas hipóteses legais em que terão os respectivos presos direito a cela separada dos outros mesmo após a condenação definitiva, a fim de evitar constrangimentos e intimidações físicas e morais durante a execução da pena:

• Art. 84, § 2.º, da Lei de Execuções Penais³⁶, relativo ao preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal³⁷;

• Art. 18, II, “e”, da Lei Complementar 75/1993³⁸, relativo aos membros do Ministério Público da União;

• Art. 44, III, da Lei Complementar 80/1994, relativo aos membros da Defensoria Pública da União; e

• Art. 40, § 3.º, da Lei 4.878/1965³⁹, relativo aos integrantes da Polícia Civil do Distrito Federal e da União.

No âmbito do Código de Processo Penal, a prisão especial encontra-se prevista no art. 295, alterado pela Lei 10.258/2001, assegurando ao rol de pessoas nele previsto direito ao recolhimento em local distinto da prisão comum, por exemplo, distritos policiais (§ 1.º), bem como o direito de, sendo necessário o seu traslado ao fórum ou delegacia, não ser transportado juntamente com presos que não detenham o mesmo privilégio (§ 4.º). No tocante aos demais direitos e deveres do preso especial, serão os mesmos do preso comum.

Editada em 1967, previa a Lei 5.256 que, nas localidades em que não houvesse estabelecimento adequado ao recolhimento dos indivíduos com direito à prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, poderia autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde este não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial. Tratava-se da previsão de prisão domiciliar ao preso especial. Contudo, em vista das alterações introduzidas ao art. 295, § 2.º, do Código de Processo Penal pela referida Lei 10.258/2001, permitindo ao indivíduo permanecer sob prisão especial no estabelecimento comum⁴⁰, apenas em cela distinta dos demais, essa previsão da prisão domiciliar perdeu bastante de sua aplicação.

Situação por vezes ocorrente é a de se encontrar o segregado provisório em prisão especial por força de um determinado crime e sobrevir condenação definitiva a pena privativa de liberdade em razão de outro. Nesta hipótese, passando ele a ostentar condenação criminal com trânsito em julgado, ainda que em outra ação penal, perderá o direito à prisão especial. “O paciente que ostenta condenações criminais com trânsito em julgado deixa de ser preso provisório, ainda que tenha contra si outras ações penais em andamento, perdendo, assim, o direito à prisão especial”⁴¹.

Veja-se, ademais, que a prisão especial não obsta a progressão de regime. Com efeito, de acordo com a Súmula 717 do Supremo Tribunal Federal, não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. Claro que, para tanto, deverá ele preencher os requisitos estipulados pela Lei de Execuções Penais (art. 112 da Lei 7.210/1984) e, sendo o caso, pela Lei dos Crimes Hediondos (art. 2.º, § 2.º, da Lei 8.072/1990).

São as seguintes as categorias beneficiadas com a prisão especial pelo art. 295 do CPP:

I – os ministros de Estado;

II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia:

• Quanto aos “interventores de Estado”, trata-se da previsão incorporada ao art. 36, § 1.º, da Constituição Federal, dispondo que “o decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas”. Referido parágrafo relaciona-se com os arts. 34 e 35, os quais preceituam as hipóteses de intervenção da União nos Estados, Distrito Federal e Municípios, e dos Estados nos Municípios.

• Não existe mais a figura do “Prefeito do Distrito Federal”, devendo-se entender como tal o “Governador do Distrito Federal”.

III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;

• Por “membros do Parlamento Nacional” compreenda-se os “membros do Congresso Nacional”.

• O “Conselho de Economia Nacional” foi extinto na organização constitucional em vigor.

IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;

• Instituído pelo Decreto-lei 1.706/1939, o “Livro de Mérito” destina-se a receber a inscrição dos nomes das pessoas que, por doações valiosas ou pela prestação desinteressada de serviços relevantes, hajam notoriamente cooperado para o enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação e merecido o testemunho público do seu reconhecimento (art. 1.º).

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

• O dispositivo abrange os oficiais das Forças Armadas e os oficiais das Policias Militares, aí se incluindo, obviamente, os pertencentes ao Corpo de Bombeiros. Por outro lado, quanto aos militares que não se enquadrem na categoria de “oficiais”, aplica-se a regra do art. 296, devendo ser colocados, na hipótese de prisão provisória, em estabelecimentos militares. Muito embora a lei não se refira a estes como “prisão especial”, a verdade é que o são, na prática, pois se tratam de estabelecimentos diversos daqueles destinados aos presos comuns.

VI – os magistrados;

VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII – os ministros de confissão religiosa;

IX – os ministros do Tribunal de Contas;

X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

• O dispositivo contempla a prisão especial para os cidadãos que tiverem exercido efetivamente a função de jurado. A respeito do cabimento da prisão especial, neste caso, sempre houve controvérsias. Alguns entendiam que o exercício efetivo da função de jurado exigia a participação em julgamento pelo júri, vale dizer, uma das sete pessoas sorteadas. Outros, ao contrário, aderiam à orientação de que bastava o comparecimento do jurado no dia da sessão, ainda que não fosse sorteado para compor o Conselho de Sentença. Na atualidade, essa diversidade de orientações não apresenta relevância eis que tacitamente revogada, a nosso ver, a prisão especial do art. 295, X, do CPP, em face da alteração determinada pela Lei 12.403/2011 ao art. 439 do CPP. Basta observar que, antes da vigência desse diploma legal, dispunha o art. 439 que o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. Com a nova redação que lhe foi conferida, foi suprimida esta última parte do dispositivo, limitando-se a regrar que o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. Neste contexto, impossível não cogitar da revogação tácita da prisão especial para os jurados, ressalvando-se a manutenção desse benefício para aquelas pessoas que já exerceram efetivamente a função de jurado antes do surgimento da Lei 12.403/2011.

XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

Observe-se que o rol do art. 295 não é taxativo. Tanto é que, em seu § 1.º, faz referência à previsão incorporada em outras leis. Logo, por força de legislação específica, outras categorias também poderão usufruir da prisão especial, como é o caso:

a) dos dirigentes de entidades sindicais e representativas de empregados, empregadores, profissionais, liberais, agentes e trabalhadores autônomos (Lei 2.860/1956);

b) dos servidores do departamento federal de segurança púbica com exercício de atividade estritamente policial (Lei 3.313/1957);

c) dos pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei 3.988/1961);

d) dos policiais civis da União e do Distrito Federal (Lei 4.878/1965);

e) dos funcionários da polícia civil dos Estados e Territórios (Lei 5.350/1967);

f) dos oficiais da marinha mercante (Lei 5.606/1970);

g) dos vigilantes e transportadores de valores (Lei 7.102/1983);

h) dos professores de 1.º e 2.º graus (Lei 7.172/1983); e

i) dos Conselheiros tutelares (Lei 8.069/1990).

Sem embargo destas situações, existem categorias de presos provisórios para as quais leis especiais asseguram o direito de ficarem detidos em sala de Estado-Maior das Forças Armadas, o que vem a ser, também, uma forma de prisão especial que, na visão da doutrina, afigura-se ainda “mais especial”.

O que é sala de Estado-Maior? Considerando que Estado-Maior das Forças Armadas é o conjunto de Oficiais que tem por objetivo assessorar as decisões de um Comandante militar, infere-se como sala de Estado-Maior qualquer recinto ou compartimento que, localizado no âmbito de uma instituição militar, possa vir a ser utilizado por este grupo para o exercício de suas funções. Trata-se, como o nome sugere, de uma ‘sala’ e não de uma ‘cela’⁴². Entretanto, importante referir que não é totalmente pacífica esta vinculação de sala de Estado-Maior a um recinto dentro do Quartel. Basta ver que, no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Reclamação 5.826/PR⁴³, chegou-se a ventilar a possibilidade de mudança da jurisprudência para o fim de ampliar a abrangência da expressão “sala de Estado-Maior” e, via de consequência, afastar a mencionada restrição.

Entre as hipóteses que ensejam o recolhimento a sala de Estado-Maior, arrola-se:

• Art. 7.º, V, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil): Assegura ao advogado o direito de não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar. Note-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.127-8, afastou do mundo jurídico a expressão “assim reconhecidas pela OAB”, antes incorporada ao dispositivo na sua redação original;

• Art. 40, V, da Lei 8.625/1993, estatuindo como prerrogativa do membro do Ministério Público a de “ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final”. No mesmo sentido, o art. 18, II, e, da LC 75/1993, assegurando ao membro do Ministério Público da União a prerrogativa de “ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”.

• Art. 33, III, da Lei Complementar 35/1979, garantindo, como prerrogativa do magistrado, “ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final”; e

• Art. 44, III, e 128, III, da LC 80/1994, garantindo ao membro da Defensoria Pública a prerrogativa de “ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito à privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”.

11.6 PRISÃO EM FLAGRANTE

11.6.1 Natureza jurídica

O flagrante é forma de prisão autorizada expressamente pela Constituição Federal (art. 5.º, XI). Rege-se pela causalidade, pois o flagrado é surpreendido no decorrer da prática da infração ou momentos depois. Inicialmente, funciona como ato administrativo, dispensando autorização judicial. Portanto, apenas se converte em ato judicial no momento em que ocorre a sua comunicação ao Poder Judiciário, a fim de que seja analisada a legalidade da detenção e adotadas as providências determinadas no art. 310 do CPP.

Antes das alterações ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, predominava o entendimento de que sua natureza jurídica era a de prisão cautelar, sendo capaz de manter, por si, o agente segregado enquanto isto fosse necessário para garantir o resultado concreto da investigação criminal ou do processo penal. Enfim, o indivíduo poderia permanecer preso em flagrante por tempo indeterminado no correr do inquérito ou do processo, podendo isto perdurar até o final da demanda se assim justificassem as circunstâncias do caso concreto.

No entanto, passando a vigorar as mudanças inseridas pela referida Lei 12.403/2011, o art. 310, II, do CPP suprimiu do flagrante esta legitimidade para manter o flagrado sob segregação no período que se segue ao recebimento do respectivo auto de prisão pelo juiz. Dispôs, com efeito, esse artigo que, para este fim, será necessária a conversão da prisão em flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP e que não seja adequada ou suficiente a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão arroladas no art. 319 do CPP.

Ora, se as modificações introduzidas pela citada Lei 12.403/2011 suprimiram do flagrante o atributo de manter o agente sob custódia após o recebimento do auto de prisão pelo juiz, exigindo para tanto a sua conversão em prisão preventiva, resta conclusivo que tais mudanças afastaram, também, a possibilidade de ser a prisão em flagrante considerada uma prisão cautelar. Afinal, se houver a necessidade de tutelar a investigação ou o processo, é a prisão preventiva que deve ser decretada como resultado da conversão do flagrante. Por conseguinte, é a prisão preventiva que possui natureza cautelar e não a prisão em flagrante que, por anteceder à preventiva no regramento do art. 310, II, do CPP, assume a natureza de prisão precautelar.

Sem embargo, o tema é discutível, havendo quem defenda tratar-se, ainda hoje, o flagrante de prisão cautelar, porém uma cautelar efêmera ou provisória, vale dizer, com duração limitada ao período situado entre a voz de prisão e a adoção, pelo juiz, das providências judiciais que se seguem ao recebimento do auto de prisão em flagrante.

Adotamos a primeira orientação, não concebendo natureza cautelar ao flagrante, nem mesmo em caráter efêmero ou provisório. Isto porque prisão cautelar é aquela que tem fim de tutela, garantia, resguardo da investigação ou do processo. Ora, nada disso ocorre com a prisão em flagrante que, mesmo no interregno compreendido entre a voz de prisão e a adoção das providências do art. 310 do CPP pelo juiz, apenas se mantém por uma questão de ordem procedimental (o procedimento do flagrante), absolutamente desvinculada de qualquer fim de garantia da investigação ou do processo.

11.6.2 A prisão em flagrante e o fato típico. A ilicitude e a culpabilidade

Para a efetivação da prisão em flagrante, importa, sobretudo, a prática do fato típico, não a impedindo aspectos relativos à ilicitude da conduta ou à culpabilidade do agente.

Relativamente ao indivíduo que tem sua conduta amparada por excludentes de ilicitude, tanto esta circunstância não impede a sua prisão em flagrante que o próprio Código de Processo Penal, no art. 310, parágrafo único (com a redação da Lei 12.403/2011), refere que se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o crime nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal (excludentes de ilicitude consistentes no estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Então, é plenamente possível que, a despeito da eventual presença de excludentes de ilicitude, tenha o agente recebido voz de prisão, sendo lavrado o respectivo auto de prisão em flagrante e encaminhado este, oportunamente, ao Poder Judiciário para os fins do art. 310, I, II ou III e seu parágrafo único, relegando-se ao juiz a análise quanto à potencial presença destas excludentes no agir do flagrado.

Igual situação ocorre em relação às causas que excluem a culpabilidade, v.g., a inimputabilidade em razão de doença mental, a embriaguez fortuita completa, o erro de proibição etc. Ressalva-se aqui, obviamente, a inimputabilidade em razão da idade (art. 27 do CP), já que o procedimento do ato infracional praticado por adolescente encontra-se disciplinado na Lei 8.069/1990. Inclusive, a lei processual penal sequer inseriu a hipótese do agente que cometeu o fato supostamente abrigado por excludentes de culpabilidade na previsão do art. 310, parágrafo único, que contempla unicamente a liberdade provisória àquele que o pratica amparado por excludentes de ilicitude. Claro que isto não quer dizer que não possa ele aguardar em liberdade o desiderato da persecução penal. Contudo, outros aspectos deverão ser examinados para que o benefício lhe seja concedido, não sendo relevante ou suficiente a presença das causas de isenção de pena em si.

Mas atenção: muito embora o fato típico, como dissemos, autorize a prisão em flagrante, não se pode olvidar que, em dadas circunstâncias, deve prevalecer o bom senso. E, para tanto, a despeito da literalidade do art. 301 do CPP, no sentido de que as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, deve-se considerar a existência de uma margem subliminar de discricionariedade, capaz de elidir imputações abstratas de omissão no dever de ofício caso se abstenha a autoridade policial de realizar a prisão em flagrante, preterindo esta conduta em face de outras diligências investigatórias. Estamos nos referindo às situações em que a presença de excludentes de ilicitude mostrar-se evidente, notória, sem margem para dúvidas, assim constatado no momento da abordagem realizada pela autoridade policial, levando em consideração o seu conhecimento e experiência no exercício da profissão. É o caso, por exemplo, do pai de família que matou o indivíduo armado, o qual havia invadido a sua casa durante a madrugada e ameaçava matar seus filhos; ou do policial que feriu mortalmente o autor de roubo a banco no momento em que este desferia tiros contra os demais policiais e ameaçava a vida de reféns. Deverão eles ser presos em flagrante e submetidos a todos os constrangimentos naturais que decorrem do procedimento, apenas para cumprir uma formalidade legal e porque cometeram fatos típicos? É claro que não. Isto porque, nessas hipóteses, a presença de excludentes de ilicitude revela-se praticamente inafastável, justificando a não efetivação da prisão em flagrante, sem embargo da necessidade de ser instaurado inquérito policial para a apuração completa dos fatos e seu posterior encaminhamento ao Poder Judiciário. Nos exemplos colacionados, as situações se apresentam simétricas com aquela em que se autoriza ao Ministério Público, diante de prova completamente estreme de dúvida quanto à ocorrência de excludente de ilicitude a abrigar a conduta do agente, deixar de oferecer denúncia e requerer ao juízo o arquivamento do inquérito policial (v. Capítulo 5, item 5.2.1). Perceba-se, todavia, que o mesmo raciocínio não pode ser aplicado na hipótese de excludentes de culpabilidade (salvo a decorrente da menoridade), já que, quanto a estas, apenas ao juiz cabe realizar o exame acerca da respectiva configuração no momento oportuno.

11.6.3 O flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo, nas infrações penais culposas e em outras infrações

De acordo com o art. 61 da Lei 9.099/1995, “consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”. Por outro lado, dispõe o art. 69, parágrafo único, do mesmo diploma que “ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”.

Neste contexto, depreende-se que, surpreendido o agente em situação de flagrância de infração considerada como de menor potencial ofensivo, será ele capturado e apresentado ao Delegado de Polícia. Concordando ele em comparecer ao juizado especial criminal quando encaminhado pela autoridade policial ou assumindo o compromisso de fazê-lo, não será lavrado o auto de prisão em flagrante, mas tão somente o termo circunstanciado correspondente à infração cometida, podendo ser liberado incontinenti.

Se, porém, recusar-se ao comparecimento imediato ao Juizado ou a subscrever o termo de compromisso de comparecer à sua sede quando determinado, nesta hipótese deverá a autoridade policial proceder normalmente à lavratura do auto de prisão em flagrante e demais formalidades do art. 304 e seguintes do CPP.

Veja-se que tal situação não implica dizer que ficará o agente preso, pois, é possível que obtenha liberdade provisória mediante fiança concedida pelo próprio Delegado de Polícia, que tem esta faculdade nas hipóteses de infrações punidas com pena máxima não superior a 4 (quatro) anos de prisão (art. 322 do CPP).

É cabível a prisão em flagrante em face da prática de fato típico culposo? Não há um óbice legal à lavratura do auto de prisão em flagrante em face da prática de infração penal culposa⁴⁴. Não obstante, sempre houve uma forte tendência dos Tribunais Pátrios no sentido de conceder liberdade provisória aos agentes dos crimes culposos, sob o fundamento do descabimento da prisão preventiva nestes casos⁴⁵ e da desproporção entre a manutenção do acusado na prisão e o resultado esperado do processo em tais hipóteses, em que a pena, normalmente, conduz ao regime aberto ou à substituição por restritivas de direito. Sem embargo desta orientação, é certo que, mesmo com a disciplina posterior à Lei 12.403/2011, não fica obstada a lavratura do auto de prisão em flagrante no caso de crimes culposos, cabendo, todavia, atentar ao seguinte:

1) Tratando-se de crimes culposos, não é incomum a pena máxima cominada ser igual ou inferior a dois anos, configurando-se, então, infrações de menor potencial ofensivo, v.g., art. 129, § 6.º (lesões corporais culposas), art. 180, § 3.º (receptação culposa), art. 250, § 1.º (incêndio culposo) etc. Nestes casos, incide o disposto no mencionado art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995, segundo o qual ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado (especial criminal) ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

2) Se, nesse mesmo caso, não aceitar o autor do fato comparecer ao juizado especial criminal ou assumir o compromisso de fazê-lo, deverá a autoridade policial proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante. Daí em diante, segue-se o mesmo procedimento que acima analisamos para as infrações de menor potencial ofensivo em geral.

3) Não se caracterizando o fato típico culposo como infração de menor potencial ofensivo, nada obsta, igualmente, a lavratura do auto de prisão em flagrante. Porém, não será viável mantê-lo preso a partir dessa origem (do flagrante). Isto porque, como vimos da exegese do art. 310, II, do CPP, o flagrante não possui legitimidade para deixar, per si, o indivíduo sob custódia, exigindo-se, para tanto, sua conversão em prisão preventiva e, pelo que se infere do art. 313 do CPP, esta, como regra, tem seu cabimento restrito aos crimes dolosos (v. itens 11.7.8 e 11.7.9). Sendo assim, qual a razão prática da prisão em flagrante em casos tais? É de duas ordens:

a. Primeira, o fato de que, muito embora, nas infrações culposas, não possa ser convertido em prisão preventiva, o flagrante poderá dar lugar a outras medidas acautelatórias não privativas de liberdade dentre as estipuladas nos arts. 319 e 320 do CPP, que, aliás, têm preferência à preventiva em qualquer hipótese (art. 310, II);

b. Segunda, a circunstância de que o descumprimento injustificado de medidas cautelares diversas da prisão, não sendo cabível outra em substituição ou cumulação, sempre viabiliza a conversão em prisão preventiva (arts. 282, § 4.º e 312, parágrafo único), ainda que não se esteja diante de hipótese não contemplada no rol do art. 313 do CPP. Então, por esta via indireta, seria possível alcançar a prisão preventiva do indivíduo pela prática de crime culposo. Sinale-se, todavia, a existência de corrente oposta, isto é, no sentido de que descabe a conversão das medidas cautelares em prisão preventiva quando se tratar de hipótese que, por si, não permite a decretação desta custódia (v. item 4.1.4).

Finalmente, veja-se que em outras Leis Especiais também há regramentos semelhantes àqueles incorporados ao art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995, e em relação aos quais se aplicam, portanto, as mesmas conclusões inerentes à lavratura ou não do auto de prisão em flagrante, acima expostas. Assim ocorre no art. 301 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro):

“Art. 301 – Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela”.

E, também, no art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas):

“Art. 48 – [...]

§ 2.º – Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei (porte de drogas para consumo pessoal), não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.”

11.6.4 Flagrante próprio, impróprio ou presumido

Classifica-se o flagrante em três modalidades:

1) Flagrante próprio (art. 302, I e II, do CPP): caracteriza-se quando o agente está cometendo a infração penal ou acabou de cometê-la. Na hipótese do inciso I, havendo a interferência de terceiros no momento em que o agente está praticando o fato típico, é comum a figura da tentativa, o que não ocorre no caso do inciso II, contemplando hipótese na qual o delito já foi consumado. Observe-se que, neste último caso, a expressão “acaba de cometê-la” deve ser interpretada de forma total-mente restritiva, contemplando a hipótese do indivíduo que, imediatamente após a consumação da infração, vale dizer, sem o decurso de qualquer intervalo temporal, é surpreendido no cenário da prática delituosa.

2) Flagrante impróprio ou quase flagrante (art. 302, III, do CPP): ocorre na hipótese em que o agente, muito embora não tenha sido surpreendido cometendo a infração ou acabando de cometê-la, é perseguido, logo após esses atos, de forma ininterrupta pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, sendo, ao final, localizado e preso. Como se vê, para a validade dessa prisão não importa se o sujeito ativo da infração havia apenas iniciado os atos de execução e foi interrompido por circunstâncias alheias à sua vontade⁴⁶, ou, ao contrário, se já havia consumado o seu intento. De qualquer forma, a caracterização do flagrante impróprio exige que a perseguição do agente tenha sido empreendida logo após a consumação ou a prática dos atos executórios interrompidos. Não havendo uma definição preestabelecida em lei quanto ao que seja “logo após”, compreende-se como tal a perseguição que se inicia ato contínuo à execução do delito.

Não se exige que a perseguição esteja ocorrendo com a percepção visual do agente, pois não é este o sentido da lei. Assim, como perseguição ininterrupta entende-se as constantes diligências, sem intervalos longos, realizadas com o intuito de localização e prisão do criminoso, sendo irrelevante, outrossim, o tempo de sua duração, que poderá estender-se até mesmo por vários dias. Esta é a orientação consolidada nos Tribunais Superiores, entendendo-se que, “iniciada a perseguição logo após o crime, sendo ela incessante nos termos legais, não importa o tempo decorrido entre o momento do crime e a prisão dos seus autores. Tem-se admitido pacificamente que esse tempo pode ser de várias horas ou mesmo de dias”⁴⁷.

Evidentemente, embora não seja necessário conhecimento quanto à exata identidade do agente, é preciso que haja a ciência de quem seja o perseguido, senão pelo nome, ao menos pelas características físicas. Assim, meras diligências voltadas à investigação de quem seja o autor do crime com a sua posterior perseguição para prisão descaracterizam o flagrante impróprio.

3) Flagrante presumido ou ficto (art. 302, IV, do CPP): perfaz-se em relação ao indivíduo que, logo depois da prática da infração, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que indiquem, presumidamente, ter sido ele o autor do crime. Tal como na hipótese anterior, não define a lei o alcance temporal exato da expressão “logo depois”, compreendendo-se como tal algo que ocorra em seguida à infração penal, sem longo intervalo.

Assim como nas hipóteses anteriores – art. 302, II e III, do CPP –, não se define o que seja logo depois. O art. 302, II e III, do CPP também não define o que seja logo depois. Considerando que são utilizadas, em cada caso, expressões distintas, há divergências quanto a “logo depois” permitir maior ou menor elastério temporal do que “logo após”. Em nossa concepção, “logo depois” significa algo que, embora ocorra em seguida à infração penal, permite lapso um pouco maior do que aquele exigido para a perfectibilização do flagrante próprio e do flagrante impróprio. Em sentido oposto, Delmanto Junior, citado por Nucci⁴⁸, concebe que a expressão “logo depois” do inciso IV deve ser interpretada de forma ainda mais restritiva que a expressão “logo após” do inciso III.

Em síntese:

• Flagrante próprio (art. 302, II): a expressão “acaba de cometê-la” tem sentido de absoluta imediatividade, inocorrendo qualquer espaço de tempo entre o início dos atos de execução ou consumação da infração penal e o momento em que o agente é surpreendido por terceiros.

• Flagrante impróprio (art. 302, III): a expressão “logo após” tem sentido de relativa imediatividade entre a consumação da infração e o início dos atos de perseguição. Compreende, enfim, o tempo necessário para que sejam adotadas as primeiras medidas visando à descoberta do crime, à identificação de seu autor e às providências iniciais de perseguição.

• Flagrante presumido (art. 302, IV): a expressão “logo depois” permite o decurso de hiato temporal superior ao do flagrante impróprio entre a prática do delito e o momento em que localizado o agente⁴⁹.

É comum, na modalidade do flagrante presumido, resultar infundada a suspeita que motivou a prisão, caso em que poderá ser relaxada pela própria autoridade policial, conforme se depreende do art. 304, § 1.º, do CPP, a contrario sensu. Dispõe, com efeito, este artigo que, após a lavratura do auto, “resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão”. Pode acontecer, pois, que a suspeita não se confirme, como na hipótese de o agente ter sido preso pela presunção de ter sido autor do roubo de determinada importância da vítima, e, conduzido à delegacia de polícia e submetido a reconhecimento, resulta negativa esta diligência. Deverá, então, ser imediatamente liberado.

11.6.5 Sujeito ativo da prisão em flagrante

No tocante ao sujeito ativo, o flagrante classifica-se como facultativo ou obrigatório (art. 301 do CPP).

Facultativo é aquele que pode ser realizado por qualquer pessoa do povo ao perceber situação de flagrância, caso em que a privação da liberdade do flagrado e eventuais consequências físicas que lhe advenham em razão do uso de força (a necessária) para efetuar a prisão justificam-se na excludente de ilicitude do exercício regular de direito (art. 23, III, 2.ª parte, do CP).

Obrigatório é aquele que deve ser realizado pela autoridade policial e seus agentes, sob pena de sanção disciplinar e, conforme o caso, responsabilidade penal. A ação de prender, neste caso, dá-se em nome do estrito cumprimento de dever legal (art. 23, III, 1.ª parte, do CP). Sem embargo desta disciplina, salientamos que, mesmo no flagrante obrigatório, é necessário conferir à autoridade policial uma determinada margem de discricionariedade, permitindo-se que não realize a prisão quando a ação do agente se der, evidentemente e sem margem para dúvidas no momento da abordagem, ao abrigo de excludente de ilicitude. Isto ocorre porque, conforme demonstramos alhures (item 6.2), a prisão em flagrante requer, unicamente, a prática de fato típico, não a impedindo aspectos relativos à ilicitude da conduta ou a culpabilidade do agente, ressalvada, quanto a esta última, a inimputabilidade decorrente da menoridade (art. 27 do CP). Sendo assim, se considerarmos que a autoridade policial e seus agentes devem, sempre, prender em flagrante quem, por exemplo, surpreenderem cometendo um fato típico ou acabando de cometê-lo (art. 301 do CPP), poderemos chegar ao extremo de exigir a prisão em flagrante do policial militar que, para salvar a vida do refém de um roubo, viu-se na contingência de desferir um tiro contra o autor daquele crime, o que seria um paradoxo. Logo, em situações de exclusão da ilicitude estreme de dúvidas, a prisão em flagrante pode não ser efetuada, sem que haja risco de qualquer responsabilização penal ou administrativa à autoridade policial que assim proceder, em que pese inquérito deva ser instaurado para a devida apuração dos fatos.

11.6.6 Sujeito passivo da prisão em flagrante

Sujeitos passivos do flagrante são, em princípio, todos aqueles que forem surpreendidos em quaisquer das situações mencionadas no art. 302 do CPP. Todavia, ressalvam-se algumas categorias de pessoas que, pela sua própria condição ou pela função que exercem, recebem tratamento especial, a saber:

11.6.6.1 Menores de 18 anos

É preciso diferenciar, aqui, se o flagrante de ato infracional ocorreu em relação a criança (quem ainda não completou doze anos de idade) ou a adolescente (quem já alcançou os doze anos, mas não atingiu os dezoito).

Tratando-se de criança, esta jamais estará sujeita à privação da liberdade em razão da prática de ato infracional (art. 101, § 1.º, do ECA). Assim, flagrada em conduta descrita na legislação como crime ou contravenção penal (art. 103 da Lei 8.069/1990), deverá ser apresentada ao Conselho Tutelar ou à Justiça da Infância e Juventude para aplicação da medida de proteção que se fizer adequada (arts. 101, 105 e 136, I, da Lei 8.069/1990).

Sendo, porém, adolescente, é possível sua apreensão (não prisão) em flagrante de ato infracional, caso em que deverá ser apresentado imediatamente à autoridade policial. Esta, após ouvi-lo, poderá liberá-lo aos pais ou responsáveis, ou, caso não considere prudente esta liberação, apresentá-lo ao Ministério Público imediatamente ou no prazo máximo de vinte e quatro horas (art. 175, caput e § 1.º, da Lei 8.069/1990). Tomadas suas declarações pelo Promotor de Justiça, este poderá adotar uma das seguintes medidas (art. 180 da Lei 8.069/1990): promover o arquivamento do expediente policial, conceder remissão ao infrator ou oferecer representação (peça simétrica a uma denúncia do Ministério Público, que deflagra o procedimento judicial de apuração do ato infracional). Qualquer que seja a postura adotada pelo promotor entre estas três mencionadas, deverá liberar, prontamente, o infrator, salvo quando, decidindo pela representação, entender pertinente mantê-lo sob internação provisória (com duração máxima e improrrogável de 45 dias – art. 183 da Lei 8.069/1990). Neste caso, a medida restritiva da liberdade deverá ser requerida ao juiz da infância e da juventude, pois o promotor, a partir dessa fase do procedimento, não tem poderes para manter, por sua própria determinação, o adolescente segregado (arts. 179 a 183).

11.6.6.2 Presidente da República

De acordo com o art. 86, § 3.º, da CF, somente pode ser preso pela prática de crime comum após sentença condenatória, intuindo-se, pois, que não está sujeito à prisão em flagrante.

11.6.6.3 Governador de Estado

Não há previsão na Constituição Federal de que o Governador de Estado não possa ser preso provisoriamente.

Diante deste silêncio do legislador, algumas Constituições Estaduais inseriram tal previsão, como ocorreu em São Paulo (art. 49, § 5.º) e na Lei Orgânica do Distrito Federal (art. 103, § 3.º). Frise-se, porém, que, em ambos os casos, o Supremo Tribunal Federal deliberou no sentido da inconstitucionalidade das respectivas disposições, sob o argumento de que nem os Estados da Federação nem o Distrito Federal detêm competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois a disciplina dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República (art. 22, I, da CF).

Agravando a polêmica sobre o tema, no próprio Superior Tribunal de Justiça, chegou-se a decidir que, “em razão do princípio da simetria, é aplicável aos governadores a regra segundo a qual, nas infrações comuns, não estarão sujeitos à prisão, enquanto não sobrevier sentença condenatória...” (HC 2.271/PB, j. 05.09.1994).

A nosso ver, plenamente correta a posição do Excelso Pretório, qual seja, no sentido da inexistência de vedação à prisão em flagrante de Governador de Estado, não se podendo aplicar, quer por analogia, quer por interpretação extensiva ou por simetria, a regra prevista no art. 86, § 3.º, da CF para o Presidente da República. Neste enfoque, concordamos inteiramente com a posição de Silvio Maciel, quando preleciona: “Não há, portanto, como se estender a governadores (do Distrito Federal ou dos Estados) a prerrogativa estampada no art. 86, § 3.º, da CF diante do silêncio eloquente da Constituição que, deliberadamente, não quis permitir essa exclusiva imunidade presidencial a outras autoridades dos demais entes federativos. Não há que se falar, pois, na incidência do princípio da simetria constitucional que ocorre, por exemplo, quanto às imunidades dos deputados federais e senadores que são, por disposição expressa da Constituição, estendidas aos deputados estaduais (art. 27, § 1.º c/c art. 53, caput e § 2.º, da CF). Em outras palavras, quando o legislador constituinte pretendeu oferecer imunidade processual a titulares de mandatos eletivos estaduais (ou distritais), o fez de maneira expressa, como nesse caso das mencionadas imunidades dos parlamentares federais estendidas aos deputados estaduais”⁵⁰.

11.6.6.4 Magistrados e membros do Ministério Público

Relativamente aos magistrados, estabelece o art. 33, II, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Lei Complementar 35/1979 –, como prerrogativa, a de não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado.

Com relação aos membros do Ministério Público, estipula o art. 40, III, da Lei 8.625/1993, que constitui prerrogativa a de ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça. No mesmo caminho, segue o art. 18, II, d, da Lei Complementar 75/1993, relativa aos membros do Ministério Público da União, dispondo sobre a prerrogativa de ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razão de flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação àquele tribunal e ao Procurador-Geral da República, sob pena de responsabilidade.

A partir destes regramentos, observa-se que tanto os magistrados quanto os membros do Ministério Público somente podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável.

E mais: perfazendo-se situação flagrancial envolvendo estes sujeitos passivos, o respectivo auto de prisão não poderá ser presidido pelo delegado de polícia, devendo sê-lo, no caso dos juízes, pelo Presidente do Tribunal a que vinculado e, no caso dos membros do Ministério Público, pelo Procurador-Geral. Isto ocorre porque, por um lado, o auto de prisão em flagrante é forma de início de investigação criminal, já que no seu bojo são tomados os depoimentos do condutor, de eventuais testemunhas e do próprio conduzido; e, por outro, conforme se infere do art. 33, parágrafo único, da LC 35/1979⁵¹, do art. 41, parágrafo único, da Lei 8.625/1993⁵² e do art. 18, parágrafo único, da LC 75/1993⁵³, o delegado de polícia não possui atribuições para apurar as infrações penais praticadas por juízes e promotores. Note-se que estes dispositivos estabelecem que, se no curso de investigação policial, houver indício da prática de crime por parte de magistrado ou de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar, deverá remeter os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento (no caso dos magistrados) e ao Procurador-Geral de Justiça ou da República (no caso dos membros do Ministério Público), a fim de darem prosseguimento às investigações.

Neste contexto, infere-se que, se capturados pela autoridade policial, civil ou militar, em situação de flagrante de crime inafiançável, magistrados (em razão do art. 33, II, da LC 33/1979) e membros do Ministério Público (por força dos arts. 40, III, da Lei 8.625/1993 e 18, II, d, da LC 75/1993) deverão ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal e ao Procurador-Geral. A estes, ou a quem delegarem, caberá a lavratura do auto de prisão em flagrante, assim como o prosseguimento das diligências investigatórias cabíveis.

Cabe ressaltar que eventual apreensão de magistrados ou membros do Ministério Público, realizada pela autoridade policial sob a consideração de flagrância, e subsequente apresentação ao Presidente do Tribunal e ao Procurador-Geral não vinculam estes últimos à lavratura do respectivo auto de prisão. Com efeito, podem eles, a partir da valoração objetiva dos fatos que lhes foram apresentados, concluir no sentido de que a hipótese não configura flagrante de crime inafiançável e, assim, deixar de proceder os atos destinados à segregação provisória da liberdade, sem prejuízo de serem ordenadas outras diligências investigatórias para a devida apuração dos fatos.

11.6.6.5 Membros do Congresso Nacional

Admite-se a prisão em flagrante apenas quando se tratar de crime inafiançável, impondo-se, nas vinte e quatro horas seguintes, o encaminhamento dos autos à respectiva Casa Legislativa, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2.º, da CF).

Quanto aos membros das Assembleias Legislativas Estaduais, utiliza-se, em tese, o mesmo raciocínio, por força do art. 27, § 1.º, da Carta Política, dispondo que a tais parlamentares aplicam-se as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidades, imunidades, remuneração, perda de mandato, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

A propósito da prisão e do processo criminal em relação aos membros do Congresso Nacional, remetemos o leitor ao Capítulo 2, item 2.4.2.2, em que tratamos das imunidades processuais que lhes assistem de forma aprofundada.

11.6.6.6 Diplomatas estrangeiros

Diplomatas estrangeiros são os que representam o governo de seu Estado junto ao governo de outra nação, citando-se como exemplo o embaixador. Quanto a estes, em decorrência de tratados e convenções internacionais, não podem ser presos em flagrante delito, tendo em vista a regra de que o processo penal reger-se-á em todo o território brasileiro pelo Código de Processo Penal, ressalvados os tratados, as convenções e as regras de Direito Internacional (art. 1.º, I, do CPP). Destarte, é coibida a prisão em flagrante.

Tal imunidade diplomática decorre, principalmente, da aplicação da Convenção de Viena de 1961, ratificada no Brasil, prevendo absoluta inviolabilidade a todos os agentes diplomáticos, bem com aos seus entes familiares e funcionários das organizações internacionais em atividade. A imunidade também é aplicada extensivamente aos chefes de Estado em passagem por países estrangeiros, bem como aos representantes de Estado, quando em atividade no exterior. Por outro lado, quanto aos cônsules, gozam de uma imunidade restrita, compreendendo somente os atos praticados no âmbito de suas atividades funcionais. Destarte, para os demais atos, estarão perfeitamente sujeitos à legislação nacional, inclusive quanto à possibilidade de flagrante.

Tratamos das imunidades diplomáticas no Capítulo 2, item 2.4.1, ao qual remetemos o leitor para evitar repetição de argumentos.

11.6.6.7 Agente que presta socorro à vítima após acidente de trânsito

Como referimos alhures (item 6.3), por força do art. 301 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), não está sujeito à prisão em flagrante o agente que presta socorro à vítima após acidente de trânsito.

Por outro lado, quando ocorrer o crime e omitir-se o agente na prestação de socorro, agrava-se a sua situação jurídica, incidindo, então, causas de aumento de pena (art. 302, parágrafo único, III e 303, parágrafo único, ambos da Lei 9.503/1997).

11.6.6.8 Indivíduo que se apresenta espontaneamente à autoridade

Inexistindo flagrante por apresentação, não se impõe a prisão em flagrante ao indivíduo que se apresenta de modo espontâneo à autoridade competente após o cometimento da infração penal. Este entendimento decorre da redação incorporada ao art. 304 do CPP, sugerindo a necessidade de que, para que haja a prisão em flagrante, seja o suspeito apresentado à autoridade – compreenda-se: quem é apresentado, o é por alguém, pois quisesse o legislador permitir o flagrante por apresentação espontânea, teria mencionado que “apresentado ou apresentando-se o agente à autoridade policial, ouvirá esta...”.

11.6.6.9 Advogados

De acordo com o art. 7.º, § 3.º, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), “o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo”. Por sua vez, o citado inciso IV assegura ao advogado o direito de “ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB”.

A partir deste regramento, deduz-se que a incidência da regra legal estabelecida no art. 7.º, § 3.º, da Lei 8.906/1994, restringindo a prisão em flagrante delito do advogado, condiciona-se a que o crime em tese cometido seja inafiançável e que o advogado esteja no exercício de sua profissão, isto é, tenha se apresentado como advogado e esteja na defesa de algum interesse que lhe tenha sido confiado, independente de ter ou não juntado procuração, ou peticionado nos autos. Excedendo-se o advogado, porém, aos limites da profissão da advocacia, não estará protegido pela norma estatutária, sujeitando-se às regras comuns da prisão em flagrante.

E quando se tratar de flagrante por crime afiançável?

Note-se primeiramente que, relativamente à fiança, após a vigência das alterações ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, a regra passou a ser a de que as infrações sejam afiançáveis, independentemente do quantum de pena cominado e da natureza desta pena (reclusão, detenção ou prisão simples). Ressalvam-se, assim, as exceções legais de inafiançabilidade contempladas nos arts. 323 e 324 do CPP (que guardam correspondência com o disposto no art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV da Constituição Federal), bem como as previstas na legislação especial (por exemplo, o art. 31 da Lei 7.492/1986, relativo aos crimes contra o sistema financeiro punidos com reclusão).

Ora, relativamente à situação do advogado, interpretando-se a norma legal inscrita no precitado art. 7.º, § 3.º, da Lei 8.906/1994, detecta-se que impede ela a prisão em flagrante delito do advogado que, “por motivo de profissão”, venha a cometer delito classificado como afiançável. Neste caso, cremos que o caminho a ser trilhado pela autoridade policial deve ser o registro da ocorrência e a instauração do respectivo inquérito, sem prejuízo do encaminhamento de cópia dessa ocorrência à seccional da OAB.

A contrario sensu, flagrado o advogado na prática de crime afiançável por motivos estranhos ao exercício da advocacia, nada impede a execução normal da sua prisão, sempre se ressalvando a necessidade de comunicação expressa, a respeito, à seccional da OAB.

11.6.6.10 Autor de infração de menor potencial ofensivo

O art. 61 da Lei 9.099/1995 define infrações de menor potencial ofensivo como sendo as contravenções penais e os crimes a que a lei tenha cominado pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa.

Conforme se depreende do art. 69, parágrafo único, da mesma lei, não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança a quem, a despeito de ter sido flagrado na prática dessa ordem de delito, após a lavratura do respectivo termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer.

E se o autor do fato recusar-se a esse comparecimento? Nessa hipótese, estará sujeito à prisão em flagrante da mesma forma que o estaria caso tivesse cometido qualquer outra natureza de infração penal.

Sobre o tema relacionado ao flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo, dele tratamos no item 6.3, ao qual remetemos o leitor.

11.6.6.11 Indivíduo flagrado na posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006)

A doutrina discute a natureza (trata-se ou não de crime?) da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica a conduta de quem adquire, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Móvel da controvérsia reside no fato de que as sanções previstas para essa infração poderão ser apenas advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, não havendo, portanto, qualquer possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade. E, de acordo com o art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Penal, somente se considera crime a conduta para a qual é prevista pena de prisão, alternativa ou cumulativamente.

Luis Flávio Gomes⁵⁴, analisando o precitado art. 28, aduz que não se trata de infração administrativa, já que as sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais; e, também, não caracteriza um crime, pois o fato não é punido com reclusão ou detenção (art. 1.º da LICP). Resta, então, a classificação como infração penal “sui generis”, ou seja, modalidade que se insere ao lado dos crimes e das contravenções, mas que deles se distingue por não contemplar pena de prisão entre suas sanções.

De outra sorte, Fernando Capez (em posição a que nos filiamos) considera que não houve a descriminalização da conduta, persistindo o fato a ter natureza de crime, na medida em que a própria Lei a inseriu no capítulo relativo aos crimes e penas (Capítulo III da Lei 11.343/2006). Além do mais, as sanções lá previstas apenas podem ser aplicadas por juiz criminal e não por autoridade administrativa, e, ainda, mediante o devido processo legal. Quanto ao conceito de crime instituído pela Lei de Introdução ao Código Penal, afastando de sua incidência infrações não punidas com prisão, Capez considera-o ultrapassado, sem condições de ditar, na atualidade, os parâmetros para a sistemática criminal do século XXI⁵⁵.

Pois bem, independentemente da posição adotada quanto à natureza da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, é certo que, em face do que dispõe o art. 48, § 2.º, desse diploma, “não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários”. E se o agente recusar-se a comparecer a juízo ou assumir o compromisso de fazê-lo? Nesse caso, considerando a simetria do art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006 com o que dispõe o art. 69 da Lei 9.099/1995, o procedimento aplicável, pela interpretação a contrario sensu do que está referido nesse último dispositivo, deveria ser a lavratura do auto de prisão em flagrante. Ocorre, todavia, que, na hipótese do art. 28 da Lei de Drogas, jamais será possível a imposição de pena privativa de liberdade. Neste contexto, resta inadmissível, também, seja determinada sua prisão, quer em flagrante, quer em outra modalidade de custódia provisória. Em síntese, nada restará a ser feito em termos de privação da liberdade do indivíduo em tal situação, restando apenas aguardar a tramitação do procedimento junto ao juizado especial criminal, com aplicação, ao final, se for o caso, da sanção correspondente dentre as previstas nos incisos I a III do art. 28 da Lei de Drogas.

11.6.6.12 Indivíduo supostamente incapaz ou parcialmente capaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta ou de se autodeterminar segundo este entendimento

Não é incomum que o indivíduo flagrado na prática de infração penal revele sinais de alienação mental, levando a autoridade que preside a lavratura do auto de prisão em flagrante a concluir pelo seu possível enquadramento na situação do caput ou do parágrafo único do art. 26 do Código Penal, isto é, como inimputável ou semi-imputável, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ao tempo da ação ou omissão, respectivamente.

Esta situação, ainda que possa ter procedência, não impede a lavratura do auto de prisão, conquanto, ad cautelam, obrigue o delegado a garantir ao conduzido a presença de advogado durante todo o procedimento, mesmo que declare aquele que dispensa assistência jurídica.

Perceba-se que o auto de prisão em flagrante é uma das formas de início do inquérito policial. Sendo assim, realizada sua lavratura e suspeitando a autoridade que o presidiu da condição mental do flagrado, compete-lhe, no próprio documento que o materializa, representar ao juízo pela instauração de incidente de insanidade mental, nos termos do art. 149, § 1.º, do CPP. Ordenada essa instauração pelo juízo, a tramitação do incidente não terá qualquer interferência no andamento do inquérito desencadeado a partir do APF, já que, nos termos do art. 149, § 2.º, tal procedimento suspende apenas o andamento da ação penal, quando esta já estiver deduzida, não refletindo no curso do procedimento policial.

Demonstrando o flagrado periculosidade à segurança pessoal ou de outrem, ou se presentes os requisitos da prisão preventiva, durante a tramitação do incidente de insanidade mental, poderá o juiz determinar que permaneça ele internado em estabelecimento psiquiátrico ou, não havendo, em outro local que lhe repute adequado, conforme prevê o art. 150, caput, do CPP, não se aplicando, in casu, a medida cautelar diversa da prisão elencada no art. 319, VII, já que estabelecida sua previsão, unicamente, para o acusado – no curso do processo, portanto –, e não para o indiciado ou investigado (v. item 6.4.1.7).

11.6.6.13 Situação do eleitor, antes e depois do pleito

De acordo com o art. 236 da Lei 4.737/1965 (Código Eleitoral), “nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto”. Infere-se desta regra outra restrição ao flagrante, vedando-se a prisão do eleitor nos casos e nos prazos mencionados, o que inclui a prisão pela prática de crime afiançável.

Esquema: Sujeitos ativo e passivo da prisão em flagrante

11.6.7 Flagrante em crimes habituais e permanentes

Crimes habituais são aqueles que não se consumam em apenas um ato, exigindo uma sequência de ações para que se perfaça o tipo penal. Para alguns, tal espécie de delito não admite prisão em flagrante. Tourinho Filho, por exemplo, considera que, quando a polícia prende o acusado em flagrante, está surpreendendo-o em um único ato e que o crime considerado habitual não se consuma com uma só ação, exigindo, ao contrário, pluralidade de atos, razão pela qual é impossível o flagrante nesse caso. Outros, a exemplo de Mirabete, compreendem possível a prisão em flagrante quando o agente for surpreendido na prática de um dos atos que compõem a conduta delituosa, exigindo-se, porém, prova inequívoca de atos anteriores. Em termos de maioria, prevalece a primeira orientação.

Crimes permanentes são aqueles cuja consumação dá-se com uma única ação, mas o resultado se prolonga no tempo. Neste caso, é plenamente viável a prisão em flagrante do sujeito ativo do delito durante todo o período da permanência. Exemplo típico de crime permanente é o cárcere privado (art. 148 do CP), que está em permanente consumação durante todo o período de cativeiro da vítima. Do mesmo modo, os crimes de associação criminosa (art. 288 do CP, com a alteração determinada pela Lei 12.850/2013) e de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), cuja consumação protrai-se no tempo e, por isso mesmo, autoriza a atuação em flagrante durante cada momento em que subsistir vínculo associativo entre os consortes⁵⁶.

A conceituação de crime habitual e de crime permanente não possui qualquer relação com a definição jurídica de crime continuado. Os dois primeiros são conceitos relacionados à natureza do crime em face do seu momento consumatório. O último, ao contrário, refere-se à modalidade de concurso de crimes, cujo reconhecimento se prende a uma sequência de crimes distintos, cada qual consumado no seu momento próprio, mas que, pela identidade de natureza, proximidade temporal e espacial e semelhança de modos de execução, reputam-se os posteriores como sendo continuação dos anteriores. Trata-se a continuidade delitiva, na verdade, de ficção jurídica que importa em considerar vários delitos autônomos e independentes como crime único, exasperando-se-lhe a pena de um sexto até dois terços (art. 71 do Código Penal). Para fins de flagrante, na medida em que os delitos que compõem o crime continuado guardam, em termos fáticos, autonomia entre si, cada um deles permite, de forma independente em relação aos demais, a efetivação da prisão do agente, desde que consubstanciadas as hipóteses do art. 302 do CPP.

Em resumo:

HIPÓTESE

CARACTERIZAÇÃO

EXEMPLO

MOMENTO DO FLAGRANTE

Crime habitual

Delito único que se considera consumado a partir de várias condutas praticadas pelo agente.

Curandeirismo, que não resta consumado a partir de uma única conduta, exigindo uma sequência de atos, v.g., diversos atendimentos realizados pelo agente a terceiros. Haverá, neste caso, um só crime, resultante das várias práticas realizadas pelo sujeito ativo.

1.ª posição: Não é possível o flagrante nesta modalidade, pois o delito não se perfaz a partir de um ato isolado.
2.ª posição: viável o flagrante se, no momento da prática de um dos atos, houver prova inequívoca dos atos anteriores perpetrados pelo mesmo agente.

Crime permanente

Delito único, cuja consumação se protrai no tempo, perdurando enquanto não cessar a atividade do agente.

Cárcere privado, crime que persiste em consumação durante todos os instantes em que a vítima estiver privada de sua liberdade.

O flagrante pode ser efetivado a qualquer momento.

Crime continuado

Diversos crimes da mesma espécie, perpetrados em condições de tempo, local e forma de execução semelhantes (art. 71 do CP).

Vários crimes de furto, cometidos pelo mesmo agente, em datas distintas, porém próximas, sendo todos na mesma cidade ou em suas proximidades.

Cada um dos crimes poderá ser objeto de prisão em flagrante, pois os delitos consumam-se em momentos próprios e de forma in-dependente uns dos outros.

11.6.8 Flagrante esperado, provocado e forjado

Flagrante esperado: é aquele no qual a autoridade policial (via de regra), sabendo, por fontes fidedignas, que será praticado um crime, desloca-se até o local em que este deverá acontecer, aguardando o início dos atos de execução ou, conforme o caso, a própria consumação, realizando, ato contínuo, a prisão em flagrante de todos os envolvidos. Esta modalidade de flagrante é válida, implicando tentativa punível ou, até mesmo, a consumação do crime.

Exemplo:

Mediante uma interceptação telefônica autorizada judicialmente, descobre a autoridade policial que determinado navio atracará ao porto com grande carga de drogas camuflada em forma de mercadorias lícitas. Chegando a embarcação e iniciado o descarregamento, aproximam-se os policiais e, constatando a veracidade da informação, procedem à voz de prisão aos traficantes.

Flagrante provocado ou preparado: é aquele pelo qual o agente é instigado a praticar o crime, não sabendo que está sob a vigilância atenta da autoridade ou de terceiros, que só aguardam o início dos atos de execução para realizar o flagrante. Nesta hipótese, o flagrante não poderá ser homologado, pois se trata de evidente hipótese de crime impossível, já que ao agente foram facilitadas as condições para que perpetrasse a infração, objetivando-se, deliberadamente, criar situação de flagrância. Dispõe a Súmula 145 do STF: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Gize-se que, nesses casos, pode não ser a polícia o agente provocador e, de qualquer forma, estará caracterizado o crime impossível.

Exemplo:

Proprietário de uma loja, desconfiado de que um funcionário esteja furtando valores do estabelecimento, em determinado dia, deixa-o sozinho no caixa, dirigindo-se para ambiente distinto, onde fica a observá-lo por meio de uma câmera escondida colocada especialmente para esse fim. No momento em que o funcionário apropria-se de valores do caixa, sendo a ação percebida, prende-o em flagrante.

Nesse caso, a conduta não será punível e nem mesmo o flagrante poderá subsistir, já que, em primeiro lugar, houve um comportamento provocativo da vítima em relação ao flagrado, incitando-o à prática de crime em relação ao qual ainda não tinha este último praticado qualquer ato de execução; e, em segundo, em face da absoluta impossibilidade de consumar-se o crime nas circunstâncias expostas.

Situação que tem sido considerada como exceção válida às hipóteses de flagrante preparado é aquela em que o agente provocador induz o sujeito ativo à prática do crime, visando a descobri-lo e autuá-lo por delito preexistente ou contemporâneo ao que foi induzido a cometer.

Exemplo:

Policial disfarçado comparece perante indivíduo suspeito de traficar armas ilegais e manifesta interesse na respectiva aquisição. No momento em que o traficante alcança ao agente provocador a arma objeto da transação, nada impede seja ele autuado em flagrante delito.

Nesse caso, a autuação não ocorrerá pela “venda” da arma de uso restrito policial (pelo que seria ilegal o flagrante, em face da vedação imposta pela Súmula 145 do STF), mas sim pelo crime que preexistia a essa venda, qual seja o ato de ter consigo o objeto de uso proibido.

Flagrante forjado: é aquele no qual o fato típico não foi praticado, sendo simulado pela autoridade ou pelo particular com o objetivo direto de incriminar falsamente alguém. Caracteriza-se pela absoluta ilegalidade e sujeita o responsável a responder penalmente por essa conduta – abuso de autoridade ou denunciação caluniosa –, conforme se trate ou não o responsável pela simulação criminosa de uma autoridade no exercício das funções.

Exemplo:

A polícia, sem mandado judicial, invade casa de suspeito objetivando a apreensão de objetos que o incriminem. Nada encontrando, procura legalizar sua ação plantando e logo em seguida encontrando determinada quantidade de entorpecente dentro do armário do morador, que, então, é preso em flagrante delito.

11.6.9 Flagrante retardado

Também chamado de flagrante diferido, consiste na faculdade conferida à polícia no sentido de retardar a prisão em flagrante, visando a obter maiores informações a respeito da ação dos criminosos.

É previsto, por exemplo, no art. 8.º da Lei 12.850/2013, quando faculta a ação controlada, que consiste em “retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.

Idêntica figura está prevista no art. 53, II, da Lei 11.343/2006, possibilitando a “não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível”.

11.6.10 Autoridade com atribuição para lavrar o auto de prisão em flagrante

Como regra, incumbirá a lavratura do auto de prisão em flagrante à autoridade policial do local onde for realizada a prisão, a qual não será, necessariamente, a do lugar em que foi perpetrada a infração penal. Tome-se assim, como exemplo, a hipótese em que o indivíduo tenha cometido um latrocínio em Florianópolis. Perseguido, vem a ser preso na circunscrição de Palhoça. À autoridade policial desta localidade é que deverá ser apresentado o flagrado, para fins de lavratura do auto de prisão em flagrante. Não obstante, nos prazos legais, deverá o delegado de polícia de Palhoça comunicar ao juízo de Florianópolis a prisão em flagrante, a este remetendo o auto de prisão para fins de verificação de sua legalidade e, se for o caso, homologação. Uma cópia do auto de prisão deverá, ainda, ser enviada à delegacia de polícia com circunscrição no local do crime em Florianópolis, com vistas à instauração de inquérito policial (lembre-se de que o auto de prisão em flagrante é uma das formas de início do inquérito) e prosseguimento das investigações.

Não havendo autoridade policial no local da prisão (por exemplo, lugares distantes, interioranos), o preso deverá ser apresentado à do lugar mais próximo, conforme se depreende dos arts. 290 e 308, ambos do CPP.

Note-se que a atribuição da autoridade policial para a lavratura do APF, nos termos do art. 4.º, parágrafo único, do CPP, não exclui a de outras autoridades administrativas a quem, por lei, seja cometida a mesma função. É o caso dos agentes florestais, pois, em relação a estes, o art. 33, alínea b, da Lei 4.771/1965 (Código Florestal) preceitua que são autoridades competentes para lavrar autos de prisão em flagrante nos casos de infrações previstas nessa Lei ou em outras que tenham por objeto florestas e demais formas de vegetação, instrumentos de trabalho, documentos e produtos procedentes das mesmas.

E mais: também o juiz de direito⁵⁷ poderá lavrar o flagrante, caso o delito tenha sido cometido em sua presença ou até mesmo contra ele e desde que esteja no exercício de suas funções nessa ocasião. É o que se conclui do art. 307 do CPP, ao dispor que, “quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto”. Neste caso, funcionará o juiz como condutor e autoridade que preside a lavratura do auto de prisão em flagrante ao mesmo tempo, situação esta que não implica qualquer vício ou constrangimento ao flagrado, já que se trata de possibilidade que decorre de comando legal expresso. Abre-se aqui um parêntese para esclarecer que é imprópria a menção feita pelo art. 307, ao prever a oitiva do flagrado antes da inquirição das testemunhas do flagrante. Assim, primeiro deverão ser coligidos os depoimentos destas e, por último, ouvido aquele, conforme a cronologia estabelecida pelo art. 304 do CPP, com a redação que lhe foi determinada pela Lei 11.113/2005.

Pois bem. Quer lavrado o auto de prisão pela autoridade policial, quer lavrado por autoridade diversa, prevê o citado art. 307 do CPP que deverá ser encaminhado ao juiz competente. O objetivo desse encaminhamento é possibilitar ao Poder Judiciário o exame acerca da legalidade da prisão em flagrante, homologando ou relaxando a prisão. E se quem presidiu o auto de prisão foi o próprio juiz competente para a homologação? Nessa hipótese, desnecessário o encaminhamento do auto de prisão em flagrante a outro juiz, pois se presume a legalidade da prisão, já que, se tivesse constatado alguma irregularidade, não teria o juiz lavrado o documento. De qualquer sorte, tal presunção é apenas juris tantum. Assim, mesmo nessa situação, nada impede o flagrado, seu procurador ou qualquer pessoa de questionar, por meio de oportuna impetração de habeas corpus, a legalidade do flagrante.

Finalmente, observe-se que, por força da Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal, também deputados federais e senadores poderão lavrar o auto de prisão em flagrante em caso de crime praticado nas dependências das casas legislativas, observando-se o disposto no respectivo regimento interno. Dispõe a referida Súmula que “o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito”. No âmbito da Câmara dos Deputados, estabelece o art. 269, § 5.º, da Resolução 17/1989 (Regimento Interno) que, “em caso de flagrante de crime inafiançável, realizar-se-á a prisão do agente da infração, que será entregue com o auto respectivo à autoridade judicial competente, ou, no caso de parlamentar, ao Presidente da Câmara, atendendo-se, nesta hipótese, ao prescrito nos arts. 250 e 251 (do regimento interno)”.⁵⁸

11.6.11 Flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada

Nada impede seja reconhecida situação de flagrância diante da prática de crimes de ação penal pública condicionada ou de ação penal privada, visto que inexiste ressalva na legislação a respeito. Não obstante, considerando que o auto de prisão em flagrante constitui-se em uma das formas de início de inquérito policial e tendo em vista que, nos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada, o inquérito não pode ser iniciado sem a representação ou o requerimento do ofendido ou seu representante, respectivamente (art. 5.º, §§ 4.º e 5.º, do CPP), é intuitivo que, para a validade do flagrante, será necessário que referidas manifestações de vontade instruam o auto de prisão, devendo, pois, a ele ser acostadas como condição para a homologação.

11.6.12 Lavratura do auto de prisão em flagrante (arts. 304 a 309 do CPP)

Uma vez apresentado o flagrado à autoridade com incumbência para lavrar o auto de prisão, deverá ele ser cientificado, previamente, quanto a seu direito de não responder as perguntas formuladas, bem como à assistência de advogado, conforme se depreende do art. 5.º, LXIII, da Constituição Federal.

Outra previsão inserida na Carta Republicana é a de que a prisão seja comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada (art. 5.º, LXII). Não obstante, o art. 306, caput, do CPP, alterado pela Lei 12.403/2011, passou a determinar que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. Como se vê, ao contrário da disciplina anterior às alterações da Lei 12.403/2011, esse artigo estabelece, agora, a obrigação de que tal comunicação também seja realizada ao Ministério Público, rigor maior, inclusive, do aquele determinado pela própria Constituição Federal no referido art. 5.º, LXII, que exige apenas a comunicação ao juiz e à família do preso ou pessoa por ele indicada. Cabe notar que esta exigência de comunicação ao Ministério Público, prevista no mencionado art. 306 do CPP, não implica qualquer inconstitucionalidade, pois não dispensou as demais comunicações estipuladas no texto constitucional, apenas importando em mais uma garantia em favor do indivíduo privado de sua liberdade.

A despeito da palavra imediatamente, inserida no texto constitucional e na legislação infraconstitucional, sempre houve divergências quanto ao prazo para que sejam realizadas as comunicações ao juiz e à família do preso (e agora também ao Ministério Público). Há duas correntes:

Primeira corrente: Esta comunicação deve ser feita, no máximo, concomitantemente à lavratura do auto de prisão, sob pena de relaxamento do flagrante. Isto porque sua obrigatoriedade decorre, sobretudo, da previsão incorporada ao referido art. 5.º, LXII, da CF, dispondo que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”, sugerindo-se, subliminarmente, comunicação de pronto, incontinenti. Segunda corrente: A comunicação da prisão à autoridade judicial deve ocorrer no prazo de vinte e quatro horas, por interpretação extensiva do art. 306, § 1.º, do CPP, sendo que, mesmo que assim não ocorra, o atraso ou mesmo a falta de comunicação, no prazo legal, à autoridade judiciária não têm o condão de nulificar a custódia, pois se trata de ato extrínseco à segregação. O STJ, aderindo a esta orientação, decidiu que “a alegada delonga para a comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária não é capaz, por si só, de invalidar o auto de prisão, quando observados os demais requisitos legais e sobretudo em se considerando que o prazo que se alega extrapolado ter sido de menos de 24 (vinte e quatro) horas, o que, por certo, está absolutamente de acordo com o exigido pelo princípio da razoabilidade”59-⁶⁰.

Muito embora, em termos de posição topográfica dentro do Código de Processo Penal, o art. 306 venha localizado depois do art. 304, que trata dos procedimentos relacionados à lavratura do auto de prisão em flagrante em si, sempre compreendemos que a comunicação a que alude aquele dispositivo deve ser uma providência, senão preliminar, ao menos concomitante a essa lavratura. Afinal, refere-se o art. 306 a comunicação imediata à prisão, sendo este, também, o comando inserto ao art. 5.º, LXII, da CF ao dispor que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Logo, a comunicação extemporânea, conquanto, na dicção do STJ, possa não implicar a nulidade do auto de prisão, sujeita, no mínimo, a autoridade policial a responsabilização administrativa, não se descartando, outrossim, a possibilidade de atribuição de responsabilidade criminal (art. 4.º, c, da Lei 4.898/1965).

Realizada a apresentação do preso, incumbirá à autoridade que presidir o auto de prisão proceder da seguinte forma (art. 304 do CPP):

a) À oitiva do condutor, ou seja, da autoridade, do agente da autoridade ou do particular que deu a voz de prisão em flagrante.

Não pode ser aceita a chamada prisão por delegação, vale dizer, aquela em que a pessoa que deu a voz de prisão em flagrante transfere a terceiro (que não tenha auxiliado no ato da prisão) a detenção do flagrado para que seja apresentado à autoridade. Há, porém, orientação diversa, considerando como condutor, simplesmente, aquele que efetua a condução do preso à autoridade, reputando, portanto, desnecessário tenha ele presenciado a prática do delito e tampouco a prisão do agente, podendo ocorrer, por exemplo, que lhe tenha sido entregue o preso para que conduza até à autoridade incumbida da lavratura do auto.

O depoimento do condutor será colhido em termo próprio.

De acordo com o art. 304 do CPP, logo após a oitiva do condutor, a autoridade que está presidindo o ato deverá colher a sua assinatura, entregando-lhe cópia do termo de depoimento e o recibo de entrega do preso. Este comando legal objetiva evitar que o condutor, normalmente um policial, tenha que aguardar toda a lavratura do auto para, somente após, lançar sua assinatura e ser liberado, como ocorria antes da alteração redacional ditada pela Lei 11.113/2005.

b) À oitiva das testemunhas da infração, que devem ser no mínimo duas, dado que a referência é utilizada no plural pelo art. 304, caput, do CPP (fala-se em “testemunhas” e não em “testemunha”).

Na esteira do entendimento dominante, não vicia o auto de prisão em flagrante a circunstância de que esteja fundamentado apenas nos testemunhos dos policiais que participaram da prisão do agente, considerando-se estes idôneos para este fim, mesmo porque sujeitos a posterior ratificação em juízo⁶¹.

Não havendo testemunhas do fato, possível a substituição por duas outras que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade (art. 304, § 2.º). Admite-se, inclusive, que o próprio condutor possa ser uma das testemunhas, pois não há vedação legal.

Assim como ocorre em relação ao condutor, também as testemunhas não precisarão aguardar o término da lavratura do auto de prisão, devendo lançar suas assinaturas logo após o respectivo depoimento, sendo, então, prontamente liberadas.

No curso do procedimento, deve a autoridade que preside o ato zelar para que as testemunhas não se comuniquem entre si, evitando, igualmente, contato entre quem já tenha prestado depoimento e aqueles que estão por ser inquiridos.

c) À oitiva da vítima, se possível.

d) Ao interrogatório do preso. Por ocasião de seu interrogatório, poderá o flagrado optar por manter-se em silêncio, direito este que lhe é assegurado constitucionalmente, ex vi do art. 5.º, LXIII, da CF, e do qual deve ser alertado pela autoridade que preside a lavratura. Se, porém, resolver responder às perguntas formuladas, assim como ocorre com o condutor e com as testemunhas, a versão do conduzido constará de termo próprio, confeccionado antes da lavratura propriamente dita do auto de prisão.

Questão que foi polêmica, embora hoje esteja superada, respeita ao flagrado menor de 21 anos, pois o art. 15 do CPP prevê que, nesse caso, deve estar obrigatoriamente acompanhado de curador. Ocorre que com o advento do Código Civil de 2002, equiparando as maioridades penal e civil – 18 anos –, tal regra restou prejudicada; aliás, não só ela como todas as demais que facultem privilégios processuais ao maior de 18 e menor de 21 anos, permanecendo, assim, em vigor apenas normas de direito material, as quais, conferindo direitos, não podem ser afetadas pela analogia in malan partem (por exemplo, a prescrição pela metade e a atenuante da menoridade). Destarte, atualmente, o tratamento processual a ser conferido ao menor de 21 anos é idêntico àquele que deva ser conferido ao flagrado que tenha idade superior a esta: direito à assistência por advogado, estando derrogados os arts. 15, 262 e 564, III, c, última parte, do CPP que, na fase policial e judicial, obrigavam à nomeação de curador.

E se constatar a autoridade policial, no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, tratar-se o agente de pessoa supostamente inimputável ou semi-imputável em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado? Como já dissemos no início deste Capítulo, o flagrante envolve o fato típico, não o impedindo aspectos atinentes à ilicitude da conduta ou à culpabilidade do agente (salvo a inimputabilidade decorrente da idade). Assim, mesmo que não seja possível tomar as declarações do flagrado em razão do seu estado de alienação mental, nem por isso restam prejudicadas as demais formalidades que compõem o auto de prisão, que podem e devem ser realizadas pela autoridade policial, sem embargo de representar ao juízo – o que pode ser feito no próprio corpo do auto de prisão e flagrante – pela instauração do competente incidente de insanidade mental. Lembre-se que o flagrante é forma de início do inquérito e que, nos termos do art. 149, § 1.º, do CPP, este exame “poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente”.

Considerando que o direito à assistência por advogado ao preso decorre da Constituição Federal (art. 5.º, LXIII), é evidente que a presença desse profissional nos atos que compõem a lavratura do auto de prisão em flagrante não pode ser vedada, podendo ele acompanhar a oitiva do condutor, das testemunhas e, logicamente, o interrogatório do flagrado. Independentemente desta conclusão, cabe ressaltar que a presença de advogado durante estes atos, conquanto seja um direito, não é uma condição necessária e obrigatória, sem a qual o auto de prisão em flagrante não possa ser lavrado e concluído. Afinal, este auto é forma de início do inquérito policial e o inquérito possui natureza inquisitorial, ao contrário do que ocorre com o processo judicial, em que as garantias da ampla defesa e do contraditório vigoram e sua plenitude. Tanto é assim que o art. 6.º, V, do CPP, tratando do interrogatório do investigado no curso do inquérito, refere que a autoridade policial deverá ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII do Livro I do Código de Processo Penal, que se refere ao interrogatório judicial do acusado (v. Capítulo 4, item 4.5).

E mais. O próprio art. 306, § 1.º, do CPP, alterado pela Lei 12.403/2011, pressupõe a possibilidade de ser ouvido o flagrado sem a presença de defensor, ao dispor que, se o autuado não informar o nome de seu advogado, cópia integral do auto de prisão em flagrante deverá ser encaminhado à Defensoria Pública. Neste contexto, infere-se que, para efeitos de lavratura do auto, indispensável é que tenha sido advertido o preso quanto ao seu direito constitucional à presença de advogado, e não necessariamente a efetiva presença deste profissional⁶².

Ressalva-se, todavia, a hipótese em que, por ocasião da lavratura do auto de prisão, constate a autoridade que o preside a possibilidade de se tratar o flagrado de pessoa portadora de perturbação da saúde mental. Neste caso, se, a despeito da alienação mental, for possível interrogá-lo, a cautela recomenda a presença efetiva de advogado ao ato, a título de curador, por analogia ao art. 9.º do CPC, evitando-se, destarte, relaxamento posterior da prisão, sob o fundamento de que operado constrangimento ilegal ao flagrado em face de sua condição.

e) À lavratura do auto de prisão em flagrante. Esta formalidade somente será concretizada pelo escrivão após a oitiva dos condutores, testemunhas, vítima e flagrado. O auto de prisão em flagrante será subscrito pela autoridade (normalmente o Delegado de Polícia) e pelo conduzido. Nessa oportunidade, providenciará a autoridade a reunião dos demais depoimentos já colhidos e assinados. Na hipótese de o flagrado recusar-se a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto será assinado por duas testemunhas, chamadas de fedatárias ou instrumentárias, que tenham ouvido a leitura, na sua presença (art. 304, § 3.º).

f) Vencidas essas etapas, em até vinte e quatro horas após a realização da prisão, deverá a autoridade policial encaminhar ao juiz competente o auto de prisão em flagrante (instruído com os depoimentos tomados no curso de sua lavratura, recibo da nota de culpa pelo flagrado, ofícios de comunicação da prisão em flagrante etc.) e, no caso de o autuado não ter informado o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública (art. 306, § 1.º, com a redação da Lei 12.403/2011).

No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas (art. 306, § 2.º). Quanto à inserção do nome do condutor na nota de culpa, cabe referir que a própria Constituição Federal, no art. 5.º, LXIV, estabelece como garantia a de que sejam identificados ao preso os responsáveis por sua prisão (art. 5.º, LXIV). Caso o preso não queira subscrever o recibo ou não saiba assiná-lo, deverá o documento ser assinado por duas testemunhas, analogicamente ao disposto no art. 304, § 3.º, do CPP. A subscrição da nota de culpa, de forma alguma, implica em confissão ou reconhecimento das imputações feitas por ocasião da prisão.

Ressalte-se que esses prazos não admitem dilatações, mesmo porque é a liberdade que está sendo cerceada. Destarte, a remessa do auto de prisão em flagrante ao juiz competente e, sendo o caso, de cópia à Defensoria Pública, assim como a entrega da nota de culpa ao autuado deverão ocorrer, rigorosamente, nas 24 horas que se seguirem ao momento da prisão (e não do término da lavratura do auto de prisão em flagrante). O descumprimento desse prazo pela autoridade policial, além de, eventualmente, configurar abuso de autoridade, possibilitará o relaxamento da prisão em flagrante pelo juiz.

g) Aportando ao juiz competente o auto de prisão em flagrante, este procederá na forma determinada nos incisos I, II ou III do art. 310 do Código de Processo Penal. Desta forma, poderá:

I – Relaxar a prisão ilegal;

II – Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Seja qual for a decisão adotada e independentemente da natureza do crime cometido, a fundamentação é condição indispensável para a sua validade, decorrendo esta obrigatoriedade tanto do art. 310, caput, do CPP (“ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, fundamentadamente:”) como também, e principalmente, do disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Analisa-se:

I – Relaxar a prisão ilegal: A verificação da legalidade da prisão é a primeira providência a ser adotada pelo juiz. Considerando-a ilegal, deverá relaxá-la, conforme o comando expresso do art. 310, I, do CPP. Essa ilegalidade pode decorrer da forma como realizada a prisão em flagrante, da inobservância das formalidades legais pertinentes à lavratura do auto ou até mesmo da não caracterização de situação de flagrância.

A consequência do relaxamento é a imediata liberação do preso.

Evidentemente, o relaxamento não impede que prossiga a autoridade policial investigando a infração penal que motivou a prisão e, tampouco, a imposição, pelo juiz, de provimentos cautelares diversos da prisão ou mesmo a decretação da prisão preventiva do agente em relação ao mesmo fato. Estas últimas providências, inclusive, poderão estar incorporadas à própria decisão judicial de relaxamento. Atente-se, todavia, que, se, na hipótese de relaxamento, o juiz impuser medidas cautelares de natureza pessoal ao agente (provimentos cautelares diversos da prisão ou prisão preventiva), não estará ele agindo por força do art. 310, II, do CPP. Afinal, o relaxamento da prisão em flagrante equivale a sua invalidação e um flagrante inválido não pode ser convertido em outra medida válida. Por conseguinte, a imposição das medidas cautelares, nesse caso, decorrerá da faculdade que a lei confere ao juiz de aplicá-las no curso da investigação criminal, sempre lembrando que, nesta fase, em regra (v. item 11.3.2), o juiz não pode agir ex officio, sendo necessária provocação da autoridade policial ou do Ministério Público (arts. 282, § 2.º, e 311).

II – Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão: Verificada a legalidade do flagrante, poderá o juiz convertê-lo em prisão preventiva desde que:

• Estejam “presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código”: Trata-se, logicamente, dos fundamentos da prisão preventiva, isto é, a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e segurança da aplicação da lei penal. A decretação da prisão preventiva condiciona-se a que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz realize a demonstração concreta da presença dos requisitos do art. 312, revelando, assim, a efetiva necessidade da medida constritiva da liberdade. O simples juízo valorativo sobre a gravidade do crime imputado não constitui fundamentação idônea para autorizar a prisão cautelar, caso desvinculado de outros fatores concretos que configure um daqueles fundamentos⁶³. Note-se que, em relação aos indícios de autoria e à prova da existência do crime, tratam-se, em regra, de requisitos ínsitos à prisão em flagrante. De qualquer modo, é evidente que, se no caso concreto, houver incerteza quanto a estes elementos, restará obstada a segregação acautelatória, trazendo-se como exemplo a hipótese de, no flagrante de porte de drogas para fins de tráfico, não ter sido realizado o laudo provisório de constatação da natureza e quantidade do material apreendido referido no art. 50, § 1.º da Lei 11.343/2006 como indispensável à lavratura do flagrante nessa espécie de infração.

• Revelem-se “inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”: Tal previsão guarda evidente sintonia com faculdade conferida ao juiz no art. 310, III, de “conceder liberdade provisória”, aliada ao disposto no art. 321, no sentido de que, “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319...”. Em suma, resume-se esta exigência do art. 310, II a que não seja hipótese de concessão de liberdade provisória mediante a imposição de medidas alternativas diversas da prisão entre as previstas no art. 319 do CPP. Perceba-se que a fiança, referida no art. 310, III é, também, um dos provimentos cautelares inseridos no art. 319.

• Trate-se de hipótese legal que autoriza a prisão preventiva, dentre as estipuladas no art. 313 do CPP:

Art. 313 – Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – (Revogado.)

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Inovação legislativa importante decorrente da alteração redacional do art. 310 pela Lei 12.403/2011 consiste no fim da autonomia do flagrante, como forma de prisão hábil a manter o indivíduo sob custódia ao longo da investigação criminal ou no correr do processo criminal. Na verdade, mesmo antes da vigência dessa lei, a questão já era polêmica, havendo duas correntes sobre o thema: uma considerando o flagrante subcautelar ou precautelar, entendendo que apenas subsistia a prisão determinada pela sua efetivação até a verificação de sua legalidade pelo juízo criminal, sendo necessário, após, para que permanecesse o flagrado sob custódia, a decretação da prisão preventiva, esta sim com natureza cautelar, em vista de seus fins de tutela do inquérito ou do processo; e outra vislumbrando na prisão em flagrante uma modalidade autônoma de custódia provisória, sendo capaz de justificar, per si, a manutenção do indivíduo em cárcere.

Em face dos novos termos conferidos ao art. 310, II, do CPP pela Lei 12.403/2011, toda esta discussão perdeu a razão de ser. Enfim, a prisão em flagrante, efetivamente, possui agora natureza subcautelar ou precautelar em relação à prisão preventiva, sendo hábil a manter o indivíduo segregado apenas no intervalo compreendido entre a sua efetivação e o recebimento do auto de prisão, no âmbito do Poder Judiciário, para verificação de sua legalidade. A partir deste momento, não é suficiente o flagrante para que possa o agente permanecer segregado, sendo necessária, para tanto, a decretação da sua prisão preventiva, fundamentada na existência dos pressupostos incorporados ao art. 312 do CPP – garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e segurança na aplicação da lei penal, e desde que não se mostre adequada ou suficiente a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão dentre as contempladas no art. 319 (art. 310, II). Encontrando-se essa exigência – de conversão em preventiva – expressa na legislação, depreende-se que a manutenção do indivíduo sob custódia, a partir da mera situação de flagrância, depois do recebimento do auto de prisão no Poder Judiciário importa em constrangimento ilegal e, inclusive, em ato de abuso de autoridade de parte do juiz criminal, viabilizando-se, com isso, a impetração de habeas corpus visando à imediata liberação do flagrado.

A previsão do art. 310, II, do CPP possibilita ao juiz efetuar a conversão da prisão em flagrante em preventiva “ex officio”, ou, opostamente, depende de provocação da autoridade policial ou do Ministério Público? A controvérsia decorre dos arts. 282, § 2.º, e 311 do CPP, segundo os quais as medidas cautelares de natureza pessoal, aí abrangidos tanto os provimentos diversos da prisão quanto a prisão preventiva, apenas podem ser decretados de ofício pelo juiz no curso do processo penal, dependendo, na fase das investigações criminais, de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. Sem embargo destas regras, entendemos que a proibição de o juiz decretar ex officio medidas cautelares na fase das investigações não implica dizer que não possa ele converter o flagrante em medidas alternativas ou até mesmo em prisão preventiva, nos termos autorizados pelo art. 310, II, do CPP. A hipótese difere daquela em que, diante de uma investigação em andamento, o juiz, ex officio, resolve impor medidas cautelares ao indiciado por entender presentes os respectivos requisitos. Isto é que, agora, restou proibido em face da literalidade dos arts. 282, § 2.º, e 311 do CPP. Na hipótese do art. 310, I, II e III, com efeito, o que se tem são providências obrigatórias que devem ser alternativamente adotadas pelo juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, sob pena de, mantendo preso o agente, configurar-se uma situação de constrangimento ilegal passível de habeas corpus. Logo, não há, neste caso, rompimento do sistema acusatório na conduta do magistrado que adota, ainda que oficiosamente, qualquer das soluções inseridas aos incisos do art. 310, ainda que seja a conversão do flagrante na própria prisão preventiva, pois apenas estará ele cumprindo o que a lei determina, não sendo razoável, ademais, que reste na dependência de prévia representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público para assim decidir. A questão, todavia, é controvertida, existindo orientação no sentido de que até mesmo a conversão ex officio pelo Juiz do flagrante em preventiva está vedada.

Na hipótese de ilegalidade do flagrante, é possível ao juiz aplicar a regra do art. 310, II, do CPP e convertê-lo em prisão preventiva? Não. A conversão da prisão em flagrante na prisão preventiva por força do art. 310, II, do CPP pressupõe um flagrante legal. Tratando-se de flagrante ilegal, a hipótese enseja o relaxamento da prisão, ex vi do que determina o inc. I do mesmo dispositivo, não podendo este ser convertido em preventiva. Flagrante relaxado equivale a um flagrante invalidado, nulo, não podendo, a partir daí, gerar-se uma outra medida constritiva válida. Certo que, nesse último caso, não se impede ao juiz de decretar a prisão preventiva do agente, sendo possível que o faça, até mesmo, no próprio corpo da decisão que, reconheceu a ilegalidade e relaxou o flagrante. Não obstante, a decretação da prisão preventiva nessa hipótese será resultado da faculdade que a lei confere ao juiz no sentido de decretar esta medida no curso das investigações criminais. E reiteramos nossa afirmação anterior: nesse caso, por não haver ainda processo judicial em curso, não poderá resultar de ato ex officio do magistrado, impondo-se que haja representação do delegado de polícia ou requerimento do Ministério Público, em vista do que estabelecem os arts. 282, § 2.º, e 311, do CPP.

III – Conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança: Muito embora tenha o legislador relacionado a concessão de liberdade provisória no inciso III do art. 310 do CPP, não é esta providência que, no rol das elencadas naquele dispositivo e que podem ser aplicadas diante de um flagrante legal, apresenta caráter residual diante das demais. Residual, sem dúvida, é a conversão do flagrante em prisão preventiva, prevista no inc. II daquele dispositivo, devendo ser imposta esta custódia apenas quando não for possível adotar o juiz nenhuma das outras medidas sugeridas no art. 310 – liberdade provisória com ou sem fiança, impondo ou não ao flagrado outras medidas cautelares alternativas à prisão.

Tal conclusão decorre, primeiramente, do sistema introduzido pela Lei 12.403/2011, sempre contemplando a prisão provisória como uma solução excepcional em face de outras medidas alternativas. Em segundo lugar, o fato de que o próprio art. 310, II, ao tratar da conversão do flagrante em preventiva, condiciona a que não se revelem adequadas e suficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Ora, caso se revelassem adequadas ou suficientes estas medidas, como seriam elas aplicadas ao flagrado? Obviamente, como imposição de liberdade provisória, tal como previsto no art. 321 quando estabelece que, ao conceder esse benefício, o juiz pode aplicar as medidas cautelares previstas no art. 319.

Logo, infere-se que, efetivamente, a conversão do flagrante em prisão preventiva, a que alude o art. 310, II, está sujeita a ocorrer desde que não seja possível ao juiz conceder liberdade provisória com ou sem fiança, impondo ou não as medidas cautelares previstas no art. 319 (lembre-se que a fiança também se encontra arrolada neste artigo como um provimento acautelatório diverso da prisão). Claro que, além disso, deverão estar presentes os fundamentos do art. 312 e as hipóteses do art. 313.

Outro aspecto a observar, agora especificamente em relação à liberdade provisória com fiança, é que, após a vigência da Lei 12.403/2011, a natureza afiançável das infrações penais tornou-se regra. Enfim, suprimiram-se do Código de Processo Penal os critérios quantidade e natureza da pena, que, antes dessa disciplina, eram utilizados para a definição de um crime como afiançável. Hoje, afiançáveis são todas as infrações, ressalvadas aquelas sobre as quais o CPP (arts. 323 e 324), a Constituição Federal (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV) e as leis especiais dispuserem o contrário. Exatamente por isso, talvez, tenha sido a fiança incorporada pelo legislador ao rol de medidas cautelares diversas da prisão, consoante se infere do art. 319, VIII, do CPP.

Independentemente disso, é preciso considerar que, em outras situações, a liberdade provisória poderá ser concedida ao agente sem a necessidade de prestar fiança, inclusive em relação a crimes inafiançáveis. Em relação a estes delitos, o que não se permite é a prestação de fiança, tal não significando, necessariamente, vedação ao benefício da liberdade provisória em si. No âmbito do Código de Processo Penal, isto pode ocorrer na hipótese do art. 310, parágrafo único, dispondo que se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes do art. 23, I a III, do Código Penal (excludentes de ilicitude), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória; e também no caso do art. 321, ao estabelecer que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319.

De resto, para evitar antecipar o tema fora de seu contexto, remetemos o leitor ao tópico deste Capítulo relativo à liberdade provisória, em que são tratadas as formas e peculiaridades deste instituto de modo específico.

11.6.13 O flagrante e a apresentação espontânea

Aspecto bastante enfatizado na doutrina concerne ao descabimento da prisão em flagrante por apresentação espontânea, vale dizer, aquela em que o próprio suspeito apresenta-se perante a autoridade policial, sendo, então, preso sob o fundamento da flagrância.

Em que pese haja algumas discussões, prevalece a posição no sentido de que à autoridade não é lícito prender em flagrante a pessoa que se apresenta espontaneamente. Tal entendimento decorre, sobretudo, da exegese do art. 304, caput, do CPP, que usa a expressão “apresentado o preso à autoridade competente...”, pressupondo, portanto, que o sujeito ativo do delito já tenha recebido voz de prisão por ocasião da sua apresentação, pelo condutor, ao Delegado para lavratura do auto.

Exige, enfim, a lei, com vistas à lavratura do auto de prisão em flagrante, que o sujeito seja apresentado por alguém (no caso, o condutor) à autoridade competente, até porque, fosse diferente, teria utilizado o art. 304 a expressão “apresentando-se alguém à autoridade competente...”. Este é o entendimento do STF e do STJ há vários anos64-⁶⁵.

11.6.14 Vista ao Ministério Público

Na disciplina anterior às alterações da Lei 12.403/2011, estabelecia o art. 310, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal que, se constatasse o juiz a possibilidade de ter o flagrado agido ao amparo de excludentes de ilicitude, bem como se verificasse a ausência dos pressupostos da prisão preventiva, deveria oportunizar ao Ministério Público manifestar-se acerca da concessão de liberdade provisória e, após, decidir a respeito.

Já na atual redação incorporada ao CPP, conquanto mantida a possibilidade de liberdade provisória nos casos citados (arts. 310, parágrafo único, e 321), foi suprimida a previsão de vista ao Ministério Público, estipulando-se apenas que o juiz poderá (deverá) conceder liberdade provisória quando perceber que o flagrado praticou o fato nas condições constantes do art. 23, I a III, do CP (art. 310, parágrafo único) e quando ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva.

Redação anterior à Lei 12.403/2011

Redação posterior à Lei 12.403/2011

Art. 310, caput – Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Art. 310, caput – Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal (art. 23, I, II e III), poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Art. 310, parágrafo único: Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Art. 310, parágrafo único – Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

Art. 321 – Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Sem embargo deste novo regramento que, aparentemente, não abriu espaço à manifestação do Ministério Público, na fase que antecede o pronunciamento do juiz, acerca das providências estipuladas no art. 310 do CPP, compreendemos que essa intervenção ainda se faz necessária, decorrendo de previsões constitucionais e legais.

Note-se que a Constituição Federal, no art. 127, caput, diz incumbir ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, referindo, ainda, no art. 129, I, como função institucional do Ministério Público, a de promover a ação penal pública. Por outro lado, o art. 257, I e II, do CPP dispõe que ao Ministério Público cabe promover, privativamente, a ação penal pública e fiscalizar a execução da lei.

Ora, se estes postulados consagram o Ministério Público como parte e como fiscal da execução da lei, é intuitivo que deve ter assegurada a prerrogativa de se manifestar acerca de situações que precedem decisões judiciais relevantes, como são aquelas que envolvem a prisão e a liberdade provisória.

Veja-se que, no art. 310, II, do CPP, permite-se ao juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Ora, na condição de titular da ação penal pública, é ao Ministério Público que compete formar a opinio delicti no caso concreto. Levando em conta esta posição do parquet e considerando que o auto de prisão em flagrante insere os primeiros elementos de convicção necessários para dar embasamento fático à formação da convicção do Ministério Público, é conclusivo que, sob a ótica do art. 310, II, do CPP, a sua oitiva prévia justifica-se no intuito de colher a impressão desse Órgão quanto à existência de justa causa para a imposição de uma medida cautelar que importa em restrição da liberdade individual. Pode acontecer, por exemplo, que o promotor de justiça, ao manifestar-se, compreenda que o fato objeto do flagrante é atípico; ou que a situação versada no auto de prisão configura hipótese fática que, por não se encontrar subsumida no art. 313 do CPP, não admite a conversão em prisão preventiva. Com isto, antecipa-se ao juiz o entendimento do Ministério Público, minimizando-se o risco de que seja mantida a constrição da liberdade do agente, por meio da conversão do flagrante em preventiva, diante de fato que, posteriormente, venha a ser capitulado pelo titular da ação penal como infração que não admite aquela providência.

Por outro lado, no art. 310, III, do CPP, autoriza-se o magistrado a conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, ao flagrado. Segundo estabelecem os arts. 310, parágrafo único, e 321 do CPP, tal liberdade deve ser assegurada quando a conduta do agente amparar-se em excludentes de ilicitude ou quando ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva. Nestas situações, a intervenção prévia do parquet justifica-se pela cautela, muito especialmente em face de sua condição de fiscal da lei (que não lhe é subtraída mesmo quando ajuíza a ação penal), visando a constatar e alertar o juiz quanto às circunstâncias que conduzem à incidência ou não dos permissivos à liberdade provisória incorporados aos dispositivos citados e, desse modo, resguardar os interesses da sociedade, da investigação criminal, da instrução processual, da aplicação da lei penal e, sem dúvida, também os interesses do próprio indivíduo autuado.

E não se diga que, diante da normatização introduzida ao art. 310, I, II, e III, do CPP, não há lugar para intervenção do Ministério Público ou que esta vista prévia poderá implicar atrasos ou delongas em pronunciamento judicial de urgência. Isto porque, em primeiro lugar, o art. 310, ao contrário de vários outros dispositivos (v.g., arts. 306, caput; 596; 660, § 2.º etc.), não refere que a manifestação judicial acerca das providências ali previstas deva ser imediata. Logo, nada obsta que, antes de sua decisão, o juiz determine vista do auto de prisão em flagrante ao parquet, mesmo porque se trata de medida ditada pela cautela que pode vir ao encontro dos interesses do próprio flagrado. Além disso, não se pode esquecer que o art. 306, caput, do CPP determina que, logo após a prisão em flagrante, seja o Ministério Público (assim como o juiz e a família do preso ou pessoa por ele indicada) comunicado a respeito. Portanto, ao receber o auto de prisão em flagrante para intervir, já estará ciente o promotor quanto à prisão realizada. É certo que a comunicação ao Ministério Público a que alude o art. 306, caput não é acompanhada de cópia auto de prisão e nem dos documentos que o instruem (mesmo porque, no momento de sua efetivação, ainda não está concluída a lavratura do auto). De qualquer forma, permite ao promotor manter-se de prontidão, pois está ciente de que, no prazo legal de até 24h contados da prisão, o auto de prisão em flagrante deverá aportar em juízo para adoção das medidas do art. 310 do CPP.

Pode ocorrer que, ao receber o auto de prisão, constate o juiz, de plano, a ilegalidade flagrante, v.g., em face da não configuração de situação de flagrância, da ausência de nota de culpa, do encaminhamento do auto de prisão em flagrante a juízo a destempo etc. Nestes casos, pretendendo relaxar a prisão em flagrante, ex vi do art. 310, I, também se revela necessária vista prévia ao Ministério Público, não apenas para que possa externar sua posição quanto à ilegalidade aventada na prisão, como também para viabilizar eventual pedido de decretação da prisão preventiva ou de aplicação de outra medida cautelar simultaneamente ao relaxamento da prisão em flagrante. Lembre-se que a medida de conversão do flagrante em prisão preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP, pode ser realizada ex officio pelo juiz. Todavia, esta providência pressupõe um flagrante legal. Sendo hipótese de flagrante ilegal, a decretação da preventiva nesta fase não pode ocorrer por conversão, exigindo representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, em face do que dispõem os arts. 282, § 2.º, e 311, que, como regra, apenas conferem ao juiz a possibilidade de decretar medidas cautelares de natureza pessoal ex officio no curso do processo judicial, não na fase das investigações criminais (v. item 11.3.2).

11.7 PRISÃO PREVENTIVA

11.7.1 Considerações gerais

A prisão preventiva é modalidade de segregação provisória, decretada judicialmente, desde que concorram os pressupostos que a autorizam e as hipóteses que a admitem (arts. 312 e 313 do CPP).

Possui natureza cautelar, já que tem por objetivo a tutela da sociedade, da investigação criminal/processo penal e da aplicação da pena. Essa natureza, que há muito tempo já vinha sendo afirmada pela doutrina e jurisprudência, com as alterações da Lei 12.403/2011, finalmente restou incorporada ao Código de Processo Penal. Basta ver que o art. 319 do CPP, quando elenca as nove medidas cautelares alternativas, rotula-as de medidas cautelares diversas da prisão. Perceba-se também que este dispositivo está incorporado ao Capítulo V do Título IX, que trata das outras medidas cautelares, ressaltando-se que os Capítulos III e IV versam, respectivamente, sobre a prisão preventiva e a prisão domiciliar como forma de cumprimento da prisão preventiva.

Como qualquer medida cautelar, a preventiva pressupõe a existência de periculum in mora (ou periculum libertatis) e fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti), o primeiro significando o risco de que a liberdade do agente venha a causar prejuízo à segurança social, à eficácia das investigações policiais/apuração criminal e à execução de eventual sentença condenatória, e o segundo, consubstanciado na possibilidade de que tenha ele praticado uma infração penal, em face dos indícios de autoria e da prova da existência do crime verificados no caso concreto.

Embora sua decretação deva ser excepcional, justificando-se apenas em hipóteses nas quais a permanência do indivíduo em liberdade possa, efetivamente, dificultar a realização da prestação jurisdicional, a prisão preventiva não importa em violação à garantia constitucional da presunção de inocência. Afinal, não se trata de pena, mas de uma segregação com objetivos nitidamente processuais, e, além disso, a própria Constituição Federal, implicitamente, admite a prisão do indivíduo antes da sentença condenatória definitiva, mesmo não sendo caso de flagrante delito. Basta observar que, no art. 5.º, LXI, prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, não condicionando esta restrição da liberdade ao prévio trânsito em julgado de sentença condenatória. Além disso, no seu art. 5.º, LXVI, dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, dispositivo este que, interpretado a contrario sensu, sugere a possibilidade de o legislador ordinário, em determinados casos ou diante de certas circunstâncias, não admitir a liberdade provisória ao indivíduo, viabilizando, com isso, a permanência de sua prisão antes da condenação definitiva.

Sob pena de implicar constrangimento ilegal, além da observância aos pressupostos que a justificam (art. 312) e às hipóteses de sua admissão (art. 313), a decretação da custódia no caso concreto exige a constatação, pelo juiz, da impossibilidade de sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão, dentre as contempladas no art. 319 do CPP (art. 282, § 6.º, introduzido pela Lei 12.403/2011). Do contrário, independentemente da gravidade ou repugnância causada pelo delito, a prisão preventiva deverá ser reputada ilegal, pois utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada e não como forma de prisão processual, consubstanciando clara violação ao princípio da presunção de inocência66-⁶⁷.

11.7.2 Fases

De acordo com o art. 311 do CPP, alterado pela Lei 12.403/2011, a prisão preventiva é cabível em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Em comparação com a disciplina anterior, percebe-se que o dispositivo modificou a semântica relativa aos momentos em que a segregação pode ser ordenada pelo juiz, já que originalmente se referia às fases do inquérito policial ou da instrução criminal.

Art. 311 do CPP (Antes da Lei 12.403/2011)

Art. 311 do CPP (Depois da Lei 12.403/2011)

Art. 311 – Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

Art. 311 – Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Embora estas alterações redacionais, à primeira leitura, possam até passar despercebidas, a verdade é que apresentam importância de ordem prática e jurídica, principalmente no que toca à decretação da prisão preventiva na fase que antecede à instauração do processo criminal. Isto porque, ao substituir a nomenclatura “inquérito policial”, como constava no art. 311 antes da redação determinada pela Lei 12.403/2011, por “investigação policial”, o dispositivo passou a dispensar a existência de um inquérito policial formalmente instaurado para que seja possível a decretação da preventiva na fase que antecede o processo judicial. Viabiliza-se a custódia, por exemplo, se, no bojo de uma investigação preliminar, demonstrar o delegado de polícia ao juiz a efetiva necessidade da segregação, em face dos fundamentos estipulados no art. 312 do CPP. Cabe ressaltar que, nas hipóteses de investigação policial ex officio (art. 5.º, I, do CPP), em que o inquérito deve ser instaurado mediante portaria, é situação bastante comum, na prática policial, relegar o delegado a instauração formal do inquérito para estágio posterior das investigações, ou seja, quando dispuser de elementos mais precisos sobre a capitulação do crime investigado ou sobre o próprio suspeito. Antes da redação conferida ao art. 311 pela Lei 12.403/2011, quando decretada a prisão preventiva em hipóteses como essa, não raro sobrevinham impetrações de habeas corpus sob o fundamento de que implicava constrangimento ilegal a segregação provisória na fase pré-processual sem que houvesse inquérito regularmente instaurado. Ora, tal argumento, agora, não mais se justifica, já que os novos termos do art. 311 não impõem a existência de inquérito, e sim de uma investigação policial em andamento.

Todavia, se, por um lado, a atual redação do art. 311, ao possibilitar a preventiva em qualquer fase da investigação policial, possui maior amplitude que a redação anterior do mesmo dispositivo, é certo que persiste a exigência de que haja em andamento uma investigação dirigida pela autoridade policial. Neste contexto, é de se questionar a possibilidade de sua decretação no âmbito de outras formas de investigação, vale dizer, aquelas que, não obstante se tratem de investigações criminais, não possuam a natureza de uma investigação policial, pois não conduzidas pelo delegado. É o caso, por exemplo, das investigações criminais realizadas pelo Ministério Público no âmbito da promotoria de justiça⁶⁸; e também dos procedimentos instaurados no âmbito dos Tribunais em relação às infrações penais cometidas por magistrados (art. 33, parágrafo único, da LC 35/1979)⁶⁹ e das apurações acometidas ao Procurador-Geral de Justiça ou a quem este delegar no tocante aos crimes praticados por membros do Ministério Público (art. 41, parágrafo único, da Lei 8.625/1993)⁷⁰, que, evidentemente, não constituem investigações policiais.

A respeito, compreendemos que, desde que o procedimento possua a finalidade específica de investigar a prática de uma infração penal, é possível a decretação judicial da prisão preventiva a partir dos elementos a ele angariados, ainda que não haja simultânea investigação policial em andamento.

Justifica-se este entendimento nas seguintes circunstâncias:

• Primeiro: Apesar de o art. 311 do CPP referir-se à fase das investigações policiais, o art. 282, § 2.º, traçando normas de caráter geral para as medidas cautelares de natureza pessoal (abrange, portanto, tanto a prisão preventiva como as medidas cautelares diversas da prisão), refere-se à respectiva decretação durante a investigação criminal. Não utiliza, como se vê, a expressão investigação policial. A partir daí, é possível concluir que, não obstante o art. 311 do CPP refira-se à decretação da prisão preventiva na fase das investigações policiais, sua imposição também é permitida no âmbito de outras investigações criminais, mesmo que não presididas pela autoridade policial.

• Segundo: Fosse a prisão preventiva, na fase pré-processual, admitida unicamente no curso de investigações policiais (apurações comandadas pela autoridade policial), como sugere a literalidade do art. 311, como restaria alcançado o fim de tutela que é próprio dessa custódia diante de procedimentos outros de investigação, como as já mencionadas investigações criminais realizadas pelo Ministério Público e as apurações realizadas pelo Tribunal ou pelo Procurador-Geral de Justiça em relação a infrações penais cometidas, respectivamente, por magistrados e membros do Ministério Público? Ora, apesar de estas formas de apuração subtraírem-se à explicitude do art. 311, temos a firme convicção de que é legalmente possível o decreto judicial da prisão preventiva nestes casos a partir dos elementos que forem carreados a tais expedientes quando presentes os pressupostos que autorizam a medida constritiva. Não seria razoável a Constituição Federal e a legislação ordinária facultarem tais investigações se, para assegurar o respectivo êxito, ou a segurança social, ou a execução da pena não pudessem os legitimados adotar as medidas cabíveis para a decretação da prisão preventiva do investigado.

Portanto, compreendemos que, a despeito da especificidade da terminologia empregada no art. 311, a prisão preventiva, efetivamente, pode ser decretada não apenas no curso de investigações policiais, mas também no correr de outras investigações criminais, assim compreendidas aquelas instauradas pela autoridade que tiver atribuição legal ou constitucional para realização de diligências destinadas a apurar infrações penais. Com esta orientação, não estamos realizando interpretação extensiva do art. 311, mesmo porque, tratando-se de norma que estabelece restrição à liberdade individual, não aceita esta forma de exegese. Logo, estamos apenas conferindo a este dispositivo uma interpretação sistêmica, quer dizer, à luz da regra geral das medidas cautelares de natureza pessoal estipulada no art. 282, § 2.º do CPP, que permite sejam elas decretadas no curso das investigações criminais e não apenas no correr das investigações policiais.

A propósito deste mesmo raciocínio, cabe ressaltar que, no bojo de procedimentos instaurados sem a finalidade específica de apurar infrações penais persiste a impossibilidade jurídica de que sejam determinadas medidas cautelares de natureza pessoal dentre as elencadas no Código de Processo Penal. É o caso das comissões parlamentares de inquérito, processos administrativos, sindicâncias, inquéritos civis etc. Ressalva-se a possibilidade de que, a partir destes elementos, venham a ser instauradas investigações criminais pelos órgãos competentes. Neste caso, a prisão preventiva poderá ser requerida a partir da investigação criminal que tiver sido oficialmente instaurada.

Ainda em relação às alterações na redação do art. 311 levadas a efeito pela Lei 12.403/2011, deve-se mencionar que foi adequada a substituição da expressão “instrução criminal” por “processo penal”, quando trata do cabimento da preventiva na fase posterior ao ajuizamento da ação penal.

Ocorre que, em sentido estrito, a fase instrutória do processo corresponde ao momento da produção de provas. Tanto que, no art. 402 do CPP, pertinente ao procedimento comum ordinário, refere-se que “produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução” (grifamos). Outra demonstração deste sentido real da palavra instrução encontra-se no art. 411, § 3.º, do CPP, concernente ao procedimento do júri, em que se prevê a possibilidade de aplicação do art. 384, § 3.º após encerrada a instrução probatória. O mesmo sentido era empregado pelo legislador na redação primitiva do Código de Processo Penal, vale dizer, antes da reforma processual ditada pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, prevendo então o art. 499 que, encerrada a audiência, as partes poderiam requerer diligências cuja necessidade ou conveniência se originasse de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução.

Assim, não importa que, genericamente, “instrução criminal” seja, por exemplo, no caso do procedimento comum ordinário, o nomen dado ao Capítulo I, do Título I, do Livro II (arts. 394 a 405 do CPP), que abrange desde o recebimento da denúncia e da queixa até o momento da prolação da sentença. A verdade é que, tecnicamente, a fase instrutória corresponde à etapa procedimental de produção de provas.

Ora, quanto à prisão preventiva, logicamente não é cabível apenas nessa fase, mas em qualquer outra do processo criminal. Pode ser ordenada, por exemplo, antes do início da instrução propriamente dita, por ocasião do recebimento da denúncia; ou na fase decisória, quando decretada no corpo da própria sentença condenatória, conforme autorizado pelo art. 387, § 1.º, do CPP⁷¹; ou até mesmo por ocasião do julgamento de recursos, v.g., no julgamento de uma apelação do Ministério Público pelo tribunal.

Por conseguinte, depreende-se que andou certo o legislador na mudança redacional operada no art. 311, preterindo a terminologia “instrução criminal” por “processo penal”, em relação à decretação da prisão preventiva na fase posterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa.

Outra questão a ser enfrentada, e que divide a doutrina, concerne à possibilidade de ser decretada a prisão preventiva do investigado na hipótese de o Ministério Público, após análise do inquérito policial, não oferecer denúncia contra o indiciado, optando por requisitar a autoridade policial diligências complementares. Exemplo:

Com vista de inquérito policial que indiciou João pelo crime de homicídio cometido por motivo fútil e com uso de recurso que impossibilitou a defesa do ofendido, entende o Ministério Público impossível o oferecimento da respectiva denúncia em face de contradição existente no auto de necropsia quanto à causa mortis do ofendido. Em razão disto, requisita diligências complementares à autoridade policial, visando o esclarecimento a respeito, a fim de conseguir descrever, adequadamente, o fato na peça incoativa, evitando-se futuras alegações de nulidade. Sem embargo, constata o promotor de justiça tratar-se João de indivíduo reincidente, sem residência fixa e ocupação lícita, com extensa folha de antecedentes criminais, havendo, ainda, o registro de testemunhas do fato no sentido de que estariam sendo intimidadas por ele. Diante deste quadro, poderia o Ministério Público requerer ao juízo a prisão preventiva de João, independentemente do não ajuizamento da ação penal?

Duas posições existem:

A primeira, no sentido de que não há essa possibilidade. Para os adeptos desta linha de pensamento, se o Ministério Público não dispõe de informações que lhe permitam o ajuizamento da ação penal, em tese, restaria obstaculizada, também, a custódia provisória, já que uma e outra são medidas que requerem a presença de elementos que apontem a autoria e de prova da existência do crime.

A segunda, no sentido da viabilidade do decreto prisional. Fundamentam-se os defensores desta posição, sobretudo, no fato de que o Código de Processo Penal admite a prisão preventiva na fase das investigações policiais. Sob essa ótica, é incoerente pensar que o investigado pode ser segregado no curso do inquérito, v.g., pelo risco de sua fuga do distrito da culpa, mas não pode ter decretada ou mantida sua prisão preventiva na fase em que se aguarda o resultado de diligências complementares postuladas pelo Ministério Público após o término do procedimento policial.

Cremos, em verdade, que a solução a ser aplicada depende da natureza das diligências requeridas pelo Ministério Público ao receber o procedimento policial. Assim:

• 1.ª hipótese: Considere-se que, ao ter vista do inquérito, promove o Ministério Público argumentação no sentido de que, apesar da existência de indícios suficientes de autoria e de prova da materialidade do fato, há a necessidade de diligências complementares visando à melhor elucidação de fatos ou de circunstâncias relacionadas ao crime apurado. Nesse caso, plenamente possível a decretação da preventiva ou a manutenção da que tiver sido decretada na fase inquisitorial, pois a dúvida que motivou a atitude do promotor não está relacionada a aspectos concernentes à autoria e à materialidade do delito, que são os pressupostos da prisão cautelar.

• 2.ª hipótese: Imagine-se que, ao receber os autos do procedimento policial, requer ou determina o promotor de justiça a realização de diligências complementares, por reputar inexistentes ou muito frágeis os elementos indicativos da autoria ou da materialidade do crime. Nessa situação, entendemos que não poderá ser decretada ou mantida a prisão preventiva do investigado, pois, se a dedução da inicial acusatória, que requer apenas “indícios de autoria”, não foi possível, com mais razão restará inviabilizada a prisão preventiva do suspeito, a qual, obrigatoriamente, deve assentar-se em “indício suficiente de autoria” (art. 312 do CPP).

No exemplo mencionado, se a contradição existente no laudo possuir natureza tal que coloca em dúvida a própria ocorrência de um fato típico – a vítima morreu em face do homicídio ou de outra causa? –, restaria inviabilizada a prisão preventiva, a nosso ver. Agora, se outra for a natureza desta dúvida – a morte do ofendido decorreu de golpe na região torácica ou abdominal –, não se colocando em xeque a relação de causalidade entre a morte e a conduta do agente, a custódia poderia ser decretada sem que daí decorra constrangimento de qualquer ordem.

11.7.3 Legitimação

Na medida em que o art. 5.º, LXI, da Constituição Federal estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, torna-se evidente que o decreto da prisão preventiva exige necessariamente ordem judicial, sendo vedada a sua determinação por qualquer outra esfera.

Incide, enfim, o princípio da reserva constitucional de jurisdição, que, segundo J. J. Gomes Canotilho, importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de verdadeira discriminação material de competência jurisdicional fixada no texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído poderes de investigação próprios das autoridades judiciais⁷², como ocorre com as Comissões Parlamentares de Inquérito.

Logo, no aspecto pertinente à legitimação, resta examinar apenas as formas como poderá o juiz chegar à decisão de segregar o agente, as quais são previstas no art. 311 do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011), dispondo que, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Esse dispositivo, que é específico para a prisão preventiva, reitera o comando incorporado ao art. 282, § 2.º, do CPP (introduzido pela Lei 12.403/2011) ao tratar da legitimidade para as medidas cautelares de natureza pessoal em geral. Preceitua este artigo, com efeito, que as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

Pois bem. A partir destas duas normas, infere-se que a prisão preventiva poderá ser ordenada pelo juiz:

• Durante as investigações policiais, por meio de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, ressalvada a hipótese de decorrer a constrição de conversão do flagrante (art. 310, II) ou de descumprimento de medida cautelar diversa da prisão antes imposta (art. 282, § 4.º), casos em que, a nosso ver, permite-se a decretação da medida ex officio pelo juiz (v. item 11.3.2).

• No curso do processo penal, ex officio ou por meio de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação.

Tal legitimação difere da consagrada pelo Código de Processo Penal no mesmo art. 311 antes das mudanças impostas pela Lei 12.403/2011, quando não apenas era facultado ao juiz decretar a prisão preventiva ex officio, tanto na fase do inquérito policial como no curso da instrução criminal, como também não se previa a legitimação do assistente de acusação para requerê-la.

Art. 311 do CPP (Antes da Lei 12.403/2011)

Art. 311 do CPP (Depois da Lei 12.403/2011)

Art. 311 – Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

Art. 311 – Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Em verdade, a limitação imposta ao juiz pelos arts. 311 e 282, § 2.º, facultando-se a ele decretar a preventiva ex officio, em regra, apenas quando já houver denúncia ou queixa-crime recebidas, decorre do entendimento agasalhado pelo legislador no sentido de que, se o fizesse antes deste momento, estaria violando o sistema acusatório consolidado em nosso sistema processual penal pela Constituição Federal de 1988. Esta orientação, antes da Lei 12.403/2011, era defendida por considerável parcela da doutrina e da jurisprudência. De qualquer forma, com a nova redação dada aos dispositivos citados, desaparece razão para o debate, consolidando-se o tema de uma vez por todas.

De outra banda, quanto à legitimidade atribuída ao assistente de acusação para requerer a prisão preventiva, trata-se de faculdade legal que vem ao encontro da postura assumida pelo legislador a partir das últimas reformas operadas no Código de Processo Penal, no sentido de estabelecer instrumentos à disposição do ofendido (o ofendido, seu representante legal ou, na falta, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão são as pessoas que podem se habilitar como assistente de acusação, ex vi do art. 268 do CPP), não apenas no intuito de resguardar a sua integridade física, moral e patrimonial, como também de contribuir na produção de provas e na realização de atos processuais que auxiliem na obtenção do resultado concreto que se espera do processo criminal. Não é por menos que foram inseridos no CPP dispositivos como o art. 201, estabelecendo disciplina essencialmente protetiva do ofendido; o art. 387, IV, impondo ao juiz a fixação de indenização mínima ao ofendido por ocasião da sentença condenatória criminal; e, ainda, os arts. 400, 411 e 531, determinando a oitiva do ofendido em audiência sempre que possível. Note-se que esta mesma legitimidade, antes da minirreforma determinada pela Lei 12.403/2011, não era reconhecida ao assistente pela doutrina e jurisprudência majoritárias, argumentando-se, para tanto, com o fato de que o art. 271 do CPP, ao enumerar as faculdades do assistente⁷³, não incluía o pedido de custódia cautelar, inexistindo outro dispositivo legal que assim permitisse.

A autoridade policial pode representar pela decretação da prisão preventiva após a instauração do processo criminal? A prisão preventiva decretada pelo juiz em face de representação da autoridade policial é aquela que tem por fim tutelar as investigações policiais. Ora, se não há uma investigação policial em andamento, desaparece, também, o interesse do delegado de polícia na custódia, dada a inexistência de uma investigação policial a ser tutelada. Portanto, entendemos que a autoridade policial apenas pode representar pela decretação da prisão preventiva enquanto houver uma investigação policial em curso.

Comissões Parlamentares de Inquérito podem requerer ao juiz a decretação da prisão preventiva? Embora haja divergências, compreendemos que inexiste essa faculdade, pois, em se tratando a prisão cautelar de ato restritivo de direito individual (direito à liberdade), descabem interpretações extensivas. Lembre-se de que, conforme a interpretação a contrario sensu do art. 5.º, LXVI, da Constituição Federal, relegou-se ao legislador ordinário a disciplina quanto às hipóteses de prisão provisória. Especificamente em relação à preventiva, tal regulamentação encontra-se incorporada ao art. 311 do CPP, o qual, no aspecto da legitimidade para provocá-la, é explícito em atribuí-la ao Ministério Público, ao assistente de acusação e ao querelante, por meio de requerimento, e ao delegado de polícia, por meio de representação. Destarte, entendendo ser hipótese que autoriza o decreto da custódia provisória, restará à Comissão Parlamentar de Inquérito dirigir-se ou à autoridade policial ou ao Ministério Público, expondo os motivos pelos quais entende necessária a segregação, para que estes órgãos, se assim o entenderem, realizem a devida provocação ao Poder Judiciário. Sinale-se, por fim, que já houve iniciativas legislativas com vistas à alteração do art. 311 do CPP, tendo por objetivo a inclusão das CPIs como legitimadas ao requerimento da custódia. É o caso do Projeto de Lei 58/2007, ainda em tramitação, fundamentado na circunstância de que “por não ter essa competência explicitada em lei, as Comissões Parlamentares de Inquérito veem sua capacidade investigativa diminuída, pois, para obter a decretação da referida medida acautelatória, dependem de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial”.

11.7.4 Pressupostos: indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime (art. 312 do CPP)

A decretação da prisão preventiva exige, necessariamente, a presença de dois pressupostos fundamentais, os quais, conjugados, compõem o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) sobre o qual deve assentar-se a medida. Consistem nos seguintes:

1. Indício suficiente de autoria: é aquele que, muito embora situado no campo da probabilidade, baseia-se em fatores concretos indicativos de que o indivíduo, efetivamente, possa ter praticado a infração penal sob apuração. Não se demanda, enfim, neste juízo provisório, prova plena de autoria, já que este é grau de certeza exigido por ocasião do mérito da ação penal, quando se visa à condenação do acusado.

Apesar de o art. 312 do CPP fazer referência a indício suficiente de autoria, é evidente que a preventiva não se destina, unicamente, a quem praticou atos de execução do crime, alcançando todos os indivíduos sujeitos a responsabilização penal pela sua prática, na forma do art. 29 do Estatuto Repressivo. Portanto, teria sido melhor que o legislador houvesse preterido a redação atual do art. 312, determinada pela Lei 12.403/2011, em prol da exigência de indício suficiente de autoria ou de participação, pois é isto que, na prática, efetivamente se requer para a decretação da custódia⁷⁴.

2. Prova da existência do crime: trata-se da documentação que demonstra, nos autos, a efetiva ocorrência da infração penal. A propósito, tenha-se em mente que existência do crime e sua materialidade não são expressões que possam ser usadas de forma indistinta, vale dizer, como sinônimas. Com efeito, todo crime está sujeito a ter sua existência atestada nos autos. Porém, apenas se deve falar em materialidade quando se trata de infrações que deixam vestígios.

Uma tentativa branca de homicídio, por exemplo, não possui materialidade a ser comprovada, pois não deixa vestígios. Neste caso, o que deverá ser demonstrado para fins de custódia cautelar é a efetiva existência do delito e não a sua materialidade. Neste bordo, tecnicamente inadequada a utilização do termo materialidade pelo legislador no art. 413, ao tratar da decisão de pronúncia. Teria sido preferível valer-se da expressão existência, que é mais ampla e abrange os delitos com e sem materialidade.

Já no caso do homicídio consumado, a situação é diferente, pois há, como resultado do crime, um cadáver, que se constitui no vestígio deixado pelo crime. Então, no homicídio, haverá materialidade a ser atestada.

Note-se que esta distinção não releva apenas em termos de semântica. Ocorre que, havendo materialidade, esta deve ser comprovada, em regra, por meio de exame de corpo de delito, direto ou indireto, conforme estatui o art. 158 do CPP⁷⁵. Na hipótese de não ser viável a produção da prova pericial em razão do desaparecimento dos vestígios, permite o art. 167 do mesmo diploma o suprimento da perícia pela prova testemunhal ou, conforme jurisprudência atual, por qualquer outra prova (prova documental, palavra da vítima etc.)⁷⁶, exceto a confissão, que é ressalvada expressamente pela parte final do referido art. 158. Situação bastante comum de suprimento da prova pericial e comprovação da materialidade por outro meio de prova ocorre nos crimes contra a dignidade sexual, em que a pessoa ofendida, por intimidação, constrangimento e repulsa, deixa de submeter-se aos exames médico-legais logo após a prática do fato, levando, com este comportamento, à perda dos sinais do crime. Nestas circunstâncias, a palavra da vítima auxilia na formação da convicção do julgador, comprovando, juntamente com outros elementos, a materialidade da infração⁷⁷.

11.7.5 Fundamentos: garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e segurança quanto à aplicação da lei penal

Trata-se dos motivos que ensejam a decretação da custódia e sobre os quais deve-se assentar a decisão judicial deferitória. Satisfaz-se, neste caso, o segundo requisito genérico das medidas cautelares, qual seja, o periculum in mora (periculum libertatis) – risco de que a demora das investigações ou da tramitação processual venha a prejudicar o ajuizamento da ação penal ou a prestação jurisdicional.

São de quatro ordens estes fundamentos: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e segurança da aplicação da lei penal. Evidentemente, a prisão preventiva poderá ser decretada a partir da presença de apenas um destes elementos, não sendo necessária a coexistência de todos ao mesmo tempo. Todavia, se dois ou mais deles coexistirem, maior será a legitimidade do decreto prisional e, via de consequência, menores as possibilidades de sua revogação posterior.

11.7.5.1 Garantia da ordem pública

Entende-se justificável a prisão preventiva para a garantia da ordem pública quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade, importar intranquilidade social em razão do justificado receio de que volte a delinquir.

Não bastam, para que seja decretada a preventiva com base neste motivo, ilações abstratas sobre a possibilidade de que venha o agente a delinquir, isto é, sem a indicação concreta e atual da existência do periculum in mora. É preciso, pois, que sejam apresentados fundamentos que demonstrem a efetiva necessidade da restrição cautelar para evitar a reiteração na prática delitiva.

Questão importante concerne à possibilidade de a repercussão social intensa provocada pela gravidade da infração penal, por si, autorizar a privação cautelar da liberdade sob o manto da garantia da ordem pública. A respeito, predomina o entendimento de que isto não é possível, pois, se admitirmos que sempre que a população se revoltar e clamar por justiça seja decretada a preventiva do infrator, não só estaremos tirando a imperiosa posição de isenção, imparcialidade e superioridade do Estado-juiz perante a sociedade, como também admitindo a utilização do próprio Estado para a perfectibilização da vingança privada.⁷⁸ Neste sentido, também, a orientação do Supremo Tribunal Federal, decidindo que a mera afirmação de gravidade do crime e de clamor social, de per si, não são suficientes para fundamentar a constrição cautelar, sob pena de transformar o acusado em instrumento para a satisfação do anseio coletivo pela resposta penal⁷⁹.

Data venia, discordamos em parte dessa posição, não para sustentar que possa o magistrado, simplesmente com base no anseio da população por Justiça ou a partir de notícias sensacionalistas incorporadas a jornais e revistas, determinar a custódia provisória do investigado, mas sim no sentido de que deve ser admitida a prisão preventiva em hipóteses de real e inequívoco abalo social provocado pela prática de crimes de extrema gravidade, visando-se, destarte, não apenas ao restabelecimento do sossego social, como também à própria credibilidade das instituições, sobretudo do Judiciário.

O próprio Supremo Tribunal Federal, a par de predominar largamente o entendimento em sentido oposto, já deliberou que, quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o “modus operandi” do suposto crime e a garantia da ordem pública.⁸⁰

Neste mesmo prisma, Guilherme de Souza Nucci⁸¹, aduzindo, quanto à garantia da ordem pública, que entende-se pela expressão a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo binômio gravidade da infração + repercussão social.

11.7.5.2 Garantia da ordem econômica

A garantia da ordem econômica é fundamento da prisão preventiva que foi incluído no art. 312 do Código de Processo Penal pela Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste) e nele mantido com a nova redação determinada pela Lei 12.403/2011.

Na realidade, trata-se de uma variável da garantia da ordem pública, apenas um pouco mais específica do que esta, sendo relacionada a uma determinada categoria de crimes, quais sejam, aqueles que, de acordo com o art. 36, I a IV, da Lei 12.529/2011, tenham por objetivo limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante.

Entre os crimes que podem ser praticados visando a estes objetivos, encontram-se, muito especialmente:

• Crimes contra economia popular, da Lei 1.521/51;

• Crimes contra o sistema praticados em detrimento do patrimônio de instituições financeiras ou de órgãos públicos (chamados crimes do colarinho branco), da Lei 7.492/1986;

• Crimes do Código de Defesa do Consumidor, da Lei 8.078/1990;

• Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, da Lei 8.137/1990;

• Crimes contra ordem econômica da Lei 8.176/1991;

• Crimes contra a propriedade industrial, da Lei 9.279/1996; e

• Crimes de lavagem de dinheiro, da Lei 9.613/1998.

Sendo a garantia da ordem econômica uma forma de garantia da ordem pública, sua utilização como fundamento para a decretação da prisão preventiva exige mais do que o enquadramento da conduta como um “crime contra ordem econômica”, nos termos mencionados. É preciso que a gravidade da infração, a repercussão social causada e a probabilidade de reiteração da conduta criminosa imponham a medida como fator de tranquilidade e restabelecimento da paz social.

Dentro desta mesma linha deve ser a interpretação do art. 30 da Lei 7.492/1986, dispondo que, “sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada”. Por magnitude da lesão causada compreende-se a extensão do dano patrimonial provocado pelo agente nos crimes praticados contra o sistema financeiro nacional. Muito embora se trate de tema polêmico, havendo quem vislumbre na “magnitude da lesão causada” um elemento autônomo para fundamentar a custódia cautelar, o Supremo Tribunal Federal, em várias oportunidades, já se pronunciou no sentido de que este motivo apenas poderá fundamentar a prisão processual quando, no caso concreto, se concretizar algum dos motivos tradicionais da prisão preventiva previstos no art. 312, muito especialmente o risco de reiteração da conduta, o que, ao fim e ao cabo, implica na garantia da ordem econômica, variante, como se disse, da garantia da ordem pública. Aduziu, pois, o Excelso Pretório que o vulto da lesão estimada, por si só, não constitui fundamento cautelar válido. No entanto, é pertinente conjugar a magnitude da lesão e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o “risco sistêmico” à ordem pública ou econômica, ou à necessidade da prisão para impedir a continuidade delitiva⁸².

11.7.5.3 Conveniência da instrução criminal

A prisão preventiva decretada para conveniência da instrução criminal é aquela que visa a impedir que o agente, em liberdade, alicie testemunhas, forje provas, destrua ou oculte elementos que possam servir de base à futura condenação.

A despeito da terminologia empregada no dispositivo, essa medida não pode ser decretada apenas por se revelar proveitosa ou vantajosa à instrução, como sugere a interpretação literal da palavra “conveniência”. É preciso que haja uma conotação de imprescindibilidade da segregação do agente para que a instrução criminal se desenvolva regularmente. Neste ponto, aliás, poderia o legislador ter aproveitado o ensejo das reformas determinadas pela Lei 12.403/2011 para modificar a semântica do art. 312, alterando o motivo da prisão preventiva de conveniência da instrução criminal para exigência da instrução criminal, pois, afinal de contas, é isto o que se impõe, e não um mero juízo de utilidade da prisão para o processo.

Sendo a custódia decretada unicamente com base no fundamento in examen, uma vez esgotada a instrução, não há mais razões para que subsista o decreto, impondo-se a revogação, conforme se infere dos arts. 316 e 282, § 5.º, ambos do CPP. Do contrário, passa a preventiva a se constituir uma forma de execução antecipada de pena, configurando constrangimento ilegal⁸³.

Finalmente, observe-se que, com as alterações da Lei 12.403/2011 ao Código de Processo Penal, a tendência é de que se reduzam as preventivas decretadas exclusivamente com o objetivo de tutelar a instrução. Isso porque, na prática, a maior parte das ocorrências relacionadas à decretação da custódia para garantia da instrução criminal objetiva evitar intimidação de ofendidos ou testemunhas. Ora, após a reforma preconizada pela citada Lei 12.403/2011, passou a determinar o art. 282, § 6.º, do CPP que a prisão preventiva apenas poderá ser determinada quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão, dentre as previstas no art. 319 do mesmo diploma. Ocorre que, entre provimentos contemplados nesse dispositivo, encontram-se a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (inc. III) e a monitoração eletrônica (inc. IX), os quais, dependendo da situação, podem ser utilizados para evitar que o acusado venha a intimidar ou constranger pessoas que devam prestar depoimentos nos autos. Independentemente, se constatar o juiz, quer pelas condições subjetivas do agente, quer pela natureza do meio de prova que se pretende resguardar, que tais medidas não se revelam potencialmente eficazes à tutela da instrução criminal, não ficará ele impedido de realizar a imediata decretação da custódia cautelar do agente, bastando, é claro, que fundamente esta sua postura.

11.7.5.4 Segurança de aplicação da lei penal

É motivo da prisão preventiva que se fundamenta no receio justificado de que o agente se afaste do distrito da culpa, impedindo a execução da pena imposta em eventual sentença condenatória.

Veja-se que a prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação⁸⁴. Neste contexto, se motivada na garantia de aplicação da lei penal, não pode ser resultado de ilações abstratas no sentido de uma possível fuga do imputado, sendo necessária a demonstração da sua real intenção de se furtar à persecução criminal do Estado, obstaculizando, assim, a aplicação da lei penal.

Tema controvertido concerne à hipótese em que o agente deixa o distrito da culpa no intuito de evitar sua prisão em flagrante. Há duas correntes:

Primeira: compreende que é sempre necessário averiguar o contexto fático-jurídico em que o agente se evadiu. No âmbito do Supremo Tribunal Federal já se decidiu que a mera evasão do distrito da culpa – seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, ainda, para questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia cautelar – não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu⁸⁵. Em outra oportunidade, deliberou o Excelso Pretório que o fato de o envolvido em certo episódio deixar o distrito da culpa tem justificativa consentânea com o verdadeiro direito natural, o direito à autodefesa⁸⁶.

Segunda: adotada por expressiva parcela da jurisprudência, sustenta que não se pode reconhecer legitimidade e, muito menos, conotação de direito natural de defesa ao indivíduo que cometeu um fato típico e põe-se em fuga para evitar as consequências imediatas que se seguem a esta prática. No Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, são reiteradas as decisões no sentido de que, com a fuga do distrito da culpa, transparece nítida a intenção do agente em se furtar à aplicação da lei penal, justificando-se daí a sua segregação⁸⁷.

Aderimos a esta orientação, que, a nosso ver, ganhou respaldo após a entrada em vigor das mudanças determinadas pela Lei 12.403/2011, determinando a necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva para fins de ser mantido o flagrado sob custódia (art. 310, II, do CPP). Afinal, sendo ilegal o flagrante, a consequência que daí decorre é o relaxamento (art. 310, I, do CPP). Por outro lado, se o fato foi cometido ao abrigo de excludentes de ilicitude ou se não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, deverá ser concedida liberdade provisória (art. 310, III e parágrafo único, e art. 321, ambos do CPP). Em síntese, apenas continuará preso em decorrência do flagrante o indivíduo em relação ao qual, se constatada a legalidade do flagrante, mostrarem-se presentes os requisitos da prisão preventiva e desde que não seja cabível, ainda, a substituição desta custódia por outra medida acautelatória diversa da prisão (art. 310, II). Neste contexto, não conseguimos reputar a possibilidade de fugir o réu à prisão em flagrante sem que isto configure um risco à aplicação da lei penal, a justificar a decretação de sua prisão preventiva. Claro que o raciocínio jurídico que envolve as possibilidades do art. 310 do CPP, ordinariamente, não é de conhecimento do agente que comete o fato típico, normalmente uma pessoa sem conhecimentos jurídicos. Não obstante, mesmo um leigo tem o senso da postura correta a adotar quando, sujeito a uma prisão em flagrante, não quer transparecer às autoridades policiais e judiciárias um comportamento sugestivo de intenção de fuga.

Finalmente, é preciso considerar que, por força do art. 282, § 6.º, do CPP (acrescentado pela Lei 12.403/2011), a decretação da prisão preventiva apenas é viável quando não for cabível a sua substituição por outra medida acautelatória diversa da prisão. Ora, no art. 319, IV e IX, encontram-se as medidas de proibição de ausentar-se da Comarca e de monitoração eletrônica, respectivamente. Já no art. 320 contempla-se a proibição de ausentar-se do País. Estes três provimentos caute-lares, em tese, são capazes de substituir o decreto constritivo alicerçado na garantia de aplicação da lei penal. Destarte, apenas quando, em face das peculiaridades do caso concreto ou das condições pessoais do agente, revelarem-se potencialmente ineficazes para o fim de elidir o prognóstico de fuga do réu é que poderá o juiz decretar a prisão preventiva sob o fundamento em análise.

11.7.6 Excepcionalidade da prisão preventiva diante das medidas cautelares diversas da prisão (art. 282, § 6.º, do CPP)

Não é de hoje que a jurisprudência vislumbra na prisão preventiva uma medida excepcional, podendo ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais previstos no art. 312 do CPP, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação⁸⁸.

Tal excepcionalidade, com as modificações introduzidas pela Lei 12.403/2011, passou a incorporar o Código de Processo Penal, dispondo o art. 282, § 6.º, que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (entre as estipuladas nos arts. 319 e 320 do CPP, é lógico).

Esta supletividade da prisão preventiva em face das outras medidas acautelatórias não ocorre apenas quando provocado o juiz à sua decretação pelos legitimados previstos em lei ou quando, ex officio no curso do processo, constata ele a potencialidade de sua imposição. Com efeito, também a conversão do flagrante em preventiva, de acordo com o art. 310, II, do CPP, condiciona-se a que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; e, igualmente, a custódia ordenada em razão do descumprimento dessas medidas, determinando o art. 282, § 4.º, que o juiz, nesse caso,poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.

11.7.7 As condições pessoais do investigado ou réu e a gravidade do crime interferem na decretação da prisão cautelar?

Condições pessoais do indivíduo: em relação às condições pessoais do indivíduo, as de caráter favorável ao indiciado ou acusado – tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa etc. – não significam qualquer óbice para a decretação ou a manutenção do encarceramento cautelar, desde, é claro, que presentes os pressupostos legais e fáticos para a constrição provisória. No âmbito dos Tribunais Superiores, tem sido reiterado o entendimento de que “condições favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituírem a custódia processual, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema”⁸⁹.

Entretanto, a afirmação oposta não procede, pois nada impede que, sendo desfavoráveis as aludidas condições, sejam estas agregadas aos demais fundamentos da medida constritiva para justificar a sua decretação. Nesse sentido: “A real periculosidade do réu reincidente e detentor de maus antecedentes, evidenciada nos atos de ameaça perpetrados contra as testemunhas e no fato de ter cometido o crime durante o cumprimento de outra pena em regime aberto, é motivação idônea capaz de justificar a manutenção da constrição cautelar, por demonstrar a necessidade de se resguardar a ordem pública e a regularidade da instrução criminal e garantir a aplicação da lei penal”⁹⁰.

Gravidade da infração penal: Sob este enfoque, é preciso distinguir a gravidade objetiva da infração (gravidade abstrata), que é aquela relacionada à natureza do crime cometido, da gravidade concernente ao modus operandi do agente (gravidade concreta).

Com efeito, é entendimento consolidado o de que a gravidade objetiva da infração (gravidade abstrata), por si, não é suficiente para justificar a segregação do indivíduo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em face do princípio da presunção de inocência. Assim como ocorre em relação ao acusado que apresenta predicados desqualificadores, tal gravidade até pode ser um dos fundamentos da custódia cautelar, mas não o único, impondo-se, pois, que esteja conjugado com os demais fundamentos do art. 312 do CPP⁹¹. Exemplo: homicídio cometido pelo agente mediante disparo de arma de fogo é um crime objetivamente grave, pois atenta contra a vida do ofendido. Entretanto, não será apenas por essa razão que o agente terá decretada sua prisão preventiva.

Diferente, contudo, é o que ocorre em relação à gravidade decorrente do modus operandi do agente (gravidade concreta). É o caso, por exemplo, dos crimes cometidos com intensa crueldade, ou por meio de conduta que põe em risco a vida de muitas pessoas, ou com grande sofrimento físico ou moral durante a execução etc. Em tais casos, relevam as particularidades do caso concreto. São estas peculiaridades que, agregadas à forma de realização do crime ou aos atributos de quem o comete, revelam extrema periculosidade do agente, autorizando a imposição da restrição cautelar, no mínimo, para garantia da ordem pública⁹². A partir desta ordem de argumentos, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a necessidade da custódia cautelar em relação ao agente que, movido por sentimento de vingança, desferiu contra vítima ferida e imobilizada um tiro na cabeça⁹³, assim como do indivíduo que, no curso de roubo a banco, realizou intensa troca de tiros com milicianos⁹⁴. Outra não foi a posição do Supremo Tribunal Federal quando, apreciando a situação do agente a quem se imputava a posse para fins de tráfico de dois quilos de cocaína, deliberou no sentido de que a gravidade in concreto do delito ante o “modus operandi” empregado ensejava a decretação da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, por força da expressiva periculosidade social do agente⁹⁵.

11.7.8 Hipóteses em que é admissível a decretação da prisão preventiva (art. 313 do CPP)

Estabelece o art. 313 do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011) que a prisão preventiva, presentes os pressupostos e fundamentos que a autorizam, será admitida nas seguintes hipóteses:

a) Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (art. 313, I, do CPP);

b) Indivíduo que comete um novo crime doloso nos cinco anos subsequentes ao cumprimento ou extinção da pena imposta em razão da prática de outro crime doloso anterior – o chamado reincidente em crime doloso (art. 313, II, do CPP);

c) Crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa portadora de deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art. 313, III, do CPP);

d) Dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

11.7.8.1 Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (art. 313, I, do CPP)

Trata-se de alteração determinada pela Lei 12.403/2011 ao art. 313, I, do CPP, que, na sua redação anterior, permitia a restrição cautelar ao agente dos crimes dolosos punidos com reclusão, sem qualquer referência à pena máxima cominada no tipo penal.

Permanece, como se vê, a necessidade de que se trate de crimes dolosos, o que exclui a sua decretação nas hipóteses de crimes culposos e de contravenções penais. Independentemente disso, passou a se tornar irrelevante a natureza da pena cominada, vale dizer, se detenção ou reclusão, estabelecendo o dispositivo, ainda, a necessidade de que a pena máxima cominada no tipo penal violado seja superior a quatro anos de prisão.

Observe-se, para melhor ilustrar, o seguinte comparativo entre a redação do mencionado artigo antes e depois das mudanças determinadas pela Lei 12.403/2011:

Disciplina anterior à Lei 12.403/2011

Disciplina posterior à Lei 12.403/2011

Art. 313 – Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I – punidos com reclusão;

Art. 313 – Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

Importante referir que essa limitação da prisão preventiva aos crimes com apenamento máximo superior a quatro anos não alcança o indivíduo a que se reconheça a condição de reincidente em crime doloso, assim considerado aquele que comete outro crime doloso nos cinco anos subsequentes ao cumprimento ou extinção da pena imposta em condenação anterior por outro crime doloso (computado o período de prova do sursis e do livramento condicional, conforme veremos no próximo item). É que, neste caso, o permissivo da prisão preventiva encontra-se no art. 313, II, do CPP, que não condiciona a sua decretação à pena máxima cominada ao tipo penal infringido. Exemplos:

1. Se um indivíduo não reincidente, plenamente identificado, comete um crime de furto simples (art. 155 – pena: 1 a 4 anos de reclusão), não poderá ele ter decretada sua custódia ainda que concorram os fundamentos da prisão preventiva estipulados no art. 312 do CPP, pois a pena máxima cominada no tipo penal do furto é de quatro anos e a prisão preventiva, para o não reincidente em crime doloso, é admitida apenas quando o máximo da pena cominada for superior a esse patamar (art. 313, I, do CPP).

2. Se, porém, a mesma pessoa já ostentar condenação anterior por um roubo e tiver praticado o mencionado furto no período de cinco anos que se seguiram ao cumprimento ou extinção da pena pelo roubo, poderá ela ter sua prisão preventiva ordenada pelo juízo, desde que se revelem presentes os requisitos do art. 312 do CPP e que não sejam cabíveis as medidas acautelatórias diversas da prisão (art. 313, II, do CPP).

3. Agora, se o furto foi praticado após o decurso dos cinco anos que se seguiram ao cumprimento ou extinção da pena imposta em razão do roubo, volta a incidir a regra que condiciona a preventiva ao apenamento máximo superior a quatro anos, obstaculizando-se a preventiva do agente (art. 313, I e II, do CPP).

Outro aspecto importante a considerar é o de que a limitação do decreto da prisão preventiva à quantidade de pena máxima superior a quatro anos, com exceção apenas no que concerne ao reincidente em crime doloso não foi determinada pela Lei 12.403/2011 de forma aleatória, mas, ao contrário, teve por fim adaptar ao direito positivo orientação que já vinha sendo adotada pela jurisprudência.

Veja-se, pois, que, de acordo com o art. 33, § 2.º, c, do Código Penal, o condenado não reincidente, que for condenado a pena igual ou inferior a quatro anos de prisão, poderá cumpri-la em regime aberto. Regramento semelhante encontra-se no art. 44, I e II do mesmo diploma, ao estabelecer a possibilidade de substituição da pena de prisão por restritivas de direito, em relação ao réu não reincidente em crime doloso que for condenado a pena não superior a quatro anos por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja a pena, por crimes culposos.

Ora, considerando que a pena de quatro anos balizou o legislador no estabelecimento da regra geral de que o indivíduo não reincidente possa, desde o início, cumprir a pena privativa de liberdade em regime aberto ou tê-la substituída por restritivas de direito, já há bastante tempo vinham compreendendo os Tribunais Superiores que a prisão cautelar apenas se legitima quando, além de presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do CPP, não exceder o mal que pode ser causado pela imposição da reprimenda a ser aplicada em caso de eventual condenação⁹⁶, firmando, assim, o princípio da homogeneidade, que nada mais é do que uma variante do princípio da proporcionalidade. E exatamente este princípio da homogeneidade é que restou incorporado ao Código de Processo Penal em razão das mudanças introduzidas pela Lei 12.403/2011.

Especial atenção deve ser dispensada nas hipóteses de concurso de crimes. Nestes casos, compreendemos que o cabimento da prisão preventiva em relação ao não reincidente deve ser examinado em conformidade com a operação prevista em lei para a respectiva modalidade de concurso, isto é, levando-se em conta o somatório ou a exasperação da pena máxima cominada, e não a pena de cada um dos crimes em concurso individualmente considerados. Assim:

– Concurso material (art. 69, ‘caput’, do Código Penal). Ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Considerando que o concurso material importa na soma das penas correspondentes às infrações diversas, a verificação do cabimento da prisão preventiva deverá considerar o somatório das penas máximas cominadas a cada infração praticada em concurso. Será cabível a custódia para todos os crimes se, dessa operação, resultar total superior a quatro anos de prisão.

– Concurso formal próprio (art. 70, 1.ª parte, do Código Penal). Ocorre quando o agente, mediante uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Reconhecido em sentença, o concurso formal próprio acarreta aplicação de somente uma das penas (a mais grave, ou, se idênticas, apenas uma delas), aumentada de um sexto até a metade. Destarte, para fins da preventiva, reputamos que se deva majorar a pena máxima da infração mais grave em metade (1/2), que corresponde ao maior acréscimo. Resultando deste cálculo quantitativo superior a quatro anos de prisão, é cabível a prisão preventiva em relação a todos os delitos em concurso.

– Concurso formal impróprio (art. 70, 2.ª parte, do Código Penal). Ocorre quando o agente, mediante uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, resultantes estes de desígnios autônomos. Tendo em vista que o concurso formal impróprio importa na soma das penas de cada crime, aqui, à semelhança do concurso material, o cabimento da prisão preventiva define-se pelo somatório das penas máximas cominadas a cada infração cometida em concurso.

– Crime continuado (art. 71 do Código Penal). Ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e em condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Quando reconhecido em sentença condenatória, o crime continuado importa na aplicação de somente uma das penas (a mais grave, ou, se idênticas, apenas uma delas) aumentada de um sexto até dois terços. Relativamente à decretação da prisão preventiva, quando imputados delitos em continuidade delitiva, reputamos que se deva majorar a pena máxima da infração mais grave em dois terços (2/3), que corresponde ao maior acréscimo. Resultando deste cálculo quantitativo superior a quatro anos de prisão, poderá ser decretada a custódia em relação a todos os delitos em continuidade.

Esta orientação que defendemos vai ao encontro, mutatis mutandis, do entendimento já sumulado pelo STJ e pelo STF em relação ao benefício da suspensão condicional do processo contemplado no art. 89 da Lei 9.099/95, quando ocorrentes as hipóteses de concursos de crimes. Trata-se, pois, da Súmula 243 do STJ, dispondo que “o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano”, e da Súmula 723 do STF, preceituando que “não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) for superior a 1 (um) ano”.

Por outro lado, tratando-se de causas de aumento e causas de diminuição de pena, deve-se considerar a quantidade que mais aumente ou que menos diminua, respectivamente. Independentemente disso, a base de incidência deve ser, em qualquer caso, a pena máxima cominada ao delito. Exemplos:

– Considere-se que, na denúncia, atribua o Ministério Público a um determinado acusado, não reincidente, a prática de furto (simples) majorado pelo repouso noturno. Ora, a pena máxima cominada ao tipo penal do furto simples é de 4 anos, consoante art. 155 do CP, o que não autoriza a prisão preventiva. Não obstante, estabelece o § 2.º do mesmo dispositivo que a pena aumenta-se de 1/3 se o crime é praticado durante o repouso noturno. Ora, com esta majoração, a pena máxima do crime imputado resta superior a 4 anos, permitindo, via de consequência, o decreto da prisão preventiva.

– Imagine-se, agora, a imputação de tentativa de estelionato a denunciado não reincidente. O estelionato é punido com até 5 anos de prisão, consoante art. 171 do CP. Entretanto, em face da tentativa, esta pena deverá ser reduzida de 1/3 a 2/3, conforme dispõe o art. 14, parágrafo único, do Código Penal. Ora, aplicando-se sobre o apenamento máximo (5 anos) a redução mínima (1/3), a pena resulta em 3 anos e 4 meses, quantitativo este incompatível com a decretação da custódia na espécie.

E quanto às agravantes e atenuantes? Não podem ser levadas em consideração, tendo em vista que, opostamente às causas de aumento (majorantes) e diminuição (minorantes), não inserem uma quantidade específica de pena que deva ser acrescida ou reduzida em razão de sua incidência.

Já em se tratando de qualificadoras, não há qualquer dúvida, pois constituem tipos penais derivados, com limites mínimo e máximo de penas autônomos. Por conseguinte, é evidente que a verificação do cabimento da segregação cautelar deve ser realizada a partir do exame destes quantitativos. Considere-se, como exemplo, o crime de furto qualificado, sujeito a pena máxima de oito anos de reclusão. Este delito admite que seus agentes sejam presos preventivamente, ainda que não reincidentes. O mesmo não acontece com o furto simples, pois, quanto a este, o apenamento máximo previsto em lei é de quatro anos, não admitindo, assim, a custódia, salvo, reitere-se, em relação ao reincidente.

Dissemos alhures que, ao permitir a prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com até quatro anos de prisão, o art. 313, I excluiu da sua disciplina a possibilidade de autorizar o juiz a decretação da medida nos crimes culposos e nas contravenções penais. Ora, relativamente aos crimes culposos, não há qualquer dúvida, decorrendo a vedação da exclusão explícita realizada pelos termos do dispositivo. Se fala em “crimes dolosos”, é óbvio que o artigo afasta a possibilidade de decretação nos crimes culposos. Na realidade, questionamentos poderiam surgir em relação às contravenções penais em casos específicos. Imagine-se, por exemplo, que, determinado indivíduo, denunciado no juizado especial criminal pela prática de contravenção penal, não seja localizado para citação pessoal, determinando o juiz, então, o encaminhamento dos autos ao juízo comum, para citação por edital e continuação do processo sob procedimento sumário (art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/1995 combinado com o art. 538 do CPP). Suponha-se que, realizada a citação editalícia, o denunciado não compareça e não constitua defensor. Ora, em tal caso, incidem os arts. 366 e 396, parágrafo único, ambos do CPP, impondo a suspensão do processo criminal e do prazo prescricional até que seja possível citar pessoalmente o acusado. Ocorre que o citado art. 366 autoriza, também, a decretação da prisão preventiva do réu. Pergunta-se, então: Tal medida poderia ser decretada na espécie, tendo em vista tratar-se de contravenção penal a infração sob apuração? A resposta é negativa. Considerando os termos do art. 313 do CPP, não podem ser aplicadas às contravenções as hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Estas se destinam aos agentes de crimes em sentido estrito, sujeitos à pena de reclusão ou detenção, e não aos contraventores. Neste sentido, a propósito, a orientação da jurisprudência, compreendendo que a prisão preventiva só pode ser decretada em desfavor de acusados pela prática de crimes punidos com reclusão e detenção. Desse modo, no caso de o processado por contravenção penal, apenada com prisão simples, deixar de comparecer aos atos processuais que é intimado, cabe ao Juízo processante, apenas, decretar sua condução coercitiva, nos termos do art. 353 do Código de Processo Penal⁹⁷.

Finalmente, deve-se destacar que, na atual normatização, a prisão preventiva pode ser decretada tanto em relação a crimes punidos com reclusão e detenção. Na disciplina anterior à Lei 12.403/2011, condicionava o art. 313, I a que se tratasse de crimes punidos com reclusão, abrindo-se exceção, no inc. II do mesmo artigo, aos delitos punidos com detenção apenas quando vadio o agente, ou se houvesse dúvidas acerca de sua identidade e não fornecesse ele elementos para esclarecê-la. Tal condicionamento, agora, não mais subsiste, sendo que foi exterminada a chamada prisão preventiva do vadio. Assim, o infanticídio, por exemplo, que, de acordo com o art. 123 do Código Penal, é punido com dois a seis anos de detenção, poderá dar ensejo à prisão preventiva.

11.7.8.2 Investigado ou acusado que comete um novo crime doloso nos cinco anos subsequentes ao cumprimento ou extinção da pena imposta em razão da prática de outro crime doloso anterior – o chamado reincidente em crime doloso (art. 313, II, do CPP)

Estabelece o art. 313, II, do CPP que será admitida a decretação da prisão preventiva do investigado ou acusado que tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do “caput” do art. 64 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. Por outro lado, o art. 64, I, do Código Penal, referido no dispositivo, tratando da reincidência, dispõe que não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

Como se vê, possibilita o art. 313, II que seja decretada a prisão preventiva do indivíduo que, já condenado anteriormente por um crime doloso, pratica, dentro do período que se seguir aos cinco anos posteriores ao cumprimento ou extinção da respectiva pena, um novo crime doloso, não importando se este é ou não punido com pena máxima superior a quatro anos. Também é irrelevante a natureza da pena, vale dizer, se detenção ou reclusão.

Em verdade, a alteração determinada pela Lei 12.403/2011 a este dispositivo não implicou qualquer mudança na disciplina já existente, limitando-se a reiterar no inciso II do precitado art. 313 a normatização que já estava presente no inciso III do mesmo artigo. Ao mesmo tempo, corrigiu-se para o art. 64, I, do Código Penal a remissão que anteriormente era realizada em relação ao art. 46, parágrafo único, do mesmo Estatuto.

Disciplina anterior à Lei 12.403/2011

Disciplina posterior à Lei 12.403/2011

Art. 313 – Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: [...]
III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal;

Art. 313 – Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

Veja-se que, para o efeito de gerar reincidência em crime doloso, basta que haja uma condenação transitada em julgado por outro crime dessa mesma natureza, não importando se em decorrência desta foi aplicada uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa⁹⁸. E se for condenação anterior por uma contravenção seguida da prática de um crime doloso? Não há previsão de reincidência neste caso⁹⁹.

Outro aspecto importante a observar respeita à inclusão do período de prova do sursis e do livramento condicional que não tenham sido revogados, conforme dispõe o art. 64, I, fine.

Isto significa que, se o indivíduo foi condenado e cumpriu, por exemplo, três anos de sursis (art. 77 do CP), quando extinta sua pena sem que tenha sido revogado aquele benefício, restarão apenas mais dois anos para que essa condenação possa gerar reincidência.

Imagine-se, por outro lado, a situação do condenado a doze anos de reclusão, que obtenha livramento condicional após o cumprimento de quatro anos de pena, equivalentes a um terço do total (art. 83, I, do CP). Passados os oito anos remanescentes e sendo extinta sua pena sem que tenha ocorrido a revogação do livramento, essa condenação não poderá gerar reincidência, eis que já decorrido, no curso do referido benefício, lapso superior a cinco anos.

Ora, operada, em um e outro caso, a caducidade da condenação anterior para o fim de gerar reincidência, resta inviabilizada a aplicação da disciplina do art. 313, II, do CPP que possibilita a desconsideração da pena máxima do novo crime para efeitos de decretação da preventiva.

E se, em relação ao crime anterior, o agente foi beneficiado com o perdão judicial? O perdão judicial é causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107, IX, do Código Penal, que faculta ao juiz deixar de aplicar a pena em hipóteses previstas, como por exemplo, no art. 249, § 2.º, do Código Penal, dispondo, em relação ao crime de subtração de incapazes, que, “no caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena”. Para os fins do perdão judicial, o juiz deve proferir a sentença condenatória. Todavia, ao final desta sentença, concede o perdão, deixa de aplicar a pena e julga extinta a punibilidade. Em que pese sua concessão pressuponha a condenação, dispõe a Súmula 18 do STJ que a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. Logo, uma vez transitada em julgado, tal decisão não produz reincidência. Em razão disto, se novo crime for cometido nos cinco anos subsequentes, não sendo apenado com reprimenda máxima superior a quatro anos, não poderá o indivíduo, em tese, ter sua prisão preventiva decretada, pois não incidirá o permissivo do art. 313, II, do CPP.

11.7.8.3 Crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art. 313, III, do CPP)

Trata-se de permissivo da prisão preventiva introduzido pela Lei 12.403/2011, que guarda simetria com o disposto no revogado inciso IV do art. 313. Este, contudo, restringia-se à possibilidade de prisão preventiva na hipótese de crime que envolvesse violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica (a Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha)para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Na atual disciplina, ao atribuir nova redação ao inciso III do art. 313, ampliou o legislador o alcance da tutela legal. Para tanto, além de manter a possibilidade de ser decretada a prisão preventiva do agente em relação aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher para garantia das medidas protetivas de urgência, também viabilizou esta custódia em prol da criança, do adolescente, do idoso, do enfermo e da pessoa portadora de deficiência.

Disciplina anterior à Lei 12.403/2011

Disciplina posterior à Lei 12.403/2011

Art. 313 – Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
[...]
IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Art. 313 – Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
[...]
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Considerando que o art. 313, III é amplo e que o caput do dispositivo, ao contrário do que ocorria antes das mudanças introduzidas pela Lei 12.403/2011, não o limita aos crimes dolosos, uma leitura superficial pode conduzir à impressão de que, com base nesse permissivo, é cabível a decretação da preventiva em relação a qualquer ordem de crimes, dolosos ou culposos. Tal orientação, contudo, não resiste à melhor análise do dispositivo e tampouco à interpretação sistêmica de seus termos. Isto porque a hipótese de prisão preventiva em análise tem por objetivo garantir a execução de medidas protetivas de urgência aplicadas em razão de crimes praticados com violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa portadora de deficiência. Ora, ao fazer menção a crimes praticados com violência, insere o art. 313, III, de forma implícita, a conduta consciente e deliberada do agente em causar um dano às categorias de vítimas arroladas, daí emergindo, então, a ideia de dolo e não a de culpa. Outro não é o sentido que se extrai da finalidade de garantir a execução das medidas protetivas de urgência aplicadas em razão da prática destes delitos, subentendendo-se daí a necessidade de imposição da prisão cautelar em face dos indicativos existentes no caso concreto quanto à intenção do agente (dolo, portanto) em descumprir aquelas medidas. Logo, está claro que, mesmo na situação do art. 313, III, do CPP, a prisão preventiva apenas poderá ser decretada quando se tratar de condutas dolosas.

É irrelevante, nesta modalidade de custódia, a pena máxima cominada ao crime. Em suma, não incide, aqui, a restrição existente no art. 313, I, do CPP, que condiciona a decretação da custódia a que seja a pena cominada superior a quatro anos de prisão.

Questão a ser enfrentada concerne à suficiência do risco de descumprimento das medidas de proteção definidas em prol das vítimas referidas no dispositivo para fins de ser decretada a custódia. Na esteira do entendimento que já predominava antes mesmo da Lei 12.403/2011 (quando limitado a modalidade de preventiva in examen à tutela da mulher vítima de violência doméstica e familiar)¹⁰⁰, compreendemos que não basta o potencial descumprimento das medidas de proteção para justificar a segregação do agente, sendo indispensável a observância dos fundamentos autorizadores estipulados no art. 312 do CPP, isto é, garantia da ordem pública (a garantia da ordem econômica, evidentemente, não incide na espécie), da instrução criminal e da aplicação da lei penal.

Outro impasse que decorre do art. 313, III, do CPP refere-se aos destinatários das medidas protetivas de urgência que, pelo descumprimento ou potencialidade de descumprimento pelo ofensor, podem ensejar a sua custódia cautelar.

Tratando-se de tutela da mulher vítima de violência doméstica e familiar, não há qualquer dificuldade, pois, logicamente, estas medidas são as previstas no art. 22 da Lei 11.340/2006¹⁰¹. Veja-se que o art. 20 desse diploma dispõe que, “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial”. Tratando-se de norma especial e considerando as peculiaridades e o intuito altamente protetivo da Lei 11.340/2006, reputamos que, para os efeitos dessa lei, persiste, em prol da mulher ofendida, a legitimidade ex officio do juiz para decretar a prisão preventiva na fase das investigações policiais, não sendo revogada esta faculdade pela nova redação do art. 282, § 2.º e do art. 311, ambos do CPP, que permitem a imposição da preventiva de ofício pelo magistrado apenas na fase posterior ao ajuizamento da ação penal.

Em verdade, problemas surgem quando se trata das demais hipóteses que sobressaem da leitura do art. 313, III, do CPP, concernentes à decretação da prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência em caso de violência doméstica e familiar contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa portadora de deficiência. Afinal, a Lei 11.340/2006, ao estipular medidas cabíveis ao agressor nas situações de violência doméstica e familiar, é, como vimos, direcionada à mulher, não abrangendo os demais sujeitos referidos no dispositivo citado.

Tendo em vista este paradoxo jurídico decorrente da literalidade do art. 313, III, a tendência doutrinária tem sido aderir à orientação de que, apesar de a Lei11.340/2006 disciplinar mecanismos relacionados à proteção da mulher, as medidas nela previstas podem ser usadas, por analogia, para coibir e prevenir condutas que impliquem violência doméstica e familiar também em relação a outras vítimas, como crianças, adolescentes, idosos, enfermos ou pessoas portadoras de deficiência.

Cabe ressaltar que esta orientação relacionada à aplicação dos termos da Lei Maria da Penha além da proteção à mulher não é recente, preexistindo à entrada em vigor da Lei 12.403/2011. Além disso, justifica-se no intuito de preencher lacuna existente no ordenamento jurídico em situação na qual favorecida é a própria vítima do delito. A propósito deste entendimento, esclarecedora a posição do Desembargador Antônio Carlos Cruvinel, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, quando, no julgamento de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, salientou que, embora a lei 11.340/06 disponha em seu artigo 1.º que a Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, referido artigo deve ser interpretado “in bonam partem”, ou seja, a favor da vítima, que pode ser qualquer pessoa, desde que comprovado que a violência ocorreu dentro de um contexto doméstico ou de relacionamento íntimo. Para que essa possibilidade seja efetivada, o intérprete da lei deve afastar a condição pessoal de mulher em situação de risco doméstico como sujeito passivo da ação e a condição de homem como sujeito ativo, estendendo-se a aplicabilidade da Lei n.º 11.340/06 e das suas medidas protetivas a quaisquer indivíduos, sejam eles homens, mulheres ou crianças, bastando a relação familiar ou de afetividade entre os envolvidos, não importando, repita-se, a espécie do agressor ou da vítima¹⁰².

Ora, se é assim, vale dizer, se cabível a adoção das medidas assecuratórias outorgadas pela Lei Maria da Penha não apenas à mulher vítima de violência doméstica e familiar, mas também, por analogia, a qualquer situação envolvendo crime de gênero, tem-se como solucionado o impasse decorrente dos termos do art. 313, III do CPP, devendo-se considerar as medidas protetivas de urgência nele referidas aplicáveis à mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência como sendo aquelas rotuladas na Lei 11.340/2006, muito especialmente as referidas no seu art. 22, importando o respectivo descumprimento ou potencialidade de descumprimento em motivo para decretação da prisão preventiva, desde que, como dissemos alhures, concorram qualquer dos fundamentos autorizadores do art. 312 do CPP e que, logicamente, não sejam cabíveis as medidas alternativas do art. 319 (art. 282, § 6.º).

Independentemente desta orientação, não se pode ignorar a existência de outra linha de pensamento, considerando as medidas protetivas de urgência estipuladas na Lei n.º 11.340/2006 direcionadas especificamente à mulher vítima de violência doméstica e familiar, não sendo possível, assim, estendê-las a outros ofendidos. De acordo com esta ótica, tratando-se de violência doméstica e familiar praticada contra mulher, a prisão preventiva determinada pelo art. 313, III, do CPP tem como fundamento, sobretudo, a garantia das medidas protetivas de urgência previstas na Lei 11.340/2006, muito embora outras possam ser aplicadas a partir do poder geral de cautela do juiz. Todavia, sendo caso de violência doméstica e familiar cometida contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, referidas medidas podem ser apenas aquelas adotadas pelo juiz a partir do seu poder geral de cautela, podendo ele, é claro, socorrer-se de previsões existentes em diplomas específicos. Como exemplo de medida aplicável a partir de lei especial, atente-se ao art. 130 do Estatuto da Criança e do Adolescente (L. 8.069/1990), dispondo que, verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum. Aplicada esta medida em prol da criança ou do adolescente, para a garantia de sua execução poderá determinada pelo juiz a prisão preventiva fundamentada no art. 313, III, do CPP, sempre lembrando a necessidade de que estejam presentes os pressupostos autorizadores do art. 312 e que não seja possível a substituição da custódia por outra medida diversa da prisão.

11.7.8.4 Hipótese de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la (art. 313, parágrafo único, do CPP)

Estabelece o art. 313, parágrafo único, do CPP que a preventiva será admitida quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Esta hipótese não é, propriamente, uma novidade introduzida pela Lei 12.403/2011, pois já estava presente na disciplina anterior, integrando o texto do art. 313, II, do CPP. Dispunha, com efeito, este artigo sobre a admissibilidade da segregação cautelar: “se o crime for punido com pena de detenção e apurar-se que o indiciado é vadio ou o imputado não indicar elementos para esclarecer sua identidade, em caso de haver dúvida quanto a esta”.

Observe-se o seguinte comparativo:

Disciplina anterior à Lei 12.403/2011

Disciplina posterior à Lei 12.403/2011

Art. 313 – Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
[...]
II – punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

Art. 313 – Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
[...]
Parágrafo único – Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Como se vê, ao mesmo tempo em que exterminou a prisão preventiva do vadio (o que já não era sem tempo, pois, diante do contingente de desempregados existentes no País, é evidente que a vadiagem é conceito muito relativo), a Lei 12.403/2011 inseriu a exigência de que o preso seja imediatamente liberado após sua identificação, salvo se outro motivo revelar-se presente, impondo a persistência da medida. Isto significa que a prisão preventiva do art. 313, parágrafo único não está relacionada diretamente com a presença dos fundamentos do art. 312 do CPP, vinculando-se apenas indiretamente a estes pressupostos, muito especialmente à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal. Por que indiretamente? Porque a individualização do agente constitui formalidade essencial da denúncia e da queixa-crime (art. 41 do CPP), importando sua ausência na inépcia da peça e, consequentemente, em nulidade do processo criminal (art. 564, IV, do CPP), que é o instrumento utilizado pelo Estado para realizar o poder-dever de punir. Ora, se o jus puniendi estatal for obstaculizado pela inexistência de processo criminal, sendo esta ausência provocada pela impossibilidade de identificação do acusado, a consequência mínima que daí decorre é o prejuízo à aplicação da lei penal, sem falar na própria ameaça à ordem pública, pois não há dúvidas de que a prática de uma infração penal não submetida a qualquer apuração pelo Poder Judiciário conduz à impressão de impunidade, aumentando, assim, o risco de reincidência criminosa.

Outro impasse que decorre da referência legal de que deve o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação concerne à autoridade que pode ordenar essa soltura. Há duas orientações:

Primeira: segundo esta corrente, devido à menção do art. 313, parágrafo único, à soltura imediata, esta, em regra, deverá ser realizada pela autoridade que mantém o indivíduo sob custódia, podendo ser, por exemplo, o delegado de polícia ou o diretor do estabelecimento penitenciário. Todavia, se referida autoridade verificar que a manutenção da medida se justifica em outro fundamento, deverá, neste caso, comunicar ao juiz para que este decida a respeito¹⁰³.

Segunda: em qualquer hipótese, a decisão sobre a liberação do agente cabe ao juiz. Então, assim que identificado o preso, cabe a autoridade (normalmente será a autoridade policial) que postulou a custódia comunicar ao juiz esta circunstância para que o Poder Judiciário proceda à liberação, sem prejuízo da possibilidade de manter a segregação se outras razões a autorizarem dentre as previstas no art. 312. Aderimos a esta orientação, lembrando que na fase das investigações policiais é vedado ao juiz decretar a prisão preventiva ex offício, conforme dispõem os arts. 282, § 2.º e 311 do CPP. Logo, se a custódia foi decretada apenas para fins de identificação do indivíduo, sua manutenção, após ter sido ele identificado, exige representação do delegado ou requerimento do Ministério Público neste sentido.

Finalmente, deve-se atentar que, de acordo com a segunda parte do art. 313, parágrafo único, do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada quando o indivíduo não fornecer elementos suficientes para o esclarecimento das dúvidas existentes sobre a sua identidade. Neste contexto, poder-se-ia questionar a constitucionalidade desta previsão tendo em vista o princípio nemo tenetur se detegere, significando que o acusado não pode ser constrangido a produzir provas contra si. Nada há, porém, de inconstitucional na disposição. O direito ao silêncio, corolário do privilégio nemo tenetur se detegere, é aquele que se relaciona com a prestação de informações que podem incriminar o agente ou agravar a sua condição jurídica, não se relacionando ao fornecimento de dados relativos à própria qualificação (no que se inclui sua identificação). Tanto é que o art. 68 da Lei das Contravenções Penais tipifica a conduta de recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente, solicitados ou exigidos dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência. Portanto, está o agente obrigado a fornecer os dados relativos à sua qualificação. Não o fazendo, incide na contravenção referida – isto se o fato não constituir delito mais grave, v.g., o fornecimento de nome errado, o que acarretaria a tipificação na conduta de falsa identidade prevista no art. 307 do Código Penal¹⁰⁴ e, se houver apresentação de documento falso, também o delito previsto no art. 304 do mesmo diploma¹⁰⁵, condutas estas que não podem ser consideradas formas de autodefesa, como querem alguns. Neste sentido: “A Sexta Turma deste Superior Tribunal firmou o entendimento que a atribuição de falsa identidade – por meio de apresentação de documento falso – não constitui mero exercício de autodefesa, a tipificar, portanto, o delito descrito no art. 304 do Código Penal”¹⁰⁶.

11.7.8.5 Outras questões de admissibilidade da prisão preventiva relacionadas às hipóteses do art. 313 do CPP

Sem embargo do que dispõe o art. 313 do CPP ao relacionar as situações em que é admissível a decretação da prisão preventiva, é preciso lembrar que, em razão das mudanças determinadas pela Lei 12.403/2011, outras duas situações concorrem para a imposição da restrição cautelar: uma respeita às previsões dos arts. 282, § 4.º, e 312, parágrafo único, autorizando a segregação do indivíduo no caso de descumprimento das medidas acautelatórias diversas da prisão estipuladas no art. 319, e outra à prisão preventiva consequente à prisão em flagrante, na forma determinada pelo art. 310, II.

Diante deste quadro, é de se indagar se a determinação da custódia do agente, em tais hipóteses, exige que incidam as previsões do art. 313 do CPP, ou, ao contrário, se dispensam a verificação dos casos arrolados neste dispositivo.

De fato, o Código de Processo Penal não resolve tais situações.

Relativamente à prisão preventiva que decorre do descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão (arts. 282, § 4.º, e 312, parágrafo único, do CPP), em que pese a existência de corrente oposta, compreendemos que não se aplicam as limitações do art. 313. Se injustificadamente o investigado/acusado descumprir referidos provimentos, não sendo cabível a substituição ou cumulação com outro da mesma natureza, pensamos que poderá ser decretada sua custódia, ainda que a vertente não se amolde aos casos listados no precitado art. 313. Tal orientação fundamenta-se em duas premissas básicas: primeira, a de que a não admissão da prisão preventiva em casos tais poderia tornar inócua a aplicação das medidas alternativas diversas da prisão, já que, ocorrendo a transgressão pelo agente, não ficaria ele sujeito à prisão preventiva; e, segunda, porque o art. 282, § 4.º, estabelece uma regra geral para o descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão, sendo esta disciplina localizada, topograficamente, em Capítulo anterior ao que regulamenta a prisão preventiva, que é onde se encontra o art. 313, contemplando as infrações que permitem esta forma de segregação. De resto, considerando que esta matéria já foi enfrentada ao longo deste Capítulo, remetemos o leitor ao item 4.1.4, em que já abordamos o thema.

Por outro lado, no que tange à prisão preventiva subsequente ao flagrante, pensamos de forma diversa, ou seja, no sentido de que é necessária a observância das hipóteses do art. 313, a fim de evitar conferir tratamentos diferenciados a situações jurídicas assemelhadas. Considerem-se, pois, as seguintes situações:

1) O indivíduo “A” é preso em flagrante na prática de furto simples.

2) O indivíduo “B”, embora surpreendido na prática do furto simples, consegue evadir-se, evitando a prisão em flagrante. Considere-se que, tanto “A” quanto “B” não sejam reincidentes, não havendo, por outro lado, qualquer dúvida acerca de suas identidades civis. Não obstante, suponha-se que respondem eles a vários processos criminais por crimes contra o patrimônio, o que sugere a presença dos fundamentos da prisão preventiva garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.

Ora, o crime de furto é punido com 1 a 4 anos de reclusão. Neste viés, não concorrem, em nenhum dos casos mencionados, os permissivos à prisão preventiva do art. 313 do CPP. Neste contexto, se entendermos que a prisão preventiva decorrente de conversão do flagrante não se prende à ocorrência das situações mencionadas nesse dispositivo, estaremos afirmando, também, que o indivíduo “A”, relativamente ao qual se perfectibilizou o flagrante, poderá ter sua prisão preventiva decretada, ainda que o furto não tenha cominada pena máxima superior a quatro anos. Por outro lado, quanto ao indivíduo “B”, por ter fugido ao flagrante, não poderá ter sua preventiva imposta pelo juízo, restando, pois, em situação de privilégio frente ao caso de “A”.

Outro exemplo:

Imagine-se que um médico e a enfermeira que o auxiliava, ambos primários, sejam surpreendidos logo após realizar abordo consentido pela gestante. O crime cometido, in casu, é o do art. 126, punido com 1 a 4 anos de reclusão. Suponha-se, todavia, que o médico consiga evitar a prisão em flagrante, fugindo do local, e que apenas a enfermeira seja presa. Se compreendermos que a conversão do flagrante em preventiva dispensa a análise do art. 313, chegaremos à conclusão de que a enfermeira poderá ter sua preventiva decretada, mas não o médico, que restará processualmente beneficiado com a fuga empreendida.

Logo, para evitar o paradoxo jurídico de conferir soluções jurídicas distintas a situações fáticas idênticas é que reputamos necessário considerar, para efeito de conversão do flagrante em preventiva, que se atente aos critérios do art. 313 do CPP.

Não se olvida, contudo, a existência de corrente oposta, compreendendo que a conversão do flagrante em preventiva independe da verificação do art. 313 do CPP. Lastreiam-se os adeptos desta linha de pensamento, pois, na circunstância de que o art. 310, II, ao tratar dessa conversão, refere-se apenas à presença dos fundamentos do art. 312, silenciando quanto ao art. 313.

Finalmente, cabe ressaltar que, ao defendermos a necessidade de observância do art. 313 do CPP para a decretação da prisão preventiva em razão da conversão do flagrante e adotarmos posição diametralmente oposta quando se trata da custódia decorrente da transgressão de medidas cautelares diversas da prisão, não estamos utilizando um peso e duas medidas. Trata-se, com efeito, de situações diferentes, pois enquanto a conversão do flagrante em preventiva é situação prevista em lei como uma das medidas a serem obrigatoriamente adotadas pelo juiz dentro do procedimento legal que se segue à autuação do flagrado (art. 310, I, II e III), o mesmo não ocorre com a preventiva decorrente do descumprimento injustificado de uma medida cautelar diversa da prisão. Neste último caso, pois, existe um comportamento do agente que não apenas implica desrespeito à autoridade do juiz que aplicou a medida cautelar diversa da prisão, como também reafirma a existência de potencial ameaça à segurança da ordem pública ou econômica, da instrução criminal e da aplicação da lei penal, conforme o caso.

11.7.9 Hipóteses em que não é admissível a decretação da prisão preventiva

O regramento incorporado ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011 permite a conclusão de que não será admitida a decretação judicial da prisão preventiva nas seguintes hipóteses:

a) Nas contravenções penais: Não há dúvidas a este respeito. O próprio art. 312 do CPP condiciona a decretação da prisão preventiva à existência de prova da existência do crime, ficando implícita, pois, a proibição à medida quando se tratar de contravenção penal.

b) Quando houver provas de ter o agente praticado o fato sob a égide de excludentes de ilicitude: Dispõe o art. 314 do CPP que “a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal”, referindo-se, pois, ao indivíduo que agiu ao amparo da legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito.

Essa regra guarda sintonia com o art. 310, parágrafo único, do CPP, que, ao tratar da liberdade provisória ao flagrado, estabelece que, “se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.

Absolutamente correto o legislador. Efetivamente, não haveria sentido em manter sob restrição cautelar o indivíduo para o qual as provas dos autos apontam ter agido de acordo com a lei, havendo, por isso mesmo, um prognóstico final de absolvição. Neste ponto, não inovou a Lei 12.403/2011 em relação à disciplina preexistente no Código de Processo Penal, que já continha idêntico regramento, apenas se adequando a referência do art. 314 aos dispositivos do Código Penal à Parte Geral de 1984.

E quando se tratar de excludentes de culpabilidade, v.g., a embriaguez fortuita completa, a coação moral irresistível, o erro de proibição, a inexigibilidade de conduta diversa etc.? Muito embora não incluídas no art. 314 do CPP, cremos, por analogia, que também nestes casos não se justifica a decretação da preventiva pelo juiz.

Afinal, se nas hipóteses de exclusão da ilicitude o agir do agente não se mostra antijurídico, no caso das excludentes de culpabilidade é a reprovabilidade do comportamento que resta afetada. Ora, seja uma ou seja outra a hipótese, há, de qualquer modo, o prognóstico de que, ao final do processo, o indivíduo não seja privado da liberdade. Logo, não há razões para que as excludentes de ilicitude obstem a preventiva e o mesmo não ocorra com as causas que excluem a culpabilidade.

Necessário ressalvar destas considerações, contudo, a excludente de culpabilidade relativa à inimputabilidade por doença mental, pois, neste caso, é evidente que a periculosidade do agente pode autorizar a privação de sua liberdade. Isto ocorre, sobretudo, pelo fato de que este inimputável, apesar de isento de pena (art. 26, caput, do CP), está sujeito a aplicação de medida de segurança ao final do processo (art. 386, parágrafo único, III, do CPP e art. 97 do CP), sendo esta, indiscutivelmente, uma medida privativa da liberdade quando cumprida sob a forma de internação.

É admitida a prisão preventiva nos crimes culposos? Antes de entrarem em vigor as alterações da Lei 12.403/2011, o art. 313, caput, do CPP, ao estipular as hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva, dispunha que a prisão preventiva era admissível nos crimes dolosos. Não obstante, após a entrada em vigor da referida Lei, sendo modificada a redação do dispositivo, suprimiu-se esta referência do caput do referido artigo, passando ela a integrar apenas alguns de seus incisos.

Observe-se:

Disciplina anterior à Lei 12.403/2011

Disciplina Posterior à Lei 12.403/2011

Art. 313 – Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I – punidos com reclusão;
II – punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;
III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal;
IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Art. 313 – Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único – Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Ora, examinando-se o texto atual do art. 313, constata-se que, em relação às situações tratadas nos seus incisos I e II, não há dúvida de que se referem a hipóteses de custódia cabíveis apenas nos crimes dolosos, pois esses dispositivos são expressos a respeito desta circunstância.

Por outro lado, no que concerne ao inciso III, a natureza dolosa dos delitos a que se refere, embora não esteja expressa, fica implícita em face da finalidade da custódia nele prevista, qual seja para garantir a execução de medidas protetivas de urgência no caso de crimes que envolvam violência doméstica ou familiar contra os sujeitos arrolados. Indiscutivelmente, a previsão da preventiva, neste caso, parte da consideração da vontade potencial ou deliberada do agente em descumprir aquelas medidas, comportamento este que é próprio dos crimes dolosos e não dos culposos. De resto, remetemos o leitor ao item 7.8.3, em que abordamos o assunto com maior precisão.

Agora, no que tange à hipótese contemplada no art. 313, parágrafo único, do CPP, relativa à prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa, ou esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, inexiste, hoje, óbice a que seja decretada nos crimes culposos. Esta vedação ocorria na disciplina anterior, quando a menção a crimes dolosos como os que admitiam a preventiva encontrava-se no caput do art. 313. Como tal situação não persiste na atualidade e tendo em vista que o parágrafo único em análise não incorpora qualquer elemento que possa coibir a decretação da custódia nele prevista em relação aos crimes culposos, conclui-se que a medida, em tese, não está vedada, até mesmo com vista a possibilitar o desencadeamento da ação penal contra o agente (lembre-se que a individualização do acusado é um dos requisitos da denúncia e da queixa-crime, ex vi do art. 41 do CPP).

A apresentação espontânea do agente impede a decretação da prisão preventiva? Dispunha o art. 317 do CPP que “a apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei autoriza”. Referido dispositivo, entretanto, foi revogado pela Lei 12.403/2011, sendo utilizado pelo legislador para disciplinar tema absolutamente distinto, qual seja o pertinente à prisão domiciliar como forma de cumprimento da prisão preventiva.

Independentemente dessa revogação, é certo que em nada se alterou o entendimento até então vigente. Em suma, tratando-se de prisão preventiva, persiste a orientação no sentido de que a apresentação espontânea não impedirá, de modo algum, a efetivação da custódia. No máximo, poderá acontecer de o juiz, diante dessa apresentação, compreender que o investigado/acusado tem a intenção de cumprir com suas obrigações processuais e não se afastar do distrito da culpa, deixando, em consideração a estes fatores, de ordenar sua custódia. Isto, porém, é questão de livre convencimento do magistrado à luz dos elementos postos a sua apreciação, não importando, de modo algum, em obstáculo à imposição da custódia quando presentes os pressupostos que a autorizam.

Perceba-se que situação bem diversa ocorre em relação à prisão em flagrante. Com efeito, como vimos nos itens 6.6.8 e 6.13 deste Capítulo, não se permite a prisão em flagrante do indivíduo que se apresenta de modo espontâneo à autoridade competente após o cometimento da infração penal, impondo-se, para este fim, que seja apresentado por alguém (exegese do art. 304 do CPP).

11.7.10 Fundamentação (art. 315 do CPP)

Infere-se do art. 315 do CPP, e também por decorrência constitucional (art. 93, IX, da CF), que o decreto da prisão preventiva deve ser fundamentado quanto aos seus pressupostos e motivos ensejadores. E mais: Considerando o que dispõe o art. 282, § 6.º, do CPP, no sentido de que a preventiva apenas poderá ser decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão, também este aspecto deverá integrar a decisão judicial que a ordenar, sob pena de nulidade.

Evidentemente, a exigência de fundamentação não significa, necessariamente, uma fundamentação extensa. Pode o juiz motivá-la objetivamente, desde que externe as razões de seu convencimento, de forma a permitir que a defesa possa apresentar argumentos contrários em eventual impugnação com que venha a ingressar.

Questão importante concerne à possibilidade de o magistrado, no decreto prisional, limitar-se a acolher os fundamentos constantes do parecer do Ministério Público, opinando pela decretação da prisão cautelar do investigado/acusado. Trata-se da chamada fundamentação per relationem, assim compreendida a que faz remissão ao teor de outras manifestações ou peças processuais existentes nos autos. Há posições antagônicas a respeito. Particularmente, entendemos que, se o parecer ministerial contiver a necessária fundamentação quanto aos motivos de fato e de direito que justificam a medida, nada impede o acolhimento. Adepto dessa linha de pensamento, já decidiu o STJ que nenhuma ilegalidade há em que adote o juiz a motivação deduzida pelo Ministério Público em pedido de decretação de custódia cautelar¹⁰⁷. Idêntica posição foi agasalhada pelo STF, compreendendo que a adoção do parecer do Ministério Público como razão de decidir pelo julgador, por si só, não caracteriza ausência de motivação, desde que as razões adotadas sejam formalmente idôneas ao julgamento da causa¹⁰⁸. Sobre a motivação per relationem, remetemos o leitor ao item 13.2.2, onde aprofundamos o assunto.

11.7.11 Revogação e novo decreto (art. 316 do CPP)

Dispõe o art. 316 do CPP que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem. Hipótese bastante comum dá-se quando se fundamenta o decreto tão só na conveniência da instrução criminal. Vencida esta etapa do processo, deve a prisão, obviamente, ser revogada, nada impedindo seja decretada posteriormente no caso de outras razões autorizarem-na.

Note-se que o art. 316 do CPP é específico para a prisão preventiva.

Não obstante, com o advento da Lei 12.403/2011, foi introduzido o art. 282, § 5.º, do CPP, dispondo que o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Esta norma é simétrica à do art. 316, com a diferença de que apresenta caráter geral, sendo aplicável tanto em relação à prisão preventiva como às demais medidas cautelares diversas da prisão arroladas nos arts. 319 e 320.

A referência poderá revogar, inserida nos arts. 316 e 282, § 5.º, do CPP, não é apropriada, pois sugere a ocorrência de uma faculdade judicial, o que não ocorre. Afinal, sendo a prisão preventiva uma medida excepcional, correto é dizer que deverá ser revogada quando os fundamentos que a sustentam não mais subsistirem, pois, do contrário, passará a constituir execução antecipada da penal gerando constrangimento ilegal ao preso¹⁰⁹.

Em verdade, o aspecto relativo à revogação das medidas pessoais de caráter pessoal é norteado pela cláusula rebus sic stantitus, que pode ser lida como “enquanto as coisas estiverem assim”. Isto implica dizer que a decisão judicial que decretar a prisão preventiva ou outra medida cautelar diversa da prisão deverá ser reflexo da situação existente no momento em que proferida, persistindo o comando a ela inserido enquanto esse mesmo contexto fático se mantiver. Se o reverso ocorrer e desfizer-se o cenário que justificou a determinação das providências emergenciais, caberá ao Poder Judiciário ordenar a respectiva revogação, restabelecendo a situação anterior.

11.7.12 Duração da custódia: juízo de razoabilidade

A legislação não estabelece um prazo máximo de duração da prisão preventiva. Como se viu no tópico anterior, limita-se o art. 316 do CPP a dispor que deverá a custódia ser revogada se constatar o juiz a falta de motivos para que subsista.

Entretanto, na prática forense, é bastante comum a dedução de pedidos de revogação da medida, sob o fundamento de excesso de prazo na prisão em face da demora na conclusão da instrução criminal. Neste bordo, surge o questionamento: Quando resta configurado o alegado excesso de prazo?¹¹⁰

De acordo com a posição sufragada no STF e no STJ, o prazo para conclusão da instrução criminal sujeita-se a um juízo de razoabilidade, que pode ser definido como o senso jurídico comum segundo o qual não se considera ocorrente excesso de prazo na custódia quando a demora na marcha processual mostrar-se justificada. Depreende-se daí que o encerramento da instrução criminal, que conduz à fase decisória, não está vinculado a critérios rigorosos, tais como a soma dos prazos que compõem o procedimento criminal em andamento ou à não conclusão da instrução no prazo determinado em lei. Pelo contrário. Havendo inúmeros aspectos capazes de conduzir a uma tramitação processual menos célere do que a habitual, estes devem ser considerados na determinação do excesso. Entre eles, a complexidade da ação penal, a pluralidade de réus, a atuação da defesa e outras circunstâncias não imputáveis ao aparelho judiciário e à acusação111-¹¹².

A propósito deste entendimento, esclarecedor o voto do Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 106.448/RJ (STF, 2.ª Turma, DJ 14.04.2011)¹¹³, ao referir, com menção a precedentes, que o STF tem deferido a ordem de habeas corpus, nos casos a envolver alegação de excesso de prazo, somente em hipóteses excepcionais, nas quais a mora processual:

a) Seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação;

b) Resulte da inércia do próprio aparato judicial, em atendimento ao princípio da razoável duração do processo, nos termos do art. 5.º, LXXVIII; e, por fim,

c) Seja incompatível com o princípio da razoabilidade, ou, quando o excesso de prazo seja gritante.

Cabe lembrar, por derradeiro, a existência de Súmulas pertinentes ao rotulado excesso de prazo na prisão, ressaltando-se, no âmbito do STJ, a Súmula 21 (“pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”), a Súmula 52 (“encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”) e a Súmula 64 (“não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”).

11.7.13 Prisão domiciliar (arts. 317 e 318 do CPP)

Introduzida pela Lei 12.403/2011, a disciplina dos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal contempla a prisão domiciliar como forma de cumprimento da prisão preventiva. Consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, de onde apenas poderá sair com prévia autorização judicial.

Para que seja aplicável, o agente, comprovadamente, deverá ser:

I – Maior de 80 (oitenta) anos;

II – Extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – Gestante a partir do 7.º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

A prisão domiciliar, aqui, distingue-se daquela prevista no art. 117 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), destinada ao preso que já está condenado por sentença definitiva e, nesta condição, cumpre pena em regime aberto. Dispõe, com efeito, esse artigo que somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de 70 anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.

Também não se confunde a prisão domiciliar dos arts. 317 e 318 do CPP com a medida cautelar diversa da prisão estipulada no art. 319, V, do CPP, consistente no recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga:

• Enquanto a prisão domiciliar não possui existência própria como prisão cautelar, apenas substituindo a prisão preventiva nas hipóteses estabelecidas em lei, o recolhimento domiciliar do art. 319, V subsiste como uma medida cautelar que pode ser aplicada autonomamente (art. 282, § 1.º).

• Nas hipóteses dos arts. 317 e 318 do CPP, opera-se a decretação da preventiva, que, não obstante, tem determinado o seu cumprimento em forma de prisão domiciliar; já no caso do art. 319, V, do CPP, ocorre o inverso, pois o que o juiz impõe é uma medida cautelar diversa da prisão (o recolhimento domiciliar) que, entretanto, poderá vir a ser convertida em prisão preventiva, se descumprida injustificadamente pelo agente e se não for cabível sua substituição ou cumulação com outra não privativa da liberdade (arts. 282, § 4.º, e 312, parágrafo único, do CPP).

• A prisão domiciliar que substitui a preventiva possui conotação de tempo integral, apenas podendo o agente ausentar-se da residência mediante autorização judicial (art. 317). Já na hipótese do recolhimento domiciliar do art. 319, V, deve ocorrer apenas no período noturno e nos dias de folga.

• Enquanto a prisão domiciliar destina-se a determinados beneficiários, levando em conta suas condições pessoais particularizadas, o objetivo presumível da medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga é dificultar a prática de novas infrações penais.

Pois bem. Especificamente em relação ao que consta no art. 318 do CPP, é importante ter em vista que o cumprimento da prisão preventiva sob a forma de prisão domiciliar nem sempre pode levar em conta a literalidade das hipóteses versadas naquele dispositivo, sendo necessária, em algumas situações, a análise do caso concreto. Assim:

a) Maior de 80 anos (art. 318, I): Muito embora o Código de Processo Penal não exija, neste caso, que outro requisito concorra com o fator etário, compreendemos que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar deve levar em conta as condições pessoais do agente. Imagine-se, por exemplo, a situação do preso provisório que, apesar de octogenário, está em boas condições de saúde e, ainda, em razão de seu direito à prisão especial, encontra-se recolhido em sala de Estado-Maior. Relativamente a esta pessoa, não vemos razão para autorizar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, pois, conquanto idosa, não está acometida de limitações de ordem física ou mental, ou padecendo dificuldades que justifiquem o deferimento do benefício. Logicamente, o tema não é pacífico, sendo necessário acompanhar a evolução da jurisprudência a respeito.

b) Extremamente debilitado por motivo de doença grave (art. 318, II): Nesta hipótese, entendemos que não é suficiente alegar que o agente se encontra debilitado. É necessária a efetiva comprovação de que depende ele de tratamento médico que não poderá ser fornecido no estabelecimento prisional para onde deva ser recolhido. Esta situação corresponde à estatuída no art. 117, II, da Lei 7.210/1984, dispondo sobre o deferimento da prisão-albergue domiciliar ao preso definitivo que se encontra em regime aberto. A propósito desta previsão, há muito a jurisprudência majoritária já se consolidou no sentido de que, para a concessão do benefício, é necessário comprovar, de forma inequívoca, por dados empiricamente documentados, que a permanência no cárcere tem como consequência lógica agravar a moléstia do custodiado¹¹⁴.

c) Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência (art. 318, III): Dois são os casos que autorizam a prisão preventiva domiciliar, aqui:

– Imprescindibilidade aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade, referindo-se o dispositivo, por óbvio, à criança com até seis anos incompletos,

– Imprescindibilidade aos cuidados especiais de pessoa com deficiência, sendo irrelevante, neste caso, a idade.

Independentemente da situação que enseja o benefício dentre estas que estão previstas no dispositivo, é necessário que observe o juiz o aspecto da imprescindibilidade do indivíduo aos cuidados das pessoas que pretendeu o legislador tutelar.

Logo, se, apesar de ser a acusada mãe de uma criança de cinco anos, este menor se encontrar sob a guarda de uma tia, que lhe está prestando toda a assistência em termos de habitação, alimentação, educação e demais cuidados exigidos necessários, não se justifica a prisão domiciliar.

Pode ocorrer, entretanto, que a pessoa presa preventivamente não seja a mãe, mas sim a avó materna, sendo esta quem detém a guarda do neto, criança de dois anos de idade. Neste caso, o pleito de prisão domiciliar passa a ser admissível, mesmo porque o art. 318, III, do CPP não exige a condição de pai ou de mãe para tanto.

Considere-se, por outro lado, que se trate o preso do pai de uma pessoa que, conquanto portadora de deficiência, seja responsável por seus atos e apresente plena autonomia. Ora, não se faz presente, neste caso, a imprescindibilidade exigida pelo dispositivo legal para o cumprimento da prisão preventiva sob a forma domiciliar.

Como se pode observar, as peculiaridades do caso concreto é que devem nortear a decisão judicial por ocasião da análise do pleito de concessão do benefício.

d) Gestante a partir do 7.º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (art. 318, IV): Também aqui há duas situações a serem consideradas:

– Gestante a partir do sétimo mês de gravidez;

– Gestante em gravidez de alto risco.

No que respeita à mulher grávida a partir do sétimo mês de gestação, compreendemos, à semelhança do que ocorre em relação ao indivíduo com idade superior a oitenta anos, que não se trata de hipótese que implica direito subjetivo à substituição da prisão preventiva cumprida em estabelecimento prisional pela domiciliar, sendo necessário averiguar cada caso. Enfim, pensamos que o art. 318, IV, do CPP apenas insere um permissivo ao juiz, no sentido de que possa conceder a prisão domiciliar à gestante que alcança o período gestacional referido. Portanto, se, apesar do estágio da gravidez, as condições do cárcere não revelarem a necessidade do benefício ou contraindicá-lo (por exemplo, em face da elevada propensão à prática de outros delitos; à ausência de vínculo com o distrito da culpa; à ausência de comprovação de residência etc.), este poderá ser indeferido sem que importe ilegal constrangimento à presa.

Note-se que o uso da terminologia a partir do 7.º (sétimo) mês de gestação, a nosso ver, inclui as semanas gestacionais que compreendem esse período. Com efeito, a abrangência apenas do oitavo mês em diante exigiria que tivesse o legislador utilizado outros termos, como, por exemplo, mais de sete meses de gestação, o que não fez.

De outra banda, no que toca à gravidez de alto risco, o direito à prisão domiciliar independe do estágio gestacional. Contudo, exige, obviamente, comprovação efetiva da situação de risco.

A despeito da ocorrência das situações versadas no art. 318 do CPP, há casos em que a natureza do crime cometido ou o seu modus operandi impedem a prisão domiciliar. Por exemplo, seria um absurdo cogitar do retorno ao domicílio do indivíduo que foi preso preventivamente garantir a execução de medida protetiva de urgência deferida em razão de crime praticado com violência doméstica e familiar; ou da mulher acusada de tráfico de drogas e que utilizava como local para a venda sua própria casa¹¹⁵.

11.7.14 Esquema: pressupostos, fundamentos e hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva

Sintetizando os tópicos examinados, pode-se estabelecer o seguinte regramento quanto às condições lato sensu exigidas para a decretação da prisão preventiva pelo Poder Judiciário:

1.ª Regra: Tratar-se de uma das hipóteses que admitem a restrição cautelar entre as previstas no art. 313 do CPP.

2.ª Regra: Presença de ambos os pressupostos autorizadores da medida – indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime (art. 312, 2.ª parte, do CPP).

3.ª Regra: Configuração de pelo menos um dos fundamentos previstos em lei – garantia da ordem pública/econômica, ou conveniência da instrução criminal, ou segurança quanto à aplicação da lei penal (art. 312, 1.ª parte, do CPP).

4.ª Regra: Não ser cabível a substituição da custódia pelas medidas alternativas diversas da prisão contempladas nos arts. 319 e 320 do CPP (art. 282, § 6.º, do CPP).

11.8 PRISÃO DA PRONÚNCIA

A partir da Lei 11.689, de 09.06.2008, o Código de Processo Penal aboliu a prisão da pronúncia como modalidade autônoma de prisão provisória. Com isso, modificou-se o sistema decorrente da primitiva redação do art. 408 do CPP, o qual dispunha que, ao pronunciar o réu, o juiz deveria recomendá-lo à prisão onde já se encontrasse ou determinar sua prisão para que aguardasse preso a data do julgamento pelo júri (§ 1.º), salvo se fosse primário e de bons antecedentes, hipótese na qual poderia o magistrado deixá-lo em liberdade. Enfim, a regra inserida ao Código era a prisão consequente à pronúncia, sendo a liberdade uma exceção ocorrente apenas quando primário e de bons antecedentes o pronunciado.

Na atualidade, o regramento adotado pelo CPP em relação à possibilidade de prisão do pronunciado é o constante no art. 413, § 3.º, do CPP, o qual estabelece que, na pronúncia, o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

Ora, considerando que, com as modificações determinadas pela Lei 12.403/2011, a prisão em flagrante passou a exigir conversão em preventiva para o fim de manter preso o agente (art. 310, II) e tendo em vista que, no âmbito do Código de Processo Penal, não há previsão de qualquer outra forma de prisão cautelar capaz de ser ordenada em relação ao réu pronunciado, depreende-se que a prisão a que alude o art. 413, § 3.º, pode ser, unicamente, a prisão preventiva.

Isto significa que, ao pronunciar o acusado, encontrando-se ele já preso preventivamente, caberá ao juiz decidir, fundamentadamente, se mantém ou revoga esta prisão (art. 413, § 3.º, 1.ª parte), analisando, para tanto, se persistem ou não os fundamentos do art. 312 do CPP. Se estiver solto, mais uma vez a partir do exame dos pressupostos autorizadores do art. 312 do CPP, deverá o magistrado verificar a necessidade de submeter o pronunciado sob custódia, o que apenas poderá fazer se não for cabível a substituição da preventiva por outra medida diversa da prisão entre as arroladas no art. 319 do CPP (arts. 282, § 6.º e 413, § 3.º, 2.ª parte, do CPP).

11.9 PRISÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL

Esta modalidade de prisão decorria da regra estatuída no art. 393, I, do CPP, que estipulava como efeito da sentença condenatória recorrível ser o réu preso ou conservado na prisão em que se encontrasse, salvo se primário e de bons antecedentes ou se, afiançável o delito pelo qual condenado, efetuasse o pagamento de fiança. Incorporando redação praticamente igual à desse dispositivo, previa o art. 594 do CPP que o réu não poderia apelar sem se recolher à prisão ou prestar fiança (se afiançável o delito), exceto quando primário e de bons antecedentes ou se condenado por infração que permita ao réu livrar-se solto (definidas no art. 321 do CPP).

Caracterizava-se, enfim, a prisão da sentença condenatória recorrível como forma de prisão ex lege, pois imposta por lei, independentemente da verificação de sua efetiva necessidade pelo Poder Judiciário, à luz das circunstâncias próprias do caso concreto.

Porém, com o advento da Lei 11.719, de 20.06.2008, esta revogou expressamente o art. 594 do CPP. Por outro lado, atribuiu nova redação ao art. 387, parágrafo único (atual § 1.º, na redação dada pela Lei 12.736/2012), do Estatuto Processual, passando este a dispor que, ao proferir sentença condenatória, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ao acusado, daí decorrendo, a nosso ver, a revogação tácita do art. 393, I, do CPP. Desde então, a nosso ver, já se exterminara no ordenamento processual penal brasileiro esta forma de prisão.

Sem embargo, o tema relacionado à subsistência da prisão ex lege nos momentos posteriores à Lei 11.719/2008 persistiu controvertido. No âmbito do STJ, por exemplo, chegou-se a decidir que a Lei 11.719/08, que alterou profundamente a sistemática do processo penal brasileiro e introduziu a proibição de prisão do réu para apelar, manteve, no entanto, o art. 393 do CPP, segundo o qual é efeito da sentença condenatória recorrível ser o réu preso ou conservado na prisão¹¹⁶.

De qualquer sorte, essa polêmica restou definitivamente solucionada com a vigência da Lei 12.403/2011, que, em seu art. 4.º, revogou expressamente a integralidade do art. 393 do CPP.

Neste contexto, depreende-se que, doravante, a única prisão que poderá ser determinada ao réu solto após a prolação da sentença penal condenatória e antes de seu trânsito em julgado é a preventiva, condicionada, obviamente, a que estejam presentes seus requisitos autorizadores, e, ainda, que não sejam cabíveis as medidas alternativas do art. 319 (art. 282, § 6.º), não mais subsistindo, pois, a prisão da sentença condenatória recorrível como uma forma própria e autônoma de prisão provisória.

E não poderia, efetivamente, ser outra a solução legal. Se o princípio da presunção de inocência é consagrado em nível constitucional, não é possível conceber, na prisão, um efeito-regra da sentença penal condenatória recorrível, mas sim uma exceção, aplicável apenas quando se revelarem no caso concreto os requisitos expressamente consagrados em lei.

11.10 PRISÃO TEMPORÁRIA (LEI 7.960/1989)

11.10.1 Considerações gerais e cabimento

A prisão temporária está regulamentada na Lei 7.960/1989, a qual, no art. 1.º, prevê as seguintes hipóteses de cabimento:

I – Quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado, nos crimes de homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, estupro, epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável ou alimentos ou medicamentos com resultado morte, associação criminosa (art. 288 do CP, com a alteração determinada pela Lei 12.850/2013), genocídio, tráfico de drogas e nos crimes contra o sistema financeiro.¹¹⁷

Com a nova disciplina dos crimes contra a dignidade sexual, introduzida ao Código Penal pela Lei 12.015/2009, o estupro de vulnerável poderá ser enquadrado como hipótese que autoriza a prisão temporária? Inicialmente, deve-se ter em vista que o estupro de vulnerável, punido com pena de 8 a 15 anos de reclusão, caracteriza-se pela prática de qualquer ato libidinoso, conjunção carnal ou não, com menor de 14 anos (art. 217-A, caput, do CP), ou com pessoa de qualquer idade que, por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento, ou não possa oferecer resistência (art. 217-A, § 1.º, do CP). Considerando que o estupro de vulnerável insere-se no contexto do que, antes da mencionada alteração legislativa, rotulava-se estupro mediante violência presumida, compreendemos que não há qualquer óbice ao decreto da prisão temporária diante desta modalidade delituosa, com base no art. 1.º, III, da Lei 7.960/1989.

Apesar da objetividade da lei, estabelecendo categoricamente os requisitos que autorizam a prisão temporária, a doutrina e a jurisprudência não são inteiramente pacíficas a respeito. Assim, coexistem as seguintes orientações:

• A prisão temporária pode ser decretada desde que se faça presente qualquer uma das três hipóteses mencionadas do art. 1.º da Lei 7.960/1989.

• Apenas viabiliza-se a prisão temporária quando as três situações mencionadas estiverem presentes, cumulativamente.

• É preciso que se configurem, cumulativamente, as hipóteses dos incisos I, II e III e, além disso, que se trate de uma das situações que autorizam a prisão preventiva.

• A prisão temporária é cabível somente em relação aos crimes referidos no art. 1.º, III, e desde que concorra pelo menos uma das hipóteses citadas nos incisos I e II.

Em termos de posição majoritária, não há dúvidas de que prevalece a última das correntes citadas, sendo comum vislumbrar, na fundamentação das decisões judiciais que determinam tal custódia e nos acórdãos dos Tribunais Superiores que examinam a legalidade de sua decretação, a referência concernente a tratar-se dos crimes estipulados no art. 1.º, III da Lei 7.960/1989 e a análise conjunta de outro requisito dentre os previstos nos dois incisos remanescentes. No julgamento do Habeas Corpus n.º 96.245/RJ¹¹⁸, por exemplo, salientou o STJ que a prisão temporária está regulada na Lei 7.960/1989, que no artigo 1.º, incisos I e III, prevê o seu cabimento, respectivamente, “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial”, e “quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado” nos crimes nela listados, dentre os quais se encontra o de quadrilha (alínea l), investigado na ação penal em questão. Como se vê, restaram analisadas tanto a questão pertinente ao enquadramento do delito investigado no rol do inciso III do art. 1.º como a presença do requisito da prisão temporária previsto no inciso I do mesmo dispositivo, qual seja a imprescindibilidade para as investigações policiais.

Assim como ocorre em relação à prisão preventiva, também a decretação da prisão temporária deve ser devidamente fundamentada, embasando-se o juiz em fatos concretos que indiquem a sua real necessidade e atendendo aos termos previstos na lei que a regulamenta. Do contrário, a decisão será nula, ensejando a revogação da custódia. Tal exigência decorre tanto do princípio constitucional do estado de inocência, inserido ao art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, como da garantia de fundamentação das decisões judiciais, incorporada aos arts. 5.º, LXI, e 93, IX, da mesma Carta. Destarte, a decretação da prisão cautelar não pode emanar de um simples automatismo da lei ou da mera repetição, pelo magistrado, dos vocábulos componentes do dispositivo legal, impondo-lhe analisar o fato concreto para constatar se as circunstâncias da investigação realmente exigem a medida constritiva da liberdade. Mas atenção: A eventual ilegalidade no decreto de segregação temporária não tem o condão de anular os demais atos que dele decorram, mas apenas o de restabelecer a liberdade do indivíduo, porquanto a prisão só atinge a liberdade ambulatorial, não refletindo nas provas porventura derivadas da segregação¹¹⁹. Neste contexto, mesmo que seja considerada ilegal a prisão temporária, descabe extirpar dos autos os atos, provas e diligências decorrentes da prisão, tais como interrogatórios, acareações, reconhecimentos etc.

Outro aspecto importante a considerar refere-se ao fato de que a prisão temporária não pode ser decretada ou mantida após o recebimento da denúncia pelo juízo competente. Isso porque, como já dissemos, visa essa forma de custódia, primordialmente, a assegurar o êxito das investigações que antecedem ao ajuizamento da ação penal. Logo, se esta já foi ajuizada, desaparece o móvel que poderia conduzir o juiz a ordenar a custódia¹²⁰. Por outro lado, se a prisão temporária do investigado já estiver em curso por ocasião do oferecimento da denúncia, ao receber esta peça deverá o juiz revogar a temporária ou alterar o título da prisão e decretar a prisão preventiva do acusado, condicionado este último procedimento, obviamente, a que não seja possível substituir a privação da liberdade ambulatorial por outra medida diversa da prisão (art. 282, § 6.º, do CPP).

11.10.2 Aplicação dos princípios e regras introduzidas pela Lei 12.403/2011 à prisão temporária

A bem da verdade, os aspectos fundamentais das mudanças introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, cuja incidência pode refletir na prisão temporária são dois:

Primeiro, relativo aos parâmetros estabelecidos no art. 282, I e II, do CPP, dispondo que as medidas cautelares de natureza pessoal elencadas no Título IX do Livro I serão aplicadas observando-se critérios de necessidade (para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais) e adequação (à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado); e

Segundo, pertinente à regra do art. 282, § 6.º, do CPP estabelecendo que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.

Sem embargo da existência de corrente oposta, entendemos que estas disciplinas não se aplicam à prisão disciplinada pela Lei 7.960/1989.

Observe-se, para tanto, a explicitude do art. 282, caput, que restringe a aplicação dos requisitos atinentes à necessidade e adequação às “medidas cautelares previstas neste Título”. Ora, o Título IX do Livro I do Código de Processo Penal, em termos de medidas cautelares de natureza pessoal, contempla apenas a prisão preventiva e os provimentos assecuratórios dos arts. 319 e 320 (a prisão em flagrante, como já dissemos, possui natureza precautelar). Ademais, as regras que o compõem não sugerem a necessidade de que sejam aplicadas à disciplina da prisão temporária, mormente se considerarmos que esta forma de custódia possui características próprias, destinando-se, ao fim e ao cabo, ao êxito das investigações policiais.

Independentemente disso, como o tema já foi enfrentado neste Capítulo, remetemos o Leitor ao item 2.4, no qual expusemos, com maior detalhamento, as razões pelas quais entendemos que as mudanças determinadas pela Lei 12.403/2011 não são aplicáveis à prisão temporária.

11.10.3 Legitimidade e prazo

A prisão temporária será decretada pelo juiz mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público (art. 2.º, caput).

A lei não prevê legitimidade para o ofendido requerê-la no curso das investigações policiais. Mais: não sendo possível a decretação da medida após ajuizada a ação penal, descabe qualquer referência à legitimidade do ofendido enquanto querelante (art. 30 do CPP) ou na condição de assistente do Ministério Público (art. 268 do CPP).

Há controvérsias quanto a poder o juiz decretá-la de ofício, predominando a posição no sentido de que não tem esta faculdade.

Como regra, a custódia terá o prazo de cinco dias, podendo este lapso ser prorrogado por igual período, em caso de excepcional necessidade (art. 2.º, caput). Tratando-se de crimes hediondos e equiparados, dispõe o art. 2.º, § 4.º, da Lei 8.072/1990 (com a alteração da Lei 11.464/2007) que o prazo da temporária será de trinta dias, prorrogáveis por igual tempo, desde que comprovada a extrema necessidade desse proceder. Do contrário, impõe-se a liberação.

Aspecto polêmico concerne à possibilidade de o juiz prorrogar o prazo da prisão temporária ex officio. Duas posições existem:

Primeira: Embora a Lei 7.960/1989 não preveja expressamente essa possibilidade, não há qualquer ilegalidade na prorrogação determinada pelo juiz de ofício, desde que constate que se trata de “caso de extrema e comprovada necessidade”, conforme dispõe o art. 2.º, caput, do referido diploma legal. Trata-se de posição minoritária.

Segunda: Espelhando o pensamento majoritário, compreende que, assim como não pode o magistrado decretar a custódia sem provocação dos legitimados, também lhe é vedada a prorrogação ex officio. Considera-se, pois, que essa forma de prisão destina-se às averiguações e quem deve comprovar a necessidade de prorrogação é a autoridade policial que investiga o crime e sua autoria, ou o Ministério Público, cabendo ao juiz apenas avaliar se a hipótese concreta autoriza a prorrogação sem que tal importe em violação ao direito à liberdade. Nesse sentido: “A prisão temporária é excepcional e restrita às averiguações por curto espaço, comprovado pela autoridade a extrema necessidade, a fim de que não seja tumultuada a investigação. Incabível prorrogação de ofício pelo juízo sob pena de tornar-se gratuita e configurar erro judiciário”¹²¹.

11.10.4 Procedimento

Diante de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, o juiz de direito terá o prazo de vinte e quatro horas para decidir fundamentadamente sobre a prisão. Caso a postulação tenha sido realizada pelo delegado de polícia, imprescindível, ainda, que, antes de se manifestar, o magistrado colha o parecer do Ministério Público.

Tratando-se de modalidade de segregação cautelar, apenas pode ser decretada por meio de decisão fundamentada. A despeito de não se exigir fundamentação exaustiva, ao decretar a prisão temporária, o magistrado deve demonstrar, efetivamente, quais obstáculos pretende impedir que o imputado possa causar ao trabalho da autoridade policial¹²². Meras conjecturas de que o indiciado, em liberdade, poderá comprometer o desenvolvimento das investigações constituem motivação insuficiente, causadora de constrangimento ilegal, ensejando a revogação da prisão.

Deferida a segregação, será expedido mandado de prisão em duas vias, sendo uma entregue ao preso, a qual servirá de nota de culpa. Gize-se que, por ocasião da decisão deferitória da custódia, poderá o magistrado, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.

Efetuada a prisão, a autoridade policial advertirá o detido quanto a seus direitos constitucionais. Decorrido o prazo legal (decorrente ou não de prorrogação), o detido deverá ser colocado imediatamente em liberdade, salvo se, no curso da temporária, houver decretação da prisão preventiva.

Contra a decisão que decreta a custódia, se ilegal o constrangimento daí decorrente, será cabível habeas corpus. Por outro lado, em relação ao indeferimento, compreende-se possível a interposição de recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva do art. 581, V, do CPP.

11.10.5 Questões controvertidas

O tema relativo à prisão temporária, apesar dos poucos artigos que compõem a Lei 7.960/1989, comporta uma série de discussões em nível de doutrina e de jurisprudência. Dentre estas, cumpre destacar:

1) É possível a decretação da medida com a finalidade de melhor elucidar o envolvimento dos indiciados na prática do crime? Não. É evidente o constrangimento ilegal se a prisão temporária foi determinada tão somente “para uma melhor apuração de seus envolvimentos”, sem a demonstração concreta da imprescindibilidade da medida¹²³.

2) Ultrapassado o prazo máximo da prisão temporária, o investigado poderá ser posto em liberdade por ato próprio da autoridade policial, ou, para tanto, necessitará esta de expedição de alvará de soltura da autoridade judicial? Apesar das divergências existentes, entendemos que, sendo a prisão temporária decretada por decisão judicial, ainda que expirado o seu prazo, apenas por ato do juiz poderá ser revogada. Na prática, para evitar o risco de prisões ilegais em face de excesso de prazo, é comum, no âmbito do Poder Judiciário, constar no próprio mandado de prisão a ordem de que, vencido o prazo legal, o responsável pela custódia providencie, incontinenti, a liberação do preso. Nesta hipótese, obviamente, será dispensado o alvará de soltura.

3) Na hipótese de constar, no mandado de prisão temporária, a determinação de que, vencido o prazo legal, libere-se o preso, poderá o delegado de polícia, independente de alvará de soltura, liberá-lo antes desse lapso, caso alcance os resultados pretendidos já nos primeiros dias da segregação? Não. A nosso ver, nesta hipótese, dependerá a autoridade policial de alvará de soltura emitido por ordem judicial, pois a ordem incorporada ao mandado de prisão autoriza a liberação do preso no final do período legal de prisão e não antes desse lapso.

4) Na hipótese de crimes hediondos, como deve ser conciliado o prazo de conclusão do inquérito policial previsto no art. 10 do CPP com o previsto para a prisão temporária? A controvérsia decorre da circunstância de que, no caso de crimes hediondos, o prazo da prisão temporária pode chegar a 60 dias, ao passo que, de acordo com o art. 10 do CPP, encontrando-se preso o investigado, o inquérito deve ser concluído no prazo de 10 dias. Pois bem, há diversos entendimentos sobre o assunto. Particularmente, aderimos à posição de que, tratando-se de investigação de crimes hediondos e equiparados em que decretada a prisão temporária do suspeito, altera-se a regra geral de prazo de conclusão do inquérito policial. Logo, em tal caso, o delegado de polícia não ficará submetido ao lapso de dez dias fixado pelo art. 10 do CPP, mas sim ao determinado pela Lei dos Crimes Hediondos, podendo finalizar o inquérito no prazo de 30 dias, ou, havendo prorrogação da prisão temporária, em até 60 dias. Sobre o tema, remetemos o leitor ao Capítulo 4, item 4.6.3 deste livro.

11.11 LIBERDADE PROVISÓRIA

11.11.1 Considerações gerais

Por liberdade provisória entende-se o instituto por meio do qual, em determinadas situações, concede-se ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do processo. A liberdade provisória poderá estar ou não vinculada ao cumprimento de condições. Uma vez deferida, nada impede venha a ser revogada, por exemplo, pelo não cumprimento das condições estabelecidas.

A liberdade provisória é um direito subjetivo do imputado nas hipóteses em que facultada por lei. Simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado, assim como presunções abstratas sobre a ameaça à ordem pública ou a potencialidade a outras práticas delitivas não constituem fundamentação idônea a autorizar o indeferimento do benefício, se desvinculados de qualquer fator concreto revelador da presença dos requisitos do art. 312 do CPP.

Na primitiva redação do Código de Processo Penal, entendia-se que o conceito de liberdade provisória relacionava-se às seguintes hipóteses: a) benefício concedido ao preso em flagrante, no sentido de aguardar em liberdade a apuração criminal; b) permissivo da antiga redação do art. 408, § 2.º, do CPP, possibilitando ao réu pronunciado aguardar o julgamento pelo júri em liberdade; c) previsão do revogado art. 594, 2.ª parte, facultando ao magistrado deixar o réu condenado apelar em liberdade.

Com o advento da Lei 11.719/2008, modificada a redação do art. 408 (que restou substituído pelo atual art. 413) e revogado o art. 594, ficou o instituto da liberdade provisória limitado à prisão em flagrante. Em síntese, dizia-se que, diante de um flagrante legal, poderia o flagrado ter concedido o benefício da liberdade provisória, em oposição ao cidadão preso preventivamente, que estaria sujeito à revogação de sua prisão preventiva.

Não obstante, com a entrada em vigor das modificações determinadas pela Lei 12.403/2011, dispôs o art. 310 do CPP que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz poderá, fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Por sua vez, o art. 321 do CPP passou a disciplinar que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Analisando estes dispositivos, parte da doutrina passou a entender que, se por um lado o regramento do art. 310, III, do CPP continua relacionando a liberdade provisória ao flagrante, por outro o art. 321 permite que se compreenda, também, como em liberdade provisória o indivíduo que, mesmo não se encontrando preso em flagrante, tem a ele impostas pelo juiz as medidas cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320. Sob a ótica desta orientação a liberdade provisória traduz tanto o benefício concedido ao preso em flagrante de aguardar em liberdade o resultado da investigação policial e do processo criminal (art. 310, III), como a situação da pessoa que se encontra em cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão (interpretação de que o art. 321 alcança o indivíduo que não se encontra preso por ocasião da aplicação de tais provimentos).

Assim não pensamos e, neste bordo, entendemos que a liberdade provisória, mesmo com as alterações da Lei 12.403/2011, persiste como um benefício que apenas pode ser concedido ao indivíduo preso em flagrante. Isto porque não vislumbramos no art. 321 do CPP uma regra desvinculada da prisão em flagrante, mas sim uma norma que complementa o art. 310, III, do CPP. Perceba-se que o dispositivo refere-se a conceder liberdade. Ora, concede-se liberdade a quem não a tem. E se não a tem, é porque, na situação tratada no art. 321, está pressupondo o legislador hipótese em que esteja preso em flagrante o indivíduo. Fosse o caso de deixar alguém em liberdade, condicionando esta situação ao cumprimento de medidas alternativas diversas da prisão, não teria dito o legislador que o “juiz deverá conceder liberdade provisória”, mas sim “manter a liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319”. E não foi isto que fez.

Na prática forense, não é incomum confundir os institutos da concessão de liberdade provisória com o relaxamento e a revogação da prisão. Não se trata, todavia, de situações idênticas:

• Liberdade provisória: Como dissemos acima, entendemos que a definição da liberdade provisória prende-se à hipótese do flagrante. Ocorrendo, pois, a prisão em flagrante do agente e não havendo qualquer ilegalidade no respectivo procedimento, poderá o juiz conceder liberdade provisória caso ocorram as situações que a justificam. Veja-se que o condicionamento da liberdade provisória à legalidade do flagrante decorre dos próprios termos do art. 310 do CPP. Este, com efeito, estabelece que a prisão em flagrante ilegal deverá ser relaxada pelo juiz (inciso I). Logo, a possibilidade de concessão de liberdade provisória (inciso III) apenas pode ser deferida quando se tratar de flagrante legal.

Reitere-se que há orientação compreendendo que também se encontra em liberdade provisória o indivíduo ao qual são impostas medidas cautelares diversas da prisão, mesmo não sendo hipótese de prisão em flagrante. Ainda que compartilhe desta posição, nem assim será possível desvincular a liberdade provisória de uma situação de legalidade anterior. Afinal, para que o indivíduo se submeta às restrições impostas por força dos provimentos cautelares determinados, é condição fundamental que a decisão que os tenha imposto esteja de acordo com a lei.

• Relaxamento da prisão: A expressão relaxamento da prisão, classicamente, sempre foi utilizada para definir a decisão judicial que invalida a prisão em flagrante, por reconhecer a ilegalidade de sua realização (atipicidade do fato, a efetivação da prisão ao arrepio da lei, a lavratura do auto com inobservância das formalidades previstas em lei e na Constituição etc.).

Independentemente, na atualidade, há a forte tendência na doutrina e na jurisprudência em se utilizar o verbo relaxar para a cessação de qualquer prisão ilegal (e não apenas o flagrante), em razão do que dispõe o art. 5.º, LXV, da CF, ao estabelecer que a prisão ilegal (qualquer forma de prisão, portanto) será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Neste contexto, uma prisão preventiva, por exemplo, decretada por meio de decisão não fundamentada ou em relação a crime que não a autoriza, está sujeita a relaxamento. O mesmo se diga em relação à prisão temporária124.

• Revogação da prisão: é decisão que tem em vista um decreto anterior de prisão preventiva ou de prisão temporária, quando não concorrerem situações que conduzam ao reconhecimento da ilegalidade da constrição. Motiva-se na cessação dos atos, fatos e circunstâncias que levaram o magistrado a decretar a custódia (art. 316 do CPP). Na hipótese da prisão temporária, a revogação pode se fundamentar, também, no esgotamento do prazo pelo qual imposta. O termo não se aplica à prisão em flagrante, pois esta, quando ilegal, dá ensejo ao seu relaxamento (art. 310, I, do CPP), e, no caso de legalidade, à concessão de liberdade provisória, sendo o caso (art. 310, III, do CPP).

11.11.2 Classificação (arts. 321 a 350 do CPP)

A classificação da liberdade provisória, segundo a possibilidade de sua concessão, classifica-se da seguinte forma:

– Liberdade provisória obrigatória.

– Liberdade provisória permitida.

Além destas duas modalidades, a doutrina clássica inseria também a denominada liberdade provisória proibida. Tratava-se de situações em que a própria lei proibia a sua concessão de modo expresso, com ou sem prestação de fiança. Nestes casos, a vedação motivava-se em razões de política criminal, decorrendo da vontade do legislador em tratar com maior severidade determinadas categorias de crimes. A proibição à liberdade provisória, entretanto, não obstava o relaxamento da prisão em flagrante caso ilegalidades concorressem na efetivação da prisão ou nos procedimentos que revestiam a lavratura do respectivo auto. Assim, relaxada a prisão, deveria ser liberado o agente, salvo, é claro, se contemporaneamente ao relaxamento houvesse a decretação da prisão preventiva.

Em linhas gerais, as hipóteses de vedação à liberdade provisória consistiram nas seguintes:

• Art. 44 da Lei 11.343/2006, dispondo que os crimes relacionados à narcotraficância previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 dessa Lei eram insuscetíveis de liberdade provisória.

• Art. 7.º da Lei 9.034/1995, estabelecendo que a impossibilidade de concessão de liberdade provisória aos agentes com intensa e efetiva participação em organização criminosa.

Ocorre que, relativamente ao art. 44 da Lei 11.343/2006, a proibição à liberdade provisória nele prevista foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, de forma incidental, no julgamento do Habeas Corpus n.º 104.339/SP (DJ 05.12.2012). Com esta decisão, a jurisprudência firmou-se no sentido de que está superada a vedação irrestrita à concessão do benefício aos agentes de crime relacionado à narcotraficância, facultando-se ao julgador deixar de concedê-lo, unicamente, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, o que deve ser analisado caso a caso.

Por outro lado, quanto à regra do art. 7.º da Lei 9.034/1995, foi tacitamente revogada pelo art. 1.º, II, da Lei 12.694/2012, ao dispor que, “em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente: [...] II – concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão”. Ainda, porém, que não houvesse esta previsão, é certo que a proibição à liberdade provisória inscrita no art. 7.º da Lei 9.034/1995 encontrar-se-ia, na atualidade, prejudicada em face da revogação integral deste diploma pela Lei 12.850/2013 que dispõe sobre as infrações penais praticadas por organizações criminosas e não insere norma proibitiva à concessão de liberdade provisória.

Diante deste quadro, infere-se que, na atualidade, não mais subsiste a chamada liberdade provisória proibida, pois legal ou jurisprudencialmente, foram afastadas as hipóteses legais de sua ocorrência.

Ad argumentandum, deve-se mencionar que, no passado, chegou o legislador ordinário a contemplar outras situações de proibição ao deferimento do benefício. A Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990), por exemplo, no art. 2.º, II, vedava, expressamente, a fiança e a liberdade provisória. Em outras palavras, coibia o dispositivo a concessão de liberdade provisória com fiança e sem fiança. Entretanto, a restrição foi parcialmente eliminada da Lei dos Crimes Hediondos por força da Lei 11.464/2007, que conferiu nova redação ao precitado inciso II. Com isto, remanesceu apenas a vedação à liberdade provisória a partir da simples prestação de garantia pecuniária (fiança), passando a jurisprudência a compreender que não ficava proibido o benefício quando constatada a ausência dos requisitos da prisão preventiva. No STJ, por exemplo, decidiu-se que, “com o advento da Lei n.º 11.464/07, que alterou a redação do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.072/90, tornou-se possível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses em que não estejam presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal”¹²⁵. Por sua vez, no STF, deliberou-se que “o fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). A inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5.º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão só, a fiança como ferramenta da sua obtenção. A inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal”¹²⁶.

Outra hipótese em que a lei proibia a liberdade provisória encontrava-se no art. 21 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), dispositivo este que vedava a concessão do benefício com ou sem fiança aos indivíduos flagrados em posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de arma de fogo. Não obstante, a regra foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.112/DF, oportunidade em que sustentou o Excelso Pretório que a proibição à liberdade provisória mostrava-se desarrazoada, porquanto o texto da Constituição Federal não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.

11.11.2.1 Liberdade provisória obrigatória

É aquela imposta por lei, independentemente de prévia prestação de fiança. Na atualidade, as hipóteses mais comuns de sua ocorrência consistem nas seguintes previsões:

a) Infrações de menor potencial ofensivo (art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995): Dispõe o art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995 que ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Assim, constatando a autoridade policial uma situação de flagrância em razão da prática de infração penal de menor potencial ofensivo, deverá conduzir o autor do fato à delegacia de polícia. Este procedimento equivale a uma espécie de detenção em flagrante e não a uma prisão em flagrante propriamente dita, já que não produz, necessariamente, as consequências próprias dessa última forma de constrição (lavratura do auto de prisão, nota de culpa etc.). Ato contínuo, será lavrado termo circunstanciado em relação ao fato. Efetivada esta providência e sendo o autor do fato imediatamente encaminhado ao Juizado Especial, ou assumindo ele o compromisso de comparecimento, não lhe será imposta prisão em flagrante e nem exigida a prestação de fiança. Caso não seja possível o seu encaminhamento imediato ao juizado (v.g., ausência do juiz ou sua indisponibilidade no momento) e recuse-se o autor do fato a assumir o compromisso de a ele comparecer quando for chamado, caberá à autoridade policial efetuar sua prisão em flagrante, lavrando o respectivo auto. O mesmo procedimento é aplicável na hipótese de recusar o indivíduo ao comparecimento imediato ao juizado, quando possível esse encaminhamento. Conclui-se, então, que o parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/1995 não descarta a possibilidade de prisão em flagrante nos Juizados Especiais, apenas condicionando a que haja recusa do autor do fato em comparecer ao juizado.

b) Porte de drogas para consumo pessoal (art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006): Referindo-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, estabelece o art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006 que, nesse caso, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. Neste caso, ao contrário do previsto no art. 69 da Lei 9.099/1995, ainda que se recuse o agente a comparecer ao juízo ou assumir o compromisso de fazê-lo, nem assim haverá a possibilidade de sua prisão em flagrante, restando a autoridade policial liberá-lo. Afinal, o art. 48, § 2.º, é peremptório na proibição que estabelece à prisão em flagrante, não abrindo exceção à regra. Tanto é assim que o § 3.º desse mesmo artigo, tratando da hipótese de ausência de juiz na sede do Juizado Especial, refere que as providências previstas no § 2.º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente (grifamos). Isto quer dizer que incumbe à autoridade policial, imediatamente, proceder à lavratura do termo circunstanciado, não havendo possibilidade de ficar detido o autor do fato enquanto aguarda a presença do juiz. A solução dos §§ 2.º e 3.º é coerente com o sistema do art. 28 da Lei 11.343/2006, que, ao contemplar o tipo do porte de drogas para consumo pessoal, não insere pena privativa de liberdade, mas somente advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

c) Acidentes de trânsito de que resultem vítimas, havendo prestação de socorro (art. 301 da Lei 9.503/1997): Preceitua o art. 301 da Lei 9.503/1997 que ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. Ora, havendo um crime como decorrência do sinistro de trânsito e sendo proibidas tanto a prisão em flagrante quanto a exigência de fiança, infere-se que, também aqui, há hipótese de liberdade provisória obrigatória. Note-se que a situação inversa, vale dizer, a omissão de socorro diante da prática de crime de trânsito, não impede a prisão em flagrante e consequências daí decorrentes (por exemplo, a conversão em preventiva ou a imposição de medidas cautelares diversas da prisão) e, ainda, importa em causa de aumento de pena, ex vi do que estatui o art. 302, parágrafo único, III, da Lei 9.503/1997¹²⁷.

d) Infrações que permitem ao réu livrar-se solto (art. 283, § 1.º, do CPP). De acordo com o art. 309 do CPP, “se o réu livrar-se solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante”.

Tal dispositivo, antes da Lei 12.403/2011, conjugava-se com o que dispunha a redação passada do art. 321 do CPP, no sentido de que, ressalvada a hipótese de ser o agente vadio ou reincidente em crime doloso, livrar-se-ia solto, independente de fiança, quando flagrado na prática de infrações cujo máximo da pena privativa da liberdade cominada in abstrato pelo tipo penal fosse de até três meses, bem como aquelas que não fossem punidas com pena de prisão. Diante destas duas normas, compreendia-se que, se constatada situação de flagrância, deveria a autoridade policial, após a lavratura do auto de prisão, determinar a imediata soltura do indivíduo, independentemente de ordem judicial ou de arbitramento de fiança.

Com o advento da Lei 9.099/1995, referido procedimento (lavratura do flagrante + liberação imediata) teve reduzida sua aplicação, tendo em vista que tanto as infrações a que cominada pena privativa de liberdade máxima de até três meses como aquelas que não contemplam pena de prisão passaram a inserir-se no conceito de infração de menor potencial ofensivo, conduzindo, via de consequência, à aplicação do art. 69, caput, da Lei 9.099/1995. Logo, encaminhado o infrator ao Juizado Especial Criminal ou assumindo este o compromisso de a ele comparecer, sequer haverá a lavratura do auto de prisão em flagrante, salvo quando, reitere-se, não for possível o encaminhamento imediato do agente ao Juizado Especial Criminal e este não aceitar o compromisso de a ele comparecer quando chamado.

Não obstante, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, a nova redação conferida ao art. 321 do CPP limitou-se a dispor que, “ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código”, nada referindo acerca de infrações que permitam ao agente livrar-se solto. Sem embargo, o art. 283, § 1.º, do CPP, alterado pela citada Lei 12.403/2011, estabeleceu que “as medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade”. Isto significa que, para tais infrações, descabe a prisão preventiva e tampouco as medidas cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320. Sendo assim, entendemos que a atual redação do art. 283, § 1.º, do CPP continua inserindo, de modo implícito, infrações que permitem ao indivíduo livrar-se solto – aquelas a que não cominada de prisão –, de sorte que, mesmo que haja lavratura do auto de prisão em flagrante em face da não assunção do compromisso a que alude o art. 69, caput, da Lei 9.099/1995, deverá o agente ser posto em liberdade, por ordem da autoridade policial e independente de pronunciamento do juiz, ex vi do que dispõe o art. 309 do CPP, que não foi alterado ou revogado pela Lei 12.403/2011.

Ad cautelam, cabe frisar que há posição doutrinária compreendo que a incidência do art. 283, § 1.º, do CPP nas hipóteses de flagrante não implica concessão de liberdade provisória, mas simplesmente uma forma de restituição da liberdade em face de expresso comando legal. Data venia, não comungamos desta orientação, pois, uma vez efetivada a prisão em flagrante e lavrado o respectivo auto, sua liberação apenas pode ocorrer em razão de uma das formas previstas em lei, quais sejam o relaxamento da prisão ilegal, a conversão em medida cautelar diversa da prisão ou a concessão de liberdade provisória, não havendo um quarto gênero legal. Do contrário, teríamos que excluir, também, do instituto da liberdade provisória as hipóteses relativas aos mencionados art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099/1995 (quando há comparecimento ao Juizado ou aceitação do compromisso em fazê-lo), art. 48, § 2.º, da Lei 11.343/2006 e art. 301 da Lei 9.503/1997, já que, nestas situações, sequer ocorre a lavratura do auto de prisão.

11.11.2.2 Liberdade provisória permitida

Ocorre nas hipóteses em que, apesar de regulares a prisão em flagrante e a lavratura do respectivo auto, constata o magistrado ser possível conceder ao flagrado o direito de responder o processo em liberdade. Esta liberdade, nos casos previstos, poderá estar condicionada ao cumprimento de obrigações processuais impostas por lei. Ainda, poderá o juiz, conforme a hipótese, impor a prestação de fiança e de outras medidas cautelares diversas da prisão. A presença destas condicionantes situa a liberdade provisória no âmbito das chamadas liberdades provisórias vinculadas.

Apesar da nomenclatura utilizada nesta classificação (liberdade permitida), tal não significa que seja a sua concessão uma mera faculdade do juiz. A permissividade, pois, refere-se à possibilidade que assiste ao magistrado para decidir, a partir do seu livre convencimento e com a devida motivação, sobre a presença dos requisitos legais que autorizam a concessão da benesse. Todavia, encontrando-se eles presentes, o deferimento da liberdade provisória se impõe, não havendo discricionariedade judicial em concedê-la ou não nesta hipótese.

Considerando as modificações estabelecidas pela Lei 12.403/2011, a liberdade provisória permitida, na atualidade, ocorre nas seguintes situações:

1) Quando houver indicativos de que o agente praticou a infração penal abrigado por excludentes de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP):Dispõe o art. 310, parágrafo único, do CPP que se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Como se vê, cuida o dispositivo da hipótese em que os elementos incorporados ao auto de prisão em flagrante indicam ter o agente praticado o fato sob o amparo de excludentes de ilicitude, quais sejam estado de necessidade, legítima defesa, es-trito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Configuradas estas situações, deverá o juiz conceder a liberdade provisória ao agente, independentemente do caráter afiançável ou inafiançável do crime. Tal previsão já se encontrava incorporada à redação do art. 310, caput, do Código de Processo Penal antes da Lei 12.403/2011, não sendo, portanto, uma inovação no sistema atual.

A concessão da liberdade provisória, aqui, submete o beneficiado à obrigação de comparecer a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Por essa razão, classifica-se como forma de liberdade provisória vinculada.

Seu deferimento compete, unicamente, ao juiz, não sendo possível a liberação do flagrado sob o fundamento das excludentes por determinação da autoridade policial.

Diferentemente do que dispõe o art. 321 do CPP, o art. 310, parágrafo único não prevê a possibilidade de serem impostas medidas cautelares diversas da prisão, nos quais se inclui a fiança (art. 319, VIII). Desta forma, parece claro que a liberdade provisória fundamentada nas excludentes de ilicitude deva estar condicionada, unicamente, ao cumprimento da obrigação de comparecimento a todos os atos.

Questiona-se quanto à necessidade de certeza acerca da presença das excludentes de ilicitude, ou, ao contrário, se a dúvida a respeito é suficiente para que se proceda à liberação do flagrado. Na verdade, conquanto não se exija a plena convicção do julgador, a mera possibilidade de ter o agente obrado ao abrigo daquelas excludentes não autoriza a concessão do benefício. É preciso que a situação retratada pelos elementos que compõem o auto de prisão em flagrante conduzam a um juízo de probabilidade de que a infração penal tenha sido praticada em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.

E quanto às excludentes de culpabilidade, v.g. a embriaguez fortuita completa, a coação moral irresistível, o erro de proibição, a inexigibilidade de conduta diversa etc.? Muito embora não previstas no art. 310, parágrafo único, compreendemos que essas excludentes também possibilitam a concessão da liberdade provisória, já que também conduzem ao prognóstico de que o indivíduo, ao final do processo criminal, não será privado da liberdade. Assim, não há justificativa para que se conceda a benesse legal para quem as evidências apontam ter agido em legítima defesa, por exemplo, e negá-la ao indivíduo que, provavelmente, tenha praticado o fato sob coação moral irresistível.

Independente, deve-se observar que também exclui a culpabilidade a inimputabilidade motivada por doença mental ao tempo do fato e esta causa, por si, não é capaz de restituir a liberdade plena ao agente com base no art. 310, parágrafo único. Afinal, apesar de isento de pena (art. 26, caput, do CP), o inimputável nestas condições está sujeito a aplicação de medida de segurança ao final do processo (art. 386, parágrafo único, III, do CPP e art. 97 do CP).

2) Quando, embora afiançável o crime, não possui o flagrado condições econômicas para pagar a fiança (art. 350 do CPP): Preceitua o art. 350 do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011) que, “nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso”.

O dispositivo contempla a hipótese de indivíduo preso em flagrante de crime afiançável que, em razão de sua pobreza, não possui condições de prestar fiança. Considera-se pobre, nos termos do art. 32, § 1.º, do CPP, “a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento da família”.

A hipótese do art. 350 implica liberdade provisória vinculada, pois deverá o juiz condicioná-la às obrigações previstas nos arts. 327 e 328 do CPP. E mais: dependendo das peculiaridades do caso concreto, poderá o juiz também condicionar o benefício ao cumprimento de outras medidas cautelares alternativas dentre as previstas no art. 319 do CPP. De acordo com o art. 350, parágrafo único (que remete ao art. 282, § 4.º), o descumprimento injustificado de qualquer uma das obrigações ou medidas impostas autoriza o juiz substituir a fiança por medida diversa, determinar sua cumulação com outra medida cautelar, ou, em último caso, revogar a liberdade provisória e decretar a prisão preventiva do agente.

Observe-se que a imposição das obrigações estipuladas nos arts. 327 e 328 é obrigatória. Afinal, trata-se de hipótese que autoriza a exigência de fiança como condição para a liberdade, apenas sendo esta dispensada em razão da condição econômica do flagrado. Razoável, portanto, que se exija dele comportamento que forneça ao juízo o mínimo de segurança de que não se evadirá do distrito da culpa, tal como aconteceria se fosse prestada a fiança. Logo, o que é apenas facultado a partir do exame do caso concreto respeita à imposição das medidas cautelares diversas da prisão. Neste passo, compreendemos que a expressão se for o caso, prevista na parte final do art. 350, concerne, unicamente, à aplicação destas últimas medidas.

Finalmente, cabe ressaltar que o regramento em exame não é novidade no Código de Processo Penal, pois já estava parcialmente inserido na disciplina do art. 350 antes da entrada em vigor da Lei 12.403/2011. Assim, as inovações consistiram, unicamente, na possibilidade de o juiz impor, além das obrigações dos arts. 327 e 328, outras medidas cautelares a serem cumpridas pelo beneficiado, bem como a exclusão da prática de nova infração penal como causa de revogação da liberdade, antes prevista.

3) Quando ausentes os fundamentos da prisão preventiva (art. 321 do CPP): Dispõe o art. 321 do CPP, modificado pela Lei 12.403/2011, que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Muito embora reproduza parcialmente a redação passada do art. 310, parágrafo único, o art. 321 inovou no aspecto em que faculta (não obriga) ao juiz, com observância aos critérios da necessidade e da adequação previstos no art. 282, I e II, exigir a prestação de fiança com a finalidade de assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (art. 319, VIII), bem como aplicar outras medidas cautelares diversas da prisão entre as relacionadas no art. 319 do CPP.

Neste contexto, infere-se que, ao conceder liberdade provisória ao preso com base no art. 321, possui o juiz quatro possibilidades: a) exigir apenas a prestação de fiança; b) exigir fiança e impor outras medidas cautelares diversas da prisão, cumulativamente (art. 319, § 4.º)¹²⁸; c) não exigir fiança, aplicando, unicamente, medidas cautelares diversas da prisão129-¹³⁰; d) conceder liberdade provisória sem fiança e sem a imposição de outras medidas.

Evidentemente, a exigência de fiança apenas poderá ser feita quando não incidentes os óbices dos arts. 323 e 324 do CPP e do art. 5.º, XLII a XLIV, da Constituição Federal, que estabelecem os casos de inafiançabilidade.

Uma vez concedida liberdade provisória com fiança, a manutenção desse benefício condiciona-se ao cumprimento das obrigações legais previstas nos arts. 327 e 328 do CPP, que consistem no comparecimento a todos os atos, proibição de mudar de residência sem prévia permissão do juiz e proibição de se ausentar da comarca por mais de oito dias sem comunicar o paradeiro. A transgressão imotivada destas obrigações, nos termos dos arts. 327 e 328, também conduz ao quebramento da fiança, o que tem como consequência a perda definitiva da metade do valor pago, facultando-se ao juiz, ainda, decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares e, se for o caso, decretar a preventiva (arts. 343).

Também reputar-se-á quebrada a fiança¸ com as consequências daí decorrentes (art. 343), quando descumpridas as medidas cautelares diversas da prisão que, eventualmente, tenha o juiz imposto em cumulação com a fiança.

A situação não é diferente caso não imposta fiança, mas sim outras medidas cautelares do art. 319. Neste caso, preceituam os arts. 282, § 4.º, e 312 que, descumprida qualquer das obrigações impostas, o juiz poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.

Note-se que estas providências, decorrentes da transgressão imotivada das obrigações processuais relacionadas à fiança ou ao descumprimento injustificado de outras medidas cautelares podem ser determinadas pelo juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante (art. 282, § 4.º).

Por derradeiro, cabe ressaltar que, muito embora a redação do art. 321 autorize o raciocínio de que a liberdade provisória nele prevista é cabível tanto nas infrações afiançáveis como nas inafiançáveis, há orientação no sentido de que nas hipóteses de crimes inafiançáveis restam obstadas tanto a liberdade provisória com fiança como a liberdade sem fiança, evitando-se, assim, que, nos crimes inafiançáveis, que são mais graves, possa o agente ser liberado com menores restrições do que o seria nos crimes afiançáveis, nos quais é possível a garantia pecuniária. Sem embargo, a tendência jurisprudencial e doutrinária trilha caminho oposto. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, vem decidindo que “a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito entre os incisos XLIII e LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5.º da CF. Para manter a prisão em flagrante, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal”¹³¹. Inclusive, foi com suporte neste entendimento que o STF, no julgamento do Habeas Corpus 104339/SP, em 10.05.2012, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição de liberdade provisória estabelecida no art. 44 da Lei 11.343/2006 aos flagrados na prática de tráfico ilícito de drogas¹³².

11.11.3 A fiança

11.11.3.1 Considerações gerais

A fiança constitui uma garantia prestada em prol da liberdade, com o objetivo lato sensu de garantir que o indiciado ou acusado cumprirá suas obrigações processuais. Stricto sensu, tem por finalidade “assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial” (art. 319, VIII, do CPP). Observe-se:

• Assegurar que o agente compareça a todos os atos do processo: este objetivo não é, propriamente, uma inovação. Com efeito, o Código de Processo Penal, no art. 327, já previa (e assim continua dispondo), para o afiançado, a obrigação de comparecer a todos os atos do inquérito e da instrução criminal sempre que intimado pela autoridade. Exatamente em razão desta previsão, incorporada ao art. 327, é que não há sentido na restrição feita pelo art. 319, VIII no sentido de que a fiança tem por objetivo assegurar o comparecimento a atos do processo, sendo evidente que a medida pode ser imposta com o mesmo fim em relação à obrigação de fazer-se presente o indiciado a atos do inquérito.

• Evitar que obstrua o seu andamento: refere-se a qualquer ato praticado pelo agente que possa prejudicar o regular andamento do processo, por exemplo, retardando diligências a seu cargo. Imagine-se a hipótese em que a defesa do réu, arrolando testemunhas para depor em audiência, comprometa-se a trazê-las a juízo independentemente de intimação. Não obstante, na data aprazada, referidas testemunhas não comparecem. Considere-se que, diante da relevância dos testemunhos, insista o advogado na designação de nova data. Neste caso, poderá o juiz proceder ao arbitramento de fiança visando a evitar novas atitudes protelatórias de parte do acusado, advertindo-o de que, se novamente frustrar a realização da audiência, operar-se-á o quebramento da fiança, perdendo ele a metade do valor pago, sem prejuízo da possibilidade de outras medidas cautelares serem a ele impostas (arts. 341, II, e 343 do CPP).

• No caso de resistência injustificada à ordem judicial. Relativamente a essa finalidade da fiança, as dúvidas surgidas decorrem mais da redação do dispositivo do que, propriamente, do comando a ele inserido. Está claro: neste caso, o objetivo da fiança é evitar que o agente resista, injustificadamente, a determinações judiciais, as quais, inclusive, poderão ser aquelas que tiverem aplicado outras medidas cautelares.

Antes da Lei 12.403/2011, tratava-se a fiança de instituto relacionado exclusivamente à prisão em flagrante. No sistema atual, o legislador afastou essa vinculação, tanto que, como vimos, a relacionou no rol das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do CPP, cuja aplicação, sabidamente, não se restringe às hipóteses de flagrante.

Evidentemente, permanece a possibilidade de sua imposição como condição de liberdade provisória no caso de flagrante de crime afiançável. Neste enfoque, conforme se infere dos arts. 310, II e 321 do CPP, poderá ser aplicada de forma isolada ou cumulada com outros provimentos cautelares diversos da prisão.

Entretanto, autoriza-se a sua aplicação, ainda, como medida cautelar autônoma, independentemente das situações de flagrante. Assim, desde que se trate de crimes afiançáveis, também aqui poderá ela ser exigida de forma isolada ou cumulada com outras cautelares (arts. 282, § 1.º, e 319, § 4.º), sendo irrelevante a circunstância de se tratar ou não de hipótese legal que admita a prisão preventiva dentre as previstas no art. 313 do CPP, já que este Código não vincula a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão a que incidam as situações previstas nesse dispositivo.

A liberdade provisória mediante arbitramento de fiança é sempre vinculada ao cumprimento de condições. A propósito, estabelecem os arts. 327 e 328 do CPP que a fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento e que o afiançado não poderá mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado. A infringência a estas condições acarreta o quebramento da fiança, implicando perda da metade do seu valor, sem embargo de autorizar o juiz a decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão ou, se for o caso, decretar a prisão preventiva do beneficiado (art. 343 do CPP).

Uma vez que o art. 319, § 4.º, autoriza a cumulação da fiança com outros provimentos cautelares previstos naquele dispositivo, também constitui causa de quebramento a transgressão injustificada destas medidas.

O arbitramento da fiança pode ocorrer a qualquer tempo (no curso do inquérito ou do processo), desde que antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 334).

De acordo com o art. 322, encontrando-se o indivíduo preso em flagrante, a autoridade policial poderá conceder a fiança e proceder a liberação do flagrado nos casos de infrações a que cominada pena privativa de liberdade máxima não superior a 4 anos, sendo irrelevante, para tanto, se a infração é punida com reclusão, detenção ou prisão simples. Neste enfoque, a Lei 12.403/2011 modificou o sistema anterior, que permitia ao delegado arbitrar fiança unicamente no caso de infrações penais sujeitas a detenção ou prisão simples. Se a autoridade policial recusar ou retardar a concessão da fiança, o preso ou outra pessoa poderá, mediante simples petição (rotulada, na praxe forense, de pedido de liberdade provisória), requerer ao juiz competente o arbitramento, devendo ser proferida decisão no prazo máximo de 48 horas (art. 335 do CPP). Consoante o art. 332 do CPP, a autoridade policial a que incumbe o arbitramento da fiança é aquela que presidir o respectivo auto de prisão.

Questão controvertida concerne à possibilidade de ser concedida a fiança pelo Delegado de Polícia nas situações de concurso material e de concurso formal de crimes. Considere-se, por exemplo, a hipótese em que a autoridade policial, após abordar o suspeito, prenda-o em flagrante por receptação do veículo que está conduzindo (art. 180, caput, do CP) e pelo delito de porte ilegal de arma (art. 14 da Lei 10.826/2003). Ora, a pena máxima de cada um dos crimes é de quatro anos, inserindo-se nos limites previstos no art. 322 do CPP. Independentemente desta circunstância, entendemos que, em casos como este, detectada hipótese de concurso material de crimes, que impõe a soma de penas (art. 69 do CP), deve o delegado de polícia levar em conta, não a pena de cada infração individualmente considerada, mas sim a resultante do somatório destas penas, que no exemplo totaliza oito anos. Logo, apenas o juiz poderá decidir a fiança em tal caso. Raciocínio semelhante deve ser feito na hipótese de concurso formal de crimes, com a diferença de que, neste caso, em vez de soma, deve-se considerar somente uma das penas acrescida do grau máximo previsto no art. 70, 1.ª parte, do Código Penal, isto é, aumento da metade. Assim, imagine-se o caso em que um indivíduo, após colidir seu automóvel contra outro, tenha causado a morte de dois ocupantes, incorrendo em duplo homicídio culposo de trânsito (art. 302 da Lei 9.503/1997), em concurso formal. Neste caso, também será vedada ao delegado a concessão de fiança, eis que a pena máxima do homicídio culposo de trânsito (quatro anos), acrescida da exasperação máxima prevista para o concurso formal (metade da pena), totaliza seis anos, fazendo com que apenas o juiz possa decidir a respeito. E se, em vez de causas de aumento, incidirem causas de diminuição de pena, tal como a tentativa? Entendemos que a causa de redução de pena deve incidir sob a pena máxima para verificar o enquadramento ou não do caso concreto no permissivo do art. 322 do CPP. Contudo, ao contrário do que ocorre com as causas de aumento, leva-se em conta, aqui, o grau mínimo de redução. Como exemplo, suponha-se que alguém seja autuado pela prática de tentativa de estelionato. Este delito, na forma consumada, é punido com o máximo de cinco anos de pena. Reduzindo-se este quantitativo de um terço (grau mínimo da tentativa), chega-se a três anos e quatro meses de reclusão, permitindo-se, então, o arbitramento de fiança pelo delegado nos termos do art. 322 do CPP.

Outra questão: O Delegado pode deixar de arbitrar fiança, no caso de delito punido com até quatro anos de prisão, quando presentes os requisitos da preventiva? A tendência doutrinária é compreender negativamente, sustentando-se que, se proceder deste modo, o Delegado estará cometendo abuso de autoridade (art. 4.º, “e”, da Lei 4.898/1965). Nós, porém, não vamos tão longe assim e pensamos que é necessário ver caso a caso. Em primeiro lugar, deve-se ter em vista a norma do art. 335 do CPP, estabelecendo a possibilidade de o Delegado “recusar” ou “retardar” o arbitramento de fiança; em segundo lugar, a circunstância de que, nem sempre, a decretação da prisão preventiva está condicionada ao apenamento superior a quatro anos, como ocorre, por exemplo, em relação ao reincidente em crime doloso (art. 313, II, do CPP); e, em terceiro lugar, o art. 324, IV, do CPP é expresso ao proibir a concessão de fiança quando estiverem presentes os pressupostos da prisão preventiva. Então, se o Delegado de Polícia tiver condições de fundamentar sua negativa em arbitrar fiança nestes casos, pensamos não lhe ser imputável o cometimento de abuso de autoridade, podendo ele relegar esta decisão ao prudente arbítrio do juiz. E nos crimes praticados com violência doméstica contra a mulher? Seguimos o mesmo raciocínio, compreendendo que a fiança policial não é cabível em tais infrações, já que possibilitam elas a prisão preventiva independentemente da pena cominada (art. 313, III, do CPP). Tal entendimento, inclusive, foi referendado pela Comissão Permanente de Promotores da Violência Doméstica do Brasil (COPEVID), que referendou o seguinte: Enunciado 6: Nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, é vedada a concessão de fiança pela Autoridade Policial, considerando tratar-se de situação que autoriza a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 313, III, CPP.

Por outro lado, em relação aos crimes com apenamento máximo superior a quatro anos de prisão, estabelece o art. 322, parágrafo único, do CPP que “a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas”. Em suma, apenas o juiz, com exclusividade, pode arbitrar a fiança nesses casos. A despeito da expressão utilizada no sentido de que a fiança será requerida ao juiz, nada impede que o seu arbitramento ocorra ex officio, como condição da liberdade provisória prevista no art. 310, III, do CPP, não incidindo, aqui, o art. 282, § 2.º, que proíbe a imposição de medidas cautelares de ofício pelo juiz na fase das investigações policiais. Isto porque, a nosso ver, tal proibição não se aplica às hipóteses do art. 310, II e III, que, disciplinando o procedimento do juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, facultam a ele a conversão em preventiva ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão, inclusive a fiança. Neste mesmo sentido vem se inclinando a jurisprudência, sendo inúmeros os casos de concessão de liberdade provisória mediante pagamento de fiança, independente de requerimento.

Segundo o art. 333 do CPP, a fiança será concedida independentemente de audiência do Ministério Público, que terá vista dos autos apenas depois de prestada aquela garantia. Em que pese a literalidade do dispositivo e a despeito da maioria doutrinária compreender de igual forma, sempre entendemos que, em se tratando de arbitramento pelo Juiz, o Ministério Público deve ser ouvido antes. Afinal, nos crimes de ação pública, o titular da ação penal é o Ministério Público, incumbindo-lhe, nesta condição, estabelecer a capitulação jurídica do fato praticado. Neste contexto, nada mais apropriado do que ouvi-lo previamente, o que lhe possibilitará emitir sua impressão quanto ao caráter afiançável ou não do crime e, também, sobre a respectiva tipificação, já que o valor da fiança leva em conta, entre outros fatores, a pena máxima do crime (art. 325, I e II, do CPP). Evidentemente, em se tratando de fiança concedida pela autoridade policial, revela-se impossível a oitiva prévia do Ministério Público, até porque o prazo para encaminhamento do auto de prisão em flagrante a juízo é exíguo (vinte e quatro horas após a realização da prisão, nos termos do art. 306, § 1.º, do CPP), implicando a transgressão desse prazo no relaxamento do flagrante.

É oportuno esclarecer que, na disciplina anterior à Lei 12.403/2011, estabelecia o art. 325, § 2.º, do CPP que, tratando-se de flagrante por crime contra a economia popular ou por crime de sonegação fiscal, não se aplicavam o art. 310, parágrafo único do CPP, que permitia, na redação pretérita, a liberdade provisória sem fiança quando ausentes os pressupostos da preventiva. Em outras palavras, proibia-se a liberdade provisória sem fiança naqueles casos. Com a vigência da Lei 12.403/2011, o precitado art. 325, § 2.º, foi revogado expressamente. Logo, nos crimes contra a economia popular ou contra a ordem tributária, na atualidade, aplica-se, hoje, o mesmo regramento cabível às demais espécies: liberdade provisória com possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, inclusive a fiança, quando ausentes os requisitos da prisão preventiva (art. 321). Se pobre o agente, faculta-se a ele a liberdade provisória sem fiança, com submissão às condições dos arts. 327 e 328 (art. 350).

11.11.3.2 Cabimento

A Lei 12.403/2011, além de permitir a exigência de fiança não apenas nos casos de flagrante, mas também a título de medida cautelar autônoma, desvinculou a quantidade e natureza de pena como motivo de inafiançabilidade. Na disciplina anterior eram afiançáveis apenas as contravenções penais, os crimes punidos com detenção e os delitos punidos com reclusão a que cominada pena mínima igual ou inferior a dois anos. Tais fatores, hoje, não mais subsistem, considerando-se afiançáveis todas as infrações, ressalvadas as hipóteses em que a lei processual penal ou a Constituição Federal dispuserem o contrário. Neste passo, apenas não poderá ser arbitrada fiança nos crimes de racismo; nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos; e nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 323 do CPP e art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV da Constituição Federal), bem como aos indivíduos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP; os que se encontrarem sob prisão civil ou militar; e aqueles a que se reconheçam presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 324 do CPP).

a) Crimes de racismo (art. 323, I): A Lei 7.716/1989 disciplina os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. A impossibilidade de concessão de liberdade provisória com arbitramento de fiança decorre tanto da previsão incorporada ao art. 323, I, do CPP pela Lei 12.403/2011, como de previsão constitucional (art. 5.º, XLII).

b) Crimes de tortura, tráfico, terrorismo e hediondos (art. 323, II): A inafiançabilidade destes crimes já era determinada pelo art. 5.º, XLIII, da Constituição Federal e pelo art. 2.º, II, da Lei dos Crimes Hediondos. Na atualidade, a Lei 12.403/2011 inseriu a proibição à fiança em tais casos também no art. 323, II, do CPP.

c) Crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 323, III): Trata-se dos crimes previstos na Lei 7.170/1983, que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. Assim como nas situações anteriores, também aqui a vedação à fiança já estava consagrada no art. 5.º, XLIV, da Constituição Federal, sendo incluída no âmbito do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011 (art. 323, III).

d) Indivíduos que, no mesmo processo, tiverem quebrado a fiança anteriormente concedida ou infringido, imotivadamente, as obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP (art. 324, I): Conforme referimos alhures, a fiança não é um pagamento definitivo pela liberdade, possuindo o sentido de garantia prestada pelo beneficiado de que, no curso da apuração penal, apresentará adequado comportamento processual. Neste sentido, estabelece o art. 319, VIII, que poderá ela ser exigida para assegurar o comparecimento a todos os atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.

Reitere-se, também, que o deferimento da liberdade provisória mediante o arbitramento e prestação de fiança sempre vincula o beneficiado ao cumprimento das obrigações estipuladas nos arts. 327 e 328 do CPP, quais sejam, o comparecimento a todos os atos do inquérito e da instrução, a proibição à mudança de residência sem prévia autorização e a vedação a que se ausente de sua residência por mais de oito dias sem comunicar seu paradeiro. Sem embargo, a fiança ainda poderá ser cumulada com outras medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319, § 4.º.

Observados tais condicionamentos, a fiança está sujeita à restituição após o trânsito em julgado da sentença. No caso de absolvição ou extinção da ação penal, por exemplo, essa devolução é integral (art. 337). Havendo condenação, o valor da fiança será utilizado para pagamento das custas, da indenização do dano causado ao ofendido, da prestação pecuniária e de eventual pena de multa (art. 336), restituindo-se o saldo a quem a prestou (art. 347).

Não obstante, determinados incidentes relacionados à conduta do beneficiado podem conduzir ao quebramento da fiança no seu curso, acarretando a perda definitiva da metade do valor pago, em prejuízo de se facultar ao juiz a imposição de outras medidas cautelares e, até mesmo, a decretação da prisão preventiva (art. 343). Segundo a disciplina do art. 341 do CPP, julgar-se-á quebrada a fiança quando o agente não comparecer, sem motivo, para atos do processo que tenha sido intimado; deliberadamente praticar atos de obstrução ao andamento do processo; descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; resistir a ordem judicial; e praticar nova infração penal dolosa. Além disto, também importa no quebramento do benefício o descumprimento imotivado das obrigações processuais que decorrem da fiança (arts. 327 e 328).

Pois bem, se, no mesmo processo, for a fiança julgada quebrada em razão de qualquer destes motivos, não poderá ser novamente concedida, consoante estabelece o art. 324, I, do CPP. Considera-se que, se o indivíduo já foi agraciado com a fiança, e, a despeito disto, teve-a quebrada por quaisquer das circunstâncias mencionadas, não se pode admitir que venha, novamente, a usufruir do benefício em relação ao mesmo delito. Muito embora este dispositivo refira-se à impossibilidade de nova fiança aos que no mesmo processo tiverem quebrado a anteriormente concedida, reputamos que também o quebramento levado a efeito no mesmo inquérito policial em que prestada impede sua nova concessão. Afinal, independentemente do momento em que deferida, a fiança sempre possui a conotação de garantia, sentido este que fica prejudicado em razão da prática dos atos que conduzem ao quebramento, não importando o momento em que ocorram.

Veja-se, por fim, que a impossibilidade de fiança em exame não constitui inovação da Lei 12.403/2011, pois antes de sua vigência já estava presente na redação do art. 324, I.

e) Em caso de prisão civil ou militar (art. 324, II): Trata-se de proibição à fiança que também já se encontrava contemplada no CPP antes das alterações da Lei 12.403/2011. Estabelecia, pois, o art. 324, II que não poderia ser concedida fiança em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar. Com a nova redação, manteve-se a vedação em relação à prisão civil e à prisão militar. Suprimiu-se, porém, a referência à prisão disciplinar, pois subsume-se ao gênero prisão militar (que abarca tanto os crimes militares propriamente ditos quanto as transgressões militares); e suprimiu-se, também, a menção à prisão administrativa, primeiro porque forma de custódia, antes prevista nos arts. 319 e 320 do CPP, segundo a maioria doutrinária, não fora recepcionada pela Constituição de 1988; e, segundo, porque a nova redação conferida aos artigos citados pela Lei 12.403/2011 retirou do Código de Processo Penal a sua previsão.

Em relação à prisão civil, muito embora o art. 5.º, LXVII, da Constituição Federal permita essa modalidade segregatória quanto ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel, o Supremo Tribunal Federal, em 16.12.2009, aprovou a Súmula Vinculante 25, estabelecendo que é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Na oportunidade, seguindo entendimento que já vinha sendo adotado em julgamentos anteriores, considerou o Excelso Pretório que, com a adesão do Brasil, em 1992 (portanto, posteriormente à promulgação da Lex Fundamentallis), à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica –, não há mais base legal para a aplicação da parte final do art. 5.º, LXVII, da Constituição Federal, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. Isso porque a precitada Convenção, em seu art. 7.º, n. 7, estabeleceu que, “ninguém deve ser detido por dívidas”, ressalvando apenas que “este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Logo, na atualidade, a forma de privação da liberdade pessoal em comento é cabível tão somente para o alimentante inadimplente. E, quanto a este, de acordo com o art. 324, II, a fiança é inadmissível, até mesmo por uma questão de bom senso. Afinal, não se pode olvidar que a segregação do devedor de alimentos tem por objetivo compeli-lo a cumprir a obrigação que lhe foi imposta no sentido de pagar seu débito. Sendo assim, como permitir sua liberação mediante o pagamento de fiança, cujo valor poderia ser bem menor do que o montante da dívida que motivou a prisão?

De outra sorte, relativamente à prisão militar, o descabimento da fiança justifica-se na circunstância de que não possuem essas segregações natureza processual, objetivando mais a aplicação de uma sanção do que o estabelecimento de uma medida de ordem cautelar.

f) Quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva (art. 324, IV): Considerando que a fiança foi caracterizada pela Lei 12.403/2011 como uma das medidas cautelares diversas da prisão estipuladas no art. 319 (inc. VIII), a vedação do art. 324, IV deve ser harmonizada com o disposto no art. 282, § 6.º, segundo o qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, bem como com o preceituado no art. 310, II, dispondo que a prisão em flagrante poderá ser convertida em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Interpretando-se, pois, estas regras de modo conjugado, deflui-se que a proibição à fiança deve ocorrer quando, presentes os fundamentos da prisão preventiva – garantia da ordem pública/econômica, conveniência da instrução criminal e segurança na aplicação da lei penal –, concluir o juiz não serem adequados ou suficientes os provimentos acautelatórios diversos da prisão.

11.11.3.3 Valor da fiança

O valor da fiança não é estabelecido de forma aleatória pela autoridade, devendo obedecer aos parâmetros determinados pelo art. 325 do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011), o qual leva em conta a pena máxima do crime pelo qual responde o agente. Assim:

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

Definidos estes parâmetros, passa-se à verificação das condições financeiras do indivíduo, de sua vida pregressa, da maior ou menos periculosidade e, por fim, da importância provável das custas do processo, conforme dispõe o art. 326 do CPP. O aspecto relacionado às condições financeiras releva em face do que dispõe o art. 325, § 1.º, no sentido de que se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código; reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Perceba-se que, em se tratando de prisão em flagrante pela prática de crime tipificado no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), dispõe o art. 79 desse diploma que o valor da fiança, nas infrações de que trata este Código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem (100) e duzentas mil (200.000) vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional, com possibilidade de redução até a metade de seu valor mínimo e de aumento em até vinte vezes, se assim recomendar a situação econômica do agente. Extinto o BTN pela Lei 8.177/1995, foi esse índice substituído pela Taxa Referencial (TR), que passou a ser o critério de atualização da fiança nesses casos.

11.11.3.4 Incidentes, ocorrências ou vicissitudes a que está sujeita a fiança

Uma vez concedida, está sujeita a fiança a determinados incidentes, os quais estão previstos expressamente no Código de Processo Penal e que, por vezes, poderão acarretar a extinção da fiança e, até mesmo, a decretação da prisão preventiva do afiançado. Consistem estas vicissitudes no reforço, cassação, quebramento e perdimento. Além destes, deve ser examinada, ainda, a questão relacionada à sua restituição a quem a prestou.

Assim:

a) Reforço (art. 340 do CPP): deve ser exigido o reforço da fiança quando o valor arbitrado for insuficiente porque fixado em quantitativo inferior aos patamares previstos no art. 325 do CPP; ou porque depreciados os bens dados em garantia; ou em razão de inovação na classificação do crime (art. 340 do CPP). Exemplo: Imagine-se que o indivíduo tenha sido flagrado pela autoridade policial e enquadrado, no respectivo auto de prisão, pela prática de furto simples (art. 155 do CP, pena de 1 a 4 anos), sendo arbitrada e prestada fiança de 5 salários mínimos (art. 325, I). Considere-se que, posteriormente, seja o imputado denunciado por furto qualificado (art. 155, parágrafo 4.º, CP, pena de 2 a 8 anos), delito também afiançável, mas que, em razão da pena mais severa, exige arbitramento de fiança de, ao menos, 10 salários mínimos (art. 325, II). Em tal caso, deverá ser exigido, pelo juiz, o reforço do valor pago.

Caso esse reforço não venha a ser prestado, a fiança será considerada inidônea (equivalente a torná-la sem efeito), o que implica a restituição do valor pago, atualizado, sem descontos (art. 337 do CPP). Em que pese a explicitude do art. 340, parágrafo único, do CPP, dispondo que a falta de reforço acarreta o recolhimento do réu à prisão, é evidente que, com as modificações da Lei 12.403/2011, tal recolhimento exige decretação da prisão preventiva e esta, na disciplina dos arts. 282, § 6.º e 310, II, apenas se viabiliza quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e 320.

Logicamente, se, exigido reforço, não possuir o agente condições econômicas que o permitam efetivar essa complementação, nada impede que requeira ao juiz a dispensa de sua realização.

b) Cassação (arts. 338 e 339 do CPP): Ocorre em duas situações:

1) Fiança que se reconheça não cabível (art. 338): neste caso, a fiança é concedida por equívoco, quer porque não cabível na espécie, quer em razão da ausência de legitimidade da autoridade que a determinou. Exemplo 1: considere-se que o acusado já havia obtido liberdade provisória com fiança em oportunidade anterior, operando-se, porém, o quebramento dessa fiança em razão do seu não comparecimento a atos da instrução para os quais foi intimado (art. 341, I). Se, no mesmo processo, a fiança for novamente concedida pelo juiz, poderá o Ministério Público ingressar com recurso em sentido estrito contra essa decisão (art. 581, V), requerendo ao tribunal competente a cassação do benefício, pois, de acordo com o art. 324, I, não poderá ser concedida fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida; Exemplo 2: Imagine-se que a autoridade policial conceda fiança a indivíduo flagrado na prática de estelionato (art. 171 do CP, pena de 1 a 5 anos). Ora, considerando que a pena máxima cominada a esse delito é superior a 4 (quatro) anos de prisão, não se facultava ao delegado a concessão de fiança, já que o art. 322 lhe atribui tal faculdade apenas nos crimes cuja pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse aquele patamar. Assim, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá o juiz cassar aquele benefício, sem embargo da possibilidade de ele próprio deferir nova fiança, cumulada ou não com outras medidas cautelares (arts. 322, parágrafo único, e 319, § 4.º, do CPP).

2) Inovação na classificação do delito (art. 339): concerne à hipótese em que a autoridade concede fiança cogitando tratar-se de um determinado delito, que é afiançável. Não obstante, em momento posterior, a conduta recebe nova classificação jurídica, sendo enquadrada como crime inafiançável. Exemplo: diante de prisão em flagrante por homicídio simples, o juiz concede liberdade ao agente mediante pagamento de fiança. Todavia, encaminhado o auto de prisão a juízo e dada vista ao Ministério Público, sobrevém o oferecimento de denúncia por homicídio qualificado, crime hediondo e, portanto, inafiançável (art. 1.º, I, e art. 2.º, II, da Lei 8.072/1990. Neste caso, ao receber a ação penal, deverá o juiz proceder à cassação da fiança.

Ao cassar a fiança, deverá o juiz ordenar a restituição integral do valor pago, devidamente atualizado, a quem o tiver prestado. Isto ocorre por analogia ao art. 337 do CPP, que assim estabelece ao tratar das hipóteses de fiança declarada sem efeito (o que se dá quando não prestado o reforço exigido pelo juiz), de sentença absolutória transitada em julgado e de extinção da ação penal.

E mais: sendo cassada a fiança que garantia a liberdade, tal situação, em tese, deveria implicar no recolhimento do acusado à prisão. Todavia, no sistema em vigor, esta segregação exige a decretação da prisão preventiva, o que, por sua vez, nos termos dos arts. 282, § 6.º, e 310, II, ambos do CPP, condiciona-se a que não seja possível a sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão. Conclui-se, então, que ao cassar a fiança, cabe ao magistrado analisar a necessidade e possibilidade de aplicar ao imputado outras medidas cautelares diversas da prisão e, apenas se não forem adequadas ou suficientes essas medidas, poderá decretar a prisão preventiva do agente.

c) Quebramento (arts. 327, 328 e 341 do CPP): Ocorre o quebramento da fiança nas seguintes situações:

1) Quando o afiançado descumpre as obrigações legais pertinentes à fiança concedida (arts. 327 e 328), quais sejam o comparecimento a todos os atos do inquérito ou processo, sempre que chamado; não mudar de residência sem prévia comunicação à autoridade respectiva e não se afastar de sua residência por mais de oito dias sem comunicação à polícia ou juízo.

2) Quando configurada a hipótese do art. 343 do CPP, estabelecendo-se que reputar-se-á quebrada a fiança quando o afiançado (art. 341, I a V):

I – Regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo: este inciso reitera a previsão do art. 327 do CPP, dispondo que a fiança será havida como quebrada se o afiançado não comparecer a todos os atos do inquérito ou do processo.

II – Deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo: Incluem-se, neste caso, os atos procrastinatórios do processo, como o requerimento de inúmeras diligências infundadas, sucessivas informações erradas quanto ao paradeiro de testemunha arrolada, a mudança de endereço sem comunicação ao juízo no intuito de dificultar intimações para audiências etc.

III – Descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança: Estabelece o art. 319, § 4.º, do CPP que a fiança poderá ser cumulada com outras medidas cautelares diversas da prisão. Pois bem, ocorrendo essa cumulação, a transgressão de qualquer dos provimentos acautelatórios impostos autoriza o quebramento da caução.

IV – Resistir injustificadamente a ordem judicial: O dispositivo é amplo, permitindo o quebramento da garantia prestada na hipótese de o afiançado não atender, sem motivo, a determinações judiciais. Exemplo: O não comparecimento injustificado à perícia designada no âmbito de incidente de insanidade mental, para qual intimado o réu.

V – Praticar nova infração penal dolosa (art. 341, I a V): Não exige a lei a condenação do agente, sendo suficiente que o agente cometa infração dolosa. Evidentemente, a previsão legal não dispensa a análise do caso concreto, impondo-se ao juiz verificar se, efetivamente, a natureza e circunstâncias da infração, bem como a sua repercussão, impõem o quebramento.

O quebramento da fiança, na dicção do art. 343, possibilita ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. E mais: nos termos do mesmo artigo, tal decisão acarreta, também, a perda definitiva da metade do valor pago. Assim, transitando em julgado a sentença final, apenas a metade remanescente poderá ser restituída. Quanto ao destino do valor retido (não restituído), dispõe o art. 346 que, deduzidas as custas, a indenização do dano ex delicto (se for o caso), bem como a prestação pecuniária e a pena de multa (se estabelecidas), serão recolhidas ao fundo penitenciário.

Oportuno lembrar que, em vista do que dispõe o art. 324, I, do CPP, o quebramento implica na impossibilidade de ser concedida nova fiança no mesmo processo.

d) Perdimento (art. 344 do CPP): Trata-se da perda definitiva da totalidade do valor pago. Dá-se quando o afiançado, condenado, não se apresenta para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Isto pode ser evidenciado, por exemplo, no comportamento do indivíduo que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, muda de endereço sem comunicar ao juízo seu paradeiro, demonstrando, com isto, sua intenção de não cumprir o comando objeto da sentença; e, também, quando certificar o oficial de justiça sua constatação de que o réu está se ocultando no intuito de evitar sua condução ao presídio. Neste caso, após deduzidas as custas e demais encargos a que o acusado estiver obrigado, será o valor da fiança recolhido ao fundo penitenciário (art. 345).

Também a legislação especial contempla a perda da fiança. É o que ocorre no âmbito da Lei 9.613/1998, estabelecendo o art. 7.º, I (alterado pela Lei 12.683/2012), como efeito da condenação pelos crimes relacionados à lavagem de dinheiro, a perda dos bens e valores utilizados para prestar a fiança.

e) Restituição (art. 337 do CPP): Infere-se do art. 337 do CPP que o valor da fiança, devidamente atualizado, será restituído a quem a prestou sem qualquer desconto quando:

1) A fiança for declarada sem efeito: dispõe o art. 340, parágrafo único, a fiança será declarada sem efeito quando não for prestado o reforço exigido pelo juiz. Observe-se que, em determinadas situações, o CPP refere que a fiança será julgada inidônea, o que, na expressão do legislador, é sinônimo de torná-la sem efeito. Isto ocorre, por exemplo, no art. 581, V, quando previsto o cabimento do recurso em sentido estrito contra a decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança.

2) Transitar em julgado sentença absolutória: transitando em julgado absolvição criminal, não há, efetivamente, qualquer motivo para que a fiança não seja restituída, já que cessam, definitivamente, os motivos que poderiam autorizar a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão ou a decretação da prisão provisória.

3) For extinta a ação penal: A extinção da ação penal por qualquer razão acarreta a restituição integral do valor pago, não importando se tal ocorre em face da extinção da punibilidade do réu motivada por uma das causas previstas em lei ou de outra razão que conduza a esse desiderato (ilegitimidade de parte, procedência de exceções de coisa julgada ou de litispendência, ausência de condição de procedibilidade, nulidade da denúncia ou da queixa etc.). Exceção, contudo, existe no caso da extinção da punibilidade em face da prescrição da pretensão executória (prescrição da pena imposta), pois, neste caso, poderá ser descontado do valor a restituir o quantum relativo ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa.

Note-se que, muito embora o CPP nada mencione quanto à cassação da fiança, é evidente que, por analogia ao que dispõe os art. 337, 1.ª parte (relativamente à fiança declarada sem efeito), deve o juiz autorizar a restituição integral do valor pago.

Na hipótese de quebramento, estabelece o art. 343 que a restituição ocorre na razão de metade do valor pago. Neste caso, deduzidas as custas e demais encargos a que esteja obrigado o acusado (indenização ex delicto, prestação pecuniária e pena de multa), o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário (art. 346).

De outra sorte, ocorrendo o trânsito em julgado de sentença condenatória, caso não tenha sido julgada perdida a fiança, será restituído ao imputado o valor remanescente após o desconto do valor correspondente aos encargos acima referidos (art. 347 do CPP).

11.11.3.5 Recursos pertinentes à fiança

De acordo com o art. 581, V, do CPP, caberá recurso em sentido estrito da decisão do juiz que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança. Não há previsão legal de efeito suspensivo. Portanto, sua interposição não impede que se produzam os efeitos da decisão atacada. Se cassada ou julgada inidônea a fiança, por exemplo, a dedução do RSE não obstaculiza a imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão, ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva do acusado. Por outro lado, se concedida liberdade provisória com fiança, eventual RSE não impede que o agente, pagando a caução fixada, seja posto em liberdade.

Também enseja recurso em sentido estrito a decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor, consoante o art. 581, VII, do CPP. Nestes casos, há efeito suspensivo no RSE. Observe-se, para tanto, que o art. 584, caput, estabelece que o recurso terá efeito suspensivo no caso de perda da fiança, significando que, enquanto pendente o seu julgamento, o valor da fiança não pode ser recolhido ao fundo penitenciário. Por outro lado, em relação ao quebramento, refere o art. 584, § 3.º, que “o recurso do despacho (decisão, na verdade) que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor”, compreendendo-se daí que, neste caso, a dedução do RSE impede apenas que se disponibilize ao fundo penitenciário a parcela retida, mas não obsta a substituição da fiança por outra medida cautelar ou até mesmo pela decretação da preventiva do agente.

Independentemente destas considerações, é preciso recordar que, eventualmente, pode ocorrer de o juiz conceder, negar, arbitrar, cassar, julgar inidônea ou julgar quebrada a fiança no âmbito da própria sentença final. Nestes casos, o recurso cabível será a apelação alicerçada no art. 593, I ou III, b, do CPP. Isto porque, de acordo com o art. 593, § 4.º, quando cabível apelação, não poderá ser utilizado o recurso no sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

Por fim, deve-se mencionar a possibilidade de impetração de habeas corpus (muito embora não possua natureza recursal, mas sim de ação), na hipótese de não ser concedida fiança ao agente nos casos em que a lei a autoriza (art. 648, V). Portanto, se o juiz negar-se a conceder fiança, é possível a impetração de habeas corpus para o tribunal a que estiver vinculado o magistrado. E se o delegado de polícia recusar-se ao arbitramento de fiança nos casos que lhe confere a lei esta faculdade? Neste caso, incide o art. 335 do CPP, dispondo que, “recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas”. Na realidade, a simples petição referida no artigo consiste no chamado pedido de liberdade provisória, utilizado com frequência na praxe forense.

11.11.4 Liberdade provisória por ocasião da pronúncia

O art. 413, § 2.º, do CPP dispõe que, por ocasião da pronúncia, se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. O dispositivo contempla duas situações: a primeira relativa ao acusado que se encontrava preso preventivamente, na ocasião em que pronunciado, e a segunda pertinente àquele que estava em liberdade.

Com relação ao acusado que estava preso, dispõe o art. 413, § 2.º que se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para concessão [...] da liberdade provisória. Ora, crimes contra a vida inafiançáveis, no sistema atual, são apenas o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio e o homicídio qualificado, pois são hediondos (art. 1.º, I, da Lei 8.072/1990), quer consumados, quer tentados. Abstraídas estas situações, pode ocorrer que, ao pronunciar o acusado, verifique o juiz que não mais se revelam presentes os fundamentos que autorizam a prisão preventiva. É o caso, por exemplo, de ter sido esta custódia ordenada, exclusivamente, em face da conveniência da instrução criminal. Nesta hipótese, de acordo com o referido art. 413, § 2.º, deverá o juiz conceder liberdade provisória ao acusado, sem prejuízo da possibilidade de exigir a prestação de fiança para este fim. Atenção: há quem defenda que, em casos tais, o arbitramento de fiança seria obrigatório. Todavia, não concordamos com essa orientação, mesmo porque a fiança foi relacionada pela Lei 12.403/2011 como uma das medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, VIII, do CPP), devendo-se a sua imposição, portanto, reger-se pelos critérios da necessidade e da adequação (art. 282, I e II).

Por outro lado, no que concerne ao acusado que se encontrava em liberdade no momento da pronúncia, refere o art. 413, § 2.º, que se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a [...] manutenção da liberdade provisória. Cuida-se, neste caso do indivíduo que, conquanto ausentes os fundamentos da prisão preventiva (do contrário, não seria cabível a fiança, ex vi do art. 324, IV, do CPP), revela-se necessária e adequada a imposição de fiança para que permaneça em liberdade, muito especialmente com o fim de assegurar o seu comparecimento à sessão de julgamento e evitar que pratique atos que possam obstruir o desiderato do feito.

Finalmente, consigne-se que, apesar de o art. 413, § 2.º, referir-se unicamente à fiança como condicionamento para concessão ou manutenção da liberdade provisória, não fica impedido o juiz de aplicar, em cumulação, outras medidas cautelares diversas da prisão, conforme autorizado pelo art. 319, § 4.º, do CPP.

11.12 QUESTÕES

1. (Juiz de Direito – Pernambuco 2011) O Juiz, ao proferir a sentença condenatória,

(A) não precisa fundamentar a manutenção de prisão cautelar decretada no curso do feito.

(B) pode decretar a prisão preventiva e condicionar o recebimento de apelação ao recolhimento do acusado à prisão.

(C) não pode obstar o apelo em liberdade com fulcro apenas na reincidência e má antecedência do acusado.

(D) não pode condicionar o recebimento de apelação ao recolhimento do acusado à prisão, mas o conhecimento do recurso pelo Tribunal depende da efetivação da segregação cautelar.

(E) não pode decretar a prisão preventiva se reconhecer a primariedade do acusado.

2. (Promotor de Justiça – Rio Grande do Sul – 2012/Comissão) Epaminondas forneceu fogos de artifício a menor em São Leopoldo, razão pela qual foi denunciado numa Vara Criminal pelo crime previsto no art. 244 do ECA, cuja pena é de detenção de 6 meses a 2 anos e multa. Paralelamente, o Ministério Público requereu sua prisão preventiva, pois, embora tecnicamente primário, não tem emprego fixo, e a comercialização ilegal daqueles produtos têm acontecido reiteradamente na sociedade, ocasionando ferimentos graves e irreversíveis a muitas crianças. Acrescentou ainda que o caso teve grande repercussão na imprensa e gerou clamor público. Recebendo o pedido, o Magistrado deve:

(A) rejeitá-lo por ser incompetente para instruir a ação.

(B) decretar a prisão preventiva por garantia da ordem pública.

(C) decretar a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal.

(D) decretar a prisão preventiva como garantia da ordem econômica, pois os comerciantes legalmente estabelecidos estão sendo prejudicados pelo denunciado.

(E) rejeitá-lo por impossibilidade legal.

3. (Promotor de Justiça – Goiás – 2012/Comissão) A Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares, provocou significativas mudanças naquilo que podemos denominar processo penal cautelar. A respeito dessas mudanças e sobre a nova sistemática das medidas cautelares no Código de Processo Penal, é correto afirmar que:

(A) apesar dos avanços no que se refere às medidas cautelares pessoais aflitivas, o legislador deixou de positivar no Código de Processo Penal o princípio da homogeneidade das prisões cautelares;

(B) para o cumprimento de mandado de prisão em território diverso do da autoridade judiciária que o expediu, é imprescindível o prévio registro do mandado a ser cumprido em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça. Caso não haja esse registro, o mandado não poderá ser cumprido, tendo em vista a presunção de incerteza quanto à autenticidade deste;

(C) havendo prisão em flagrante, a prisão e o local onde o preso se encontra serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada e, em até 24 horas, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública;

(D) genericamente, é admitida a prisão preventiva decretada, de ofício, pelo juiz, ainda que no curso do inquérito policial, nos crimes dolosos punidos com reclusão.

4. (Promotor de Justiça – Santa Catarina – 2012/Comissão)

I – Cabe prisão temporária no crime de concussão.

II – Uma das medidas cautelares diversas da prisão é a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.

III – Nos procedimentos ordinário e sumário, após sua resposta, o Juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar que o fato narrado evidentemente não constitui crime.

IV – O inquérito policial poderá ser concluído no prazo de 60 (sessenta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 180 (cento e oitenta) dias, quando solto, por ordem do Juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

V – São impedidos de servir no mesmo Conselho de Sentença, entre outros: tios e sobrinhos; irmãos e irmãs; primos e primas.

(A) ( ) Apenas as assertivas I, II, III e IV estão corretas.

(B) ( ) Apenas as assertivas I, II, IV e V estão corretas.

(C) ( ) Apenas as assertivas II, III e V estão corretas.

(D) ( ) Apenas as assertivas II, III e IV estão corretas.

(E) ( ) Todas as assertivas estão corretas.

5. (Ministério Público/SC – 2013 – Comissão)

( ) Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, salvo se fora da competência territorial do juiz que o expediu.

6. (Ministério Público/SC – 2013 – Comissão)

( ) Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 8 (oito) anos de idade ou com deficiência.

7. (Ministério Público/PR – 2013 – Comissão) Tratando-se de prisão em flagrante:

I – Se o crime é inafiançável, a prisão em flagrante pode ser efetuada por qualquer cidadão e ser presa qualquer pessoa, independentemente da função pública que o autor da infração exerça;

II – Quando o agente é detido após perseguição policial, ainda que esta perdure por vários dias, mas tenha iniciado logo após o cometimento do crime, ocorre o flagrante denominado próprio;

III – Se a autoridade policial faz campana para prender o agente, sem lhe estimular a conduta ou tornar impossível a consumação do crime, trata-se de flagrante esperado;

IV – A prisão em flagrante é mecanismo de autodefesa da sociedade, sendo que, configurada sua ilegalidade, nada impede que o juiz relaxe o flagrante e decrete, desde logo e fundamentadamente, a prisão preventiva do autuado;

V – Configura-se o quase flagrante quando o agente é encontrado, pela autoridade policial, vários dias depois do fato, sem que tenha havido perseguição logo após o crime, munido de instrumento da infração.

(A) Somente as assertivas I, III e V são corretas;

(B) Apenas as assertivas I e III são corretas;

(C) Somente as assertivas I, II e V são corretas;

(D) Apenas as assertivas III e IV são corretas;

(E) Todas as assertivas estão corretas.

8. (Juiz de Direito/AM – 2013 – FGV) A Lei n. 12.403/11 promoveu alterações no tratamento da prisão e demais medidas cautelares. A esse respeito, assinale a afirmativa correta.

(A) O Juiz, de ofício, poderá decretar a prisão preventiva a qualquer momento.

(B) É possível a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser o acusado inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração.

(C) A pronúncia é causa automática de decretação da prisão preventiva, assim como a sentença condenatória.

(D) A prisão temporária nunca poderá exceder o prazo de cinco dias, prorrogável por mais cinco.

(E) A suspensão do processo por força da revelia autoriza, por si só, a decretação da prisão preventiva.

9. (Juiz de Direito/AM – 2013 – FGV) O princípio da duração razoável do processo está previsto na Carta Magna, devendo o Juiz zelar no sentido de que a pretensão punitiva seja decidida dentro de um prazo razoável. Nesta linha, segundo a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, assinale a afirmativa incorreta.

(A) O eventual excesso de prazo da prisão cautelar deve ser analisado de acordo com a razoabilidade, sendo permitido ao juízo, em hipóteses excepcionais, diante das peculiaridades da causa, a extrapolação dos prazos previstos na lei processual penal, não podendo o excesso decorrer de mero cálculo aritmético.

(B) O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que eventual excesso de prazo no julgamento do recurso de apelação deve ser aferido em face da quantidade da pena imposta na sentença condenatória.

(C) Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo da prisão cautelar.

(D) Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa.

(E) Não é possível o reconhecimento do excesso de prazo e o constrangimento ilegal após o acusado ter sido pronunciado.

10. (Juiz de Direito/MA – 2013 – CESPE) No que concerne às prisões, assinale a opção correta à luz do CPP e da doutrina de referência.

(A) A prisão preventiva subsidiária decretada para assegurar a execução de medidas cautelares não se submete ao limite imposto no CPP quanto à punição dos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.

(B) A prisão domiciliar pode ser aplicada como alternativa à prisão preventiva exclusivamente se o agente tiver mais de oitenta anos de idade, for detentor de guarda de incapaz ou gestante a partir do sétimo mês de gravidez.

(C) Dada sua natureza unicamente cautelar, a imposição da prisão temporária deve atender ao binômio da necessidade e adequação da medida à gravidade do crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.

(D) De acordo com a atual sistemática das prisões em flagrante, o flagrante diferido ou controlado é aplicável a todas as espécies de crimes em que haja circunstâncias fáticas autorizadoras da prisão preventiva.

11. (Juiz de Direito/PE – 2013 – FCC) No tocante à prisão no curso do processo e medidas cautelares,

(A) a proibição de ausentar-se do país será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

(B) o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for maior de 75 (setenta e cinco) anos.

(C) a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

(D) julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado praticar nova infração penal, ainda que culposa.

(E) se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser aumentada, pelo juiz, até, no máximo, o décuplo.

12. (Juiz de Direito/RJ – 2013 – VUNESP) A Lei 12.403/2011 modificou a legislação processual penal brasileira para expressamente prever medidas cautelares diversas da prisão. Assinale a alternativa que corretamente dispõe a respeito delas.

(A) Não são cabíveis para o crime de porte de droga para uso próprio.

(B) O juiz somente pode decretar uma delas por representação da autoridade policial ou mediante requerimento das partes.

(C) O tempo de submissão a uma delas computa-se na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança.

(D) Serão decretadas pelo juiz sem prévia intimação para manifestação do acusado ou investigado.

13. (Defensor Público/AM – 2013 – FCC) No tocante à prisão, medidas cautelares e liberdade provisória, de acordo com a redação expressa no Código de Processo Penal,

(A) as medidas cautelares relativas à prisão deverão ser aplicadas, observando-se a adequação da medida às circunstâncias do fato, mas não à gravidade do crime ou às condições pessoais do indiciado ou acusado.

(B) as medidas cautelares relativas à prisão deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.

(C) as medidas cautelares não podem ser aplicadas cumulativamente.

(D) o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, mas não pode voltar a decretá-la se sobrevierem razões que eventualmente a justificassem.

(E) no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, apenas a requerimento do Ministério Público, poderá substituir a medida.

14. (Defensor Público/AM – 2013 – FCC) De acordo com o Código de Processo Penal, no tocante à prisão em flagrante,

(A) apresentado o preso à autoridade competente, procederá esta desde logo ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita e depois ouvirá o depoimento das testemunhas.

(B) a falta de testemunhas presenciais da infração impedirá o auto de prisão em flagrante.

(C) em até vinte e quatro horas após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

(D) qualquer do povo deverá prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante delito.

(E) a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicadas imediatamente ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada e em até quarenta e oito horas ao Ministério Público.

15. (Defensor Público/RR – 2013 – CESPE) No que concerne às prisões e à liberdade provisória, assinale a opção correta.

(A) A fiança tem por finalidade primordial assegurar a liberdade provisória do acusado ou réu, admitindo-se sua concessão pela autoridade policial, desde que a pena máxima privativa de liberdade prevista para a infração não seja superior a quatro anos; a autoridade policial deve levar em consideração, para o cálculo do máximo em abstrato da pena, o concurso de crimes, e as causas de diminuição de pena.

(B) Impõe-se a decretação da prisão preventiva dos indivíduos que pratiquem crimes considerados inafiançáveis ou delitos para os quais, de acordo com o CPP, não seja possível a concessão da fiança, o que, por si só, obsta a liberdade provisória.

(C) De acordo com o CPP, caso o magistrado verifique não mais subsistirem os elementos que tenham ensejado a decretação de prisão preventiva ou temporária, deverá ser decretada a liberdade provisória do réu, com ou sem fiança, e, nesse último caso, mediante condições a serem estabelecidas pelo juízo.

(D) Ao se decretar prisão preventiva, de acordo com preceito expresso no CPP, em qualquer de suas modalidades, deve-se observar sempre, para os crimes dolosos, o limite da pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.

(E) A prisão preventiva, de acordo com o estabelecido no CPP, é considerada medida cautelar, razão pela qual se submete ao controle prévio do contraditório e ampla defesa, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, tendo o magistrado o dever de intimar a parte contrária do pedido de custódia, ao qual deve ser anexada cópia do requerimento e das peças necessárias; nesse caso, os autos permanecem em juízo, aguardando manifestação, o que resulta em óbice à decretação da prisão preventiva, de ofício, em qualquer fase da persecução penal.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

Obs: Para mais questões deste capítulo, acesse o portal de conteúdo complementar do GEN, o GEN-IO, http://gen-io.grupogen.com.br.

_______________

¹ Parcela da doutrina opta por substituir estas expressões, em sede de processo penal, por periculum in libertatis e fumus comissi delicti.

² O que é uma prisão cautelar? Como o próprio nome sugere, é aquela ditada pela “cautela”. Lato sensu, possui o objetivo de tutela da persecução criminal (investigação criminal e inquérito policial). Stricto sensu, sua definição está relacionada à finalidade de sua decretação. Assim, a prisão temporária, enquanto prisão cautelar, tem a finalidade de tutelar as investigações policiais. Já a prisão preventiva, decretada na fase do inquérito ou do processo, como provimento cautelar, visa a resguardar a aplicação da pena, a efetividade da colheita de provas e a proteção da sociedade ou da ordem econômica.

³ Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

⁴ Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

⁵ Redação do art. 323, I, do CPP, antes da Lei 12.403/2011.

⁶ Art. 5.º, LVII, da CF: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

⁷ Considera-se prisão ex lege aquela determinada por lei, independente da verificação de sua efetiva necessidade, à luz das circunstâncias próprias do caso concreto, pelo Poder Judiciário.

⁸ STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ 26.02.2009.

⁹ “Com o fim da autonomia da prisão em flagrante, exige-se a sua conversão em preventiva para que a custódia cautelar subsista (inc. II do art. 310 do Cód. Proc. Pen. com a redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 12.403/11). No caso, porém, a prisão em flagrante se deu na vigência da lei processual anterior, que lhe confere validade (art. 2.º, in fine). Princípio do efeito imediato (tempus regit actum).” TJSP, Habeas Corpus n.º 0111070-42.2011.8.26.0000, 9.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Penteado Navarro, DJ 28.07.2011.

¹⁰ A prisão temporária encontra-se regulada na Lei 7.960/1989.

¹¹ No julgamento do Habeas Corpus n.º 0079096-84.2011.8.26.0000, a 16.ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo denegou a ordem sob o fundamento de que, “conquanto a prisão processual seja revestida do caráter rebus sic stantibus, não há fato novo capaz de ensejar a cessação do suporte da prisão, de sorte que sua manutenção é de rigor” (Excerto do Voto Des. Newton Neves, j. 09.08.2011)

¹² STJ, Habeas Corpus n.º 192.107/TO, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 17.08.2011.

¹³ Excerto do Voto do Relator: “[...] No caso em tela, não se verifica a hipótese legal de admissibilidade da prisão preventiva previstas no inciso I do art. 313 do CPP, pois, embora o crime envolva a prática de violência familiar, não houve a decretação anterior de medida protetiva, ou seja, a prisão, in casu, é desproporcional, pois não tem como fundamento garantir a execução de medida protetiva de urgência, não funcionando como a ultima ratio. Afigura-se, assim, suficiente para o caso destes autos, antes da decretação da prisão preventiva do paciente, a adoção das seguintes medidas protetivas: proibição de o paciente se aproximar da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, tendo como 500 m o limite mínimo de distância entre estes e o paciente, bem como a proibição de o paciente manter contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação.

¹⁴ Alberto Silva Franco ensina que “o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena)” (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo, RT, 2001, vol. 1, p. 14).

¹⁵ No julgamento do RHC 20.471/RS, aplicando o princípio da proporcionalidade ao thema, compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que, no caso concreto, a prisão provisória harmonizava-se “com o princípio da proporcionalidade, considerando que, além de necessária e adequada, não impõe ao recorrente, em princípio, gravame superior ao decorrente de eventual provimento condenatório”.

¹⁶ A propósito, pertinente o magistério de Antônio Scarance Fernandes: “A afirmação do princípio foi no sentido de garantir o indivíduo contra os excessos dos órgãos detentores do poder, buscando encontrar a medida adequada, necessária e justa. Não se trata de impedir a existência ou atuação de norma restritiva ou de fazer imperar sempre o princípio mais favorável ao acusado, mas de fazer atuar certa regra ou prevalecer determinado princípio de maneira equilibrada” (Processo Penal Constitucional, São Paulo, RT, 2002, p. 56).

¹⁷ Art. 2º, caput da Lei 7.960/1989 – A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

¹⁸ Art. 2.º, § 4.º, da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) – A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

¹⁹ STJ, AgRg no REsp 1013039/SE, 6.ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 09.05.2011.

²⁰ Art. 5.º, LXIX, da CF – “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

²¹ Art. 303. Majorar os preços de utilidades e serviços necessários à realização de eleições, tais como transporte e alimentação de eleitores, impressão, publicidade e divulgação de matéria eleitoral. Pena – pagamento de 250 a 300 dias – multa. Art. 304. Ocultar, sonegar, açambarcar ou recusar no dia da eleição o fornecimento, normalmente a todos, de utilidades, alimentação e meios de transporte, ou conceder exclusividade dos mesmos a determinado partido ou candidato. Pena – pagamento de 250 a 300 dias – multa.

²² TJSP, Habeas Corpus n.º 0073059-41.2011.8.26.0000 2.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Antônio Luiz Pires Neto, j. 08.08.2011.

²³ No julgamento do Habeas Corpus n.º 0076728-05.2011.8.26.0000, impetrado por indivíduo acusado de homicídio doloso cometido na direção de veículo automotor (dolo eventual), extrai-se do Voto do Relator a imposição de provimentos acautelatórios nos seguintes termos: “[...] pagamento de fiança que, nos termos do artigo 325, inciso II, com a redação dada pela Lei 12.403/2011, fixo em cem salários-mínimos, que devem ser deposita-dos em conta vinculada ao juízo, sendo que nos termos do artigo 319, § 4.º, aplico-lhe cumulativamente as medidas cautelares consistentes em: IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária à instrução, sem que tenha ordem judicial para tanto; e IX – monitoração eletrônica, principalmente para fins de controle efetivo de eventual proibição de dirigir veículo automotor, já que pelo GPS há possibilidade de identificar trajetos” (TJSP, 5.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. José Damião Pinheiro Machado Cogan, j. 11.08.2011).

²⁴ Embora introduzida no Código de Processo Penal apenas a partir da entrada em vigor da Lei 12.403/2011, a medida de afastamento da função pública já era aplicada pela jurisprudência, em determinados casos. No Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, por exemplo, chegou-se a decidir que, decorrendo do exercício funcional o crime em tese praticado, embora realmente a prisão impeça a continuidade de eventuais ilícitos o mero afastamento da função já será suficiente para o mesmo fim e – inquestionavelmente – com muito menores efeitos danosos (TRF4, Habeas Corpus 0032446-58.2010.404.0000, 7.ª Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, j. 26.10.2010).

²⁵ Art. 386, parágrafo único – “Na sentença absolutória, o juiz: [...] II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas”.

²⁶ STJ, RHC 22.666/PR, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 13.10.2008.

²⁷ STJ, Habeas Corpus 120.554/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 08.06.2009.

²⁸ TJSP, 5.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. João Damião Pinheiro Machado Cogan, j. 11.08.2011.

²⁹ STJ, HC 103.896/RJ, 6.ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 21.03.2011.

³⁰ “Art. 291. A prisão em virtude de mandado entende-se feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, lhe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo.”

³¹ “Art. 354. A precatória indicará: I – o juiz deprecado e o juiz deprecante; II – a sede da jurisdição de um e de outro; Ill – o fim para que é feita a citação, com todas as especificações; V – o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer”.

³² “Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.”

³³ TJMT, HC 44.754, Rel. Des. Paulo Inácio Dias Lessa, j. 18.02.2003.

³⁴ STF, HC 87.712/GO, 2.ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 16.12.2005.

³⁵ Art. 5.º, LXIII, CF. “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.”

³⁶ Art. 84, § 2.º – “O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.”

³⁷ “Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de que o art. 82, § 2.º, da LEP – destinado aos presos que eram funcionários da administração da justiça criminal – deve ser aplicado, por analogia, aos ex-policiais, civis ou militares, sendo irrelevante a condição de presos provisórios ou ostentarem condenação definitiva. Assim, o recolhimento deles deve se dar em dependência própria, isolada dos presos comuns, de modo a resguardar a integridade física e moral, que ficaria comprometida com a hostilidade dos demais detentos” (STJ, HC 158.994/RJ, DJ 15.06.2011).

³⁸ Art. 18, II, e – “ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena.”

³⁹ Art. 40, § 3.º – “§ 3.º Transitada em julgado a sentença condenatória, será o funcionário encaminhado a estabelecimento penal, onde cumprirá a pena em dependência isolada dos demais presos não abrangidos por êsse regime, mas sujeito, como êles, ao mesmo sistema disciplinar e penitenciário.”

⁴⁰ “O direito subjetivo do médico, ou de qualquer outro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de recolhimento em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1.º, do CPP). Não havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da prisão comum (art. 295, § 2.º, do CPP), observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da pessoa humana” (STJ, HC 87.933/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 23.06.2008).

⁴¹ STJ, HC 56.208/PE, 6.ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 04.05.2009.

⁴² “Deveras, a expressão ‘sala de Estado-Maior’ segundo o Pretório Excelso, equivale a uma dependência em estabelecimento castrense sem grades, com instalações condignas. É dizer: No julgamento do Habeas Corpus 181.231/RO, assim deliberou o Superior Tribunal de Justiça: ‘Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma ‘cela’ tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém-e, por isso, de regra contém grades –, uma ‘sala’ apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer ‘instalações e comodidades condignas’, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança” (3.ª Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJ 14.04.2011).

⁴³ Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 19.08.2010.

⁴⁴ Nos autos da Ação Penal Originária n.º 189/RS, em curso no Superior Tribunal de Justiça, noticia-se a lavratura de Termo de Flagrante em relação a detentor de foro privilegiado autor de homicídio culposo de trânsito (Corte Especial, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 14.04.2003).

⁴⁵ “No caso de crime culposo não caberá prisão preventiva, o que implica na desproporção da manutenção do acusado na prisão, podendo responder ao processo em liberdade, somado a isto a sua primariedade e bons antecedentes. Ordem concedida” (TJMA, HC 226202009 MA, Rel. Maria dos Remédios Buna Costa Magalhães, 06.10.2009).

⁴⁶ TRF 2.ª Região, HC 2314 2001.02.01.001326-0, DJ 09.04.2002.

⁴⁷ STJ, HC 126.980, 5.ª Turma, DJ 08.09.2009.

⁴⁸ Código de processo penal comentado, 2007, p. 570.

⁴⁹ A maior ou menor amplitude de “logo depois” frente a “logo após” é, ressalte-se, questão controvertida na doutrina.

⁵⁰ MACIEL, Silvio. “Possibilidade de Prisão Cautelar de Governador”. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 10 fev. 2012.

⁵¹ Art. 33, parágrafo único/LC 35/1979: “Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.”

⁵² Art. 41, parágrafo único/L. 8.625/1993: “Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.”

⁵³ Art. 18, parágrafo único/LC 75/1993: “Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato.”

⁵⁴ GOMES, Luis Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches da; OLIVEIRA, Willian Terra de. Nova lei de drogas comentada. São Paulo: RT, 2006. p. 108-113.

⁵⁵ CAPEZ, Fernando. “As inovações da Lei de Drogas”. Disponível em: <http://www.direito.memes.com.br>. Acesso em: 23 out. 2008.

⁵⁶ STJ, HC 140.207/SC, DJ 21.09.2009.

⁵⁷ Parte da doutrina estende essa faculdade, também, a autoridades administrativas.

⁵⁸ Regimento Interno da Câmara dos Deputados (Resolução 17/1989) – “Art. 269. Quando, nos edifícios da Câmara, for cometido algum delito, instaurar-se-á inquérito a ser presidido pelo diretor de serviços de segurança ou, se o indiciado ou o preso for membro da Casa, pelo Corregedor ou Corregedor substituto. § 1.º Serão observados, no inquérito, o Código de Processo Penal e os regulamentos policiais do Distrito Federal, no que lhe forem aplicáveis. § 2.º A Câmara poderá solicitar a cooperação técnica de órgãos policiais especializados ou requisitar servidores de seus quadros para auxiliar na realização do inquérito. § 3.º Servirá de escrivão funcionário estável da Câmara, designado pela autoridade que presidir o inquérito. § 4.º O inquérito será enviado, após a sua conclusão, à autoridade judiciária competente. § 5.º Em caso de flagrante de crime inafiançável, realizar-se-á a prisão do agente da infração, que será entregue com o auto respectivo à autoridade judicial competente, ou, no caso de parlamentar, ao Presidente da Câmara, atendendo-se, nesta hipótese, ao prescrito nos arts. 250 e 251.”

⁵⁹ STJ, HC 141.216/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, DJ 29.03.2010.

⁶⁰ No mesmo sentido: STJ, RHC 26.054/PE, 5.ª Turma, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 07.12.2009; TJSP, HC 990092449966, 5.ª Câmara de Direito Criminal, r. 05.01.2010.

⁶¹ STJ, HC 138.655/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 28.06.2011.

⁶² “A partir da lei 10.792/2003, torna-se indispensável a presença de um defensor no momento do interrogatório, exigência esta prevista no art. 185 do Código de Processo Penal. Entretanto, o referido artigo não se adequa à hipótese, uma vez que se trata de interrogatório policial, de caráter administrativo, diferenciando-se do interrogatório judicial a que se refere o respectivo dispositivo legal. 3. Assim, não constitui ilegalidade a ausência de advogado no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, por se tratar de procedimento investigatório não sujeito ao contraditório, ainda mais se demonstrada a inexistência do prejuízo ao paciente, que permaneceu em silêncio no interrogatório policial” (STJ, HC 138.655/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 28.06.2011).

⁶³ STJ, HC 200.509/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 08.06.2011.

⁶⁴ “Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. Unânime” (STF, RHC 61.442/MT, 2.ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU 10.02.1984).

⁶⁵ STJ, HC 30.527/RJ, DJ 22.03.2004.

⁶⁶ STF, HC 100.529/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 12.02.2010.

⁶⁷ STJ, RHC 29.774/ES, 5.ª Turma, Rel. MIn. Gilson Dipp, DJ 01.07.2011.

⁶⁸ “De acordo com entendimento consolidado na Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, amparado na jurisprudência do Pretório Excelso, ainda que não se permita ao Ministério Público a condução do inquérito policial propriamente dito, e tendo em vista o caráter meramente informativo de tal peça, não há vedação legal para que aquele órgão proceda a investigações e colheita de provas para a formação da opinio delicti. [...]” (STJ, HC 148.255/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 25.04.2011).

⁶⁹ Art. 33, parágrafo único/LC 35/1979: “Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.”

⁷⁰ Art. 41, parágrafo único/L. 8.625/1993: “Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.”

⁷¹ Art. 387, § 1.º – “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”

⁷² Direito constitucional e teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 1998, p. 580 e 586.

⁷³ Segundo a maioria da jurisprudência pátria, o art. 271 do CPP, ao arrolar os poderes do assistente de acusação, é taxativo, não admitindo analogia.

⁷⁴ O art. 417 do CPP, por exemplo, ao tratar da inclusão de acusados após o juízo de pronúncia, refere-se a indícios de autoria ou de participação.

⁷⁵ Art. 158 – “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

⁷⁶ “A teor do disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, é indispensável a realização de exame de corpo de delito para comprovar a materialidade dos crimes que deixam vestígios, admitindo-se, somente quando estes tiverem desaparecido, que outros meios de prova sejam utilizados. [...]” (STJ, HC 181.836/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, DJ 13.06.2011).

⁷⁷ “Nos crimes contra os costumes a palavra da vítima assume preponderante importância, se coerente e em consonância com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente, em que a ofendida expôs os fatos com riqueza de detalhes, tudo em conformidade com os demais depoimentos prestados pelas testemunhas em juízo” (STJ, HC 177.980/BA, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.08.2011).

⁷⁸ THUMS, Gilberto; PACHECO, Vilmar Velho. Leis antitóxicos: crime, investigação e processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 144.

⁷⁹ STF, HC 100.012/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 26.02.2010.

⁸⁰ STF, HC 94.979/TO, 1.ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 02.04.2009.

⁸¹ Código de processo penal comentado, 4. ed., São Paulo: RT, p. 581.

⁸² STF, HC 86.758/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 01.09.2006. No mesmo sentido: STF, HC 85.615/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 03.03.2006.

⁸³ STJ, HC 114.957/GO, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 08.03.2010.

⁸⁴ STJ, RHC 29.885/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01.08.2011.

⁸⁵ STF, HC 89.501/GO, 2.ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16.03.2007.

⁸⁶ STF, HC 96.568/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 01.12.2010.

⁸⁷ “[...] 2. A custódia cautelar encontra-se devidamente fundamentada para a garantia da aplicação da lei penal, na medida em que, com a fuga do ora Paciente do distrito da culpa, transparece nítida sua intenção de se furtar à persecução criminal do Estado. Precedentes desta Corte.” (STJ, HC 143.039/PA, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 01.08.2011).

⁸⁸ STJ, RHC 29.346/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01.08.2011.

⁸⁹ STJ, HC 204.355/ES, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 28.06.2011.

⁹⁰ STJ, HC 84.134/SP, DJ 17.12.2007.

⁹¹ “O simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao recorrente, assim como presunções abstratas sobre a ameaça à saúde pública ou o estímulo a outras práticas delitivas, não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar, se desvinculados de qualquer fator concreto ensejador da configuração dos requisitos do art. 312 do CPP” (STJ, RHC 29.346/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01.08.2011).

⁹² No julgamento do Habeas Corpus n.º 196.010/BA, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a custódia preventiva está justificada pela gravidade concreta do crime – demonstrada pelo modus operandi – e a periculosidade social do paciente, ambas ensejadoras de risco à ordem pública” (6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 03.08.2011).

⁹³ STJ, HC 197.460/GO, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.08.2011.

⁹⁴ STJ, HC 29.373/PB, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 01.08.2011.

⁹⁵ STF, HC 101.132/MA, 1.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 01.07.2011.

⁹⁶ STJ, HC 117.535/DF, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 01.02.2010.

⁹⁷ STJ, Habeas Corpus n.º 179.742/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ. 14.03.2011.

⁹⁸ Há posição minoritária sustentando que a aplicação de pena de multa não gera reincidência.

⁹⁹ Abstraindo-nos do estudo relativo à prisão preventiva e adentrando, exclusivamente, nos aspectos gerais da reincidência, cabe lembrar que, no sistema penal brasileiro, apenas pode ser considerado reincidente o indivíduo que, respeitado o limite temporal do art. 64, I, do CP, encontra-se em uma das seguintes situações:

Condenação anterior por um crime → prática de novo crime depois (art. 63 do Código Penal);

Condenação anterior por uma contravenção penal → prática de uma nova contravenção penal depois (art. 7.º da Lei das Contravenções Penais); e,

Condenação anterior por um crime → prática de uma contravenção penal depois (art. 7.º da Lei das Contra-venções Penais).

Logo, não produz reincidência a condenação anterior por uma contravenção penal seguida da prática de um crime em momento posterior.

¹⁰⁰ STJ, HC 179.785/SC, 6.ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 08.06.2011.

¹⁰¹ Art. 22, Lei 11.340/2006 – Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº de 22 de dezembro de 2003;

II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.

¹⁰² TJMG, Apelação Criminal n.º 1.0145.07.414517-0/001, 3.ª Câmara Criminal, Rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, DJ 26.12.2010.

¹⁰³ Neste sentido, a posição de Edilson Mougenot Bonfim: “No tocante à soltura imediata, entendemos que deverá ser realizada por autoridade responsável pela custódia (v.g., diretor do presídio, Delegado de Polícia etc.), salvo se, vislumbrando outra hipótese que justifique a manutenção da medida, comunique à autoridade judicial, que decidirá acerca da prisão” (in Reforma do Código de Processo Penal, p. 138, 1.ª Edição, 2.ª Tiragem, São Paulo: Saraiva, 2011).

¹⁰⁴ Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem.

¹⁰⁵ Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302.

¹⁰⁶ STJ, AgRg no REsp 1369983/RS, DJ 21.06.2013.

¹⁰⁷ STJ, HC 25.352/SC, 6.ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 20.05.2003.

¹⁰⁸ STF, HC 94.164/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 22.08.2008.

¹⁰⁹ STJ, HC 114.957/GO, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 08.03.2010.

¹¹⁰ Questão de Concurso: “Na jurisprudência do STJ (por ex. HC 78.349-MT, Rel. Min. Felix Fischer, 18.06.2007), tem-se entendido que o prazo para encerramento da instrução do réu preso não é rígido, estando sujeito o exame de seu excesso, ao juízo de “razoabilidade”. O que se entende por “razoabilidade” e quais os critérios que a norteiam?” (Procurador da República – 2007).

¹¹¹ STF, HC 104.845/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 09.09.2010.

¹¹² “Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência uníssona os tem mitigado, à luz do Princípio da Razoabilidade” (STJ, HC 145.038/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 30.11.2009).

¹¹³ Excerto do voto: “É que o STF tem deferido a ordem de habeas corpus, nos casos a envolver alegação de excesso de prazo, somente em hipóteses excepcionais, nas quais a mora processual: a) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação (cf.: HC no 85.400/PE, Rel. Min. Eros Grau, 1.ª Turma, unânime, DJ 11.3.2005; e HC no 89.196/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1.ª Turma, maioria, DJ 16.2.2007); b) resulte da inércia do próprio aparato judicial em atendimento ao princípio da razoável duração do processo, nos termos do art. 5.º, LXXVIII (cf.: HC no 85.237/DF, Pleno, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29.4.2005; HC no 85.068/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1.ª Turma, unânime, DJ 3.6.2005;); e, por fim, c) seja incompatível com o princípio da razoabilidade (cf.: HC no 84.931/CE, Rel. Min. Cezar Peluso, 1.ª Turma, unânime, DJ 16.12.2005), ou, quando o excesso de prazo seja gritante (cf.: HC no 81.149/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1.ª Turma, unânime, DJ 5.4.2002; RHC no 83.177/PI, Rel. Min. Nelson Jobim, 2.ª Turma, unânime, DJ 19.3.2004).”

¹¹⁴ Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Habeas Corpus 105.304/PA (STF, 2.ª Turma, DJ 08.04.2011).

¹¹⁵ No julgamento do Habeas Corpus n.º 0192330-44.2011.8.26.0000, salientou o Relator, Desembargador José Raul Gavião de Almeida, em seu voto: “No que concerne à prisão domiciliar, a circunstância do tráfico imputado à paciente ser praticado na respectiva casa, obsta a pretendida substituição da prisão preventiva” (TJSP, 6.ª Câmara de Direito Criminal, j. 11.08.2011).

¹¹⁶ STJ, HC 189.490/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 05.04.2011.

¹¹⁷ Prejudicada a referência ao atentado violento ao pudor, antes inserida ao art. 1.º, III, g, da Lei 7.960/1989, em razão da revogação do art. 214 do CP pela Lei 12.015/2009.

¹¹⁸ STJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 16.11.2010.

¹¹⁹ STJ, HC 96.245/RJ, DJ 16.11.2010.

¹²⁰ “Uma vez recebida a denúncia não mais subsiste o decreto de prisão temporária, que visa resguardar, tão somente, a integridade das investigações” (STJ, HC 44.987/BA, 5.ª Turma, DJ 13.03.2006).

¹²¹ TJRS, HC 70012455168, DJ 22.09.2005.

¹²² STJ, HC 187.869/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 14.03.2011.

¹²³ STJ, RHC 20.410/RJ, 6.ª Turma, DJ 09.11.2009.

¹²⁴ Nos tribunais, a terminologia empregada ainda é variável. No entanto, já se tem visto, em determinadas situações, o uso da expressão relaxar em relação à preventiva a que se reconheça ilegalidade na decretação. No julgamento do Habeas Corpus n.º 144.850/BA (6.ª Turma, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 11.04.2011), por exemplo, encontra-se a seguinte ementa: “Tratando-se de habeas corpus que se insurge contra decisão que indeferiu a liminar no prévio writ, objetivando o relaxamento ou a revogação da custódia preventiva, o pedido fica prejudicado com o julgamento do mérito do mandamus originário” (grifamos).

¹²⁵ STJ, Habeas Corpus 199.907/ES, 6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 03.08.2011.

¹²⁶ STF, Habeas Corpus 110.844/RS, DJ 18.06.2012.

¹²⁷ “Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: [...] Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: [...] III – deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; [...]”. “ Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: [...] Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.”

¹²⁸ No julgamento do Habeas Corpus n.º 0098885-69.2011.8.26.0000, assim decidiu do Tribunal de Justiça de São Paulo (excerto do voto do Relator): “[...] Levando-se em consideração os delitos imputados, as condutas praticadas e sua menoridade penal, mostra-se possível a concessão de liberdade provisória mediante fiança, cumulada com proibição de ausentar-se da Comarca (art. 319, IV, CPP) e recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, CPP). Colocado em liberdade, de qualquer modo, se vier a obstruir o regular andamento processual ou descumprir as obrigações determinadas e as previstas nos artigos 327, 328 e 341 do Código de Processo Penal, poderá ser novamente recolhido ao Cárcere, até porque a concessão da “fiança, nas infrações que a admitem” serve “para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial” (art. 319, VIII, do CPP) [...]” (15.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. J. Martins, j. 11.08.2011).

¹²⁹ Decidiu a 9.ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do Habeas Corpus n.º 0120779-04.2011.8.26.0000 (excerto do voto do Relator): “[...] Impõe-se, pois, a conversão das prisões em flagrante delito em liberdade provisória sem fiança, mas com a aplicação de uma medida cautelar, diversa da prisão, necessária para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal, bem como para a adequação das medidas à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais dos pacientes (arts. 282, I e II, e § 2.º, início). [...]” (Rel. Penteado Navarro, j. 28.07.2011)

¹³⁰ No mesmo sentido: Habeas Corpus 0099250-26.2011.8.26.0000, TJSP, 9.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Penteado Navarro, j. 28.07.2011).

¹³¹ STF, Habeas Corpus 112.640/SP, DJ 13.09.2012.

¹³² STF, Habeas Corpus 104.339/SP, DJ 06.12.2012.

NULIDADES

Sumário: 12.1 Considerações gerais: 12.1.1 Sistemas; 12.1.2 Classificação dos vícios que podem atingir o ato jurídico; 12.1.3 Princípios que informam as nulidades – 12.2 Nulidades em espécie segundo a classificação do Código de Processo Penal: 12.2.1 Nulidade por incompetência do juízo (art. 564, I, 1.ª parte, do CPP); 12.2.2 Nulidade por suspeição do juiz (art. 564, I, 2.ª parte, do CPP); 12.2.3 Nulidade por suborno do juiz (art. 564, I, parte final, do CPP); 12.2.4 Nulidade por ilegitimidade da parte; 12.2.5 Nulidade por falta de denúncia, queixa-crime ou representação e, nos processos de contravenções penais, de portaria ou de auto de prisão em flagrante (art. 564, III, “a”, do CPP); 12.2.6 Nulidade pela falta do exame de corpo de delito (art. 564, III, “b”, do CPP); 12.2.7 Nulidade pela ausência de defensor (art. 564, III, “c”, do CPP); 12.2.8 Nulidade pela falta de notificação do Ministério Público para intervir (art. 564, III, “d”, do CPP); 12.2.9 Nulidade pela falta de citação do réu para se ver processar, falta do interrogatório do réu presente e não abertura dos prazos legais (art. 564, III, “e”, do CPP); 12.2.10 Nulidades no procedimento do júri (art. 564, III, “f” a “l”, do CPP); 12.2.11 Nulidade pela falta da sentença (art. 564, III, “m”, do CPP); 12.2.12 Nulidade pela ausência do recurso de ofício (art. 564, III, “n”, do CPP); 12.2.13 Nulidade pela ausência de intimação das partes quanto às decisões recorríveis (art. 564, III, “o”, do CPP); 12.2.14 Nulidade em razão da inobservância de formalidade que constitua elemento essencial do ato (art. 564, IV, do CPP) – 12.3 Momentos para arguição das nulidades: 12.3.1 Momentos de arguição das nulidades relativas no procedimento do júri; 12.3.2 Nulidades relativas aos procedimentos comum e especiais – 12.4 Nulidade de inquérito policial – 12.5 Questões.

12.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

No estudo dos vícios que podem atingir os atos processuais inexistem conceitos uniformes, pois a jurisprudência é oscilante.

De qualquer forma, é preciso partir do princípio de que o processo penal possui uma natureza eminentemente instrumental, vale dizer, existem procedimentos a serem seguidos. Ora, tais procedimentos contemplam a realização de determinados atos, termos e solenidades, para os quais a lei reserva formalidades, objetivando, assim, garantir a realização plena do devido processo legal. Tendo em vista essa finalidade dos ritos processuais, deve-se concluir que toda vez que um ato afastar-se da forma prevista pela lei estará ele viciado, sendo esta mácula tanto maior ou menor conforme seja a intensidade desse distanciamento.

No tocante à definição da nulidade processual (lato sensu), a doutrina nacional diverge. Para Fernando Capez, por exemplo, a nulidade conceitua-se como um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais, sendo capaz de invalidar o processo no todo ou em parte¹. Por sua vez, José Frederico Marques refere-se à nulidade como uma “sanção que, no processo penal, atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo”². Já Mirabete adota posição eclética, aduzindo que a nulidade é, sob um aspecto, vício, e, sob outro, sanção, podendo ser definida como a inobservância das exigências legais ou como uma falha ou imperfeição que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo3-⁴.

12.1.1 Sistemas

Três são os sistemas utilizados no direito comparado para o reconhecimento de um ato como viciado:

• Sistema formalista: há a predominância do meio sobre o fim. Por este sistema, toda vez que o ato não for praticado da forma determinada em lei, estará irremediavelmente viciado, não importando se alcançou ou não seu objetivo.

• Sistema legalista: nulos são apenas os atos que assim considerar a lei, expressamente.

• Sistema instrumental (instrumentalidade das formas): o fim do ato deve prevalecer sobre a forma como ele é praticado. É o sistema adotado no direito brasileiro, consoante se vê dos arts. 563 e 566 do CPP. Destarte, se o ato, ainda que desobediente à forma legal, alcançar seu objetivo, poderá ser validado.

12.1.2 Classificação dos vícios que podem atingir o ato jurídico

Apesar de a doutrina tradicional classificar os vícios que podem atingir um ato processual apenas em nulidade absoluta e nulidade relativa, a jurisprudência vem reconhecendo, na atualidade, outras duas ordens:

• Inexistência: O ato não existe e, não existindo, jamais poderá ser válido e eficaz.

• Nulidade absoluta: O ato existe, porém nunca será válido e eficaz.

• Nulidade relativa: O ato existe, não é válido nem eficaz. Contudo, poderá ser válido e produzir efeitos caso venha a ser sanado ou convalidado.

• Irregularidade: O ato existe, é válido e eficaz. existe, é válido e eficaz.

12.1.2.1 Inexistência

É o maior e mais grave de todos os vícios que podem macular um ato, atingindo-lhe elementos essenciais. Quando o ato for inexistente, não se fala em “nulidade”, pois não pode ser nulo algo que não existe. Por este mesmo motivo, também é desnecessário um pronunciamento judicial declaratório da inexistência. O ato inexistente é simplesmente desprezado, ignorado, desconhecido, não havendo a possibilidade de ser válido ou eficaz. Trata-se de um “não ato” ou de uma aparência de ato processual. Embora haja divergências jurisprudenciais e doutrinárias, tem-se entendido como inexistentes aqueles atos que não contêm a subscrição da autoridade que os edita, bem como os praticados por quem não detenha ou esteja privado, ainda que temporariamente, de capacidade objetiva (v.g., a jurisdição em relação ao juiz e as atribuições em relação ao promotor de justiça) para praticá-los.

Exemplos:

• Recurso interposto por advogado sem procuração nos autos⁵;

• Nova sentença prolatada pelo juiz, nulificando, por sua própria iniciativa, sentença anterior de mérito proferida no mesmo processo⁶;

• Denúncia subscrita apenas pelo estagiário do Ministério Público;

• Habeas Corpus apócrifo, vale dizer, sem a assinatura do impetrante⁷;

• Sentença proferida por juiz impedido em razão dos motivos do art. 252 do CPP⁸;

• Determinação de arquivamento de decisão sujeita a reexame necessário, sem que esta providência tenha sido adotada (Súmula 423 do STF).

Questão controvertida concerne à sentença proferida por magistrado em período de férias. Parcela da doutrina considera que a sentença exarada nestas condições é inexistente. Neste sentido, por exemplo, Fernando Capez⁹, lembrando que, em férias ou em licença, não pode o magistrado prestar jurisdição. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não há lei que proíba que o juiz trabalhe durante as férias, não havendo nisto nenhum impedimento sob o aspecto da prestação da tutela jurisdicional¹⁰. Aderindo à mesma posição, compreendeu o Superior Tribunal de Justiça que a sentença proferida pelo juiz em férias, mesmo havendo substituto, é válida¹¹, mormente se os autos foram conclusos ao juiz quando ainda se encontrava no pleno exercício de suas funções¹².

E quanto à decisão que julga extinta a punibilidade do réu com base em certidão de óbito falsa? Há duas orientações: uma, no sentido de que se trata de ato inexistente, à qual aderimos; outra, no sentido de que a hipótese gera nulidade absoluta. De qualquer sorte, é certo que esta ordem de decisão não gera coisa julgada, podendo, assim, dar margem ao prosseguimento do processo prematuramente extinto. Neste sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, compreendendo que “a decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito”¹³. E não é outro o entendimento do STJ, decidindo que “o desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou extinta a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada”¹⁴.

12.1.2.2 Nulidade absoluta

É vício que atinge normas de ordem pública, como tais consideradas aquelas que tutelam garantias ou matérias tratadas direta ou indiretamente pela Constituição Federal. O ato existe, porém, uma vez reconhecido o vício, jamais poderá ser considerado válido e eficaz. Sendo insanável, não está sujeito à preclusão.

Quanto à necessidade de demonstração do prejuízo na hipótese de nulidade absoluta, há divergências. Observe-se:

1.ª Corrente: A nulidade absoluta gera prejuízo presumido às partes. Essa presunção, porém, não é jure et jure, e sim juris tantum, o que significa que admite prova em contrário. Em síntese: ao mesmo tempo em que se dispensa a quem alega a nulidade absoluta de comprovar o prejuízo sofrido, faculta-se à parte ex adversa (aquela que será a prejudicada pelo reconhecimento do vício), visando salvar a integridade do ato impugnado, demonstrar nos autos a inocorrência do prejuízo que foi estabelecido por força da presunção.

2.ª Corrente: O princípio geral de que não se declara a nulidade do ato se dele não houver resultado prejuízo para as partes – pas de nullité sans grief – alcança tanto as nulidades relativas como as absolutas. Neste contexto, não se pode falar na existência de uma presunção de prejuízo, impondo-se, em qualquer caso, a devida comprovação. Trata-se da posição adotada pelo STF e pelo STJ, entendendo que “a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte Suprema, o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas”¹⁵.

Perceba-se que, ao contrário da inexistência, em que o ato contaminado simplesmente é desprezado, na nulidade absoluta exige-se um pronunciamento judicial, ou seja, uma decisão do Poder Judiciário reconhecendo a mácula.

A nulidade absoluta pode ser arguida pelos interessados ou declarada ex officio pelo juiz. Também os tribunais, no julgamento de recursos, podem reconhecê-la, exceto quando, não arguida em recurso da acusação e não sendo caso de reexame necessário, importar em prejuízo ao réu (Súmula 160 do STF). Neste sentido, a propósito, reiteradas decisões têm salientado que não cabe ao Tribunal reconhecer, de ofício, nulidade não invocada no recurso da acusação, ainda que ela seja de caráter absoluto, devendo ficar limitado à matéria impugnada pelo recorrente.

Exemplos:

• As incompetências ratione materiae e ratione personae, na concepção da doutrina e da jurisprudência majoritárias, ensejam a nulidade absoluta do processo criminal;

• Realização do interrogatório do réu sem a presença de advogado¹⁶.

• Ausência de intimação pessoal do defensor público ou do defensor constituído para a audiência ou sessão de julgamento¹⁷.

• Não formulação de quesito obrigatório aos jurados por ocasião do julgamento pelo júri18-¹⁹.

• A ausência de intimação do advogado constituído pelo paciente para o oferecimento de contrarrazões ao recurso interposto caracteriza nulidade absoluta, já que importa em violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal²⁰.

• A falta de notificação pessoal do defensor dativo para a prática de atos processuais qualifica-se como causa geradora de nulidade absoluta. Isto ocorre porque tal prerrogativa é inerente aos defensores dativos, por força do art. 370, § 4.º, do Código de Processo Penal, e decorrente da própria Constituição, que assegura o direito à ampla defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas do devido processo legal²¹.

Aspecto que deve ser mencionado respeita ao teor da Súmula 523 do STF, dispondo que a falta de defesa no processo penal constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará quando houver prova de prejuízo para o réu. Ora, tanto a falta como a deficiência de defesa refletem na garantia constitucional da ampla defesa. Sendo assim, a nulidade, em ambas as hipóteses, deve ser considerada absoluta. Não obstante, calcada no princípio pas de nullité sans grief, a referida súmula reafirma a posição que, mesmo no caso das nulidades absolutas, é necessária a comprovação do prejuízo que sejam declaradas. Cabe frisar que, apesar de esta Súmula ter sido editada em 03.12.1969, seus termos continuam plenamente aplicados nas Instâncias Superiores, decidindo o STF de forma reiterada no sentido de que a nulidade por deficiência na defesa do réu só deverá ser declarada se comprovado o efetivo prejuízo²².

Outro ponto relevante concerne à proximidade conceitual entre os vícios da inexistência e da nulidade absoluta. Em que pese as características de ambas as máculas, por vezes, se confundam, são graves as implicações que decorrem do reconhecimento de uma e de outra. Imaginemos, para ilustrar, duas hipóteses distintas:

HIPÓTESE 1

Considere-se que, após o trânsito em julgado da sentença absolutória em relação ao acusado Pedro de Tal, venha o Ministério Público a descobrir que o juiz prolator era IMPEDIDO, por qualquer dos motivos elencados no art. 252 do CPP.

HIPÓTESE 2

Considere-se que, após o trânsito em julgado da sentença absolutória em relação ao acusado João de Tal, venha o Ministério Público a descobrir que o juiz prolator era SUSPEITO, por qualquer dos motivos elencados no art. 254 do CPP.

No primeiro caso, caracteriza-se hipótese de inexistência, pois o impedimento priva o juiz de exercer a jurisdição no processo, conforme consta, expressamente, no caput do art. 252 referido. Como na inexistência simplesmente se ignora o ato, nada impediria que o Ministério Público adotasse providências no sentido do prosseguimento do feito para que fosse sentenciado por juiz desimpedido, ingressando, por exemplo, com correição parcial em face da paralisação injustificada do processo que está arquivado sem sentença (afinal, a sentença inexiste!).

Já na segunda hipótese a situação será de nulidade absoluta (art. 564, I, do CPP), pois a suspeição não priva o juiz de exercer a jurisdição. Ora, na nulidade o ato existe e, assim, para que nova sentença pudesse ser editada no caso mencionado, seria necessário desconstituir a primeira, que está viciada. Ocorre que não há instrumento jurídico para tanto, pois tanto a revisão criminal quanto o habeas corpus são vias utilizadas apenas pro reu. Resultado: nada poderia ser feito pelo Ministério Público na situação em tela.

12.1.2.3 Nulidade relativa

São nulidades relativas aquelas que atingem normas que não tutelam o interesse público, e sim o interesse privado da parte. Aqui o ato existe, mas sua validade e eficácia dependem da ocorrência de uma condição suspensiva, ou seja, de evento posterior que suspenda o óbice existente ao aproveitamento do ato e à produção de seus efeitos no processo penal: trata-se do saneamento (ou convalidação).

Ao contrário do que ocorre com a inexistência e à semelhança do que ocorre com a nulidade absoluta, o ato relativamente nulo exige pronunciamento judicial, decretando o magistrado a nulidade do ato.

O prejuízo deverá ser comprovado, não sendo possível o reconhecimento do vício a partir da mera presunção de que tenha a parte sofrido um dano processual em decorrência da inobservância de forma prevista em lei (art. 572, II).

Na medida em que não pode ser decretada de ofício pelo juiz, a nulidade relativa exige arguição das partes, o que deve ser feito em momento processual oportuno, sob pena de preclusão (art. 572, I). Opostamente ao que se dá com as nulidades absolutas, nas relativas é possível entender que a parte aceitou tacitamente os efeitos do ato viciado (art. 572, III), v.g., na hipótese de o magistrado, no procedimento comum ordinário, conceder à parte prazo para memoriais substitutivos inferior ao legalmente previsto²³, sendo estes, de qualquer forma, apresentados no prazo fixado.

Exemplos:

• Incompetência do juízo ratione loci²⁴;

• Ausência de intimação do réu para audiência de oitiva de testemunhas quando presente o seu advogado constituído²⁵;

• Falta de intimação quanto à expedição de carta precatória²⁶;

• Falta de requisição do preso para assistir inquirição de testemunha mediante precatória²⁷;

• O art. 212 do CPP determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos primeiramente pela acusação e defesa, possibilitando ao magistrado apenas complementar a inquirição quando entender necessário quaisquer esclarecimentos. A inobservância dessa ordem, realizando o juiz os questionamentos iniciais para, apenas depois, oportunizar as perguntas das partes caracteriza nulidade relativa, exigindo arguição oportuna e a comprovação do efetivo prejuízo suportado²⁸.

E se, apesar de arguida a nulidade decorrente de incompetência territorial, constatar o juiz que, a despeito do vício processual, a prova dos autos conduz à absolvição do réu? Nesta hipótese, compartilhamos do entendimento de que, se a prova do processo permite a absolvição do réu e se o processo encontra-se em fase de julgamento (como na situação em que a incompetência tenha sido alegada nos debates orais que antecedem à sentença), não deve o juiz declarar a nulidade, mas sim absolver o réu. Aplica-se, nesse caso, por analogia, o disposto no art. 249, § 2.º, do Código de Processo Civil, preceituando que “quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”. No mesmo sentido, Júlio Fabbrini Mirabete²⁹.

12.1.2.4 Irregularidade

É o menor de todos os vícios que pode atingir um ato jurídico, pois lhe afeta elementos acidentais. Aqui, o ato existe, é válido e eficaz.

A lei não comina nenhuma sanção ao ato irregular, que, assim, não precisa ser renovado.

No âmbito do Código de Processo Penal, materializa-se a irregularidade com a previsão do art. 569 do CPP, dispondo que as omissões da denúncia ou da queixa poderão ser supridas a qualquer tempo antes da sentença final.

Exemplos:

• Denúncia sem rol de testemunhas;

• Falta de pedido de citação ou de condenação na inicial acusatória;

• Falta do recibo de entrega do preso ao condutor do flagrante³⁰;

• Deferimento de compromisso à testemunha impedida de prestá-lo³¹;

• Ausência de qualificação dos peritos no laudo de exame cadavérico³².

Por vezes, uma simples irregularidade pode gerar nulidade processual, inclusive de ordem absoluta. Exemplo: Imagine-se a hipótese em que o mandado de citação tenha sido confeccionado com base em equivocada menção ao endereço do réu na denúncia (situação de mera irregularidade). Não sendo localizado o acusado, suponha-se que determine o magistrado a citação editalícia. Ora, esta citação será nula e deverá ser renovada, uma vez que, possuindo endereço conhecido no processo, deveria o réu ser citado pessoalmente (art. 564, III, e, 1.ª parte, do CPP). A denúncia irregular, todavia, não precisará ser aditada ou corrigida, bastando, repita-se, refazer o ato citatório por meio da forma prevista em lei.

12.1.2.5 Quadro-resumo das diferenças entre os vícios processuais

Para facilitar a compreensão, ilustram-se, abaixo, as diferenças entre os vícios apontados nos tópicos anteriores:

Ato irregular

Nulidade relativa

Nulidade absoluta

Inexistência

Vício sem nenhuma gravidade, sendo incapaz, por si, de gerar prejuízo. Destarte, o refazimento do ato irregular poderá ser procedido pelo juiz segundo seu livre-arbítrio, vale dizer, com absoluta discricionariedade.

Vício que, embora grave, decorre da violação de normas de interesse privado e sem nenhuma re-percussão em nível constitucional.

Seu reconhecimento depende de provocação do prejudicado, com demonstração do efetivo prejuízo.

Quanto à terminologia a ser utilizada pelo juiz ao reconhecer a nulidade relativa, deve ser no sentido de decretar o vício. Tecnicamente, não se deve utilizar, portanto, o verbo declarar, que é próprio do reconhecimento das nulidades absolutas.

Vício com muita gravidade, pois decorre da violação de normas de ordem pública, ou seja, normas que de forma direta ou indireta afetam garantias tuteladas pela CF.

Quanto à necessidade de prova do prejuízo, há duas posições: uma, entendendo que é dispensável a prova do prejuízo, pois este é presumido; e outra, adotada no STF e no STJ, sustentando que as nulidades absolutas, assim como as relativas, exigem com-provação do prejuízo como condição para serem declaradas.

Quanto à terminologia a ser utilizada pelo juiz ao reconhecer a nulidade absoluta, deve ser no sentido de declarar o vício. Tecnicamente, não se deve utilizar, portanto, o verbo decretar, que é próprio do reconhecimento das nulidades relativas.

Vício gravíssimo, decorrente da violação de elementos constitutivos do ato jurídico processual. Tem-se um não ato, uma aparência de ato.

O ato existe, é válido e eficaz.

O ato existe, mas tem sua validade e eficácia condicionada a uma condição suspensiva, qual seja o saneamento (ou convalidação). Neste caso, a condição (o saneamento) suspenderá o óbice à validade e eficácia.

O ato existe, porém, uma vez declarado o vício, jamais poderá ser válido ou eficaz

O ato não existe. Ora, não existindo, não pode ser válido nem eficaz.

Não há o que sanar. O vício pode persistir, sem que isso importe em comprometimento da validade do ato.

A nulidade relativa é sanável mediante a prática de certos atos.

É insanável. O vício continuará a macular o ato, não sendo possível o saneamento.

Não há falar em saneamento daquilo que não existe.

O vício decorre da violação de normas infraconstitucionais.

O vício decorre da violação de normas infraconstitucionais.

O vício decorre da violação direta ou indireta de normas constitucionais.

O vício pode surgir tanto em razão da violação de normas constitucionais como infraconstitucionais. Não há, portanto, uma relação direta a respeito.

A irregularidade afeta elementos meramente acidentais do ato jurídico.

A nulidade relativa afeta elementos que, embora sejam importantes à validade e eficácia do ato, possuem conteúdo eminentemente processual. Não se trata, enfim, de normas assecuratórias de direito, nas quais se poderia reconhecer um conteúdo material.

A nulidade absoluta afeta elementos importantes do ato. Não fica atingido, contudo, o plano da existência.

Trata-se de vício que atinge elementos es-senciais do ato jurídico, impedindo que subsista no plano da existência.

Dispensa arguição ou declaração pelo juiz, dada a irrelevância da mácula.

A nulidade relativa exige provocação dos interessados.

A nulidade absoluta pode ser reconhecida ex officio ou mediante arguição das partes.

O juiz, simplesmente, desconsidera o ato, não se exigindo, para tanto, provocação das partes.

Sendo o vício irrelevante, não precisa ser declarado, pois não gera prejuízo.

Necessita de declaração judicial. O juiz deverá reconhecer a nulidade.

Exige pronunciamento judicial reconhecendo a nulidade absoluta.

Dispensa uma declaração de inexistência. Basta que o ato seja desprezado. Trata-se de um não ato, uma aparência de ato.

O vício, como se disse, é desconsiderado, não havendo falar, então, em tempo para sua arguição. Pretendendo a parte, apenas por cautela, argui-lo, isto deverá ocorrer antes da sentença ou do julgamento do recurso, conforme a fase processual em que tenha ocorrido.

Possui tempo certo previsto em lei. Não arguida nos intervalos legais, a nulidade relativa preclui. Como regra, o lapso de arguição encontra-se estipulado no art. 571 do CPP. Não obstante, há situações em que a lei estabelece momentos próprios, como é o caso do art. 108 do CPP, aplicável apenas à incompetência territorial.

Não possui tempo certo, até porque, sendo vício insanável, jamais estará sujeita à preclusão.

Não há falar em tempo certo, podendo o vício ser detectado em qualquer tempo.

12.1.3 Princípios que informam as nulidades

12.1.3.1 Princípio do prejuízo

Previsto no art. 563 do CPP, significa que não se decreta a nulidade relativa e não se declara a nulidade absoluta sem que haja resultado prejuízo para qualquer das partes (pas de nullité sans grief).

Como já dissemos anteriormente (item 12.1.2.2.), tratando-se de nulidade relativa, o prejuízo deverá ser provado pela parte que as invocar, exigindo-se, ainda, que seja concreto ou, no mínimo, provável, não bastando que seja possível. Por outro lado, sendo hipótese de nulidade absoluta, duas correntes subsistem em relação à necessidade de comprovação do prejuízo:

1.ª Corrente: Tal prejuízo é presumido (presunção juris tantum, admitindo prova em contrário), não necessitando ser demonstrado por quem alega o vício.

2.ª Corrente: Exige-se a comprovação do prejuízo, assim como ocorre na situação de nulidade relativa. Esta última é a posição consolidada nos Tribunais Superiores (STF e STJ).

Note-se que é absolutamente equivocada a tradução por vezes empregada ao princípio do prejuízo no sentido de que, “sem prejuízo, não há nulidade”, pois este raciocínio conflita com a insanabilidade que caracteriza as nulidades absolutas. Portanto, em que pese seja definitiva a mácula do ato absolutamente nulo, sem possibilidade de saneamento ou convalidação, essa nulidade apenas não será declarada se ausente o prejuízo, o que não significa, repita-se, que o vício tenha deixado de existir.

Considere-se, por exemplo, que o réu, mesmo com endereço certo constante nos autos, venha a ser citado por edital. Haverá, nessa hipótese, nulidade absoluta por defeito de citação, uma vez que o vício afeta a garantia da ampla defesa que decorre da exigência de comunicação pessoal acerca do processo criminal instaurado. Não obstante, se o acusado, mesmo equivocadamente citado, constituir defensor e apresentar resposta à acusação (arts. 396 e 396-A), a nulidade não será reconhecida. Enfim, o ato citatório continuará nulo (afinal, a nulidade absoluta é insanável), mas não será declarada essa nulidade, dada a ausência de prejuízo.

Outro aspecto que decorre do princípio do prejuízo concerne à possibilidade aceita pela jurisprudência de aplicação analógica do art. 249, § 2.º, do Código de Processo Civil ao âmbito criminal, dispondo que “quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”. Logo, se ao examinar determinado processo, constatar o juiz que, a despeito da ocorrência de nulidade absoluta arguida pela defesa, é possível absolver o réu, não deverá ele proclamar a nulidade e sim proferir a sentença absolutória. Tal solução, ao fim e ao cabo, justifica-se na circunstância de que a nulidade não importou em prejuízo ao acusado, tanto que não impediu sua absolvição no processo penal que respondia. Neste sentido: “Encontrando motivos para absolvição do réu, o Tribunal pode deixar de pronunciar a inépcia da denúncia. Aplicação analógica do art. 249, § 2.º do Código de Processo Civil ao processo penal”³³.

12.1.3.2 Princípio do interesse

Disposto no art. 565, 2.ª parte, do CPP, significa que somente a parte prejudicada poderá alegar a nulidade. Sob o enfoque do Ministério Público, o princípio do interesse deve ser considerado em sentido bem mais amplo do que ocorre em relação à defesa, assistente de acusação e querelante. Isso porque, se em relação à defesa o interesse primordial é a absolvição do réu, e se no tocante ao querelante e ao assistente de acusação o interesse gira em torno da condenação, relativamente ao Ministério Público, mesmo sendo autor da ação penal, ocupa posição de parte imparcial, incumbindo-lhe tanto direcionar as providências necessárias à responsabilização penal do acusado quanto requerer, se for o caso, a sua absolvição (art. 385 do CPP), sempre zelando, ainda, pelo desenvolvimento regular do processo.

Contemplem-se as seguintes situações:

a) Processo criminal em que não intimado o defensor constituído pelo réu para audiência de instrução, debates e julgamento, procede o juiz à nomeação de defensor para o ato. Este, porém, além de não realizar qualquer pergunta às testemunhas, limita-se a um inconsistente pedido de absolvição. Proferindo decisão, procede o magistrado à condenação do réu. Ora, no caso narrado, o processo está viciado não apenas pela ausência de intimação do advogado constituído pelo réu, como também pela forma deficiente como atuou o defensor nomeado na audiência. Assim, nada impede o promotor de apelar em favor do réu arguindo a nulidade do processo. Primeiro, porque o Ministério Público não possui afã acusatório que justifique uma condenação à revelia do devido processo legal, e, segundo, porque não lhe interessa uma condenação viciada, passível de ser desconstituída em ulterior revisão criminal, o que, inclusive, poderia importar em reconhecimento futuro da prescrição.

b) Processo criminal em que apesar de devidamente intimado, não compareceu o Ministério Público na audiência de instrução, interrogatório e debates. Apesar disso, sobreveio sentença condenatória. Não poderá, evidentemente, em preliminar de apelação, a defesa alegar nulidade pela ausência do promotor à audiência, pois lhe falta interesse nessa arguição. Afinal, mesmo que o Ministério Público possa requerer a absolvição, isto apenas ocorrerá ao final do processo. No curso da instrução, é evidente que todas as manifestações do Ministério Público dar-se-ão no intuito de comprovar a responsabilidade penal do acusado³⁴.

A ausência de interesse na arguição de nulidade processual muitas vezes decorre da concordância das partes com a prática de determinados atos instrutórios ou com a desistência de sua realização. Para ilustrar essa situação, imagine-se que, embora arrolada a vítima na denúncia, sobrevenha manifestação da defesa concordando, expressamente, com o pedido de dispensa de sua oitiva formulado pelo Ministério Público. Neste caso, não poderá ela, mais tarde, pretender a anulação do julgamento pela falta de inquirição da ofendida em juízo, uma vez que, de acordo com o art. 565 do CPP, não possui interesse no reconhecimento da alegada nulidade³⁵.

Outra consequência do princípio do interesse é a proibição de que a nulidade seja arguida por quem a ela deu causa (art. 565, 1.ª parte, do CPP). Embora não mencionado em lei, compreende-se que tal vedação alcança tanto as hipóteses em que estiver comprovada a má-fé, vale dizer, o dolo da parte em produzir a nulidade para, depois, dela se beneficiar, como aquelas em que obrou com culpa, v.g., por negligência processual.

Exemplos:

• Hipótese de má-fé: devidamente notificado para apresentar quesitos e indicar assistente técnico à perícia determinada pelo juiz, deixa o advogado decorrer in albis o prazo para tanto. Posteriormente, sendo-lhe desfavorável a sentença, apela alegando a nulidade da prova técnica produzida na fase instrutória pela não participação da defesa em sua realização. Referida preliminar, evidentemente, não poderá ser acolhida pelo Tribunal no julgamento do recurso.

• Hipótese de negligência: apesar de notificado para oferecer resposta à acusação, esta, por lapso, não é apresentada pelo advogado constituído pelo réu. Nesse contexto, procede o juiz à nomeação de defensor, que apresenta a resposta, sem, contudo, alegar a incompetência territorial, cujo prazo preclui se não invocada nesse momento (art. 108 do CPP). Neste caso, não poderá, posteriormente, o advogado constituído pelo réu, que foi relapso no cumprimento de seu dever profissional, alegar a nulidade processual por deficiência da defesa patrocinada pelo defensor nomeado e buscar, assim, reverter o quadro de preclusão da nulidade verificada no processo, pois deu causa a ela.

12.1.3.3 Princípio da convalidação

Própria das nulidades relativas, a convalidação ocorre se não arguidas no momento correto, gerando-se, com isso, a preclusão da oportunidade para fazê-lo. Está prevista no art. 572, I, do CPP, que trata das nulidades sanáveis. Observe-se que o caput desse dispositivo deve ser interpretado com cautela, visto que faz referência a apenas determinadas nulidades, quais sejam as previstas no art. 564, III, d e e, 2.ª parte, g e h, e IV, do CPP. Ocorre que, na atualidade, nem todas essas nulidades são consideradas relativas pela jurisprudência. Por outro lado, outras existem que são relativas na atual concepção e não se encontram referidas naquele artigo. Por exemplo, embora o art. 572, caput, trate a violação de formalidade essencial do ato (art. 564, IV) como uma nulidade sanável, na sistemática jurídica moderna esta forma de vício é considerada nulidade absoluta se afetar garantias, princípios ou preceitos de ordem constitucional, ou, até mesmo, causa de inexistência, caso comprometa elementos tão relevantes que obriguem a que seja o ato ignorado, desprezado, tratado como uma mera aparência de ato.

Outro ponto a atentar é o de que, embora seja a convalidação um atributo específico das nulidades relativas, alguns doutrinadores sustentam que pode atingir as nulidades absolutas em uma situação específica: na hipótese de trânsito em julgado, para a acusação, da sentença absolutória. Para os adeptos dessa corrente, levando em conta que revisão criminal é cabível apenas em face da sentença condenatória passada em julgado e considerando que a Súmula 160 do STF proíbe aos tribunais reconhecer contra o réu nulidades não arguidas no recurso da acusação, o trânsito em julgado da sentença absolutória importa em convalidar nulidades absolutas ocorridas no curso do processo, em razão da impossibilidade de seu reconhecimento posterior. Discordamos, porém, desse entendimento. Isso porque é característica das nulidades absolutas a insanabilidade, em face da natureza pública das normas violadas. Assim, o ato absolutamente nulo jamais poderá ser convalidado. No tocante à impossibilidade de ser reconhecida a mácula após o trânsito em julgado da decisão absolutória, isto não ocorre em face de eventual saneamento da nulidade absoluta. Pelo contrário, esta continua existindo, apenas não sendo viável um pronunciamento judicial declaratório a respeito em face da ausência de instrumento jurídico capaz de permitir a desconstituição dessa ordem de decisão.

12.1.3.4 Princípio da extensão, sequencialidade, causalidade ou contaminação

Este princípio encontra-se disposto no art. 573, § 1.º, do CPP, segundo o qual a nulidade de um ato ocasiona a nulidade dos que lhe forem consequência ou decorrência. Não é, portanto, a circunstância de serem um ou mais termos do processo posteriores ao ato declarado nulo que os torna nulificados, mas sim o fato de serem consequência ou decorrência daquele ato. No âmbito do STJ, reiteradas são as decisões no sentido de que, “no caso de declaração de nulidade de uma parte da ação penal, só se verifica a anulação de todo o feito, se a referida parte defeituosa maculá-lo por inteiro, não sendo possível a sua substituição. Ou, então, se os demais atos processuais dela dependam diretamente, de forma que causaria, também, a nulidade destes”³⁶.

Quanto à existência ou não dessa relação de consequência ou decorrência, é preciso verificar as peculiaridades do caso concreto e, sobretudo, a natureza do ato anulado e dos atos que lhe seguiram. Questão bastante controvertida, por exemplo, relaciona-se às consequências da nulidade do interrogatório judicial do réu frente aos demais termos processuais. Há divergências, inclusive dentro do próprio STJ que já decidiu tanto de uma forma como de outra:

• No sentido da anulação apenas do interrogatório, não sendo os demais atos processuais decorrência direta desse ato, razão pela qual podem ser mantidos: “Declarado nulo o interrogatório judicial, não há que se falar em nulidade de toda a ação penal, uma vez que a mesma só se verifica quando, em sendo declarada a nulidade de uma parte, esta vier a macular o todo, não sendo possível a substituição da que for defeituosa, ou, então, quando dela depender diretamente (arts. 196 e 573, § 1.º, do CPP). (...) A mencionada substituição do ato processual imperfeito poderá ser devidamente sanada por meio da realização de novo ato, pois prevê a Lei Processual Penal, em seu art. 196, que ‘a todo o tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório’, corrigindo-se as omissões praticadas no primeiro” (STJ, 5.ª Turma, ROHC 10.199, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 06.03.2001).

• Em sentido oposto a este: “Uma vez realizado o interrogatório do réu sob a égide do mencionado regramento, resta evidenciada a nulidade, a qual, por ser de natureza absoluta, contamina todos os atos decisórios a partir de então” (HC 77.432, 5.ª Turma, DJ 17.09.2007).

Especificamente no que toca aos efeitos da nulificação do interrogatório do réu, cabe observar que, em se tratando do procedimento comum ordinário ou do procedimento comum sumário, nos quais o interrogatório do réu está relegado para momento posterior à instrução (arts. 400 e 531 do CPP), essa discussão não possui qualquer relevância. Afinal, nesses casos, é óbvia a necessidade de que sejam renovadas as fases posteriores do respectivo rito – oportunidade de serem requeridas diligências e debates, no caso do rito ordinário (arts. 402 e 403 do CPP), ou simplesmente os debates orais, no caso do rito sumário (art. 531 do CPP). Portanto, é nos procedimentos especiais, quando previsto o interrogatório para fase anterior à audiência de instrução, que o tema possui maior repercussão, gerando controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

12.2 NULIDADES EM ESPÉCIE SEGUNDO A CLASSIFICAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O art. 564 do CPP arrola nulidades referentes ao juízo, às partes e às formalidades dos atos processuais. Esse rol é apenas exemplificativo, não exaurindo todas as possibilidades de nulidades processuais no âmbito do processo criminal. Destacam-se:

12.2.1 Nulidade por incompetência do juízo (art. 564, I, 1.ª parte, do CPP)

O art. 564, I, do CPP, ao tratar da incompetência do juízo, não estabeleceu disciplina diferenciada às incompetências ratione materiae, ratione personae e ratione loci. Contudo, na medida em que se instituiu a diferença entre as nulidades absolutas e as nulidades relativas, foi se consolidando, também, o entendimento de que essa distinção afetava o tratamento jurídico das nulidades decorrentes da incompetência do juízo, não apenas quanto à natureza da mácula daí decorrente, mas também em relação à forma de sua arguição e às consequências do respectivo reconhecimento.

12.2.1.1 Natureza da nulidade por incompetência do juízo

Doutrina e jurisprudência consagraram o entendimento de que a nulidade por incompetência ratione loci possui natureza relativa, ao passo que as incompetências ratione materiae e ratione personae produzem nulidades absolutas. Coerentemente com essa posição, o STF editou a Súmula 706 estabelecendo o caráter relativo da nulidade decorrente da inobservância de critérios de prevenção, fenômeno jurídico este que tem aplicação restrita à incompetência territorial, não possuindo nenhuma relação com a incompetência motivada pela violação de regras relativas à matéria e à pessoa.

Esta diferença que se estabelece quanto à natureza jurídica das incompetências ratione materiae, ratione personae e ratione loci leva em conta a existência ou não de embasamento constitucional das normas que as regulamentam. Analisando-se o texto da Constituição Federal, verifica-se que esse diploma, embora de forma não exaustiva, incorporou normas de competência em razão da matéria e da pessoa. Não obstante, não contemplou qualquer dispositivo tratando de competência territorial. Sendo assim, vale dizer, se as duas primeiras formas mereceram previsão constitucional, é porque as regras que as disciplinam são de ordem pública, acarretando a sua violação nulidade absoluta. Já quanto à última delas, considerando que foi abstraída completamente da Carta Republicana e considerando que se trata de competência disponível (o art. 73 do CPP, por exemplo, preceitua que “nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração”), deduz-se que é regida por normas de ordem privada, cujo afrontamento produz nulidade meramente relativa.

12.2.1.2 Arguição ex officio e mediante provocação

Sendo diferenciadas as naturezas das nulidades decorrentes da incompetência do juízo, distintas também são as formas de provocar o reconhecimento destas nulidades pelo Juízo. Assim, as incompetências ratione materiae e ratione personae poderão ser declaradas não apenas por meio de arguição do interessado, como também de ofício pelo juiz, ao passo que a incompetência ratione loci terá seu reconhecimento judicial condicionado à existência de provocação da parte interessada.

Não se ignora que há entendimento no sentido de que a incompetência relativa também pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Neste sentido, Grinover, Scarance e Magalhães, entendendo que, “no processo penal, em que o foro comum é o da consumação do delito (CPP, art. 70), acima do interesse da defesa, é considerado o interesse público expresso no princípio da verdade real: onde se deram os fatos é mais provável que se consigam provas idôneas. Por isso, mitiga-se, no processo penal, a diferença entre a competência absoluta e a relativa: mesmo esta pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (art. 109)”³⁷. Em que pese essa orientação doutrinária, hoje, essa discussão encontra-se superada em nível de jurisprudência em face dos termos da Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça, explicitando que a incompetência relativa não pode ser declarada ex officio pelo juiz.

Atente-se que toda essa disciplina que envolve a declaração ex officio de nulidades absolutas concerne a decisões adotadas em 1.º Grau, pois quando se trata de julgamento de recursos da acusação pelos tribunais, há a restrição determinada pela Súmula 160 do STF, dispondo que é nulo o acórdão que reconhece, contra o réu, nulidades não arguidas no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício. Logo, infere-se o seguinte:

1) Tratando-se de processo em curso em 1.º Grau:

• É possível o reconhecimento, pelo juiz, das incompetências ratione materiae e ratione personae, tanto de ofício como a requerimento de qualquer das partes.

• A incompetência ratione loci exige provocação dos interessados.

2) Tratando-se de processo que se encontra em 2.º Grau:

• No julgamento de recurso da defesa em relação à sentença condenatória, faculta-se ao tribunal, ex officio, reconhecer, em prol do réu, incompetências ratione materiae e ratione personae. A incompetência ratione loci exige arguição para ser decretada.

• No julgamento de recurso da acusação em relação à sentença absolutória, o tribunal não pode reconhecer, ex officio, contra o réu, as incompetências ratione materiae e ratione personae, salvo se for hipótese que autorize reexame necessário (Súmula 160 do STF). A incompetência ratione loci exige arguição para ser decretada.

Esquema:

12.2.1.3 Forma de arguição

Outra distinção importante entre as incompetências absolutas e a incompetência relativa respeita à forma de arguição.

Tratando-se de incompetência ratione loci, a arguição pelo interessado deve ser feita por meio de exceção, a ser suscitada no prazo da resposta à acusação (art. 108 c/c o art. 396-A, ambos do CPP). A competência territorial é matéria que gera nulidade relativa, não devendo ser reconhecida de ofício, mas arguida em momento oportuno, por meio de exceção de incompetência do Juízo, ou seja, no prazo de defesa³⁸.

Já nas hipóteses de incompetências ratione personae ou ratione materiae, que têm natureza absoluta, é dispensado o ingresso de exceção, podendo ser suscitadas por meio de simples petição acostada ao processo criminal; verbalmente, em audiência, com consignação em ata pelo juiz; ou, até mesmo, como preliminar de uma peça processual (resposta à acusação, memoriais e razões de recurso). Destaca-se que não há, nesse caso, prazo para arguição, podendo isto ocorrer em qualquer tempo e instância recursal.

12.2.1.4 Consequências

No tocante aos efeitos do reconhecimento, por muito tempo prevaleceu o entendimento de que as incompetências ratione materiae e ratione personae (nulidades absolutas) importavam na invalidação obrigatória de todos os atos do processo, instrutórios ou decisórios, inexistindo a possibilidade de serem estes ratificados no juízo competente. Desta forma, apenas na hipótese de incompetência ratione loci (nulidade relativa) seria possível a ratificação dos atos instrutórios.

Todavia, na atual concepção jurisprudencial, a tendência dos Tribunais Superiores vem sendo a de aplicar o art. 567 do CPP às três formas de incompetência – ratione materiae, ratione personae e ratione loci –, concluindo-se daí que o reconhecimento dessas máculas importará em nulidade obrigatória apenas dos atos decisórios, sem prejuízo da possibilidade de ratificação dos atos instrutórios no juízo competente39-40-⁴¹. Quanto ao que seja atos decisórios, há oscilação na jurisprudência, ora se compreendendo como tal qualquer manifestação judicial que seja capaz de gerar sucumbência, como, por exemplo, a decretação da prisão preventiva e a ordem de sequestro de bens; ora se enquadrando nesta categoria apenas as decisões que realizarem enfrentamento de mérito, ou seja, as sentenças propriamente ditas (absolvição ou condenação) e as decisões interlocutórias mistas terminativas (extinguem o procedimento incidentalmente, v.g., a decisão de impronúncia) e as decisões interlocutórias mistas não terminativas (extinguem uma etapa do procedimento (v.g., a decisão de pronúncia). Malgrado estas divergências, parece-nos razoável a orientação adotada pelo STJ no julgamento do HC 56.097/MG (DJ 07.12.2009), em que considerou como critério para caracterização do ato como decisório a sua condição de marco interruptivo da prescrição (na hipótese, tratava-se do recebimento da denúncia).

12.2.2 Nulidade por suspeição do juiz (art. 564, I, 2.ª parte, do CPP)

A suspeição é hipótese de nulidade absoluta, já que importa em presunção jure et jure de que o juiz não é totalmente isento para oficiar no feito.

Os motivos que ensejam a suspeição encontram-se arrolados no art. 254 do CPP. Deverá ser reconhecida ex officio pelo magistrado sempre que constatar a ocorrência de quaisquer das situações mencionadas naquele dispositivo. Não o fazendo, poderá o magistrado ser recusado por qualquer das partes por meio de exceção de suspeição (art. 95, I, do CPP).

A exceção de suspeição deverá ser deduzida perante o próprio juiz considerado suspeito, que poderá acolhê-la ou não.

Se, examinando a exceção, o juiz acolhê-la e reconhecer sua suspeição, deverá encaminhar os autos do processo criminal ao seu substituto legal. Nesse caso, não prevê a lei nulidade de pleno direito dos atos já praticados, pois se presume a boa-fé do magistrado. Logo, se alguma das partes, sentindo-se prejudicada, desejar a invalidação dos atos anteriormente praticados pelo juiz suspeito, deverá impetrar remédios como habeas corpus ou mandado de segurança, comprovando a parcialidade com que obrou o juiz antes de seu afastamento dos autos e o prejuízo daí decorrente.

Caso, porém, não ocorra o afastamento voluntário do juiz excepto, deverá ele autuar em apartado a exceção e, com sua resposta, encaminhá-la ao tribunal para decisão. Se, no tribunal, for julgada procedente a suspeição (arts. 100 e 101 do CPP), ficarão automaticamente nulos todos os atos nos quais tenha aquele magistrado oficiado. É que nesta hipótese inverte-se a situação, estabelecendo-se uma presunção de prejuízo jure et jure ao processo criminal.

Importante repisar que suspeição (art. 254 do CPP) não se confunde com impedimento (art. 252 do CPP). A primeira subtrai a capacidade subjetiva (parcialidade) do magistrado, caracterizando, como dissemos, hipótese de nulidade absoluta. Já a segunda priva o juiz de capacidade objetiva (jurisdição), conforme refere, expressamente, o caput do art. 252 do CPP. Sendo assim, os atos praticados pelo juiz impedido são inexistentes. Não obstante essa diferenciação, o procedimento para o reconhecimento do impedimento é idêntico ao previsto para a suspeição, conforme reza o art. 112 do CPP.

12.2.3 Nulidade por suborno do juiz (art. 564, I, parte final, do CPP)

Também é absoluta, por razões óbvias. Quando comprovada, pode gerar responsabilização penal tanto do juiz que recebeu a vantagem (corrupção, concussão ou, no mínimo, prevaricação) quanto daquele que a ofereceu. Observe-se que, por suborno, não se entende apenas a chamada “propina”, mas qualquer vantagem que receba o juiz em proveito próprio ou alheio, v.g., emprego a um parente, favores sexuais etc.

12.2.4 Nulidade por ilegitimidade da parte

Embora não faça o Código diferenciação expressa, a análise da nulidade por ilegitimidade de parte exige que se distinga a ilegitimidade ad causam da ilegitimidade ad processum.

12.2.4.1 Ilegitimidade ad causam

A nulidade por ilegitimidade ad causam possui natureza absoluta, referindo-se à capacidade de figurar alguém no polo ativo ou no polo passivo da relação processual. A esta modalidade não se aplica o art. 568 do CPP, que se refere à ilegitimidade do representante da parte, e não à ilegitimidade de parte.

Exemplos:

• Oferecimento de denúncia pelo Ministério Público em crime de ação penal privada (ilegitimatio ad causam ativa);

• Ingresso, pelo ofendido, de queixa-crime em delito de ação penal pública quando ainda não escoado o prazo do Ministério Público (ilegitimatio ad causam ativa);

• Denúncia oferecida pelo Ministério Público contra indivíduo que, à época do fato, não havia alcançado a maioridade penal (ilegitimatio ad causam passiva).

12.2.4.2 Ilegitimidade ad processum

A ilegitimidade ad processum decorre da impossibilidade de estar alguém agindo em juízo em nome próprio ou de outrem.

Exemplos:

• O ingresso de queixa-crime, em delito de ação penal privada, sem a juntada de instrumento de mandato confeccionado na forma do art. 44 do CPP, não legitima o advogado a manifestar-se em nome do querelante;

• Deve ser rejeitada pelo juiz a queixa-crime intentada por pessoa menor de 18 anos, sem estar devidamente representada por quem de direito (pai, mãe, tutor), pois não possui capacidade para agir em nome próprio;

• Inválida a representação oferecida em processo por crime de ação penal pública condicionada por quem não seja o legítimo representante legal da vítima menor, visto que não detém o subscritor legitimidade ad processum para falar em nome da vítima incapaz.

Quanto à natureza da nulidade por ilegitimidade ad processum, parte da doutrina e a maioria da jurisprudência consideram que se trata de nulidade relativa, reputando que este vício enquadra-se na disciplina do art. 568 do CPP, o qual possibilita o saneamento mediante ratificação dos atos processuais.

Outra posição, à qual nos filiamos, orienta-se no sentido de que a nulidade decorrente da ilegitimidade ad processum deve ser considerada absoluta, facultando-se a respectiva arguição a qualquer tempo, não somente em grau recursal, como também depois de transitada em julgado a decisão condenatória, em sede de revisão criminal. Para melhor compreensão do tema e para reforçar essa nossa posição, observe-se o seguinte exemplo:

Imagine-se que determinado indivíduo tenha sido condenado por crime de injúria racial⁴², a partir de denúncia apresentada pelo Ministério Público com base em representação ofertada por quem não era o representante legal da vítima menor. Suponha-se também que esta mácula não tenha sido arguida pela defesa no decorrer do processo, sendo alegada apenas na fase recursal. A hipótese, como se vê, é de ilegitimidade ad processum. Se esta nulidade for considerada relativa, o seu reconhecimento em sede de julgamento do recurso interposto estará condicionado a que, no curso do processo, tenha a defesa arguido o vício, sob pena de considerar-se, agora, preclusa a oportunidade para fazê-lo. Por outro lado, se a nulidade narrada no exemplo for considerada absoluta, poderá, sem qualquer óbice, ser arguida em sede de apelação, independente de ter ou não ocorrido sua arguição antes da sentença. Ora, parece-nos evidente que, no caso ilustrado, a própria natureza da situação posta exige que se considere possível a arguição do vício a qualquer momento, inclusive depois de passar em julgado a condenação. Logo, a nos-so sentir, impõe-se que seja considerada como absoluta a nulidade operada na espécie. Quanto à regra do art. 568 do CPP, permitindo o saneamento (que é atributo próprio das nulidades relativas) da nulidade por ilegitimidade do representante da parte, deve ser interpretada, não como um permissivo de saneamento propriamente dito, mas sim no sentido de que, ratificados os atos processuais pelo verdadeiro representante da parte, a nulidade absoluta não será declarada em face da ausência de prejuízo (art. 563 do CPP).

12.2.5 Nulidade por falta de denúncia, queixa-crime ou representação e, nos processos de contravenções penais, de portaria ou de auto de prisão em flagrante (art. 564, III, “a”, do CPP)

Permanece vigente apenas a primeira parte do dispositivo (falta de denúncia, queixa-crime ou representação). Quanto à segunda parte (falta de portaria ou de auto de prisão em flagrante), encontra-se prejudicada em face da não recepção, pela Constituição Federal de 1988, do procedimento judicialiforme, que era previsto na antiga redação do art. 531 do CPP e que permitia, em relação às contravenções penais, o início do processo criminal mediante auto de prisão em flagrante ou portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária independentemente do oferecimento de denúncia ou queixa-crime. Por outro lado, deve-se acrescentar ao inciso em análise a nulidade pela falta de requisição do Ministro da Justiça, visto que esta também pode ser uma condição para o ingresso da ação penal pública, quando a lei assim o exigir.

Observação: Na atualidade, o art. 564, III, a, deve ser interpretado da seguinte forma:

“a) A denúncia ou a queixa, e, quando lei o exigir, a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça”.

Gize-se que, na espécie, refere-se a lei à nulidade pela falta das peças processuais elencadas na alínea a e não à hipótese na qual, embora presentes, não preencham os requisitos legais. Neste último caso, incide o art. 564, IV, do CPP, que se refere à nulidade por inobservância das formalidades essenciais do ato.

Evidentemente, é difícil conceber que, na atualidade, com toda a estrutura de que dispõem os Órgãos do Poder Judiciário, venha um processo a ser iniciado sem denúncia ou queixa-crime, tal como previsto no art. 564, III, a, do CPP. Entretanto, é necessário ter em vista que a redação desse dispositivo, ao contemplar tal causa de nulidade processual, remonta a época em que editado o Código de Processo Penal, retratando, portanto, a realidade da década de 1940.

Por outro lado, são frequentes as hipóteses de ausência de representação do ofendido nos crimes de ação penal pública condicionada, ocasionando a anulação de processos criminais. Isto ocorre porque referida autorização configura-se em requisito indispensável de procedibilidade da ação penal, obstando, inclusive, o recebimento da exordial acusatória. Destarte, sua falta não pode ser convalidada, mesmo porque, nos crimes que a exigem, conflitando os interesses da vítima, não pretendendo a apuração dos fatos, e do Estado, desejando essa apuração, deve prevalecer a defesa da intimidade daquela⁴³.

12.2.6 Nulidade pela falta do exame de corpo de delito (art. 564, III, “b”, do CPP)

O art. 158 do CPP dispõe sobre a indispensabilidade do exame de corpo de delito quando se tratar de infrações que deixam vestígios (v.g., homicídio, estupro, lesão corporal etc.), não podendo esse meio de prova ser suprido nem mesmo pela confissão do acusado. Apesar dessa disciplina, o próprio Código de Processo Penal, no art. 167, prevê a possibilidade de suprimento do referido exame pela prova testemunhal, na hipótese de haverem desaparecido os vestígios.

O STJ, no passado, chegou a considerar prejudicada a vedação ao suprimento da prova pericial pela confissão, referindo que a Constituição da República resguarda serem admitidas as provas que não forem proibidas por lei, razão pela qual teria sido afetada a cláusula final do art. 158 do CPP (RHC 2.454/RN, DJ 12.04.1993). Não obstante, na atualidade prevalece o entendimento de que, conquanto a prova testemunhal não seja a única apta a suprir a falta do exame de corpo de delito na hipótese de terem desaparecido os vestígios, a confissão, isoladamente, não é prova hábil a esse suprimento, sendo necessário, para tanto, que concorram outras provas.

Mesmo em delitos graves, como o homicídio e outros que deixam vestígios, não há a menor dúvida de que se viabiliza o oferecimento de denúncia e até mesmo a condenação do réu quando, apesar de ausente a prova pericial, outro meio lícito de prova for capaz de supri-lo, à exceção, repita-se, da confissão. Isto ocorre devido ao entendimento de que exame de corpo de delito não se confunde com exame técnico do vestígio, traduzindo-se como o conjunto de elementos sensíveis que trazem certeza quanto à ocorrência do fato criminoso. A propósito, reiteradas decisões do STF compreendem que “o exame de corpo de delito indireto, fundado em prova testemunhal idônea e/ou em outros meios de prova consistentes (CPP, art. 167) revela-se legítimo, desde que, por não mais subsistirem vestígios sensíveis do fato delituoso, não se viabilize a realização do exame direto”⁴⁴.

No tocante ao número de peritos que devem subscrever o laudo, de acordo com a nova redação conferida ao art. 159 pela Lei 11.690/2008, basta um perito oficial. Não havendo peritos oficiais, o laudo poderá ser feito por peritos leigos (peritos nomeados pelo delegado ou pelo juiz), sendo necessário, neste caso, que pelo menos dois experts realizem o exame (art. 159, caput e § 1.º).

Evidentemente, o art. 159 do CPP contempla a regra geral das perícias, não se aplicando a situações disciplinadas por norma específica. Exemplos:

1) No processo dos crimes contra a propriedade imaterial de ação penal pública (art. 530-I, do CPP), estabeleceu o art. 530-D do CPP que, “subsequente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo” (grifamos). A utilização das palavras “perito” e “pessoa” no singular sugere a possibilidade de realização do laudo por apenas um expert, seja ele perito oficial, seja perito leigo. Por outro lado, tratando-se de crime contra a propriedade imaterial de ação penal privada (aos quais deve ser aplicado o rito dos arts. 524 a 530, por força do que reza o art. 530-A, todos do CPP), dispõe o art. 527 do CPP que “a diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz”.

2) Cuidando-se de crime relacionado ao porte ilegal de drogas, o art. 50, § 1.º, da Lei 11.343/2006 estabelece que, para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante e oferecimento de denúncia (fala-se em estabelecimento de materialidade), bastará o laudo provisório de constatação da natureza da substância apreendida, o qual poderá ser subscrito por apenas um perito, seja oficial, seja leigo. Ressalte-se que, neste caso, para fins de condenação, será preciso o laudo toxicológico definitivo, o qual, por não estar disciplinado na Lei de Drogas, submete-se à regra geral do art. 159 do CPP.

12.2.7 Nulidade pela ausência de defensor (art. 564, III, “c”, do CPP)

Refere o dispositivo que haverá nulidade pela falta de “nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos”.

No tocante à última parte do inciso (“e de curador ao menor de 21 anos”), está prejudicada em decorrência da revogação do art. 194 do CPP, que previa a obrigatoriedade de curador ao réu menor de 21 anos de idade. Observe-se que não impede esta conclusão o teor do art. 262 do CPP, que, incorporando regra idêntica à que integrava o art. 194, inexplicavelmente ainda não foi retirado do Código pelo legislador. Afinal, é óbvio que se encontra ele tacitamente revogado, não apenas pela exclusão do citado art. 194 do ordenamento jurídico, como também pelo advento do Código Civil em vigor, o qual equiparou a maioridade civil à penal e, em consequência, tornou inaplicável qualquer norma processual que estabeleça privilégios processuais ao menor de 21 anos.

Neste contexto, permanecem vigentes apenas as nulidades consagradas nas duas primeiras partes do art. 564, III, c (“falta de nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente”), obrigando o juiz à designação de advogado ao réu que não tenha condições de constituí-lo, bem como ao revel citado pessoalmente.

Com a redação determinada pela Lei 11.719/2008, estabeleceu o art. 396-A, § 2.º, do CPP que, depois de recebida a denúncia e citado o réu, se “não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias”. Com isso, a nulidade prevista no art. 564, III, c, do CPP tornou-se ainda mais abrangente, incidindo também na hipótese em que, omitindo-se o defensor do réu na apresentação de resposta à acusação, deixar o juiz de proceder à nomeação de outro para esse fim.

Relativamente ao revel que, citado por edital, não comparecer ao interrogatório nem constituir advogado, como isto implicará a suspensão do processo criminal (art. 366 do CPP), dispensa-se a nomeação imediata de defensor, salvo se for necessária a realização de provas no período da suspensão para evitar prejuízos futuros à instrução. Nesse caso, deverá ser providenciada a nomeação de defensor dativo ou chamado defensor público para acompanhar os respectivos atos processuais, sob pena de nulidade absoluta. Perceba-se que, nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, em decorrência de previsão expressa na Lei 9.613/1998 (art. 2.º, § 2.º, alterado pela Lei 12.683/2012), não se aplica a regra do art. 366 do CPP. Então, nestes casos, será possível o prosseguimento do processo, mesmo em relação ao réu revel citado por edital, impondo-se ao magistrado nomear-lhe defensor a fim de patrocinar sua defesa e acompanhar os atos instrutórios do processo.

Outras questões relevantes:

Há necessidade de advogado por ocasião do interrogatório presidido pela autoridade policial no curso do inquérito? É evidente que não, salvo, por óbvio, nas hipóteses de flagrante, em que assegurado ao flagrado o direito de fazer-se assistir por advogado na ocasião da lavratura do auto. Abstraída, porém, a situação de flagrância, é sugestivo que no curso do inquérito, inexistindo as garantias da ampla defesa e do contraditório, resta desnecessária a assistência do investigado por defensor.

Ocorre a nulidade prevista no art. 564, III, c, do Código de Processo Penal na hipótese em que, apesar de estar o acusado assistido por defensor, revela-se deficiente a sua defesa? Nesse caso, apenas será decretada a nulidade se comprovado o efetivo prejuízo. É que incide, aqui, a Súmula 523 do STF, dispondo que a falta de defesa é causa de nulidade absoluta, mas que a sua deficiência apenas vicia o processo criminal quando houver prova do prejuízo causado ao acusado – nulidade relativa, portanto. Sem embargo de a referida súmula ser utilizada com frequência pelos tribunais, entendemos que, na atual concepção jurídica, essa aplicação deve ocorrer com cautela, não sendo irrazoável cogitar da pertinência de seu cancelamento pelo Excelso Pretório, em face do sistema constitucional vigente. Mesmo porque, sendo relativa a natureza da nulidade por deficiência de defesa, não poderia ser declarada ex officio pelo Judiciário, exigindo provocação pelos interessados. E isso, por si, já importa em uma dificuldade a mais no reconhecimento da mácula provocada pela má defesa, pois é claro que o advogado que tenha sido relapso no patrocínio de seu cliente não tomará a iniciativa de suscitar essa ordem de nulidade (e nem mesmo poderia fazê-lo em face da regra do art. 565 do CPP, segundo a qual é defeso à parte arguir nulidade que tenha dado causa).

Existindo defensor constituído e fazendo-se este ausente nos atos processuais, como deverá proceder o juiz? Evidentemente, o réu não poderá ser processado sem defensor tampouco realizados atos processuais sem que seja facultada a presença do advogado. Isto decorre não apenas dos arts. 261 (“nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”) e 564, III, c, do CPP, como também e principalmente das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório e da indispensabilidade do advogado prevista no art. 133 da Carta Política. Eventualmente, porém, pode ocorrer de o defensor não comparecer a atos do processo para o qual tenha sido regularmente notificado, v.g., audiência de instrução. Nesse caso, dispõe o art. 265, §§ 1.º e 2.º, do CPP que a audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer, incumbindo-lhe provar esse impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, “o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato”. Com essa disciplina, introduzida pela Lei 11.719/2008, parece superada a discussão antes existente quanto à necessidade de que, antes dessa nomeação, fosse facultado ao réu constituir outro defensor para continuar sua defesa.

Atente-se que bem diversa é a situação em que há renúncia pelo advogado constituído em continuar patrocinando os interesses do réu⁴⁵. Nesse caso, não há dúvidas de que é obrigatória a intimação do acusado para constituir outro defensor, não bastando a nomeação, pelo juízo, de defensor dativo: “Constitui nulidade absoluta, por evidente cerceamento de defesa, a falta de intimação do Réu sobre a renúncia de seu advogado, para que possa substituí-lo por outro de sua confiança ou, ao menos, caso assim não proceda, para que lhe possa ser nomeado um defensor dativo”⁴⁶.

As manifestações do advogado do réu devem ser sempre fundamentadas, sob pena de considerar-se ausente ou insuficiente a defesa? A regra deverá ser a apresentação de argumentos capazes de formar a convicção do magistrado em favor do réu. Defesa meramente formal, vale dizer, limitada a um pedido vago e sem sustentação de absolvição, a nosso ver, caracteriza deficiência e leva à anulação do feito. No tocante às manifestações da defensoria pública e do defensor dativo, essa obrigação decorre de lei expressa, consubstanciada no art. 261, parágrafo único, do CPP, com a alteração da Lei 10.792/2003.

A resposta do réu à acusação, prevista nos arts. 396 e 396-A do CPP, sempre deve ser fundamentada? Previamente à vigência da Lei 11.719/2008, sustentava-se que a defesa prévia deveria ser uma peça objetiva, resumida, limitando-se ao requerimento de provas, sem adentrar no mérito para não antecipar a tese defensiva ao acusador. Sempre discordamos dessa posição, a um, por reputar que o acusador, em geral, não dependia da leitura da defesa prévia para depreender qual a linha defensiva a ser seguida pelo réu, e, a dois, por considerarmos que, quanto mais cedo buscasse o defensor formar o convencimento do julgador sobre a inocência ou motivos determinantes de sua conduta, mais fácil seria a aceitação da tese defensiva. Na atualidade, vindo ao encontro dessa nossa orientação, estabeleceu o art. 396-A do CPP que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Considerando a possibilidade de que o acolhimento de seus termos conduz o juiz à absolvição sumária do acusado (art. 397 do CPP), parece-nos que agora, mais do que nunca, a prudência e a boa técnica profissional recomendam que a defesa, desde logo, adentre em matéria de mérito, antecipando ao magistrado toda a tese defensiva. Não se esqueça, ainda, que, em face da previsão estatuída no art. 396-A, no sentido de que na resposta o acusado poderá arguir preliminares, este será o momento máximo para a arguição de nulidades relativas que, porventura, tenham ocorrido nesta fase inicial do processo, sob pena de preclusão.

A ausência de resposta à acusação, quando devidamente notificado o advogado a apresentá-la, implica em nulidade processual? Disciplina o art. 396-A, § 2.º, do CPP. que, se não for apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por dez dias. A partir destes termos infere-se que, em tese, caracterizará nulidade a omissão do magistrado em proceder a nomeação de outro defensor para apresentar a resposta nos termos dispostos no mencionado dispositivo. Independentemente dessa regra, deve-se lembrar que, mesmo nos casos de nulidade absoluta, a demonstração do prejuízo é condição inafastável para o reconhecimento do vício. Logo, se apesar de inobservada pelo juiz a norma do art. 396-A, § 2.º, do CPP, daí não resultar prejuízo concreto ao réu, a nulidade não deverá ser reconhecida. Idêntico raciocínio tem cabimento na hipótese em que a resposta à acusação deixar de ser acostada aos autos em face de sua intempestividade. Sobre estes temas – ausência ou intempestividade da resposta –, reiteradamente tem decidido os tribunais que não há falar em nulidade processual quando o advogado da parte, devidamente intimado para a apresentação da defesa prévia na audiência de interrogatório, o faz de forma extemporânea. Ainda que não apresentada a defesa prévia, a declaração de nulidade deverá ser precedida de demonstração de prejuízo ( pas de nullite sans grief)⁴⁷.

12.2.8 Nulidade pela falta de notificação do Ministério Público para intervir (art. 564, III, “d”, do CPP)

O dispositivo trata de duas situações distintas, referindo-se, primeiramente, à ausência de intervenção do promotor de justiça na ação penal pública e, em um segundo momento, à sua não intervenção na ação penal privada subsidiária da pública. Assim:

a. Falta da intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada (art. 564, III, d, 1.ª parte). A ausência de notificação do promotor de justiça para intervir em todos os termos da ação penal pública é causa de nulidade absoluta. Isto ocorre porque nessa natureza de ação o Ministério Público é o titular da demanda criminal, importando a falta de sua intervenção, quando não instado para tanto, na quebra da isonomia entre as partes e no consequente cerceamento da acusação. Evidentemente, se, apesar de não ter sido notificado, comparecer o promotor em determinado ato processual, a nulidade absoluta, embora ocorrente, não será declarada pelo juiz, devido à existência de prejuízo.

E se o Ministério Público, regularmente notificado, deixar injustificadamente de intervir? Nessa hipótese, a omissão poderá dar causa à nulidade relativa, sujeita à demonstração de prejuízo concreto para que seja decretada. “A ausência de membro do Ministério Público, quer no interrogatório, quer em audiência de instrução, consubstancia nulidade relativa, a reclamar arguição oportuna e efetiva demonstração de prejuízo, uma e outra inocorrentes na espécie” (STJ, HC 22.045/RS, DJ 06.02.2006).

b. Falta de intervenção do Ministério Público nos termos da ação penal intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública (art. 564, III, d, 2.ª parte). Esta previsão refere-se à ausência de intervenção do Ministério Público na ação penal privada subsidiária da pública. Desimporta se foi ou não o promotor notificado para intervir, ocorrendo, em qualquer das hipóteses, “nulidade relativa”, sujeita à arguição em tempo oportuno e à efetiva comprovação de prejuízo para que seja reconhecida. É que nesse tipo de ação penal titular é o particular que a intentou, não implicando a falta de intervenção do promotor, necessariamente, em cerceamento de acusação. Exemplo: Considere-se que, por não ter sido intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência de oitiva das testemunhas de acusação. Ao ato, também não se faz presente o querelante, apesar de cientificado. Se assim mesmo a audiência for realizada, será evidente o prejuízo causado pelo não chamamento do Parquet, visto que, se estivesse presente, teria reassumido a titularidade da ação penal em razão da negligência do particular que a deduziu. Em consequência, a audiência deverá ser anulada, renovando-se os testemunhos colhidos. Agora, se, no mesmo caso, o particular autor da ação penal tivesse comparecido à solenidade, não haveria, em tese, prejuízo à acusação capaz de conduzir à anulação da audiência em face da ausência do promotor.

12.2.9 Nulidade pela falta de citação do réu para se ver processar, falta do interrogatório do réu presente e não abertura dos prazos legais (art. 564, III, “e”, do CPP)

A disposição, como se pode ver, envolve três situações diferentes, quais sejam:

a. Falta da citação do réu para ver-se processar (art. 564, III, e, 1.ª parte). A ausência da citação do réu importa em nulidade absoluta. É importante frisar que, antes de entrarem em vigor as alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei 11.719/2008, considerava-se que, se o réu, apesar de não ter sido citado, comparecesse ao ato do interrogatório, ficava sanado o vício decorrente da falta de citação. Tal entendimento decorria da exegese do art. 570 do CPP, dispondo que “a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la”. Em verdade, o termo “saneamento” utilizado no dispositivo sempre foi impróprio, pois, sendo absoluta, a nulidade não está sujeita a essa ordem de efeito. Logo, o comparecimento do réu não implicava um “saneamento” propriamente dito, mas apenas impedia o reconhecimento da mácula em face da ausência de prejuízo.

Hoje, porém, este raciocínio não mais é possível. Isso porque, conforme estabelece o art. 363, caput, do CPP, o processo terá completado a sua formação quando realizada a citação do acusado. Neste contexto, impossível conceber que a falta de citação possa, em qualquer circunstância e sob qualquer pretexto, ficar superada ou ser tida como sanada, pois, sem o ato citatório, simplesmente, não se tem processo validamente instaurado.

E quando se tratar de ato citatório efetivado de forma inválida? A citação inválida produz a mesma nulidade que decorre da falta de citação: nulidade absoluta. Contudo, se, apesar da citação viciada, o réu dela tomar conhecimento, constituindo advogado e apresentando a resposta a que aludem os arts. 396 e 396-A do CPP, não será declarada a nulidade, pois não ocorrente prejuízo.

Observações:

a. Embora o Código de Processo Penal não estabeleça expressamente, utilizando-se, muitas vezes, de terminologia imprópria, citação é ato que não se confunde com notificação e intimação. Com efeito, cita-se o réu quanto à acusação que lhe é feita na denúncia ou na queixa, comunicando-se a este acerca da instauração do processo; notifica-se qualquer das partes quanto a determinado ato que lhes compete realizar ou intervir, v.g., para uma audiência aprazada para data futura; por fim, intimam-se a acusação e a defesa quanto a atos passados, v.g., da sentença condenatória já proferida pelo juiz.

b. A citação inválida, desprovida de validade e eficácia, tem sido rotulada pela doutrina de citação circunducta (por circunducto compreende-se o ato nulo ou ineficaz, ou seja, que não se realizou de acordo com a regra).

Note-se que a citação, como regra, deve ser feita pessoalmente, vale dizer, por meio de servidor com fé pública, dando ciência ao acusado da imputação. Não sendo possível a citação pessoal do réu em face de sua não localização, admite-se a citação por edital com prazo de 15 dias (arts. 361 e 363, § 1.º, do CPP). Verificando o oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, deverá ele certificar essa ocorrência e proceder à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do Código de Processo Civil (art. 362 do CPP).

Questão discutível refere-se à citação imprópria, ou seja, aquela realizada na pessoa do curador do acusado incapaz à época do crime, assim reconhecido em incidente de insanidade mental instaurado antes do recebimento da denúncia, quando tal incapacidade persistir no momento da citação a ponto de impossibilitar o denunciado de entendê-la. Entendemos plenamente possível a citação do réu, neste caso, na pessoa do referido curador, em razão da regra do art. 151 do CPP, dispondo que, se, ao tempo do fato, for o indivíduo incapaz, o processo prosseguirá na presença de curador. Afinal, não se encontrando em estado de plenitude mental à época da citação, não se pode considerar válido (art. 564, III, e, do CPP) o ato chamatório realizado unicamente na pessoa do réu impossibilitado de compreender os seus termos e consequências.

Citação pessoal do réu solto (própria)

Realizada diretamente à pessoa do réu, comunicando-lhe o oficial de justiça o teor da acusação incorporada na denúncia ou na queixa. Constitui a regra no processo penal.

Citação pessoal do réu preso

Deve ser realizada pessoalmente, por meio de mandado (art. 360 do CPP). Além disso, impõe-se a requisição ao diretor do estabelecimento penitenciário no sentido de que seja o réu apresentado em juízo.

Citação pessoal do funcionário público

Deve ser realizada pessoalmente, por meio de mandado, se for o caso de servidor ativo. Além disso, é necessária a notificação ao chefe da repartição pública respectiva quanto à data e horário em que o funcionário deverá comparecer a juízo.

Citação pessoal do militar

Deverá o magistrado expedir ofício requisitório ao comandante da guarnição, o qual deverá conter os mesmos requisitos do mandado citatório, para que esse destinatário (e não o oficial de justiça) cientifique o acusado da imputação que lhe está sendo feita (art. 358 do CPP).

Citação pessoal por carta precatória

Citação realizada quando o réu, embora em território nacional, encontrar-se fora da jurisdição do juízo em que tramita o processo. No juízo deprecado, o acusado será citado por mandado. Não localizado, retornará a precatória ao juízo de origem, podendo este autorizar a publicação de edital.

Citação pessoal por carga rogatória

Cabível na hipótese em que o réu se encontra em território estrangeiro, em local conhecido (art. 368 do CPP). Não sendo encontrado, a rogatória retornará sem cumprimento para que o juízo de origem ordene, se for o caso, a citação por edital. Também serão citadas por rogatória as autoridades diplomáticas que se encontrem em legações estrangeiras, bem como os respectivos funcionários (art. 369 do CPP).

Citação por edital

Contemplada nos arts. 361 e 363, § 1.º, é adequada à hipótese em que não localizado o réu para citação pessoal. Nesse caso, o edital terá o prazo de 15 dias.

Citação por hora certa

Prevista no art. 362, é utilizável quando constatar o oficial de justiça que o réu se oculta para evitar a citação. Não possuía previsão no âmbito criminal, sendo introduzida ao Código de Processo Penal pela Lei 11.719/2008.

b. Falta do interrogatório do réu, quando presente (art. 564, III, e, 2.ª parte). O art. 564, III, “e”, 2.ª parte, tem aplicação tanto na hipótese de ausência de designação de interrogatório como também na situação em que o réu, não tendo comparecido à audiência apesar de citado pessoalmente, se faça presente em momento posterior, quer em razão de sua prisão, quer pelo comparecimento espontâneo a juízo manifestando o desejo de ser interrogado ou assistindo a outros atos processuais.

Considerando as alterações ao rito comum impostas pela Lei 11.719/2008, determinando-se que o interrogatório seja realizado na mesma audiência em que serão produzidas as provas orais (arts. 400 e 411 do CPP, e art. 81 da Lei 9.099/1995, combinados com art. 394, § 1.º, do CPP) e na qual será proferida sentença pelo juiz, a verdade é que restam minimizadas as possibilidades de incidência da causa de nulidade em exame. Logo, este vício apenas poderá ocorrer nas hipóteses em que não for pronunciada sentença na própria audiência em que previsto o interrogatório do réu. Exemplo:

Processo criminal regido pelo procedimento comum ordinário, em que, na audiência única de instrução, interrogatório, debates e julgamento (art. 400 do CPP), após inquiridas as testemunhas, constate o juiz que o réu não compareceu ao interrogatório, apesar de notificado pessoalmente. Muito embora isto não seja óbice ao prosseguimento da solenidade, considere-se que decida o juiz, de ofício ou a requerimento, por determinar diligências complementares (art. 404 do CPP), para, após cumpridas, oportunizar às partes a apresentação de memoriais e posterior prolatação de sentença. Se, nesse intervalo entre a conclusão da audiência e o momento da sentença, se fizer presente o réu, por sua prisão ou comparecimento voluntário, poderá o juiz proceder ao aprazamento de nova data para seu interrogatório, evitando, assim, a incidência da nulidade prevista no art. 564, III, e, 2.ª parte, do CPP.

E se, no exemplo mencionado, resolver o juiz não lhe conceder nova oportunidade de interrogatório? Neste caso, duas orientações coexistem, havendo divergências no âmbito do próprio STJ:

Primeira: O interrogatório não é apenas um meio de prova, caracterizando-se, sobretudo, como meio de defesa do réu. Portanto, o seu comparecimento posterior impõe ao juiz o dever de aprazar nova data para o interrogatório, sob pena de nulidade, embora possua esta caráter meramente relativo. “Na linha do magistério jurisprudencial da Suprema Corte, a falta do ato de interrogatório em juízo constitui nulidade meramente relativa, suscetível de convalidação, desde que não alegada na oportunidade indicada pela lei processual penal”⁴⁸.

Segunda: Se devidamente notificado, deixou o réu, injustificadamente, de comparecer ao interrogatório, não é necessário aprazar nova data para esse fim, ainda que, fazendo-se presente em juízo, requeira essa providência ao magistrado. “Inexiste nulidade no indeferimento de nova designação de interrogatório, quando o réu, intimado, deixa de atender ao chamado da Justiça, inteligência do art. 185 do Código de Processo Penal”⁴⁹.

c. Falta dos prazos concedidos à acusação e à defesa (art. 564, III, e, 3.ª parte). Refere-se à não abertura ou redução, pelo juiz, dos prazos legais concedidos à acusação ou defesa. A nulidade poderá ser absoluta ou relativa, dependendo do caso concreto.

Exemplo 1: A não concessão à defesa do prazo de dez dias previsto no art. 406 do CPP para oferecimento de resposta à denúncia imputativa de crime doloso contra a vida constitui nulidade absoluta, uma vez que se trata do momento previsto em lei para que possa o réu arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas;

Exemplo 2: A falta de notificação do Ministério Público para, em cinco dias, apresentar réplica a essa resposta, nos termos previstos no art. 409 do CPP, parece-nos importar em nulidade relativa, condicionada a arguição no tempo oportuno pelo promotor de justiça, sob pena de preclusão. Isso porque ainda será facultado ao Ministério Público manifestar-se quanto aos termos da resposta ofertada pela defesa por ocasião dos debates orais que antecedem a decisão de pronúncia (art. 411);

Exemplo 3: A ausência de notificação das partes para, querendo, apresentarem quesitos e indicarem assistente técnico à perícia judicialmente determinada (art. 159, § 3.º, do CPP) afigura-se-nos, igualmente, nulidade relativa, devendo ser suscitada oportuno tempore para evitar a convalidação.

E se, apesar de realizada a notificação da parte para a prática de ato procedimental, esta omitir-se? A ocorrência ou não de nulidade neste caso, bem como a respectiva natureza, também depende da hipótese concreta in examen. A não apresentação de resposta à acusação, nos termos dos arts. 396 e 396-A do CPP, por exemplo, poderá ser causa de nulidade absoluta caso o magistrado, diante da inércia da defesa, não proceda à nomeação de defensor para oferecê-la (art. 396-A, § 2.º). Agora, o fato de silenciar o advogado quanto ao despacho do juiz, determinando que fosse informado o endereço correto de testemunha não localizada, pode, quando muito, produzir nulidade relativa, condicionada esta à comprovação do prejuízo nos termos da Súmula 523 do STF.

12.2.10 Nulidades no procedimento do júri (art. 564, III, “f” a “l”, do CPP)

Referem-se às nulidades ocorrentes no rito de apuração dos crimes dolosos contra a vida. Entre os principais aspectos a serem atentados nessa ordem de previsão, destacam-se:

a. Nulidade por falta ou invalidade da decisão de pronúncia (art. 564, III, f, do CPP). Obrigatório, como condição para submissão do acusado a júri popular, que tenha sido ele antes pronunciado pelo juiz. A pronúncia (art. 413 do CPP) importa no reconhecimento de que é admissível a imputação de ter o réu praticado um crime doloso contra a vida, marcando o encerramento da primeira etapa (judicium acusationes) e inaugurando a segunda fase do rito do júri (judicium causae). Quanto à sua natureza, apresenta-se como decisão interlocutória mista não terminativa, vale dizer, extingue uma fase do procedimento sem pôr termo ao processo. Não se trata, portanto, de sentença no sentido técnico do termo, sendo correto o tratamento que lhe foi dispensado no art. 420 ao referir-se à intimação quanto à decisão de pronúncia e não à sentença de pronúncia.

Até o advento da Lei 11.689/2008, dispunha o Código de Processo Penal que, tratando-se de crimes inafiançáveis (v.g., o homicídio qualificado), deveria o réu ser intimado pessoalmente da pronúncia, não bastando a intimação de seu defensor. Fosse, ao contrário, hipótese de crimes contra a vida afiançáveis (v.g., o infanticídio e o aborto consentido pela gestante), caso não localizado o réu para sua intimação pessoal, admitia-se a intimação por meio de edital. Na atualidade, não existe mais esta restrição, dispondo o art. 420 que a intimação da pronúncia será feita pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público e, por publicação no órgão oficial, ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente de acusação. Não obstante, se não localizado o acusado para intimação pessoal, poderá ele, em qualquer caso, afiançável ou não o delito, ser intimado por edital. Neste contexto, depreende-se que não ocorre mais, nesta etapa do procedimento do júri, a chamada crise de instância, fenômeno jurídico que impunha a suspensão do processo criminal até a localização do acusado que respondesse por crime contra a vida inafiançável para fins de intimação pessoal da pronúncia.

Outro aspecto a atentar refere-se ao fato de que tanto a falta de fundamentação na pronúncia quanto o seu aprofundamento demasiado na prova (excesso de linguagem) acarretam nulidade absoluta da decisão⁵⁰. Isto significa que, embora deva ser fundamentada, essa motivação não pode aprofundar o exame da prova a ponto de poder interferir na convicção dos jurados por ocasião do plenário de julgamento. As teses defensivas relacionadas à negativa de autoria, à ausência de dolo ou presença de excludentes de ilicitude devem ser apreciadas com superficialidade, não podendo o magistrado afirmá-las ou afastá-las de forma peremptória. Esta, a propósito, é a regra que se infere do art. 413, § 1.º, do CPP, ao dispor que “a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena”.

Não se olvida que, diante da proibição determinada pelo art. 478 do CPP, vedando às partes fazer qualquer referência aos jurados quanto aos termos da pronúncia, parte da doutrina compreende que o excesso de linguagem poderá importar, quando muito, em nulidade relativa. Data venia, não concordamos com esse raciocínio e reputamos que a nulidade daí decorrente é, de fato, absoluta. Isso porque, muito embora acusação e defesa não possam fazer referências da pronúncia aos jurados, estes receberão cópia dessa decisão (art. 472, parágrafo único, do CPP), sendo-lhes, ainda, facultado o livre manuseio dos autos (art. 480, § 3.º, do CPP). Além disso, o art. 480, § 3.º, do CPP, dispõe que os jurados terão acesso aos autos, o que evidencia a possibilidade de indevida influência”⁵¹. Neste contexto, é evidente que o Conselho de Sentença poderá ter acesso à pronúncia e sofrer a influência dos seus termos, caso esteja muito aprofundada na análise da prova.

No tocante às qualificadoras do crime que tenham sido descritas na peça acusatória, devem, como se vê da redação do precitado art. 413, § 1.º, ser objeto de exame pelo juiz na pronúncia, quer para mantê-las, quer para afastá-las. Considerando que se trata de decisão que deve se limitar a um juízo remoto sobre o mérito, também neste aspecto deverá ser comedido o magistrado em sua motivação, cingindo-se a afirmar ou negar a existência de indicativos acerca da presença das qualificadoras imputadas. Observe-se que, se não estiverem atribuídas na denúncia, não poderá o juiz reconhecê-las na pronúncia.

Por outro lado, também deverá ser objeto de deliberação na pronúncia a questão relativa às causas de aumento de pena. Note-se que, apesar de o art. 413, § 1.º, do CPP preconizar que a pronúncia fará referência às causas de aumento de pena, não distinguindo se isto alcança tanto as previstas na parte geral quanto na parte especial do Código Penal, há divergências a respeito. Veja-se:

1.ª Orientação: Não havendo nenhuma restrição no art. 413, § 1.º, do CPP, tanto as causas de aumento previstas na Parte Geral do CP (v.g., crime continuado – art. 71) quanto aquelas contempladas na sua Parte Especial (v.g., crime cometido contra menor de 14 ou maior de 60 anos – art. 121, § 4.º, 2.ª parte) deverão ser ventiladas na pronúncia, quando presentes.

2.ª Orientação: Somente as causas de aumento de pena previstas na Parte Especial do CP poderão ser enfocadas na pronúncia. Já as causas de aumento previstas na Parte Geral do CP não devem ser incluídas, pois não compõem o tipo básico ou o tipo derivado do crime imputado, destinando-se, apenas, a auxiliar o juiz por ocasião da fixação da pena. Cremos, na esteira de julgamentos ocorridos nos Tribunais Superiores antes da reforma de 2008, vedando a inclusão de causas gerais de aumento de pena na pronúncia, que esta posição deverá ser a prevalente na jurisprudência pátria.

Vedada, contudo, a inclusão de causas de diminuição de pena (v.g., a privilegiadora do homicídio prevista no art. 121, § 1.º, do CP). Isto se infere da redação do art. 413, § 1.º, que só faz referência às causas de aumento de pena; do art. 483, IV, ao estabelecer que a existência de causa de diminuição de pena será indagada aos jurados no momento da quesitação; e, por fim, do art. 483, § 3.º, II, dispondo que, decidindo os jurados pela condenação, serão eles quesitados sobre “circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação”. Em verdade, ao vedar o magistrado de apreciar na pronúncia causas de diminuição de pena, pretendeu o legislador relegar ao advogado do réu utilizá-las ou não em plenário de acordo com critérios de conveniência e de interesse do acusado. Eventual reconhecimento desta ordem de matéria na pronúncia implicaria a imposição, pelo juiz, de matéria defensiva que, dependendo do caso concreto, poderia até mesmo conflitar com as teses eleitas pela defesa técnica para argumentação perante o Conselho de Sentença.

Relativamente às atenuantes e agravantes, sempre se entendeu que, sobre elas, não poderia manifestar-se a pronúncia, cabendo aos jurados decidir sobre a sua ocorrência ou não. Embora, com a atual normatização, o art. 483 tenha suprimido da quesitação ao Conselho de Sentença a questão relativa às agravantes e atenuantes, permanece a vedação da sua análise na pronúncia, conforme se verifica no art. 413, § 1.º, dispondo que esta decisão apenas enfrentará as questões afetas a autoria, materialidade, qualificadoras e causas de aumento de pena, nada mencionando.

Outra questão importante a ser examinada refere-se à possibilidade de o juiz, na pronúncia, alterar a classificação do crime. Neste caso, é preciso verificar a natureza da infração penal para a qual operada a desclassificação, bem como a descrição do fato constante na peça acusatória. Isso porque, se a alteração da classificação do crime não implicar reconhecimento de circunstâncias ou elementos que não estejam descritos na denúncia, bastará ao juiz realizar a desclassificação, pronunciando o réu pela nova capitulação, conforme autorizado pelo art. 418 do CPP. Considere-se, por exemplo, que, ao imputar homicídio, o Ministério Público descreva o contexto no qual cometido, entendendo tratar-se de infração qualificada pelo motivo fútil – ciúmes. Entretanto, por ocasião da pronúncia, compreende o magistrado que o ciúmes constitui a qualificadora do motivo torpe. Neste caso, nada impedirá a pronúncia pelo homicídio qualificado por motivo torpe, pois a circunstância que gerou a torpeza está prevista na inicial, apenas sendo interpretada de forma diferente pelo juiz em relação ao entendimento do promotor. Agora, se, opostamente, a nova classificação importar em reconhecimento de circunstâncias ou elementos não referidos na inicial e, portanto, dos quais o acusado não se tenha defendido, neste caso a pronúncia pelo tipo ou subtipo diverso do imputado condiciona-se, nos termos do art. 411, § 3.º, do CPP, a que haja prévio aditamento pelo Ministério Público e obediência prévia à disciplina do art. 384 do mesmo diploma. É o caso, por exemplo, de ter a denúncia descrito crime de infanticídio, sob o fundamento de que a ré matou o próprio filho, logo após o parto, na influência do estado puerperal, mas que, em razão da prova colhida na instrução, pretenda o juiz pronunciá-la por homicídio, reconhecendo na sua conduta o dolo de matar.

b. Nulidade pela não apresentação do libelo ou não entrega da respectiva cópia ao réu (art. 564, III, f). Previamente à entrada em vigor da Lei 11.689/2008, que alterou o procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497 do CPP), o libelo traduzia-se como peça processual obrigatória. Era por meio dele que o Ministério Público antecipava à defesa os quesitos pertinentes à tese acusatória, os quais, posteriormente, seriam submetidos à votação pelos jurados. Exatamente em razão desse objetivo do libelo, estabelecia o Código de Processo Penal, também, a obrigatoriedade de entrega de sua cópia ao réu, não bastando a intimação do defensor para a apresentação do chamado contralibelo. Alterado, porém, o procedimento do júri, foi extinto o libelo como fonte dos quesitos da acusação, restando, com isso, prejudicada a causa de nulidade em análise.

c. Nulidade em decorrência da não intimação do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri quando a lei não permitir o julgamento à revelia (art. 564, III, g). Prejudicada, igualmente, esta hipótese legal. Isso porque, no regramento incorporado pela Lei 11.689/2008, desapareceu a vedação antes existente no sentido de que o julgamento do réu pela prática de crime doloso contra a vida, se inafiançável, não possa ser realizado à revelia do réu. Pelo contrário. Com nova redação, dispõe, agora, o art. 457,caput, do CPP que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, não fazendo o dispositivo nenhuma distinção acerca da natureza afiançável ou inafiançável do crime imputado. Tratando-se de acusado preso, este, obviamente, apenas não comparecerá à sessão se não for conduzido pelos órgãos competentes ao local de sua realização. Nesse caso, dispõe o art. 457, § 2.º, do CPP que o julgamento deverá ser adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.

d. Nulidade pela falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei (art. 564, III, h). Na concepção normativa introduzida pela Lei 11.689/2008, as testemunhas de plenário, até o máximo de cinco, deverão ser arroladas pelas partes quando intimadas para esse fim, o que ocorrerá após o trânsito em julgado da pronúncia, conforme estabelecem os arts. 421, caput, e 422 do CPP. Neste momento, extrai-se do art. 461 do CPP que acusação e defesa poderão proceder de duas formas:

– Indicação de testemunhas com cláusula de imprescindibilidade: Trata-se da hipótese em que a parte interessada, ao arrolar uma ou mais testemunhas, declara não prescindir dos respectivos depoimentos. Nesse caso, deverá requerer a intimação das testemunhas consideradas imprescindíveis por mandado, a ser cumprido por oficial de justiça nos endereços que indicar. Se, devidamente intimadas, essas testemunhas não comparecerem, caberá ao juiz-presidente adotar uma das seguintes providências (art. 461, caput, 2.ª parte, e § 1.º, do CPP): 1.ª) Suspender os trabalhos e mandar conduzir imediatamente as testemunhas faltosas; 2.ª) Adiar o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando, igualmente, a condução coercitiva das testemunhas que, injustificadamente, não se fizeram presentes.

– Indicação de testemunhas sem cláusula de imprescindibilidade: Nesta situação, se requerida a intimação das testemunhas pelo interessado e se, apesar de adotadas pelo juízo as providências necessárias a essa intimação, deixarem elas de comparecer à sessão, o julgamento não será adiado (art. 461, caput, 1.ª parte, do CPP), ficando sob a discricionariedade do juiz-presidente ordenar ou não a condução coercitiva.

Pois bem, em um e outro caso, havendo requerimento das partes, é certo que deverá o juízo adotar as providências necessárias à intimação da testemunha⁵². A ausência das medidas necessárias a essa intimação (v.g., por falha do cartório ou por lapso do juiz em determiná-las) importará, caso seja realizado o julgamento, em nulidade processual, tipificada no art. 564, III, h, do CPP. Quanto à natureza desse vício, compreendemos tratar-se de nulidade absoluta, não se aplicando a regra de convalidação instituída no art. 572, I, do CPP, em face do evidente prejuízo causado à parte que, embora tenha arrolado suas testemunhas no tempo certo, viu-se privada da respectiva oitiva em face de vício ocorrido na preparação do julgamento em plenário. Cabe ressaltar que a hipótese diverge daquela em que, não havendo cláusula de imprescindibilidade do depoimento da testemunha, esta não comparece ao julgamento, em que pese tentada pelo juízo a sua intimação no endereço indicado pela parte. Neste último caso, é evidente que o julgamento deverá ser realizado, mesmo porque, conforme decidiu o STF, na redação determinada pela Lei 11.689/2008 ao art. 461 do CPP, “há clara indicação do desestímulo quanto à não realização da sessão de julgamento pelo tribunal do júri”⁵³.

E se a testemunha, apesar de não intimada, comparecer espontaneamente à sessão de julgamento? Ausente prejuízo, não será declarada a nulidade decorrente da falta de intimação.

E se a testemunha, arrolada em caráter imprescindível, não for localizada pelo oficial de justiça no endereço informado pela parte? Caberá ao juiz determinar a intimação de quem a arrolou para que decline o paradeiro da testemunha em prazo hábil. Omitindo-se a parte, ou então fornecendo, novamente, endereço no qual resulte inexitosa a tentativa de intimação, o julgamento poderá ser realizado normalmente na data aprazada (art. 461, § 2.º, do CPP).

e. Nulidade pela ausência do quorum mínimo de 15 jurados para a constituição do Conselho de Sentença (art. 564, III, i). A presença do mínimo de quinze dos vinte e cinco⁵⁴ jurados convocados é condição sine qua non para que proceda o juiz à instalação da sessão de julgamento. Ausente este quorum, deverá o magistrado, sob pena de nulidade absoluta, adiar o júri (art. 463 do CPP).

f. Nulidade pela ausência do mínimo legal de sete jurados na composição do Conselho de Sentença (art. 564, III, j,1.ª parte). É evidente que o julgamento pelo Tribunal do Júri exige Conselho de Sentença formado por sete jurados, sorteados entre os vinte e cinco convocados para a respectiva reunião. Dispõe, a propósito, o art. 467 do CPP que, “verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença”.

g. Nulidade pela inobservância do comando legal de incomunicabilidade entre os jurados (art. 564, III, j,2.ª parte). O Tribunal do Júri possui, como uma de suas características, o sigilo das votações. Para o resguardo deste sigilo, estabelece o art. 466, § 1.º, do CPP a incomunicabilidade entre os jurados, cuja violação acarreta nulidade do julgamento. Discute-se na doutrina a natureza dessa nulidade, muito embora, em termos de jurisprudência, seja predominante o entendimento de que se trata de nulidade relativa, condicionando-se o seu reconhecimento a que seja arguida no momento oportuno⁵⁵ e à demonstração do efetivo prejuízo. A propósito, já decidiu o STJ que “não se justifica a anulação do julgamento quando não demonstrado efetivo prejuízo à defesa, especialmente se apurado, através da declaração de oficial de justiça, que a incomunicabilidade do jurado não fora quebrada, eis que seu contato com o ambiente externo ao do julgamento restringiu-se a assuntos não relacionados ao caso” (REsp 468.719/RS, j. 13.05.2003). Como se pode ver, a incomunicabilidade não implica isolamento absoluto dos membros do Conselho de Sentença, apenas se coibindo que o jurado, exteriorizando sua forma de decidir, venha a influir na decisão dos demais.

h. Nulidade na formulação dos quesitos aos jurados (art. 564, III, k e parágrafo único). Esgotados os debates, procederá o juiz-presidente à leitura dos quesitos que serão submetidos ao Conselho de Sentença para votação.

No tocante aos quesitos pertinentes à tese acusatória, serão formulados a partir dos limites atribuídos na decisão de pronúncia. Assim, se afastada naquela decisão uma qualificadora imputada na denúncia, ela não poderá ser objeto de quesitação aos jurados.

No que concerne aos quesitos da defesa devem guardar correspondência com todas as teses incorporadas ao processo, ainda que a tese pessoal do réu exposta por ocasião de seu interrogatório venha a ser distinta daquela apresentada pela defesa técnica em plenário. Evidentemente, essa observação pertinente ao questionário das teses defensivas respeita, unicamente, a aspectos da classificação do crime ou questões que interfiram na fixação da pena (existência de privilegiadora, por exemplo), já que, em relação às teses absolutórias, devido à forma de quesitação estabelecida pelo art. 483, III e § 2º, do CPP (“O jurado absolve o acusado?”), não são mais objeto de indagação em separado aos jurados.

É discutível a natureza da nulidade decorrente de vício na quesitação. Isso porque, se por um lado a Súmula 156 do STF dispõe ser absoluta a nulidade pela ausência de quesito obrigatório, por outro o próprio Excelso Pretório tem considerado que é indispensável a arguição oportuno tempore da mácula sob pena de preclusão⁵⁶ – lembre-se que a preclusão é atributo das nulidades relativas. No âmbito do STJ, o mesmo posicionamento vem sendo adotado, decidindo-se que “as possíveis irregularidades na quesitação devem ser arguidas no momento oportuno, devendo constar em ata de julgamento, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal”⁵⁷. Na verdade, entendemos que a adoção de uma ou outra orientação deve considerar as peculiaridades do caso concreto. Assim, embora a regra geral deva ser a arguição do defeito de quesitação em plenário, sob pena de preclusão, deve-se admitir que o vício seja suscitado em momento posterior (v.g., em sede de apelação) quando a quesitação equivocada ou deficiente possa ter causado prejuízo às teses das partes ou induzido os jurados a erro ou dúvida sobre o fato objeto de sua apreciação. Exemplo: Por ocasião do julgamento pelo Júri, formula o magistrado apenas um quesito em relação à autoria de dois crimes, afrontando o disposto no art. 483, § 6.º, do CPP. O prejuízo, neste caso, é evidente e produz nulidade absoluta, pois obriga os jurados a condenar ou absolver o réu por ambos os delitos, subtraindo-lhes a possibilidade de o condenarem em relação a um deles e o absolverem pelo crime remanescente.

12.2.11 Nulidade pela falta da sentença (art. 564, III, “m”, do CPP)

Não se trata, ao contrário do que muitos sustentam, da sentença sem os requisitos essenciais, pois esta é nulificada a partir do art. 564, IV, do CPP. Por estranho que pareça, a nulidade, aqui, refere-se ao processo criminal pela falta da sentença enquanto fórmula processual. A hipótese é de difícil ocorrência, porém não impossível. Imagine-se que o juiz, recebendo determinado processo concluso para sentença, ordene o seu arquivamento, confundindo-o com outro feito envolvendo o mesmo réu e que já contém certidão de trânsito em julgado de sentença absolutória. Em tal hipótese, este pronunciamento judicial de arquivamento será nulo, pois, embora finalizada a instrução do processo criminal, foi ordenado sem a prolatação de sentença de condenação ou de absolvição ou de outra decisão que lhe possa acarretar a extinção prematura (p. ex., a extinção da punibilidade pela prescrição do crime, pela morte do agente, pela perempção etc.).

Outra hipótese que poderia receber a incidência do art. 564, III, m, do CPP respeita aos atos que se seguirem à sentença proferida por juiz impedido. Ora, na medida em que o impedimento priva o juiz de exercer jurisdição no processo em que configurado (art. 252 do CPP), a sentença proferida pelo magistrado que se encontrar nessa situação será considerada inexistente, conforme tranquila orientação dos tribunais (observe-se que as consequências do impedimento diferem das produzidas pela suspeição, pois esta última gera a nulidade absoluta dos atos e não a inexistência deles – ver item 12.2.2). Assim, considere-se que, prolatada sentença absolutória pelo juiz “A”, desta seja interposta apelação, que é improvida pelo Tribunal de Justiça. Considere-se também que, deste acórdão, seja interposto recurso especial, que também não é acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça. Ausente qualquer outro recurso, tal processo retorna à vara de origem, sendo certificado o trânsito em julgado da decisão e ordenado seu arquivamento. Se, posteriormente, descobrir o Ministério Público que o juiz prolator da sentença encontrava-se impedido, poderá valer-se do mandado de segurança ou da correição parcial visando ao desarquivamento do processo extinto a partir de sentença inexistente (portanto, extinto sem sentença) e à decretação da nulidade absoluta (art. 564, III, m) de todos os recursos e acórdãos proferidos na sequência daquela decisão. Veja-se que, tocante ao mandado de segurança, seu uso nesse caso não afronta o disposto no art. 5.º, III, da Lei 12.016, de 07.08.2009, visto que esse dispositivo proíbe o manejo daquela impugnação quando se tratar de decisão judicial transitada em julgado. Sendo, contudo, inexistente a sentença, evidentemente não se poderá falar em trânsito em julgado desta.

12.2.12 Nulidade pela ausência do recurso de ofício (art. 564, III, “n”, do CPP)

Refere-se à ausência do recurso de ofício, nos casos em que a lei o estabelece.

Questão que merece relevo é se, na atual sistemática constitucional, ainda subsiste esse reexame necessário. Com efeito, há posição (minoritária) no sentido de que, não recepcionada tal possibilidade pela atual Constituição, a qual teria prejudicado todo e qualquer dispositivo processual que obrigasse os juízes a recorrerem de ofício de suas decisões, pois isto importaria em tácita violação da imparcialidade que é inerente à magistratura.

Sem embargo desse posicionamento, prevalece a posição, inclusive no Supremo Tribunal Federal (Súmula 423), no sentido de que subsiste o reexame necessário como condição de eficácia da decisão judicial nos casos em que a lei o estabelece. Isso porque não se trata propriamente de um recurso, mas sim de providência acauteladora que tem por finalidade dar maior proteção aos interesses que reclamam exame mais aprofundado. Destarte, parece evidente que não se encontra revogado o instituto, que se fundamenta em hipóteses de gravame presumido.

Na legislação processual penal⁵⁸, são previstos os seguintes casos de reexame necessário:

• Decisão concessiva de “habeas corpus” (art. 574, I, do CPP). Não se trata, aqui, do pronunciamento judicial concessivo de liberdade provisória ou revogatório da prisão preventiva a partir de requerimento da defesa, mas sim de julgamento, pelo juiz, de habeas corpus impetrado perante ele em relação a constrangimento ilegal provocado por coator sujeito à sua autoridade (v.g., delegado de polícia).

• Decisão que absolve sumariamente o réu nos crimes de competência do Tribunal do Júri (art. 574, II, do CPP). Registre-se que há controvérsias acerca da vigência desta previsão de recurso oficioso. De qualquer sorte, a tendência da jurisprudência é considerá-lo prejudicado pelas alterações introduzidas no procedimento do júri pela Lei 11.689/2008⁵⁹.

• Decisão que concede reabilitação criminal (art. 746 do CPP).

• Sentença absolutória e decisão homologatória de arquivamento de inquérito policial, nas hipóteses de crime contra economia popular e saúde pública (art. 7.º da Lei 1.521/1951).

12.2.13 Nulidade pela ausência de intimação das partes quanto às decisões recorríveis (art. 564, III, “o”, do CPP)

Qualquer decisão que acarrete sucumbência e que seja passível de recurso deve ser cientificada às partes, aqui se abrangendo, inclusive, a figura do assistente de acusação, quando habilitado. A ausência dessa intimação importará em nulidade da certidão de trânsito em julgado e reabertura do prazo para que o prejudicado, agora intimado, possa insurgir-se contra a respectiva decisão.

Anote-se que, com a vigência da Lei 11.690/2008, o art. 201, § 2.º, do CPP passou a disciplinar que o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos à sentença e aos respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. Ao assim dispor, estabeleceu o legislador ao magistrado a obrigatoriedade de comunicar à vítima do delito – ainda que não habilitada como assistente – das decisões judiciais finais de mérito proferidas no processo. A omissão do julgador quanto à realização dessa comunicação, à semelhança do que ocorre em relação às partes, poderá prejudicar o trânsito em julgado ou, ao menos, retardá-lo para momento posterior.

12.2.14 Nulidade em razão da inobservância de formalidade que constitua elemento essencial do ato (art. 564, IV, do CPP)

Como formalidades essenciais compreendem-se todas aquelas sem as quais o ato processual não pode ser realizado válida e eficazmente.

Questão que tem gerado controvérsia nos tribunais concerne à aplicabilidade, nos dias de hoje, do art. 572 do CPP, o qual, referindo-se à nulidade prevista no art. 564, IV, do CPP (entre outras lá mencionadas), aduz que esta poderá ser sanada em determinadas circunstâncias, sugerindo, portanto, que a omissão de formalidade essencial deva ser considerada uma causa de nulidade relativa. O paradoxo decorre do fato de que não é incomum encontrar decisões dos tribunais concluindo no sentido da nulidade absoluta ou até mesmo de inexistência do ato, em razão da omissão quanto à formalidade considerada indispensável à sua prática.

Em verdade, na análise dessa polêmica, é preciso considerar que o art. 572 remonta à época em que editado o Código de Processo Penal, o que se deu sob a égide da Constituição de 1937, uma Carta outorgada, de cunho ditatorial. Assim, na atualidade, referido artigo não pode ser interpretado literalmente, impondo-se a sua exegese à luz das garantias consagradas na Constituição Federal de 1988, muito especialmente aquelas relacionadas à ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

Com isso, deve-se entender que, independentemente do que dispõe o art. 572, o ato praticado com inobservância de suas formalidades essenciais tanto poderá ser absolutamente nulo como relativamente nulo e, até mesmo, inexistente, tudo dependendo do caso concreto e, sobretudo, do maior ou menor interesse público integrado à norma processual violada.

Exemplos:

a) Sentença sem a subscrição do juiz. A assinatura do juiz é formalidade essencial, pois confere autenticidade à sentença judicial. Se ausente essa subscrição e se não mais for possível ao juiz prolator lançá-la (v.g., em razão do seu falecimento), tal sentença será considerada ato inexistente, incapaz de produzir qualquer efeito, desimportando a circunstância de ter sido publicada e registrada pelo escrivão no livro próprio.

b) Denúncia com descrição do fato incompleta ou imprecisa, violando os requisitos essenciais dispostos no art. 41 do CPP. A narrativa adequada do fato é formalidade imprescindível da denúncia, sob pena de reconhecer a nulidade absoluta desta e de todos os atos processuais que dela decorreram ou foram consequência. Isso ocorre porque é do fato descrito que o acusado se defende no processo criminal. “A denúncia contaminada pela deficiente narrativa dos fatos, ou por sua inexistência, é causa de nulidade absoluta, posto que dificulta a ampla defesa e o contraditório” (STJ, HC 89.297/CE, 5.ª Turma, DJ 10.12.2007). Mas atenção: A arguição de inépcia da denúncia deve ser realizada antes de ser proferida a sentença penal condenatória. Após este momento, tal alegação estará coberta pela preclusão⁶⁰.

c) Audiência realizada no juízo deprecado sem que as partes tenham sido intimadas da expedição da carta precatória. Embora desnecessária a intimação das partes quanto à data da audiência no juízo deprecado (Súmula 273 do STJ), dispõe o art. 222 do CPP que deverão elas ser intimadas da expedição da carta precatória. Tal intimação, portanto, é formalidade essencial, inerente à precatória. Não obstante, sua ausência vem sendo considerada nulidade relativa (Súmula 155 do STF), sujeita à demonstração do prejuízo e à arguição em tempo oportuno para que seja declarada.

d) Sentença que não aprecia todas as teses das partes: A sentença omissa no enfrentamento de todas as teses trazidas pelas partes desatende não só a disposição do art. 93, IX, da Constituição Federal, que obriga à fundamentação das decisões judiciais, como também a norma do art. 381 do CPP, este preceituando os requisitos a serem observados na prolatação da sentença criminal. Ora, conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete, é nula (a sentença) se o juiz deixar de examinar toda a matéria articulada ou de considerar todos os fatos articulados na denúncia contra o réu (sentença citra petita). Da mesma forma, é eivada de nulidade a sentença que não responde às alegações da defesa, seja no mérito, seja de preliminares arguidas oportunamente⁶¹. E tal nulidade, que é absoluta, decorre exatamente da infringência ao art. 564, IV, do CPP, já que a análise de todas as teses apresentadas pelas partes é condição para que se entenda como devidamente motivada a sentença. Idênticas considerações são cabíveis em relação aos acórdãos dos tribunais, por ocasião do julgamento dos recursos interpostos.

e) Ausência de intimação do recorrido para apresentar resposta ao recurso interposto pela parte contrária: Essa intimação é condição para a regularidade na tramitação do recurso interposto, mesmo porque constitui o termo inicial do prazo para o oferecimento das respectivas contrarrazões. Logo, a sua ausência constitui nulidade absoluta. Evidentemente, se a despeito de não realizada a intimação, forem as contrarrazões apresentadas, a nulidade, em que pese absoluta, não restará declarada em razão da ausência de prejuízo (art.563 do CPP)⁶².

f) A nomeação de defensor ad hoc, pelo Juízo, antes que seja facultado ao réu o direito de constituir um novo advogado: em razão da ofensa ao princípio da ampla defesa, a nomeação de advogado dativo sem a prévia concessão de oportunidade ao réu para constituir profissional de sua confiança constitui nulidade absoluta, nos termos do art. 564, IV, do CPP⁶³.

12.3 MOMENTOS PARA ARGUIÇÃO DAS NULIDADES

O art. 571 do CPP estabelece o tempo de arguição das nulidades, utilizando-se, para tanto, de dois critérios: a natureza do procedimento e a fase em que ocorre o vício. Embora esse dispositivo não faça nenhuma distinção, sua aplicabilidade é restrita às nulidades relativas, visto que, quanto às absolutas, podem ser arguidas em qualquer momento, não se sujeitando a regras de preclusão.

Cabe ressaltar, entretanto, que, com as modificações introduzidas pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008 ao procedimento comum e ao rito do júri, vários regramentos do art. 571 tornaram-se inócuos, dado que relativos a fases procedimentais que não mais existem. É o caso, por exemplo, da referência ao art. 406 do CPP (art. 571, I), que correspondia às alegações escritas no procedimento do júri, hoje substituídas por alegações orais (atual redação do art. 411); e, também, da menção ao art. 500 do CPP (art. 571, II), pertinente às alegações finais no procedimento ordinário, transformadas, na atual concepção desse rito, em alegações finais orais (atual redação do art. 403).

Em suma, em vista da nova legislação, passou a ser necessária outra interpretação dos incisos que compõem o art. 571 do CPP, redefinindo-se o momento oportuno em que deva a parte interessada realizar a arguição das nulidades relativas.

12.3.1 Momentos de arguição das nulidades relativas no procedimento do júri

12.3.1.1 Considerações gerais sobre o procedimento do júri instituído pela Lei 11.689/2008

O procedimento inicia-se com o oferecimento de denúncia ou queixa-crime subsidiária.

Oferecida a inicial acusatória, caso recebida pelo juiz (é possível que venha a ser rejeitada liminarmente, se ocorrentes quaisquer das hipóteses do art. 395), este ordenará a citação do réu para responder a acusação no prazo de dez dias (art. 406), oportunidade em que poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas (art. 406, § 3.º).

Apresentada esta resposta, o juiz determinará a notificação do autor da ação penal para se pronunciar sobre as preliminares eventualmente arguidas e sobre os documentos juntados, em cinco dias (art. 409).

A partir deste momento, inicia-se a fase instrutória.

Na audiência, a prova oral será produzida na seguinte ordem (art. 411): declarações do ofendido, se possível; declarações das testemunhas arroladas, até o máximo de oito para cada parte (art. 406, §§ 2.º e 3.º); esclarecimentos dos peritos; acareações; reconhecimento de pessoas ou coisas e, por fim, o interrogatório do acusado.

Finalizados estes atos, na mesma audiência concederá o juiz a palavra à acusação e à defesa, por vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, para alegações orais. Se houver assistente, este poderá manifestar-se após o Ministério Público, pelo tempo de dez minutos, prorrogáveis por mais dez, acrescentando-se igual período ao tempo de manifestação da defesa. Encerradas as alegações, o juiz proferirá decisão em audiência ou o fará em dez dias, ordenando, para tanto, a conclusão dos autos. Nessa oportunidade, poderá:

1. Pronunciar o réu (art. 413), submetendo-o a júri popular;

2. Impronunciar o réu (art. 414), arquivando o feito;

3. Absolver sumariamente o réu (art. 415), arquivando o processo;

4. Desclassificar a infração penal para outra não dolosa contra a vida (art. 419), remetendo o processo ao juízo competente.

Sendo hipótese de pronúncia, com o trânsito em julgado desta decisão os autos retornarão ao juiz para que sejam adotadas as providências de preparação e organização da sessão de julgamento em plenário (arts. 421 e seguintes).

12.3.1.2 Tempo máximo de arguição das nulidades relativas no procedimento do júri

Diante da nova ordenação dos atos processuais que compõem o rito do júri, é necessária a reinterpretação do inciso I do art. 571, que determina, como tempo certo de arguição das nulidades relativas que ocorram até o final da fase instrutória, o momento das alegações escritas previstas na antiga redação do art. 406. É que não há mais, como se viu alhures, esta fase no procedimento do júri, dado que transformadas pela Lei 11.689/2008 em alegações orais, que devem ser deduzidas em audiência após a produção da prova oral, conforme regrado no art. 411.

Entretanto, ainda é possível aplicar literalmente o disposto nos incisos V, VII e VIII do art. 571, pois dizem respeito a etapas procedimentais não afetadas pela Lei 11.689/2008.

Assim:

a) Nulidades ocorridas até o encerramento da instrução deverão ser arguidas por ocasião das alegações orais a que alude o art. 411, § 4.º. Como dissemos, na vigência da legislação anterior à edição da Lei 11.689/2008, eram as alegações escritas, então previstas no art. 406 do CPP, que consubstanciavam o momento processual máximo de arguição de nulidades relativas ocorrentes até o final da fase instrutória do procedimento do júri (art. 571, I, do CPP). Considerando que precitadas alegações escritas foram substituídas por alegações orais, é correto entender que no âmbito desta ordem de alegações é que devam ser suscitadas as nulidades relativas havidas até o encerramento da instrução.

b) Nulidades ocorridas na fase posterior à pronúncia e antes do júri deverão ser invocadas logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes. Este raciocínio decorre da interpretação do art. 571, V, do CPP, que não restou prejudicado com a alteração legislativa ditada pela Lei 11.689/2008.

E se a nulidade relativa ocorrer na própria decisão de pronúncia? Neste caso, deverá o vício ser arguido mediante a interposição de recurso em sentido estrito contra essa decisão (art. 581, IV, do CPP), mesmo porque não podem as partes postular a anulação da decisão pelo próprio juiz que a proferiu, dependendo essa solução do pronunciamento de um órgão jurisdicional superior. Neste sentido: “Não é possível conhecer da pretensão de nulidade da sentença de pronúncia, por suposta inobservância do princípio da consunção, haja vista que esse vício não foi suscitado em recurso próprio” (art. 581, IV, do CPP), restando, pois, preclusa a matéria (HC 81.161/SP, DJ 03.11.2008).

c) Nulidades verificadas no curso do julgamento pelo júri deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem. Aplica-se, in casu, o art. 571, VIII, do CPP⁶⁴. A título de exemplo de nulidades previstas no Código de Processo Penal, sujeitas a ocorrerem no curso da sessão de julgamento, o art. 478 do CPP, introduzido pela Lei 11.689/2008, proibiu às partes de fazerem referência, durante os debates, à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas, bem como ao silêncio do acusado ou à ausência de seu interrogatório. Note-se que, neste aspecto, não está pacificada a jurisprudência quanto à natureza das nulidades decorrentes da infringência à norma legal. Pensamos que devam ser consideradas relativas, sujeitas, portanto, à arguição oportuna e à demonstração de efetivo prejuízo para serem declaradas. Por exemplo, se o trecho da pronúncia lido aos jurados pelo Ministério Público não possuir qualquer autoridade para interferir no convencimento íntimo dos jurados e prejudicar o réu, não há razão para ser reconhecida a nulidade do julgamento, o qual poderá manter-se íntegro.

d) Nulidades ocorridas após a decisão de primeira instância deverão ser invocadas em preliminares de razões recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da impugnação pelo tribunal competente e apregoadas as partes. Trata-se, aqui, da literalidade do art. 571, VII, do CPP. Ressalte-se que, conquanto o dispositivo em exame seja expresso às nulidades relativas posteriores à decisão de primeira instância, também as anteriores a essa decisão poderão integrar as preliminares das razões recursais, desde que, arguidas em tempo certo, não tenham sido atingidas pela preclusão. É o caso, por exemplo, de uma nulidade relativa suscitada perante o juiz-presidente no momento oportuno, não sendo, porém, acolhida por ele. Ora, nada impede que essa vertente seja trazida, agora, à apreciação do tribunal em preliminar da apelação interposta contra a sentença.

Por fim, é evidente que, também com base no art. 571, VII, poderão ser arguidas as nulidades da própria sentença, v.g., a nulidade da sentença do juiz-presidente que não considera, na fixação da pena, determinada qualificadora reconhecida pelos jurados por ocasião da votação dos quesitos.

e) Nulidades no julgamento do recurso pelo tribunal competente deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem. Esta regra é extraída do art. 571, VIII, do CPP.

12.3.2 Nulidades relativas aos procedimentos comum e especiais

12.3.2.1 Considerações gerais sobre os procedimentos comum e especiais

Alterando as formas procedimentais do Código de Processo Penal, estabeleceu a Lei 11.719/2008 que o procedimento será comum ou especial (art. 394, caput).

O procedimento comum, que é aplicável, residualmente, às situações para as quais a lei não estipular procedimento especial, (art. 394, § 2.º), subdivide-se em:

• Procedimento comum ordinário (art. 394, § 1.º, I): quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade;

• Procedimento comum sumário (art. 394, § 1.º, II): quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade;

• Procedimento comum sumaríssimo (art. 394, § 1.º, III): destinado às infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

Já os procedimentos especiais são aqueles previstos em lei para a apuração de determinadas espécies de crimes, podendo ser estabelecidos no âmbito do próprio Código de Processo Penal (rito do júri, crimes funcionais, crimes contra a honra e crimes contra a propriedade imaterial) ou em legislação extravagante (drogas, crimes falimentares, crimes eleitorais, lavagem de dinheiro etc.).

Pois bem, havendo diferentes formas procedimentais, conclui-se que a verificação do procedimento observado em cada caso é condicionante obrigatória para que seja estabelecido o tempo certo de arguição das nulidades relativas.

12.3.2.2 Tempo máximo de arguição das nulidades relativas no rito ordinário (crimes cuja pena máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de prisão)

O procedimento comum ordinário é o rito padrão, cujas disposições são aplicadas aos demais procedimentos – sumário, sumaríssimo e especiais – de forma subsidiária (art. 394, § 5.º, do CPP).

Inicia-se esta modalidade procedimental com o oferecimento de denúncia ou queixa, que poderão ser rejeitadas liminarmente se ocorrentes as situações do art. 395 do CPP. Não sendo este o caso, o magistrado receberá a inicial e ordenará a citação do acusado para responder à acusação em dez dias. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário (art. 396-A).

Apresentada a resposta, poderá o juiz absolver sumariamente o réu (art. 397) se verificar a existência manifesta de excludente de ilicitude, de excludente de culpabilidade (salvo a inimputabilidade) e de atipicidade do fato. A extinção da punibilidade, embora considerada uma causa de absolvição pelo art. 397, IV, evidentemente não possui essa natureza, podendo ser declarada em qualquer fase processual.

Não ocorrendo a absolvição sumária, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a notificação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente (art. 399). Nessa solenidade, que deverá ser realizada no máximo em 60 dias, serão ouvidos o ofendido, as testemunhas (até o máximo de oito para acusação e oito para defesa), prestados esclarecimentos pelos peritos, realizadas acareações e reconhecimentos, sendo, ao final, interrogado o réu (art. 400).

Encerrada a instrução, se não houver requerimentos de diligências ou se forem estes indeferidos, as partes procederão a alegações finais orais, proferindo o juiz, em seguida, sentença em audiência (art. 403). Sem embargo, faculta a lei ao juiz, considerando a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais escritos no lugar das alegações orais. Vencido esse prazo, com ou sem a apresentação dos memoriais, os autos deverão retornar ao juiz, que terá o prazo de dez dias para proferir a sentença (art. 403, § 3.º).

Pois bem. Considerando esta disciplina introduzida ao rito comum ordinário pela Lei 11.719/2008, é conclusivo que, assim como ocorre em relação ao rito do júri, também aqui é necessário adaptar os momentos de arguição das nulidades relativas contemplados no art. 571, que passam a ser os seguintes:

a) Nulidades ocorridas até o encerramento da instrução deverão ser arguidas por ocasião das alegações finais orais a que alude o art. 403, caput, ou nos memoriais substitutivos referidos no § 3.º desse dispositivo. Na vigência da legislação anterior à edição da Lei 11.719/2008, era a fase das alegações finais escritas, então previstas no art. 500 do CPP, que consubstanciava o momento processual máximo para arguição de nulidades relativas no procedimento ordinário e nos procedimentos especiais que o adotassem (art. 571, II, do CPP). Considerando que tais alegações foram substituídas por alegações finais orais, deve-se entender que é no âmbito destas alegações que devem, agora, ser suscitadas as nulidades relativas havidas até o encerramento da instrução. Caso substituídas por memoriais escritos, conforme autorizado pelo art. 403, § 3.º, do CPP, nesta manifestação é que as nulidades até então ocorrentes deverão ser suscitadas.

b) Nulidades ocorridas após a decisão de primeira instância e antes do julgamento do recurso interposto deverão ser invocadas nas razões recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes. Hipótese prevista no art. 571, VII, do CPP, possibilitando ao prejudicado arguir, como preliminar de razões recursais ou no momento do julgamento da impugnação, após apregoadas as partes, nulidades ocorridas após a prolatação da sentença. Note-se que, apesar da limitação expressa no art. 571, VII, referindo-se apenas às máculas posteriores à decisão de primeiro grau, também as nulidades da própria sentença poderão ser ventiladas nas razões de recurso a título de preliminares.

c) Nulidades no julgamento do recurso pelo tribunal competente deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem. Trata-se da previsão incorporada ao art. 571, VIII, do CPP, abrangendo toda a ordem de nulidades relativas que se perfaçam no curso da sessão de julgamento do recurso pelo órgão colegiado competente.

12.3.2.3 Tempo máximo de arguição das nulidades relativas no rito sumário (crimes cuja pena máxima cominada seja inferior a quatro anos de prisão)

Em razão do que dispõe o art. 394, § 4.º, aplicam-se ao procedimento comum sumário quase que as mesmas regras do procedimento comum ordinário, a saber: início do procedimento com denúncia ou queixa-crime; possibilidade de rejeição da inicial acusatória nas hipóteses do art. 395 do CPP; recebimento da denúncia ou queixa, sendo o caso; citação do acusado para resposta; oferecimento de resposta nos termos do art. 396-A; viabilidade de absolvição sumária na forma do art. 397; e, como etapa final, designação de audiência para colheita das provas orais (depoimento do ofendido, depoimento de testemunhas, esclarecimentos dos peritos, acareações, reconhecimento de pessoas ou coisas e interrogatório do réu), debates e julgamento. Logo, a diferença entre esses dois ritos consiste, apenas, nas seguintes:

• Prazo máximo de 30 dias para a realização de audiência (no procedimento ordinário esse prazo é de 60 dias);

• O número máximo de testemunhas será de cinco para cada parte (no procedimento ordinário esse número é de oito);

• Ausência de oportunidade para requerimento, na audiência, de diligências complementares pelas partes (ao contrário do que ocorre no procedimento ordinário, em que as partes, ao final da audiência, poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução);

• Ausência de previsão legal quanto à substituição dos debates orais por alegações escritas (essa faculdade está prevista, unicamente, no rito ordinário).

Tendo em vista esta simetria entre os procedimentos ordinário e sumário, e considerando que as diferenças apontadas não afetam a ordem dos atos que os compõem, deflui-se que a adequação do art. 571, III, do CPP à nova forma do rito sumário conduz aos seguintes momentos de arguição das nulidades relativas:

a) Nulidades que ocorram até o encerramento da instrução deverão ser arguidas por ocasião dos debates a que alude o art. 531. Se os ritos ordinário e sumário apresentam sequência de atos semelhantes, não há razão para que se estabeleça, nesse último procedimento, tempo intermediário para arguição das nulidades relativas, qual seja o momento do início da audiência de instrução, tal como apregoa a literalidade do art. 571, III, 2.ª parte, do CPP. Na verdade, isto se justificava à época em que o rito sumário apresentava contorno diverso do atual, com realização do interrogatório antes da audiência de produção de prova oral e tramitação simplificada em relação ao procedimento ordinário. Portanto, na atualidade, é a fase dos debates que se seguem ao encerramento da instrução que deverá ser considerada o momento final para que as partes suscitem nulidades relativas até então ocorrentes, sob pena de preclusão.

b) Nulidades que ocorram após a decisão de primeira instância e antes do julgamento do recurso interposto deverão ser invocadas nas razões recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes (art. 571, VII). Assim como referimos no item 12.3.2.2 – b acerca do procedimento comum ordinário, também no rito sumário deve-se entender como possível a arguição, nas razões de recurso, das nulidades relativas que ocorram após a decisão de primeira instância e antes do julgamento do recurso interposto, bem como aquelas da própria sentença e até mesmo as anteriores a ela, desde que, nesse último caso, tenham sido invocadas em tempo oportuno, no curso do processo (não preclusas, portanto).

c) Nulidades no julgamento do recurso pelo tribunal competente deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem (art. 571, VIII). Trata-se das nulidades relativas que ocorram durante a sessão de julgamento levada a efeito pelo órgão colegiado do tribunal que estiver apreciando o recurso interposto.

12.3.2.4 Tempo máximo de arguição das nulidades relativas nos procedimentos especiais que adotem as normas relativas ao procedimento ordinário

Nos procedimentos que contenham, em sua disciplina, a referência às normas do rito ordinário, as nulidades relativas deverão ser arguidas nas mesmas oportunidades adequadas àquele rito (item 12.3.2.2). É o caso, por exemplo, do rito dos crimes funcionais, tal como previsto nos arts. 517 e 518 do CPP, e do rito dos crimes contra a propriedade imaterial, consoante normatização do art. 524 do CPP do mesmo diploma legal, considerada, em ambos os casos, a fase posterior a recebimento da inicial acusatória.

12.3.2.5 Observação quanto ao disposto no art. 571, IV, do CPP

Estabelece esse dispositivo que as nulidades (relativas) ocorridas no processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II do Código de Processo Penal deverão ser suscitadas logo depois de aberta a audiência. Prejudicada, contudo, esta regra, pois o procedimento a que se refere dizia respeito à aplicação de medida de segurança por fato não criminoso, hoje extinto.

12.3.2.6 Atual exegese do art. 571, VI, do CPP

Dispõe o art. 571, VI, do CPP que as nulidades (relativas) da instrução criminal, nos processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal, deverão ser arguidas nos prazos a que se refere o art. 500 do CPP.

O dispositivo exige reinterpretação. Isso porque aos procedimentos de competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça aplica-se o rito previsto na Lei 8.038/1990. Assim, nesses casos, a arguição das nulidades relativas deve ser feita no prazo do art. 11 da lei referida, que consagra o momento para alegações escritas naquele rito. Saliente-se, ademais, que o mesmo procedimento é aplicável aos crimes de competência originária dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, pois a eles extensivo em razão do disposto na Lei 8.658/1993.

Esquema:

Com base no gráfico acima e em apertada síntese da análise realizada no item 12.3, chega-se às seguintes conclusões no tocante ao tempo certo para arguição das nulidades relativas – sempre lembrando que, tangente às nulidades absolutas, é dispensável esse exame, pois estas não se sujeitam a regras temporais de provocação:

a) Nulidades relativas no procedimento do júri:

• Se ocorrerem até o término da instrução criminal, deverão ser invocadas nas alegações orais que antecedem a pronúncia, nos termos do art. 571, I – ver n. (1) no esquema.

• Se ocorrerem após a pronúncia e antes do júri, deverão ser alegadas depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes, conforme o art. 571, V – ver n. (2) no esquema.

• Se ocorrerem no curso do julgamento pelo júri, deverão ser alegadas logo após ocorrerem, consoante o art. 571, VIII – ver n. (3) no esquema.

b) Nulidades relativas no procedimento ordinário:

• Se ocorrerem até o encerramento da instrução criminal, deverão ser invocadas nas alegações orais ou em memoriais escritos, conforme a hipótese que ocorrer no caso concreto. Trata-se, neste caso, de interpretação do art. 571, II, à luz das alterações introduzidas ao procedimento ordinário pela Lei 11.719/2008 – ver n. (4) no esquema.

c) Nulidades relativas no procedimento sumário:

• Se ocorrerem até o encerramento da instrução criminal, deverão ser invocadas nas alegações orais. Trata-se, neste caso, de analogia à disciplina empregada para o procedimento ordinário, em vista da semelhança hoje existente entre este e o rito sumário – ver n. (5) no esquema.

d) Nulidades relativas nos procedimentos especiais que incorporem o rito ordinário:

• Se ocorrerem até o encerramento da instrução criminal, deverão ser invocadas nas alegações orais ou em memoriais escritos, conforme a hipótese que ocorrer no caso concreto. Afinal, se estivermos diante de procedimentos especiais que incorporem etapas do rito ordinário, nada mais natural do que as nulidades relativas serem invocadas em idênticas fases – ver n. (6) no esquema.

e) Nulidades relativas no procedimento de competência originária dos Tribunais dos Estados, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Superiores (STJ e STF):

• Na redação do art. 571, VI, do CPP, pertinente ao revogado procedimento de apuração nos casos de competência originária do STF, contemplava-se as extintas alegações finais do art. 500 do CPP como prazo fatal para arguição das nulidades relativas. Hoje, sendo esse procedimento ditado pelos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990 (bem mais amplo, pois abrange as regras de competência originária não apenas do STF, mas também dos processos criminais iniciados perante o STJ, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados), deve-se considerar como sendo tal momento as alegações previstas no art. 11 daquela Lei que, dessa forma, substituem aquelas antes estabelecidas no art. 500. Ver, a propósito, n. (7) no esquema.

f) Nulidades relativas que ocorram na sentença ou em momento posterior a esta (independente do procedimento):

• Tal ordem de nulidades deverá ser suscitada nas razões de recurso, de acordo com o estabelecido pelo art. 571, VII, do CPP. Muito embora precitado dispositivo refira-se apenas aos vícios acontecidos após a decisão de primeira instância, nada impede, por óbvio, que abranja as nulidades surgidas no âmbito da própria sentença, mesmo porque, se não forem estas arguidas em preliminar de recurso, não haverá outro momento para que sejam invocadas. Ver n. (8) no esquema.

g) Nulidades relativas que ocorram durante as sessões de julgamento dos recursos interpostos:

• Nos termos do art. 571, VIII, devem ser invocadas logo depois de ocorrerem – ver n. (9) no esquema.

12.4 NULIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL

O enfoque pertinente à impossibilidade de ser nulo o inquérito policial já foi por nós examinado neste livro no Capítulo 4. Na oportunidade, dissemos que, na medida em que se despe a sua confecção de formalidades sacramentais (a lei não estabelece um procedimento rigoroso para sua feitura) e sendo peça meramente informativa, não há de se cogitar de nulidade do inquérito policial como um todo⁶⁵.

Isto não significa, evidentemente, que uma determinada prova produzida no inquérito não possa vir a ser considerada nula. Nessa hipótese, porém, a prova é que será nula e não o inquérito policial no bojo do qual foi ela realizada.

Exemplo:

Considere-se que a perícia realizada na fase inquisitorial foi feita por peritos leigos⁶⁶ desprovidos de curso superior. Em tal caso, o exame pericial será nulo, em face da violação ao art. 159, § 1.º, do CPP, mas nem por isso o inquérito policial ficará integralmente contaminado.

Ressalte-se, todavia, que, mesmo não podendo ser nulificado, um inquérito no qual as diligências investigatórias desobedeçam às formalidades legais perde muito de seu valor como fonte de convencimento do juiz. Tal circunstância, aparentemente irrelevante pelo fato de não poder o juiz, em regra⁶⁷, fundamentar-se unicamente na prova policial para condenar o réu, pode acarretar sérios prejuízos à efetividade da Justiça se considerarmos que, por vezes, o inquérito é a única base de fundamentação do magistrado para determinadas decisões, v.g., a decretação da prisão preventiva do indiciado na fase que antecede a instrução processual, a ordem de sequestro de bens, a determinação de diligência de busca e apreensão etc.

12.5 QUESTÕES

1. (Ministério Público – Paraná – 2009) Sobre nulidades e inexistência do ato processual é INCORRETO afirmar:

(A) um dos princípios adotados no Código de Processo Penal é que não há nulidade sem comprovação do prejuízo pela parte;

(B) constatada a incompetência do juízo, todos os atos processuais são nulos e devem ser praticados novamente no juízo competente;

(C) as nulidades relativas ocorridas no Tribunal do Júri devem ser suscitadas logo depois de ocorrerem, sob pena de preclusão;

(D) a denúncia elaborada e assinada exclusivamente pelo estagiário de direito é ato inexistente na esfera jurídica;

(E) é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida na apelação do Ministério Público.

2. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009) Assinale a alternativa que completa corretamente a lacuna da frase: A inobservância da competência penal por prevenção.

(A) constitui nulidade relativa.

(B) constitui nulidade absoluta.

(C) não constitui nulidade.

(D) pode constituir nulidade absoluta em circunstâncias especiais.

3. (Ministério Público – Rio Grande do Sul – 2009) Leia o relato abaixo.

Fídias, funcionário público estadual em Panambi, foi indiciado na Delegacia local por peculato, e, mais tarde, condenado pelo mesmo crime. Ao examinar os autos para apresentações de razões recursais, observou o novo causídico que ocorrera uma nulidade que passou desapercebida de todas as partes, isto é, a não concessão do prazo para a defesa preliminar. Considerando-se os dados apresentados, é correto afirmar que se trata de nulidade

(A) absoluta, devendo o rito ser iniciado novamente com a observância da formalidade prevista na lei adjetiva.

(B) relativa devendo a Câmara Criminal proceder à audiência do acusado no Tribunal, para depois decidir o mérito da apelação.

(C) relativa, que restou sanada pelo inquérito policial e pela preclusão.

(D) absoluta, devendo os autos retornar ao Ministério Público para a confecção de nova ação penal.

(E) absoluta, devendo o feito recomeçar na fase das alegações finais, reaproveitando-se a prova testemunhal colhida.

4. (Ministério Público – Rio Grande do Sul – 2009) Tucidides, praticou em novembro de 2008 o crime de furto qualificado na comarca de Ibirubá. Em razão de ser menor de 21 anos, foi-lhe nomeado um curador. O processo correu célere e ele foi condenado em 02 de março de 2009. O defensor público apelou e, em preliminar, sustentou que foi intimado da audiência de instrução e julgamento, tendo a ela comparecido, mas que o curador não teve ciência do ato processual, o que é causa específica de nulidade processual (art. 564, III, letra “c”, do CPP). Nas contrarrazões, o Promotor de Justiça deve sustentar a

(A) efetiva ocorrência da irregularidade, nulificando a audiência e a sentença.

(B) efetiva ocorrência da irregularidade, mas que se considera sanada por não ter sido alegada no momento próprio.

(C) rejeição da prefacial, em face do desaparecimento da figura do curador na espécie.

(D) a rejeição da prefacial, porque a nulidade não influi na apuração da verdade substancial e nem na decisão da causa.

(E) a rejeição da prefacial, porque a formalidade só à parte contrária interessa.

5. (Defensoria Pública – Rio Grande do Sul – 2011) Sobre os vícios processuais, é INCORRETO afirmar:

(A) São exemplos de atos inexistentes a sentença proferida por quem não é juiz ou a sentença a que falte a parte dispositiva.

(B) Sobre a teoria dos vícios processuais o Código de Processo Penal adota destacadamente os princípios do prejuízo, da causalidade, do interesse e da convalidação.

(C) Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

(D) É absoluta a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

(E) É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

6. (Defensoria Pública – Amazonas – 2011) No campo das nulidades, assinale a alternativa incorreta.

(A) A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. Vale lembrar que a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu.

(B) A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

(C) A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes do ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

(D) As nulidades processuais penais observam, entre outros princípios, os Princípios da Causalidade ou Sequencialidade, da Convalidação e do Interesse.

(E) É nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal a que o acusado está sendo incurso, sem, no entanto, apresentar-lhe um resumo dos fatos pelos quais está sendo acusado, porque viola o seu direito de defesa.

7. (Ministério Público/PR – 2013 – Comissão) São causas de saneamento, sanação ou convalidação de atos processuais, exceto:

(A) Suprimento, como completar as omissões da denúncia, da queixa ou da representação, a todo o tempo, antes da sentença final;

(B) Sentença condenatória transitada em julgado, quanto a qualquer vício;

(C) Retificação, quando se corrige a parte do ato processual que ostenta o defeito;

(D) Preclusão, pela não arguição no tempo oportuno, da nulidade relativa;

(E) Ratificação de atos processuais já praticados, em caso de ilegitimidade do representante da parte, quanto à capacidade postulatória.

8. (Defensor Público/RR – 2013 – CESPE) Acerca das nulidades no processo penal, assinale a opção correta.

(A) De acordo com a doutrina majoritária, é taxativo o rol de nulidades previsto no CPP, em razão de estas se consubstanciarem em sanções processuais, que devem ser expressamente estabelecidas na lei processual (nulla nullitatis sine lege).

(B) De acordo com a doutrina majoritária, haverá nulidade absoluta quando o ato processual for praticado em detrimento do interesse público ou de ambas as partes.

(C) É facultado ao julgador, a todo tempo e em qualquer grau de jurisdição, conhecer, de ofício, de nulidades, ainda que contrárias aos interesses do réu, de modo a se assegurar regularidade do processo.

(D) O reconhecimento da nulidade de qualquer ato processual depende sempre de um provimento judicial, não decorrendo automaticamente da lei.

(E) De acordo com o princípio da causalidade, o reconhecimento dos atos eivados de nulidade implica a automática nulidade de todos os subsequentes, sendo desnecessária a declaração judicial em relação a estes.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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_______________

¹ Curso de processo penal, p. 682.

² Elementos de direito processual penal, v. 2, p. 397.

³ MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. São Paulo: Atlas, 2003. p. 1.379-1.381.

⁴ Idem, Processo penal. São Paulo: Atlas, 2004. p. 641-644.

⁵ Súmula 115 do STJ.

⁶ “Esgotada a jurisdição pela prolação da sentença, é defeso ao magistrado lançar novo édito, salvo em sede de embargos de declaração. Na hipótese de proferir o Juiz nova decisão após a sentença de mérito, o segundo decisum é ato inexistente, sem qualquer validade jurídica, podendo os seus efeitos serem afastados pelo Juízo de Segundo Grau sem que tal providência importe em reformatio in pejus” (STJ, REsp 164.877/RS, 6.ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ 18.10.1999).

⁷ STF, HC 90.937/GO, 2.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 26.09.2008.

⁸ “(...) 1. É da letra do artigo 252, inciso I, do Código de Processo Penal que não pode o juiz exercer jurisdição no processo em que seu filho tiver funcionado como órgão do Ministério Público. 2. O impedimento é causa de inexistência do ato processual e, não, de nulidade, não reclamando, pela sua natureza, declaração.” (STJ, HC 18.301/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 30.06.2003).

⁹ Curso de processo penal, 13. ed., p. 715.

¹⁰ STF, HC 76.874-1/DF, 2.ª Turma, DJ 30.10.1998.

¹¹ STJ, HC 79.476/PR, DJ 20.08.2007.

¹² STJ, RHC 2.130-9, 6.ª Turma, Rel. Min. José Cândido, j. 14.12.1992.

¹³ STF, HC 104.998/SP, DJ 09.05.2011; HC 84.525/MG, DJ 03.12.2004.

¹⁴ STJ, HC 31234/MG, DJ 09.02.2004.

¹⁵ STJ, HC 104.062/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 19.10.2011.

¹⁶ STJ, Pet 6.202/SP, DJ 09.06.2008.

¹⁷ STJ, HC 174.853/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ 27.10.2011.

¹⁸ STJ, HC 180.708/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 13.10.2011.

¹⁹ Súmula 156 do STF: “É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.”

²⁰ STF, HC 106.833/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 06.05.2011.

²¹ STF. HC 102.689/GO, 1.ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 25.05.2011.

²² STF, HC 104.308/RN, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.06.2011.

²³ De acordo com os arts. 403, § 3.º, e 404, parágrafo único, o prazo para memoriais substitutivos de alegações orais no procedimento comum ordinário é de cinco dias.

²⁴ STJ, HC 60.976/ES, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 17.10.2011.

²⁵ STJ, HC 94.049/GO, DJ 07.04.2008; STJ, AgRg no REsp. 933.445/SP, DJ 26.09.2011.

²⁶ STJ, HC 88.371/SC, DJ 24.03.2008.

²⁷ STJ, HC 94.747/MT, DJ 08.06.2009.

²⁸ STJ, HC 210.703/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 09.11.2011.

²⁹ Processo penal, 18. ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 623.

³⁰ STJ, HC 101.540/GO, DJ 09.06.2008.

³¹ STJ, RHC 19.928/PE, DJ 16.06.2008.

³² STJ, HC 108.226/PE, DJ 18.05.2009.

³³ TRF/3.ª Região, Apelação Criminal 2004.03.99.010497-0/SP, DJ 18.09.2009. A mesma orientação foi adotada anteriormente por esse Tribunal, ocasião em que se decidiu que “pode o Tribunal deixar de pronunciar a inépcia da denúncia se encontrar fundamento para a absolvição do réu. Aplicação analógica, ao processo penal, do artigo 249, § 2.º, do Código de Processo Civil” (Apelação Criminal 2001.03.99.008111, j. 06.05.2008).

³⁴ “A inquirição das testemunhas de Acusação pelo Juiz, quando ausente o Ministério Público Estadual, constitui nulidade relativa. Assim, sem a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do Código de Processo Penal, não se procede à anulação do ato. Além disso, conforme o disposto no art. 565 do mesmo Estatuto, falta legitimidade para a Defesa alegar esse vício, mormente em se considerando que ela estava presente na audiência de instrução para inquirir as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. Com efeito, não há que se arguir nulidade relativa referente a formalidade cuja observância interesse exclusivamente à parte contrária.” (STJ, HC 186.397/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 28.06.2011).

³⁵ STJ, HC 163.041/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 28.10.2011.

³⁶ STJ, RHC 10.199, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 06.03.2001.

³⁷ As nulidades no processo penal, p. 41.

³⁸ STJ, HC 51.101/GO, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 02.05.2006, DJ 29.05.2006, p. 277.

³⁹ “[...] 1. Conquanto o tema ainda enseje certa controvérsia, prevalece o entendimento de que, constatada a incompetência absoluta, os autos devem ser remetidos ao Juízo competente, que pode ratificar ou não os atos já praticados, nos termos do artigo 567 do Código de Processo Penal, e 113, § 2.º, do Código de Processo Civil. Doutrina. Precedentes. 2. Na hipótese em exame, já foi proferida sentença condenatória pelo Juízo absolutamente incompetente, no que se refere a delito de uso de documento falso, pelo que se impõe a anulação tão somente do édito repressivo quanto ao ponto, facultando-se a ratificação, pela Justiça Federal, dos demais atos processuais anteriormente praticados, inclusive os decisórios não referentes ao mérito da causa.” (STJ, RHC n.º 23.500/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 24.06.2011)

⁴⁰ “Condenação. Incompetência territorial. Anulação da sentença em sede de apelação. Art. 567 do CPP. Invalidação apenas dos atos decisórios. [...] 1. A teor do art. 567 do Código de Processo Penal, a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente, podendo, conforme entendimento desta Corte, ser ratificado o recebimento da denúncia, revelando-se plenamente justificada a anulação apenas da sentença condenatória, com o envio dos autos ao juízo competente para que outra seja proferida. 2. A anulação da sentença condenatória não gera o efeito automático de revogar a prisão preventiva, somente se justificando sua invalidação se não mais subsistirem os fundamentos que autorizaram a segregação cautelar” (STJ, HC 55.633/SC, 6.ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 04.12.2006).

⁴¹ “Incompetência absoluta do Juízo Federal. Possibilidade de ratificação dos atos instrutórios. Art. 567 do CPP. Precedentes do STJ. [...] 1. A nulidade declarada, no sentido de que o juízo competente para apreciar e julgar a causa é a Justiça Estadual, não alcança os atos instrutórios realizados, que podem ser ratificados, nos termos do que dispõe o art. 567 do CPP. Precedentes do STJ. ” (STJ, HC 111638/PR, 5.ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 18.05.2009).

⁴² A injúria praticada por motives de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de idoso ou de portador de deficiência, por força da disciplina introduzida pela Lei 12.033/2009, deve ser apurada mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal (art. 140, § 3.º, c/c 145, parágrafo único, ambos do Código Penal).

⁴³ STJ, HC 93.026/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJ 22.02.2010.

⁴⁴ STF, HC 85.955/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 22.08.2008.

⁴⁵ O art. 265, caput, do CPP dispõe que “o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários-mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis”.

⁴⁶ STJ, HC 69.644/SP, 5.ª Turma, 28.05.2007.

⁴⁷ STJ, AgRg no Ag 1.340.033/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 25.10.2011.

⁴⁸ STJ, HC 89.646/RR, 5.ª Turma, DJ 02.02.2009.

⁴⁹ STJ, HC 82.661/RR, 6.ª Turma, DJ 25.08.2008.

⁵⁰ “Configura-se excesso de linguagem quando o Magistrado, ao proferir sentença de pronúncia, avança indevidamente na matéria de competência constitucional do Tribunal do Júri” (STJ, HC 104.837/MG, 6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 28.09.2011).

⁵¹ STJ, HC 85.591/GO, DJ 08.06.2009.

⁵² “Não é demais ressaltar, quanto às testemunhas, deverem ser intimadas as que forem arroladas pelas partes” (NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: RT, 2008. p. 133).

⁵³ STF, HC 92.819/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 15.08.2008.

⁵⁴ Com o advento da Lei 11.689/2008, elevou-se de 21 para 25 o número de jurados sorteados para cada reunião do Tribunal do Júri (art. 433 do CPP).

⁵⁵ STJ, HC 36.678/PB, DJ 29.08.2005.

⁵⁶ “Os protestos das partes – Ministério Público e acusado – não se presumem. Hão de ser especificamente lavrados, sob pena de a inércia de qualquer dos sujeitos da relação processual penal traduzir a consumação da preclusão de sua faculdade jurídica de protestar e de reclamar contra eventuais erros ou defeitos cometidos ao longo do julgamento ou na elaboração dos questionários” (STF, RHC 79.952/MG, 2.ª Turma, DJ 22.11.2002).

⁵⁷ STJ, REsp 1.247.626/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 21.09.2011.

⁵⁸ Abstraídas as previsões incorporadas à legislação processual penal, atente-se, ainda, à hipótese de recurso de ofício inserida no art. 14, § 1.º, da Lei 12.016/2009, relativa à sentença concessiva de mandado de segurança.

⁵⁹ Sobre o tema, remetemos o leitor ao capítulo 14, item 14.6.3.

⁶⁰ STF, RHC 98.091/PB, DJ 16.04.2010.

⁶¹ Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 2008, p. 970.

⁶² STJ, HC 118.956/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 08.06.2009.

⁶³ STJ, HC 109.699/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJ 03.08.2009.

⁶⁴ “Eventuais nulidades havidas no plenário do Tribunal do Júri devem ser arguidas logo depois de ocorridas, sob pena de preclusão. Inteligência do art. 571, VIII, do CPP. Porém, esse entendimento é afastado quando se trate de nulidade absoluta, a qual não se convalida” (STJ, REsp 109.283/RJ, DJ 10.11.2008).

⁶⁵ Capítulo 4, item 4.1.

⁶⁶ Peritos leigos são aqueles nomeados pela autoridade policial ou judiciária para a realização da perícia, na ausência de perito oficial.

⁶⁷ V. art. 155, caput, do CPP.

SENTENÇA PENAL

Sumário: 13.1 Considerações gerais sobre os atos jurisdicionais: 13.1.1 Despachos de mero expediente; 13.1.2 Sentenças definitivas de condenação ou de absolvição; 13.1.3 Decisões interlocutórias; 13.1.4 Identificação da natureza dos pronunciamentos judiciais – 13.2 Sentenças definitivas de condenação ou de absolvição: requisitos formais: 13.2.1 Relatório; 13.2.2 Motivação; 13.2.3 Dispositivo; 13.2.4 Autenticação – 13.3 Esgotamento da instância como efeito da sentença penal absolutória e da sentença penal condenatória – 13.4 Sentença penal absolutória: 13.4.1 Fundamentos da absolvição; 13.4.2 Efeitos da sentença absolutória – 13.5 Sentença penal condenatória: 13.5.1 Considerações gerais; 13.5.2 Efeitos da sentença penal condenatória – 13.6 Princípio da correlação e princípio da consubstanciação. Mutatio libelli e emendatio libelli: 13.6.1 Emendatio libelli (art. 383 do CPP); 13.6.2 Mutatio libelli (art. 384 do CPP) – 13.7 Fixação da pena na sentença condenatória: 13.7.1 Síntese do método trifásico no cálculo da pena privativa da liberdade; 13.7.2 Fixação das penas restritivas de direito; 13.7.3 Fixação da pena de multa – 13.8 Sentença condenatória e pedido de absolvição – 13.9 Reconhecimento de agravantes ex officio pelo juiz – 13.10 Publicação da sentença – 13.11 Intimação das partes da sentença – 13.12 Embargos declaratórios contra sentença (art. 382 do CPP): 13.12.1 Cabimento; 13.12.2 Prazo e forma; 13.12.3 Efeitos – 13.13 Reabilitação criminal (arts. 93 a 95 do CP): 13.13.1 Considerações gerais; 13.13.2 Pressupostos da reabilitação; 13.13.3 Extensão da reabilitação; 13.13.4 Efeitos; 13.13.5 Revogação da reabilitação criminal; 13.13.6 Recurso cabível; 13.13.7 Síntese do procedimento reabilitatório – 13.14 Questões.

13.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE OS ATOS JURISDICIONAIS

Lato sensu, os atos jurisdicionais são classificados em duas ordens:

• Despachos de mero expediente: aqueles destinados ao impulso do processo, sem qualquer carga decisória.

• Decisões: pronunciamentos que produzem sucumbência, destinados a resolver incidentes processuais ou pôr fim a processo.

Relativamente a essa última modalidade, diversas subclassificações têm sido formuladas pela doutrina. Apesar de algumas destas divisões terem por objetivo apenas sistematizar as decisões do juiz no contexto do processo penal, há situações em que a constatação da natureza do pronunciamento judicial é condição indispensável para que se possa definir o recurso cabível à hipótese concreta.

Dentre as principais classificações estabelecidas, destacam-se as seguintes:

a) Sentenças definitivas de condenação ou de absolvição, decisões interlocutórias simples e decisões interlocutórias mistas (terminativas ou não terminativas): consagrada pela doutrina e jurisprudência majoritárias, esta classificação possui importância fundamental quando se trata de definir o recurso cabível diante de uma determinada decisão judicial, em especial naquelas hipóteses em que a lei não é expressa a respeito.

• Sentenças definitivas de condenação ou de absolvição: são aquelas que põem fim ao processo, absolvendo ou condenando o réu, depois de esgotadas todas as etapas do procedimento.

• Decisões interlocutórias:

– Decisões interlocutórias simples: são aquelas que resolvem incidentes processuais ou questões atinentes à regularidade formal do processo, sem extinguir o procedimento ou uma de suas etapas. Exemplos: Decretação da prisão preventiva, recebimento da denúncia, procedência da exceção de incompetência, desclassificação levada a efeito no procedimento do júri (art. 419 do CPP) etc.

– Decisões interlocutórias mistas: são aquelas que, julgando ou não o mérito, põem fim ao procedimento ou a uma de suas fases.

– Interlocutórias mistas terminativas (ou decisões definitivas): são as decisões que põem fim ao procedimento. Exemplos: rejeição da denúncia, impronúncia, procedência das exceções de coisa julgada e de litispendência, absolvição sumária¹ nas fases dos arts. 397 e 415 do CPP etc.

– Interlocutórias mistas não terminativas (ou com força de definitivas): são as decisões que põem fim a uma etapa do rito. Exemplo: pronúncia, que extingue a primeira etapa do procedimento dos crimes dolosos contra a vida (juditium acusationes), dando início à segunda fase desse rito (juditium causae).

b) Decisões executáveis e não executáveis e condicionais: leva-se em conta, neste caso, a eficácia produzida pela decisão no sentido de admitir ou não sua execução imediata.

• Decisões executáveis: são aquelas que podem ser executadas imediatamente. Exemplo: a sentença absolutória proferida pelo juiz, que importa em imediata liberdade ao réu nos termos do art. 596 do CPP.

• Decisões não executáveis: são aquelas que, opostamente, não admitem execução imediata, condicionando-se ao trânsito em julgado. Exemplos: a sentença condenatória, pois a pena nela estabelecida não pode ser executada antes do respectivo trânsito em julgado sob pena de infringência ao princípio constitucional da presunção de inocência; a sentença que impõe medida de segurança, dispondo o art. 171 da Lei 7.210/1984 que somente depois de transitada em julgado será expedida a guia para a execução; e a decisão que extingue a medida de segurança, que, na disciplina do art. 179 da Lei 7.210/1984, apenas viabiliza a desinternação ou liberação do indivíduo após a preclusão ou o esgotamento de todas as vias recursais.

c) Decisões subjetivamente simples, subjetivamente plúrimas e subjetivamente complexas: esta forma de classificação considera a condição do órgão prolator:

• Decisões subjetivamente simples: são aquelas proferidas por apenas um órgão monocrático. Exemplo: a sentença do juiz singular que condena o réu.

• Decisões subjetivamente plúrimas: são aquelas que provêm de um órgão colegiado homogêneo, como câmaras, turmas, grupos e seções dos tribunais. Exemplo: acórdão que, julgando apelação da defesa, absolve o réu.

• Decisões subjetivamente complexas: são aquelas que resultam do pronunciamento simultâneo de mais de um órgão monocrático, importando em prevalência do que for decidido pela maioria. Ocorre nos julgamentos afetos pelo tribunal do júri, em que cada jurado, agindo como juiz, decide individualmente sobre questões inerentes à lide, verificando-se, em seguida à resposta de cada quesito, a vontade da maioria.

d) Decisões suicidas e decisões vazias: classificação sem qualquer finalidade prática, utilizada por alguns doutrinadores.

• Decisões suicidas: são aquelas em que o dispositivo (ou conclusão) não se coaduna com a fundamentação, sendo nulas caso não corrigidas mediante oportuna oposição de embargos declaratórios.

• Decisões vazias: são aquelas que não incorporam a necessária fundamentação, infringindo o art. 93, IX, da CF e o art. 381, III e IV, do CPP. Trata-se de pronunciamentos absolutamente nulos, sem a possibilidade de correção ou saneamento.

e) Decisões declaratórias, constitutivas positivas e constitutivas negativas:

• Decisões declaratórias: são aquelas que se limitam a declarar uma situação jurídica preexistente. Exemplos: a decisão judicial que reconhece a extinção da punibilidade pela morte do réu, pela prescrição, pelo cumprimento das condições acordadas em transação penal etc.; e o pronunciamento do juiz que anula o processo penal em face da constatação de uma nulidade absoluta (lembre-se de que nestas, ao contrário das relativas, o ato existe, mas não é válido e nem eficaz, sendo essa a razão pela qual a nulidade absoluta é declarada e não decretada).

• Decisões constitutivas positivas: são aquelas que fazem surgir uma nova situação jurídica. Exemplo: a decisão concessiva da reabilitação criminal, que conduz o réu a um novo status – o de reabilitado.

• Decisões constitutivas negativas: são aquelas que importam em desconstituir um ato jurídico anterior, até então válido e eficaz. Exemplo: a Revisão Criminal é ação penal de natureza constitutiva negativa, porquanto o seu objeto é desfazer uma sentença com trânsito em julgado.

13.1.1 Despachos de mero expediente

Por despachos de mero expediente compreendem-se os atos ordinatórios do processo, ou seja, aqueles que têm por objetivo impulsioná-lo, relacionados ao cumprimento das várias etapas que integram cada procedimento legalmente previsto. Exemplos: determinação de que seja o réu citado, de que sejam intimadas testemunhas arroladas, vista às partes para que se manifestem sobre desistência de testemunhas, aprazamento de audiências etc.

Tratando-se de manifestações sem carga decisória, caracterizam-se pela irrecorribilidade, muito embora possam ensejar correição parcial pelo prejudicado se forem exarados ao arrepio da lei. Afinal, não se pode ignorar que os despachos objetivam ordenar a sequência de atos do procedimento, de forma a permitir que o processo alcance sua última etapa, que é a sentença. Se, em vez de por ordem aos atos do processo, os despachos exarados pelo juiz importarem em inversão na ordem desses atos, provocando tumulto processual, surge o fenômeno chamado de inversão tumultuária, que é um dos móveis do pedido correicional. Lembre-se de que a correição parcial, em princípio, não possui natureza recursal, mas sim de uma medida de caráter administrativo-disciplinar oponível contra atos de magistrado praticados por error in procedendo (erro de procedimento) ou abuso de poder.

13.1.2 Sentenças definitivas de condenação ou de absolvição

Também chamadas de sentenças stricto sensu, estes atos encontram-se em extremo oposto aos despachos de mero expediente. Possuem carga decisória plena (julgam o mérito da causa em todos os seus aspectos) e importam na condenação ou na absolvição do réu depois de esgotadas todas as etapas procedimentais previstas em lei. Condenatórias são as que acolhem o pedido formulado na inicial acusatória, aplicando ao réu uma pena (privativa da liberdade, restritiva de direitos ou multa). Por outro lado, quanto às absolutórias, podem ser próprias, como tais consideradas aquelas que julgam improcedente a acusação inserida na ação penal, importando em reconhecimento da plena inocência do réu; ou, impróprias, que são as que absolvem o réu com imposição medida de segurança em razão do reconhecimento da sua inimputabilidade total ao tempo do fato (art. 386, VI, 2.ª parte, e parágrafo único, III, do CPP).

É preciso ter em mente que nem toda decisão absolutória caracteriza-se como sentença “stricto sensu”, subtraindo-se desta classificação a decisão que, em julgamento antecipado do processo, absolve sumariamente o réu com fundamento nos arts. 397 (procedimento comum) ou 415 (procedimento do júri) do CPP. É que, apesar de absolutória, essa decisão surge incidentalmente ao processo, vale dizer, acarreta sua extinção antes de esgotadas todas as etapas previstas em lei para o respectivo procedimento. Logo, não possui natureza de sentença “stricto sensu”, em que pese tenha sido impropriamente tratada como tal (assim como a impronúncia) no art. 416 do CPP.

Quanto ao órgão de que emanam, as sentenças definitivas de condenação ou absolvição poderão ser exaradas pelo juiz singular no julgamento dos crimes de sua própria competência ou pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri a partir de deliberação levada a efeito pelos jurados.

Na medida em que geram sucumbência a uma das partes ou até mesmo a ambas (sucumbência recíproca), as sentenças sempre poderão ser impugnadas. Em regra, o recurso cabível será a apelação (art. 593, I e III, do CPP). Entretanto, existe uma hipótese de sentença que não admite apelação, qual seja, a que decide imputação de crime político², pois, neste caso, a própria Constituição Federal refere ser cabível recurso ordinário constitucional para o Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102, II, b.

13.1.3 Decisões interlocutórias

As decisões interlocutórias integram uma classificação intermediária entre os despachos de mero expediente e as sentenças propriamente ditas. Possuem carga decisória, podendo acarretar ou não a extinção do processo, conforme o caso. Em termos de regra geral e para facilitar sua identificação, é possível afirmar que, no processo de conhecimento, o enquadramento de uma determinada manifestação judicial como decisão interlocutória ocorre de forma residual, ou seja, deve-se considerar como tais os pronunciamentos que não possam ser enquadrados nem como despachos de mero expediente e nem como sentenças “stricto sensu”.

Há duas ordens de decisões interlocutórias:

a) Decisões interlocutórias simples: constituem a maioria das decisões judiciais e destinam-se a solucionar incidentes que venham a surgir antes da sentença, sem, porém, acarretar qualquer extinção, seja do processo, seja de uma fase do respectivo procedimento. Exemplos: decretação da prisão preventiva, concessão de liberdade provisória, relaxamento da prisão em flagrante, deferimento ou indeferimento da habilitação do assistente de acusação, desclassificação (art. 419 do CPP), recebimento da denúncia e da queixa-crime etc. Esta forma de pronunciamento judicial é impugnável por meio de recurso em sentido estrito, quando houver previsão legal dessa via impugnativa para o caso concreto em análise. Não havendo possibilidade de ingresso desse recurso, poderá ser atacada por meio de habeas corpus, mandado de segurança ou correição parcial, que não possuem natureza recursal. A título de ilustração, ressalta-se que, nos exemplos citados, o relaxamento da prisão em flagrante é decisão contra a qual existe previsão de recurso em sentido estrito, podendo ser impugnado por meio dessa via (art. 581, V, do CPP). Já o indeferimento da habilitação do assistente é decisão que não possui previsão legal expressa de um recurso para impugná-lo, dispondo, inclusive, o art. 273 do CPP que se trata de decisão irrecorrível. Não obstante, é consolidado o entendimento de que tal decisão pode ser atacada via mandado de segurança.

b) Decisões interlocutórias mistas: são pronunciamentos do juiz que ocorrem antes da sentença final, possuindo, obviamente, carga decisória. Diferenciam-se das decisões interlocutórias simples porque, ao contrário destas, acarretam a extinção do processo (provocando o respectivo arquivamento) ou a extinção de uma fase do procedimento criminal. Produzindo sucumbência, serão sempre impugnáveis. O recurso cabível nesta ordem de decisões é o recurso em sentido estrito, desde que haja previsão legal. Não havendo, serão sempre apeláveis, com fundamento no art. 593, II, do CPP. Subclassificam-se as decisões interlocutórias mistas em:

• Decisões interlocutórias mistas terminativas: também chamadas de decisões definitivas, são aquelas que, conquanto não possuam natureza de sentença, acarretam a extinção do processo ou do procedimento. Exemplos: rejeição da denúncia, não recebimento da queixa, acolhimento das exceções de ilegitimidade de parte, coisa julgada e litispendência, absolvição sumária³ (arts. 397 e 415 do CPP), impronúncia⁴ (art. 414 do CPP) etc.

• Decisões interlocutórias mistas não terminativas: também chamadas de decisões com força de definitivas, são as que, a despeito de não acarretarem a extinção do processo, extinguem uma etapa do procedimento. A respeito, o único exemplo aceito pela unanimidade da doutrina é a pronúncia, que encerra a primeira etapa do procedimento do júri (juditium acusationes) e inaugura a segunda fase (juditium causae). Compreendemos, porém, que também podem enquadrar-se nesta classificação as decisões que rejeitam as defesas preliminares (antes do recebimento da denúncia ou da queixa) previstas em algumas formas procedimentais, já que nestes casos a decisão do magistrado que desacolhe a defesa oferecida e recebe a denúncia está extinguindo uma fase do procedimento (a fase da defesa preliminar) e dando início a outra (o início do processo penal propriamente dito). Exemplos: desacolhimento da defesa preliminar prevista no art. 514 do CPP em relação aos crimes funcionais afiançáveis imputados a funcionários públicos; desacolhimento da defesa prévia prevista no art. 55 da Lei 11.343/2006 em crimes relacionados a drogas; e desacolhimento da defesa preliminar prevista no art. 81 da Lei 9.099/1995.

Segundo parte da doutrina, as decisões interlocutórias não importam em qualquer manifestação quanto a aspectos de mérito. A afirmação, contudo, não procede. Não há a menor relevância para que se classifique uma decisão como interlocutória no fato de haver ou não abordagem de aspectos relativos ao mérito. Isso porque não é apenas na sentença condenatória e na sentença absolutória que há exame meritório. Tal ocorre, em verdade, cada vez que o magistrado, para decidir, necessita adentrar, ainda que superficialmente, em questões relativas à autoria, à materialidade, à tipicidade, à presença de qualificadoras etc. Veja-se:

1. Desclassificação operada no procedimento dos crimes dolosos contra a vida (art. 419 do CPP): trata-se de decisão interlocutória simples, embora envolva prejulgamento de mérito, pois de outro modo não poderia o juiz afirmar que o crime imputado não é doloso contra a vida e, portanto, desclassificá-lo para outro, encaminhando o processo ao juízo comum.

2. Absolvição sumária (arts. 397 e 415 do CPP): trata-se, como vimos antes (item 13.1.3), de decisão interlocutória mista terminativa, pois extingue o processo e absolve o réu em julgamento antecipado do processo (por isso não é sentença stricto sensu). E, inequivocamente, adentra em aspectos de mérito, por exemplo, quando reconhece a presença inequívoca de causa excludente de ilicitude.

3. Pronúncia (art. 413 do CPP): trata-se de decisão interlocutória mista não terminativa, já que apenas extingue uma fase do procedimento do júri. Sem embargo, essa decisão efetua prejulgamento de mérito ao afirmar a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade do crime, manter ou afastar qualificadoras etc.

4. Não recebimento da denúncia em face da ausência de requisitos formais: trata-se de decisão interlocutória mista terminativa, a qual, todavia, não importa em qualquer enfrentamento de mérito, já que se limita a desacolher a inicial por considerá-la inepta, v.g., pela precária individualização do acusado.

Em todos esses exemplos, as decisões foram classificadas como interlocutórias, sem embargo de não ocorrer o enfrentamento de mérito em apenas uma delas. Isso demonstra que é absolutamente equivocado o entendimento de que nessa espécie de decisão não há qualquer análise meritória.

13.1.4 Identificação da natureza dos pronunciamentos judiciais

Visando-se a facilitar a compreensão do tema, pode-se concluir que a identificação de um pronunciamento judicial como despacho de mero expediente, decisão interlocutória ou sentença pode ser facilmente realizada pelo critério da residualidade. Basta que se façam, pela ordem, os seguintes questionamentos:

1) Trata-se de um mero comando de impulso processual? Em caso positivo, haverá despacho de mero expediente.

2) Trata-se de uma decisão condenatória ou absolutória proferida pelo magistrado após esgotar todas as fases do procedimento? Em caso positivo, haverá sentença.

3) Trata-se de uma decisão que, não sendo despacho nem sentença, põe termo ao processo, importando em seu arquivamento? Em caso positivo, haverá decisão interlocutória mista terminativa.

4) Trata-se de uma decisão que, não sendo despacho nem sentença, põe termo a uma fase do processo, dando início a outra, sem importar em seu arquivamento? Em caso positivo, haverá decisão interlocutória mista não terminativa.

Esquema:

13.2 SENTENÇAS DEFINITIVAS DE CONDENAÇÃO OU DE ABSOLVIÇÃO: REQUISITOS FORMAIS

O Código de Processo Penal, no art. 381 e seguintes, disciplina os requisitos formais da sentença penal. A ausência dessas formalidades torna viciada a decisão, sendo que a natureza dessa mácula pode oscilar de uma simples irregularidade até a inexistência do ato, dependendo do caso concreto.

13.2.1 Relatório

Trata-se do primeiro requisito obrigatório da sentença criminal, encontrando-se previsto, implicitamente, no art. 381, I e II, do CPP, quando dispõem que a sentença conterá “os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las” e “a exposição sucinta da acusação e da defesa”. Em linhas gerais, o relatório consiste no resumo das principais etapas do procedimento e dos incidentes que, eventualmente, tenham sido suscitados ou resolvidos no curso do processo.

Ressalvada a hipótese prevista no art. 81, § 3.º, da Lei 9.099/1995, que dispensa o relatório nas sentenças do Juizado Especial Criminal, a ausência dessa formalidade é causa de nulidade absoluta da sentença, já que se trata de formalidade essencial do ato (art. 564, IV, do CPP).

A exigência de identificação das partes, prevista no art. 381, I, do CPP, justifica-se no fato de que a coisa julgada, consistente na imutabilidade da decisão, apenas ocorre entre partes determinadas. Sendo assim, há a necessidade de que sejam elas individualizadas, se não por seus nomes, no mínimo com as indicações necessárias às suas identificações de forma segura.

Evidentemente, nos processos iniciados por meio de denúncia, não será preciso e até seria atécnico mencionar o juiz na sentença o nome do Promotor de Justiça que a subscreveu, mesmo porque a impessoalidade é característica da instituição ministerial. O Promotor fala em nome do Ministério Público e não em nome próprio. Tratando-se, porém, de ação penal intentada mediante queixa, a referência ao nome do querelante é obrigatória, sob pena de nulidade.

Quanto à ausência do nome da vítima na sentença proferida em ação penal pública, não sendo sujeito ativo ou passivo da demanda, a omissão, quando muito, poderá caracterizar uma irregularidade, sem força para nulificar o ato. Nesse sentido: “Não há nulidade por ausência de menção do nome da vítima na sentença condenatória, se esta faz alusão constante à denúncia, onde consta a qualificação completa⁵.

Se, contudo, a vítima habilitou-se como assistente de acusação, neste caso a referência a essa habilitação deverá ser feita, mas não a título de identificação das partes, e sim como incidente processual ocorrido após o recebimento da denúncia. Mesmo nesse caso, não vislumbramos nulidade (e sim irregularidade) pela ausência de menção ao nome da vítima-assistente, bastando que o fato de sua admissão no processo seja mencionado.

Tocante à identificação do réu, trata-se de formalidade obrigatória sob pena de nulidade absoluta, com presunção de prejuízo. Mesmo porque, sendo a qualificação do acusado ou os elementos pelos quais se possa identificá-lo requisito obrigatório da denúncia e da queixa (art. 41 do CPP), não seria admissível ao juiz, no ato que encerra o processo de conhecimento, omitir-se na respectiva menção. Entretanto, conforme refere Mirabete⁶, o erro material a respeito do nome não é substancial, desde que se possa identificar a parte. Perceba-se que, na prática, são frequentes as hipóteses de réus processados com nome falso, não importando esta situação em nulidade quando não houver dúvida de que a pessoa acusada é, fisicamente, aquela contra quem se pretendeu imputar o fato criminoso.

Por outro lado, relativamente à exigência de exposição sucinta da acusação e da defesa, consiste na referência, pelo magistrado, às teses acusatórias e defensivas suscitadas no processo, importando a ausência, mais uma vez, em causa de nulidade. Não é necessário, para fins de cumprir esta exigência legal, que o relatório seja minucioso quanto à referência às teses das partes, sendo suficiente que ao delinear as fases do procedimento criminal faça menção aos argumentos por elas deduzidos perante o juiz. E se, ausente menção às teses das partes no relatório, forem estas apreciadas na fundamentação? Segundo o princípio pas de nullité sans grief, evidenciado no art. 563 do CPP, não há que se falar em declaração de nulidade se não estiver concretamente demonstrado o prejuízo. Assim, afasta-se a mácula de nulidade se, mesmo existente o defeito no relatório, o decisum analisa em seu bojo a prova coletada em face dos argumentos oferecidos pelos interessados⁷.

13.2.2 Motivação

A motivação é requisito geral das decisões judiciais, decorrendo de previsão inserida na própria Constituição Federal (art. 93, IX, da CF). Em nível de legislação infraconstitucional, muito especialmente no que se refere às sentenças definitivas de condenação e de absolvição, a exigência de fundamentação encontra-se tipificada no art. 381 do CPP, mais precisamente nos incisos III e IV desse dispositivo.

Consiste a motivação no raciocínio lógico realizado pelo juiz a partir do contexto probatório inserido ao processo. Certo que o art. 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida sob o contraditório judicial, mas isto não significa que esteja dispensado de justificar suas posições. Tem liberdade para decidir, explicitando, porém, os respectivos motivos.

Na verdade, julgamentos despidos de motivação apenas são admitidos quando se tratar de questões afetas ao Tribunal do Júri, já que, neste caso, os juízes, que são os jurados, decidem pela íntima convicção, sem se atrelar, necessariamente, aos elementos de convicção angariados ao processo. Tanto é assim que a apelação contra decisões do Tribunal do Júri sob o fundamento de que o veredicto foi manifestamente contrário à prova dos autos é cabível apenas uma vez, não podendo ser novamente deduzida caso, em novo julgamento, tornem os jurados a decidir contra a prova carreada ao processo (art. 593, III, d, e § 3.º, do CPP)⁸.

A motivação deverá abranger tanto as matérias de fato relativas à autoria e à materialidade como as matérias jurídicas que constituem as teses de acusação e defesa. Além disso, devem ser indicados os dispositivos de lei incidentes no caso concreto. A ausência dessa indicação implica em nulidade absoluta da decisão, salvo se, apesar de não mencionados expressamente tais artigos, houver referência implícita a eles. Exemplo:

Considere-se que, na sentença condenatória, embora não faça menção expressa ao art. 17 do Código Penal, afaste o juiz a tese de crime impossível arguida pela defesa salientando que, no seu entendimento, sendo eficaz o meio empregado na prática delituosa e adequado o objeto utilizado, o crime poderia ter se consumado.

Como se vê, nesta hipótese, o silêncio da decisão quanto ao art. 17 do Estatuto Repressivo não acarretou qualquer prejuízo à defesa, já que o teor desse dispositivo foi examinado pelo juiz frente à situação concreta tratada nos autos. Daí por que não se há cogitar de nulidade da sentença proferida. Lembre-se de que as nulidades absolutas, assim como as relativas, exigem comprovação do prejuízo. Não havendo prejuízo, não se declara a nulidade.

A exigência de fundamentação na sentença não importa dizer que está o juiz obrigado a se manifestar, de forma direta e expressa, em relação a todas as ponderações das partes. Sem dúvida, devem ser examinadas todas as teses apresentadas pela acusação e defesa, sob pena de nulidade. Tal análise, contudo, pode ser feita contextualmente, sem a necessidade de resposta individualizada a todos os argumentos. Este é o entendimento dominante na visão dos tribunais, compreendendo-se que “para cumprir a determinação constitucional de fundamentação das decisões judiciais, é desnecessário que o Magistrado transcreva ou responda a toda sorte de alegações suscitadas no transcorrer do processo penal, bastando que examine as circunstâncias fáticas e jurídicas relevantes, podendo, na fundamentação, apresentar tese contrastante com aquela defendida pelas partes, valer-se da doutrina e da jurisprudência, além, por óbvio, das provas produzidas, desde que fique claro, em sua exposição, as razões que embasaram o seu convencimento”⁹.

Outra situação enfrentada pelos tribunais com frequência refere-se à denominada fundamentação ad relationem (ou per relationem). Trata-se da hipótese em que o juiz, na sentença, deixa de utilizar fundamentação de sua lavra para acolher manifestação das partes ou o teor de outra decisão judicial, transcrevendo os respectivos termos. Quanto à validade das decisões emanadas do Poder Judiciário utilizando-se dessa forma de fundamentação, há duas orientações:

Primeira: Não há vedação a que utilize o Poder Judiciário de motivação ad relationem. Trata-se do entendimento majoritário¹⁰. Embora sejamos adeptos dessa orientação, compreendemos que a validade da sentença condiciona-se à transcrição dos termos incorporados à manifestação. Portanto, a mera referência a um arrazoado do Ministério Público ou da defesa, sem a transcrição de qualquer parte de seu conteúdo, conduz, em nosso modo de ver, à nulidade absoluta da decisão judicial¹¹. Neste mesmo sentido, deliberou o STJ que “admitir esta forma de fundamentação – em que são invocados, como razões de decidir, os termos de outra decisão ou até mesmo da manifestação do Ministério Público – não importa autorizar a mera referência à decisão tomada como fundamento do decisum. É necessário que sejam apontados, de forma expressa, quais os excertos do decisório foram invocados para afastar as teses recursais”

Segunda: O emprego da fundamentação ad relationem é inconstitucional, afrontando o disposto no art. 93, IX, da CF. Aderindo a este entendimento, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que “a motivação ad relationem não satisfaz à garantia constitucional também assegurada no artigo 93, IX, da Constituição Federal, ao estatuir que todos os julgamentos serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. No mesmo sentido, observa Magalhães Gomes que tal prática, “além de não atender a apontada exigência de legitimidade, transferindo o ônus de motivar a sujeito diverso, também pode comprometer um dos objetivos processuais da motivação, que é assegurar a imparcialidade da decisão, pois não é certo que as próprias razões do provimento sejam dadas por uma das partes”¹².

Por fim, cabe ressaltar que a sentença deve se ater ao objeto do processo, não podendo implicar em julgamento citra petita, ultra petita ou extra petita:

Sentença citra petita é aquela que não analisa todos os fatos articulados na denúncia ou na queixa. Embora seja nula, é possível o saneamento da omissão mediante a oposição de embargos declaratórios. Caso estes não sejam opostos, restará ao prejudicado alegar em preliminar de apelação a nulidade integral da sentença, buscando a sua cassação para que outra seja proferida pelo magistrado de 1.º Grau.

Sentença ultra petita é aquela que vai além do que consta no pedido formulado pelo autor (v.g., condenando por roubo e estupro indivíduo acusado apenas do primeiro desses crimes). Tal decisão será absolutamente nula na parte em que extrapolar a imputação.

Sentença extra petita é aquela que reconhece objeto de natureza diversa à daquele requerido na inicial (v.g., condenando por furto o indivíduo acusado de estelionato). Esta modalidade decisória é absolutamente nula, não sendo possível saná-la nem mesmo por embargos de declaração, pois não se trata, neste caso, de omissão do decisum, mas de flagrante desobediência ao princípio da correlação entre o fato imputado e a decisão judicial.

13.2.3 Dispositivo

Como terceiro requisito da sentença, surge o dispositivo (art. 381, V, do CPP). Trata-se da conclusão da sentença, isto é, o momento em que, levando em consideração o raciocínio lógico realizado na etapa anterior, o julgador condena ou absolve o réu, indicando os respectivos dispositivos legais.

Nesta fase, tratando-se de sentença condenatória, deverá o juiz consignar o tipo legal (artigo de lei) em que inserida a conduta criminosa pela qual está sendo responsabilizado o réu. A falta dessa indicação é causa de nulidade, que, todavia, estará sanada se tiver sido feita referência ao nomem iuris do crime.

Já na sentença absolutória, impõe-se ao magistrado declinar o respectivo fundamento dentre os incorporados aos arts. 386, 397 ou 415 do CPP, v.g., a atipicidade da conduta, a ausência de provas de autoria, o agir sob o amparo de excludente de ilicitude etc. Esta referência é importante pelo fato de que, em determinadas hipóteses, a sentença penal absolutória elide a obrigação de indenizar, assegurando-se ao réu absolvido a certeza de que contra si não poderá ser intentada ação de reparação de danos pelo ofendido. Isto ocorre nas hipóteses previstas nos arts. 65 do CPP e 935 do Código Civil, o primeiro tratando da decisão que reconhece ter sido o fato praticado ao abrigo de excludentes de ilicitude, e o segundo, da hipótese em que a sentença penal considera provada a inexistência do fato imputado ou provada a circunstância de não ter o réu concorrido para a prática da infração penal¹³. Perceba-se que a falta de menção, na sentença absolutória, ao inciso dos arts. 386, 397 ou 415 do CPP, no qual ela se sustenta, não implicará nulidade se, pelo teor de sua motivação, for possível deduzir, com certeza, qual seja esse fundamento. Incide, neste caso, o princípio geral de que nenhuma nulidade será declarada se não houver causado prejuízo a qualquer das partes (art. 563 do CPP).

13.2.4 Autenticação

Consiste no quarto requisito da sentença (art. 381, VI, do CPP), correspondendo à aposição da assinatura do juiz. No âmbito da doutrina e da jurisprudência, prevalece o entendimento no sentido de que a falta de subscrição pelo magistrado torna a sentença inexistente. Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo, aduzindo que a “ausência de assinatura do juiz na sentença leva à inexistência do ato”, pois “é a assinatura do julgador que confere autenticidade ao decisum”¹⁴.

Registre-se que, proferida oralmente em audiência, muitas vezes a sentença é registrada pelo método da estenotipia ou gravada por sistemas de informática. Nestas hipóteses, o pronunciamento somente terá valor como decisão judicial no momento em que o juiz, após conferência e revisão, assiná-la.

Outra formalidade necessária é a rubrica pelo juiz em todas as folhas da sentença, nos termos do art. 388 do CPP. Reputamos, todavia, como simples irregularidade a ausência desta rubrica, mesmo porque o STJ já decidiu pela irrelevância de sua falta, considerando, para tanto, que “a interpretação jurídica não pode prender-se a dados formais secundários”¹⁵.

13.3 ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA COMO EFEITO DA SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA E DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

O esgotamento da instância é efeito genérico da sentença, seja ela absolutória ou condenatória. Quer dizer que, uma vez proferida, não mais poderá ser modificada pelo seu prolator, salvo nos seguintes casos:

a) Para correção de erros materiais, caso em que a alteração do decisum pode ocorrer até mesmo ex officio. Note-se que o conceito de erro material apenas abrange a inexatidão quanto a aspectos objetivos, não resultantes de entendimento jurídico, como um cálculo errado, a ausência de palavras, a digitação errônea e hipóteses similares¹⁶. Assim, prolatada regularmente uma sentença, não será possível ao próprio juiz, sob o manto do erro material, quebrar o devido processo legal e mudar a essência do decidido em aspectos relativos ao mérito, por exemplo. Nem mesmo nulidades absolutas, que, como regra, admitem reconhecimento ex officio, poderão ser declaradas pelo juiz após o esgotamento da instância.

b) Com vistas ao suprimento ou esclarecimento de omissões, obscuridades, contradições ou ambiguidades, quando tiverem sido opostos embargos declaratórios, nos termos autorizados pela lei processual.

c) Na hipótese de interposição de recurso com efeito regressivo, isto é, recurso que permita ao prolator retratar-se da decisão recorrida antes do encaminhamento ao Órgão competente para seu julgamento na instância superior, a exemplo do que ocorre com o recurso em sentido estrito (art. 589 do CPP).

13.4 SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA

13.4.1 Fundamentos da absolvição

A sentença absolutória é aquela que julga improcedente a acusação por qualquer das razões mencionadas no art. 386 do CPP, quais sejam:

I. Estar provada a inexistência do fato: nesta situação, o juiz criminal constata a partir da prova coligida ao processo que o fato imputado na denúncia ou queixa evidentemente não ocorreu. Esta modalidade de absolvição, consoante a regra do art. 935 do Código Civil, faz coisa julgada no cível, afastando a possibilidade de ingresso posterior de ação de reparação dos danos supostamente causados com a infração penal.

II. Não haver prova da existência do fato: trata-se da hipótese em que não foi comprovada a materialidade ou a existência do fato imputado. Este fundamento da sentença não produz qualquer reflexo na esfera cível, sendo possível, a despeito da absolvição operada no juízo criminal, acionar o ofensor no juízo cível visando ao pagamento de indenização. Tal ausência de reflexo civil decorre, primeiramente, da circunstância de que o art. 935 do CC apenas proíbe a dedução de ação civil de indenização quando a questão afeta à inexistência do delito tiver sido decidida na esfera penal. Ora, se a absolvição penal fundamentou-se na ausência de provas de ocorrência do fato típico, é porque não decidiu sobre a inexistência do fato, apenas afirmando que não há provas de que este tenha efetivamente ocorrido. Em segundo lugar, há que se referir, também, a regra expressa do art. 66 do CPP, dispondo que “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.

III. Não constituir o fato infração penal: trata-se do reconhecimento da atipicidade da infração descrita na inicial. Em princípio, também nesta espécie de absolvição criminal não haverá qualquer efeito civil sobre a obrigação de indenizar, que poderá ser normalmente discutida no juízo cível por meio da ação própria. Contudo, no caso de imputação de crime culposo, levando em conta que tanto na esfera penal quanto na órbita civil externa-se a culpa por meio do agir imprudente, negligente ou imperito, entendemos que se o indivíduo for absolvido no processo criminal sob o fundamento de que está comprovado que sua conduta não se enquadrou em qualquer daquelas formas de comportamento, a absolvição criminal também deve refletir no cível. Isso porque, nesse caso, as razões da atipicidade criminal terão sido as mesmas da atipicidade civil, quais sejam, ausência de imprudência, negligência ou imperícia, implicando paradoxo jurídico pensar que possa o juízo criminal afastar peremptoriamente a culpa e que, malgrado esta situação, possa a mesma culpa ser reconhecida no campo da responsabilidade civil pela obrigação de indenizar.

IV. Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal: trata-se de motivo de absolvição incorporado pela Lei 11.690, de 9 de junho de 2008, ao modificar a redação do art. 386 do CPP. Anteriormente, previa-se neste inciso apenas a absolvição pela inexistência de provas de ter o réu concorrido para a infração penal, situação esta que, agora, foi relegada ao inciso V. Esta distinção realizada pelo legislador releva em face da coisa julgada cível que, por interpretação do art. 935 do Código Civil, é produzida pela sentença penal que reconhece não ter o réu concorrido para a infração penal, ao contrário do que ocorre quando se limita o magistrado a absolvê-lo sob o fundamento de que não há provas de autoria ou participação, pois neste último caso fica aberto o flanco para que, no cível, busque a vítima produzir esta prova com vistas à obtenção de indenização por parte do réu.

V. Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal: a hipótese diverge daquela em que a absolvição fundamenta-se na circunstância de “estar comprovado que o réu não concorreu para a infração penal”, que tem previsão específica no art. 386, IV, do CPP. Tratando-se desta última situação, haverá coisa julgada cível, ex vi do art. 935 do CC, o que não ocorre com a absolvição fulcrada no inciso em comento (V).

VI. Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1.º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre a sua existência: neste caso, vislumbram-se três fundamentos distintos da absolvição criminal:

• Absolvição fundada em circunstâncias que excluam o crime: também conhecidas como excludentes de ilicitude ou de antijuridicidade, são as tratadas no art. 23 do Código Penal, consistindo na legítima defesa, no estado de necessidade, no estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular de direito. Não se inserem nesta previsão as descriminantes putativas (aquelas motivadas pelo erro do agente, v.g., indivíduo que, supondo estar em legítima defesa, desfere um tiro em alguém que, mais tarde, constata-se que não tinha intenção de agredi-lo), já que estas não excluem a ilicitude. Outro aspecto a atentar é que, muito embora a absolvição fundada em excludentes de ilicitude produza coisa julgada no cível, ex vi do art. 65 do CPP, tal coisa julgada não prejudica o direito de terceiros. Exemplo: João, ao desferir um tiro contra Pedro, atinge este e também Miguel, um transeunte que passava nas proximidades, causando lesões graves em ambos. Posteriormente, vem a ser absolvido sob o fundamento de que agiu em legítima defesa em relação a Pedro. Neste contexto, Pedro não terá ação civil contra João para obter o ressarcimento dos danos patrimoniais que lhe foram causados pelo custo do tratamento médico e período de hospitalização. Não obstante, Miguel, terceiro completamente estranho à relação de perigo formada entre os outros dois, poderá buscar judicialmente contra João a reparação de seus prejuízos, cabendo a João, depois, ingressar com ação de regresso contra Pedro.

• Causas que isentem o réu de pena: abrangem as causas previstas no art. 20, § 1.º, 1.ª parte, do CP (descriminantes putativas) e as excludentes de culpabilidade propriamente ditas consagradas nos arts. 21 (erro de proibição inevitável), 22 (coação moral irresistível e obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal), 26, caput (inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), e 28, § 1.º (embriaguez fortuita completa), todos do Código Penal. Note-se que, neste caso, em princípio, a absolvição criminal não produz qualquer reflexo na obrigação de indenizar. Sem embargo, deve-se ressaltar a existência de forte posição no sentido de que a absolvição sob o fundamento das descriminantes putativas produzirá coisa julgada na esfera cível quando a falsa percepção da realidade em que incorreu o agente não tiver decorrido de sua negligência na apreciação dos fatos¹⁷. Nesse sentido, esclarece Humberto Theodoro Júnior que “a legítima defesa putativa se equipara à real, para efeito de excluir a ilicitude da reação. O direito penal isenta de pena tanto o autor da legítima defesa real como o da legítima defesa putativa. Mas, segundo certa doutrina, para o agente ficar isento do dever de indenizar, é preciso que não tenha incorrido culposamente na suposição errônea da agressão, que de fato inexistiu”.¹⁸

• Fundada dúvida sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime ou de causas que isentem o réu de pena: contempla-se a hipótese em que, muito embora não haja certeza quanto à efetiva ocorrência destas situações, haja fundada dúvida a respeito. Em verdade, esta previsão revela-se absolutamente desnecessária, a um, porque é da essência do direito penal e processual penal que a dúvida resolva-se em favor do acusado (in dubio pro reo) e, a dois, pelo fato de que, havendo incerteza quanto à ocorrência de tais excludentes de ilicitude, dolo ou culpabilidade, restaria possível ao juiz absolver o réu com base no art. 386, VII, do CPP, que possui caráter residual. Sem embargo de tudo isso, cabe ponderar que a absolvição fundada em dúvida quanto à presença de excludente, seja ela qual for, não produzirá reflexos civis com o fim de excluir a obrigação de indenizar. Tal ocorre unicamente quando o magistrado criminal afirmar, categoricamente, ter o acusado agido ao amparo de excludente de ilicitude, ressalvando-se, ainda assim, o direito de terceiros como expusemos alhures. Este, aliás, o sentido do art. 65 do CPP ao dispor que “faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer [juízo de certeza, portanto] ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

VII. Não existir prova suficiente para a condenação: motivo residual, aplicável em razão do princípio in dubio pro reo. Evidentemente, tal espécie de absolvição não gera qualquer repercussão na esfera cível, razão pela qual não obsta venha o ofendido a mover ação ordinária de indenização em relação ao seu ofensor.

13.4.2 Efeitos da sentença absolutória

13.4.2.1 Efeito principal

Como efeito principal da sentença absolutória própria (absolvição sem imposição de medida de segurança) está a liberdade do réu, não importando, para tanto, fatores outros como seus antecedentes, a circunstância de ter ou não transitado em julgado a decisão absolutória e a natureza do crime pelo qual processado. Assim, caso esteja preso, deverá ser imediatamente posto em liberdade, não ficando suspenso este efeito pela superveniência de recurso da acusação. Neste sentido, dispõe o art. 386, parágrafo único, I, do CPP, que na sentença absolutória o juiz “mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade”. E, igualmente, o art. 596 do mesmo diploma ao estabelecer que “a apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade”.

Observe-se que a expressão “se for o caso”, incorporada ao art. 386, parágrafo único, I, do CPP, na atualidade, não tem qualquer aplicação. Justificava-se à época em que editado o Código de Processo Penal, quando dispunha o art. 596 do CPP que, se o crime imputado tivesse cominada pena máxima igual ou superior a oito anos de reclusão, o réu preso, ainda que absolvido, permaneceria segregado até o julgamento da apelação eventualmente interposta pela acusação. Revogada, porém, essa redação dada pela Lei 263/1948, o Código de Processo Penal passou a vedar que o réu absolvido seja mantido preso pelo delito em que operada a absolvição.

E quando se tratar de sentença absolutória imprópria? Entende-se por absolvição imprópria aquela que, reconhecendo a inimputabilidade do acusado em virtude de doença mental ao tempo do fato, impõe a ele medida de segurança (art. 26, caput, do CP, e art. 386, VI, 2.ª parte e parágrafo único, III, do CPP). Nesta hipótese, duas situações poderão ocorrer:

a) O indivíduo, apesar de inimputável ao tempo do fato, respondeu ao processo em liberdade. Absolvido o réu com a imposição de medida de segurança, deverá continuar em liberdade, salvo se a sua internação em estabelecimento psiquiátrico mostrar-se necessária antes mesmo do trânsito em julgado da sentença. Note-se que tal internação não significa aplicação de medida de segurança provisória. Medida de segurança, com efeito, apenas poderá ser aplicada após transitada em julgado a decisão que a impuser (art. 171 da Lei de Execução Penal), encontrando-se prejudicado o disposto no art. 596, parágrafo único, do CPP, ao preconizar a aplicação provisória da medida segurança. A internação, então, há de ser aquela prevista no art. 319, VII, do CPP (alterado pela Lei 12.403/2011), caso se trate de crime praticado mediante violência ou grave ameaça e houver risco de reiteração, ou, nos demais casos, a contemplada no art. 152, § 1.º, do CPP, aplicada analogicamente, visando apenas a conter e tratar o indivíduo em local adequado até que, transitando em julgado a decisão, possa ter início a execução da medida de segurança. Sobre esse tema, remetemos o leitor ao Capítulo 11, item 11.4.2.7, em que o abordamos com maior profundidade.

b) O indivíduo, no curso do processo, foi internado em estabelecimento psiquiátrico, encontrando-se nesta condição no momento da sentença. Nesta hipótese, se já estava internado antes, em tese, assim deverá continuar, até que transite em julgado a absolvição imprópria e possa ser executada a medida de segurança. Evidentemente, constatando o magistrado a superveniente cessação dos motivos que justificaram a segregação incidental, deverá autorizar sua desinternação, a fim de que aguarde solto o trânsito em julgado da decisão.

13.4.2.2 Efeitos secundários

Trata-se de outros efeitos que podem ser produzidos pela sentença absolutória em relação a hipóteses específicas, como, por exemplo:

a) Levantamento do sequestro incidente sobre bens do acusado supostamente adquiridos com o produto da infração penal (art. 131, III, do CPP);

b) Cancelamento da hipoteca legal e do arresto determinados sobre o patrimônio lícito do acusado (art. 141 do CPP);

c) Restituição integral da fiança (art. 337 do CPP);

d) Impedimento da propositura de ação civil de indenização quando fundada a absolvição em excludentes de ilicitude (art. 65 do CPP) ou no entendimento do juiz de que comprovada a inexistência do fato, ou de que o réu não concorreu para a infração penal (art. 935 do CC).

13.5 SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

13.5.1 Considerações gerais

A sentença penal condenatória é aquela que reconhece a responsabilidade criminal do acusado em decorrência de infração a uma norma penal incriminadora, imputando-lhe, em consequência, uma pena. Exige, deste modo, comprovação plena acerca da autoria e da materialidade do delito imputado, não bastando um mero juízo de possibilidade ou probabilidade.

13.5.2 Efeitos da sentença penal condenatória

Relativamente à sentença condenatória, os efeitos podem ser assim classificados:

13.5.2.1 Efeitos penais da sentença condenatória

São efeitos penais principais ou primários da sentença condenatória transitada em julgado a aplicação da pena, que pode ser privativa da liberdade, restritiva de direito ou pena de multa, bem como a inclusão do nome do réu no rol dos culpados. Questão importante concerne à possibilidade de execução imediata desses efeitos, vale dizer, independente do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não é possível tal execução. Observe-se:

a) Tocante às penas não privativas da liberdade – pena de multa ou restritivas de direitos –, se for interposta apelação da sentença, inexiste controvérsia, pois ficarão suspensas enquanto não for julgado aquele recurso, não sendo possível, até lá, exigir o respectivo cumprimento. Trata-se, enfim, da exegese do art. 597 do CPP, ao dispor que a apelação da sentença condenatória terá efeito suspensivo. Por outro lado, relativamente às condenações às penas privativas da liberdade, estabelecia o art. 393, I, do CPP, como efeito da sentença condenatória recorrível ser o réu preso ou conservado na prisão, salvo se, afiançável o delito, prestasse ele fiança. Este dispositivo harmonizava-se com o art. 594 do mesmo Código, o qual dispunha que o réu condenado não poderia apelar em liberdade, exceto se primário e de bons antecedentes, ou se prestasse fiança, ou se condenado por crime do qual se livrasse solto¹⁹. Todavia, com o advento da Lei 11.719/2008, esta, em seu art. 3.º, revogou expressamente o art. 594 do CPP. Além disso, o art. 387, parágrafo único (atual § 1.º, na redação dada pela Lei 12.736/2012), do CPP, passou a dispor que, ao proferir sentença condenatória, “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva”. Mais recentemente, a Lei 12.403/2011 revogou expressamente a integralidade do art. 393 do CPP. Destarte, em consequência deste novo regramento, ficou referendado em nível de legislação infraconstitucional o entendimento que já vinha sendo adotado pela jurisprudência dominante há bastante tempo, qual seja, o de que a segregação provisória consectária da sentença condenatória recorrível exige a decretação da prisão preventiva, esta condicionada, logicamente, à presença dos respectivos pressupostos. “Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal” (STJ, RHC 22.027/SP, DJ 22.02.2010).

b) Quanto à inclusão do nome do réu no rol dos culpados, trata-se do registro efetivado no livro cartorário destinado ao nome do condenado, à sua qualificação e à referência ao processo em que se operou a condenação. Embora esse registro seja uma decorrência obrigatória da sentença condenatória, deverá ser feito apenas depois do trânsito em julgado da condenação, em atenção ao princípio constitucional da presunção de inocência rotulado no art. 5.º, LVII, da Carta Política. Veja-se que o art. 393, II, do CPP, dispunha que a inclusão do nome do réu no rol dos culpados constituía efeito da sentença condenatória recorrível (não transitada em julgado). Precitado dispositivo, a toda evidência, afrontava o princípio constitucional da presunção de inocência, sendo, portanto, adequada a sua revogação pela Lei 12.403/2011.

Os efeitos penais reflexos, por sua vez, são aqueles que, produzidos em um determinado processo, refletem em relação jurídica distinta.

Exemplos:

• Uma condenação transitada em julgado em determinado processo poderá acarretar a revogação do sursis e do livramento condicional deferidos em razão de condenação em processo diverso (arts. 81 e 86 do CP);

• A regressão do regime carcerário pode ser um efeito reflexo de condenação em outro processo por crime cometido antes ou durante a execução da pena (arts. 111, parágrafo único, e 118, II, da LEP);

• A reincidência também é considerada pela doutrina um efeito reflexo da sentença condenatória, pois o indivíduo apenas poderá ser considerado reincidente se for condenado por fato praticado no máximo até cinco anos após o cumprimento da pena imposta em razão de condenação anterior.

13.5.2.2 Efeitos extrapenais da sentença condenatória

Classificam-se em efeitos obrigatórios e genéricos e em efeitos específicos.

Os efeitos extrapenais obrigatórios e genéricos da sentença condenatória encontram-se previstos no art. 91 do Código Penal. Operam-se ex lege, e independem de declaração e de motivação pelo juiz. Como o próprio nome sugere (efeitos obrigatórios), tais efeitos são vinculativos, não podendo o réu deles se eximir. Logo, a única condição para que se cumpram é o trânsito em julgado da sentença condenatória. Consistem em:

1. Obrigação de reparar o dano (art. 91, I, do CP): a sentença condenatória vincula o juízo cível. Dessa forma, uma vez transitada em julgado a condenação, assume a sentença a característica de título executivo judicial (art. 475-N, II, do CPC), podendo ser executada pela vítima ou seus herdeiros (art. 63 do CPP), independentemente de prévia ação de indenização. Trata-se, pois, de exceção à regra da independência entre as responsabilidades civil e a penal. A Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, ao conferir nova redação ao art. 387, IV, do CPP, estabeleceu que, na sentença condenatória, o juiz fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Este arbitramento do quantum indenizatório realizado no juízo criminal, conquanto não impeça a vítima de apurar, no juízo cível, o prejuízo efetivamente sofrido, faz com que a sentença penal assuma, desde logo, a característica de título líquido, possibilitando ao ofendido ajuizar, imediatamente após o seu trânsito em julgado, a ação de execução ex delicto prevista no art. 63, caput, do CPP.

2. Perda, em favor da União, dos instrumentos utilizados na prática do crime, desde que consistam em objetos que estejam em situação de ilegalidade nos instantes que antecederam a prática da infração (art. 91, II, “a”, do CP) cuida-se do confisco, incidente apenas sobre os objetos proibidos ou que se encontram em situação de ilegalidade no momento da prática da conduta típica, e não sobre qualquer instrumento utilizado na prática da infração penal. Observe-se que o art. 91, II, “a”, do CP, é taxativo quando condiciona a proibição de restituição a que sejam coisas cujo fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constituam fatos ilícitos.

A título de ilustração, imaginem-se as seguintes situações:

Exemplo 1: Certa pessoa, utilizando-se de arma de fogo de uso restrito, mata alguém, sendo condenado por sentença transitada em julgado. Ora, tratando-se o objeto do crime de instrumento proibido, deverá ser confiscado, não podendo ser restituído ao agente, mesmo depois de cumprida sua pena.

Exemplo 2: Considere-se, agora, que o agente tenha sido condenado pelo crime de falsificação de documentos, o qual praticou com o uso de sua impressora particular. Apreendido esse equipamento, poderá ser restituído a ele, inclusive antes do trânsito em julgado da sentença, pois não se trata de objeto de uso ou porte proibido.

Exemplo 3: Suponha-se que um indivíduo venha a matar um desafeto, atropelando-o, dolosamente, na direção de veículo furtado de terceiro de boa-fé. Nesse caso, prefalado automóvel encontrava-se em situação de ilegalidade quando praticado o atropelamento, pois foi furtado. Não obstante, tratando-se de bem pertencente a outrem, poderá ser restituído ao legítimo titular, pois o art. 91, II, do CP, ressalva do confisco a hipótese em que o instrumento do crime pertença a terceiro de boa-fé.

3. Perda, em favor da União, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, “b”, do CP): Como produto do crime compreendem-se os bens diretamente obtidos a partir da prática criminosa. É o caso do carro furtado, da droga apreendida, do dinheiro roubado etc. Como regra, a medida cabível nestes casos é apreensão, normalmente executada pela autoridade policial, em obediência às regras dos arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal. Efetuada esta apreensão, se o produto do crime não for reclamado por eventual interessado no prazo de 90 dias com a comprovação de seu direito, decretará o juiz a perda, ordenando a venda em leilão. O dinheiro apurado reverterá em favor da União, o que não couber à vítima do crime ou a terceiro de boa-fé (art. 122 do CPP).

Por outro lado, também estão sujeitos ao confisco os bens ou valores que constituam proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Enquadram-se aqui os bens adquiridos pelo agente com o proveito da infração penal, como o imóvel comprado com o valor subtraído de um banco e o dinheiro angariado com a venda de um carro furtado. Esses bens estão sujeitos à medida assecuratória de sequestro, disciplinada nos arts. 125 a 133 do Código de Processo Penal, que pode ser decretada tanto no curso do processo como na fase anterior ao ajuizamento da denúncia ou da queixa. A menos que seja comprovada a origem lícita dos bens sequestrados, com o trânsito em julgado sentença condenatória, serão eles avaliados e vendidos em leilão, revertendo o valor apurado para a União, sempre ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé (art. 133 do CPP).

Em razão das dificuldades por vezes existentes para encontrar ou rastrear o produto e os proventos do crime, estabelece o art. 91, § 1.º, do Código Penal (acrescentado pela Lei 12.694, de 24.07.2012) que o juiz poderá decretar a perda em favor da União de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime, quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. Ao inserir esta possibilidade no Código Penal, seguiu o legislador a tendência do direito internacional relativa à necessidade de possibilitar o confisco, não apenas dos bens obtidos com a prática criminosa (“object confiscation”), mas também dos valores equivalentes (“value confiscation”), já que é bastante comum, principalmente nas hipóteses que envolvem lavagem de dinheiro e crime organizado, a adoção pelos criminosos de estratégias e mecanismos visando à ocultação dos proventos do crime. Nestas situações, portanto, o confisco poderá recair em qualquer outro bem ou valor do acusado, ainda que lícitos. Logo, se for constatado, por exemplo, que o réu encaminhou os valores obtidos com a prática criminosa para determinado paraíso fiscal no exterior, poderá o juiz ordenar o confisco de valores equivalentes ou de propriedades de valor equivalente existentes no Brasil.

Outro aspecto importante a mencionar é que não se confundem a perda de bens como efeito da condenação transitada em julgado (art. 91, II, “b”) e a perda de bens como pena restritiva de direito aplicada em substituição à pena privativa da liberdade (art. 43, II, do CP). No primeiro caso, o confisco do patrimônio decorre de efeito automático da condenação, de natureza extrapenal. Destarte, morto o réu após o trânsito em julgado da condenação e antes de operar-se a perda dos bens adquiridos com o produto do ilícito, nada impede que sejam tais bens confiscados para fins de cumprimento da regra estabelecida no art. 91 do Código Penal. Já no segundo caso, a perda dos bens constitui-se verdadeira pena restritiva de direito. Assim, na morte do réu pós-condenação mas antes do confisco dos bens, fica este prejudicado, em razão do princípio da intranscendência da pena, segundo o qual esta não pode passar da pessoa do condenado. Tal distinção encontra-se contemplada no próprio texto do art. 5.º, XLV, da Constituição Federal, quando reza que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

Por fim, deve-se ressaltar que outras hipóteses de perda de bens ainda são contempladas na Constituição Federal e na legislação ordinária como efeitos da condenação. Exemplos: art. 243 da Constituição Federal, prevendo a expropriação, sem indenização, de glebas usadas para culturas ilegais de plantas psicotrópicas e o confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico; art. 20, § 4.º, da Lei 7.716/1989, dispondo ser efeito da condenação transitada em julgado a destruição do material apreendido, mencionado no § 1.º do mesmo dispositivo; e art. 7.º, I, da Lei 9.613/1998 (alterado pela Lei 12.683/2012), estatuindo, como efeito da condenação, a perda, em favor da União e dos Estados, dos bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes de lavagem, inclusive aqueles utilizados para prestar fiança.

Por sua vez, os efeitos extrapenais específicos encontram-se previstos no art. 92 do Código Penal. Não são automáticos e tampouco obrigatórios, dependendo, para que se operem, de declaração fundamentada na sentença condenatória. Esta motivação deve ser direcionada à demonstração de que, além de se tratar de hipótese que autoriza a aplicação do efeito, este se mostra adequado ao caso concreto que gerou a condenação. Tome-se como exemplo o efeito do art. 92, I, “a”, do Código Penal, relativo à possibilidade de perda do cargo público na hipótese de condenação à pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano por crime praticado com abuso de poder. Em tal caso, não será suficiente, para que o juiz determine a perda do cargo ocupado pelo réu, a presença dos critérios objetivos previstos na lei (pena privativa da liberdade superior a um ano + crime praticado com abuso de poder). Para a imposição da consequência extrapenal, exige-se que a decisão esteja fundamentada de forma concreta, nos moldes previstos no art. 93, IX, da Constituição Federal, em circunstâncias de caráter particular que recomendem a aplicação de tal medida²⁰. São os seguintes estes efeitos:

1. Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, no caso de condenação, por crime cometido com abuso de poder, à pena privativa da liberdade igual ou superior a um ano; e de condenação à pena de prisão superior a quatro anos pela prática de qualquer outro crime (art. 92, I, do CP): para efeitos penais, distintamente do que ocorre no âmbito do direito administrativo, considera-se funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Destarte, para a caracterização do conceito de funcionário público, é desnecessária a permanência ou remuneração pelo Estado, pois, além de cargo ou emprego, a lei penal menciona função pública, deixando claro que, na ótica penal, para que seja alguém considerado funcionário público, basta o simples exercício de uma função pública. Neste contexto, exercendo o funcionário público as atribuições pertinentes a um cargo ou, simplesmente, uma função pública, poderá estar sujeito à perda, caso seja isto motivadamente declarado no âmbito da própria sentença condenatória – desde, é claro, que ocorrentes as situações mencionadas no art. 92, I, do Estatuto Repressivo.

Note-se que a aplicação deste efeito não está condicionada à existência de requerimento expresso na denúncia ou queixa a respeito. Esta é a posição do STF ao decidir que “sendo a perda do cargo público, conforme disposto no artigo 92 do Código Penal, consequência da condenação, mostra-se dispensável a veiculação, na denúncia, de pedido visando à implementação”²¹.

Diante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória que decreta a perda do cargo ou função pública, a autoridade administrativa tem o dever de proceder à demissão do servidor ou à cassação da aposentadoria, independentemente da instauração de processo administrativo disciplinar, que se mostra desnecessária. Isso porque qualquer resultado a que chegar a apuração realizada no âmbito administrativo não terá o condão de modificar a força do decreto penal condenatório²².

Evidentemente, o efeito extrapenal em exame não se aplica a juízes e membros do Ministério Público, que têm assegurada a garantia da vitaliciedade nos arts. 95, I, e 128, § 5.º, I, “a”, ambos da CF, somente podendo ser demitidos mediante ação judicial própria.

Questão controvertida refere-se aos senadores e deputados federais. Isto porque, relativamente a estes, a Constituição Federal, em tese, condiciona a perda do mandato em face da sentença penal condenatória transitada em julgado a que haja deliberação neste sentido, tomada por voto secreto e por maioria absoluta da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada, ainda, a ampla defesa (art. 55, VI e § 2.º, da CF). A mesma regra estender-se-ia aos deputados estaduais, em face do que estabelece o art. 27, § 1.º, da CF, não alcançando, porém, os vereadores, que se submetem integralmente à disciplina do art. 92, I, do CP. Ocorre que, inovando sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Penal Originária n.º 470, relativa ao caso conhecido como “mensalão”, decidiu, por maioria de votos, que nos processos de sua competência originária é ao Supremo Tribunal Federal que compete a aplicação das penas cominadas em lei, sendo que a perda do mandato eletivo é uma pena acessória da principal (privativa de liberdade ou restritiva de direitos), e deve ser decretada pelo órgão que exerce a função jurisdicional, como um dos efeitos da condenação, quando presentes os requisitos legais para tanto. Para chegar a esta conclusão, salientou o Excelso Pretório que a previsão contida no art. 92, I e II, do Código Penal, é reflexo direto do disposto no art. 15, III, da Constituição Federal²³. Assim, uma vez condenado criminalmente um réu detentor de mandato eletivo, caberá ao Poder Judiciário decidir, em definitivo, sobre a perda do mandato, não cabendo ao Poder Legislativo deliberar sobre aspectos da decisão condenatória criminal, emanada do Poder Judiciário, proferida em detrimento de membro do Congresso Nacional. Em consequência, fica afastada a incidência do § 2.º do art. 55 da Lei Maior, quando a perda do mandato parlamentar for decretada pelo Poder Judiciário como um dos efeitos da condenação criminal transitada em julgado, cabendo ao Poder Legislativo, apenas, dar fiel execução à decisão da Justiça e declarar a perda do mandato, na forma preconizada na decisão jurisdicional. Neste viés, depreende-se que o tema não está de todo consolidado – mesmo porque, reitera-se, esta decisão do STF foi tomada por maioria apertada de votos (cinco votos a quatro) –, impondo-se, especialmente os leitores que desejam prestar concurso público na área jurídica, o acompanhamento da jurisprudência a respeito.

1.ª ORIENTAÇÃO: Transitada em julgado a decisão penal condenatória, a perda do mandato judicialmente determinada como efeito da sentença condiciona-se a que haja deliberação neste sentido, tomada por voto secreto e por maioria absoluta da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada, ainda, a ampla defesa, conforme dispõem o art. 55, VI e § 2.º, da CF;

2.ª ORIENTAÇÃO: A perda do mandato como efeito da decisão penal condenatória decorre, unicamente, de pronunciamento do Poder Judiciário, não se vinculando a qualquer deliberação dos Poderes Legislativo e Executivo. Considera-se que, implicando a condenação criminal na suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, da CF), é inaplicável o art. 55, § 2.º, da CF.

Observe-se que o Código Penal não esgota as hipóteses nas quais o acusado pode perder função, cargo ou emprego públicos, bem como o mandato eletivo em decorrência da condenação, existindo outras situações no âmbito da legislação especial, quais sejam:

• Previsão do art. 83 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), ao determinar que os servidores públicos condenados pela prática dos crimes que define, ainda que na forma tentada, estão sujeitos, além das sanções penais, à perda de cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Não se trata, aqui, de efeito da sentença condenatória, mas de previsão legal de sanções administrativas a serem aplicadas, se for o caso, na esfera própria, segundo as garantias constitucionalmente asseguradas. Enfim, salvo se a hipótese concreta subsumir-se à previsão do art. 92, I, do CP, não poderá o juiz criminal, ao condenar o réu pela prática de delito previsto na Lei 8.666/1993, determinar a perda de cargo, função ou emprego públicos, ou do mandato político, como efeito automático ou específico da condenação, sendo isto atribuição da administração pública por meio de procedimento instaurado para esse fim.

• Hipótese do art. 16 da Lei 7.716/1989 (crimes resultantes de preconceito de raça e cor), estabelecendo, como efeito da condenação, a perda de cargo ou função pública (acrescentamos, também, o emprego público). Nesta hipótese, o efeito não será automático, impondo-se ao juiz criminal fundamentar, na sentença, a pertinência de sua aplicação e a incompatibilidade entre a prática delituosa pela qual operada a condenação e o exercício da atividade pública pelo servidor condenado (art. 18).

• Situação do art. 1.º, § 5.º, da Lei 9.455/1997 (Lei de Tortura), estabelecendo-se que a condenação “acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada”. Em que pese haja divergências, tem-se compreendido que a perda ocorrerá em relação ao cargo, função ou emprego dos quais tenha se utilizado o agente para cometer o crime, enquanto a interdição refere-se a outro cargo, função ou emprego por ele exercidos. Pois bem, seja perda ou interdição, tendo em vista os termos cogentes do art. 1.º, § 5.º (“acarretará a perda [...] e a interdição [...]), reputamos que, uma vez declarados na sentença, bastará à administração pública, após o trânsito em julgado da condenação, executar o ato de exclusão ou afastamento do servidor. Logo, tem-se, na espécie, um efeito da condenação, automático e obrigatório. “A perda do cargo público é efeito automático e obrigatório da condenação pela prática do crime de tortura (art. 1.º, § 5.º, da Lei 9.455/1997), prescindindo inclusive de fundamentação”²⁴.

• Previsão do art. 7.º, II, da Lei 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro), disciplinando como efeito da condenação criminal, automático, obrigatório e não exigente de fundamentação, a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

• Disciplina do art. 2.º, § 6.º, da Lei 12.850/2013, no sentido de que a condenação com trânsito em julgado do funcionário público pelo fato de integrar organização criminosa acarreta a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

Outro aspecto relevante concerne ao que estabelece o art. 93, parágrafo único, do Código Penal, no sentido de que a reabilitação criminal atingirá também os efeitos do art. 92 do mesmo diploma, vedada a reintegração na situação anterior nos casos dos incisos I e II. Isto não quer dizer que o indivíduo que tenha perdido seu cargo, função ou emprego público, bem como seu mandato eletivo, esteja definitivamente privado da possibilidade de voltar ao serviço público ou de exercer cargo de natureza política. Significa, isto sim, que a reabilitação não reintegra, automaticamente, o condenado à atividade pública ou política da qual foi afastado, nada impedindo que venha novamente a exercer função pública ou a ocupar cargo político, desde que por meio de uma nova investidura (concurso público ou eleição).

2. Incapacidade para o exercício de pátrio poder (poder familiar), tutela e curatela, no caso de condenação por crime doloso, punido com reclusão, contra filho, tutelado e curatelado (art. 92, II, do CP): A incapacidade, prevista no art. 92, II, do CP, como efeito da sentença condenatória, independe da quantidade de pena aplicada, sendo o bastante que se trate de crime doloso, punido com reclusão e que, por sua natureza, reiteração ou modo de execução, revele-se incompatível com o exercício de poder familiar, tutela ou curatela. É o caso, por exemplo, do pai condenado por estupro contra uma de suas filhas.

A incapacitação para o exercício do poder familiar, como efeito da sentença criminal condenatória, alcança tanto o filho contra o qual foi praticada a infração penal como os demais filhos, desde que a eles tenha sido estendido o gravame. Todavia, há uma diferença fundamental: é que, relativamente ao filho que foi vítima do delito, o efeito é permanente; já no tocante aos demais é possível a reversão, com retomada do poder familiar, caso o condenado venha a ser beneficiado com a reabilitação criminal de que trata o art. 93 do CP. Esta, inclusive, é a interpretação consagrada pela jurisprudência sobre o art. 93, parágrafo único, do Código Penal, quando preceitua que a reabilitação poderá atingir os efeitos do art. 92, vedada a reintegração na situação anterior nos casos dos incisos I e II. “A declaração de incapacidade para o exercício do pátrio poder, como efeito da sentença criminal condenatória, tem caráter permanente com relação ao filho contra o qual foi praticada a infração penal, e também permanente para os demais, desde que a eles tenha sido estendida o gravame, sujeita, no entanto, quanto a estes, a suspensão, ditada pela reabilitação (art. 93 do CP)”²⁵.

Exemplo:

Considere-se que determinado indivíduo seja condenado por estupro contra uma de suas filhas. Sobrevindo sentença condenatória e sendo a incapacidade para o exercício do poder familiar determinada no decisum, ficará o dito genitor privado do seu exercício não apenas quanto à filha violentada, mas também em relação a todos os demais filhos que porventura tiver. Contudo, quanto a estes últimos, será possível o restabelecimento da situação anterior (retomada do poder familiar) na hipótese de, cumprida a pena imposta, ser deferida a reabilitação criminal do condenado (art. 93, parágrafo único, do CP).

Frise-se que o efeito é próprio da condenação pela prática de crime doloso, não se estendendo aos delitos culposos e às contravenções penais. Ademais, tratando-se de efeito específico, sua aplicação fica restrita aos casos em que a declaração da incapacidade seja necessária e conveniente, nos termos de exaustiva fundamentação do magistrado no corpo da sentença condenatória.

Parcela doutrinária defende o entendimento de que este efeito teria sido revogado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em vigor desde 1990, quando estatuiu que a perda e a suspensão do poder familiar dependerão de ação própria, respeitado o contraditório (art. 24 da Lei 8.069/1990). Seguindo a posição dominante, filiamo-nos à corrente oposta, vale dizer, no sentido de que não há repercussão da Lei 8.069/1990 sobre a aludida previsão do Código Penal. Isto porque, no caso do art. 92, II, do CP, a perda do poder familiar é efeito extrapenal de uma sentença condenatória, diferentemente da previsão do Estatuto da Criança e do Adolescente, em que a perda ou suspensão do poder familiar é decorrência do descumprimento dos deveres dos pais em relação aos filhos menores, independentemente de se tratar ou não esta violação de prática criminosa.

3. Inabilitação para dirigir veículo quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (art. 92, III, do CP): Trata-se de efeito aplicável na hipótese de constituir o automóvel um meio utilizado para a prática de crime intencional. Exemplo: indivíduo que, utilizando-se de seu veículo, atropela e mata dolosamente um desafeto. Não importa se o agente dirigia automóvel seu, de terceiro, furtado, roubado, receptado etc. Também é irrelevante se já possuía habilitação. Não se tratando de pessoa habilitada a conduzir automóvel, pelo período da inabilitação, ficará impedido de retirar Carteira Nacional de Habilitação. Evidentemente, refere-se o art. 92, III, do CP, a veículos automotores ou elétricos, não se podendo impor a interdição quanto a veículos de propulsão humana, tração animal ou outros para os quais não é exigida autorização ou habilitação.

Não se confunde este efeito (extrapenal) com a pena prevista no art. 292 do Código de Trânsito Brasileiro. Lá, tem-se uma pena que pode ser imposta isoladamente, alternativamente ou cumulativamente com a sanção privativa em razão de condenação por crime tipificado naquela lei. Aqui se tem um efeito, aplicável, por exemplo, ao caso de condenação de indivíduo que, utilizando-se de seu veículo, atropelou e matou dolosamente um desafeto.

Observe-se, por derradeiro, que esta ordem de efeito é atingida plenamente pela reabilitação criminal, conforme se depreende da regra do art. 93, parágrafo único, do Estatuto Repressivo. Isto significa dizer que, reabilitado o indivíduo, este retoma automaticamente a possibilidade de conduzir veículos automotores ou de habilitar-se a esta finalidade.

13.5.2.3 Efeitos decorrentes de previsão constitucional

Também da Constituição Federal decorrem efeitos aplicáveis aos sentenciados que sofrerem condenação criminal com trânsito em julgado. São eles:

1. Suspensão dos direitos políticos: Nos termos do art. 15, III, da Carta da República, a condenação criminal transitada em julgado, enquanto perdurarem seus efeitos, acarreta, automática e obrigatoriamente, a suspensão dos direitos políticos do condenado. A suspensão cessa apenas com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação de danos (Súmula 9 do TSE)²⁶.

O referido art. 15, III, da Constituição Federal aplica-se como consequência direta e imediata do trânsito em julgado da condenação, independente de fundamentação na sentença a respeito. Além disso, como refere Alexandre de Moraes²⁷, é indiferente o tipo de infração penal cometida, abrangendo não só aquelas decorrentes da prática de crimes dolosos ou culposos, mas também as decorrentes de contravenção penal, independentemente da aplicação de pena privativa de liberdade, pois a ratio do citado dispositivo é permitir que os cargos públicos eletivos sejam reservados somente para os cidadãos insuspeitos, preservando-se a dignidade da representação democrática.

Outro aspecto a atentar é que a suspensão dos direitos perdura pelo tempo em que persistirem as sanções impostas ao condenado, não importando o fato de encontrar-se ele em gozo de livramento condicional, suspensão condicional da pena (sursis) ou prisão domiciliar.

2. Impedimento à naturalização: conforme estabelecido no art. 12, II, “b”, da Constituição Federal, consideram-se brasileiros naturalizados “os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira” (grifamos). Portanto, a existência de condenação criminal transitada em julgado obsta o processo de naturalização do estrangeiro.

3. Submissão do oficial, condenado à pena privativa da liberdade superior a dois anos, a julgamento de indignidade do oficialato ou incompatibilidade: Trata-se da previsão incorporada ao art. 142, § 3.º, VII, da Constituição Federal.

13.5.2.4 Detração

Compreende-se por detração o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo em que o indivíduo esteve recolhido em razão de prisão provisória, no Brasil ou no exterior, assim como o tempo de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 42 do CP). De acordo com o art. 66, III, c, da LEP (Lei 7.210/1984), compete ao juiz da execução decidir sobre a detração penal.

Ocorre que, objetivando agilizar a concessão dos benefícios da execução penal ao condenado, especialmente quanto ao regime prisional, a Lei 12.736/2012, em seu art. 1.º, estabeleceu que “a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória”. Referido diploma ainda inseriu o § 2.º no art. 387 do CPP, dispondo que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Levando em conta essas normatizações, questiona-se a eventual ocorrência de revogação da competência prevista na LEP para que decida a detração o juiz da execução.

Apesar de entendimentos em contrário, parece-nos evidente que não houve esta revogação. Veja-se, para tanto, que o art. 42 do Código Penal permite a compensação do tempo em que o apenado permaneceu encarcerado sem a devida sentença transitada em julgado, desimportando se tal processo resulta em condenação ou absolvição. Logo, infere-se que a detração penal pode se dar em processo diverso daquele em que o acusado permaneceu sob custódia cautelar e foi ao final absolvido. Todavia, de acordo com a jurisprudência majoritária, nestes casos, o processo em que poderá se dar a detração deve ser relativo a delito cometido em data anterior à prisão provisória, sob pena de haver a concessão de crédito de pena cumprida, contra o Estado, a ser usado para impunidade de posteriores infrações penais²⁸. A título de exemplo, considere-se que o apenado cumpra pena por delito cometido em 10 de setembro de 2005. Considere-se que, posteriormente, venha a ser preso provisoriamente em outro processo, por delito praticado em 20 de dezembro de 2012, sendo absolvido desta última imputação. Considerando que o processo pelo qual cumpre pena refere-se a crime praticado anteriormente à prisão provisória, é possível a detração do período que esteve recolhido cautelarmente. E, neste caso, quem poderá ordenar a detração? Obviamente, tal incumbirá ao juiz da execução, daí se concluindo que não foi, de forma alguma, revogada a competência que lhe é estabelecida pelo art. 66, III, c, da LEP.

Outro exemplo: Considere-se que determinado indivíduo tenha permanecido preso provisoriamente por um ano e que, ao ser condenado, teve a pena privativa de liberdade suspensa condicionalmente por dois anos. Neste caso, o fato da prisão cautelar não refletirá no período de prova, que permanecerá sendo de dois anos. Caso, porém, o sursis venha a ser revogado, sendo o condenado submetido ao cumprimento integral da pena, por óbvio, fará jus à detração, que será ordenada pelo juiz da execução.

Perceba-se que, relativamente à consideração da detração na sentença, não estabeleceu a Lei 12.736/2012 uma nova fase no critério trifásico de dosimetria da pena. Persistem as mesmas etapas: 1.ª fase – exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; 2.ª fase – incidência de agravantes e atenuantes; e 3.ª fase – causas de aumento e de diminuição da pena. Logo, a detração realizada na sentença deve ocorrer depois de já concluída a dosimetria e antes da fixação do regime inicial de cumprimento. Neste último aspecto, aliás, foi relevante a modificação no sistema legal. Basta ver que, antes da vigência da Lei 12.736, se um réu primário tivesse permanecido provisoriamente preso por dois anos e ao final fosse aplicada a ele a sanção de cinco anos de reclusão, deveria o juiz, na sentença, fixar o regime semiaberto como forma inicial de cumprimento da pena. Já no atual regramento, tendo em vista a determinação do art. 387, § 2.º, do CPP, no sentido de que o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, caberá ao magistrado fixar, desde logo, o regime aberto, considerando neste momento os dois anos de prisão cautelar.

Questão relevante concerne à influência ou não da detração no cálculo da prescrição em concreto. Imagine-se que determinado réu, que ficou preso cautelarmente por dois anos, seja condenado a cinco anos de reclusão. Nesta hipótese, o cálculo do prazo prescricional deverá levar em conta o total da pena imposta (cinco anos) ou a pena remanescente, após detraído o período da prisão provisória (três anos)? Pensamos que, não obstante o regime de início de pena deva considerar a detração por força do aludido art. 387, § 2.º, do CPP, a prescrição deve ser calculada sobre o montante total de pena encontrado a partir do critério trifásico de dosimetria que, no exemplo, é de cinco anos.

13.6 PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO E PRINCÍPIO DA CONSUBSTANCIAÇÃO. MUTATIO LIBELLI E EMENDATIO LIBELLI

A emendatio libelli e a mutatio libelli são institutos próprios da sentença condenatória e da decisão de pronúncia, implicando nova definição jurídica do fato. É por meio da emendatio e da mutatio que o juiz, ao sentenciar, atribui ao fato descrito uma capitulação (artigo) distinta daquela originariamente incorporada à denúncia ou à queixa. Diferem-se, contudo, as duas hipóteses pelo fato de que, enquanto na emendatio libelli esta definição jurídica diversa não decorre do reconhecimento de circunstâncias das quais o réu não se tenha defendido, na mutatio libelli ocorre exatamente o contrário, isto é, o juiz acrescenta ao fato descrito circunstâncias ou elementos que, por não integrarem a descrição realizada na peça vestibular, não foram objeto de defesa no curso normal da marcha processual.

Na realidade, o estudo desses institutos está intimamente relacionado a dois princípios básicos em matéria de sentença penal: primeiro, o princípio da consubstanciação, segundo o qual o réu defende-se dos fatos descritos na denúncia ou na queixa-crime e não da capitulação; e, segundo, o princípio da correlação da sentença, traduzindo-se este como a necessidade de amoldar a sentença aos fatos descritos na inicial acusatória.

13.6.1 Emendatio libelli (art. 383 do CPP)

Trata-se da hipótese na qual o juiz, ao condenar ou pronunciar o réu, atribui nova definição jurídica ao fato descrito, sem, porém, acrescentar a esse mesmo fato qualquer circunstância ou elemento que já não estivessem descritos na inicial e dos quais, portanto, o acusado não se tenha defendido. Referindo-se à sentença condenatória, dispõe, com efeito, o art. 383 do CPP que “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”. Por outro lado, em relação à pronúncia, regra simétrica está incorporada ao art. 418 do CPP (alterado pela Lei 11.689/2008), segundo o qual “o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave”.

Neste contexto, e levando em conta o regramento inserido ao Código de Processo Penal, três formas de emendatio libelli são passíveis de aplicação pelo juiz diante do caso concreto que esteja sob sua análise:

1) Emendatio libelli por defeito de capitulação: situação na qual o juiz profere sentença condenatória ou decisão de pronúncia em conformidade exata com o fato descrito na denúncia ou na queixa. Sem embargo, reconhece que tal fato amolda-se ao dispositivo penal distinto daquele que constou na inicial. Exemplo: denunciado o acusado por roubo, mas, por equívoco, capitulada esta infração na denúncia como o art. 147 do CP (crime de ameaça). Na sentença, o juiz poderá condenar o réu pelo crime descrito (roubo), esclarecendo, porém, que se trata de conduta que tem enquadramento no art. 157 do Estatuto Repressivo, cuja pena, evidentemente, é maior do que a relativa ao artigo equivocadamente atribuído na denúncia.

2) Emendatio libelli por interpretação diferente: examinando a descrição do fato constante da denúncia ou da queixa, realiza o juiz interpretação diferente da que o fez o Ministério Público ou o querelante quanto ao enquadramento da conduta narrada. Exemplo: Considere-se que tenha sido denunciado o agente por homicídio qualificado por meio cruel, por ter cortado a garganta de colega de cela enquanto este dormia, causando-lhe morte instantânea. Entendendo o magistrado que esse fato, tal como narrado, não configura a qualificadora do meio cruel (art. 121, § 2.º, III, CP), mas sim a qualificadora do uso de recurso que impossibilitou a defesa do ofendido (art. 121, § 2.º, IV, CP), poderá reconhecer essa última circunstância independente de qualquer aditamento da inicial pelo Ministério Público. É que, nesse caso, a nova definição jurídica atribuída não terá sido decorrência de qualquer inovação ao fato descrito, mas sim de interpretação diversa quanto ao enquadramento desse mesmo fato²⁹.

3) Emendatio libelli por supressão de circunstância: neste caso, o magistrado atribui nova capitulação ao fato imputado em razão da não constatação, pelas provas angariadas na fase instrutória, de elemento ou circunstância que estejam contidos na inicial. Em suma, há, aqui, modificação fática, mas não para acrescentar, e sim para subtrair circunstâncias do fato descrito, importando esta simples supressão na mudança de classificação jurídica (artigo). Exemplo: denunciado o acusado por crime de roubo capitulado no art. 157 do CP, sobrevém, no curso da instrução, a prova de que não houve violência nem grave ameaça. Diante disso, o juiz, suprimindo da inicial a referência à violência e à ameaça, condena o réu por furto simples. Há, neste caso, emendatio libelli, já que o furto se encaixa na descrição do roubo. Defendendo-se de um roubo, defende-se o acusado de furto + violência/ameaça. Desta sorte, basta retirar de um roubo as circunstâncias “violência e grave ameaça” e já se tem caracterizada a subtração que tipifica o furto.

Eventualmente, a desclassificação provocada pela emendatio libelli pode importar em modificação de competência do juízo. Constatando tal hipótese, caberá ao juiz, fundamentadamente, realizar a desclassificação que caracteriza a emendatio libelli, sem, contudo, proceder ao juízo de condenação ou de absolvição. Essa decisão deverá ter sua fundamentação restrita à tipificação do crime, sem externar qualquer outro juízo de mérito e tampouco pronunciar-se acerca da condenação ou absolvição. Não havendo juízo de condenação ou de absolvição, esse pronunciamento não pode, obviamente, ser caracterizado como uma sentença stricto sensu, mas sim como uma decisão definitiva, sendo apelável nos termos do art. 593, II, do CPP. Transitada em julgado essa manifestação, deverá o juiz ordenar a remessa do processo ao juízo agora considerado competente, para que lá tenha prosseguimento (art. 383, § 2.º, do CPP). É o caso, por exemplo, da desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para a forma privilegiada de oferecimento eventual e gratuito (art. 33, § 3.º, da Lei 11.343/2006). Sendo este último de competência do Juizado Especial Criminal, após efetuar a desclassificação, caberá ao magistrado remeter o processo ao JECRIM, onde será realizada proposta de transação penal ou, não sendo esta viável, prolatada a sentença.

E se o crime para o qual foi operada a desclassificação provocada pela emendatio libelli tiver cominada pena mínima abstrata igual ou inferior a um ano, possibilitando, em consequência, a suspensão condicional do processo a que alude o art. 89 da Lei 9.099/1995? Nesta hipótese, preceitua o art. 383, § 1.º, do CPP, que “o juiz procederá de acordo com o disposto em lei”. Em síntese, simetricamente à situação anteriormente analisada, deverá o magistrado criminal proferir, fundamentadamente, decisão desclassificatória e, antes de manifestar-se quanto à condenação ou absolvição, facultar vista ao Ministério Público quanto à possibilidade de ser efetivado ao acusado o sursis processual. Entendendo o Parquet não ser o caso de efetuar essa proposta (v.g., pelos péssimos antecedentes do indivíduo), ou sendo ela efetuada pelo Promotor de Justiça e recusada pelo réu, retornarão os autos ao juiz para prosseguir sua decisão e decidir quanto à condenação ou absolvição do imputado. Esta postura que deve ser adotada pelo juiz não apenas encontra apoio na Súmula 337 do STJ, ao estabelecer que “é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”, como também vem sendo adotada em reiterados julgamentos naquela Corte: “o constructo doutrinário e jurisprudencial é firme, contudo, no sentido de que, em se fazendo cabível a suspensão condicional do processo, por força de desclassificação ou procedência só parcial da denúncia, é dever do Juiz suscitar a manifestação do Ministério Público a propósito da sua suficiência como resposta penal, excluindo, com exclui, a suspensão condicional do processo a imposição da pena correspondente ao fato-crime”³⁰.

Exemplo:

Considere-se que tenha sido o réu denunciado por roubo praticado mediante violência real causadora de lesões corporais graves (art. 157, § 3.º, do CP – pena: 7 a 15 anos). Suponha-se que, no curso da instrução, venha a ficar comprovado que não houve qualquer subtração ou tentativa de subtração do patrimônio da vítima pelo réu, reclamando-se a desclassificação do crime descrito de roubo para lesões corporais graves (art. 129, § 1.º, do CP – pena: 1 a 5 anos). A hipótese, evidentemente, não importa em qualquer acréscimo de circunstâncias ao fato descrito, caracterizando-se como emendatio libelli (roubo = subtração + lesões corporais → portanto, ao defender-se de roubo, já se defendeu o réu do crime de lesões). Ora, se tivesse atribuído a denúncia, desde o início do processo, o crime de lesões graves, teria sido possível ao Promotor de Justiça propor ao acusado a suspensão condicional do processo a que alude o art. 89 da Lei 9.099/1995, pois a pena mínima cominada a tal infração é de um ano. Considerando, todavia, que a inicial atribuiu o delito de roubo, que tem apenamento mínimo de quatro anos, restou inviabilizada essa medida. Destarte, para não causar prejuízo ao réu, impõe-se que o magistrado, ao receber conclusos os autos para a sentença, proceda à desclassificação do crime de roubo para lesões graves, restringindo-se, contudo, ao aspecto da correta tipificação da conduta, isto é, sem qualquer juízo acerca da condenação ou absolvição. Depois de realizada essa desclassificação, deverá o juiz determinar vista do processo ao Ministério Público para que se manifeste quanto à possibilidade de propor ao acusado o sursis processual de que trata o art. 89 da Lei 9.099/1995. Nesse contexto, poderão ocorrer as seguintes situações:

1. O Ministério Público entende não ser hipótese de propor a suspensão condicional do processo, em face da ausência das condições previstas no art. 89, caput, da Lei 9.099/1995. Neste caso, os autos retornarão ao juiz que poderá:

a. Discordar do Ministério Público e encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça por analogia ao art. 28 do CPP: Se o Procurador-Geral concordar com a posição do promotor de origem em não propor a suspensão, restituirá os autos ao juiz, que deverá julgar o processo criminal, condenando ou absolvendo o réu pelo crime de lesões corporais graves. Caso contrário, o Procurador-Geral deverá designar outro promotor para oferecer a proposta de suspensão.

b. Concordar com a posição do Ministério Público e, desde logo, prosseguir com a sentença, exarando juízo de condenação ou de absolvição pelo crime de lesões corporais graves.

2. O Ministério Público entende que a hipótese permite a realização da proposta a que alude o art. 89 da Lei 9.099/1995. Neste caso, duas hipóteses poderão ocorrer:

a. O réu aceita a proposta de suspensão do processo: O processo ficará suspenso, aguardando-se o cumprimento pelo réu das condições estipuladas (art. 89, § 1.º, da Lei 9.099/1995).

b. O réu não aceita a proposta de suspensão do processo: Os autos retornam ao magistrado para prosseguir com a sentença, condenando ou absolvendo o acusado pelo crime de lesões corporais graves.

13.6.2 Mutatio libelli (art. 384 do CPP)

13.6.2.1 Considerações gerais e procedimento legal

No curso da instrução do processo, podem surgir novas provas quanto a elementos ou circunstâncias da imputação, os quais não estejam contidos na denúncia ou na queixa e que, se reconhecidos pelo juiz, importem em alteração do fato para mais. Trata-se da mutatio libelli – situação em que o juiz, condenando ou pronunciando o réu, atribui ao fato nova definição jurídica, mediante o acréscimo de circunstâncias não mencionadas na denúncia ou na queixa-crime. Nestes casos, como há evidente prejuízo ao acusado, não poderá ser o indivíduo condenado ou pronunciado pelo novo crime sem que adotadas, antes, as providências referidas no art. 384 do CPP.

• Exemplo 1: denunciado o acusado por receptação dolosa, surge no curso da instrução a prova de que se trata de receptação culposa. Considerando que tal desclassificação importa no reconhecimento de imprudência, negligência ou imperícia, circunstâncias estas não descritas na denúncia, não poderá o magistrado proferir sentença condenatória pelo crime culposo sem que tenham sido adotadas as providências do art. 384 do CPP, não importando o fato de que a receptação culposa seja crime ao qual é cominada pena inferior à do delito imputado³¹. Mas atenção: Não é tranquilo o entendimento de que na desclassificação do crime imputado na modalidade dolosa para a forma culposa ocorre mutatio libelli. No STF, por exemplo, já se decidiu que a desclassificação do crime de peculato doloso para peculato culposo não implica mutatio, mas sim emendatio, sendo dispensável a adoção prévia das medidas previstas no art. 384 do CPP³².

• Exemplo 2: denunciado o agente por crime de furto, demonstram os elementos angariados na fase instrutória que se trata de hipótese que autoriza a condenação por delito de roubo. Considerando que isto importa em reconhecer o juiz, na sentença, as elementares da violência ou grave ameaça, e que estas circunstâncias não foram mencionadas na denúncia, impõe-se aqui, ainda com mais razão (em vista de o novo crime ter pena superior ao imputado), a aplicação prévia do disposto no art. 384 do CPP, para que possa ser condenado o acusado pelo delito do art. 157 do CP.

Em ambas as situações, a condenação pelos novos crimes (receptação culposa no primeiro exemplo e roubo no segundo) pressupõe a aplicação anterior do art. 384 do CPP, dispondo que o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de cinco dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.33-³⁴

E se o Ministério Público recusar-se ao aditamento? Neste caso, estabelece o art. 384, § 1.º, do CPP que será aplicado o disposto no art. 28 do CPP: cumprirá ao juiz encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que poderá discordar do órgão ministerial que atua no feito e proceder ao aditamento da inicial ou designar outro promotor para fazê-lo; ou, então, concordar com o seu entendimento. Neste último caso, nada restará ao magistrado fazer, a não ser proferir sentença pelo crime constante da inicial.

Anote-se que é fixado um prazo – cinco dias – para que o Promotor de Justiça realize o aditamento. Caso não seja este lapso observado, nem por isso ocorrerá preclusão, podendo o Promotor realizá-lo em momento posterior. Sem embargo, poderá o juiz, constatando o decurso do prazo fixado, determinar a devolução dos autos a Cartório e encaminhá-los ao Procurador-Geral de Justiça para fins de aplicação do art. 384, § 1.º, do CPP.

Sendo realizado o aditamento pelo Ministério Público, procederá o juiz à notificação da defesa do acusado para que se manifeste no prazo de cinco dias (art. 384, § 2.º).

Após, conclusos os autos, caberá ao magistrado decidir quanto à admissão ou não do aditamento. Caso não admitido (o que poderá ocorrer por qualquer das razões previstas no art. 395 do CPP), o processo prosseguirá o seu curso (art. 384, § 5.º). Recebido, contudo, o aditamento, compete ao juiz designar dia e hora para a continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento (art. 384, § 2.º).

Observe-se que o art. 384, § 4.º, estabelece que, “havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias”. Estas testemunhas poderão ser ou não as mesmas que já foram inquiridas anteriormente. Relativamente ao prazo para que sejam arroladas estas testemunhas, a redação do citado dispositivo é dúbia e permite duas interpretações:

Primeira: No sentido de que não foi intenção do legislador estabelecer outro prazo de cinco dias para manifestação das partes, além daquele já previsto no art. 384, caput, para o aditamento pelo Ministério Público, e no § 2.º do mesmo artigo, para fins de resposta pela defesa. Os cinco dias referidos no § 4.º seriam, então, os mesmos constantes no caput e § 2.º, razão pela qual, sob a ótica desta posição, será no aditamento e na resposta da defesa que as testemunhas deverão ser arroladas.

Segunda: Objetivou o legislador, no art. 384, § 4.º, possibilitar à acusação e à defesa arrolarem suas testemunhas em prazo que lhes será aberto após a apresentação da resposta pelo acusado, não coincidindo os cinco dias previstos naquele dispositivo com o prazo facultado ao Promotor de Justiça no caput e à defesa no § 2.º. A nosso ver, este é o entendimento que deflui da interpretação conjunta do art. 384 e seus parágrafos, em especial do § 2.º, quando refere que, após resposta do acusado e admissão do aditamento feito pelo Ministério Público, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência. Ora, estivessem as testemunhas já arroladas no aditamento e na resposta do réu, não haveria razão para contemplar-se um requerimento das partes para designação de audiência, já que este aprazamento seria consequência lógica e natural. Em outras palavras, entendemos que o aludido requerimento das partes previsto no art. 384, § 2.º, nada mais é do que o momento em que, devidamente notificadas, deverão elas cumprir o prazo de cinco dias disposto no § 4.º para arrolarem as testemunhas a serem inquiridas em audiência.

Preceitua o art. 384, § 4.º, in fine, que, com o aditamento, ficará o juiz, na sentença, adstrito aos respectivos termos. Isto quer dizer, apenas, que não poderá o juiz reconhecer circunstâncias outras que, ausentes na inicial, também não tiverem sido objeto do aditamento. Nada lhe impede, porém, de julgar o indivíduo pela prática do delito exposto na inicial, e não pelo crime objeto do aditamento, pois, de qualquer sorte, houve defesa a respeito do mesmo. Exemplo: considere-se que tenha sido o agente denunciado por furto. No curso da instrução, surgida a prova de violência, houve aditamento pelo Ministério Público, atribuindo o crime de roubo (art. 384, caput). Após vista à defesa (art. 384, § 2.º), suponha-se que tenha o magistrado recebido o aditamento, inquirindo as novas testemunhas arroladas, realizando debates e proferindo sentença. Nada obsta que, nessa oportunidade, entenda o magistrado por condenar o réu por furto, que era a imputação inicial, e não por roubo, que foi o objeto do aditamento, pois houve, no caso, possibilidade de defesa em relação a ambas as imputações. Em sentido oposto a esse entendimento, Andrey Borges de Mendonça³⁵ compreende que, a partir da reforma introduzida pela Lei 11.719/2008, ficou excluída a possibilidade de o magistrado condenar o acusado pelo crime originalmente imputado, pois, a seu ver, isto implicaria em verdadeira hipótese de imputação alternativa, o que é vedado por ferir o princípio da ampla defesa. Considera este autor que, “feito o aditamento, o juiz estará adstrito aos seus termos, não podendo condenar pelo fato descrito inicialmente na denúncia”.

Por fim, cabe frisar que, também em sede de mutatio libelli, têm aplicação as regras constantes dos §§ 1.º e 2.º do art. 383, determinando que, “se em consequência da definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto em lei” e que “tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos”. Assim, se, com o aditamento à inicial, for possível a aplicação do art. 89 da Lei 9.099/1995, deverá o Ministério Público, desde logo, no próprio aditamento, realizar a proposta de suspensão do processo mediante as condições legais previstas nesse artigo. Não o fazendo, deverá ser instado pelo magistrado a manifestar-se a respeito, em face da nova capitulação atribuída ao crime. Por outro lado, se, ao examinar o aditamento, constatar o magistrado que o novo crime é de competência de juízo diverso, caberá a ele encaminhar o feito a tal juízo para que lá seja deliberado quanto à sua admissão ou não.

13.6.2.2 A iniciativa do juiz em determinar vista dos autos ao Ministério Público para fins de aditamento

Ao contrário do que previa o art. 384 antes da alteração determinada pela Lei 11.719/2008, nada consta, agora, nesse dispositivo, em termos de iniciativa do juiz em dar vista dos autos ao Ministério Público, para que realize o aditamento nele mencionado. Esta, inclusive, era questão que conduzia parte da doutrina a reputar inconstitucional o art. 384, sob o fundamento de que a possibilidade de o juiz desencadear o procedimento que resulta na mutatio libelli implicaria em violação ao sistema acusatório, deslocando o juiz de sua necessária imparcialidade.

Observe-se:

Redação do art. 384, caput, antes da Lei 11.719/2008

Redação do art. 384, caput, após a Lei 11.719/2008

Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.

Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente

Apesar de estes novos termos inseridos no art. 384, reputamos que mantém implícita a possibilidade de o juiz tomar a iniciativa em provocar o Promotor de Justiça quanto ao aditamento da denúncia ou da queixa subsidiária quando entender ser hipótese de mutatio libelli. Fosse diferente, restaria sem sentido o art. 384, § 1.º, do CPP, ao dispor que “não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código”, disposição esta que possibilita ao julgador enviar os autos ao Procurador-Geral de Justiça quando houver recusa do aditamento pelo Promotor de Justiça.

Evidentemente, não há qualquer óbice a que seja tal aditamento realizado pelo Ministério Público ex officio, vale dizer, independente de provocação judicial, caso em que o Promotor de Justiça não ficará sujeito a prazo algum para realizá-lo, bastando que o faça antes da sentença, conforme autorizado pelo art. 569 do CPP.

13.6.2.3 Recorribilidade

Compreendendo-se, na atual concepção do art. 384 do CPP, que ainda seja possível ao juiz determinar vista dos autos ao Ministério Público para fins de aditamento quando constatar a possibilidade de nova definição jurídica do fato, tal pronunciamento será irrecorrível, pois dele não decorre qualquer sucumbência. É que tal manifestação do juiz não possui natureza jurídica de uma decisão, no sentido técnico do termo, sujeita à preclusão ou a trânsito em julgado.

13.6.2.4 Mutatio libelli em crime de ação penal privada

Na reforma introduzida ao CPP pela Lei 11.719/2008, persistiu, no caput do art. 384, o impasse jurídico já verificado na legislação anterior, qual seja, o fato de que se refere tão somente ao aditamento pelo Ministério Público da denúncia ou da queixa subsidiária – “(...) o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública (...)”. Diante disso, parte expressiva da doutrina considera que não há a possibilidade de aplicação da mutatio libelli na ação penal privada exclusiva, o que implicaria violação aos princípios da oportunidade e disponibilidade que informam essa natureza de ação. Apesar da interpretação literal do art. 384, efetivamente, conduzir a esse entendimento, sempre compreendemos que, por analogia à faculdade inerente ao Promotor de Justiça nos crimes de ação pública, também na ação privada exclusiva é de se conferir ao querelante igual faculdade, possibilitando a ele o aditamento da queixa, desde, é claro, que ainda não decorrido o prazo decadencial de seis meses contado da ciência do fato ou de sua autoria.

13.6.2.5 Mutatio libelli em segundo grau

O art. 617, inserido no Capítulo V, do Título II, do Código de Processo Penal, versando sobre o processo e julgamento das apelações, e dos recursos em sentido estrito nos tribunais, refere que “o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável”. Não faz qualquer referência, portanto, ao art. 384 do CPP. A partir daí surgiu o entendimento consubstanciado na Súmula 453 do STF, no sentido de que, enquanto segunda instância, vale dizer, no julgamento de recursos, não poderá o instituto da mutatio libelli ser aplicado pelos Tribunais.

Assim, se no julgamento de uma apelação, o Órgão Recursal reconhecer que a definição jurídica correta para o fato é diversa daquela constante na inicial, não tendo sido aplicada a solução do art. 384 no curso do processo, a consequência será a absolvição do imputado, por inexistir outra alternativa. Observe o seguinte exemplo:

Considere-se que, denunciado e condenado por receptação dolosa, o réu apele ao Tribunal de Justiça, dizendo-se inocente. Examinando o recurso, entende a Câmara Recursal que o crime cometido foi, na verdade, receptação culposa. Neste caso, pergunta-se:

• Será o caso de desclassificar, simplesmente, a infração penal de dolo para culpa? Não, pois não houve a aplicação da regra do art. 384 do CPP na fase anterior à sentença. Destarte, a desclassificação operada pelo tribunal importaria em reconhecimento de imprudência ou negligência na conduta do réu sem que ele jamais tenha se defendido destas circunstâncias.

• Será o caso de anular a sentença e determinar ao juízo a aplicação do art. 384 do CPP? Não, pois a sentença não padece de qualquer vício que justifique a cassação.

• Será hipótese de o Tribunal aplicar o art. 384 do CPP? Não, pois é vedado ao segundo grau esse proceder, tanto pela Súmula 453 do STF como pelo art. 617 do CPP.

• Restará, então, como solução residual, a absolvição. De fato. Se, não sendo caso de emendatio libelli, ao julgar um recurso da defesa, o tribunal reconhecer que a definição jurídica correta para o fato criminoso é diversa daquela constante na inicial, não tendo sido aplicada a solução do art. 384 no curso do processo, a consequência será a absolvição do imputado, por inexistir outra alternativa.

Importante frisar que a vedação à mutatio libelli existe quando o tribunal atua como segundo grau. Logo, nada impede que venha a ser aplicado o instituto em hipóteses de prerrogativa de função (competência originária), pois, nesse caso, estará exercendo o tribunal posição de 1.º grau.

Por outro lado, também nada obsta (pelo contrário, é até bastante comum) aos tribunais de aplicarem, quer no julgamento de recursos, quer na condição de foro privilegiado, as regras da emendatio libelli, pois tal aplicação é autorizada expressamente pelo art. 617 do CPP, não sendo, ainda, vedada pela Súmula 453 do Pretório Excelso³⁶.

13.6.2.6 Mutatio libelli no procedimento do júri

Estabelece o art. 418 do CPP que “o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave”.

Considerem-se, pois, as seguintes situações:

1) A desclassificação de crime doloso contra vida para crime não doloso contra a vida que não importe surpreender a defesa mediante acréscimo de circunstância de que não tenha o réu se defendido. Nesse caso, a regra aplicável é a do art. 419 do CPP, encaminhando-se o processo ao juízo comum. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de desclassificação de homicídio para lesão corporal seguida de morte. Em tal hipótese, é absolutamente desnecessário adotar a providência prevista no art. 384 do CPP, já que todos os elementos do tipo penal da lesão corporal seguida de morte estão presentes no homicídio, diferenciando-se ambos, unicamente, pelo dolo do agente – de matar ou de lesionar.

2) A desclassificação de crime doloso contra a vida para crime não doloso contra a vida que importe surpreender a defesa mediante acréscimo de circunstância de que não tenha o réu se defendido. Como exemplo desta situação, temos a desclassificação de homicídio para latrocínio. Em tese, seria hipótese de simples aplicação do art. 419 do CPP, exarando o juízo do júri decisão desclassificatória, com o encaminhamento do processo à vara criminal competente para que lá tenha prosseguimento. Todavia, não há como se negar que, ao contrário do que ocorreria na desclassificação de latrocínio para homicídio (com remessa do processo à vara do júri), em que todos os elementos do último encontram-se presentes no primeiro, o revés não procede. Desclassificar o crime de homicídio para latrocínio importa em reconhecer-se a intenção de crime patrimonial, sendo a morte o resultado doloso ou culposo desta conduta. Destarte, não vemos como, nesta situação, possa o magistrado titular da vara criminal comum a que distribuído o processo encaminhado pela vara do júri, simplesmente, impulsioná-lo em direção à sentença, atendendo fielmente aos termos do art. 419 do CPP. Parece-nos, pois, hipótese que exige aditamento da denúncia, a fim de que, simetricamente ao disposto no art. 384 do CPP, impute-se, em peça subscrita pelo Ministério Público, o crime patrimonial. Tal providência parece justificar-se ainda no fato de que o latrocínio é apenado mais gravemente que o homicídio, mesmo o qualificado.

3) A desclassificação de um crime doloso contra vida para outro, igualmente doloso contra a vida, porém diverso daquele que foi descrito na denúncia ou na queixa. Evidentemente, se isto importar em reconhecimento de circunstância ou elemento não atribuídos na inicial acusatória, será necessária a aplicação prévia do art. 384 do CPP por força do que dispõe o art. 411, § 3.º, do mesmo diploma, sob pena de prejuízo à defesa. Exemplo: Desclassificação de homicídio para infanticídio, reconhecendo-se na pronúncia o estado puerperal que não foi descrito na peça inaugural. Anteriormente à alteração do rito do júri pela Lei 11.689/2008, havia quem entendesse possível tal desclassificação sumária independentemente de oportunizar à defesa manifestação e produção de provas quanto à nova classificação. O argumento era o de que a pronúncia não condena e, ademais, sempre seria possível, no dia do julgamento, manifestar-se a defesa quanto às novas circunstâncias. Sempre discordamos dessa linha de pensamento, pois a pronúncia, ainda que não incorpore conteúdo condenatório, produz sucumbência grave ao réu, que, no dia do julgamento, poderá vir a ser condenado pelo crime diverso do imputado. Na atualidade, em face do referido art. 411, § 3.º, a discussão está prejudicada, já que a solução aplicável em tais casos decorre de lei.

13.6.2.7 Outros exemplos de emendatio e mutatio libelli

Para melhor esclarecer a distinção entre os institutos da emendatio e da mutatio, seguem exemplos de situações comuns que costumam ocorrer na prática forense.

• Desclassificação de estelionato para furto qualificado mediante fraude: a hipótese é de mutatio libelli. Ocorre que, no estelionato, o agente emprega a fraude visando ao consentimento da vítima em aderir à conduta por ele pretendida. Já no furto qualificado mediante fraude, não há esse consentimento, sendo a fraude utilizada para distrair a vítima e possibilitar, dessa forma, que o indivíduo perpetre a subtração. Portanto, a desclassificação de estelionato para furto qualificado pela fraude importa em reconhecer o magistrado circunstância elementar pertinente ao furto, e não incorporada à descrição do estelionato – o dissenso da vítima em realizar o comportamento desejado pelo sujeito passivo. O oposto – desclassificação de furto qualificado pela fraude para estelionato – também importará em mutatio libelli, já que conduzirá o juiz a reconhecer o consenso da vítima com o desapossamento da res, circunstância esta não inserida na denúncia por furto.

• Desclassificação de peculato para furto ou para apropriação indébita: trata-se de emendatio libelli. Isso porque, atribuída a alguém a prática de peculato, em razão de crime patrimonial cometido no exercício da função pública, a simples supressão da circunstância “funcionário público” já faz surgir a figura do furto ou da apropriação. Não há, portanto, acréscimo de circunstâncias, na sentença, de que não tenha o réu se defendido, pois ao defender-se de peculato, automaticamente defendeu-se de subtração ou apropriação. A situação inversa – desclassificação de apropriação ou furto para peculato –, acarreta em mutatio, já que exige o reconhecimento, pelo magistrado, de que a subtração ou apropriação fora praticada pelo agente na condição de funcionário público, não se encontrando esta circunstância elementar descrita na inicial acusatória.

• Desclassificação de furto para receptação: não há dúvidas de que o procedimento exige aplicação do disposto no art. 384 do CPP. Afinal, a conduta física de subtrair constante no art. 155 do CP é absolutamente diversa da conduta de adquirir, receber, ocultar e qualquer outra constante similar do art. 180 do CP. Destarte, tal ordem de desclassificação importaria em considerar o magistrado, na sentença, fundamento da condenação, conduta diferente da descrita. Em síntese, ao defender-se de um furto, não se defendeu o réu de uma receptação. E a recíproca também seria verdadeira, fosse o caso.

• Desclassificação de injúria para calúnia: suponha-se que tenha a queixa-crime atribuído o delito de injúria ao querelado, aduzindo que este chamou o querelante de ladrão. Posteriormente, fica evidenciado pela prova dos autos que, em verdade, o acusado havia dito que o querelante furtou seu aparelho celular, tipificando-se, em tese, o delito de calúnia. A hipótese configura mutatio libelli, o que impede o magistrado de proceder à condenação por calúnia, pois, se assim o fizesse, estaria reconhecendo fato específico – a falsa atribuição de furto do celular –, conduta física esta da qual jamais se defendeu o réu.

• Desclassificação de roubo para extorsão e vice-versa: o roubo pressupõe o ato físico do agente de subtrair coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça (art. 157 do CP). Já a extorsão, ao contrário, consuma-se com a atitude do sujeito ativo que, mediante violência ou grave ameaça, constrange a vítima à prática de um determinado comportamento. Trata-se, como se vê, de situações distintas, não podendo o magistrado desclassificar uma conduta sem antes ter sido aplicado o regramento inserido ao art. 384 do CPP (mutatio libelli), com o objetivo de possibilitar ao réu defender-se das novas circunstâncias emergentes nos autos e que conduzirão ao novel entendimento do magistrado na sentença.

• Desclassificação de furto qualificado para furto simples: evidentemente, trata-se de mera emendatio libelli, caracterizada pelo simples afastamento da qualificadora imputada sem acréscimo, na sentença, de circunstâncias novas não descritas. O oposto – condenação por furto qualificado do acusado denunciado por furto simples – importaria em mutatio libelli, já que a sentença surpreenderia o acusado ao reconhecer circunstância não descrita na peça acusatória.

• Desclassificação de crime consumado para tentado e vice-versa: se o novo enquadramento decorre de simples interpretação do mesmo fato descrito na inicial, o reconhecimento pelo juiz da tentativa de crime imputado sob a forma consumada, ou da consumação de crime atribuído sob a forma tentada, caracteriza emendatio libelli, dispensando, portanto, aditamento³⁷.

13.6.2.8 Esquema dos procedimentos inerentes à mutatio libelli (art. 384 do CPP)

13.7 FIXAÇÃO DA PENA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA

13.7.1 Síntese do método trifásico no cálculo da pena privativa da liberdade

Dispõe o art. 68 do Código Penal que “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. Tem-se, aqui, o chamado método trifásico, que determina ao magistrado a observância de três etapas distintas até chegar à quantificação final:

• 1.ª Etapa: fixação da pena-base, levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

• 2.ª Etapa: fixação da pena provisória, considerando-se as circunstâncias agravantes e atenuantes.

• 3.ª Etapa: fixação da pena definitiva, utilizando-se as causas de aumento e de diminuição de pena.

A necessidade de individualização da pena (art. 5.º, XLVI, da CF) e a garantia constitucional da ampla defesa impõem que cada etapa da fixação da pena seja devidamente fundamentada pelo juiz, implicando a ausência de motivação nulidade da sentença no aspecto relativo à dosimetria da reprimenda³⁸ ou redução da pena ao patamar mínimo pelo tribunal.

a) Pena-base: como já referimos, nesta primeira etapa do cálculo da pena privativa de liberdade, o magistrado deverá considerar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

A denominação circunstâncias judiciais deve-se ao fato de que, quanto a elas, caberá ao juiz verificar se possuem carga positiva ou negativa, diferentemente do que ocorre com as circunstâncias legais – agravantes e atenuantes (2.ª etapa do cálculo da pena), majorantes e minorantes (3.ª etapa do cálculo da pena) – em que a lei já previamente estabelece a respectiva carga. A reincidência do indivíduo, por exemplo, é circunstância legal com carga negativa, pois está prevista no art. 61, I, do Código Penal, como uma agravante³⁹. Já a confissão espontânea caracteriza-se como circunstância legal com carga positiva, pois está prevista no art. 65, III, “d”, como uma atenuante.

As circunstâncias judiciais possuem caráter residual ou subsidiário. Isto quer dizer que somente podem ser consideradas pelo juízo na aferição da pena-base quando não constituírem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilegiadoras, agravantes ou atenuantes genéricas e causas de aumento ou de diminuição de pena, que são preferenciais.

Para a fixação da pena-base, deverá o magistrado examinar separada e fundamentadamente cada um dos oito vetores do art. 59 do Código Penal. Feita esta análise, procederá à avaliação conjunta dessas circunstâncias, verificando, à luz do princípio da proporcionalidade, se, no todo, preponderam as circunstâncias favoráveis ou as desfavoráveis ao acusado. Este sopesamento é importante porque, quanto mais favorável for o conjunto de circunstâncias, maior deverá ser a aproximação da pena do mínimo legal cominado in abstracto pelo tipo incriminador; opostamente, quanto mais desfavorável for esse conjunto, maior será o distanciamento da pena-base do termo mínimo e sua aproximação do termo médio, que corresponde à soma do mínimo e do máximo abstratamente cominados, divididos por dois. Não se deve admitir, nessa primeira fase, que seja ultrapassado o termo médio⁴⁰, ressalvando-se desta regra apenas situações excepcionais em que demonstrada a real necessidade desta fixação para se reprovar e prevenir a conduta delituosa, caso em que, para alguns, a pena-base poderá ser estipulada no grau máximo.

Em resumo:

• Conjunto das circunstâncias judiciais favorável ao condenado: a pena-base será fixada no mínimo legal.

• Conjunto das circunstâncias judiciais desfavorável ao condenado: a pena-base será fixada no termo médio ou próxima deste.

• Presença de circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao condenado: quanto maior for o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado, maior será o distanciamento do termo mínimo e a aproximação do termo médio.

É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. Não é suficiente, portanto, a indicação genérica destas circunstâncias. “A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387, do CPP, c/c o art. 93, IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada”⁴¹. Todavia, para expressiva parcela da jurisprudência, o estabelecimento em seu patamar mínimo não exige rigor na fundamentação das circunstâncias judiciais, pois, nesse caso, não ocorrerá prejuízo ao apenado.

Importante considerar, ainda, que, nesta fase, jamais a pena poderá ficar aquém do mínimo legal, tampouco além do máximo abstratamente previsto no tipo penal incriminador.

Outro fator a ser levado em conta é o de que, embora não se trate de matéria inteiramente pacificada, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendido que inquéritos ou ações penais em andamento não podem servir de parâmetro para efeito de fixação da pena-base acima do mínimo legal sob o rótulo de antecedentes desfavoráveis, em respeito ao princípio da presunção de inocência⁴². No Superior Tribunal de Justiça, inclusive, a Súmula 444 é expressa ao referir que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Por fim, cabe ressaltar que, a despeito de se tratar da primeira etapa do cálculo da pena privativa de liberdade, a fixação da pena-base pode refletir no regime carcerário a ser imposto. Veja-se que o art. 33, § 2.º, do Código Penal estabelece parâmetros para a definição desse regime, levando em consideração o quantum da pena definitiva estabelecida na decisão condenatória. Não obstante, o § 3.º do mesmo artigo estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Logo, ressalvada a hipótese de ter sido a pena-base fixada no mínimo legal (Súmula 440 do STJ⁴³), nada obsta, por exemplo, que venha a ser fixado regime prisional mais gravoso do que o ordinariamente previsto no mencionado art. 33, § 2.º, se as circunstâncias judiciais do art. 59 não lhe forem inteiramente favoráveis. Neste caso, deve atentar o juiz ao disposto na Súmula 719 do STF, segundo a qual “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

b) Pena provisória: incidem, nesta fase, as agravantes e as atenuantes (arts. 61 a 67 do CP). Somente podem ser consideradas agravantes as circunstâncias que a lei expressamente prever como tal. O rol, portanto, é taxativo, correspondendo à enumeração dos arts. 61 e 62 do Código Penal, sem embargo da possibilidade de outras serem estipuladas no âmbito da legislação especial (v.g., o art. 298 da Lei 9.503/1997). Já as atenuantes encontram-se previstas na legislação de modo apenas exemplificativo, a exemplo do art. 65 do CP, nada impedindo o reconhecimento, pelo juiz, em favor do réu, “de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei” (art. 66 do CP).

A base de cálculo para a incidência das agravantes e das atenuantes será, sempre, a pena-base. É sobre esta pena que incidirá cada agravante ou atenuante. Tomando-se por base, por exemplo, hipótese na qual haja três agravantes, todas elas serão calculadas sobre a pena fixada na primeira fase, jamais podendo fazer incidir uma agravante sobre a pena já alterada pela incidência de agravante anterior. Difere, aqui, do terceiro momento (pena definitiva), em que a base de incidência será o resultado do cálculo anterior, incidindo cada aumento ou diminuição sobre a última operação.

Encontrando-se presentes no caso concreto, as agravantes e atenuantes devem, obrigatoriamente, incidir na fixação da pena. Isto se depreende da redação dos arts. 61 (“ sempre agravam a pena”), 62 (“a pena será agravada”) e 65 (“sempre atenuam a pena”), todos do Código Penal. Sua aplicação, portanto, é compulsória. Sem embargo, o reconhecimento de circunstâncias agravantes resultará inócuo quando a pena-base já tiver sido fixada no máximo legal; e também o reconhecimento de circunstâncias atenuantes será ineficaz quando a pena-base tiver sido estabelecida no mínimo previsto. Afinal, assim como ocorre em relação à fixação da pena-base, também aqui não pode o magistrado conduzir a pena aquém do mínimo legal ou além do máximo cominado em lei. A propósito, dispõe a Súmula 231 do STJ que “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Eventualmente, pode ocorrer que as circunstâncias agravantes e atenuantes já estejam previstas como elementares do tipo penal, qualificadoras ou privilegiadoras e causas de aumento ou diminuição de pena. Nestas hipóteses, não poderão ser consideradas pelo juiz na segunda fase do cálculo da pena, sob pena de bis in idem. E mais: Consoante orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça, havendo pluralidade de qualificadoras, é possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e das outras como agravantes, quando previstas legalmente a este título, ou, não o sendo, como circunstâncias judiciais, residualmente⁴⁴.

A lei não determina critério para o estabelecimento do quantum de aumento e de diminuição incidente sobre a pena-base, em razão da consideração das agravantes e das atenuantes. O Código Penal limita-se, no art. 67, a dispor que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Existem, então, várias posições a respeito:

Primeira posição: nada prevendo a lei em termos de mensuração das agravantes e atenuantes, será a quantidade de aumento ou de diminuição estabelecida segundo o livre-arbítrio do magistrado.

Segunda posição: o índice máximo de aumento ou de redução deve estar limitado a um sexto da pena-base, já que esta é a quantidade mínima prevista no Código Penal a título de causas de aumento ou de diminuição e que serão objeto da última etapa do cálculo da pena privativa da liberdade.

Terceira posição: nesta fase, a mensuração deve guardar proporcionalidade com as diretrizes utilizadas pelo magistrado para o estabelecimento da pena-base e, também, considerar o índice de um sexto dessa pena como parâmetro. Assim:

• Se na primeira etapa do cálculo da pena o conjunto das circunstâncias judiciais evidenciou reprovabilidade mínima, na segunda etapa, diante do concurso entre agravantes e atenuantes, a agravação deverá ser mínima, distanciando-se do índice de um sexto da pena-base e conduzindo-se, destarte, a uma atenuação mais intensa.

• Se, no estabelecimento da pena-base, a reprovabilidade decorrente da análise conjunta das circunstâncias ocorreu no grau máximo, gerando-se uma pena-base próxima do termo médio, na segunda fase do cálculo da pena a agravação deverá ser máxima, aproximando-se da fração de um sexto, enquanto a atenuação deverá ser a menor possível.

• Agora, se a reprovabilidade constatada na fixação da pena-base tiver sido média (conjunto das circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis equilibrado), admitir-se-á que o juiz, no cálculo da pena provisória, neutralize as agravantes e as atenuantes. Exige-se, porém, para que haja esta compensação, que se trate de circunstâncias da mesma ordem, ou seja, agravante objetiva com uma atenuante objetiva, ou uma agravante subjetiva com uma atenuante subjetiva. Não será possível, contudo, compensar uma circunstância subjetiva com outra objetiva, já que a primeira tem maior peso em relação à segunda.

Independentemente da posição agasalhada pelo magistrado na mensuração das agravantes e atenuantes, é certo que a doutrina e a jurisprudência, a teor do art. 67 do Código Penal, vêm entendendo que, no concurso entre tais circunstâncias, inclusive para verificação de eventual compensação entre elas, deverá ser observada a seguinte ordem:

1) Atenuante da menoridade relativa (réu menor de 21 anos na época do fato). Trata-se da circunstância que deve modificar a pena-base em maior grau⁴⁵. Sinale-se, porém, a existência de entendimento no sentido de que a preponderância desta circunstância não mais subsiste em razão da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que considerou plenamente capazes para os atos da vida civil os maiores de 18 anos.

2) Agravantes e atenuantes relacionadas aos motivos determinantes do crime; agravantes e atenuantes relacionadas à personalidade do agente; agravante da reincidência. Imagine-se, para ilustrar, que estejam presentes no caso concreto a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP). Considerando que, de acordo com a jurisprudência, a confissão espontânea revela traço da personalidade do agente, indicando o seu arrependimento e desejo de emenda⁴⁶, e considerando que tanto as circunstâncias ligadas à personalidade como a reincidência são preponderantes (art. 67 do CP), admite-se a compensação entre elas.

3) Demais agravantes e atenuantes subjetivas.

4) Agravantes e atenuantes objetivas.

Tratando-se de crimes dolosos, a regra é a obrigatoriedade da aplicação de todas as agravantes e atenuantes, desde que pertinentes à espécie, independentemente de quem seja o autor do delito, da espécie criminosa, da natureza da pena ou de sua quantidade. Tratando-se, contudo, de crime culposo, há forte restrição jurisprudencial à aplicação das agravantes, tendo em vista que o resultado não é desejado, embora haja voluntariedade na conduta. Nestes casos (crimes culposos), então, têm a doutrina e a jurisprudência, de modo geral, admitido a consideração, apenas, da agravante da reincidência, pois se trata de causa objetiva e que independe da consciência e da vontade do agente. Também existe discussão quanto à possibilidade da sua incidência nos crimes preterdolosos, não havendo, nesse enfoque, unanimidade.

Sugere o art. 68 do Código Penal que as atenuantes devem ser examinadas antes das agravantes. Sem embargo desta inferência legal, é certo que a ordem de apreciação não altera o resultado final, já que nesta fase todas as atenuações e agravamentos incidirão sobre a pena-base.

Nos julgamentos afetos ao juiz singular, tratando-se de crime de ação pública, é possível, na sentença condenatória, o reconhecimento de agravantes não articuladas na denúncia, ex vi da previsão expressa no art. 385 do CPP. Evidentemente, tal faculdade estende-se às atenuantes, não só nos crimes de ação penal pública, como também nos delitos de ação penal privada, mesmo que não tenham sido alegadas pela defesa técnica no curso do processo. Tratando-se, porém, de processo criminal de competência do Tribunal do Júri, é preciso verificar a natureza da decisão prolatada. Assim:

• Decisão de pronúncia: Nesse momento, é vedado ao magistrado manifestar-se sobre agravantes ou atenuantes, ainda que tenham sido articuladas pelo Ministério Público na denúncia, ou pela defesa na resposta à acusação, pois não é prevista esta possibilidade no art. 413, § 1.º, do CPP. Precitado dispositivo refere que “a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena”, silenciando, como se vê, em relação a agravantes ou atenuantes.

• Sentença proferida no âmbito do Tribunal do Júri a partir do veredicto dos jurados: O juiz, aqui, poderá reconhecer agravantes e atenuantes, desde que estas tenham sido alegadas nos debates pelas partes (art. 492, I, “b”, do CPP).

c) Pena definitiva: nesta terceira e última etapa do cálculo da pena privativa da liberdade, deverão ser consideradas as majorantes ou causas de aumento de pena e as minorantes ou causas de diminuição de pena. Umas e outras estão previstas tanto na Parte Geral do Código Penal (causas gerais) como na Parte Especial (causas especiais), incidindo sobre o montante resultante da segunda fase de aplicação da pena, e não sobre a pena-base. Neste momento, a pena tanto poderá ficar aquém do mínimo legal como poderá extrapolar o máximo cominado.

Distinguem-se as majorantes e minorantes das agravantes e atenuantes por duas razões: primeira, a circunstância de que, nas primeiras, os dispositivos que as estabelecem já trazem índices certo ou mínimo e máximo determinados de aumento e diminuição da pena, enquanto nas agravantes e atenuantes isso não acontece, cabendo ao juiz estipular o quantum de agravamento ou atenuação da pena; segunda, o fato de que as majorantes e minorantes encontram-se previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal, ao passo que as atenuantes e agravantes situam-se, exclusivamente, na parte geral.

Diferem elas, também, das qualificadoras, pois estas, inseridas em subtipos penais, definem novos limites mínimo e máximo de pena in abstracto. Além disso, as penas fixadas nos tipos que estabelecem as qualificadoras já são consideradas por ocasião da fixação da pena-base, vale dizer, na primeira etapa do cálculo da pena.

Eventualmente, pode ocorrer que mais de uma causa de aumento ou diminuição seja aplicável. É o que se chama de incidência plúrima. Neste caso, tomando-se como exemplo a hipótese de ocorrência de duas causas de aumento e/ou de diminuição de pena, as seguintes regras devem ser observadas, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal:

Primeira: Existem duas causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Geral do Código Penal. Todas deverão ser aplicadas, sendo obrigatória a sua incidência. No caso de concorrerem duas ou mais causas de aumento, o segundo aumento incidirá sobre a pena já aumentada pela primeira causa; na hipótese de concorrerem duas ou mais causas de diminuição, a segunda redução deverá recair sobre o quantum já reduzido pela primeira.

Segunda: Existem duas causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial do Código Penal. Nesta hipótese, pode o juiz fazer incidir todas as causas de aumento ou de diminuição, ou limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, neste último caso, a causa que mais aumente ou que mais diminua.

Terceira: Existem uma causa de aumento e uma causa de diminuição previstas na Parte Geral ou na Parte Especial. Ambas devem ser aplicadas, cabendo ao magistrado aplicar, em primeiro lugar, a causa de aumento e depois a de diminuição.

Quarta: Existem duas causas de aumento ou duas causas de diminuição, uma prevista na Parte Geral e outra na Parte Especial. Todas as causas serão aplicáveis, devendo-se fazer incidir, primeiramente, as causas previstas na Parte Especial e depois as estabelecidas na Parte Geral.

13.7.1.1 Momento da substituição

É na sentença condenatória ou no acórdão que reformar a sentença absolutória que o juiz ou o tribunal, depois de fixarem a pena privativa de liberdade em obediência ao método trifásico de apenamento e estabelecerem o regime inicial de cumprimento, decidem sobre o cabimento de pena restritiva de direitos. Se isto não ocorrer, possibilita o art. 180 da Lei 7.210/1984 a substituição da pena privativa de liberdade não superior a dois anos durante a execução penal, desde que:

I – o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

II – tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;

III – os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

13.7.1.2 Critérios de substituição

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos obedece a critérios predeterminados em lei. Com efeito, dependendo da quantidade da pena de prisão fixada pelo juiz, dar-se-á a substituição apenas por uma pena restritiva de direitos, por duas penas restritivas de direitos e/ou por pena de multa cumulada ou não com pena restritiva de direitos. Assim:

• Condenação não superior a 6 (seis) meses: A pena privativa de liberdade poderá ser substituída por multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 do Código Penal (art. 60, § 2.º, do CP);

• Condenação igual ou inferior a 1 (um) ano: A pena privativa de liberdade poderá ser substituída por multa ou por uma restritiva de direitos, sendo irrelevante se se trata de crime doloso ou culposo, punido com reclusão ou detenção (art. 44, § 2.º, 1.ª parte, do CP);

• Condenação superior a 1 (um) ano: A pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2.º, 2.ª parte, do CP). Neste último caso, sendo aplicadas duas penas restritivas de direitos, o sentenciado cumprirá, simultaneamente, as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais (art. 69, § 2.º, do CP).

Pena de prisão de:

Possibilidade de substituição por:

Dispositivo legal:

Até 6 meses

Pena de multa

Art. 60, § 2.º, do CP

Até 1 ano

Pena de multa
ou
Uma pena restritiva de direitos

Art. 44, § 2.º, do CP

Superior a 1 ano e inferior a 4 anos

Uma pena restritiva de direitos + pena de multa
ou
Duas penas restritivas de direitos

Art. 44, § 2.º, do CP

13.7.2 Fixação da pena de multa

A fixação da pena de multa pode ocorrer a título de sanção principal, alternativa ou cumulativamente com a pena de prisão, podendo ser, ainda, aplicada em substituição desta. Segundo o art. 49 e seus parágrafos do Código Penal, a tarifação levará em conta o critério do dia-multa, fixando-se o quantum final a partir de método bifásico (ao contrário da pena privativa de liberdade, que é estabelecida segundo o critério trifásico) constituído das seguintes etapas:

1.ª) Fixação do número de dias-multa, que não poderá ser menor que 10 (dez) e nem maior que 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Há, neste enfoque, divergências no tocante à possibilidade de levar em consideração, nesta primeira etapa do cálculo da pena de multa, a culpabilidade do condenado. Sobre esse tema, três posições coexistem:

• O número de dias-multa deve ser calculado considerando-se, unicamente, a condição econômica do réu, independentemente de qualquer questionamento acerca de sua culpabilidade.

• O número de dias-multa levará em conta a culpabilidade do acusado, mensurada esta a partir do sopesamento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Concordamos com essa posição, que traduz a orientação vigorante no Superior Tribunal de Justiça⁴⁷.

• O número de dias-multa deverá ser fixado mediante a utilização do mesmo critério previsto no art. 68 do Código Penal para o cálculo da pena privativa de liberdade: o método trifásico. Assim, a partir do mínimo cominado em abstrato (10 dias-multa), o juiz estabelecerá um número-base de dias-multa, tendo em vista as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Depois, verificará a ocorrência de agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes genéricas (arts. 65 e 66 do CP). Por fim, chegará à quantidade de dias-multa definitiva, fazendo incidir as causas de diminuição e aumento de pena dispersas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Estatuto Repressivo.

2.ª) Arbitra-se o valor do dia-multa, que deverá estar compreendido entre os limites de um 1/30 (um trigésimo) e 5 (cinco) vezes o valor do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato. Para este fim, deve-se levar em conta a condição econômica do condenado (art. 60, caput, do CP).

A partir destas duas operações, totaliza-se a pena de multa mediante o produto do número de dias-multa calculado na 1.ª etapa pelo valor do dia-multa a que se tenha chegado na 2.ª etapa citada.

Se, apesar de aplicada no máximo legal, constatar o juiz que o total aferido é ineficaz em face da situação econômica do réu, faculta-lhe o art. 60, § 1.º, do Código Penal aumentar este valor até o triplo. Nos crimes contra o sistema financeiro nacional (art. 33 da Lei 7.492/1986), nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 197, parágrafo único, da Lei 9.279/1996) e nos crimes previstos nos arts. 33 a 39 da Lei de Drogas (art. 43, parágrafo único, da Lei 11.343/2006), verificado o elevado poder econômico do réu, o valor da pena de multa pode ser elevado até o décuplo.

Quantidade de dias-multa (mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa, de acordo com a culpabilidade do agente – art. 59 do CP)

X

Valor de cada dia-multa (mínimo de 1/30 e máximo de 5 vezes o salário mínimo vigente, de acordo com a capacidade econômica do agente – art. 60 do CP)

=

Valor total da pena de multa (o juiz, de acordo com a capacidade do agente, pode aumentá-lo até o triplo, se o entender insuficiente e ineficaz em face da situação financeira do acusado – art. 60, § 1.º, do CP)

13.8 SENTENÇA CONDENATÓRIA E PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

O art. 385 do CPP faculta ao juiz criminal, nos crimes de ação penal pública, condenar o réu, ainda que tenha o Ministério Público opinado pela absolvição. Na verdade, o uso do verbo opinar traduz impropriedade do legislador e contrasta com a posição exercida pelo Ministério Público na ação pública – a de autor. Portanto, o parquet não opinará pela absolvição nessa modalidade de ação penal, mas sim pedirá esta solução, se assim o entender.

Efetivamente, não poderia o Código dispor ao contrário. Afinal, por um lado, o processo penal, uma vez instaurado, tramita por impulso oficial, competindo ao juiz conduzi-lo à fase da sentença mediante o cumprimento do procedimento previsto em lei. Por outro, não se pode esquecer que vigora na ação penal pública o princípio da indisponibilidade, o que impede o Ministério Público de sua desistência. Ora, se o juiz não pode homologar pleito de desistência formulado pelo Ministério Público em delito de ação pública, nada mais natural do que lhe atribuir a lei a faculdade de condenar o réu mesmo que tenha se inclinado o promotor pelo pedido de absolvição, pois tal ordem de pedido, ao fim e ao cabo, acarreta a mesma consequência que decorreria da desistência da ação por seu autor, caso isso fosse possível: a impunidade do indivíduo acusado da prática de uma infração penal.

Não se ignora, por certo, que a legitimação exclusiva conferida ao Ministério Público pela Constituição Federal de 1988 chegou a levar alguns doutrinadores a cogitar da não recepção do art. 385 pela Lex Fundamentallis. Todavia, tal entendimento jamais espelhou a posição majoritária, sempre se considerando que, pelo princípio do livre convencimento, o fato de o promotor ter pedido a absolvição do réu na fase de sua manifestação final do processo não vincula o magistrado⁴⁸.

E quando se tratar de crime de ação penal privada exclusiva? Neste caso, é inaplicável a regra do art. 385 do CPP. É que nesta modalidade de processo criminal, o princípio vigorante é o da disponibilidade, podendo o querelante dele desistir caso não mais tenha interesse na punição do querelado. Assim, sobrevindo de parte do querelante pedido de absolvição, tal deverá ser interpretado pelo juízo como desistência da ação penal, o que o impede de prosseguir o feito com a prolatação de sentença condenatória. E mais: a simples ausência de pedido de condenação na fase de debates orais, memoriais ou alegações finais⁴⁹ já é suficiente, por si, para que o magistrado criminal esteja obrigado a proceder à extinção da punibilidade do réu mediante reconhecimento da perempção⁵⁰, nos exatos termos do art. 60, III, do CPP.

13.9 RECONHECIMENTO DE AGRAVANTES EX OFFICIO PELO JUIZ

Também decorre do art. 385 do CPP a possibilidade de que o juiz, nos crimes de ação pública, reconheça agravantes, mesmo que nenhuma tenha sido arguida pelo Ministério Público na denúncia. Neste sentido: “pode o magistrado, à luz do artigo 385 do Código de Processo Penal (‘nos crimes de ação pública, o juiz poderá (...) reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada’), reconhecer circunstância legal não descrita na denúncia, não havendo, pois, falar em violação qualquer ao princípio da correlação” (STJ, REsp 857.066/RJ, DJ 04.04.2008).

Sem embargo deste entendimento, que decorre da literalidade do referido dispositivo legal, há posição doutrinária no sentido de que o referido dispositivo não teria sido recepcionado pela atual Carta Política. Adepto dessa orientação, Antonio Scarance Fernandes aduz que “o juiz não pode, sem pedido do promotor, aplicar as circunstâncias agravantes típicas, interpretando-se o art. 385 do CPP, de maneira condizente com as regras do devido processo legal. O juiz poderia, com base nesse dispositivo, aplicar as circunstâncias judiciais⁵¹, não as legais, sem pedido do promotor”⁵². Tal entendimento, contudo, é minoritário, não sinalizando a posição dominante na jurisprudência pátria.

E quando se tratar de crime de ação penal privada? A faculdade judicial do reconhecimento de agravantes que não tenham sido invocadas pelo querelante não é extensiva aos crimes de ação penal privada, em que, ressalvada a aplicação das regras pertinentes a emendatio libelli (art. 383 do CPP), fica o juiz absolutamente atrelado, por ocasião da sentença, aos termos expostos na queixa-crime.

13.10 PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA

De acordo com o art. 389, 1.ª parte, do CPP, a sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo. A interpretação literal do dispositivo sugere que a publicação ocorre no momento em que é a sentença recebida pelo escrivão e por ele registrada, ou seja, transcrita no livro próprio. Independentemente desta exegese, a verdade é que, em muitas comarcas, o registro da sentença e sua consequente divulgação é realizado em sistema informatizado, abolindo-se, assim, o chamado “livro de registro”.

Pois bem, até que haja a publicação, não existe, propriamente, a sentença. Há apenas uma expectativa de pronunciamento jurisprudencial, como ensina Mirabete. Trata-se, então, a publicação do ato que formaliza a sentença, sendo obrigatória, independentemente da natureza da ação penal – pública (condicionada ou incondicionada) ou privada.

Observe-se que desimporta, para fins de considerar-se publicada a sentença, a data nela aposta pelo juízo e tampouco a data da intimação das partes de seu teor. Intimação não se confunde com publicação. Esta, reitera-se, ocorre na data da entrega em cartório com registro em livro pela escrivania.

Se a sentença for proferida em audiência, entende-se que se torna pública na medida em que está sendo ditada pelo juiz ao escrevente. O mesmo ocorre no caso da sentença proferida nos julgamentos pelo júri, que se considera publicada no momento em que o magistrado procede, ao final da sessão, à sua leitura. Em ambas as situações, será desnecessário o termo nos autos indicando a publicação, pois no próprio termo de audiência ou na ata de plenário já ficará consignado que publicada a decisão na respectiva data.

Uma vez confeccionada e publicada a sentença, não poderá mais o juiz alterá-la, salvo na oposição de oportunos embargos declaratórios ou na hipótese de ter ocorrido erro material, que pode ser retificado ex officio. Na hipótese de sentença condenatória recorrível, efeito importante da publicação é a interrupção da prescrição, conforme alteração introduzida ao Código Penal pela Lei 11.596/2007. Antes dessa modificação legislativa, previa-se como marco interruptivo “a sentença condenatória recorrível”. Na atual redação, considera-se que se interrompe a prescrição “pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis” (art. 117, IV, do CP).

13.11 INTIMAÇÃO DAS PARTES DA SENTENÇA

A intimação das partes em relação à sentença deverá observar os seguintes critérios:

• Ministério Público: a intimação do Ministério Público deve ser sempre pessoal, nos termos dos arts. 370, § 4.º, 390, 798, § 5.º, e 800, § 2.º, todos do CPP.

• Querelante e assistente de acusação: o querelante e o assistente serão intimados pessoalmente ou por seus advogados, sendo estes últimos cientificados mediante publicação no órgão oficial, conforme referem os arts. 370, § 1.º, e 391, ambos do CPP.

• Defesa técnica e acusado: relativamente às intimações da defesa e do réu quanto à sentença condenatória (e, também, à absolutória imprópria, no que for cabível), devem ser observadas, em princípio, as regras inseridas no art. 392 do CPP, dispondo que sejam feitas:

I – ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

II – ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar

solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

III – ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

IV – mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;

V – mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

VI – mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

A partir destas normas, a jurisprudência majoritária tem exigido como condição para o trânsito em julgado e até mesmo conhecimento de recursos interpostos pela defesa, que, tratando-se de réu preso, proceda-se à intimação tanto do réu como de seu defensor (na forma prevista no art. 370 do CPP). Destarte, condenado o réu e encontrando-se ele preso, ainda que tenha sido intimado seu defensor e que tenha este interposto o competente recurso, será necessária, também, a sua intimação pessoal. Em relação ao réu solto, é suficiente a intimação do defensor. A propósito: “Segundo o que prevê o art. 392, incisos I e II, do Código de Processo Penal, a obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado somente ocorre se este se encontrar preso, podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador da defesa na hipótese de réu solto”⁵³.

Na hipótese de juiz, mesmo solto o réu, determinar sua intimação, não sendo ele localizado para o ato pessoalmente, será intimado por edital. Neste caso, incidem as regras do art. 392, § 1.º, do CPP, dispondo que o prazo do edital será de 90 dias, nos casos de pena privativa de liberdade superior ou igual a um ano, e de 60 dias nos demais casos. Cumpre lembrar que, na hipótese de intimação editalícia da sentença, o prazo da apelação somente se esgota cinco dias após o término do fixado no edital (art. 392, § 2.º, do CPP). Agora, se o réu foi localizado e intimado pessoalmente durante o período do edital, ficará este prejudicado, considerando-se que o prazo flui a partir da data em que se deu a ciência pessoal.

Tratando-se de intimação por mandado a ser cumprido por oficial de justiça ou por carta precatória, o prazo começa a fluir da efetiva intimação, e não da juntada do mandado ou da precatória aos autos (Súmula 710 do STF).

Não existe no processo penal a intimação por hora certa, que, sob qualquer hipótese, pode ser confundida com o instituto da citação por hora certa, esta sim prevista no art. 362 do CPP ao réu que se oculta do oficial de justiça.

E no que tange à intimação da sentença absolutória? Segundo precedentes do Pretório Excelso, tratando-se de sentença absolutória, não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do réu do teor dessa decisão⁵⁴, sendo suficiente a ciência de seu advogado a respeito, na forma prevista em lei.

Quanto à intimação da decisão de pronúncia, deverá, como regra, ser realizada ao réu,pessoalmente, ainda que não esteja preso. Não localizado ele para intimação pessoal, será, em qualquer caso (afiançável ou inafiançável o crime), intimado por edital (art. 420, I e parágrafo único)⁵⁵. Todavia, além do réu, também deverá ser intimado o seu defensor. Tratando-se de defensor nomeado, a intimação será pessoal (art. 420, I). Sendo hipótese de defensor constituído, far-se-á a intimação por meio de publicação no órgão oficial (art. 420, II). Quanto ao advogado do querelante (na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública) e ao advogado do assistente de acusação, a intimação da pronúncia será feita, igualmente, mediante publicação no órgão oficial de imprensa (art. 420, II). Já o Ministério Público, evidentemente, será intimado pessoalmente (art. 420, I).

Em relação às intimações dos acórdãos proferidos no julgamento de recursos, é consolidado na jurisprudência o entendimento de que não é preciso atentar aos preceitos do art. 392 do CPP e tampouco se faz necessária a intimação do acusado. Inexiste neste caso, o rigor estabelecido em relação à sentença condenatória. Inclusive, em diversas oportunidades, tem-se manifestado o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “esta Corte firmou compreensão de que a determinação de ciência pessoal do réu da sentença condenatória, a que se refere o artigo 392, I, do Código de Processo Penal, se restringe aos provimentos proferidos em primeiro grau de jurisdição, sendo que a intimação das decisões dos Tribunais se aperfeiçoa com a publicação do ato na imprensa oficial”56-⁵⁷.

E quando se tratar de acórdão decorrente do julgamento em foro privilegiado? Nestes casos, o Tribunal porta-se como 1.º grau e não como 2.º grau de jurisdição, já que está julgando ação penal originária, e não um recurso da parte vencida. Necessário, portanto, que seja observado o mesmo regramento existente em relação à intimação da sentença condenatória: para o réu solto, basta a intimação do defensor; já para o réu preso é necessária a sua intimação pessoal e também de seu advogado. A propósito: “O fato de a sentença condenatória ter sido proferida por órgão colegiado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não retira do acórdão o caráter de decisão final de primeiro grau, pois este se equivale à sentença proferida pelo Juízo monocrático, em virtude de ser o primeiro decisum e não reexame de condenação. As regras dispostas no art. 392 do CPP devem ser aplicadas ao caso, pois não se trata de julgamento de segundo grau, no qual é abrandada a obrigatoriedade de intimação pessoal do réu e de seu defensor para que a publicação do acórdão ocorra na imprensa oficial”⁵⁸.

13.12 EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONTRA SENTENÇA (ART. 382 DO CPP)

13.12.1 Cabimento

O art. 382 do CPP trata dos embargos declaratórios contra sentença. No caso de embargos contra acórdãos, a previsão encontra-se no art. 619 do mesmo Código. Ambos, entretanto, possuem os mesmos requisitos, vale dizer, existência de decisão omissa (não se pronuncia sobre um ponto relevante), obscura (não permite compreender o pensamento que lhe está incorporado),ambígua (possibilita duas ou mais interpretações) ou contraditória (insere fundamentos conflitantes).

13.12.2 Prazo e forma

Os embargos declaratórios, quando opostos contra sentença ou acórdão, devem ser deduzidos no prazo de dois dias, por meio de petição escrita, já instruída com as respectivas razões (arts. 382 e 619 do CPP). Não admitem a proposição por termo, como tal considerada a forma oral, reduzida a escrito pelo juiz, escrivão ou oficial de justiça.

Ressalvam-se destas regras os embargos opostos em sede de juizados especiais criminais, os quais estão disciplinados no art. 83 da Lei 9.099/1995, podendo ser confeccionados por escrito ou oralmente. Além disso, o prazo é dilatado, admitindo-se sua dedução em cinco dias.

13.12.3 Efeitos

Prevalece, na doutrina e jurisprudência, o entendimento de que os embargos declaratórios, uma vez opostos, interrompem o prazo para o recurso cabível, o qual fluirá, integralmente, após a decisão dos embargos, pouco importando tenham estes sido acolhidos ou rejeitados, bastando que tenham sido conhecidos. Não há que se falar, em suma, em suspensão (caso em que seria descontado o tempo decorrido antes da oposição).

Exemplo:

Intimado o Ministério Público da sentença condenatória no dia 12.03 (quarta-feira), vem a opor embargos declaratórios dois dias depois, vale dizer, em 14.03 (sexta-feira). Decididos os embargos e intimadas as partes no dia 19.05 (segunda-feira), disporá o Parquet da integralidade do prazo recursal (cinco dias) para a interposição da apelação, sem abatimento do tempo decorrido entre a intimação da decisão e o ingresso dos embargos (dois dias). Tal entendimento decorre do emprego da analogia com o Código de Processo Civil, eis que silente, a respeito, o Código de Processo Penal. Portanto, no exemplo, o dies a quo do prazo da apelação será 20.05 (terça-feira), esgotando-se em 26.05 (segunda-feira), já que o dia 24.05, que corresponde ao término dos cinco dias, recai em sábado.

Não obstante, há posição diversa, vale dizer, no sentido de que os embargos apenas suspenderiam (e não interromperiam) o prazo do recurso cabível contra a decisão embargada. Os defensores deste entendimento preferem, em vez da analogia ao Código de Processo Civil, a analogia à Lei 9.099/1995, diploma também criminal e que, no art. 83, § 2.º, reza que, “quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso”. Aplicada esta regra, que fosse, ao Código de Processo Penal, no exemplo acima, restariam únicos três dias para o ingresso da apelação, a contar da intimação da decisão dos embargos.

E se opostos embargos declaratórios contra acórdão das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais? Não há unanimidade quanto ao efeito interruptivo ou suspensivo dos embargos em relação ao prazo do recurso cabível contra essa ordem de pronunciamento judicial. Expressiva parcela da doutrina e maioria da jurisprudência entende que, no silêncio da Lei 9.099/1995 (o art. 83, § 2.º, apenas se refere ao efeito suspensivo dos embargos contra sentença), tais embargos teriam o efeito de interrupção. Outros aduzem que a palavra sentença prevista no citado parágrafo deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo também os acórdãos exarados no âmbito das turmas recursais, os quais, portanto, produziriam efeito de suspensão.

Enfim:

Previsão legal dos embargos declaratórios

Prazo de interposição

Efeito em relação aos outros recursos

No Código de Processo Penal, se opostos contra sentença (art. 382)

2 dias

Interrupção dos prazos

No Código de Processo Penal, se opostos contra acórdão (art. 619)

2 dias

Interrupção dos prazos

No Juizado Especial Criminal, se opostos contra sentença (art. 83 da Lei 9.099/1995)

5 dias

Suspensão dos prazos

No Juizado Especial Criminal, se opostos contra acórdão (art. 83 da Lei 9.099/1995)

5 dias

Duas posições:
• Suspensão dos prazos: caso se entenda que a palavra sentença prevista no art. 83, § 2.º, da Lei 9.099/1995, possui sentido amplo, vale dizer, abrange sentenças e acórdãos.
• Interrupção dos prazos: caso se entenda que a palavra sentença prevista naquele artigo exclui o acórdão, ao qual, então, deve-se aplicar analogia ao regramento do CPC.

No Código de Processo Civil (art. 536)

5 dias

Interrupção dos prazos

No Juizado Especial Cível (art. 49 da Lei 9.099/1995)

5 dias

Suspensão dos prazos

13.13 REABILITAÇÃO CRIMINAL (ARTS. 93 A 95 DO CP)

13.13.1 Considerações gerais

Por reabilitação compreende-se a declaração judicial de que está o sentenciado reinserido no gozo de determinados direitos que haviam sido atingidos pela condenação transitada em julgado. Presentes os requisitos do art. 94 do Código Penal, deverá ser requerida ao juiz da sentença, já que não é contemplado este instituto pela Lei 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais) e tampouco inserido entre as competências do juiz da execução, as quais estão arroladas no art. 66 da LEP.

O pedido de reabilitação deve ser formulado por quem tenha capacidade postulatória para estar em juízo, vale dizer, advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Apenas o sentenciado pode pleitear a reabilitação, tratando-se de pleito personalíssimo seu. Falecendo ele, o direito não se transmite a seus sucessores.

Quanto à natureza jurídica da reabilitação, trata-se de instituto autônomo que visa a suspender alguns efeitos penais da sentença condenatória. Logo, não se trata de causa extintiva da punibilidade, pois, em primeiro lugar, é sujeita à revogação, caso em que retorna o condenado ao status quo ante (a extinção da punibilidade, uma vez declarada pelo juiz por meio de decisão transitada em julgado, é irrevogável), e, em segundo lugar, foi disciplinada no Código Penal à parte do Título relativo à extinção da punibilidade. Essa natureza própria da reabilitação, aliás, é contemplada expressamente no item 82 da Exposição de Motivos relativa à nova Parte Geral do Código Penal, onde se lê que “a reabilitação não é causa extintiva da punibilidade e, por isso, ao invés de estar disciplinada naquele Título, como no Código Vigente, ganhou Capítulo próprio, no Título V. Trata-se de instituto que não extingue, mas tão somente suspende alguns efeitos penais da sentença condenatória, visto que a qualquer tempo, revogada a reabilitação, se restabelece o statu quo ante. Diferentemente, as causas extintivas da punibilidade operam efeitos irrevogáveis, fazendo cessar definitivamente a pretensão punitiva ou a executória”.

Até o advento da Lei 7.209/1984, que alterou a Parte Geral do Estatuto Repressivo, a reabilitação se encontrava contemplada, unicamente, no Código de Processo Penal, nos arts. 743 a 750. Não obstante, com a novel normatização, passou a estar disciplinada, também, no Código Penal, por meio dos arts. 93 a 95. Este, lei posterior, revogou tacitamente, nos aspectos que lhe eram conflitantes, a normatização do CPP. Em síntese, dois são os dispositivos do CPP atingidos pelo CP:

• Art. 743 do CPP: mantém-se apenas a 1.ª parte do dispositivo, ao estabelecer que “a reabilitação será requerida ao juiz da condenação”. Todavia, é certo que tacitamente revogada a 2.ª parte do art. 743, primeiro porque dispõe que a reabilitação será requerida após o decurso de quatro ou oito anos contados do término da pena (conforme se trate de condenado primário ou reincidente, respectivamente), conflitando, pois, com o art. 94 do Código Penal ao prever que o dies a quo para o pedido ocorrerá após o lapso de dois anos da época da extinção da pena; e, segundo, porque traz a referência à medida de segurança detentiva, instituto existente ao tempo da vigência da anterior Parte Geral do Código Penal, quando se permitia a aplicação de pena e medida de segurança ao condenado que apresentasse periculosidade (sistema do duplo binário, hoje superado pela adoção do sistema vicariante).

• Art. 749 do CPP: precitado dispositivo estabelecia que, revogada a reabilitação pelo juiz, apenas após dois anos poderia ser novamente requerida. Com a superveniência da nova Parte Geral do Código Penal, estabeleceu-se no art. 94, parágrafo único, que inexiste prazo para a efetivação de novo pedido de reabilitação, bastando ao sentenciado comprovar a presença dos requisitos que o facultam.

Abstraídas, pois, estas duas disposições, as demais existentes no âmbito do CPP em relação à reabilitação coexistem com as normas do Código Penal, pois não há conflito entre ambos os regramentos. Basicamente, é possível afirmar que, na atualidade, o Código de Processo Penal regula as normas procedimentais acerca do instituto, ao passo que o Código Penal trata de aspectos materiais, relacionados aos requisitos para o deferimento da reabilitação, seus efeitos e revogação.

13.13.2 Pressupostos da reabilitação

Encontram-se dispostos no art. 94 do Código Penal e consistem em:

• Decurso do prazo de dois anos contados do cumprimento ou extinção da pena imposta: o dispositivo não exige que a pena tenha sido necessariamente cumprida, referindo-se, também, à sua extinção por qualquer outra forma, como, por exemplo, prescrição, indulto, abolitio criminis etc. Observe-se, ademais, que, para efeitos de contagem do lapso de dois anos, poderá ser considerado o período em que o condenado esteve em livramento condicional ou sob suspensão condicional de sua pena (sursis), desde que tais benefícios não tenham sido revogados. Em síntese:

Contagem do prazo de dois anos

Hipótese

Forma de contagem

Extinção da pena pelo cumprimento integral

O prazo fluirá a partir do dia em que, efetivamente, ocorrer o cumprimento da pena, independente da data em que o juiz declarar, formalmente, essa extinção.

Sursis

O prazo de dois anos começará a fluir a partir da audiência admonitória. Assim, considerando que o prazo mínimo de suspensão condicional da pena já é de dois anos, conclui-se que não haverá, para o sentenciado que tenha usufruído sursis não revogado, período de carência após esgotado o prazo de suspensão, podendo, então, requerer a reabilitação imediatamente.

Livramento condicional

Assim como em relação ao sursis, considera-se, para efeito de contagem do prazo de dois anos para o pedido de reabilitação, o tempo em que o sentenciado esteve em gozo de livramento condicional não revogado, levando-se em conta, como dies a quo, a data da audiência admonitória. Destarte, se usufruiu de livramento por período igual ou superior a dois anos, extinta a pena, poderá, imediatamente, o sentenciado buscar sua reabilitação.

Pena de multa

O lapso de dois anos será contado a partir do pagamento integral ou declaração formal de sua extinção.

• Tratar-se de condenado domiciliado no país: condição esta que pode ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito.

• Bom comportamento: este requisito poderá ser comprovado pelas formas estatuídas no Código de Processo Penal, no art. 744 e seguintes, vale dizer, mediante certidões expedidas pelos órgãos públicos, mormente a polícia, dos locais onde o reabilitando tenha residido.

• Reparação do dano causado à vítima: Não obstante a explicitude do Código Penal quanto a este pressuposto, duas posições existem em relação à sua exigibilidade:

Primeira: O requisito deve ser flexibilizado, tendo em vista que, na maior parte dos casos, os condenados, pobres, não dispõem de condições financeiras para assegurar tal reparação⁵⁹.

Segunda: Para fins de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 94, inciso III, do CP, deve o condenado, necessariamente, ressarcir o dano causado pelo crime, ou demonstrar a absoluta impossibilidade de fazê-lo, ou exibir documento que comprove a renúncia da vítima ou a novação da dívida⁶⁰. Trata-se da posição dominante no STJ e no STF.

13.13.3 Extensão da reabilitação

Segundo dispõe o art. 93 do Código Penal, a reabilitação alcança quaisquer penas, podendo ser requerida em relação a quaisquer crimes, desde que cumprida a pena imposta, sejam satisfeitos os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo Código Penal. Frisamos, contudo, que os reflexos da reabilitação limitam-se à suspensão de alguns efeitos da condenação, não rescindindo, de forma alguma, as condenações anteriores. Destarte, se o indivíduo, a despeito de ter sido declarado reabilitado, vier a praticar novo delito dentro do prazo do art. 64, I, do CP, e se por este crime for condenado, será considerado reincidente, importando essa nova condenação em revogação da reabilitação antes declarada (art. 95 do CP).

13.13.4 Efeitos

O art. 93 do Estatuto Repressivo afirma que a reabilitação garante o sigilo da condenação pela qual operada. A norma, entretanto, é absolutamente inócua. Veja-se: a reabilitação, como regra (salvo se computados prazos de livramento condicional e sursis não revogados), poderá ser requerida dois anos após o término da pena. Ocorre que o art. 202 da Lei de Execuções Penais – Lei 7.210/1984 – estabelece que, terminado o cumprimento da pena, não poderá o crime respectivo constar de qualquer certidão, salvo para registros de antecedentes internamente ao Poder Judiciário. Portanto, não é preciso reabilitar-se o indivíduo para que, em sua folha corrida, desapareça o registro da condenação pela qual tenha cumprido pena, bastando que tenha sido esta extinta.

Em verdade, o principal reflexo decorrente da decisão reabilitatória é aquele constante no art. 93, parágrafo único, do Código Penal, ao dispor que a reabilitação poderá atingir os efeitos da condenação previstos no art. 92, vedada a reintegração na situação anterior nos casos dos incisos I e II desse artigo. A partir daí, depreendem-se as seguintes conclusões:

Primeira: A reabilitação não produzirá qualquer reflexo em relação aos efeitos extrapenais automáticos e obrigatórios da sentença condenatória transitada em julgado, previstos no art. 91 do Código Penal.

Segunda: A reabilitação atingirá parcialmente os efeitos extrapenais da condenação tipificados no art. 92, I e II, do Código Penal, e importará em revogação obrigatória do efeito tratado no inciso III do mesmo dispositivo. Assim:

1) Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92, I, do CP) pelo agente que tenha sido condenado à pena privativa da liberdade igual ou superior a um ano de prisão pela prática de crimes funcionais típicos (v.g., concussão, prevaricação, peculato etc.), ou por tempo superior a quatro anos pelo cometimento de delitos comuns (v.g., estelionato, roubo, homicídio etc.): nestas hipóteses, uma vez reabilitado, poderá o indivíduo candidatar-se, por concurso, a novo cargo ou função pública, bem como, em pleito eleitoral, ao exercício de outro mandato eletivo. Proíbe-se, contudo, a recondução automática ao cargo ou função de que fora demitido ou ao mandato de que fora afastado.

2) Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, do CP): aqui, a reabilitação restitui o poder familiar, assim como a faculdade de exercer o sentenciado a tutela e a curatela, mas apenas em relação aos filhos, tutelados e curatelados, que não foram vítimas do crime em relação ao qual se operou a condenação. Quanto a estes últimos, a incapacidade é permanente.

3) Inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso: este efeito da condenação, uma vez declarado, subsiste enquanto não for concedida a reabilitação criminal. Todavia, uma vez deferida esta, torna-se o indivíduo novamente habilitado para dirigir, já que, pela exegese a contrario sensu do art. 93, parágrafo único, do CP, a reabilitação atinge totalmente o efeito do art. 92, III, do mesmo diploma.

13.13.5 Revogação da reabilitação criminal

Como já se viu, a reabilitação criminal não importa em extinção, mas em suspensão de alguns efeitos da condenação. Sendo assim, está sujeita à revogação, o que ocorrerá se presente a hipótese do art. 95 do Código Penal, qual seja, a condenação superveniente do reabilitado, como reincidente, à pena que não seja a de multa.

Em síntese:

Condenação superveniente do reabilitado...: não é suficiente a prática de nova infração tampouco o oferecimento de denúncia ou queixa-crime, exigindo-se, para fins de revogação do benefício, a ocorrência de decisão condenatória transitada em julgado.

+

...como reincidente: o novo crime deve ter sido cometido dentro do prazo estipulado no art. 64, I, do CP – lapso menor ou igual a cinco anos desde a extinção da primeira pena. Somente aí será considerado reincidente.

+

...à pena que não seja a de multa: a contrario sensu, depreende-se que ocorrerá a revogação apenas quando:

• O indivíduo for condenado a pena privativa de liberdade, pois, sendo reincidente, em tese, será descabida a substituição da pena por restritiva de direito ao reincidente (ver item 13.7.2.3 deste Capítulo);

• O acusado for condenado à pena restritiva de direitos de prestação de serviço a comunidade em face da prática do crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de drogas para consumo pessoal). Neste caso, faculta-se a aplicação da mencionada pena restritiva ao condenado independentemente de ser ou não ele reincidente (art. 28, II, da Lei 11.343/2006), já que, por exceção ao regramento penal vigente, aqui a pena restritiva não é aplicada em substituição à pena privativa de liberdade.

A revogação poderá ser decretada pelo magistrado ex officio ou a requerimento do Ministério Público, nos termos do art. 750 do Código de Processo Penal.

Revogada a reabilitação, os efeitos suspensos da condenação, em tese, deveriam ser revigorados. Independentemente deste raciocínio, a verdade é que apenas a inabilitação para dirigir veículos (art. 92, III, do CP) pode ser reativada com a revogação da reabilitação. Não se pode cogitar, por exemplo, que a superveniência da revogação permita a cassação do mandato do indivíduo que se elegeu a novo cargo depois de reabilitado, ou determinar a perda do cargo daquele que prestou concurso público. Também, paradoxal e até mesmo potencialmente prejudicial aos interesses dos incapazes, conceber-se a (re)suspensão do poder familiar, tutela e curatela. Por fim, não há de se cogitar em reaparecimento dos registros criminais para fins externos (folha corrida), pois estes registros, como já vimos, desaparecem com o cumprimento e extinção da pena (art. 202 da LEP), independendo da reabilitação.

13.13.6 Recurso cabível

Na vigência da anterior Parte Geral do Código Penal, como a reabilitação acarretava a extinção da punibilidade, era possível a dedução de recurso em sentido estrito com fundamento no art. 581, VIII ou IX, conforme fosse deferida ou indeferida a benesse. Na atualidade, superada essa natureza, esvaiu-se o cabimento dessa modalidade recursal. Inobstante, tem sido aceito o cabimento da apelação residual prevista no art. 593, II, do CPP.

Observe-se que a decisão concessiva da reabilitação criminal exige reexame necessário (art. 746 do CPP). Destarte, ainda que não haja recurso voluntário interposto pelo Ministério Público contra tal deliberação, impõe-se ao magistrado encaminhar, ex officio ao Tribunal, sua decisão, para reexame. Sem embargo de prevalecer o entendimento de que subsiste esta modalidade de recurso no ordenamento processual penal⁶¹, necessário frisar que há orientação, conquanto minoritária, compreendendo não ter sido ele recepcionado pela Lex Fundamentallis, sob o fundamento de que “estão revogados, pelo artigo 129, I, da Constituição Federal, os dispositivos, de leis infraconstitucionais, que fixaram a necessidade de os Juizes monocráticos recorrerem de suas próprias decisões”⁶².

13.13.7 Síntese do procedimento reabilitatório

Visando a facilitar a compreensão, segue, abaixo, breve esquema acerca dos requisitos e efeitos da reabilitação criminal.

13.14 QUESTÕES

1. (Juiz de Direito – Rio Grande do Sul – 2009) Sobre o duplo grau de jurisdição ou duplo pronunciamento no âmbito criminal, assinale a assertiva correta.

(A) Quando a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça decide absolver o réu, mesmo diante de recurso exclusivo do Ministério Público, que pretendia aumentar a pena do acusado, fala-se em aplicação do princípio da reformatio in mellius.

(B) Cabe recurso em sentido estrito para impugnar a extinção da punibilidade declarada na sentença penal condenatória.

(C) Para evitar a impunidade e a injustiça da sentença, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação do réu, mesmo diante da ausência de recurso da acusação, aumentou a pena, conforme os ditames legais.

(D) Ao prover o pedido constante no recurso interposto pela acusação, a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça desconstituiu a sentença penal condenatória e determinou que o juízo a quo prolatasse outra sentença, remetendo-lhe os autos. Ao proferir a segunda sentença, o magistrado não poderá aplicar uma pena privativa de liberdade superior àquela aplicada na sentença anulada, sob pena de reformatio in pejus indireta.

(E) Diferentemente do que ocorre no processo civil, no processo penal os requisitos de admissibilidade do recurso de apelação são analisados somente pelo juízo a quo, no momento do recebimento ou não do recurso.

2. (Juiz de Direito – Rio Grande do Sul – 2009) Conclusos os autos para sentença, o magistrado resolveu condenar o acusado pelo delito de roubo simples, afastando a tese defensiva de ausência de provas. Sobre este caso, considere as assertivas abaixo.

I – O valor fixado na sentença penal condenatória, a título de reparação de danos causados pelo delito, não impede a liquidação desta, no juízo cível, após o trânsito em julgado, para apuração do dano efetivamente sofrido.

II – Na sentença penal, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou não da prisão decretada quando do recebimento da denúncia, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

III – A intimação da sentença será feita por hora certa quando verificado que o réu se oculta para não ser intimado.

Quais são corretas?

(A) Apenas I

(B) Apenas II

(C) Apenas III

(D) Apenas I e II

(E) I, II e III

3. (Juiz de Direito – Rio Grande do Sul – 2009) Acerca da suspensão condicional do processo penal, prevista no art. 89 da Lei nº 9.099/1995, assinale a assertiva correta.

(A) Nos crimes em que a pena máxima cominada não for superior a um ano, preenchidos os demais requisitos legais, o Ministério Público poder á propor a suspensão condicional do processo.

(B) Quando, em consequência de definição jurídica diversa, em razão da emendatio libelli, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, mesmo já tendo sido recebida a denúncia e produzida a prova, o juiz deve viabilizá-la.

(C) As condições são propostas pelo Ministério Público na ação penal pública, sem que o magistrado possa especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão.

(D) Durante o prazo de suspensão condicional do processo, a prescrição correrá normalmente, pois a lei determina somente a suspensão do processo silenciando acerca do que ocorre com a prescrição.

(E) A suspensão condicional do processo aplica-se somente no Juizado Especial Criminal.

4. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2009) Marque a opção CORRETA. Entendendo o Juiz sentenciante ser possível dar nova definição jurídica ao fato criminoso da qual resultará pena mais grave, ainda que não modifique a descrição do fato contido na denúncia, deverá:

(A) Baixar os autos em cartório para as partes se manifestarem.

(B) Abrir vista o Ministério Público para aditamento da denúncia, no prazo de 5 (cinco) dias.

(C) Proceder a emendatio libelli.

(D) Reabrir a instrução criminal.

5. (Defensoria Pública da União – CESPE/2010) Com relação a sentença judicial, julgue o item a seguir.

Considere que, ao sentenciar determinado feito criminal, o juiz, sem modificar a descrição do fato referido na denúncia, atribui-lhe definição jurídica diversa, verificando, em consequência disso, que a competência é de outro juízo. Nessa situação, ocorre a perpetuatio jurisdicionis, devendo o juiz sentenciar, desde logo, o feito, sem necessidade de remessa a outro juízo.

6. (Juiz de Direito – Pernambuco – 2011) O Juiz, ao proferir a sentença condenatória,

(A) não precisa fundamentar a manutenção de prisão cautelar decretada no curso do feito.

(B) pode decretar a prisão preventiva e condicionar o recebimento de apelação ao recolhimento do acusado à prisão.

(C) não pode obstar o apelo em liberdade com fulcro apenas na reincidência e má antecedência do acusado.

(D) não pode condicionar o recebimento de apelação ao recolhimento do acusado à prisão, mas o conhecimento do recurso pelo Tribunal depende da efetivação da segregação cautelar.

(E) não pode decretar a prisão preventiva se reconhecer a primariedade do acusado.

7. (Ministério Público/ES – 2013 – VUNESP) X foi denunciado pelas práticas dos crimes de estelionato e falsificação de documento público. Nos memoriais, o Ministério Público requereu a condenação de X nos termos da denúncia, enquanto a defesa requereu a absolvição de X por falta de provas. O juiz da causa, entretanto, por entender que a prova existente nos autos trouxe elementos novos aos fatos narrados na inicial acusatória, condenou X por extorsão. Considerando os fatos apresentados, assinale a alternativa correta.

(A) Tendo em vista o desrespeito ao princípio da ne reformatio in pejus, a sentença é nula.

(B) Trata-se de sentença válida, pois o juiz pode decidir livremente, desde que o faça de maneira motivada.

(C) A sentença está perfeita tecnicamente por existirem elementos nos autos que autorizam a condenação por crime mais grave; assim, estão devidamente respeitadas as garantias processuais, em especial o princípio do nemo tenetur se detegere.

(D) Trata-se de hipótese de emendatio libeli; por esse fundamento, o juiz pode atribuir definição jurídica diversa ao fato, ainda que tenha que aplicar pena mais grave.

(E) Trata-se de hipótese de mutatio libeli, e por não ter sido aditada a denúncia nem tampouco ouvida a defesa a sentença é nula.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

Obs: Para mais questões deste capítulo, acesse o portal de conteúdo complementar do GEN, o GEN-IO, http://gen-io.grupogen.com.br.

_______________

¹ A absolvição sumária extingue o processo de forma incidental, vale dizer, antes de esgotadas todas as etapas do rito. Por isso, não é uma sentença definitiva, e sim uma decisão interlocutória.

² São crimes políticos os tipificados na Lei de Segurança Nacional – Lei 7.170/1983. A competência para seu julgamento é exclusiva da Justiça Federal, consoante dispõe o art. 109, IV, da Constituição Federal.

³ Impropriamente chamada de sentença no art. 416 do CPP.

⁴ V. nota anterior.

⁵ STJ, HC 89.324/PE, DJ 03.03.2008.

⁶ MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2006. p. 486.

⁷ STJ, HC 69.967/RJ, DJ 14.05.2007.

⁸ Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
(...)
III – das decisões do Tribunal do Júri, quando:
(...)
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. § 3.º Se a apelação se fundar no n.º III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

⁹ STJ, HC 89.324/PE, DJ 03.03.2008.

¹⁰ “(...) Cada vez vem sendo mais utilizada pela Administração Pública a fundamentação per relationem como forma de otimizar o tempo.” (TRF/4.ª Região, 2.ª Turma, Agravo de Instrumento 2007.04.00.043386-5, DE 18.01.2008.

¹¹ STJ, REsp 1107191/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 03.08.2009.

¹² A Motivação das Decisões Penais. São Paulo: RT, 2001, p. 201-202.

¹³ Ver Capítulo 6 deste livro, em que tratamos das situações de absolvição criminal que produzem coisa julgada cível.

¹⁴ TJSP, 5.ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 625.989.5/8-00.

¹⁵ STJ, RHC 3.155/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 08.11.1993.

¹⁶ TRF/2.ª Região, MS 0 97.02.27188-6, 1.ª Turma, Des. Fed. Guilherme Couto, DJ 15.04.1999.

¹⁷ “INDENIZAÇÃO. Legítima defesa putativa. Ausência de negligência na apreciação equivocada dos fatos. Hipótese em que, ao insinuar que estava armada, a própria vítima fez o empregado da ré acreditar que sua vida estava em risco Reação moderada decorrente de injusta provocação da vítima. Afastamento do dever de indenizar. Recurso provido” (TJSP, Apelação n.º 9174788-30.2006.8.26.0000, 11.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Renato Rangel Desinano, j. 06.10.2011).

¹⁸ In Comentários ao Novo Código Civil. Vol. III, Tomo II, 3. ed., Rio de Janeiro:Forense, 2005, p. 138.

¹⁹ Antes da vigência da Lei 12.403/2011, compreendiam-se como crimes de que se livre solto aqueles previstos na redação pretérita do art. 321 do CPP: crimes não punidos com pena de prisão e aqueles a que cominada no tipo penal incriminador pena máxima de até três meses. Com a entrada em vigor das alterações impostas pela Lei 12.403, foi conferida nova redação ao mencionado art. 321, passando este a disciplinar a liberdade provisória quando ausentes os requisitos da prisão preventiva. Logo, na atualidade, o ordenamento jurídico não mais contempla a definição dos chamados crimes de que se livre solto, prevista na disciplina anterior.

²⁰ “Os efeitos da condenação, dispostos no art. 92 do Código Penal, não possuem incidência automática, razão pela qual, caso o Magistrado entenda pela aplicação do mencionado artigo, deve fundamentar devidamente a decisão” (STJ, REsp. 810.931/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 06.08.2007).

²¹ STF, HC 93.515/PR, DJ 01.07.2009.

²² STJ, RMS 22.570/SP, DJ 19.05.2008.

²³ O art. 15 da CF dispõe que é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.

²⁴ STJ, HC 134.218/GO, DJ 08.09.2009.

²⁵ TJPR, Acórdão 7.299, j. 15.06.2000.

²⁶ “A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos”.

²⁷ “Condenação Criminal e Suspensão dos Direitos Políticos”. Disponível em: <www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/setembro/0709/Artigos/06>. Acesso em: 24 set. 2008.

²⁸ STJ, Habeas Corpus 141.568/RS, DJ 26.09.2011.

²⁹ STJ, HC 75.691/SP, DJ 22.09.2008.

³⁰ STJ, REsp 634.150/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 13.12.2004.

³¹ TJRS, Apelação Crime 70053621173, j. 19.06.2013; Apelação Crime 70049738966, j. 25.10.2012.

³² STF, RHC 85.623/SP, DJ 31.03.2006.

³³ TJRS, Apelação Criminal 70040544660, 1.ª Câmara Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. 01.06.2011. No mesmo sentido: TJRS, Apelação Criminal 70029347697, 8.ª Câmara Criminal, Rel. Des. Dálvio Leite Dias Teixeira, j. 18.08.2010; TJRS, Apelação Criminal 70035860477, 3.ª Câmara Criminal, Rel. Des. Odone Sanguiné, j. 28.10.2010; TJSP, Apelação Criminal 9092297-58.2009.8.26.0000, 14.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Matallo, j. 05.08.2010.

³⁴ Apesar de ser dominante o entendimento de que a desclassificação de crime doloso para culposo, quando não descrito na inicial acusatória o comportamento negligente, imprudente ou imperito, implica mutatio libelli, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “inocorre mutatio libelli se os fatos narrados na denúncia (e contra os quais se defendeu a recorrente) são os mesmos considerados pela sentença condenatória, limitando-se a divergência ao elemento subjetivo do tipo (culpa x dolo)” (STF, RHC 85.657/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 05.05.2006).

³⁵ Ob. cit., p. 237.

³⁶ “A emendatio libelli também pode ser aplicada em segundo grau desde que nos limites do art. 617 do CPP, que proíbe a reformatio in pejus” (STJ, HC 87.984/SC, DJ 22.04.2008).

³⁷ STJ, HC 116.359/SP, DJ 04.05.2009.

³⁸ STJ, Habeas Corpus 42151/ES, DJ 20.06.2005.

³⁹ No julgamento do recurso extraordinário 453.000/RS (DJ 03.10.2013), decidiu o STF no sentido da constitucionalidade da reincidência como agravante da pena.

⁴⁰ TJRS, Apelação 70052776820, j. 27.03.2013; Apelação 70053094322, j. 27.03.2013; Apelação 70052244191, j. 14.03.2013.

⁴¹ STJ, Habeas Corpus 95.203/SP, DJ 18.08.2008; Habeas Corpus 185633/ES, DJ 28.06.2012; Habeas Corpus 149907/SE, DJ 18.06.2012; Habeas Corpus 227302/RJ, DJ 13.03.2013.

⁴² STJ, Habeas Corpus 149.510, Decisão monocrática de lavra do Des. Conv. Haroldo Rodrigues, DJ 25.02.2010.

⁴³ “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”

⁴⁴ STJ, Habeas Corpus 139577/RJ, DJ 01.08.2012.

⁴⁵ “Penal. Habeas corpus. Art. 157, § 2.º, incisos I e II, do CP. Concurso entre agravantes e atenuantes. Preponderância da atenuante da menoridade. Confissão espontânea extrajudicial. Retratação em juízo. Incidência como atenuante. I – Na linha de precedentes desta Corte e do Pretório Excelso, a circunstância atenuante da menoridade deve prevalecer sobre todas as demais circunstâncias, a teor do art. 67 do Código Penal (...)” (Habeas Corpus 56832/SP, DJ 30.10.2006). No mesmo sentido: STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus 247282/RS, DJ 13.03.2003; Habeas Corpus 139577/RJ, DJ 01.08.2012; Habeas Corpus 185730/RJ, DJ 13.12.2011; Habeas Corpus 136337/MG, DJ 09.03.2011.

⁴⁶ STJ, Habeas Corpus 181014/DF, DJ 16.05.2013.

⁴⁷ STJ, Recurso Especial 1099342/PR, DJ 02.02.2012; Habeas Corpus 194326/RS, DJ 29.08.2011; Habeas Corpus 132351/DF, DJ 05.10.2009; Recurso Especial 671195/RS, DJ 23.05.2005.

⁴⁸ STJ, HC 106.308/DF, 6.ª Turma, DJ 21.09.2009.

⁴⁹ Em que pese a reforma ao Código de Processo Penal instituída pela Lei 11.719/2008, as alegações finais escritas continuam subsistindo em alguns procedimentos especiais, a exemplo da Lei 8.038/1990 (art. 11).

⁵⁰ Lembre-se de que a perempção é instituto exclusivo da ação penal privada exclusiva, ocorrente nas hipóteses previstas no art. 60 do Código de Processo Penal. Não se aplica, assim, à ação pena pública e à ação penal privada subsidiária da pública.

⁵¹ As circunstâncias judiciais são aquelas elencadas no art. 59 do Código Penal. São chamadas judiciais porque compete ao juiz, analisando os vetores mencionados no precitado dispositivo, considerá-las positivas ou negativas. Devem ser analisadas por ocasião da fixação da pena-base, que compõe a primeira etapa no método trifásico de cálculo da pena. Diferem-se, pois, das circunstâncias legais, como tais consideradas as atenuantes e as agravantes. Quanto a estas, ao contrário daquelas, a lei é que delimita o conteúdo positivo ou negativo.

⁵² FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: RT, 2005, p. 313.

⁵³ STJ, HC 161.430/SP, DJ 15.03.2012.

⁵⁴ STJ, HC 51.317/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 05.11.2007.

⁵⁵ STJ, RHC 34.962/RJ, DJ 01.08.2013.

⁵⁶ STJ, HC 51.317/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ 05.11.2007.

⁵⁷ No mesmo sentido: “Na linha da iterativa jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal, a regra do art. 392 do Código de Processo Penal, segundo a qual o réu preso deve ser intimado pessoalmente da sentença, não se estende às decisões de tribunais.” (STJ, HC 125.708/SC, 6ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJ 30.11.2009).

⁵⁸ HC 74.550/MG, 5.ª Turma, j. 17.05.2007, DJ 29.06.2007.

⁵⁹ “Reabilitação criminal. Cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos. Impossibilidade de reparação do dano que não tem o condão de inviabilizar o benefício. Concessão autorizada. Recurso oficial improvido.” (TJSP, Reexame Necessário n.º 3.001.077-03.1988.8.26.0361, 4.ª Câmara de Direito Criminal, j. 13.09.2011)

⁶⁰ STJ, HC 45.690/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 02.02.2009.

⁶¹ TJSP, Reexame Necessário 03500534219878260009, 3.ª Câmara de Direito Criminal, j. 08.11.2011.

⁶² TJSP, Reexame Necessário 990092028995, 7ª Câmara de Direito Criminal, r. 12.03.2010.

RECURSOS CRIMINAIS – TEORIA GERAL E RECURSOS EM ESPÉCIE

Sumário: 14.1 Considerações gerais: 14.1.1 Conceito, natureza jurídica e finalidades; 14.1.2 Classificações – 14.2 Juízo de admissibilidade dos recursos: a prelibação: 14.2.1 Pressupostos recursais objetivos; 14.2.2 Pressupostos recursais subjetivos – 14.3 Efeito extensivo dos recursos – 14.4 Desistência do recurso e renúncia ao direito de recorrer: 14.4.1 Desistência do recurso; 14.4.2 Renúncia ao direito de recorrer; 14.4.3 Quem pode desistir do direito de recorrer e renunciar ao direito de interpor o recurso? – 14.5 Efeitos dos recursos: 14.5.1 Efeito devolutivo; 14.5.2 Efeito suspensivo; 14.5.3 Efeito regressivo; 14.5.4 Efeito translativo – 14.6 Voluntariedade e reexame necessário (recurso ex officio): 14.6.1 Considerações gerais; 14.6.2 Constitucionalidade do reexame necessário; 14.6.3 Previsões legais de reexame necessário; 14.6.4 Coexistência do recurso de ofício com o recurso voluntário – 14.7 Recurso em sentido estrito (arts. 581 a 592 do CPP): 14.7.1 Cabimento; 14.7.2 Hipóteses de cabimento previstas no art. 581 do CPP; 14.7.3 Prazo e forma de interposição; 14.7.4 Efeitos; 14.7.5 Formalidades na tramitação; 14.7.6 Competência para o julgamento; 14.7.7 Processamento; 14.7.8 Breve esquema acerca da tramitação do RSE; 14.7.9 Fuga do réu e recebimento do recurso em sentido estrito – 14.8 Apelação (arts. 593 a 606 do CPP); 14.8.1 Cabimento; 14.8.2 Apelação das decisões do Tribunal do Júri; 14.8.3 Forma e prazos; 14.8.4 Efeitos; 14.8.5 Tramitação; 14.8.6 Fuga do réu e deserção da apelação – 14.9 Embargos infringentes (art. 609, parágrafo único, do CPP): 14.9.1 Cabimento – 14.9.2 Prazo. Forma. Competência para o julgamento; 14.9.3 Efeitos; 14.9.4 Embargos infringentes e divergência parcial; 14.9.5 Embargos infringentes no STF e no STJ – 14.10 Embargos declaratórios (arts. 619 e 620 do CPP): 14.10.1 Cabimento; 14.10.2 Prazo e forma; 14.10.3 Efeitos em relação ao prazo dos demais recursos; 14.10.4 Embargos declaratórios com efeitos infringentes; 14.10.5 Embargos declaratórios no Juizado Especial Criminal; 14.10.6 Embargos declaratórios nos Regimentos Internos do STJ e STF – 14.11 Agravo em execução (art. 197 da Lei 7.210/1984): 14.11.1 Cabimento; 14.11.2 Efeitos – 14.12 Carta testemunhável (arts. 639 a 646 do CPP): 14.12.1 Considerações gerais e características; 14.12.2 Cabimento: 14.12.3 Prazo, forma e rito; 14.12.4 Possibilidade, no julgamento da carta, de enfrentamento da questão objeto do recurso denegado ou obstado; 14.12.5 Esquema de situação envolvendo o manejo de carta testemunhável em relação à decisão denegatória de recurso em sentido estrito pelo juiz – 14.13 Recursos extraordinário e especial (arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal): 14.13.1 Considerações gerais; 14.13.2 Outros requisitos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário; 14.13.3 A repercussão geral da matéria constitucional tratada no recurso extraordinário (art. 102, § 3.º, da CF); 14.13.4 Múltiplos recursos extraordinários sobre idêntica controvérsia; 14.13.5 Múltiplos recursos especiais sobre idêntica controvérsia; 14.13.6 Efeitos dos recursos extraordinário e especial; 14.13.7 Questões processuais atinentes aos recursos extraordinário e especial; 14.13.8 Sinopse das semelhanças e diferenças na regulamentação dos recursos extraordinário e especial – 14.14 Agravo (art. 544 do Código de Processo Civil, alterado pela Lei 12.322/2010): 14.14.1 Considerações gerais; 14.14.2 Prazo; 14.14.3 Procedimento – 14.15 Agravo interno (art. 545 do CPC, alterado pela Lei 12.322/2010, e Resolução do STF 451/2010) – 14.16 Embargos de divergência (art. 29 da Lei 8.038/1990): 14.16.1 Considerações gerais; 14.16.2 Órgão julgador – 14.17 Recurso ordinário em matéria criminal (arts. 102, II, e 105, II, da CF e arts. 30 a 32 da Lei 8.038/1990): 14.17.1 Cabimento; 14.17.2 Processamento do recurso ordinário para o STF; 14.17.3 Processamento do recurso ordinário para o STJ – 14.18 Questões.

14.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

14.1.1 Conceito, natureza jurídica e finalidades

Conforme ensina E. Magalhães Noronha, por recurso compreende-se “a providência legal imposta ao juiz ou concedida à parte interessada, objetivando nova apreciação da decisão ou situação processual, com o objetivo de corrigi-la, modificá-la ou confirmá-la”¹. Nada mais é, enfim, do que o reexame de uma decisão.

A existência dos recursos justifica-se, primordialmente, na Constituição Federal, já que esta, ao organizar o Poder Judiciário em instâncias de diferentes categorias e permitir às instâncias superiores rever decisões das inferiores, instituiu o princípio do duplo grau de jurisdição. O duplo grau, em última análise, objetiva assegurar a efetiva prestação jurisdicional, traduzindo-se como um pressuposto necessário à justa composição da lide. Afinal, é evidente que uma segunda análise do contexto fático-jurídico que conduziu à decisão recorrida minimiza os riscos de uma eventual injustiça.

Não se ignora que há decisões irrecorríveis, por exemplo, a denegação da suspensão do processo em razão de questão prejudicial (art. 93, § 2.º, do CPP), a admissão ou inadmissão do assistente de acusação (art. 273 do CPP), a improcedência das exceções de incompetência, litispendência, coisa julgada e ilegitimidade de parte (contrario sensu ao art. 581, III, do CPP) e, mais recentemente, o reconhecimento da inexistência de repercussão geral no recurso extraordinário (art. 326 do Regimento Interno do STF). Isto, porém, ocorre apenas como exceção no ordenamento pátrio, e, mesmo assim, não impede, em alguns casos, em razão do grave ônus causado à parte pela decisão judicial, a dedução de ações como o habeas corpus e o mandado de segurança como forma de insurgência.

Quanto à natureza jurídica dos recursos, refere Hélio Tornarghi² que pode ser vista de diferentes modos: a) como desdobramento do direito de ação que vinha sendo exercido até o momento em que proferida a decisão; b) como nova ação dentro do mesmo processo; e, c) simplesmente, como um meio destinado a obter a reforma da decisão, não importando se provocado pelas partes ou se determinado ex officio pelo juiz nas hipóteses em que a lei o obriga a esta providência (v.g., art. 574, I e II, do CPP). Esta última, aliás, a posição que seguimos.

14.1.2 Classificações

Os recursos podem ser classificados sob os seguintes prismas:

Quanto à obrigatoriedade:

1. Recurso voluntário: aquele em que a interposição condiciona-se, unicamente, à vontade da parte, que deverá provocar o reexame, isto é, tomar a iniciativa de recorrer sob pena de preclusão da decisão judicial. Trata-se da regra no sistema processual brasileiro. Exemplos: a apelação contra a sentença condenatória; o recurso em sentido estrito contra a pronúncia; os embargos infringentes contra o acórdão etc.

2. Recurso de ofício: refere-se às situações de reexame necessário, ou seja, aquelas em que a própria lei obriga à revisão da decisão judicial como condição para o trânsito em julgado. É o caso, por exemplo, da concessão de habeas corpus. Nesta hipótese, mesmo que não haja o recurso voluntário de parte do Ministério Público, deverá o juiz, ex officio, encaminhar sua decisão ao tribunal para que seja revista (art. 574, I, do CPP). Ainda há previsão de reexame necessário, no âmbito do Código de Processo Penal, em relação à decisão que concede a reabilitação criminal (art. 746 do CPP).

Quanto às fontes informativas:

1. Recursos constitucionais: são aqueles que têm as suas hipóteses de cabimento contempladas na Constituição Federal, sem prejuízo de que aspectos relacionados à forma, rito, prazo e tramitação estejam disciplinados em legislação infraconstitucional. É o caso dos recursos extraordinário (art. 102, III, da CF), especial (art. 105, III, da CF) e ordinário (arts. 102, II, e 105, II, ambos da CF).

2. Recursos legais: são os previstos no Código de Processo Penal e na legislação processual especial. Exemplos: a apelação (art. 593 do CPP); o recurso em sentido estrito (art. 581 do CPP; art. 294, parágrafo único, da Lei 9.503/1997; e art. 2.º, III, do Decreto-lei 201/1967); os embargos infringentes (art. 609, parágrafo único, do CPP); a carta testemunhável (art. 639 do CPP) etc.

Quanto aos pressupostos de admissão:

1. Recursos genéricos: baseiam-se no mero inconformismo da parte, sem exigir requisitos específicos para o seu cabimento. Exemplo: contra a sentença condenatória é cabível a apelação, não sendo necessária a observância de qualquer pressuposto especial para a utilização desse recurso além dos requisitos gerais que devem ser observados para as demais impugnações (tempestividade, forma, cabimento etc.).

2. Recursos específicos: são aqueles que possuem requisitos próprios para sua interposição, além dos pressupostos normais atinentes a qualquer recurso. Exemplos: o recurso especial, que exige o prequestionamento da matéria debatida; e o recurso extraordinário, que, além do prequestionamento, requer também a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional nele versada (art. 102, § 3.º, da Constituição Federal).

Quanto à motivação:

1. Recursos ordinários: trata-se de impugnações que aceitam qualquer espécie de argumentação. Assim, podem ser analisados tanto aspectos relativos à prova angariada aos autos quanto temas jurídicos. Relativamente ao direito invocado, também não há qualquer restrição, podendo ser de ordem estadual, federal ou constitucional, indistintamente. Exemplo: a apelação da sentença condenatória, em que o apelante pode não apenas invocar direito federal e constitucional, como também analisar em seu favor toda prova coligida ao processo.

2. Recursos extraordinários: nesta espécie de recursos, há limitações quanto à argumentação a ser utilizada pelo recorrente, sob pena de não admissão ou não conhecimento da impugnação. É o que ocorre, por exemplo, com os recursos especial e extraordinário, que não serão admitidos caso invocados aspectos relativos à prova dos autos (Súmulas 07 do STJ e 279 do STF, respectivamente). Além disso, no recurso especial, a abrangência da fundamentação é restrita à violação da lei federal, não sendo possível o seu manejo para questões concernentes ao malferimento de dispositivo constitucional (art. 105, III, a, da CF). Já o recurso extraordinário não se presta para enfrentar temas relacionados à violação direta da lei federal, mas sim de aspectos pertinentes à ofensa à Constituição Federal (art. 102, III, da CF).

14.2 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS: A PRELIBAÇÃO

Todos os recursos estão sujeitos à prelibação, que consiste na verificação da presença dos pressupostos recursais de admissibilidade. Não há exceção nesse sentido, cabendo ressaltar que a maioria dos recursos possui duas verificações – uma realizada no juízo a quo, outra no juízo ad quem, a exemplo da apelação, do recurso em sentido estrito, do agravo em execução, entre tantos outros. Nestes casos, ainda que julgado admissível o recurso no juízo a quo, nada impede seja considerado inadmissível no juízo ad quem. Imagine-se, para ilustrar, que, diante de sentença condenatória, o réu ingresse com apelação junto à Vara Criminal em que proferida a decisão, sendo o recurso considerado tempestivo pelo juiz. Recebida a insurgência e encaminhada ao Tribunal, pode ocorrer de, naquela instância, a Câmara Recursal vir a considerá-lo intempestivo e, por isso, decida por não conhecê-lo.

Há impugnações, contudo, que possuem prelibação apenas em um grau de jurisdição. É o caso da carta testemunhável, que tem sua admissibilidade examinada tão somente em segundo grau, razão pela qual, ainda que intempestiva ou descabida, mesmo assim deverá ser encaminhada ao Tribunal competente, que decidirá pelo seu conhecimento ou não. O mesmo ocorre com os embargos declaratórios³, os quais, opostos contra sentença (art. 382 do CPP) ou contra acórdão (art. 619 do CPP), são acolhidos ou desacolhidos pelo próprio órgão prolator da decisão.

Pois bem, quanto a estes pressupostos recursais, classificam-se em duas ordens: pressupostos recursais objetivos e pressupostos recursais subjetivos.

São os seguintes os pressupostos objetivos:

• Cabimento do recurso;

• Tempestividade da interposição;

• Forma legal;

• Preparo.

Por sua vez, os pressupostos subjetivos consistem:

• Legitimidade para recorrer;

• Interesse na interposição.

Apenas quando presentes todos estes requisitos é que o recurso interposto tem possibilidade de ser recebido e conhecido.

Atente-se que, ao definirmos prelibação como o juízo de admissibilidade, tratamos dessa expressão, exclusivamente, em matéria de recursos criminais. Contudo, o termo também possui outro significado, muito especialmente quando faz parte das expressões “juízo de estrita prelibação” ou “juízo de mera prelibação”. Neste caso, a palavra nada tem a ver com recursos, referindo-se, isto sim, àquelas decisões que realizam um exame superficial do mérito, sem demandarem aprofundamento no caderno probatório. É o caso, por exemplo, da decisão de pronúncia, que se restringe à abordagem superficial da prova angariada aos autos para não interferir no convencimento dos jurados. A propósito: “A decisão de pronúncia consiste num juízo de mera prelibação, sendo da competência do Tribunal do Júri a decisão de questões atinentes à aplicação de pena” (TJMG, Recurso em Sentido Estrito 1.0216.07.046473-2/001, j. 18.12.2007).

14.2.1 Pressupostos recursais objetivos

14.2.1.1 Cabimento

É preciso que o recurso seja cabível para atacar a decisão em relação à qual tenha sido interposto. O cabimento envolve a conjugação de duas condições: a recorribilidade e a adequação.

A recorribilidade significa que a decisão impugnada deve estar sujeita a recursos. Deve-se ter atenção a esse aspecto, eis que existem diversas situações de irrecorribilidade no processo penal, como o indeferimento da suspensão do processo em virtude de questão prejudicial facultativa⁴ (art. 93, § 2.º, do CPP); a admissão ou não do assistente de acusação⁵ (art. 273 do CPP); a decisão na exceção de suspeição de perito ou serventuário da justiça (art. 105 do CPP): a decisão que conclui pela inexistência de repercussão geral no recurso extraordinário (art. 326 do Regimento Interno do STF) etc.

A adequação, por sua vez, traduz-se como a necessidade de que o recorrente utilize a via impugnativa correta para atacar a decisão, entre as previstas em lei. Não é a adequação, entretanto, uma condição inflexível, pois a própria lei processual prevê no art. 579 uma exceção denominada princípio da fungibilidade, que possibilita ao juízo a quo receber e ao juízo ad quem conhecer do recurso errado como se fosse o recurso certo.

“Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.”

Da leitura desse dispositivo observa-se que, conquanto o princípio da fungibilidade possa socorrer o recorrente na hipótese de interposições equivocadas, sua aplicação não é absoluta, encontrando-se sujeita à observância de determinadas condições, que consistem:

a) Inexistência de má-fé do recorrente: é necessário que não seja constatado o equívoco deliberado do insurgente, com o objetivo de extrair de seu lapso alguma vantagem de ordem processual. Essa má-fé, na esteira da jurisprudência, é presumida jure et jure (não admite prova em contrário) quando ocorrerem duas situações:

• Não for observado o prazo previsto em lei para o recurso adequado: isto significa que, embora possa o insurgente equivocar-se quanto ao recurso cabível, não é aceito que erre quanto ao prazo correto de interposição. Presume-se que obrou de má-fé quando intentou o recurso errado fora do prazo previsto em lei para o recurso certo. Exemplo: Em 1.º de março, a defesa é intimada da sentença condenatória, que enseja apelação em cinco dias. Em 16 de março, ingressa o advogado, contra aquela decisão, com recurso especial, que tem prazo de 15 dias para sua interposição. Evidentemente, este recurso não será recebido, pois ultrapassado o prazo do recurso correto (a apelação), precluindo, em consequência, a decisão condenatória.

• O erro na interposição for considerado grosseiro: sendo a lei expressa quanto ao recurso cabível e inexistindo qualquer divergência sobre tal aspecto, o equívoco na interposição do recurso será considerado erro grosseiro6-⁷, afastando completamente a aplicação da fungibilidade. É preciso, então, que haja dúvidas quanto ao recurso correto, pois, na atual concepção, a fungibilidade não visa a proteger a parte do erro do profissional, mas sim a evitar que a oscilação da jurisprudência quanto ao recurso correto cause prejuízo ao recorrente.

b) Adequação do recurso equivocadamente interposto ao procedimento do recurso correto: o princípio da fungibilidade não pode importar em supressão de etapa procedimental do recurso adequado. Em outras palavras, é necessário, por ocasião de sua aplicação, que sejam respeitadas todas as fases da via impugnativa correta, independentemente da instância que venha a reconhecer a impropriedade da via eleita. Afinal, se reconhecido o desacerto do recurso pelo juiz, estabelece o art. 579, parágrafo único, do CPP que deve este “mandar processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível”, nada mais lógico do que entender que a regra da adequação procedimental também deva ser aplicada pelo juízo ad quem quando somente lá for reconhecida a impropriedade do recurso proposto. Exemplo: interposta apelação (art. 593, II, do CPP) contra determinada decisão, vem esta a ser recebida pelo juiz e encaminhada ao tribunal para julgamento. Entendendo a Câmara Recursal tratar-se de hipótese que enseja recurso em sentido estrito, não poderá, simplesmente, transformar a apelação nesse recurso e conhecê-la como tal, pois estaria suprimindo fase importante do rito do RSE, qual seja, o juízo de retratação, que não existe na apelação. Nesse caso, cumprirá ao Tribunal determinar a baixa da apelação fungibilizada em recurso em sentido estrito ao 1.º grau, facultando ao julgador monocrático a retratação. Apenas depois disso é que o recurso, retornando ao tribunal, poderá ser julgado.

14.2.1.2 Tempestividade

Os prazos recursais são fatais, contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado, nos termos do art. 798 do CPP. Não obstante esta regra seja inequívoca, há algumas questões que, pela importância, devem ser analisadas. Consistem:

• Férias forenses: A questão relativa à fluência ou não de prazos no período de férias forenses encontra-se, de certo modo, prejudicada, em face do que dispõe o art. 93, XII, da Constituição Federal, excluindo essa forma de paralisação das atividades; determinando que seja ininterrupta a atividade jurisdicional; e, ainda, obrigando, como consequência desse regramento, que haja juízes em plantão permanente mesmo nos dias em que não haja expediente forense normal.

Atente-se que a extinção das férias coletivas pela citada emenda constitucional não atingiu os recessos, períodos nos quais os prazos, efetivamente, ficam suspensos. É o que ocorre, por exemplo, no âmbito do Poder Judiciário da União, determinando a Lei 5.010/1966 o seu funcionamento apenas em regime de plantão no período compreendido entre 20 de dezembro e 6 de janeiro.

Tendo em vista a previsão de tais recessos na esfera da Justiça Federal e ausência de idêntico sistema na Justiça dos Estados, o Conselho Nacional de Justiça, levando em conta que a existência de critérios conflitantes entre estas duas esferas quanto à suspensão do expediente forense é fator que “gera incerteza e insegurança entre os usuários da Justiça, podendo inclusive prejudicar o direito de defesa e a produção de provas”, deliberou por meio da Resolução 8/2005 que poderão os Tribunais de Justiça Estaduais suspender o expediente forense no período de 20 de dezembro a 6 de janeiro, desde que garantido o atendimento aos casos urgentes, novos ou em curso, por meio de sistema de plantões⁸. Ora, implementada que venha a ser essa prática, ficarão suspensos todos os prazos processuais⁹, o que abrange, evidentemente, os prazos para interposição de recursos.

Com isso, infere-se que, apesar de os permissivos instituídos pela Lei 5.010/1966 e pela Resolução 8/2005 do CNJ não importarem, na ótica dos tribunais pátrios, em previsão de férias coletivas, e sim de um recesso facultado em determinado período, a verdade é que, na prática, não há qualquer distinção entre precitados institutos (férias coletivas e recesso), pois de qualquer modo ocorre a suspensão dos prazos processuais, sendo atendidas, unicamente, as hipóteses de urgência, em regime de plantão.

• Prazo recursal para a defesa em relação à sentença condenatória: O prazo flui a partir da intimação ou da prática de ato que revele ciência inequívoca dos termos da sentença (carga dos autos, por exemplo).

No tocante ao defensor, caso se trate de procurador constituído, deverá ser intimado mediante publicação no órgão oficial (art. 370, § 1.º, do CPP), escrito ou eletrônico (Lei 11.419/2006). No caso do defensor dativo, a sua intimação deverá ser pessoal (art. 370, § 4.º, do CPP), o mesmo ocorrendo com o defensor público (art. 44, I, da Lei Complementar 80/1994).

Tratando-se do réu, sua intimação deverá ser feita pessoalmente. Não localizado para intimação pessoal, deverá ser intimado por edital, e, nesse caso, o prazo recursal somente correrá após o término do fixado no edital – 90 dias se for o caso de condenação a pena igual ou superior a um ano de prisão, e 60 dias se for o caso de condenação a outra pena (art. 392, §§ 1.º e 2.º, do CPP).

Por muito tempo, compreendeu-se que, se tanto o defensor quanto o próprio réu, pessoalmente, possuem legitimidade para a interposição de recursos (art. 577, caput, do CPP), impunha-se a intimação de ambos, não sendo suficiente a intimação de apenas um deles. Tal entendimento, na atualidade, não subsiste na sua plenitude, posicionando-se a jurisprudência no sentido de que o réu solto não tem direito à intimação pessoal da sentença condenatória, restringindo-se este direito à hipótese de réu preso. Para o réu solto, portanto, basta a intimação do defensor¹⁰.

E se, porventura, ocorrer a intimação apenas do defensor do réu preso, quais as consequências que poderão advir na hipótese de não ser interposto recurso? Nesta hipótese, a decorrência será a ausência de trânsito em julgado da sentença para a defesa (RT 548/329¹¹), facultando-se a interposição de apelação a qualquer tempo, mesmo que já se encontre arquivado o processo. Ainda, poderá vir a ser impetrado habeas corpus visando à liberdade do acusado que tenha sido preso a pretexto de cumprir a pena imposta em face da suposta preclusão dos recursos cabíveis.

E se, aportando ao tribunal apelação interposta pelo advogado, constatar o órgão colegiado competente para o julgamento que não foi realizada a intimação do réu preso quanto à sentença condenatória? Neste caso, a providência normalmente adotada no âmbito dos tribunais é a determinação de baixa do processo à vara de origem para que seja realizada a intimação do acusado, retornando, após, ao juízo ad quem para julgamento do recurso.

Existe alguma relevância jurídica no tocante à ordem de intimação do advogado e do réu quanto à sentença condenatória? Existe linha de pensamento compreendendo que a intimação do defensor sempre deveria ser posterior à intimação do réu, sob pena de nulidade¹². Este entendimento, contudo, é minoritário e absolutamente refutado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, sendo reiteradas as decisões do STJ e do STF no sentido de que é indiferente qual deles for intimado em primeiro lugar¹³.

Conclusão: Tendo em vista que, salvo no caso de sentença prolatada em audiência na qual estejam presentes o defensor e também o réu, dificilmente serão advogado e réu intimados da sentença de condenação no mesmo dia, depreende-se que, uma vez concluídos ambos os atos intimatórios, o prazo que deverá ser considerado para interposição recursal deverá ser o mais extenso, independentemente de quem tenha sido intimado em primeiro lugar – advogado ou réu.

A mesma normatização – necessidade de intimação do réu preso e de seu defensor – aplica-se à intimação de acórdãos proferidos em foro privilegiado, pois nesses casos o Tribunal está se portando como 1.º grau, e não como 2.º grau de jurisdição, já que julgou ação penal originária, e não um recurso da parte vencida. A propósito: “O fato de a sentença condenatória ter sido proferida por órgão colegiado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não retira do acórdão o caráter de decisão final de primeiro grau, pois este se equivale à sentença proferida pelo Juízo monocrático, em virtude de ser o primeiro decisum, e não reexame de condenação. As regras dispostas no art. 392 do CPP devem ser aplicadas ao caso, pois não se trata de julgamento de segundo grau, no qual é abrandada a obrigatoriedade de intimação pessoal do réu e de seu defensor para que a publicação do acórdão ocorra na imprensa oficial”¹⁴.

Tratando-se, contudo, de acórdão exarado a partir do julgamento de um recurso (caso em que o Tribunal estará agindo como 2.º grau), não se aplica esta regra, bastando a intimação do advogado pela imprensa oficial, ou pessoalmente quando se cuidar de defensor público e defensor dativo¹⁵. Neste sentido: “O réu não tem direito à intimação pessoal das decisões ou acórdãos proferidos em segundo grau ou nas instâncias superiores, restringindo-se esse direito à sentença condenatória, em caso de réu preso”¹⁶.

• Prazo recursal para o Ministério Público: Inicia-se a fluência a partir da intimação pessoal. Trata-se, pois, de exceção à regra geral de que a contagem do prazo para o Ministério Público inicia-se a partir do termo de vista (arts. 370, § 4.º, 798, § 5.º, a, e 800, § 2.º, todos do CPP). Ilustre-se:

1. Em audiência realizada em 28 de maio, quarta-feira, declara o juízo encerrada a instrução e, em vez de passar a palavra às partes para os debates orais, faculta-lhes a apresentação de alegações escritas no prazo de cinco dias, primeiro o Ministério Público e, depois, a defesa, ficando o Promotor de Justiça intimado desse prazo. Não obstante, apenas em 10 de junho, quinta-feira, o escrivão entrega o processo ao Ministério Público, mediante termo de vista. O prazo para o Promotor de Justiça manifestar-se, neste caso, terá como dies a quo a data de 11 de junho, sexta-feira, esgotando-se em 15 de junho, terça-feira.

2. No mesmo caso anterior, suponha-se que, na audiência, realizados debates orais, tenha o magistrado proferido sentença absolutória, intimando da decisão todos os presentes, inclusive o Ministério Público. Nessa hipótese, desejando recorrer, deverá ater-se o Promotor de Justiça à data em que foi intimado – 28 de maio, quarta-feira. O dies a quo para a dedução recursal será 29 de maio, quinta-feira, e o dies ad quem, 2 de junho, segunda-feira.

A diversidade de datas de início dos prazos, nos exemplos citados, justifica-se na disposição do art. 800, § 2.º, do CPP, dispondo que “os prazos do Ministério Público contar-se-ão do termo de vista, salvo para a interposição do recurso (art. 798, § 5.º)”. O art. 798, § 5.º, por sua vez, estabelece que, “salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho”.

Questão discutível refere-se ao termo inicial do prazo recursal, nos casos em que, a despeito de certificada pelo cartório a entrega dos autos em carga ao Ministério Público em determinada data, apõe ele o termo de “ciência” em data posterior àquele momento. Há duas posições: uma, no sentido de que eficaz o termo de ciência do representante do Ministério Público como marco inicial do prazo recursal, o que traduzia a posição do STJ até meados de 2003. Outra, que representa o atual entendimento do STF e do STJ, no sentido de que o referido prazo inicia-se para o Ministério Público a partir da data certificada pela escrivania como se o processo tivesse dado entrada nos serviços administrativos do Ministério Público. O debate em torno desta questão, assim como o entendimento dominante na atualidade, ficam bem claros no julgamento do Agravo Regimental junto ao Recurso Especial 478.751/ SP (DJ 20.08.2007), em que se pronunciou o STJ:

“A contagem do prazo para a interposição do recurso especial ocorreu de forma correta, em consonância com a orientação firmada, à época, por esta Corte, que entendia que a intimação das decisões judiciais para o Ministério Público deveria ocorrer com a aposição do ciente por seu representante (REsp 123.995/SP). Somente após o julgamento do HC 83.255-5, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 5 de novembro de 2003, firmou-se a compreensão de que o prazo deve começar a fluir, para o Ministério Público, da data da entrada dos autos naquele órgão”¹⁷.

Cabe ressaltar, por fim, que o Ministério Público não possui prazo em dobro para recorrer na esfera do processo penal, ao contrário do que ocorre no processo civil, quando age na condição de parte (art. 188 do CPC).

• Prazo recursal e intimação por mandado ou precatória: Havia dúvidas na jurisprudência a respeito, embora, de longa data, viesse o Supremo Tribunal Federal entendendo que os prazos, nessas hipóteses, fluiriam a partir da efetiva intimação (art. 798, § 5.º, “a”, do CPP), e não da juntada do mandado ou da carta precatória aos autos. A questão, agora, é pacificada, eis que sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, dispondo o Enunciado 710, em decisão de 24.09.2003, que, “no processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

• Prazo recursal e interposição por meio de instrumentos de transmissão de dados e imagens: A Lei 9.800/1999 regulamentou essa questão, admitindo a interposição de recursos por esses sistemas, desde que aportem ao órgão competente dentro do prazo legal e que, até cinco dias após o final desse lapso, seja encaminhada a peça original.

Sem embargo dessa possibilidade, é importante considerar que cabe à parte que se utilizar dos referidos meios de transmissão diligenciar “pela qualidade do material transmitido, e por sua entrega ao órgão judiciário” (art. 4.º da Lei 9.800/1999). Não sendo legível o texto enviado por fax, ou não sendo efetuada a entrega do original dentro do prazo fixado legalmente, o ato praticado será tido como inexistente, não produzindo nenhum efeito. Outrossim, serão declaradas insubsistentes as providências jurisdicionais adotadas a partir de requerimentos dirigidos por meio de fax, caso não sejam ratificados nos moldes da lei comentada.

Por fim, observe-se que, de acordo com o art. 4.º, parágrafo único, da Lei 9.800/1999, “sem prejuízo de outras sanções, o usuário do sistema será considerado litigante de má-fé se não houver perfeita concordância entre o original remetido pelo fac-símile e o original entregue em juízo”. Em síntese, terá que haver correspondência plena entre o texto enviado por fax e o teor da peça original protocolada no órgão judiciário.

• Prazo recursal e intimação por meio eletrônico (Lei 11.419/2006): A Lei 11.419/2006 permitiu a informatização de todos os processos judiciais, aplicando-se às esferas civil, penal e trabalhista, inclusive possibilitando, como regra, a comunicação de atos processuais – citações, intimações, notificações – por meio eletrônico (art. 1.º, caput e § 1.º). Mas atenção: no processo criminal, bem como nos feitos envolvendo a prática de ato infracional por adolescente, a citação fica afastada do permissivo legal (art. 6.º), não se admitindo seja feita on line, o que se compreende em virtude da finalidade primordial desse ato de cientificar a acusação.

Em seu art. 4.º, a Lei 11.419/2006 prevê a criação de um Diário de Justiça eletrônico, a ser disponibilizado pela internet, considerando-se oficiais as publicações nele constantes, com dispensa de quaisquer outras publicações, ressalvados, evidentemente, os casos em que a lei exigir vista ou intimação pessoal (v.g., Ministério Público, Defensor Público, Defensor Dativo e, em determinados casos, o próprio réu).

Nos termos estabelecidos pela lei em exame, as publicações efetuadas na página oficial eletrônica serão consideradas como realizadas no primeiro dia útil seguinte ao da sua disponibilização no diário eletrônico, iniciando-se, portanto, a fluência dos prazos processuais no primeiro dia útil que se seguir (art. 4.º, §§ 3.º e 4.º).

Exemplos:

• Disponibilizada no diário eletrônico uma intimação no dia 1.º (segunda-feira), considera-se como a própria publicação no dia 2 (terça-feira), fazendo com que o primeiro dia do prazo inicie-se no dia 3 (quarta-feira).

• Disponibilizada a intimação no diário eletrônico no dia 5 (sexta-feira), considerar-se-á como feita a publicação no dia 8 (segunda-feira), o que leva o prazo a fluir a partir do dia 9 (terça-feira).

Outro aspecto importante consta no art. 5.º da Lei, dispondo que os interessados que estiverem credenciados na forma do art. 2.º serão intimados por meio eletrônico, em portal próprio, dispensando-se a publicação no órgão oficial, seja este escrito, seja o próprio diário eletrônico. Nesse caso, as intimações serão consideradas realizadas no dia em que a pessoa a ser intimada realizar a consulta eletrônica ao conteúdo da intimação, sendo isto certificado nos autos pelo Cartório. Caso a consulta se dê em dia não útil, considerar-se-á realizada no primeiro dia útil seguinte.

E se o interessado, a quem for dirigida a intimação, não efetuar a consulta? Neste caso, estabeleceu o art. 5.º, § 3.º, a obrigatoriedade de as pessoas cadastradas realizarem a consulta no prazo máximo de dez dias corridos, contados da data do envio da intimação, sob pena de ser considerada como efetivada ao término desse prazo.

Importante mencionar que a aplicação das regras incorporadas à Lei 11.419/2006 depende de regulamentação pelos órgãos do Poder Judiciário, uma vez que lhes é facultado o desenvolvimento de sistemas de informatização do processo judicial, para torná-lo acessível, preferencialmente, pela rede mundial de computadores (art. 8.º). Não obstante, a Lei 11.419/2006 não estipula qualquer prazo para a implantação das providências que determina, deixando à opção de cada Tribunal adotar ou não um sistema de procedimento eletrônico e a total informatização dos autos.

• Prazo recursal e erro, falta ou omissão dos funcionários ou do juiz: É evidente que não pode restar prejudicada a parte que interpôs o recurso dentro do prazo legal, sendo este, porém, impulsionado ou despachado a destempo por lapsos do Cartório ou do magistrado. O art. 575 do CPP é expresso, dispondo que “não serão prejudicados os recursos que por erro, falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo”. No mesmo diapasão, a Súmula 428 do STF, estabelecendo que “não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente”.

14.2.1.3 Forma dos recursos sob o prisma da interposição

O art. 578 do CPP estabelece que os recursos serão interpostos por petição ou por termo nos autos. Importante lembrar que, diferentemente do que ocorre na esfera cível, no âmbito penal alguns recursos têm a sua interposição propriamente dita realizada em momento distinto daquele em que devem ser oferecidas as razões. Portanto, quando refere o citado artigo do Código de Processo Penal que a interposição será feita por petição ou por termo, não está se referindo às razões, mas tão somente ao ato da parte, manifestando, a quem de direito, seu desejo de ver reexaminada a decisão recorrida por um órgão jurisdicional superior.

Logo:

• Petição: é a manifestação escrita quanto à vontade de recorrer, ou seja, aquela realizada sob a forma de um requerimento, vulgarmente conhecida como a “folha de rosto” do recurso.

• Termo: compreende-se como tal a manifestação oral de inconformidade, reduzida a escrito por quem tenha fé pública (v.g., escrivão e oficial de justiça) ou presunção de autenticidade (como é o caso do juiz). Exemplo: Ao ser intimado da sentença condenatória pelo oficial de justiça, manifesta o réu sua vontade de recorrer. Neste contexto, exara o meirinho certidão nos seguintes termos: “Certifico e dou fé que intimei o réu da sentença condenatória, entregando-lhe cópia dessa decisão bem como a contrafé. Na oportunidade, referiu ele sua vontade em recorrer da decisão”.

Embora o art. 578 do CPP seja genérico, permitindo o entendimento de que qualquer recurso possa ser interposto, tanto por petição como por termo nos autos – até porque localizado esse dispositivo dentro do Capítulo I do Título II do Livro III do Código de Processo Penal, que trata das “disposições gerais” e dos “recursos em geral” –, a verdade é que, apesar de qualquer recurso poder ser interposto por petição, somente alguns podem ser deduzidos também por termo.

Assim, podem ser interpostos por petição e por termo os recursos que, no ato da interposição, não precisam estar acompanhados das respectivas razões, consistindo nos seguintes:

• Recurso em sentido estrito: interposição em cinco dias e posterior intimação para a apresentação das razões em dois dias (art. 586 c/c o art. 588 do CPP);

• Apelação: interposição em cinco dias e posterior intimação para a apresentação das razões em oito dias (art. 593 c/c o art. 600 do CPP). Ressalve-se, aqui, a apelação em sede de Juizado Especial Criminal, pois, neste caso, o art. 82 da Lei 9.099/1995 prevê expressamente que a interposição deva ser feita, unicamente, por petição escrita, sendo que as razões já devem ser apresentadas no mesmo ato;

• Agravo em execução: interposição em cinco dias e posterior intimação para a apresentação das razões em dois dias (por analogia ao recurso em sentido estrito, já que a Lei de Execução Penal não prevê forma e rito autônomos para esse recurso);

• Carta testemunhável: requerimento em 48 horas e posterior intimação para a apresentação das razões no mesmo prazo das razões do recurso denegado ou não encaminhado à instância superior (art. 640 c/c o art. 643 do CPP).

Por fim, cabe mencionar a possibilidade de oposição, por escrito ou oralmente, dos embargos declaratórios previstos na Lei 9.099/1995. É que, neste caso, embora as razões devam acompanhar a manifestação inicial, a interposição por termo é autorizada expressamente pelo art. 83 da citada lei. Lembre-se de que tais embargos possuem prazo de cinco dias para serem opostos. Se não forem deduzidos oralmente na própria audiência, deverão ser apresentados em cartório, facultando-se, igualmente, a forma escrita ou oral. Neste último caso, cremos que deverá limitar-se o escrivão a consignar em termo, resumida e objetivamente, qual a insurgência da parte, não sendo razoável exigir-lhe que escreva texto sob ditado da parte, a título de razões de embargos.

No tocante às demais hipóteses recursais, na medida em que exigem a apresentação de razões no mesmo ato da interposição e considerando que não há previsão legal autorizando a dedução oral, devem ser interpostas, unicamente, por petição escrita. É o caso, por exemplo, dos embargos declaratórios regulamentados pelo Código de Processo Penal, dos embargos infringentes, do recurso ordinário constitucional, do recurso especial, do recurso extraordinário, entre outros...

14.2.1.4 Forma dos recursos sob o prisma das razões

No tocante às razões dos recursos, especialmente quando podem ser apresentadas em momento posterior ao da interposição, surgem as seguintes questões:

• Intempestividade das razões: o oferecimento tardio das razões recursais traduz-se como mera irregularidade, não inviabilizando o pleno conhecimento do recurso. Nesse sentido o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça de que “a apresentação tardia das razões do recurso de apelação constitui mera irregularidade, não configurando intempestividade”¹⁸.

• Ausência de razões no recurso do Ministério Público: a motivação é uma das formalidades essenciais do recurso e se externa pela apresentação das razões. No caso de o Ministério Público deixar de arrazoar, há divergências.

Com efeito, há forte entendimento no sentido de que a ausência de razões pelo parquet importa em nulidade, conduzindo ao não conhecimento da insurgência. A nulidade, sob essa ótica, decorre da aplicação do princípio da indisponibilidade da ação penal pública, sendo que a não apresentação de razões constitui uma forma de desistência tácita. Além disso, como o Ministério Público é obrigado a atuar em todos os termos da ação penal, não pode se recusar à prática de ato de ofício (no caso, a apresentação de razões). Por fim, devolvendo o recurso ministerial ao órgão ad quem o conhecimento apenas das matérias nele versadas, a ausência de razões impede que se detecte, exatamente, o objeto da interposição, além de dificultar a apresentação de contrarrazões pela defesa. Nestas condições, o recurso sem motivação equivale a uma impugnação inepta, não podendo ser conhecido. Adotando esta posição, decidiu a 12.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no sentido da impossibilidade de conhecimento do recurso assim deduzido, tendo em vista a ausência de objeto recursal a ser analisado (Apelação Criminal 1.023.218-3/6, 29.08.2007)¹⁹.

Outra posição, à qual nos filiamos, é no sentido de que a ausência de razões ao recurso ministerial não pode, de per si, importar desistência tácita, pois ao Ministério Público é vedada essa postura (art. 576 do CPP). Ademais, o art. 601 do CPP, tratando da apelação, é expresso em dispor que, “findos os prazos legais, os autos subirão ao Tribunal com as razões ou sem elas”, não especificando a condição do apelante. Assim, a única condição que se deve exigir para o conhecimento e julgamento do recurso acusatório desarrazoado é que tenha sido delimitado, na interposição, o objeto da insurgência, pois, caso contrário, não haveria, efetivamente, como o Tribunal conhecer da irresignação (pela inépcia, não pela desistência), em vista, como já se disse, do efeito devolutivo restrito que lhe é inerente.

• Ausência de razões no recurso da defesa: parcela da jurisprudência considera possível o conhecimento do recurso da defesa, ainda que sem as competentes razões. Entendem que, se o recurso do réu devolve ao Tribunal, em seu favor, toda a matéria dos autos, podendo ser enfrentados temas não propostos no recurso, não há motivo para obstar o conhecimento do apelo do réu, mesmo que esteja ele desacompanhado das razões recursais. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, já decidindo que a ausência de razões da apelação e de contrarrazões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento de defesa, se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado para apresentá-las”²⁰.

Outros reputam obrigatória a apresentação das razões, de modo que, aportando ao tribunal recurso desprovido desta formalidade, deverão os autos retornar à instância inferior para que proceda o defensor ao oferecimento das razões, ou para que o juiz nomeie outro profissional exclusivamente para esse fim. No Superior Tribunal de Justiça, já foi adotada esta última posição, entendendo-se que acarreta nulidade, por violação ao contraditório e à ampla defesa, o julgamento de recurso sem a apresentação das respectivas razões21-²².

14.2.1.5 Preparo (pagamento antecipado das custas de processamento do recurso)

O art. 806, § 2.º, do CPP estabelece que a ausência de preparo importa em deserção do recurso.

Esta regra aplica-se apenas aos casos de ação penal privada e destina-se, única e exclusivamente, ao querelante, não se aplicando aos demais legitimados recursais. Afinal, em primeiro lugar, quanto ao Ministério Público, obviamente, este não está sujeito a pagamento de custas em nenhuma das esferas perante as quais atua (cível, criminal, infância e juventude etc.). No que tange ao assistente de acusação, a despeito de existirem controvérsias, a verdade é que não existe previsão legal de preparo.

Por outro lado, quanto ao recurso da defesa, chegou a ser discutida a necessidade de preparo. Não obstante, na atualidade, a posição majoritária, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, é a de que “a interposição de recurso, nas ações penais públicas, não está sujeita à deserção por falta de preparo, à luz dos princípios constitucionais da não culpabilidade e da ampla defesa” (STJ, HC 91.097, DJ 06.04.2009). Destarte, o réu apenas deverá ser intimado para o pagamento das custas após o trânsito em julgado da sentença condenatória, isto mesmo se não lhe tiver sido assegurado, na própria sentença, o benefício da assistência judiciária gratuita.

Ainda a respeito do preparo pelo réu, Guilherme de Souza Nucci entende que, tratando-se de crime de ação penal privada, ao querelado, sendo pessoa bem aquinhoada financeiramente, também assiste a obrigação de efetuar o preparo do recurso sob pena de deserção. Data venia, discordamos. Isso porque não há razão para distinção entre o réu na ação pública e o réu na ação privada, a ponto de, neste último caso, poder-lhe ser exigido o pagamento de custas como condição para recorrer. Além do mais, como seria feita a constatação da boa ou má situação econômica do querelado para decidir o magistrado no sentido da exigência ou não de preparo? Haveria, nesse caso, mais um incidente processual, sujeito à tramitação e à interposição de recursos, retardando ainda mais o julgamento do recurso e o consequente trânsito em julgado da decisão. Por fim, não se pode ignorar que, encontrando-se em jogo a liberdade do réu, mostra-se temerária a exigência de pagamento de custas como condição do recurso, já que eventual má apreciação do juiz quanto à condição econômica do condenado poderia redundar em lhe obstar a dedução da competente via recursal, impedindo-se, destarte, o acesso ao duplo grau, conforme facultado pela Constituição Federal.

Nesse contexto, conclui-se que apenas ao querelante, na ação penal privada, assiste a obrigação de preparo dos recursos, sob pena de deserção. Dúvida há se tal obrigatoriedade existe tanto na ação penal privada exclusiva quanto na subsidiária. Concordamos com a posição de que o dever existe apenas na ação penal privada exclusiva. Isso porque, na subsidiária, considerando que atua o querelante em lugar do Ministério Público, não pode ser submetido ao pagamento de custas ou outras despesas, uma vez que o interesse que está em discussão, em última análise, é o público e não o privado.

14.2.2 Pressupostos recursais subjetivos

14.2.2.1 Legitimidade para a interposição do recurso

O art. 577, caput, do CPP estabelece que são legitimados para a dedução recursal, no polo ativo, o Ministério Público e querelante, e, no polo passivo, o réu (pessoalmente), seu procurador ou seu defensor. Evidentemente, esse artigo trata apenas da legitimidade para manifestar a vontade em recorrer, pois, no tocante às razões, não poderá apresentá-las, por exemplo, o réu que não seja advogado.

Da exegese desse dispositivo dois aspectos importantes sobressaem: primeiro, a questão da legitimação pessoal do réu para recorrer; e, segundo, a ausência do assistente de acusação no rol de legitimados recursais. Analisemos:

1. Faculdade outorgada ao réu de, pessoalmente, interpor recursos: trata-se de previsão restrita à manifestação de vontade em recorrer, e, ainda assim, aplicável unicamente aos casos em que a lei permite a apresentação de razões em momento posterior à interposição. O art. 577, caput, do CPP, com efeito, não confere ao réu sem capacidade postulatória²³ o poder de arrazoar recursos, pois isto constitui ato privativo de advogado. Tanto é que, em se tratando de impugnações que exijam razões contemporâneas à interposição, inexiste a possibilidade de o acusado impugnar pessoalmente a decisão judicial.

Exemplos:

• Faculta-se ao réu, quando intimado pelo oficial de justiça em relação à decisão de pronúncia, manifestar a ele seu desejo em recorrer. Certificada essa vontade pelo meirinho, considera-se interposto o recurso em sentido estrito, bastando ao juiz intimar a defesa técnica para apresentar as respectivas razões. Isso porque o RSE é modalidade impugnativa que contempla duas fases na sua dedução: uma, a interposição, em cinco dias (art. 586 do CPP); outra, a apresentação de razões em dois dias (art. 588 do CPP).

• Não será lícito ao réu, porém, ingressar, pessoalmente (salvo se detiver capacidade postulatória), com recurso especial contra acórdão proveniente de tribunal de justiça, pois se trata esse recurso de insurgência que, obrigatoriamente, deve ser interposta já com as razões, ex vi do art. 26 da Lei 8.038/1990. E, para razões, exige-se subscrição de advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB.

2. Ausência do assistente de acusação no rol de legitimados do art. 577 do CPP: Essa omissão não decorreu de impropriedade legislativa tampouco de um descuido do legislador. Em verdade, o assistente de acusação não está previsto no referido dispositivo como legitimado recursal, porque nele estão arrolados os sujeitos processuais que podem ingressar com qualquer recurso entre os previstos em lei. São os chamados legitimados gerais, nos quais não se enquadra o assistente do Ministério Público, cuja legitimidade é restrita e subsidiária (supletiva).

2.1 Legitimação restrita: Diz-se restrita a legitimação do assistente, porque, em tese, somente poderá ele recorrer nos casos expressamente previstos em lei, quais sejam:

a) Apelar da sentença, com fundamento no art. 598 do CPP;

b) Apelar da decisão de impronúncia²⁴, com fundamento no art. 584, § 1.º, c/c os arts. 416 (redação determinada pela Lei 11.689/2008) e 598 do CPP;

c) Recorrer em sentido estrito da decisão que julgar extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa, com base no art. 584, § 1.º, c/c o art. 598 do CPP.

Há, ainda, preceito sumular estabelecendo o cabimento do recurso do assistente de acusação em relação ao recurso extraordinário, mas unicamente naqueles casos em que poderia ele recorrer das decisões do juiz singular, acima citados. Trata-se da Súmula 210 do STF, dispondo que “o assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598 do CPP”. Registre-se que a citada súmula, hoje, deve ser interpretada extensivamente ao recurso especial, que nela não está previsto, unicamente, porque à época de sua edição não existia esse recurso, introduzido que foi a partir da Constituição Federal de 1988.

Embora não haja expressa previsão legal, entendemos que é preciso facultar legitimação recursal ao assistente, também, na hipótese de absolvição sumária prevista nos arts. 397 e 415 do CPP. Afinal, se pode o assistente se insurgir contra a decisão de impronúncia, que não impede o oferecimento de nova ação penal contra o réu se outras provas surgirem, por que não poderá voltar-se ele, também, contra a absolvição sumária, que se reveste de caráter definitivo e, uma vez transitada em julgado, é imodificável mesmo diante de novos elementos? Registre-se, porém, a existência de posição contrária, entendendo ausente legitimidade do assistente para recorrer dessa ordem de decisão (TJRS, CP 70015945330, j. 08.09.2006).

Pensamos que também deve ser admitida a legitimação do assistente ministerial para usar dos recursos cabíveis na hipótese de o recurso que a lei lhe faculta não ser recebido pelo juiz. Do contrário, ficaria o assistente à mercê da vontade do magistrado, pois, eventualmente denegada sua impugnação, nada poderia opor. Assim, não recebida, por exemplo, a apelação contra a sentença que absolveu o réu, faculta-se ao assistente atacar essa decisão por meio de recurso em sentido estrito fulcrado no art. 581, XV, do CPP. Denegado que venha a ser esse recurso, nada lhe obsta a utilização de carta testemunhável (art. 639, I, do CPP) para insurgir-se contra essa decisão, pois a carta é o recurso cabível contra a decisão do juiz que não recebe o RSE.

Por fim, registre-se o teor da Súmula 208 do STF, no sentido de que “o assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, da decisão concessiva de habeas corpus”.

2.2 Legitimação subsidiária ou supletiva: Diz-se subsidiária ou supletiva a legitimidade recursal do assistente porque, mesmo nas hipóteses em que pode se insurgir, fica ele condicionado a que não tenha o Ministério Público recorrido da respectiva decisão. Observe-se, além disso, que, se para praticar qualquer ato no processo até a fase da sentença, necessita o assistente antes requerer ao juiz que o declare habilitado nos autos, para recorrer não é preciso essa habilitação prévia, valendo a própria interposição como pedido implícito de habilitação – evidentemente, nessa hipótese, o recurso deverá ser instruído com a prova de que se trata o pretenso assistente do próprio ofendido, de seu representante legal ou, sendo aquele morto ou ausente, de qualquer dos legitimados previstos no art. 31 do CPP (art. 268 do CPP).

E se o Ministério Público interpuser recurso contra a decisão judicial? Neste caso, é necessário distinguir duas situações:

a) Sendo parcial o recurso do Ministério Público, poderá o assistente insurgir-se em relação à parte da decisão não abrangida pela impugnação do Promotor de Justiça. “O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer quando o Ministério Público abstiver-se de fazê-lo, como na hipótese dos autos, ou ainda, quando o seu recurso for parcial, não abrangendo a totalidade das questões discutidas. Precedentes desta Corte” (STJ, REsp 828.418, 5.ª Turma, Min. Laurita Vaz, DJ 23.04.2007).

b) Abrangendo o recurso ministerial toda a decisão recorrida, apenas poderá o assistente arrazoar tal insurgência. Neste caso, o recurso do Ministério Público terá duas razões recursais: as oferecidas pelo próprio promotor de justiça recorrente e aquelas deduzidas pelo assistente. Isto se extrai da parte final do art. 271 do CPP, quando refere que o assistente poderá “arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598”. A exegese deste artigo permite concluir que o assistente de acusação poderá arrazoar todo e qualquer recurso interposto pelo Ministério Público, mas, quanto aos por ele próprio interpostos, apenas poderá oferecer razões nas hipóteses dos arts. 584, § 1.º, e 598, porque, simplesmente, apenas nestes casos é que pode ele recorrer.

O exercício da legitimidade recursal do assistente exige que esteja ele previamente habilitado nos autos por decisão judicial? A regra geral é a de que, para a prática de qualquer ato no processo, entre os elencados no art. 271 do CPP, necessita o assistente de acusação requerer previamente ao juiz a sua habilitação, comprovando sua legitimidade. Entretanto, para recorrer, nas hipóteses em que isto lhe é facultado, não é necessária essa habilitação prévia, valendo a própria interposição como pedido implícito de habilitação. Evidentemente, nessa hipótese, o recurso deverá estar instruído com a prova de que se trata o recorrente de uma das pessoas arroladas no art. 268 do CPP, ou seja, aquelas que podem figurar como assistente do Ministério Público na ação penal pública.

Qual o prazo de que dispõe o assistente para interpor apelação e recurso em sentido estrito nos casos em que a lei lhe faculta esses recursos? Embora o Código de Processo Penal tenha previsto que o prazo do recurso do assistente será de 15 dias e que este começará a fluir a partir do dia em que terminado o prazo do Ministério Público (art. 598, parágrafo único), é entendimento até agora consolidado na jurisprudência que tal prazo somente correrá nesses termos quando se tratar de assistente não previamente habilitado. Em se tratando de assistente habilitado, tem-se compreendido que o prazo recursal será de cinco dias, o que corresponde ao prazo normal da apelação e do recurso em sentido estrito²⁵. Considera-se que, sendo habilitado, será o assistente intimado formalmente da decisão judicial, não havendo motivo, portanto, para a concessão de prazo três vezes maior do que terá, por exemplo, o Ministério Público para recorrer da mesma decisão. O próprio defensor público possui prazo em dobro, e não em triplo. Observe-se, pois, a título de exemplo de contagem de prazos para o assistente, sob a ótica da posição em exame (considerados úteis os dias de início e término):

• Assistente não habilitado: intimado o Ministério Público em 1.º de março, seu prazo estender-se-á até 6 de março. Do dia 7 de março até o dia 21 de março, poderá o assistente não habilitado interpor seu recurso.

• Assistente habilitado: intimado o Ministério Público em 1.º de março, seu prazo estender-se-á até 6 de março. Se o assistente for intimado antes do final do prazo do Ministério Público – no dia 2 de março, por exemplo –, seu prazo não terá início no dia 3, mas sim no dia 7 de março, esgotando-se no dia 11 do mesmo mês. Caso este assistente venha a ser intimado após o final do prazo do Ministério Público, v.g., 10 de março, seu prazo correrá a partir da respectiva intimação, fluindo, neste caso, até 15 de março.

Por outro lado, em relação às demais impugnações facultadas ao assistente por força da interpretação da Súmula 210 do STF, o prazo recursal será o normal, vale dizer, aquele ordinariamente previsto para os respectivos recursos, haja vista a falta de disposição legal contemplando lapso maior para interposição. Atente-se, apenas, ao dies a quo, que sempre ocorrerá após o término do prazo do Ministério Público.

14.2.2.2 Interesse em recorrer

O interesse está previsto no art. 577, parágrafo único, do CPP, dispondo que não se admitirá recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. É preciso, em síntese, que haja sucumbência, ou seja, disparidade entre o que foi postulado pela parte e o que foi deferido pelo juiz.

Embora não haja maiores dificuldades na verificação desse pressuposto, existem algumas questões que merecem destaque. São elas:

1. Interesse do réu em recorrer da sentença absolutória: o tema é consolidado no sentido de que o réu, mesmo absolvido, poderá apelar da sentença absolutória em duas situações:

a) Quando pretender modificar o fundamento da absolvição com o objetivo de afastar eventual responsabilidade civil. Apesar da regra inscrita no art. 935, 1.ª parte, do Código Civil, dispondo que a responsabilidade civil é independente da criminal, existem situações de absolvição penal que vinculam o juízo civil, afastando, definitivamente, a obrigação de indenizar. São elas:

• Absolvição com base no art. 386, I, do CPP (estar provada a inexistência do fato), que faz coisa julgada no juízo cível por força do art. 935, 2.ª parte, do CC;

• Absolvição com base no art. 386, IV, do CPP (estar provado que o réu não concorreu para a infração), que produz coisa julgada no juízo cível também em razão do art. 935, 2.ª parte, do CC;

• Absolvição com base no art. 386, VI, 1.ª parte, do CPP (prova da ocorrência de causa que exclua o crime), que afasta a obrigação de indenizar em razão do art. 65 do CPP.

Logo, se for o réu absolvido por qualquer outra razão que não uma destas (p. ex. art. 386, II, que se refere à absolvição em face da ausência de provas da existência do fato), poderá apelar da sentença para modificar a motivação da decisão judicial, visando, assim, eximir-se de uma eventual demanda judicial de reparação de danos de parte do ofendido.

b) Quando tiver sido o réu absolvido impropriamente, vale dizer, com a imposição de medida de segurança. Nesta hipótese, poderá o acusado insurgir-se contra a sentença absolutória visando a retirar a medida de segurança imposta. Cabe lembrar que tal modalidade de absolvição (imprópria) apenas é admitida ao indivíduo que era, ao tempo do fato, totalmente incapaz de compreender o caráter ilícito de suas ações e de se autodeterminar de acordo com este entendimento (art. 26, caput, do CP), assim reconhecido em incidente de insanidade mental instaurado no curso do inquérito policial ou do processo criminal.

2. Interesse do assistente de acusação em recorrer para aumentar a pena do réu em caso de sentença condenatória: por muito tempo vigorou nos tribunais pátrios a posição de que não haveria esse interesse. Considerava-se, pois, que o objetivo do assistente, na ação penal pública, seria, unicamente, o de auxiliar o Ministério Público a condenar o réu, já que a sentença condenatória é título passível de ser executado na esfera cível (art. 63 do CPP). Tal entendimento, porém, não mais prevalece, compreendendo a maioria da jurisprudência que o interesse do assistente de acusação não é unicamente a busca de indenização, podendo sim recorrer para aumentar a pena do réu, mesmo porque algumas violações jamais poderão ser reparadas ou compensadas mediante indenização pecuniária, por exemplo, a morte de um filho, a perda de um membro do corpo26-²⁷ etc. De qualquer modo, o assunto não é de todo pacificado, havendo entendimento doutrinário em oposto.

3. Interesse do Ministério Público em apelar da sentença absolutória proferida na ação penal exclusivamente privada quando o querelante não recorre: neste caso, predomina o entendimento de que não há esse interesse. É que, se o querelante pode dispor da ação penal, dela desistindo, perdoando o querelado e ainda renunciando ao prazo recursal, a não utilização do recurso contra a decisão absolutória importa em evidente desistência da ação, não podendo o promotor de justiça, nesse caso, insistir em seu prosseguimento, recorrendo da sentença. Nada impede, contudo, que recorra o Ministério Público da sentença condenatória proferida na ação penal privada, mesmo na inércia do querelante, visando ao aumento da pena atribuída. Observe-se que este entendimento não tem aplicação às ações penais privadas subsidiárias da pública, ou seja, aquelas ajuizadas pelo particular na inércia do Ministério Público em oferecer denúncia no prazo legal. Nesse caso, ainda que não recorra o assistente do decisum absolutório, nada impede venha o Parquet a interpor a competente apelação.

4. Interesse do Ministério Público em recorrer da sentença absolutória quando, em debates orais, memoriais ou alegações escritas, o próprio Ministério Público requereu essa absolvição: tratando-se do mesmo promotor, evidentemente não há esse interesse. Todavia, quando o promotor que postulou a absolvição e o promotor intimado da sentença são distintos, há duas posições:

• Primeira orientação: O Ministério Público é regido pelo princípio da unidade. Assim, se houve pedido de absolvição por um promotor, não poderá outro membro voltar-se contra a sentença absolutória, pois ambos representam o mesmo Ministério Público. Além disso, a sucumbência da acusação é definida pelo pedido realizado nas alegações que antecedem a sentença. Se o pedido das alegações coincide com o que foi deferido na decisão judicial, não há essa sucumbência capaz de produzir interesse em recorrer²⁸.

• Segunda orientação (majoritária): Os membros do Ministério Público possuem independência funcional, sendo possível que um promotor de justiça, discordando do pedido de absolvição formulado por seu antecessor, recorra da sentença absolutória buscando a condenação²⁹. Ademais, a sucumbência do Ministério Público é fixada pelo pedido incorporado à denúncia – pedido de condenação. Havendo absolvição, haverá dissonância entre o que foi pedido na inicial e o que foi deferido na sentença, não afastando essa sucumbência o pleito de absolvição realizado e alegações.

14.3 EFEITO EXTENSIVO DOS RECURSOS

Previsto no art. 580 do CPP, o efeito extensivo consiste na possibilidade de estender o resultado favorável do recurso interposto por um dos réus a outros acusados que não tenham recorrido. Apesar de disciplinado pelo Código no capítulo dos recursos, é aplicável também a outras vias impugnativas, como o habeas corpus e a correição parcial, que não possuem natureza recursal.

Registre-se que a extensão determinada pelo art. 580 não é irrestrita, apenas sendo possível em hipóteses nas quais o recurso interposto tenha sido provido por razões não pessoais do recorrente, por exemplo, a atipicidade ou a inexistência material do fato. Tratando-se de absolvição fundada em razões pessoais, v.g., a ausência de provas de que o recorrente concorreu para o crime, não haverá essa extensão.

Exemplo: Considere-se que João e Pedro estejam condenados pela prática de estelionato em concurso de agentes, e que, da sentença, apenas o primeiro tenha recorrido. No julgamento da apelação de João, suponha-se que o Tribunal absolva-o sob a motivação de que o fato consistiu em mero ilícito civil, sem reflexos penais (motivação ligada ao fato e não à pessoa de João). Neste caso, caberá ao Tribunal estender esse resultado também a Pedro. Se, contudo, tivesse João sido absolvido pelo Tribunal sob o fundamento da ausência de provas de que concorreu ele para o crime, a extensão restaria inviabilizada, dada à pessoalidade do motivo da absolvição.

Outro aspecto importante é o de que, para efeitos da extensão, não basta que todos os réus tenham sido acusados no mesmo processo, sendo necessário que a eles tenha sido imputado o mesmo crime, em concurso de agentes (autoria ou participação).

Exemplo: Imagine-se que, Paulo, Mário e Miguel tenham sido denunciados conjuntamente, em face da conexão entre seus crimes – Paulo, acusado de furto de um carro; Mário, acusado de receptação dolosa, por ter comprado esse veículo de Paulo sabendo tratar-se de objeto furtado; e, Miguel, acusado de receptação culposa, já que adquiriu o mesmo carro de Mário sem as devidas cautelas. Considere-se que, sendo todos condenados, apenas Paulo tenha recorrido, sendo sua apelação provida sob o fundamento de que o fato a ele imputado foi atípico. Nesse caso, a absolvição de Paulo não será estendida a Mário e Miguel, que continuarão condenados, só lhes restando ingressar com revisão criminal para anular as respectivas condenações. É que, apesar de terem figurado como réus em um só processo, não responderam pelo mesmo crime em concurso de agentes, mas a crimes diversos, não incidindo, então, o art. 580 do CPP.

Quanto ao fundamento de sua previsão, decorre o efeito extensivo da necessidade de que haja isonomia entre os indivíduos que, acusados da prática de um mesmo crime, encontrem-se em idêntica situação jurídica.

Entendendo ser hipótese que autoriza a extensão, compete ao próprio Tribunal que julgar o recurso do corréu recorrente pronunciar-se no sentido de estender o efeito benéfico que dele advir ao condenado remanescente. Não o fazendo, poderá este último opor embargos declaratórios no sentido de provocar a deliberação do Tribunal, ou, se preferir, desde logo ingressar com habeas corpus (se o crime imputado for punido com prisão³⁰) ou mandado de segurança (caso o delito não seja punido com pena privativa da liberdade) junto à instância superior competente visando a obter a aludida extensão.

14.4 DESISTÊNCIA DO RECURSO E RENÚNCIA AO DIREITO DE RECORRER

14.4.1 Desistência do recurso

É a manifestação de vontade do recorrente, depois de ter interposto seu recurso, no sentido do desinteresse no seguimento, processamento e julgamento.

Classifica-se como um fato extintivo do recurso.

A desistência é retratável dentro do prazo recursal. Considerando, por exemplo, um prazo com fluência entre os dias 2 e 6 de março, uma vez operada e homologada a desistência, nada impede que dela se retrate a defesa, desde que o faça antes do dia correspondente ao término do prazo recursal.

14.4.2 Renúncia ao direito de recorrer

A renúncia do direito à interposição recursal consiste na manifestação de vontade da parte, realizada antes da interposição do recurso, no sentido de abrir mão desta faculdade, antecipando o trânsito em julgado da decisão judicial.

Classifica-se como um fato impeditivo do direito de recorrer.

A renúncia é irretratável, constituindo causa de preclusão consumativa no processo penal. Assim, contemplando-se um prazo com fluência entre 2 e 6 de março, caso venha a defesa a renunciar ao direito de recorrer nos primeiros dias do prazo recursal, sendo essa renúncia homologada pelo juiz, não poderá, mais tarde, ainda que antes do dia 6, voltar atrás nessa providência e interpor o recurso, pois o prazo consumou-se, vale dizer, esgotou-se definitiva e antecipadamente.

14.4.3 Quem pode desistir do direito de recorrer e renunciar ao direito de interpor o recurso?

O Ministério Público, por disposição legal expressa no art. 576 do CPP, não poderá desistir do recurso que haja interposto. Embora a lei seja omissa, entende-se que, se não lhe é facultado desistir de recursos, também não pode renunciar ao direito de fazê-lo, pois o fundamento é o mesmo: indisponibilidade da ação penal pública. A única forma de renúncia ao direito de recorrer que se permite ao Ministério Público é aquela que decorre do seu não exercício no prazo legal, pois, evidentemente, não está o promotor de justiça obrigado a recorrer em qualquer caso, podendo, perfeitamente, deixar de fazê-lo se estiver convencido do acerto da decisão judicial.

No tocante ao querelante e ao assistente de acusação, que são acusadores particulares, possuindo os respectivos advogados procuração com poderes especiais para tanto, vigora o princípio da disponibilidade plena, razão pela qual nada obsta a que procedam à desistência de impugnações oportunamente interpostas ou à renúncia ao direito de promovê-las.

Em relação à defesa, considera-se possível a desistência, condicionada esta a que não haja oposição do advogado e do próprio réu³¹. Assim, se o advogado, mesmo que lhe tenha sido outorgada procuração com poderes especiais neste sentido, de-sistir do recurso interposto ou renunciar ao direito de recorrer, deverá o magistrado determinar a intimação pessoal do réu, fixando-lhe prazo para que se manifeste caso não concorde com o procedimento do defensor. Por outro lado, efetivada a desistência ou a renúncia pelo próprio réu, seu advogado deverá ser intimado quanto a esta atitude do acusado. Na oposição de um ou outro, prevalecerá a vontade de quem deseja prosseguir ou intentar o recurso, até mesmo porque o tribunal, vedada a reformatio in pejus, não poderá agravar a situação do condenado diante de recurso exclusivo da defesa. Esta, a propósito, a exegese que se extrai da Súmula 705 do STF, dispondo que “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Embora se refira o enunciado à renúncia (fato impeditivo dos recursos), é pacífica a sua aplicação, igualmente, às hipóteses de desistência, decidindo-se reiteradamente no STJ que, “havendo divergência entre o réu e o seu defensor quanto à eventual interposição de recurso, deve prevalecer o entendimento da defesa técnica, porquanto, sendo profissional especializado, o defensor tem condições de melhor analisar a situação processual do acusado e, portanto, garantir-lhe o pleno exercício do direito de defesa”.

Pensamos que relativamente ao defensor dativo e ao defensor público, não podem estes desistir ou renunciar. Isso porque, quanto ao primeiro, não é procurador, exercendo um munus, e, quanto ao segundo, há previsão legal expressa na Lei Complementar 80/1994 (Lei Orgânica da Defensoria Pública da União) no sentido de que é dever funcional dos defensores a interposição de recursos, não podendo, pois, o defensor público, desistir ou renunciar àquilo que a lei federal expressamente lhe impõe.

14.5 EFEITOS DOS RECURSOS

14.5.1 Efeito devolutivo

Todo recurso possui efeito devolutivo, significando que, com a sua dedução, devolve-se ao Poder Judiciário, por intermédio do juízo ad quem, o poder de revisar a decisão proferida no juízo a quo. A extensão dessa devolução, porém, é questão que depende de quem seja o recorrente. Assim:

1. Recurso da acusação:

1.1 Extensão do efeito devolutivo visando a agravar a situação jurídica do réu condenado: o recurso da acusação, seja do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante, possui efeito devolutivo bastante limitado quando se trata de agravar a condição do réu condenado ou absolvido com imposição de medida de segurança. Por conseguinte, não pode o Segundo Grau, no julgamento desta espécie de insurgência, reconhecer contra o réu mais do que estiver expresso no recurso acusatório. Tanto é que a Súmula 160 do STF é explícita no sentido de que é nulo o acórdão que reconhece contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação, excetuados os casos de reexame necessário (nas hipóteses de reexame necessário, a devolução é sempre integral). Desimporta, inclusive, se a nulidade é absoluta ou relativa. Implicando o reconhecimento da nulidade em decisão contrária aos interesses do acusado (v.g., pelo fato de ter sido ele absolvido) e não tendo sido a mácula invocada em recurso da acusação, veda-se à Segunda Instância declará-la de ofício.

1.2 O efeito devolutivo do recurso da acusação em face da reformatio in mellius: Ocorre a reformatio in mellius quando o juízo ad quem, julgando recurso exclusivo da acusação para agravar a situação do réu condenado, atenua a pena, desclassifica a infração penal para outra menos grave ou o absolve da imputação pela qual condenado. Pois bem, embora exista posição doutrinária contrária à sua aplicação, na atualidade é consolidado o entendimento dos Tribunais no sentido de sua possibilidade, em face da inexistência de vedação legal. No STJ, tem-se decidido, reiteradamente, no sentido de que “o art. 617 do Código de Processo Penal veda, tão somente, a reformatio in pejus, sendo admissível a reformatio in mellius na hipótese, em que o Tribunal a quo, ao julgar o recurso da acusação, reconheceu a insubsistência do conjunto probatório e absolveu o Réu, com fulcro no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal”³².

2. Recurso da defesa:

2.1 Extensão do efeito devolutivo visando a beneficiar o réu condenado (absolvendo-o, reduzindo-lhe a pena, anulando o processo etc.): Neste caso, a devolução que se opera pelo recurso defensivo é, em regra, integral, podendo ser decididos em seu favor, no juízo ad quem, temas não enfrentados na impugnação. Ressalva-se dessa devolução plena apenas a hipótese de apelação das decisões do Tribunal do Júri, isto em razão do que dispõe a Súmula 713 do STF, preceituando que “o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”. Note-se que o referido verbete do Excelso Pretório não distingue a condição do apelante – acusação ou defesa –, aplicando-se, pelo menos em tese, de forma universal no processo penal. Todavia, como esta questão relacionada à aplicabilidade da Súmula é controvertida, remetemos o leitor ao item 14.8.2 – d, em que tratamos do tema com maior profundidade.

2.2 O efeito devolutivo do recurso da defesa em face da reformatio in pejus: Por reformatio in pejus compreende-se o agravamento da situação jurídica do réu em face de recurso interposto exclusivamente pela defesa. Sobre este instituto, é necessário diferenciar duas situações: A reformatio in pejus direta e a reformatio in pejus indireta:

Reformatio in pejus direta: Corresponde ao agravamento da situação do réu pelo tribunal ao julgar recurso exclusivo da defesa. É sempre proibida, conforme se infere do art. 617, 2.ª parte, do CPP. Exemplo: Considere-se que o réu, condenado a oito anos de reclusão, apele para ver-se absolvido ou para ter reduzida a sua pena. Por ocasião do julgamento da apelação, suponha-se que o Tribunal, mesmo não havendo recurso da acusação, não apenas indefira as pretensões da defesa, como ainda aumente a pena do réu para dez anos de reclusão. Este julgamento será nulo, pois agravou a pena imposta ao réu sem que tenha havido recurso do Ministério Público, importando em reformatio in pejus direta.

Perceba-se que a proibição à reformatio in pejus direta refere-se não apenas ao total da pena fixada (pena definitiva), mas também ao quantum estabelecido em cada uma das etapas anteriores do cálculo da pena (pena-base e pena provisória). Para ilustrar, imagine-se que o réu tenha sido condenado pelo juiz singular pela prática de furto qualificado à pena de 3 anos de reclusão nos seguintes termos:

– Pena-base de 2 anos e 6 meses (aumento de 6 meses sobre o mínimo legal, em face da culpabilidade, dos motivos determinantes e das consequências do crime);

– Pena provisória de 3 anos (aumento de 6 meses sobre a pena-base em face da reincidência);

– Pena definitiva de 3 anos, isto é, o mesmo quantum da pena-base por não existirem minorantes ou majorantes.

Considere-se, porém, que, ao julgar apelação interposta exclusivamente pela defesa, buscando a redução da pena, constate o tribunal que não houve reincidência, eis que a condenação considerada pelo juiz na sentença deu-se em relação a fato praticado posteriormente ao furto qualificado em julgamento. Não obstante, entende o tribunal que tal circunstância, aliada aos diversos inquéritos policiais e ações penais que responde o agente, revela a sua personalidade deturpada, voltada à prática de crimes contra o patrimônio, o que interfere nas circunstâncias judiciais que compõem a pena-base. Em razão disto, fixa a pena nos seguintes patamares:

– Pena-base de 2 anos e 8 meses (aumento de 8 meses sobre o mínimo legal em face das consequências do crime, dos motivos determinantes, das consequências do crime e da personalidade desfavorável);

– Pena provisória de 2 anos e 8 meses, isto é, o próprio quantum da pena-base em face da ausência de agravantes ou atenuantes;

– Pena definitiva de 2 anos e 8 meses, ou seja, o mesmo da pena provisória, por não existirem minorantes ou majorantes.

Como se vê, no julgamento da apelação, a pena definitiva foi fixada em 2 anos e 8 meses, portanto inferior aos 3 anos que haviam sido fixados na sentença. Não obstante, como se tratava de recurso exclusivo da defesa (o Ministério Público não recorreu visando ao aumento de pena), não poderia o tribunal aumentar a pena-base. Cumpria-lhe, simplesmente, afastar a reincidência. Logo, mesmo reduzindo a pena final imposta ao agente, obrou o acórdão em reformatio in pejus, pois elevou a pena-base. Evidentemente, houvesse recurso interposto pelo Ministério Público visando ao aumento da pena imposta, não haveria óbice algum à elevação da reprimenda em qualquer das etapas do respectivo cálculo.

Outra questão relevante concerne à possibilidade de o Tribunal, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, proceder, de ofício, em prejuízo do condenado, à correção de erro material existente na sentença condenatória. Não há esta possibilidade. A jurisprudência pátria é consolidada no sentido de que a correção ex officio de erro material na sentença condenatória, em prejuízo do condenado, a partir de recurso exclusivo da defesa, implica reformatio in pejus, sendo, portanto, inadmissível³³.

Reformatio in pejus indireta: Ocorre na hipótese em que, anulada a sentença por força de recurso exclusivo da defesa, outra vem a ser prolatada, agora impondo pena superior, fixando regime mais rigoroso, condenando por crime mais grave ou qualquer outra circunstância que a torne, de qualquer modo, mais gravosa ao acusado. Exemplo: Imagine-se que o réu, condenado a oito anos de reclusão, recorra invocando nulidade do processo. Considere-se, outrossim, que o Ministério Público não tenha apelado da decisão para aumentar a pena. Se o tribunal, acolhendo o inconformismo da defesa, der-lhe provimento e determinar a renovação dos atos processuais, não poderá a nova sentença, como regra, agravar a situação em que já se encontrava o réu por força da sentença, sob pena de incorrer em reformatio in pejus indireta. Entretanto, ao contrário do que ocorre com a reformatio in pejus direta, que não admite nenhuma ressalva, na reformatio in pejus indireta duas questões devem ser enfrentadas: a primeira refere-se aos julgamentos pelo júri e, a segunda, à nulidade decorrente da incompetência absoluta do juízo:

• Julgamentos pelo júri: Anulado o julgamento levado a efeito pelo Tribunal do Júri em face de apelação exclusiva da defesa (art. 593, III, “a”, do CPP), pode ocorrer que, no novo julgamento, sejam reconhecidas pelos jurados majorantes ou qualificadoras não aceitas no primeiro júri. Neste caso, parte da jurisprudência sustenta que nada impede seja a pena fixada em patamar superior à anteriormente atribuída, o que se justifica na soberania dos veredictos do júri³⁴. Sem embargo, há posição oposta, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal, entendendo, mesmo nesse caso, inviável o agravamento da pena, sob o fundamento de que a estabilidade das relações jurídicas impede que o réu seja prejudicado a partir recurso por ele interposto³⁵.

Particularmente, aderimos à primeira posição, considerando que o princípio da non reformatio in pejus indireta não incide quando, no segundo júri, reconhecerem os jurados, contra o réu, circunstâncias que não foram agasalhadas no primeiro. Consideramos que, anulado o primeiro júri, não há como impedir o novo Conselho de Sentença de conhecer todos os aspectos da acusação e da defesa e de pronunciar-se livremente sobre cada um deles. Logo, dentro desta soberania, pode ocorrer que venham os jurados a agravar a situação jurídica do réu, daí decorrendo, como consectário lógico, o aumento da pena em relação ao júri anterior. É o caso, por exemplo, de reconhecerem os jurados, no segundo júri, a qualificadora da traição, que não foi admitida no primeiro. Nesta hipótese, não há falar em reformatio in pejus indireta, vez que a nova pena mais gravosa foi decorrência natural do referido reconhecimento. No mesmo sentido é a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça que decidiu: “Em crimes de competência do Tribunal do Júri, a garantia da vedação à ‘reformatio in pejus’ indireta sofre restrições, em respeito à soberania dos veredictos. Os jurados componentes do segundo Conselho de Sentença não estarão limitados pelo que decidido pelo primeiro, ainda que a situação do acusado possa ser agravada, em face do princípio da soberania dos veredictos, disposto no art. 5.º, inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição Federal” (AgRg no REsp 1.290.847/RJ, DJ 28.06.2012).

É importante frisar que a hipótese em que admitimos o aumento de pena é aquela em que o Conselho de Sentença, no segundo júri, agrava a situação do réu em relação ao que foi decidido no primeiro julgamento, reconhecendo majorantes ou qualificadoras antes não admitidas, pois, caso contrário, ficará vedado ao juiz responsável pela dosimetria da pena aumentá-la em relação à anteriormente fixada.

• Incompetência absoluta do juízo (ratione materiae e ratione personae): Por muito tempo, entendeu o STJ que a nulidade por incompetência absoluta do juízo era uma exceção admissível de reformatio in pejus indireta, pois a pena fixada por juízo absolutamente incompetente não poderia limitar a jurisdição do juízo competente36-³⁷. Entretanto, modificando essa orientação, a referida Corte passou a decidir que não há como o Juiz competente impor ao réu uma nova sentença mais gravosa do que a anteriormente anulada, mesmo que esta anulação tenha ocorrido em face de incompetência absoluta, sob pena de reformatio in pejus indireta³⁸. A título de exemplo, considere-se a seguinte hipótese: Determinado réu é condenado pela Justiça Militar a pena de três anos de reclusão. Não obstante, a partir de apelação exclusiva da defesa, referido processo é integralmente anulado, em face da incompetência absoluta do Juízo Militar (incompetência ratione materiae). Renovada a acusação na Justiça Comum, a nova sentença não poderá fixar pena superior a três anos, tendo em vista que este é o teto estabelecido por força da primeira condenação. Se o fizer, estará incidindo em reformatio in pejus indireta.

Agora, um outro caso: suponha-se que o réu tenha sido condenado na Justiça Federal à pena de cinco anos de reclusão e que, desta sentença, tenha apelado o Ministério Público, postulando o aumento da pena imposta, e também a defesa, alegando a nulidade do processo por incompetência absoluta do Juízo Federal. Considere-se que, ao deliberar sobre estes recursos, tenha o Tribunal reconhecido a incompetência absoluta da Justiça Federal, anulando o processo desde o seu início e, com isto, julgando prejudicado o recurso do Ministério Público. Nesta hipótese, renovado o processo na Justiça Estadual, poderá ser imposta na nova sentença pena superior aos cinco anos anteriormente fixados, sem que incorra em reformatio in pejus indireta. Isto ocorre porque, muito embora a anulação do processo tenha ocorrido a partir de recurso da defesa, tal recurso não foi exclusivo, havendo, também, recurso da acusação buscando aumento de pena. Destarte, não houve, para o réu, em nenhum momento, a segurança jurídica de que sua situação não poderia ser agravada. Em outras palavras, a pena não chegou a transitar em julgado para a acusação, podendo então a sentença proferida no novo processo estabelecer apenamento superior.

Para facilitar a compreensão do tema relativo ao efeito devolutivo dos recursos acusatório e defensivo, observe-se o seguinte gráfico:

Natureza do recurso

Amplitude da devolução

Consequência do julgamento

Recurso acusatório interposto para agravar a situação do réu

Visando a agravar a situação do réu, o efeito devolutivo é limitado ao objeto da interposição.

O tribunal, sob pena de nulidade, não poderá decidir contra o réu mais do que foi postulado no recurso acusatório, salvo nos casos de recurso de ofício (Súmula 160 do STF).

Visando a melhorar a situação do réu, esse recurso produz efeito devolutivo integral, facultando-se ao tribunal valer-se da reformatio in mellius.

Neste contexto, mesmo tendo o recurso acusatório sido interposto para prejudicar o réu, o tribunal poderá absolvê-lo, reduzir-lhe a pena, anular o processo ou atenuar o regime de pena.

Recurso defensivo interposto para beneficiar o réu

Possui efeito devolutivo integral para beneficiá-lo.

Isto significa que o tribunal poderá decidir em favor do réu não apenas o que foi postulado no recurso interposto, mas também qualquer outro tema.

Em regra, não possui efeito devolutivo para prejudicar o réu.

1) Julgando recurso exclusivo da defesa, o tribunal jamais poderá agravar-lhe a situação (vedação à reformatio in pejus direta – Art. 617 do CPP).

2) Anulada sentença condenatória pelo tribunal a partir de recurso exclusivo da defesa, a nova sentença não poderá impor pena superior à fixada na decisão anterior, sob pena de reformatio in pejus indireta. Para expressiva parcela da jurisprudência, exceção a esta regra existe nos julgamentos afetos ao Tribunal do Júri quando, no segundo júri provocado por apelação do réu, os jurados decidirem de forma mais gravosa do que o fizeram no primeiro.

14.5.2 Efeito suspensivo

Em determinadas situações, a interposição do recurso suspende a execução da decisão atacada. Diz-se, nestes casos, que o recurso possui efeito suspensivo. Em verdade, tudo depende do recurso e da hipótese concreta. Em alguns casos, a lei é explícita quanto à existência ou não deste efeito. Quando, porém, é silente, parte da doutrina entende que, por analogia à lei processual civil, deve-se interpretar como presente o efeito suspensivo. Outros, aos quais nos filiamos, compreendem que a omissão legal importa na conclusão de que o recurso não suspende a decisão atacada, tanto que, em tais casos, para que se obtenha o efeito, é necessário pronunciamento judicial agregando-o ao recurso interposto.

a) Exemplos de recursos que possuem efeito suspensivo:

• Recurso em sentido estrito da decisão que julgar perdido o valor da fiança e daquela que denegar a apelação ou julgá-la deserta (art. 584, caput, do CPP);

• O recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia suspenderá o julgamento pelo júri (art. 584, § 2.º, do CPP), muito embora não suspenda eventual prisão preventiva ou outra medida cautelar restritiva que tenha sido determinada naquela decisão³⁹;

• O recurso em sentido estrito contra a decisão que julgar quebrado o valor da fiança suspenderá a perda da metade de seu valor (art. 584, § 3.º, do CPP), não suspendendo, entretanto, a prisão do agente ou a imposição, a ele, de outra medida cautelar diversa da prisão;

• Apelação da sentença condenatória (art. 597 do CPP).

b) Exemplos de recursos que não possuem efeito suspensivo:

• Hipóteses de recurso em sentido estrito não elencadas no art. 584, caput, e §§ 2.º e 3.º, do CPP;

• Apelação da sentença absolutória (art. 596 do CPP);

• Agravo da execução (art. 197 da Lei 7.210/1984);

• Recursos especial e extraordinário (art. 27, § 2.º, da Lei 8.038/1990).

Independentemente de a lei atribuir ou não efeito suspensivo, é preciso atentar que, quando se tratar de recursos deduzidos com intuito de reformar decisões condenatórias, há a inclinação crescente da jurisprudência em considerar inconstitucional a execução provisória da pena, ficando autorizada a privação da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória apenas por motivo de prisão preventiva decretada ou mantida após a condenação. Isto, na prática, importa em conferir efeito suspensivo indireto aos recursos interpostos com o fim de reformar decisões condenatórias, inclusive àqueles em relação aos quais a lei é expressa no sentido de que não possuem esse efeito, como é o caso dos recursos extraordinário e especial (art. 27, § 2.º, da Lei 8.038/1990). Neste sentido, manifestou-se o Pleno do STF, observando que “ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP”40-⁴¹. Na mesma direção, o entendimento adotado pelo STJ⁴². Mas atenção: a proibição da execução provisória da condenação não é absoluta, pois tanto o STF quanto o STJ firmaram a posição de que se viabiliza a execução provisória da pena quando o recurso interposto pela defesa for manifestamente protelatório, isto é, manejado com a finalidade única de obstar o trânsito em julgado da condenação e, assim, postergar a aplicação da pena. É que, nestes casos, há abuso do direito de recorrer, o que autoriza a imediata execução da reprimenda imposta43-⁴⁴.

14.5.3 Efeito regressivo

Presente em alguns recursos, o efeito regressivo é aquele que permite ao prolator da decisão impugnada dela retratar-se antes do encaminhamento da insurgência ao juízo ad quem. Entre os recursos criminais ordinários, possuem este efeito o recurso em sentido estrito (art. 589 do CPP), a carta testemunhável (art. 643 do CPP) e o agravo em execução (este porque, segundo a doutrina e jurisprudência consolidadas, segue o rito do primeiro).

Ainda, poderão estar sujeitos ao efeito regressivo os recursos extraordinário e especial – o primeiro em razão da alteração introduzida ao art. 543-B do CPC pela Lei 11.418/2006, e o segundo em face da modificação determinada ao art. 543-C do mesmo Código pela Lei 11.672/2008. Embora os dispositivos mencionados integrem o Código de Processo Civil, é inequívoca a sua aplicação também à esfera penal, já que têm por objetivo reduzir a sobrecarga de serviço nos Tribunais Superiores. Perceba-se que tanto no recurso extraordinário quanto no especial o efeito regressivo não estará presente em qualquer situação, mas tão somente em hipóteses de múltiplos recursos repetitivos em relação à mesma controvérsia. Nesses casos, caberá ao Tribunal de origem escolher um ou alguns entre os vários recursos interpostos e submetê-lo(s) ao crivo do Tribunal Superior respectivo, sobrestando o andamento dos demais. Caso o STF ou o STJ, conhecendo da impugnação, der-lhe provimento, deverá o Tribunal de origem reapreciar os acórdãos que geraram os recursos sobrestados. Neste momento, poderá manter a decisão original (caso em que os recursos suspensos terão examinada sua admissibilidade e, se presentes os requisitos, serão encaminhados ao STF ou STJ, conforme o caso) ou dela se retratar (hipótese na qual os recursos sobrestados serão considerados automaticamente inadmitidos, tudo conforme rezam os arts. 543-B, §§ 3.º e 4.º, e 543-C, § 7.º, II, e § 8.º, do CPC).

A respeito, pela importância e complexidade da matéria, remetemos o leitor aos itens 14.13.4 e 14.13.5 deste Capítulo, em que realizamos abordagem mais completa sobre a tramitação dos recursos extraordinário e especial.

14.5.4 Efeito translativo

Consiste na devolução ao órgão ad quem de toda a matéria não atingida pela preclusão. Em outras palavras, possui efeito translativo o recurso que, uma vez interposto, confere ao tribunal julgador o poder de decidir qualquer matéria, em favor ou contra qualquer das partes.

Na disciplina atual, apenas possui esse efeito o recurso ex officio, pois este viabiliza ao tribunal competente decidir tanto em prol da acusação como da defesa, sem estar atrelado aos limites impostos pela proibição da reformatio in pejus.

Para melhor ilustrar, considerem-se as seguintes hipóteses:

a) Diante de sentença condenatória a pena de oito anos de reclusão por um crime de roubo, insurge-se a defesa postulando a absolvição e, como teses sucessivas, a anulação do processo e a redução da pena imposta. A acusação, por sua vez, não recorre. Neste caso, ao julgar o apelo defensivo, não poderá o Tribunal, por exemplo, aumentar a pena imposta. Isso porque o recurso da defesa não devolve ao Tribunal o conhecimento de toda a matéria discutida nos autos, mas unicamente a faculdade de decidir em favor do réu ou de manter a decisão recorrida. Aumentar a pena imposta implicaria reformatio in pejus, o que é expressamente vedado pelo art. 617 do CPP. Conclui-se, então, que o recurso da defesa não possui efeito translativo.

b) Diante de sentença que absolve o réu de crime de furto, recorre o Ministério Público postulando apenas a condenação do réu, sem mencionar a ocorrência de nulidade absoluta havida no curso do processo e que causou grave prejuízo à acusação. Nesta hipótese, o Tribunal, ao julgar o recurso acusatório, estará restrito, no aspecto que contrariar os interesses do réu, ao pedido realizado pelo promotor: a condenação. Assim, ou condena o réu ou deixa-o absolvido, não podendo reconhecer, oficiosamente, a nulidade não arguida pela acusação, ainda que ela seja absoluta, em face dos termos da Súmula 160 do STF. Portanto, também o recurso da acusação não possui efeito translativo.

c) Ao sentenciar processo por crime contra economia popular, decide o juiz por absolver o réu. Desta decisão não recorre o Ministério Público. Tendo em vista que se trata de decisão sujeita a reexame necessário (art. 7.º da Lei 1.521/1951), o juiz, ex officio, determina o seu encaminhamento ao Tribunal de Justiça, para confirmação ou reforma. Neste caso, por ocasião do julgamento do recurso de ofício, poderá o Tribunal tanto manter a decisão absolutória como reformá-la e, em consequência, condenar o réu. Poderá, também, reconhecer nulidades, mesmo que isso venha contra os interesses do réu, conforme autoriza a Súmula 160 do STF, in fine. Depreende-se daí que o recurso ex officio possui efeito translativo, pois devolve ao Tribunal o poder de manifestar-se sobre qualquer matéria, não levando em conta se isto importa em beneficiar a acusação ou a defesa.

14.6 VOLUNTARIEDADE E REEXAME NECESSÁRIO (RECURSO EX OFFICIO)

14.6.1 Considerações gerais

O art. 574 do CPP estabelece a voluntariedade como regra geral dos recursos. Isto significa que a decisão judicial, uma vez prolatada, poderá ser revista apenas quando a parte sucumbente tomar a iniciativa de recorrer. Essa regra, porém, não é absoluta, encontrando exceção no próprio texto do artigo mencionado, o qual prevê situações de reexame necessário, vale dizer, hipóteses nas quais, ainda que não haja o recurso voluntário, obrigatoriamente deverá a decisão ser encaminhada pelo juiz prolator ao tribunal competente para a revisão.

O recurso ex officio fundamenta-se na presunção de que determinadas decisões, expressamente previstas, pela sua natureza, causam prejuízo potencial à sociedade, impondo-se, pois, a submissão obrigatória ao duplo grau de jurisdição como condição para que transitem em julgado (ex vi da Súmula 423⁴⁵ do STF).

Note-se que o cabimento do reexame necessário justifica-se, apenas, contra decisões de juiz singular, não sendo possível contra decisões colegiadas (câmaras, turmas), ainda que em processos de competência originária dos tribunais.

14.6.2 Constitucionalidade do reexame necessário

Embora minoritária, existe posição contrária ao recurso de ofício, sob o argumento da inconstitucionalidade dessa providência, já que, em primeiro lugar, importaria em deslocar o magistrado de sua inércia natural⁴⁶ e, em segundo, porque o próprio art. 129, I, da Constituição Federal teria banido o reexame necessário do ordenamento jurídico brasileiro ao estabelecer o Ministério Público como titular da ação penal pública.

Discordamos desse entendimento, pois o reexame necessário não se constitui, propriamente, em um recurso na acepção legal do termo, mas sim em uma providência acauteladora, prevista na lei para que determinadas decisões, potencialmente prejudiciais aos legítimos interesses da sociedade, sejam revistas pelos tribunais. Além disso, essa medida não importa em violação à imparcialidade do juiz, dado que este, ao submeter uma decisão sua ao 2.º Grau, não está agindo voluntariamente contra os interesses do investigado ou acusado, mas, simplesmente, cumprindo expressa disposição legal que assim determina. Como diz Antônio Scarance Fernandes, citado por Mirabete, não há, nas hipóteses legais de recurso de ofício, nova acusação ou, mesmo, alteração daquela originariamente oferecida pelo Ministério Público na denúncia, pois o reexame necessário pelo tribunal, assim como ocorre com o recurso voluntário, somente instaura uma nova fase procedimental e não outro processo. Fosse, aliás, inconstitucional o reexame necessário, o próprio Supremo Tribunal Federal, a quem compete zelar pela aplicação da Constituição Federal, teria revogado as Súmulas 160⁴⁷ e 423, que a ele fazem referência. No mesmo sentido – da constitucionalidade – é, também, a posição dominante no Superior Tribunal de Justiça, entendendo que “o recurso necessário ou ex officio, como exceção ao princípio da voluntariedade dos recursos, justifica-se pela necessidade de reexame obrigatório de determinadas decisões de relevante interesse público”⁴⁸, sendo que, “na linha de precedentes do Pretório Excelso, o reexame necessário previsto no art. 574 do CPP não foi tacitamente revogado pelo art. 129, inciso I, da Constituição Federal”⁴⁹.

14.6.3 Previsões legais de reexame necessário

Três são as hipóteses nas quais está previsto o reexame necessário na sistemática do Código de Processo Penal:

• Decisão concessiva de habeas corpus (art. 574, I): Embora se trate de orientação minoritária, parte da doutrina considera prejudicada esta modalidade de recurso de ofício, sob o argumento de que este se justificava apenas à época da edição do Código, quando se entendia não ser facultado ao Ministério Público recorrer dessa espécie de decisão. Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover e Guilherme de Souza Nucci. Na esteira do entendimento do STJ (RHC 17.143/SC, j. 17.12.2007), não concordamos com essa posição. Logo, compreendemos ainda em vigor o reexame necessário contra a decisão que conceder o habeas corpus.

• Decisão que absolve sumariamente o réu nos termos do art. 411 (art. 574, II): Conquanto haja divergências, tem prevalecido em nível de doutrina e de jurisprudência o entendimento de que esta modalidade de recurso oficial está revogada, pois o art. 574, II, do CPP, que o contempla, é específico em relação aos casos do art. 411. Ocorre que tal dispositivo não mais se refere à absolvição sumária, que, agora, está prevista no art. 415. Além disso, o precitado art. 411, antecipando-se ao art. 574, II, mencionava o reexame obrigatório da decisão que absolvesse sumariamente o réu, referência esta que não se repetiu no atual regramento do art. 415⁵⁰.

• Decisão deferitória da reabilitação criminal (art. 746)⁵¹: Nesta hipótese, inexistem controvérsias, sendo aceito o reexame necessário em relação à concessão da reabilitação. “O art. 746 do CPP, porque é norma de aplicação pelo juízo da condenação, não foi revogado pela Lei de Execuções Penais, subsistindo, pois, o recurso de ofício da sentença concessiva de reabilitação. Precedentes do STJ”⁵².

Além das previsões existentes no âmbito do Código de Processo Penal (concessão do habeas corpus, absolvição sumária e deferimento de reabilitação criminal), o reexame necessário também está contemplado na legislação especial, nas seguintes hipóteses:

• Decisão judicial que ordena, a pedido do Ministério Público, o arquivamento de inquérito policial que tenha investigado crimes contra economia popular ou saúde pública (art. 7.º da Lei 1.521/1951).

• Sentença absolutória em processo criminal que tenha apurado crimes contra economia popular ou saúde pública (art. 7.º da Lei 1.521/1951).

• Sentença que conceder a segurança (art. 14, § 1.º, da Lei 12.016/2009): Trata-se de hipótese prevista na Lei 12.016/2009, reproduzindo a regra existente no art. 12, parágrafo único, da revogada Lei 1.533/1951.

No entender de Nucci, dois outros casos também ensejariam reexame necessário: o indeferimento liminar da revisão criminal pelo relator a que distribuída no órgão competente para seu julgamento (art. 625, § 3.º); e o indeferimento liminar da petição de habeas corpus pelo Presidente do Tribunal (art. 663). Não concordamos, porém. Pensamos que referidos casos não ensejam reexame necessário. É que ambas as hipóteses citadas tratam de decisões desfavoráveis ao acusado e, por isso mesmo, incompatíveis com o motivo que conduziu o legislador ao estabelecimento de casos de revisão obrigatória da decisão judicial, qual seja a presunção de prejuízo à sociedade gerada por determinadas decisões. Destarte, na hipótese do art. 625, § 3.º, do CPP, a expressão “dando recurso” deve ser considerada não como um recurso de ofício, mas sim como um “facultando recurso” a um Órgão Superior Colegiado, o qual deverá ser o agravo regimental (se previsto no regimento interno do respectivo Tribunal) contra a decisão do relator⁵³. Por outro lado, quanto ao art. 663, está apenas dispondo que, no caso de o Presidente do Tribunal (ou o Relator, ou a autoridade judiciária competente, segundo dispuser o Regimento Interno) entender no sentido do indeferimento liminar da petição de habeas corpus, a decisão final neste sentido deverá ser pronunciada por um órgão colegiado – Câmara ou Turma –, para onde será, de qualquer forma, encaminhado o writ para deliberação.

14.6.4 Coexistência do recurso de ofício com o recurso voluntário

Nas hipóteses previstas em lei, a revisão da decisão pela segunda instância em razão do recurso de ofício é obrigatória, ainda que tenha a parte, voluntariamente, interposto seu próprio recurso.

Isto ocorre pelo fato de que o reexame necessário devolve ao tribunal o conhecimento integral da matéria discutida no processo, ao contrário do que ocorre com o recurso da acusação, cuja devolução, no aspecto que visa a agravar a situação do réu, é limitada às questões versadas na interposição.

Esta amplitude que se confere ao recurso de ofício é adotada pelo Supremo Tribunal Federal, implicitamente, na Súmula 160, vedando ao Tribunal reconhecer contra o réu nulidades, ainda que absolutas, não arguidas no recurso da acusação, salvo nos casos de recurso de ofício. Ora, se em casos de reexame necessário é lícito ao Tribunal declarar, mesmo em prejuízo do réu, nulidades não arguidas em recurso do Ministério Público, é intuitivo que o recurso oficial é obrigatório nas situações em que a lei o estabelece, não ficando prejudicado pelo ingresso do recurso voluntário. Por isso, absolutamente equivocada a prática adotada por muitos juízes quando, diante de situação que enseja reexame necessário, expressam em suas decisões que, “não havendo recurso voluntário, subam os autos de ofício ao tribunal”.

Para melhor ilustrar, considerem-se as seguintes situações, ambas com interposição de recurso voluntário pelo sucumbente:

Hipótese “A”: Acusado de crime de roubo vem a ser absolvido pelo juiz singular. Inconformado, recorre o Ministério Público sem arguir uma determinada nulidade absoluta que tenha ocorrido no curso do processo. Pela vedação imposta na Súmula 160 do STF, não poderá o Tribunal, julgando a apelação, declarar a nulidade do processo, pois, não se tratando de hipótese de reexame necessário, estaria reconhecendo contra o réu (que está absolvido) vício que não foi alegado na impugnação ministerial.

Hipótese “B”: Considere-se, agora, que um outro réu, a quem se atribui a prática de crime contra a economia popular, vem, igualmente, a ser absolvido pelo magistrado. Irresignado, também aqui recorre o Ministério Público, requerendo, unicamente, a condenação do acusado e nada aduzindo quanto à nulidade absoluta ocorrida no curso da instrução. Nesse caso, considerando tratar-se de hipótese de recurso de ofício (art. 7.º da Lei 1.521/1951), poderá o Tribunal declarar a nulidade, ainda que esta não tenha sido levantada pelo Ministério Público. É que, em decorrência do reexame necessário, terá sucedido a devolução integral da matéria ao Tribunal, que poderá, mesmo contra o réu, decidir questões não versadas no recurso ministerial.

14.7 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (ARTS. 581 A 592 DO CPP)

14.7.1 Cabimento

É prevalente o entendimento de que, embora o recurso em sentido estrito destine-se a impugnar decisões interlocutórias, seu cabimento é restrito aos casos expressamente contemplados em lei. Portanto, não é possível equipará-lo ao agravo de instrumento do processo civil e, a partir daí, compreender que pode ser manejado contra qualquer decisão incidental no processo.

Sem embargo desta linha de pensamento, que considera peremptórias as situações de cabimento do RSE, os tribunais têm aceito a interpretação extensiva (art. 3.º do CPP) das hipóteses previstas, permitindo-se, em caráter excepcional, o manejo desse recurso contra decisões que, apesar de não expressamente arroladas, sejam conceitualmente muito próximas ou que produzam uma sucumbência semelhante a uma hipótese legal de cabimento. Exemplo: Considere que a autoridade policial tenha representado pela prisão temporária do investigado e que o juiz, malgrado o parecer favorável do Ministério Público, tenha indeferido essa prisão. Ora, o indeferimento da prisão temporária não se encontra entre as situações previstas de RSE. Contudo, existe a previsão desse recurso para atacar a decisão que indefere a prisão preventiva (art. 581, V, do CPP). Assim, caso não se conforme com o indeferimento da temporária pelo juiz, poderá o promotor (não o delegado de polícia, pois este não possui faculdade recursal) valer-se do RSE para atacar tal decisão, por interpretação extensiva da hipótese prevista no art. 581, V, do CPP. Isto ocorre porque tanto uma quanto outra hipótese produzem a mesma consequência processual: a manutenção do investigado em liberdade54-⁵⁵.

Outro aspecto importante a ressaltar é o de que, no art. 581, caput, do CPP, contempla-se o cabimento do recurso em exame em relação a decisões, despachos e sentenças. Trata-se, porém, de impropriedade legislativa. O RSE é cabível unicamente contra decisões interlocutórias. Quanto aos despachos de mero expediente, são irrecorríveis, muito embora passíveis de impugnação por meio de correição parcial (que não é recurso) quando provocarem inversão tumultuária do processo. Já as sentenças de condenação ou absolvição são apeláveis (art. 593, I, do CPP), ressalvando-se desta regra unicamente a hipótese de crime político, que enseja recurso ordinário constitucional para o STF (art. 102, II, b, da CF), como se verá oportunamente (item 14.8.1).

Por fim, note-se que o RSE ainda é previsto na legislação complementar em hipóteses específicas. São elas:

• Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro): O art. 294 do Código de Trânsito Brasileiro refere que, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção. Contra a decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, bem como a que indeferir o requerimento do Ministério Público (evidentemente, a autoridade policial não possui legitimidade recursal), caberá RSE, sem efeito suspensivo, conforme o teor da norma constante do parágrafo único do citado dispositivo.

• Lei 1.508/1951: O art. 6.º, parágrafo único, desta Lei⁵⁶ permite o uso de recurso em sentido estrito contra a decisão judicial de arquivamento de inquérito policial instaurado para apurar as contravenções relacionadas ao jogo do bicho previstas nos arts. 58 e 60 do Decreto-lei 6.259/1944.

• Decreto-lei 201/1967: Referido diploma regulamenta o procedimento de apuração dos crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos⁵⁷.

De acordo com o art. 2.º do Decreto-lei 201/1967, antes de receber a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia⁵⁸, no prazo de cinco dias. Se o acusado não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro do mesmo prazo. Adotada essa providência, o juiz decidirá quanto ao recebimento ou rejeição da inicial acusatória.

Decidindo o juiz por receber a inicial acusatória, preceitua o art. 2.º, II, que deverá, obrigatória e motivadamente, decidir sobre a prisão preventiva do acusado e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal. Pois bem. Desta decisão concessiva ou denegatória de prisão preventiva, ou de afastamento do cargo do acusado, prevê o art. 2.º, III, do Decreto-lei 201/1967 que caberá recurso, em sentido estrito, para o Tribunal competente, no prazo de cinco dias, em autos apartados, com efeito suspensivo.

Não obstante esta normatização, é preciso atentar que, na atualidade, enquanto no exercício do mandato eletivo, o prefeito municipal detém foro privilegiado, assistindo-lhe o direito de ser processado e julgado junto ao Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Regional Federal, segundo o rito estatuído nos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038/1990, não se lhe aplicando as disposições procedimentais do Decreto-lei 201/1967. Prejudicada, assim, em relação ao prefeito no exercício do mandato, a regra do cabimento do recurso em sentido estrito prevista no art. 2.º, III, do Decreto-lei 201/1967, já que a tramitação do processo criminal respectivo ocorrerá junto aos Tribunais citados, em competência originária. Logo, se for o alcaide afastado do cargo, não o será por determinação de juiz singular, mas do desembargador ou do órgão competente junto ao Tribunal respectivo, o que inviabiliza o manejo do recurso em sentido estrito em relação à aludida decisão, já que se trata de modalidade impugnativa que se dirige apenas contra decisão de juiz singular, jamais contra decisões de órgãos colegiados dos Tribunais ou decisões monocráticas do relator nos processos que lhe estejam afetos.

Infere-se, portanto, que a aplicação do rito estatuído no decreto-lei em exame ocorrerá em relação a ex-Prefeitos.

Enfim:

Rec. Sent. Estrito (art. 2.º, III, do Decreto-lei 201/1967)

Decisão concessiva ou denegatória de prisão preventiva

Decisão concessiva ou denegatória de afastamento cautelar do cargo exercido em função do mandato

Prefeito municipal e Ex-Prefeito municipal

Possível o manejo do RSE previsto no art. 2.º, III, do Decreto-lei 201/1967 apenas se for o caso de ex-prefeito, já que este, não detendo foro privilegiado, responde a processo perante o juiz singular, cujos atos são passíveis de impugnação por meio daquele recurso.

Para o alcaide que permanece no cargo, eventual pronunciamento quanto à prisão preventiva provirá de ato de desembargador ou órgão colegiado dos tribunais, contra os quais descabe RSE.

Se foi judicialmente afastado do cargo, é porque nele se encontrava à época dessa decisão. Portanto, o afastamento, obrigatoriamente, proveio de determinação de desembargador ou órgão colegiado junto ao tribunal a que responde. Destarte, impossível, nesta hipótese, o cabimento do recurso em sentido estrito previsto no art. 2.º, III, do Decreto-lei 201/1967, já que se trata de modalidade impugnativa adequada, unicamente, a ato de juiz singular.

14.7.2 Hipóteses de cabimento previstas no art. 581 do CPP

I – Não recebimento da denúncia ou da queixa-crime

Natureza jurídica: O não recebimento da denúncia ou da queixa classifica-se como decisão interlocutória mista terminativa, pois, uma vez transitada em julgado, acarreta a extinção da inicial acusatória.

Comentários: Sempre defendemos a diferença entre as decisões de não recebimento da inicial e de sua rejeição, considerando a primeira como decorrência de motivos formais (e isto é motivo de inépcia), enquanto a segunda ocorreria nas hipóteses em que o julgador realizasse algum prejulgamento de mérito, mesmo que mínimo, para o não acolhimento da denúncia ou da queixa (v.g., a falta de representação, que exige, de parte do juiz, a detecção que se trata de crime de ação penal pública condicionada). A importância dessa distinção, se fosse aplicada na prática forense, relevaria especialmente no que toca ao recurso utilizável em um e outro caso, já que o art. 581, I, contempla o cabimento do recurso em sentido estrito apenas contra a decisão de não recebimento. Logo, em relação à rejeição, restaria a interposição da apelação prevista no art. 593, II, do CPP, pois este é o recurso cabível contra aquelas decisões interlocutórias mistas que não comportam a propositura de RSE.

Não obstante, a verdade é que esta orientação que distingue não recebimento de rejeição é minoritária em termos de jurisprudência nacional e perdeu ainda mais seu espaço no cenário jurídico-nacional com a nova redação do art. 395, I do CPP, determinada pela Lei 11.719/2008, ao dispor que a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifestada inepta. Com isso, revendo nossa posição, passamos a aderir ao entendimento de que não distingue as expressões rejeição e não recebimento, considerando-as sinônimas para efeitos processuais, o que importa dizer que, tanto em um como em outro caso, a via impugnativa correta é o recurso em sentido estrito previsto no art. 581, I, do CPP. Neste mesmo sentido, a Súmula 60 do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região ao dispor que “da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido estrito”.

Atenção: O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na contramão da orientação majoritária, ainda distingue não recebimento e rejeição da inicial acusatória, relegando aquele termo ao não acolhimento da peça vestibular por motivos relacionados a irregularidades formais e o último aos demais casos. Observe-se, para tanto, o seguinte excerto de acórdão do TJRS, extraído do RSE 70034999094, DJ 28.10.2010: “Com efeito, no que diz respeito ao cabimento do recurso, tratando-se de caso de rejeição da denúncia, o recurso cabível é a apelação e não o recurso em sentido estrito, reservado às hipóteses de não recebimento da denúncia ou queixa (art. 581, I, do CPP)”. No mesmo sentido: RSE, 70054791157, j. 28.08.2013.

A par destas considerações, é importante ter em vista que, na legislação vigente, existe uma hipótese na qual a rejeição (ou não recebimento) da denúncia e da queixa comporta apelação por força de previsão legal expressa: trata-se da rejeição levada a efeito no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, apelável por força do disposto no art. 82 da Lei 9.099/1995.

Questões polêmicas:

1) Ao recurso interposto contra o não acolhimento (não recebimento ou rejeição) da denúncia ou queixa deve ser oportunizada a apresentação de contrarrazões pelo denunciado ou querelado? Por muito tempo houve impasse sobre o tema. Parte da doutrina defendia a desnecessidade de intimação do acusado para contrarrazões a essa forma de recurso, dado que, não acolhida a inicial, inexistia, ainda, relação processual regularmente instaurada. Outros posicionavam-se no sentido da imprescindibilidade de intimar o acusado para contra-arrazoar o recurso interposto pela acusação, haja vista a garantia constitucional da ampla defesa. Hoje, a matéria está consolidada por meio da Súmula 707 do Supremo Tribunal Federal, considerando causa de nulidade a falta de intimação do acusado para contra-arrazoar o recurso interposto contra rejeição da denúncia ou da queixa, não suprindo essa falta a nomeação de defensor dativo.

2) Se provido pelo tribunal competente o recurso interposto contra a rejeição da denúncia ou queixa, determinando-se o seu recebimento, em que momento ocorrerá a interrupção da prescrição? O recebimento da denúncia e da queixa-crime, de acordo com o art. 117, I, do Código Penal, é marco interruptivo da prescrição. Até que isto ocorra, continuará fluindo o prazo prescricional, cujo dies a quo se deu com a prática delituosa. Se, porém, a denúncia ou a queixa forem rejeitadas pelo juiz e desta decisão for interposto recurso junto ao tribunal pelo respectivo interessado, dispõe a Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal que, “salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”. Isto significa que a própria decisão colegiada importa em recebimento da inicial acusatória e, consequentemente, interrupção do prazo prescricional (art. 117, I, do CP). Todavia, se nula a decisão de rejeição, impõe-se ao tribunal cassá-la, determinando ao juiz de 1.º grau proferir nova decisão, não podendo, então, o acórdão valer como recebimento da denúncia sob pena de estar suprimindo instância. E a interrupção da prescrição, neste caso, ocorrerá no momento em que exarado o recebimento da inicial.

3) O recebimento da denúncia e da queixa-crime pode ser impugnado? Não há previsão de qualquer recurso no Código de Processo Penal ou na legislação complementar que possa ser utilizado com esse objetivo. Independentemente, é consolidado o entendimento de que, excepcionalmente, é admissível o trancamento da ação penal pela via de habeas corpus, especialmente quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade⁵⁹. Sem embargo, condiciona-se o uso desse remédio a que o crime objeto da inicial seja punido com prisão. Se, opostamente, o fato imputado for punido apenas com multa (v.g., arts. 303 e 304 da Lei 4.737/1965), não será possível o manejo do habeas corpus, devendo ser utilizado o mandado de segurança criminal, ou, dependendo do caso, a própria correição parcial, conforme se depreende da Súmula 693 do Supremo Tribunal Federal.

II – Decisão que conclui pela incompetência do juízo

Natureza jurídica: O reconhecimento da incompetência do juízo é decisão interlocutória simples, pois não importa em extinção do procedimento, e, sim, na sua remessa ao juízo competente.

Comentários: A hipótese prevista no art. 581, II, do CPP não se refere ao julgamento de exceção de incompetência, mas sim da decisão do magistrado que, ex officio, conclui no sentido da incompetência do juízo.

Nesse inciso enquadra-se, também, o recurso em sentido estrito contra a decisão que desclassifica a infração penal no procedimento do júri (art. 419 do CPP), por exemplo, de homicídio doloso para homicídio culposo, de tentativa de homicídio para lesão corporal etc. É que, ao contrário do que ocorre com a pronúncia (art. 413 do CPP), com a impronúncia (art. 414 do CPP) e com a absolvição sumária (art. 415 do CPP), não existe previsão expressa de via impugnativa contra a decisão desclassificatória. Todavia, é induvidoso que, ao desclassificar a infração penal para outra que não seja de competência do tribunal popular, nada mais está fazendo o juiz do que concluir, de ofício, pela incompetência do juízo do júri, razão pela qual adequada a modalidade de recurso em sentido estrito em exame contra essa forma de decisão.

Poderá o juiz desclassificar a infração descrita na denúncia de crime doloso contra a vida para outro crime com a mesma natureza, por exemplo, de homicídio para infanticídio? Embora isso possa ocorrer, não importa, propriamente, em desclassificação, pelo menos não aquela prevista no art. 419 do CPP, impugnável mediante o RSE do art. 581, II, do CPP. Neste caso, o juiz estará, na verdade, pronunciando o réu por crime diverso, procedimento que lhe é lícito, desde que atendida, previamente, a regra do art. 411, § 3.º, do CPP. Em tal caso, o recurso cabível é aquele pertinente à decisão de pronúncia, qual seja o RSE do art. 581, IV, do CPP.

Note-se que, conforme a jurisprudência atual, consideram-se absolutas as incompetências ratione materiae e ratione personae e, relativa, a incompetência ratione loci. Portanto, em tese, somente as primeiras poderiam ser declaradas de ofício pelo magistrado, dependendo a incompetência relativa (ratione loci) de oportuna arguição pelo interessado, via exceção. Este, aliás, o teor da Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça, dispondo que “a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”⁶⁰.

III – Decisão que julga procedentes as exceções, salvo a de suspeição

Natureza jurídica: A procedência da exceção de incompetência classifica-se como decisão interlocutória simples, já que não importa em extinção do processo, mas sim na sua remessa ao juízo competente. Sendo hipótese de procedência de exceções de litispendência, coisa julgada e ilegitimidade de parte, a decisão assume a natureza de interlocutória mista terminativa, já que, ao contrário da incompetência, extingue o processo, conduzindo ao seu arquivamento.

Comentários: São cinco as exceções previstas no art. 95 do CPP: incompetência do juízo, litispendência, coisa julgada, ilegitimidade de parte e suspeição⁶¹. Além destas, também pode ser arguido por meio de exceção o impedimento⁶², uma vez que o art. 112 do CPP dispõe que a este se aplicam as disposições pertinentes à exceção de suspeição.

No tocante às exceções de incompetência, litispendência, coisa julgada e ilegitimidade de parte, são autuadas em apartado e decididas pelo próprio juiz da causa (art. 111 do CPP). A decisão que as julgar procedentes poderá ser impugnada por meio de recurso em sentido estrito, fundamentado no art. 581, III, do CPP. Se forem julgadas improcedentes, entende a jurisprudência dominante ser cabível a impetração de habeas corpus, observando-se a limitação a esta medida imposta pela Súmula 693 do STF. Há quem sustente ser possível, contra a improcedência, o manejo de apelação fulcrada no art. 593, II, do CPP, sendo esta, contudo, posição minoritária.

Relativamente à exceção de suspeição do juiz, a procedência não é impugnável por meio de RSE em face da ressalva contida no art. 581, III, in fine, do CPP. A justificativa para o descabimento do recurso neste caso encontra-se no procedimento da exceção de suspeição, que é previsto nos arts. 98 a 102 do CPP. De acordo com estes dispositivos, uma vez arguida a suspeição do juiz que oficia no processo, a exceção será, primeiramente, encaminhada a ele para que decida pelo seu acolhimento ou não acolhimento, o que não se confunde com procedência ou improcedência. Em caso positivo, ou seja, decidindo por acolher a suspeição contra ele arguida e se autodeclarando suspeito, tal decisão será irrecorrível e terá como consequência o encaminhamento do processo ao juiz substituto (art. 99 do CPP). Em caso negativo, vale dizer, não se considerando suspeito o juiz, determinará ele seja a exceção autuada em apartado, oferecerá resposta nos mesmos autos e ordenará, ato contínuo, a remessa do incidente ao Tribunal competente para o julgamento definitivo (art. 100).

Recebendo os autos da exceção, o Tribunal é que decidirá pela sua procedência ou improcedência (art. 101). Ora, descabendo RSE contra decisão de tribunais (apenas contra ato do juiz singular), resta justificada nesta circunstância a razão pela qual o inc. III do art. 581 ressalva a exceção de suspeição do cabimento desse recurso. Quanto ao recurso cabível em relação à procedência ou improcedência da exceção de suspeição nos tribunais, dependerá do órgão que, conforme dispuser o respectivo regimento interno, tenha competência para julgá-la, mas não será o RSE. Por exemplo, no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, compete à Câmara Especial julgar as exceções de suspeição e de impedimento opostas em relação aos juízes de primeiro grau (art. 187 do Regimento Interno). Já no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul incumbe às Câmaras Criminais Separadas tal decisão (art. 19, II, b, do Regimento Interno). Em ambos os casos, na medida em que a exceção é decidida por câmaras, restam o especial e o extraordinário como únicas vias recursais possíveis para o respectivo insurgimento.

Em resumo:

IV – Decisão que pronunciar o réu

Natureza jurídica: A decisão de pronúncia possui natureza de interlocutória mista não terminativa, pois exaure a primeira fase do procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida – o juditium acusationes – e inaugura a segunda etapa desse rito – o judictium causae. Não acarreta, como se vê, a extinção do processo.

Comentários: No procedimento dos crimes dolosos contra a vida – rito do júri –, vencida a fase instrutória, sobrevém o momento no qual deverá o juiz decidir se admite ou não a acusação realizada contra o réu na denúncia.

Presentes indícios de autoria e prova da materialidade do fato, havendo indicativos de que agiu o agressor com dolo de matar e não caracterizadas as situações que permitiriam ao magistrado absolver desde logo o réu, deverá o magistrado pronunciar o réu (art. 413 do CPP), o que importa em admitir a acusação feita na exordial. Entre as decisões facultadas ao magistrado nesta fase do procedimento, a pronúncia é a única que implica submeter o acusado a julgamento pelo Tribunal Popular.

Pode ocorrer, contudo, que a prova carreada ao processo não seja suficiente para formar no magistrado a convicção mínima quanto à autoria do réu em relação ao delito imputado e à sua existência. Neste caso, incumbirá ao juiz impronunciar o réu, com base no art. 414 do CPP. Tal decisão tem natureza de interlocutória mista terminativa (em que pese tratada equivocadamente como sentença no art. 416 do CPP), visto que acarreta a extinção do processo antes do final do procedimento. Lembre-se de que nos termos do parágrafo único do citado dispositivo, se, embora arquivado o processo pelo trânsito em julgado da impronúncia, surgirem novas provas antes da extinção da punibilidade, nada impede que outro processo seja instaurado contra o réu. Não há, enfim, coisa julgada material na impronúncia, tão somente coisa julgada formal (preclusão das vias impugnativas). Na atualidade, a impronúncia é impugnável por meio de apelação, conforme dispõe o art. 416 do CPP, em face da alteração introduzida pela Lei 11.689/2008.

Por derradeiro, ocorrendo quaisquer das situações previstas no art. 415 do CPP (certeza quanto à inexistência do fato, prova inequívoca de que o réu agiu ao amparo de excludentes de ilicitude etc.), deverá o juiz absolvê-lo sumariamente. Essa decisão, também apelável nos termos do art. 416 do CPP, apesar de rotulada impropriamente como sentença nesse dispositivo, possui a natureza de interlocutória mista terminativa, assim como a impronúncia, pois extingue o processo antes do momento final do rito. Após o esgotamento das vias impugnativas, produz coisa julgada formal e material, o que obsta a propositura de nova ação penal em relação ao mesmo réu pelo mesmo fato, ainda que apareçam novas provas.

V, 1.ª parte – Decisão que conceder, arbitrar, negar, cassar ou julgar inidônea a fiança

Natureza jurídica das decisões: Todas as hipóteses contempladas neste dispositivo são decisões interlocutórias simples, pois restritas a decidir vicissitudes da fiança.

Comentários: A disciplina do Código de Processo Penal anterior às alterações da Lei 12.403/2011 estabelecida como afiançáveis os delitos punidos com detenção e os crimes sujeitos a pena de reclusão quando pena mínima cominada fosse igual ou inferior a dois anos. Com a vigência das modificações determinadas pela referida Lei 12.403, os parâmetros quantidade e natureza da pena deixaram de ser vetores para a definição de uma infração como afiançável ou não, depreendendo-se do sistema processual atual que, como regra, os crimes serão afiançáveis, ressalvadas apenas as situações em que a lei ou a Constituição, expressamente, determinarem a impossibilidade de concessão de fiança. Tais situações (de inafiançabilidade) concernem aos delitos de racismo, nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos e nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 323 do CPP e art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV, da CF). Também não poderão ser beneficiados com a fiança os que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327⁶³ e 328⁶⁴ do CPP; os que se encontrarem sob prisão civil ou militar; e aqueles a que se reconheçam presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 324 do CPP).

Pois bem, o inciso V do art. 581 do CPP estabelece o cabimento do recurso em sentido estrito contra a decisão do juiz que conceder, negar, arbitrar (art. 325 do CPP), cassar (arts. 338 e 339 do CPP) ou julgar inidônea a fiança (art. 340 do CPP):

• Concessão: a imposição da fiança pelo juiz pode ocorrer a três títulos: 1) Como medida cautelar autônoma; 2) Em caráter substitutivo da prisão preventiva (art. 282, § 6.º, do CPP); 3) Vinculada ao benefício da liberdade provisória (art. 321 do CPP). A respeito, remetemos o leitor ao Capítulo 11, item 11.4.1.2, em que tratamos do tema.

• Negativa: trata-se da decisão judicial que deixa de arbitrar a fiança sob o fundamento de que incabível por qualquer dos motivos previstos nos arts. 323 e 324 do CPP, ou que a reputa desnecessária ou inadequada no caso concreto (art. 282, I e II, do CPP).

• Arbitramento: refere-se ao valor fixado a título de fiança, que não é estabelecido aleatoriamente, mas deve observar os critérios previstos no art. 325 do CPP: pena máxima atribuída ao delito pelo qual foi operada a prisão em flagrante + situação econômica do flagrado. Outra observação importante refere-se ao fato de que a Lei 12.403/2011 readequou os parâmetros de fixação e os valores pertinentes à fiança (art. 325, I e II). Assim, com pena máxima cominada não superior a quatro anos de prisão, o valor da fiança deve ser arbitrado entre os limites de 1 a 100 salários-mínimos. Se a pena máxima do crime for superior a 4 anos, o valor deve ser fixado no patamar entre 10 e 200 salários-mínimos. Sem embargo, circunstâncias atinentes à situação econômica do réu podem conduzir à dispensa da fiança (art. 325, § 1.º, I), redução em até 2/3 (art. 325, § 1.º, II) ou aumento em até 1000 vezes (art. 325, § 1.º, III).

• Cassação: Ocorre em duas situações:

1) Fiança que se reconheça não cabível (art. 338): neste caso, a fiança é concedida por equívoco, quer porque não cabível na espécie, quer em razão da ausência de legitimidade da autoridade que a determinou.

2) Inovação na classificação do delito (art. 339): concerne à hipótese em que a autoridade concede fiança cogitando tratar-se de um determinado delito, que é afiançável. Não obstante, em momento posterior, a conduta recebe nova classificação jurídica, sendo enquadrada como crime inafiançável.

• Inidoneidade: a fiança será considerada inidônea quando, exigido o reforço, omitir-se o afiançado nessa prestação. O reforço da fiança deve ser exigido quando fixada em quantitativo inferior aos patamares previstos no art. 325 do CPP; quando depreciados os bens dados em garantia; e, por fim, quando houver inovação na classificação do crime (art. 340 do CPP).

V, 2.ª parte – Decisão que indefere requerimento ou revoga a prisão preventiva, relaxa a prisão em flagrante e concede liberdade provisória

Natureza jurídica das decisões: Trata-se de decisões interlocutórias simples, já que limitadas a decidir sobre a custódia provisória ou liberdade do indivíduo, sem nada extinguir em termos de inquérito, processo ou procedimento.

Comentários: O dispositivo é claro, permitindo o ingresso de recurso em sentido estrito em relação a decisões que importam em permanecer ou ser colocado em liberdade o investigado ou o réu.

E se for o caso de pronunciamento judicial em sentido oposto, isto é, decretando ou mantendo a prisão provisória do imputado? Inexistindo previsão de cabimento do RSE nessas hipóteses, o remédio será o habeas corpus. Ressalva-se, contudo, a previsão inscrita no art. 2.º, II e III, do Decreto-lei 201/1967, autorizando o manejo do recurso em sentido estrito contra a decisão que decretar a prisão preventiva nos casos de incidência desse diploma normativo.

Por força de interpretação extensiva, a jurisprudência tem aceito a utilização de RSE pelo Ministério Público alicerçado no art. 581, V, também em relação ao indeferimento da prisão temporária postulada pelo delegado no curso do inquérito.

Esse mesmo critério – interpretação extensiva – baliza também o entendimento de que o mesmo RSE pode ser utilizado no caso de indeferimento ou revogação das medidas cautelares diversas da prisão estipuladas no art. 319 do CPP. Trata-se de permitir, em caráter excepcional, o manejo do RSE contra uma decisão que, apesar de não expressamente arrolada no art. 581 do CPP entre suas hipóteses de cabimento (indeferimento de cautelar diversa da prisão), é conceitualmente muito próxima a outra para a qual a lei admite sua dedução (indeferimento da cautelar de prisão).

VI – Revogado pelo art. 4.º da Lei 11.689/2008

O inciso contemplava o cabimento de RSE em relação à absolvição sumária no procedimento do júri. Entretanto, essa previsão foi expressamente revogada por ocasião da alteração legislativa determinada pela Lei 11.689/2008, que estabeleceu novo procedimento de apuração dos crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497 do CPP). Assim, na atualidade, o recurso cabível em relação à absolvição sumária é a apelação, conforme previsão expressa do art. 416 do CPP.

VII – Decisão que julga quebrada a fiança ou perdido o seu valor

Natureza das decisões: São decisões interlocutórias simples, pois nada extinguem – nem o inquérito ou processo, nem uma fase do procedimento.

Comentários: Além das previsões do art. 581, V (RSE da concessão, negativa, arbitramento, cassação e inidoneidade da fiança), dispõe o Código de Processo Penal sobre o cabimento do recurso em sentido estrito para situações em que o juiz repute quebrada a fiança ou perdido o seu valor.

• Quebramento: ocorrerá o quebramento da fiança nas seguintes situações:

1) Quando o afiançado descumpre as obrigações legais pertinentes à fiança concedida (arts. 327 e 328), quais sejam, o comparecimento a todos os atos do inquérito ou processo, sempre que chamado; não mudar de residência sem prévia comunicação à autoridade respectiva e não se afastar de sua residência por mais de oito dias sem comunicação à polícia ou juízo.

2) Quando configuradas as hipóteses do art. 341 do CPP, estabelecendo que se reputará quebrada a fiança quando o afiançado regularmente intimado para ato do processo deixar de comparecer, sem motivo justo; deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; resistir injustificadamente a ordem judicial; e praticar nova infração penal dolosa.

• Perdimento: trata-se da perda definitiva da totalidade do valor pago. Dá-se quando o afiançado, condenado, não se apresenta para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Neste caso, depois de deduzidas as custas e demais encargos a que o acusado estiver obrigado, será o valor da fiança recolhido ao fundo penitenciário (art. 345).

VIII – Decisão que julga extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa

Natureza jurídica: Trata-se de decisão interlocutória mista terminativa, pois extingue o procedimento antes da fase sentencial.

Comentários: O recurso em sentido estrito previsto neste inciso tem aplicação residual, sendo utilizável apenas na hipótese em que a extinção da punibilidade não tenha ocorrido no corpo da sentença condenatória ou no âmbito da Vara de Execuções Criminais.

Com efeito, ocorrendo a extinção da punibilidade no âmbito da própria sentença condenatória, o recurso cabível será a apelação, ainda que o interessado pretenda recorrer unicamente dessa parte da sentença que determinou a extinção (art. 593, I, do CPP). Esta prevalência da apelação sobre o RSE decorre do art. 593, § 4.º, do CPP, o qual estabelece que, “quando cabível apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra”. Exemplo de causa extintiva da punibilidade que deve ocorrer no corpo da sentença condenatória é o perdão judicial (art. 107, IX, do CP).

Se, por outro lado, a extinção da punibilidade ocorrer na fase da execução da pena, por determinação do Juiz da Execução Penal (art. 66, II, da Lei 7.210/1984), o recurso cabível será o agravo previsto no art. 197 da Lei de Execuções Penais, recurso este adequado a qualquer decisão em sede de execução criminal.

Por conseguinte, apenas quando nada disso acontecer, isto é, quando a extinção da punibilidade se der fora da sentença condenatória e alheia ao juízo das execuções criminais, é que será cabível o recurso em sentido estrito previsto no art. 581, VIII, do CPP. Exemplo: Extinção da punibilidade no curso do processo em face da prescrição do crime (art. 107, IV, do CP).

Aspecto importante a observar, em especial ao leitor interessado em prestar concurso público para carreiras jurídicas, que, no art. 397, IV, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 11.719/2008, o legislador fez inserir como motivo de absolvição sumária a extinção da punibilidade. Ora, fosse possível aceitar tal paradoxo, seria obrigatório concluir no sentido do cabimento de apelação contra tal decisão. Tecnicamente, porém, a extinção da punibilidade não pode ser objeto de decisão absolutória, mas sim de pronunciamento autônomo incidental ao processo criminal, acarretando-lhe a extinção prematura e o consequente arquivamento. Imagine-se, por exemplo, a morte do réu no curso do processo. Ora, a morte do agente é causa extintiva da punibilidade, como se infere do art. 107, I, do CP. E, evidentemente, não seria razoável cogitar que pudesse o magistrado, diante da certidão de óbito do acusado que lhe tenha sido apresentada pelo advogado junto com a resposta a que alude o art. 396 do CPP, absolver sumariamente o réu morto com base no art. 397, IV. Neste contexto, compreendemos que, em verdade, constatando a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, deve o juiz, simplesmente, declará-la nos autos independentemente de um veredicto absolutório, decisão esta impugnável mediante recurso em sentido estrito.

IX – Indeferimento da extinção da punibilidade pela prescrição ou outra causa

Natureza jurídica: O indeferimento do pedido de extinção da punibilidade constitui modalidade de decisão interlocutória simples, já que não implica o arquivamento do inquérito ou da ação penal.

Comentários: O mesmo raciocínio incorporado ao comentário anterior é aplicável ao RSE do indeferimento da extinção da punibilidade. Em suma, também aqui, o recurso em sentido estrito assume posição residual, sendo cabível tão somente quando a decisão indeferitória da extinção não ocorrer na própria sentença condenatória (caso em que a decisão será apelável) ou por decisão do juiz da execução criminal (hipótese que autoriza o uso do agravo previsto no art. 197 da Lei 7.210/1984).

Apesar de disciplinar o cabimento do RSE contra o indeferimento da extinção da punibilidade, o Código de Processo Penal também permite, em relação à mesma decisão, a impetração de habeas corpus (art. 648, VII, do CPP). Independentemente desta alternativa facultada em lei, a regra deverá ser o uso do RSE, visto que o habeas corpus não deve ser usado como sucedâneo recursal, reservando-se, então, a impetração do writ à hipótese em que já estiver preclusa a oportunidade daquele recurso, por exemplo, pelo decurso de seu prazo. Não obstante, compreendemos que, em situações de evidente constrangimento, na qual a constatação da causa extintiva não demande exame aprofundado da prova dos autos, é possível a utilização do habeas corpus, não importando se ocorreu ou não a preclusão do RSE⁶⁵.

X – Concessão e denegação do habeas corpus

Natureza jurídica: Trata-se de decisões interlocutórias mistas terminativas, pois, uma vez transitadas em julgado, acarretam a extinção do processo de habeas corpus deduzido pelo impetrante.

Comentários: Tanto a decisão concessiva quanto a denegatória do habeas corpus pelo juiz (jamais cabe recurso em sentido estrito em decisão de Câmara, Turma, Desembargador ou Ministro) ensejam a interposição de recurso em sentido estrito.

Lembre-se de que a concessão da ordem, a par de ensejar a interposição do recurso voluntário em análise, é hipótese de reexame necessário, conforme se depreende do art. 574, I, do CPP. Assim, mesmo que o Ministério Público, diante de decisão concessiva do habeas corpus pelo juiz, não ingresse com recurso em sentido estrito, deverá o magistrado, obrigatoriamente e sob pena de não transitar em julgado sua decisão, determinar o encaminhamento de sua decisão, de ofício, ao Tribunal a que estiver vinculado, para reexame.

Por outro lado, no tocante à decisão do juiz que denega a ordem, existia construção jurisprudencial no sentido de que se facultava ao prejudicado, em vez de optar pela via recursal, ingressar com novo habeas corpus junto à instância superior competente. Segundo este entendimento, considerava-se a não concessão da medida como uma forma de coação, ensejando o manejo de novo writ ao grau imediatamente superior (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal). Esta possibilidade do uso de outro habeas corpus para uma instância superior contra a decisão que denegou writ anterior não ocorria apenas em relação a decisões de juízes, sendo aceita também no âmbito das decisões de tribunais de justiça, tribunais regionais federais e tribunais superiores. Assim, por exemplo, impetrado habeas corpus junto ao Tribunal de Justiça, caso este fosse denegado, podia a parte ingressar com recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, “a”, da CF) ou com novo habeas corpus para o STJ ou STF. Na atualidade, está superada esta orientação, pois o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso previsto em lei. Neste bordo, denegado o habeas corpus pelo juiz, não se viabiliza ao prejudicado o ingresso de novo writ perante o tribunal competente, devendo ser interposto contra a decisão denegatória o recurso em sentido estrito previsto no art. 581, X, do CPP. Da mesma forma, denegada a medida pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, a insurgência cabível é o recurso ordinário constitucional contemplado no art. 105, II, “a”, da CF e não outro habeas corpus para tribunal superior⁶⁶.

XI – Decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena (sursis)

Natureza jurídica: Dispõe o art. 157 da LEP que “o juiz ou Tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade (...) deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue”. Daí se infere que, como regra geral, a competência para apreciar o cabimento ou não do sursis é do juiz, na sentença, ou do Tribunal, no acórdão exarado no julgamento de recurso das partes. Todavia, pode ocorrer que a sentença condenatória transite em julgado sem apreciar a questão relativa ao sursis. Neste caso, incide o art. 66, III, d, da LEP dispondo que compete ao juiz da execução decidir sobre a suspensão condicional da pena. Pois bem, sendo a suspensão decidida no processo de conhecimento, obrigatoriamente estará incorporada à sentença condenatória, fazendo parte desta decisão. Caso, porém, seja deliberada em sede de execução penal, assumirá o caráter de decisão interlocutória simples.

Comentários: Ocorrendo a concessão ou negativa do sursis no âmbito da sentença condenatória, o recurso cabível será a apelação (art. 593, I, do CPP), ainda que a parte prejudicada não pretenda recorrer da condenação em si, mas unicamente da parte que deferiu ou indeferiu o benefício (art. 593, § 4.º, do CPP). Portanto, não é nem mesmo jamais foi cabível RSE nesta hipótese. Por outro lado, se a concessão e a negativa do sursis provierem do juiz da execução penal, a via impugnativa correta será o agravo em execução previsto no art. 197 da Lei 7.210/1984 e adequado contra qualquer decisão exarada nas Varas de Execuções Criminais.

Quando, então, será utilizado o RSE previsto no inciso XI? Há duas posições:

Primeira: Inexiste essa possibilidade, encontrando-se tacitamente revogado o inciso XI. Ocorre que esse dispositivo referia-se, unicamente, ao sursis concedido ou negado no âmbito da execução criminal, uma vez que as mesmas decisões, quando inseridas no bojo da sentença, ensejam apelação. Com o advento da Lei 7.210/1984, estabelecendo o agravo como recurso cabível em relação a todas as decisões proferidas pelo juiz da execução, ficou prejudicada a utilização do RSE nessa e em qualquer outra hipótese.

Segunda: Efetivamente, descabe o RSE do inciso XI quando o pronunciamento judicial sobre o sursis estiver incorporado à sentença condenatória e quando provier do juiz da execução criminal. Entretanto, a interposição do RSE ainda é franqueada na hipótese de o juiz conceder ou negar a suspensão da pena após a sentença condenatória e antes de iniciada a execução da pena.

Concordamos com a primeira posição, seguindo o entendimento da maioria. A orientação de que ainda seria possível a utilização do RSE fulcrado no inciso XI quando o juiz se pronunciar sobre o sursis após a sentença e antes da execução da pena, a nosso ver, não é factível. Afinal, proferida a sentença condenatória, esgota-se a jurisdição do juiz do processo, não podendo ele decidir qualquer outra questão, mesmo o sursis, salvo se houver a oposição de embargos declaratórios com esse fim. Ainda, contudo, que sejam opostos e acolhidos esses embargos, a respectiva decisão importará em complemento da sentença, ensejando, igualmente, o manejo de apelação, e não do RSE.

E quanto à revogação do “sursis”? Nesse caso, ao contrário da concessão e da negativa, a competência é exclusiva do Juízo das Execuções, pois a este compete fiscalizar o cumprimento das condições estabelecidas. Portanto, o recurso cabível, na atualidade, é, unicamente, o agravo em execução previsto no art. 197 da LEP.

É cabível o recurso em sentido estrito alicerçado no art. 581, XI, contra a decisão do juiz que revoga o benefício da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), quando não cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas na proposta do Ministério Público? Parte expressiva da jurisprudência vem aceitando, por um critério de interpretação extensiva, a utilização do recurso em sentido estrito fundamentado no art. 581, XI, do CPP como forma de insurgência em relação a essa decisão. Neste sentido: “É cabível a interposição de recurso em sentido estrito contra decisão que, conforme a Lei 9.099/1995, concede ou nega suspensão do processo, por admitir o Estatuto Adjetivo Penal, na lacuna da lei, interpretação extensiva com aplicação da analogia e os princípios gerais de direito. O art. 581, inc. XI, do CPP prevê esse recurso contra decisão que concede, nega ou revoga a suspensão condicional da pena” (TJRS, Apelação Criminal 70021812490, DJ 30.04.2008).

XII – Decisão acerca do livramento condicional

Natureza jurídica: Decisão interlocutória simples em sede de execução penal. Comentário: Dispositivo tacitamente revogado pela Lei 7.210/1984. Isso porque, exigindo o livramento condicional o cumprimento de um mínimo de pena, é evidente que somente pode ser deliberado pelo juiz da execução, sendo, portanto, agravo (art. 197 da LEP) o recurso cabível, independentemente de se tratar de instituto previsto no Código Penal e de sua caracterização como instituto de direito material.

XIII – Decisão que anular o processo, total ou parcialmente

Natureza jurídica: A decisão do juiz que anula total ou parcialmente o processo possui natureza de interlocutória simples, pois não tem como finalidade extinguir o processo, impondo apenas a renovação dos atos anulados ou, na impossibilidade, a desconsideração dos elementos de prova capazes de formar o convencimento do juiz (art. 157, caput, do CPP).

Comentários: Desde que recebida a inicial acusatória e que não haja ainda sentença, caso venha o juiz a invalidar todo o processo ou qualquer termo nele realizado, mesmo antes da fase instrutória, será cabível o recurso em sentido estrito.

Não importa, para fins do RSE previsto neste inciso, se a decisão anulatória foi proferida pelo juiz ex officio ou se foi provocada por requerimento de qualquer das partes.

Outro aspecto a ser ventilado concerne à impossibilidade de que o próprio juiz de 1.º grau de jurisdição invalide decisão que tenha recebido a denúncia ou a queixa. Tratando-se de atos que possuem carga decisória, sua anulação depende de provimento judicial superior. Assim, embora possível ao juiz anular o processo “no todo”, como tal devem-se ter os atos realizados na fase posterior à decisão de recebimento. Neste sentido: “Recebida a denúncia, não pode mais o magistrado do feito, nem outro juiz de igual hierarquia, sustar o andamento do processo, mesmo sob a alegação de falta de justa causa, impondo-se, se for o caso, a providência a órgão jurisdicional de instância superior. De igual sorte, sem previsão legal, não cabe, mesmo sob a invocação dos mesmos fundamentos, a rejeição da denúncia, que equivale, então, à prolação de sentença final, com o afastamento de atos processuais que se impunham realizar, tais como aqueles destinados à coleta da prova acusatória”⁶⁷.

E se for o caso de decisão indeferitória de pedido de anulação? A impugnação a esse pronunciamento poderá ocorrer por meio de habeas corpus, mandado de segurança ou correição parcial, conforme a hipótese concreta. Evidentemente, nada impede que o prejudicado, em vez de ajuizar estas medidas, aguarde a sentença de mérito e, sendo esta desfavorável, sustente a nulidade em preliminar de apelação. Afinal, ainda que a nulidade tenha natureza relativa, o fato de ter sido arguida em momento oportuno impede que ocorra a preclusão pela circunstância de aguardar a fase sentencial para novamente invocá-la.

O reconhecimento da ilicitude de prova acostada aos autos é impugnável por RSE? O art. 157 do CPP estabelece que as provas ilícitas deverão ser desentranhadas dos autos e, se for o caso, inutilizadas. Embora não exista previsão expressa em lei de uma via recursal própria para impugnar a decisão que declarar a inadmissibilidade de prova juntada aos autos, reputamos cabível o RSE por interpretação extensiva do art. 581, XIII, do CPP. É que o reconhecimento da ilicitude é decisão que produz a mesma consequência processual da anulação, qual seja a vedação ao uso da prova como elemento de convicção.

XIV – Decisão que exclui ou inclui jurado na lista geral

Natureza jurídica: Embora não se trate de pronunciamento adotado no âmbito de um processo criminal ou no curso de um inquérito, classifica-se a decisão em tela como interlocutória mista terminativa, já que, uma vez transitada em julgado, acarreta o arquivamento do procedimento que materializou os atos de escolha dos jurados que poderão fazer parte das reuniões do Tribunal do Júri no ano seguinte.

Comentários: Anualmente, deverá o juiz-presidente do tribunal do júri de cada comarca alistar os jurados que poderão ser convocados no ano seguinte (art. 425 do CPP). Trata-se da lista geral de jurados, a qual será publicada até o dia 10 de novembro de cada ano (art. 426, § 1.º, do CPP). Desta lista, a cada reunião (mês do ano em que há julgamentos pautados) serão sorteados vinte e cinco jurados. Posteriormente, a cada sessão (julgamento pelo júri), novo sorteio é realizado para definição dos sete nomes que comporão o conselho de sentença.

Considerando que os jurados procedem ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida em nome da sociedade, a composição da lista geral não poderia, efetivamente, ser irrecorrível. Por essa razão, previu o legislador no art. 581, XIV, do CPP a possibilidade de interposição de RSE visando ao insurgimento quanto a essa nominata.

Embora pouco utilizada, a importância dessa modalidade recursal reside nas diferenças existentes em relação às regras gerais do RSE. Ocorre que, enquanto esse recurso é normalmente interposto em cinco dias, devendo ser julgado por câmaras dos tribunais de justiça ou por turmas dos tribunais regionais federais, no caso do inc. XIV a interposição é feita no prazo de 20 dias, cabendo o seu julgamento ao desembargador-presidente do tribunal (arts. 582, parágrafo único, e 586, parágrafo único, ambos do CPP). Além disso, este RSE pode ser deduzido não apenas pelo Ministério Público e advogados, como por qualquer pessoa (desde que representada por advogado) que resida na comarca abrangida pela lista, até mesmo o próprio jurado incluído ou excluído.

XV – Decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta

Natureza jurídica: Decisão interlocutória simples.

Comentários: A apelação será denegada (ou não recebida) pela ausência dos pressupostos recursais objetivos e subjetivos que compõem a sua admissibilidade. Por outro lado, será julgada deserta por falta de preparo (quando se tratar de apelação intentada pelo querelante).

O art. 595 do CPP estabelecia, ainda, como causa de deserção da apelação, a fuga do réu depois de haver apelado. Com a edição da Lei 12.403/2011, tal artigo foi expressamente revogado. Com isto, consagrou-se, em nível legislativo, o entendimento que já vinha sendo adotado pela maioria da jurisprudência no sentido de que não foi o art. 595 do CPP recepcionado pela atual Constituição Federal. Inclusive, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a Súmula 347 estatuiu que o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão. Idêntica orientação já vinha sendo adotada no Supremo Tribunal Federal, julgando que “o não recolhimento do réu à prisão não pode ser motivo para a deserção do recurso de apelação por ele interposto, pois o art. 595 do Código de Processo Penal institui pressuposto recursal draconiano que viola o devido processo legal, a ampla defesa, a proporcionalidade e a igualdade de tratamento entre as partes no processo”⁶⁸.

XVI – Decisão que ordena a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial

Natureza jurídica: É modalidade de decisão interlocutória simples, já que não importa na extinção do processo, mas tão somente na sua suspensão.

Comentários: As questões prejudiciais de que trata este inciso são aquelas regulamentadas nos arts. 92 a 94 do CPP. São questões de natureza extrapenal que, por vezes, surgem no curso do processo criminal e interferem na tipicidade da conduta imputada.

Em relação aos reflexos destas questões no andamento da ação penal, é preciso verificar a respectiva natureza:

• Questões prejudiciais pertinentes ao estado das pessoas (art. 92): Acarretam a suspensão obrigatória do processo criminal até que haja decisão definitiva do juízo cível. É o caso, por exemplo, da nulidade do primeiro casamento invocada como tese de defesa no processo criminal por bigamia. O juízo penal, neste caso, está obrigado a suspender o processo criminal até que haja decisão definitiva na ação civil de anulação. Somente após esse trânsito é que o processo criminal voltará a ser impulsionado até a sentença.

• Questões prejudiciais que não versam estado das pessoas (art. 93): Aqui a suspensão do processo criminal é facultativa. Isto significa que o juiz poderá optar entre suspender o processo penal para esperar o desiderato da ação civil, ou prosseguir no seu impulso sem aguardar esse resultado. A título de ilustração, considere-se que o réu, acusado da venda de bem alheio como se fosse próprio (estelionato), defenda-se da imputação aduzindo que o bem objeto da denúncia lhe pertence, pois está na sua posse há mais de vinte anos, havendo até mesmo ajuizado ação de usucapião para regularizar a propriedade. Nesta situação, o juiz do processo criminal terá a faculdade de suspendê-lo ou não. Optando, contudo, pelo prosseguimento da ação penal, corre o risco de proferir decisão conflitante com a futura sentença que será exarada no processo cível. De qualquer forma, ainda que opte pela suspensão, esta, ao contrário do que ocorre com as questões que versam sobre estado das pessoas, dar-se-á por prazo determinado pelo juiz, embora sujeito a prorrogação. Vencido esse prazo, o processo criminal voltará a seu curso, ainda que não haja decisão definitiva na ação civil.

Pois bem, quando o juiz do processo criminal suspendê-lo para aguardar a solução de questão prejudicial no juízo cível, possibilita-se à parte prejudicada com essa suspensão interpor recurso em sentido estrito fulcrado no art. 581, XVI, do CPP, não importando, para tanto, se é caso de suspensão obrigatória ou hipótese de suspensão facultativa. Isso ocorre porque a suspensão do processo penal motivada por estas questões importa também em suspensão do prazo prescricional (art. 116, I, do Código Penal). Entretanto, se o juiz, julgando equivocadamente estar diante de questão prejudicial, suspender a ação penal, a prescrição não ficará suspensa, podendo, mais tarde, ser declarada em grau de recurso a extinção da punibilidade. Por isso, então, é que o legislador facultou o manejo de RSE tanto em relação às questões de suspensão obrigatória como no tocante aos casos de suspensão facultativa.

XVII – Decisão acerca da unificação de penas

Natureza jurídica: Decisão interlocutória simples em sede de execução criminal.

Comentários: Por unificação de penas entende-se o reconhecimento, no juízo da execução, de causas de exasperação da pena imposta – crime continuado e concurso formal próprio. Tratando-se de questões decididas na fase da execução da pena (art. 66, III, “a”, da Lei 7.210/1984), o recuso cabível também será o agravo em execução (art. 197 da LEP), revogada, pois, tal previsão inserta ao inciso XVII do art. 581 do CPP.

XVIII – Decisão que julga o incidente de falsidade

Natureza jurídica: De acordo com o art. 145, I, do CPP, o incidente de falsidade documental é autuado em apartado. Infere-se, portanto, que sua instauração importa na formação de um procedimento autônomo. Logo, a decisão que o resolve extingue esse procedimento, caracterizando-se como interlocutória mista terminativa.

Comentários: É cabível a interposição de recurso em sentido estrito, tanto na hipótese de procedência como no caso de improcedência do incidente de falsidade documental.

Alertamos o leitor que não é incomum, principalmente em questões de concursos públicos, cogitar o candidato no sentido de que a procedência é irrecorrível, reservando-se, destarte, o recurso em sentido estrito apenas para as hipóteses de improcedência. Tal raciocínio é absolutamente equivocado e decorre da regra inscrita no art. 145, IV, do CPP, ao dispor que, “se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, (o juiz), mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público”. Veja-se que esse dispositivo não está preceituando a irrecorribilidade da decisão que, julgando procedente o incidente, determina o desentranhamento do documento considerado falso dos autos, mas, simplesmente, condicionando tal desentranhamento ao trânsito em julgado da decisão judicial.

XIX – Decisão que decretar a medida de segurança depois do trânsito em julgado da sentença

Natureza jurídica: Decisão interlocutória simples em sede de execução criminal.

Comentários: Apenas o juiz da execução criminal poderá determinar a aplicação de medida de segurança após o trânsito em julgado da sentença. Isto ocorrerá quando o indivíduo, definitivamente condenado, vier a apresentar problemas mentais no curso da execução da pena privativa da liberdade. Nesse caso, o juiz da vara de execuções, com base no art. 183 da Lei 7.210/1984, poderá converter a pena em medida de segurança. Importante ressaltar que essa conversão ditada pela LEP é definitiva. Destarte, ao contrário do que ocorre com a previsão do art. 41 do Código Penal (que prevê a simples internação do apenado em hospital para tratamento e não importa em conversão de pena em medida de segurança), ainda que o indivíduo venha a recuperar-se mentalmente antes do tempo que restava de pena, não retornará à penitenciária. Em outras palavras, cessando sua periculosidade, extingue-se a medida de segurança, devendo ocorrer a desinternação, independentemente de quanto tempo de pena faltaria para cumprir, caso estivesse preso.

Considerando, portanto, que a decisão em foco é exclusiva da Vara de Execuções Criminais, conclui-se que está revogado tacitamente o inciso XIX em comento, ensejando tal decisão, em vez do recurso em sentido estrito, o agravo em execução.

XX – Decisão que impuser medida de segurança por transgressão de outra

Natureza jurídica: Decisão interlocutória simples em sede de execução criminal.

Comentários: Trata-se de incidente da execução previsto no art. 184 da Lei de Execução Penal, dispondo que “o tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida”.

Com efeito, a medida de segurança sob a forma de tratamento ambulatorial poderá ser convertida em medida de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico se o agente revelar incompatibilidade com a primeira. Esta incompatibilidade, aludida no art. 184 da LEP, pode externar-se de diversas formas, como, por exemplo, o não comparecimento ao local determinado pelos médicos nos dias previamente fixados, a não submissão ao tratamento prescrito e a constatação de aumento da periculosidade de modo que esta importe em risco à própria segurança do indivíduo tratado ou à de terceiros.

Como a decisão em tela é exclusiva do juízo das execuções, enseja o agravo como recurso hábil à sua impugnação (art. 197 da LEP). Em síntese, está revogado tacitamente o inciso XX.

XXI – Decisão que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774 do CPP

Natureza jurídica: Prejudicada.

Comentário: O art. 774 do CPP encontra-se tacitamente revogado, pois refere-se a dispositivo do Código Penal que foi revogado com a reforma da Parte Geral de 1984. Esta situação conduz à inaplicabilidade do recurso em sentido estrito previsto no art. 581, XXI, do CPP.

XXII – Decisão que revogar a medida de segurança

Natureza jurídica: Decisão interlocutória simples em sede de execução criminal. Comentários: Trata-se da decisão judicial que extingue a medida de segurança em face da cessação da periculosidade do indivíduo, importando em sua desinternação ou liberação nos termos do art. 179 da LEP. Cuidando-se de decisão exclusiva do juízo das execuções penais, cabe agravo para impugná-la (art. 197 da LEP), restando tacitamente revogado este inciso XXII.

XXIII – Decisão que deixar de revogar a medida de segurança

Natureza jurídica: Decisão interlocutória simples em sede de execução criminal.

Comentário: É o indeferimento do pedido de revogação da medida de segurança, entendendo o juiz inocorrentes as situações previstas em lei que permitiram sua extinção (arts. 175 a 179 da LEP). Assim como na hipótese anterior, está revogado tacitamente este inciso, pois a decisão é privativa da vara de execuções, ensejando agravo (art. 197 da LEP).

XXIV – Decisão que converter a pena de multa em prisão

Natureza jurídica: Prejudicada a referência, em face da impossibilidade jurídica dessa decisão no momento atual.

Comentários: A conversão da multa em prisão era autorizada pelo art. 51 do Código Penal. Com a edição da Lei 9.268/1996, restou modificada a redação desse artigo, passando a dispor que, “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”. Destarte, para efeitos de execução, perdeu a multa a sua natureza de pena, inviabilizando-se, em consequência, a sua conversão em prisão. Se, apesar da previsão legal, vier o juiz a converter multa em prisão, ilegal será esta privação da liberdade, pois destituída de justa causa, dando margem à impetração de habeas corpus.

Diante dessa situação, restou prejudicada a faculdade recursal prevista no art. 581, XXIV, do CPP, eis que, repita-se, a situação nele prevista não mais existe.

14.7.3 Prazo e forma de interposição

Como regra geral, o RSE deverá ser interposto no prazo de cinco dias (art. 586 do CPP). Esse prazo, entretanto, é ressalvado em duas situações:

• Hipótese do art. 581, XIV: Refere-se ao recurso da lista geral de jurados, que deverá ser protocolado no prazo de 20 dias, contados da publicação da lista definitiva (art. 586, parágrafo único);

• Recurso do assistente de acusação não previamente habilitado em relação à extinção da punibilidade do réu, a ser deduzido no prazo de 15 dias, contados a partir do final do prazo do Ministério Público (art. 584, § 1.º, c/c o art. 598, parágrafo único). A respeito da legitimidade do assistente para recorrer, remetemos o leitor ao item 14.2.2.1 deste Capítulo, no qual o assunto foi tratado de modo aprofundado.

Quanto à forma, o recurso poderá ser interposto tanto por petição como por termo nos autos. Basta ver que o art. 587 do CPP, ao disciplinar a indicação de peças para traslado, refere-se ao “respectivo termo” e ao “requerimento avulso” (petição).

Tratando-se de recurso em que as razões não precisam, necessariamente, estar acostadas à interposição, poderá o recorrente relegar a respectiva apresentação para momento posterior. Nesse caso, o prazo para apresentação será de dois dias, nos termos do art. 588 do CPP. Muito embora esse dispositivo sugira que o referido prazo deva correr de forma automática após a interposição do recurso ou a extração do traslado pelo escrivão, é entendimento consolidado no sentido de que sua fluência tem início apenas após a notificação do recorrente para esse fim.

14.7.4 Efeitos

O recurso em sentido estrito possui os seguintes efeitos:

a) Efeito devolutivo: como ocorre com todos os recursos, o RSE possui efeito devolutivo, o que significa a restituição ao Poder Judiciário da possibilidade de revisar a decisão atacada.

b) Efeito regressivo: possui, ainda, efeito regressivo, eis que permite ao próprio juiz prolator retratar-se da decisão recorrida antes da remessa ao juízo ad quem. A previsão legal deste efeito encontra-se no art. 589 do CPP, dispondo que “com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de 2 (dois) dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem necessários”.

c) Efeito suspensivo: quanto a este efeito, como regra, o recurso em sentido estrito não o possui, ressalvadas as seguintes situações:

• Contra a decisão que determinar a perda do valor da fiança (art. 584, caput, do CPP): em se tratando de fiança, a regra é a sua devolução a quem a pagou, pois não se trata esse instituto de pagamento pela liberdade provisória, mas sim de uma garantia economicamente avaliável prestada no intuito de resguardar o inquérito policial ou o processo criminal. Assim, uma vez transitada em julgado sentença absolutória, deverá ser restituída integralmente a fiança a quem a prestou, devidamente atualizada (art. 337 do CPP). Ao contrário, passando em julgado decisão condenatória, o valor pago poderá ser utilizado para abater o montante das custas, da indenização do dano causado à vítima (caso haja dano indenizável), da prestação pecuniária e da pena de multa que tiver sido fixada (art. 336 do CPP), restituindo-se a quem o tiver prestado eventual saldo. Apesar desta normatização, estabelece o art. 344 do CPP que restará perdido na totalidade o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. Essa decisão de perda da fiança, porém, é passível de recurso em sentido estrito (art. 581, VII, do CPP), pois não é de todo improvável que não tenha ocorrido a fuga do condenado, mas sim um afastamento provisório seu do domicílio, por exemplo, em virtude de hospitalização, de cuidado de familiar doente etc. Como esse RSE, a teor do art. 584, caput, do CPP, possui efeito suspensivo, antes do seu julgamento não será cumprida a regra do art. 345 que determina seja o valor da fiança, depois de deduzidas as custas e encargos a que esteja obrigado o acusado, recolhido ao fundo penitenciário. Tal consequência da perda da fiança apenas poderá ser ordenada após o julgamento do RSE, caso improvido.

• Contra a decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta (art. 584, caput, do CPP): Até certo tempo atrás, esta previsão de efeito suspensivo possuía extrema importância para o acusado, pois impedia a execução provisória da sentença condenatória na pendência de julgamento do RSE. Exemplo: Suponha-se que o réu foi condenado à pena privativa da liberdade, facultando-lhe o juiz o direito de apelar em liberdade em face da ausência de requisitos da prisão preventiva. Se, eventualmente, a apelação por ele interposta não fosse recebida, o efeito natural dessa decisão seria a prisão. Afinal, havia sido facultado “apelar em liberdade” e não “aguardar o trânsito em julgado em liberdade”. Não obstante, se interposto RSE contra a decisão que denegou a apelação, este suspendia a execução provisória da pena privativa de liberdade, em razão do efeito suspensivo que é inerente ao RSE do art. 581, XV, do CPP. Na atualidade, a previsão de efeito suspensivo do RSE contra decisão que denegar ou julgar deserta a apelação perdeu muito de sua relevância em face do entendimento adotado pelo Pleno do STF ao julgar o HC 84.078/MG (j. 05.02.2009), no sentido de que a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação é inconstitucional por afetar a presunção de inocência, ressalvando-se apenas a hipótese de ser manifestamente protelatório o recurso interposto pela defesa, isto é, manejado com a finalidade única de obstar o trânsito em julgado da condenação e postergar a aplicação da pena. É que, nestes casos, há abuso do direito de recorrer, o que autoriza a imediata execução da reprimenda imposta69-⁷⁰.

Além destes dois casos previstos no art. 584, caput, do CPP, em que o RSE suspende a plenitude dos efeitos das respectivas decisões, há outros dois em que o recurso suspende apenas parcialmente esses efeitos. São eles:

• Recurso contra a decisão de pronúncia: estabelece o art. 584, § 2.º, do CPP que o recurso contra a pronúncia suspenderá tão somente o julgamento pelo Tribunal do Júri. A leitura desatenta deste dispositivo pode conduzir à falsa impressão de que o recurso interposto contra a decisão de pronúncia não impede a tramitação normal do processo, vedando apenas a realização do julgamento pelo júri. Tal conclusão, porém, mostra-se absolutamente equivocada, por duas razões: primeira, a circunstância de que o recurso em sentido estrito contra a pronúncia processa-se, como regra, nos próprios autos (art. 583, II, do CPP). Sendo assim, é evidente que não poderia o legislador preceituar a possibilidade de prosseguimento do feito na Vara do Júri, pois o processo ao qual incorporado o recurso deverá ser encaminhado ao Tribunal competente para o julgamento; e, segunda, o fato de que, conforme se extrai dos arts. 421 e 422 do CPP, apenas após preclusa a decisão de pronúncia (transitada em julgado) é que os autos do processo serão conclusos ao magistrado para as diligências legais que antecedem ao julgamento em plenário. Destarte, o sentido do art. 584, § 2.º, ao dispor que o recurso suspende tão somente o julgamento pelo Júri, não está fazendo referência ao procedimento em si, mas sim aos efeitos da pronúncia, quais sejam:

– Submissão do réu a júri: Trata-se de efeito natural da pronúncia, já que esta é a única, dentre as quatro possibilidades de decisões previstas nos arts. 413, 414, 415 e 419 do CPP, que conduz o acusado a julgamento popular. Este efeito ficará suspenso pela interposição de RSE contra a pronúncia, pois, como se viu, apenas quando preclusa essa decisão é que o processo poderá retomar seu prosseguimento.

– Possibilidade de ser decretada a prisão preventiva ou impostas as medidas cautelares diversas da prisão arroladas no art. 319 (art. 413, § 3.º): Este efeito não ficará obstado pela interposição de RSE, podendo ser executadas tais medidas, caso tenham sido determinadas na pronúncia.

• Recurso contra a decisão que julgar quebrado o valor da fiança: O quebramento da fiança dar-se-á quando o beneficiário descumpre as obrigações legais pertinentes à fiança concedida (arts. 327 e 328), quais sejam, o comparecimento a todos os atos do inquérito ou processo, sempre que chamado; não mudar de residência sem prévia comunicação à autoridade respectiva e não se afastar de sua residência por mais de oito dias sem comunicação à polícia ou juízo; e, também, quando configuradas as hipóteses do art. 341 do CPP, estabelecendo que se reputará quebrada a fiança quando o afiançado regularmente intimado para ato do processo deixar de comparecer, sem motivo justo; deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; resistir injustificadamente a ordem judicial; e praticar nova infração penal dolosa. Essa decisão importa em duas consequências (art. 343 do CPP):

– Perda definitiva de metade do valor pago, ficando apenas a outra metade sujeita a restituição a quem prestou a fiança: Este efeito da decisão de quebramento ficará suspenso até o julgamento do RSE, em face do que dispõe o art. 584, § 3.º, do CPP.

– Possibilidade de o juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. Esta consequência poderá ser executada imediatamente, independente de estar preclusa ou não a decisão de quebramento, já que o citado art. 584, § 3.º, refere que o recurso contra a decisão que julgar quebrada a fiança suspenderá apenas a perda da metade do seu valor, não suspendendo, então, a aplicação de outras medidas cautelares, inclusive a prisão preventiva.

14.7.5 Formalidades na tramitação

Em regra, o RSE será processado por instrumento (traslado). Nesse caso, o recorrente, por ocasião da interposição, e o recorrido, ao apresentar contrarrazões, deverão indicar as peças dos autos que pretendem sejam trasladadas (fotocopiadas) pelo escrivão para instruírem o recurso, sem prejuízo de o próprio juiz determinar traslado de peças que compreenda importantes para o seu julgamento pelo tribunal (art. 587 do CPP). No instrumento, obrigatoriamente deverão constar as cópias da decisão recorrida e a certidão de sua intimação (art. 587, parágrafo único, do CPP). Além destas, acrescentamos também o instrumento procuratório, uma vez que é majoritária a posição no sentido de considerar inexistente o recurso que aporta ao tribunal sem esse documento (Súmula 115 do STJ⁷¹).

Há, todavia, hipóteses nas quais o recurso não subirá ao tribunal por instrumento, mas sim nos próprios autos do processo, dispensando-se, evidentemente, a indicação de peças pelas partes. Isto ocorre nas situações previstas no art. 583 do CPP, quais sejam:

I) Quando se tratar de hipótese de recurso em sentido estrito “interposto” de ofício pelo juiz. Esta situação ocorre, na atualidade, apenas em relação à decisão concessiva de habeas corpus (art. 581, X, c/c o art. 574, I, ambos do CPP). Anteriormente à vigência da Lei 11.689/2008 também se admitia RSE ex officio em relação à absolvição sumária. Entretanto, em face da revogação do art. 581, VI, ficou suprimida a utilização do RSE nesse caso, sendo a apelação o recurso cabível contra essa ordem de absolvição (art. 416 do CPP).

II) Quando se tratar das hipóteses dos incs. I (não recebimento da denúncia ou queixa), III (procedência das exceções, salvo a suspeição), IV, 1.ª parte (pronúncia), VIII (extinção da punibilidade) e X (concessão ou denegação do habeas corpus) do art. 581 do CPP. Aqui, deve-se atentar a dois aspectos:

• Quanto ao RSE da pronúncia (inc. IV): apesar de este inciso determinar que o recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia seja processado nos próprios autos, há hipótese em que essa modalidade impugnativa subirá ao tribunal competente para o julgamento mediante traslado: trata-se da situação contemplada no art. 583, parágrafo único, dispondo que, “quando, havendo dois ou mais réus, qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda intimados”. Isto ocorre porque, nestes casos, operar-se-á a cisão do processo criminal, que terá prosseguimento tão somente em relação aos acusados não recorrentes ou já intimados da pronúncia.

• Quanto ao RSE da absolvição sumária (inc. VI): a redação original do art. 583, II, do CPP também determinava que o RSE contra a absolvição sumária deveria ser processado nos próprios autos. Ocorre que, como dissemos antes, descabe RSE em relação a essa decisão, não apenas porque o art. 4.º da Lei 11.689/2008 revogou expressamente o inc. VI do art. 581, como em razão de a nova redação do art. 416 estabelecer o cabimento da apelação em relação à absolvição sumária.

III) Quando não prejudicar o andamento do processo principal. É o que ocorre, por exemplo, com o RSE do art. 581, XVI, dirigido à decisão do juiz que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial. Encontrando-se suspenso o processo, não há prejuízo em que os respectivos autos subam ao tribunal juntamente com o recurso interposto.

14.7.6 Competência para o julgamento

É das câmaras dos Tribunais de Justiça e turmas dos Tribunais Regionais Federais a competência para o julgamento do recurso em sentido estrito. Este o alcance do art. 582 do CPP quando reza que “os recursos serão sempre para o Tribunal de Apelação”. Quanto às ressalvas previstas nesse dispositivo (“salvo nos casos dos ns. V, X e XIV”), a única que subsiste é a do inciso XIV, cujo julgamento está afeto à presidência do Tribunal, restando prejudicadas as demais pelas reformas legislativas havidas após a edição do Código de Processo Penal.

Gize-se, outrossim, que a expressão “tribunais de apelação” não é mais utilizada. Destarte, atualizando-se a redação do art. 582 em exame, teríamos a seguinte redação: “os recursos em sentido estrito serão sempre julgados pelas Câmaras dos Tribunais de Justiça ou pelas Turmas dos Tribunais Regionais Federais, salvo na hipótese do art. 581, XIV, cujo julgamento é afeto ao Presidente do Tribunal a que vinculado o juízo que organizou a lista geral de jurados impugnada”.

14.7.7 Processamento

Interposto o recurso no prazo de cinco dias, serão os autos conclusos ao juiz para verificação de sua admissibilidade. Preenchidos os respectivos pressupostos, o juiz receberá a inconformidade, notificando-se as partes – primeiro recorrente, depois o recorrido – para apresentação de razões e contrarrazões, respectivamente, cada qual no prazo de dois dias (art. 588 do CPP). Apresentados ou não esses arrazoados, retornará o recurso ao juiz para o juízo de retratação (art. 589, caput, do CPP). Não se retratando, deverá o juiz encaminhar o recurso ao juízo ad quem para julgamento. Retratando-se, terá sido alcançado o resultado prático desejado, esgotando-se aí, em princípio, a tramitação do RSE.

Registre-se, todavia, que a parte prejudicada com a nova decisão provocada pela retratação do magistrado poderá não se conformar com essa solução, exsurgindo-se daí duas possibilidades:

1. Se a nova decisão provocada pela retratação ensejar recurso em sentido estrito, em vez de intentar novo recurso, deverá o interessado, por simples petição (art. 589, parágrafo único, do CPP), requerer a remessa do recurso já processado à instância superior, vedados novos arrazoados (razões e contrarrazões), não sendo mais lícito ao juiz retratar-se. Exemplo: diante do deferimento da extinção da punibilidade suscitada pela defesa, interpõe o Ministério Público oportuno recurso em sentido estrito (art. 581, VIII, do CPP), o qual é processado, vindo o juiz a retratar-se. Inconformada com essa retratação, poderá a defesa, com base no art. 589 do CPP, peticionar ao magistrado requerendo a remessa do recurso ministerial ao Tribunal, como se fosse recurso defensivo, hipótese na qual as razões da acusação valerão como contrarrazões e as contrarrazões da defesa, como razões. Mas isto somente é possível porque a decisão emergente da retratação – indeferimento de extinção da punibilidade – é atacável mediante recurso em sentido estrito (art. 581, IX, do CPP).

2. Se, porém, a nova decisão não estiver prevista no art. 581 do CPP, nada mais poderá ser promovido em termos de recurso em sentido estrito. Nessa hipótese, quando muito poderá o sucumbente opor-se por meio de outro recurso ou impugnação, se cabível. Exemplo: considere-se que o magistrado local vem a julgar procedente exceção de incompetência suscitada pela defesa. Inconformado, recorre o promotor de justiça em sentido estrito (art. 581, III, do CPP). Sendo processado o recurso, retrata-se o juiz da decisão anterior, decidindo pela improcedência daquela medida. Nesse caso, não poderá a defesa requerer por petição o seguimento do recurso ministerial ao Tribunal, nos termos mencionados no exemplo anterior, tendo em vista que a decisão resultante da retratação – improcedência de exceção de incompetência – não comporta recurso em sentido estrito.

14.7.8 Breve esquema acerca da tramitação do RSE

Em linhas gerais, é possível sintetizar o rito pelo qual se processa o recurso em sentido estrito do seguinte modo:

14.7.9 Fuga do réu e recebimento do recurso em sentido estrito

Na disciplina do Código de Processo Penal de 1941, dispôs o legislador, no art. 585, que o réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso. Com isto, autorizou-se ao juiz não receber o recurso em sentido estrito interposto contra tal decisão na hipótese em que foragido o pronunciado.

Entretanto, parcela considerável da jurisprudência, há algum tempo, já vinha considerando inconstitucional esse não recebimento do recurso em sentido estrito da pronúncia em face da fuga, por violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Essa posição ganhou força com as alterações determinadas ao Código de Processo Penal pela Lei 11.689/2008, passando o art. 413, § 3.º, do CPP a dispor que a manutenção ou imposição da prisão preventiva ou de outras medidas cautelares restritivas em sede de pronúncia dependam de decisão fundamentada do juiz. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, argumentou o Ministro Ricardo Lewandowski, em voto acolhido pela unanimidade da Turma, que, com a reforma do Código de Processo Penal pela Lei 11.689/2008, o art. 585 da Lei Processual encontra-se implicitamente revogado, uma vez que o réu somente deve recolher-se à prisão se o magistrado assim o entender necessário, e desde que de forma motivada. Portanto, a obrigatoriedade de prisão do réu como condição para recebimento do recurso contra a sentença de pronúncia não mais subsiste⁷².

Todavia, foi com a promulgação da Lei 12.403/2011 que, a nosso ver, tornou-se irreversível o entendimento de que o conhecimento do recurso em sentido estrito não pode estar condicionado à efetivação da custódia decretada da pronúncia. Essa lei, com efeito, revogou expressamente o art. 595 do CPP, que estabelecia a deserção da apelação em razão da fuga do réu condenado. Ora, considerando a simetria entre o citado art. 595 (tratando da apelação) e o art. 585 (relativo ao RSE), resta evidente que a revogação tácita do primeiro produz reflexos inexoráveis em relação ao segundo, atingindo frontalmente a possibilidade de sua aplicação.

14.8 APELAÇÃO (ARTS. 593 A 606 DO CPP)

14.8.1 Cabimento

O cabimento da apelação está relacionado à natureza das manifestações judiciais. Estas, na atual concepção, classificam-se de três formas:

a) Despachos de mero expediente: são os atos de impulso processual, com natureza meramente ordinatória, destinados a conduzir o processo criminal em direção à sentença. Exemplos: determinação de citação do réu, comando de intimação para apresentação de resposta à acusação, aprazamento de audiências, intimação das partes para apresentação de memoriais etc. Na medida em que estas manifestações são despidas de qualquer carga decisória, serão sempre irrecorríveis. Evidentemente, um despacho proferido à revelia da lei, causando inversão tumultuária, poderá ensejar correição parcial. Esta medida, contudo, não possui natureza recursal.

b) Sentenças definitivas de condenação ou de absolvição: Encontram-se em extremo completamente oposto aos despachos de mero expediente, revestindo-se de carga decisória e pondo termo ao processo no momento adequado, vale dizer, depois de cumpridas todas as etapas procedimentais previstas em lei. Poderão ser:

b.1) Proferidas por juiz singular no julgamento dos crimes de sua própria competência: compreende-se, neste caso, a sentença que, à luz das provas produzidas e dos termos da denúncia ou queixa, declara a culpabilidade do acusado e lhe impõe uma determinada sanção penal, ou o absolve por uma das causas previstas no art. 386 do CPP. O recurso cabível contra essa espécie de decisão será, em regra, a apelação (art. 593, I, do CPP), ressalvando-se apenas a hipótese de julgamento do réu pela prática de crime político, assim considerado aquele que preenche os pressupostos inscritos no art. 2.º da Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional): motivação política e lesão real ou potencial aos bens juridicamente tutelados. Em tais casos, a sentença proferida por juiz não enseja recurso de apelação, e sim recurso ordinário ao Supremo Tribunal Federal, conforme disposto no art. 102, II, b, da CF (v. item 14.17.1 – b).

b.2) Proferidas pelo juiz-presidente do Tribunal do Júri a partir de deliberação dos jurados: trata-se da sentença exarada pelo juiz que presidiu a sessão de julgamento pelo tribunal do júri, condenando ou absolvendo o réu a partir das respostas dadas pelos jurados aos quesitos formulados. Considerando a revogação do protesto por novo júri pelo art. 4.º da Lei 11.689/2008, esta espécie de sentença será sempre apelável, bastando que se perfaçam as situações previstas no art. 593, III, do CPP.

Em ambos os casos citados a apelação assume a posição de recurso principal perante o recurso em sentido estrito, por força do disposto no § 4.º do art. 593. Isto significa que, mesmo que o sucumbente recorra somente de parte da sentença absolutória ou da sentença condenatória, persistirá a apelação como recurso cabível. Exemplo: considere-se que, ao sentenciar, o magistrado condene o réu, concedendo-lhe, ato contínuo, o perdão judicial. Ainda que o Ministério Público pretenda recorrer unicamente da parte da sentença que, deferindo o perdão, julgou extinta a punibilidade, o recurso correto será a apelação e não o RSE previsto no art. 581, VIII, do CPP, visto que a extinção da punibilidade terá ocorrido dentro da sentença e, de sentença, o recurso cabível é a apelação.

c) Decisões interlocutórias: compõem uma classificação intermediária entre os despachos e as sentenças propriamente ditas. Possuem carga decisória, podendo, eventualmente, acarretar a extinção do processo. Classificam-se em duas ordens:

c.1) Decisões interlocutórias simples: destinam-se a resolver questões incidentais que surjam antes da sentença sem acarretar qualquer extinção. Exemplos: decretação da prisão preventiva, concessão de liberdade provisória, homologação da prisão em flagrante, habilitação do assistente de acusação, desclassificação (art. 419 do CPP), recebimento da denúncia etc. Contra as decisões interlocutórias simples, o único recurso possível é o recurso em sentido estrito, desde que haja previsão legal de sua utilização ou que seja possível a aplicação do critério de interpretação extensiva. Não sendo o caso de RSE, essas decisões serão irrecorríveis, muito embora possam aceitar, conforme o caso, o habeas corpus, o mandado de segurança e a correição parcial, que não possuem natureza recursal. Jamais serão apeláveis.

c.2) Decisões interlocutórias mistas: estas, por sua vez, subclassificam-se em duas espécies:

c.2.1) Decisões interlocutórias mistas terminativas: também chamadas de decisões definitivas, são aquelas que, embora não possuam natureza de sentença, acarretam a extinção do processo ou do procedimento. Exemplos: rejeição da denúncia, não recebimento da queixa, acolhimento das exceções de ilegitimidade de parte, coisa julgada e litispendência, absolvição sumária (arts. 397 e 415 do CPP), impronúncia (art. 414 do CPP) etc.

c.2.2) Decisões interlocutórias mistas não terminativas: também chamadas de decisões com força de definitivas, são as que, a despeito de não acarretarem a extinção do processo, extinguem uma etapa do procedimento. A esse respeito, o único exemplo aceito pela unanimidade da doutrina é a pronúncia, que encerra a primeira etapa do procedimento do júri (juditium acusationes) e inaugura a segunda fase (juditium causae). Compreendemos, porém, que também podem enquadrar-se nesta classificação as decisões que rejeitam as defesas preliminares previstas em algumas formas procedimentais, já que nestes casos a decisão do magistrado que desacolhe a defesa oferecida e recebe a denúncia estará extinguindo uma etapa do procedimento (o momento da defesa preliminar) e, em consequência, dando início a uma outra fase (o início do processo penal propriamente dito). Exemplos: desacolhimento da defesa preliminar prevista no art. 514 do CP nos crimes funcionais afiançáveis imputados a funcionários públicos; desacolhimento da defesa preliminar prevista no art. 55 da Lei 11.343/2006 em crimes relacionados a drogas; e desacolhimento da defesa preliminar prevista no art. 81 da Lei 9.099/1995.

Pois bem. Contra as decisões interlocutórias mistas, sejam terminativas, sejam não terminativas, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito, se prevista em lei a sua utilização ou se possível justificar seu cabimento por interpretação extensiva de alguma das hipóteses contempladas na legislação. Não sendo hipótese de RSE, as interlocutórias mistas terminativas poderão ser impugnadas por meio da apelação subsidiária (ou supletiva) prevista no art. 593, II, do CPP. Destarte, ao referir-se esse dispositivo às “decisões definitivas ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, nas hipóteses não previstas no capítulo anterior”, como tal devem-se compreender as “decisões interlocutórias mistas terminativas ou não terminativas, proferidas por juiz singular, nos casos em que não couber recurso em sentido estrito”. Considerando que na hipótese do inciso II do art. 593 do CPP, opostamente ao que ocorre com os incisos I e III do mesmo dispositivo, a apelação possui caráter residual frente ao recurso em sentido estrito, depreende-se inaplicável, aqui, a regra inserta no § 4.º do aludido art. 593, que dispõe sobre a prevalência da apelação sobre o RSE. Nesse caso, enfim, o RSE assume a posição de recurso principal e a apelação, de recurso subsidiário.

Atenção: doutrinariamente, também se denomina de apelação subsidiária ou supletiva aquela intentada pelo assistente de acusação, habilitado ou não, na ausência de recurso do Ministério Público. Tal denominação é empregada pelo fato de a legitimidade recursal do assistente condicionar-se à não interposição de recurso pelo Ministério Público (art. 598 do CPP). Em outras palavras, o assistente de acusação apenas pode recorrer quando o Ministério Público não o fizer no prazo legal.

Tendo em vista a complexidade do tema que envolve esta relação entre a natureza da decisão recorrida e o cabimento da apelação, ora como insurgência principal (art. 593, I e III, do CPP) frente ao recurso em sentido estrito, ora como insurgência subsidiária (art. 593, II, do CPP) diante daquele recurso, apresenta-se, para facilitar a compreensão, o seguinte esquema:

14.8.2 Apelação das decisões do Tribunal do Júri

O art. 593, III, do CPP contempla a apelação contra decisões do Tribunal do Júri, aduzindo as matérias que poderão ser alegadas neste recurso. São elas:

a) Nulidade posterior à pronúncia: embora o Código de Processo Penal refira-se, unicamente, às nulidades posteriores à decisão de pronúncia, sugerindo a preclusão das que forem anteriores a essa decisão, é óbvio que essa regra aplica-se somente às nulidades relativas e não às absolutas, pois essas últimas são insanáveis, podendo ser invocadas em qualquer tempo e grau de jurisdição. A impropriedade legislativa constatada nesta hipótese de cabimento da apelação decorre da época em que foi editado o Código, quando não se distinguiam as nulidades em absolutas e relativas.

Outro aspecto importante a considerar é o de que as nulidades relativas, para que sejam alegadas em grau de apelação, não poderão estar preclusas. É que esta ordem de vício, ao contrário das nulidades absolutas, possui tempo certo para arguição, sob pena de convalidação, tempo este que, no âmbito do Código de Processo Penal, é previsto no art. 571 e seus incisos do CPP. Assim, nulidades relativas ocorrentes após a pronúncia e antes do júri deverão ser arguidas, obrigatoriamente, logo no início do julgamento, depois de apregoadas as partes, nos termos do art. 571, V, do CPP. Não alegadas nesta oportunidade, ficarão preclusas e não poderão, mais tarde, ser alegadas em apelação da decisão do júri fulcrada na alínea “a” em exame.

Intentada apelação com fundamento em nulidade processual, caso provida, terá como consequência a invalidação do ato considerado nulo e de todos os que lhe seguirem, inclusive o próprio julgamento pelo júri.

Determinada a realização de um novo julgamento, sete novos jurados deverão compor o Conselho de Sentença, não se admitindo a reiteração de membro que tenha participado na sessão anterior (Súmula 206 do STF).

Em síntese:

• Nulidades absolutas: poderão ser arguidas na apelação fulcrada no art. 593, III “a”, do CPP, independente de terem ocorrido antes ou depois da pronúncia, pois são insanáveis.

• Nulidades relativas: poderão ser arguidas na apelação fulcrada nessa alínea apenas quando ocorrentes depois da pronúncia e desde que não tenham precluído pela falta de arguição oportuno tempore.

b) Sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados: O provimento desta apelação não implica novo julgamento pelo júri, mas tão somente retificação da sentença que contrariar a lei ou a decisão dos jurados (art. 593, § 1.º, do CPP). Exemplo: condenado o réu por homicídio qualificado, fixa-lhe o juiz, na sentença, pena de 12 anos de reclusão em regime semiaberto. Esta sentença contraria o disposto no art. 33, § 2.º, a, do Código Penal, que estabelece o regime inicial fechado para condenados à pena de prisão superior a oito anos, podendo, então, ser retificada pelo tribunal diante de apelação do Ministério Público fulcrada no art. 593, III, b, do CPP.

c) Erro ou injustiça na aplicação da pena: trata-se de equívoco do magistrado na quantificação da pena imposta, fixando-a, ou em patamar muito elevado, ou muito reduzido. A apelação fulcrada nesta alínea, uma vez provida, importará em retificação da reprimenda, adequando-a o tribunal competente aos parâmetros corretos (art. 593, § 2.º, do CPP).

d) Decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos: Somente é manifestamente contrária à prova dos autos a decisão dos jurados que se dissocia, integralmente, de todos os segmentos probatórios aceitáveis dentro do processo. Assim, se houver provas que amparem a decisão do Conselho de Sentença, não se anula o julgamento com base nesta alínea d, não importando o fato de existir número maior de elementos apoiando a tese rejeitada pelos jurados⁷³.

Se provida pelo tribunal a apelação embasada nesta alínea d, o réu será submetido a novo julgamento pelo júri (art. 593, § 3.º, 1.ª parte, do CPP), sendo que, também aqui, incidem os termos da Súmula 206 do STF, proibindo que, no julgamento posterior, participem jurados que atuaram no anterior.

Esta apelação apenas pode ser utilizada uma vez (art. 593, § 3.º, 2.ª parte, do CPP). Se, anulado o julgamento, repetir-se o mesmo veredicto em um segundo júri, não poderá ser ela usada novamente. Isto decorre da circunstância de que os jurados decidem com base na sua íntima convicção. Ora, se, por duas vezes, o veredicto contrário à prova se mantém, é porque tanto o Conselho de Sentença do primeiro júri quanto o do segundo decidiram com base no conhecimento próprio em torno do fato e nos costumes locais, não se justificando uma segunda anulação pela mesma razão.

Questiona-se na jurisprudência se essa apelação motivada na letra d poderia ser usada apenas uma vez no processo ou uma vez para cada uma das partes. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a primeira posição tem prevalecido, entendendo-se que “o recurso de apelação fundado no art. 593, III, d, do CPP somente pode ser utilizado uma única vez, a teor do disposto na parte final do § 3.º do mesmo dispositivo”⁷⁴. Portanto, se já apelou o Ministério Público com fundamento nessa alínea, caso anulado o julgamento, não o poderá fazer pelo mesmo motivo, depois, a defesa, e vice-versa.

A título de exemplo, considere-se a seguinte sequência de fatos e acontecimentos:

Por fim, registre-se que a apelação das decisões do tribunal do júri, em qualquer de seus fundamentos, é considerada um recurso vinculado, pois seu julgamento condiciona-se aos motivos de sua interposição. Por exemplo, se interposta a apelação com base no art. 593, III, a, do CPP, não poderá o apelante, por ocasião das razões, ampliar a interposição para nela inserir o fundamento da alínea d. Essa vinculação é determinada pela Súmula 713 do STF, segundo a qual o efeito devolutivo das apelações do Tribunal do Júri é adstrito aos fundamentos de sua interposição. Embora esta previsão sumular seja genérica, não distinguindo o apelo acusatório do defensivo, entendemos que sua aplicação rígida pode se dar apenas em relação ao recurso da acusação, que é tantum devolutum quantum appelatum, flexibilizando-se a sua incidência no caso do recurso da defesa, visto que este devolve integralmente a matéria em favor do réu. Para melhor ilustrar essa interpretação, considerem-se os seguintes exemplos:

Situação A: O Ministério Público interpõe apelação contra veredicto absolutório, fundamentando-se, unicamente, no art. 593, III, “a” (nulidade), do CPP. Posteriormente, intimado para apresentar as razões recursais, oferece-as o promotor de justiça, invocando a alínea “a” (nulidade) e, também, a alínea “d” (decisão manifestamente contrária à prova dos autos). Neste caso, conciliando-se a regra de que o recurso da acusação devolve apenas o que nele está sendo pedido com os termos da Súmula 713 do STF, o Tribunal de Justiça, ao julgar tal apelo, estará limitado a examiná-lo sob a ótica da alínea “a”, sendo-lhe proibido o conhecimento pela alínea “d”.

Situação B: A defesa interpõe apelação contra veredicto condenatório, alicerçando-se, apenas, no art. 593, III, “a” (nulidade). Posteriormente, intimado para razões, apresenta-as o defensor, invocando a alínea “a” (nulidade) e, também, a alínea “d” (decisão manifestamente contrária à prova dos autos). Neste caso, considerando que o recurso das decisões do Júri, segundo a Súmula 713 do STF, norteia-se pelo que consta na interposição, o Tribunal de Justiça, ao julgar tal apelo, deveria estar limitado a examiná-lo sob a ótica da alínea “a”. Contudo, em face do princípio geral de direito da devolução integral do recurso da defesa, ser-lhe-á facultado (não está obrigado a fazê-lo, o que somente ocorre em relação à alínea “a”) conhecer do apelo também pela alínea “d” (que consta apenas nas razões), assim como poderá fazê-lo pelas letras “b” e “c”, que não são objeto nem da interposição, nem das razões. Trata-se de harmonizar a previsão sumular à regra da devolução integral que informa o recurso defensivo.

14.8.3 Forma e prazos

No aspecto da forma, a apelação regulada pelo Código de Processo Penal poderá ser interposta tanto por petição como por termo nos autos. No tocante ao processamento, trata-se de recurso que deve subir ao tribunal competente para seu julgamento, em regra, inserida nos próprios autos do processo criminal, conforme estabelece o art. 603 do CPP. Há, porém, exceção a essa regra no art. 601, § 1.º, do CPP, ao dispor que o recurso subirá ao tribunal por traslado quando, havendo mais de um réu, nem todos tenham sido julgados ou nem todos tenham apelado da sentença. Estas previsões têm por objetivo evitar que se protele o encaminhamento do recurso do réu apelante ao tribunal enquanto se aguarda o julgamento do outro réu no mesmo processo, ou que se retarde o início da execução da pena do condenado que não interpôs apelação.

Quanto ao prazo de interposição, como regra geral, será de cinco dias (art. 593, caput, do CPP). Ressalva-se, contudo, a apelação do assistente de acusação, quando não previamente habilitado, em relação à sentença condenatória ou absolutória, que poderá ser deduzida no prazo de 15 dias, contados a partir do final do prazo do Ministério Público, nos termos do art. 598, parágrafo único, do CPP (v. item 14.2.2.1 sobre a legitimidade recursal do assistente); e, também, a apelação cabível no âmbito da Lei 9.099/1995, que deve ser interposta já com as razões no prazo de dez dias (art. 82 daquele diploma).

Tratando-se de recurso em que as razões não precisam acompanhar a interposição, faculta-se ao apelante optar entre oferecê-las desde logo, ou relegá-las para momento posterior, isto é, quando notificado pelo juiz para esse fim (arts. 593 e 600 do CPP). Nesse último caso, o prazo para o oferecimento dessas razões será de oito dias, salvo nos processos relativos a contravenções penais, em que esse prazo será de três dias (art. 600, caput, do CPP).

Registre-se que parte da doutrina considera prejudicado esse prazo de três dias para a apresentação das razões de apelação nas contravenções penais, justificando essa posição na circunstância de que tais infrações têm seu julgamento afeto aos Juizados Especiais Criminais, devendo, então, a apelação da sentença seguir o rito previsto no art. 82 da Lei 9.099/1995, o qual não contempla esse prazo. Equivocado, a nosso ver, esse raciocínio, pois é plenamente possível que o julgamento de uma contravenção penal venha a ser realizado no Juízo Comum, e, nesse caso, o procedimento da respectiva apelação será o regulamentado pelo Código de Processo Penal. O próprio CPP, no art. 538, deixa claro que nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário e não as regras inseridas na Lei 9.099. Quanto às hipóteses em que uma infração de competência originária do JECRIM terá seu processo e julgamento deslocado para o juízo comum, contemplam-se as seguintes:

• Quando for necessária a citação por edital, o que, nos termos do art. 66 da Lei 9.099/1995, não é admitido no procedimento dos juizados especiais criminais, devendo os autos ser encaminhados ao juízo comum (art. 66, parágrafo único);

• Quando a complexidade do caso exigir esse deslocamento de competência, conforme previsto no art. 77, §§ 2.º e 3º, da Lei 9.099/1995;

• Nas hipóteses de conexão entre uma contravenção e um crime de competência do juízo comum.

A relevância dessa discussão prende-se às diferenças procedimentais existentes entre a apelação regrada pelo Código de Processo Penal e aquela disciplinada pela Lei 9.099/1995. Veja-se:

APELAÇÃO DISCIPLINADA PELO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

APELAÇÃO DISCIPLINADA PELA LEI 9.099/1995

Interposição e, após, intimação para razões e contrarrazões em prazos sucessivos.

Interposição já acompanhada das razões.

Interposição em cinco dias. Razões em oito ou três dias, conforme se trate de crime ou de contravenção, respectivamente (art. 600, caput, do CPP), prazos que fluem a partir da intimação pelo juízo para esse fim.

Interposição e razões, de forma simultânea, a serem apresentadas em dez dias (art. 82, § 1.º, da Lei 9.099/1995).

Interposição por petição ou termo nos autos.

Interposição apenas por petição escrita (art. 82, § 1.º, da Lei 9.099/1995)

14.8.4 Efeitos

A apelação possui efeito devolutivo, pois devolve a matéria já decidida a reexame pelo órgão competente.

Quanto ao efeito regressivo (juízo de retratação), a apelação não o possui, jamais permitindo ao juiz voltar atrás na sentença recorrida, ao contrário do que ocorre com o recurso em sentido estrito e com o agravo em execução.

Já em relação ao efeito suspensivo a apelação poderá suspender ou não os efeitos da decisão atacada, dependendo essa definição da natureza da sentença. Assim:

a) Hipótese de sentença absolutória própria (sem medida de segurança): A sentença absolutória própria tem como consequência a imediata liberdade do réu, efeito esse que não é condicionado ao seu trânsito em julgado e também não fica prejudicado em face do ingresso de apelação pelo Ministério Público ou pelo acusador particular (assistente de acusação ou querelante). Essa regra, que não admite nenhuma exceção, decorre da exegese do art. 386, parágrafo único, I, do CPP, ao dispor que, na sentença absolutória, o juiz mandará, se for o caso⁷⁵, pôr o réu em liberdade, bem como do art. 596, caput, do CPP, quando estabelece que a apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade. Neste contexto, é correto afirmar que a apelação da sentença absolutória própria não possui efeito suspensivo, pois não suspende o efeito natural da absolvição, que é a liberdade.

b) Hipótese de sentença absolutória imprópria (com medida de segurança): Neste caso, o efeito da sentença não será a liberdade, e sim a aplicação da medida de segurança (art. 386, parágrafo único, III, do CPP). Tendo em vista que a execução dessa medida pressupõe trânsito em julgado da sentença que a tenha determinado (art. 171 da Lei 7.210/1984), e considerando que a interposição de apelação protela esse trânsito, é conclusivo que a apelação da absolvição imprópria possui efeito suspensivo indireto. Diz-se indireto porque, embora não haja dispositivo legal atribuindo efeito suspensivo à apelação nesse caso, sua interposição retarda a ocorrência de coisa julgada, impedindo-se, em consequência, a execução da medida de segurança.

Evidentemente, nada impede que o juiz, no âmbito da sentença absolutória imprópria, reconhecendo a periculosidade do réu, determine a sua internação provisória com base no art. 319, VII, do CPP (introduzido pela Lei 12.403/2011). Todavia, em face da expressa previsão incorporada a esse dispositivo, tal medida exige que se trate o crime imputado de infração cometida com violência ou grave ameaça e que haja risco de reiteração. E se não for este o caso? E se, apesar do risco de reiteração ou da periculosidade do acusado, não estiver respondendo ele a processo por crime cometido com violência ou grave ameaça? E se não houver risco de reiteração da conduta, mas sim risco de fuga? Ora, se não for adequada ou suficiente a aplicação da medida restritiva prevista no citado art. 319, VII, do CPP, possibilita-se ao magistrado decretar a prisão preventiva do acusado e, ato contínuo, determinar a sua internação em manicômio judiciário para que lá aguarde o trânsito em julgado da decisão e o posterior início da medida de segurança imposta. Tal procedimento, que se justifica na simetria existente entre a sentença de absolvição imprópria e a sentença condenatória, tem o aval da jurisprudência pátria, compreendendo-se que “a prisão preventiva é a medida adequada para assegurar que o acusado, doente mental, fique segregado, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como na hipótese, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico, desde a reforma penal de 1984, a medida de segurança provisória” (STJ, RHC 22.666/PR, DJ 13.10.2008).

Registre-se, por fim, que a regra do art. 596, parágrafo único, do CPP, encontra-se prejudicada, tendo em vista que se refere à execução da medida de segurança provisoriamente aplicada (antes do trânsito em julgado da sentença), possibilidade esta que foi extirpada pela reforma penal de 1984 e pela lei de execuções penais.

c) Hipótese de sentença condenatória: Relativamente à sentença condenatória, duas disposições legais coexistiam no Código de Processo Penal:

• O art. 594, relativo à apelação da sentença condenatória à pena de prisão; e

• O art. 597, aplicável, por exclusão, à apelação da sentença condenatória às demais penas (multa ou restritiva de direitos).

Não obstante, com o advento da Lei 11.719/2008, esta, em seu art. 3.º, revogou expressamente o art. 594 do CPP. Com isso, apenas o art. 597 do CPP subsistiu. Tendo em vista que o art. 597 insere preceito genérico, não distinguindo a natureza da pena pela qual condenado o réu, é conclusivo que, com a revogação do art. 594, assumiu ele o papel de norma reguladora do efeito suspensivo da apelação em caso de sentença condenatória. Em consequência, é correto dizer que, na atualidade, a apelação da sentença condenatória sempre suspende a execução da pena, seja ela de multa, restritiva de direitos ou prisão, sem prejuízo, nesse último caso, da possibilidade que assiste ao magistrado de manter ou decretar a prisão preventiva do condenado quando presentes as condições que a autorizam (art. 387, § 1.º, do CPP).

E quanto às ressalvas previstas no art. 597 ao efeito suspensivo da apelação da sentença condenatória? Encontram-se prejudicadas pela reforma penal de 1984, bem como pela disciplina da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984). Veja-se que, na atualidade, inexiste a “aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança”, pois extirpada essa possibilidade do ordenamento jurídico. Prejudicada, igualmente, a ressalva feita ao caso de “suspensão condicional de pena” (sursis), visto que o cumprimento desse benefício pressupõe a realização de audiência admonitória, a qual deve ser realizada apenas após o trânsito em julgado da condenação (art. 160 da LEP). Destarte, antes desse trânsito, não há audiência, e sem audiência não há início de cumprimento das condições do sursis.

14.8.5 Tramitação

O exame das fases que compõem o procedimento da apelação, desde a sua dedução até a remessa ao juízo ad quem, passa, necessariamente pela distinção entre a apelação das decisões do juízo comum e o recurso das decisões do juizado especial criminal.

Assim:

1. Processamento da apelação regulada pelo Código de Processo Penal (regra): Interposta a apelação por petição ou termo nos autos, será conclusa ao juiz para a verificação dos pressupostos recursais de admissibilidade. A ausência de qualquer deles implica denegação do recurso, decisão esta impugnável por RSE (art. 581, XV, do CPP). Se, opostamente, estiverem presentes aqueles pressupostos, será a apelação recebida pelo juiz, seguindo-se a notificação do recorrente para apresentar suas razões, e, depois, a notificação do recorrido para contrarrazões (art. 600 do CPP). Havendo assistente de acusação habilitado, também este será notificado para, querendo, arrazoar o recurso (art. 600, § 1.º, do CPP). Observe-se, quanto ao assistente, que deve ele ser chamado após o Ministério Público. Vencidas essas etapas, a apelação será enviada ao tribunal competente para seu julgamento.

Atenção: Não é incomum a demora no julgamento da apelação pelo tribunal competente, o que dá margem, na hipótese de se encontrar preso o réu, à impetração de habeas corpus sob a alegação de constrangimento ilegal. Nestes casos, tem sido entendimento reiterado no STJ o de que deve ser levado em conta o princípio da razoabilidade e a quantidade de pena imposta na sentença condenatória. Neste contexto, já decidiu aquela Corte que os prazos para a finalização dos atos processuais não são peremptórios, podendo ser flexibilizados diante das peculiaridades do caso concreto, em atenção e dentro do princípio da razoabilidade. Logo, evidenciado que o intervalo decorrido desde o aforamento do recurso encontra-se dentro dos critérios da razoabilidade, não se vislumbra constrangimento ilegal passível de ser sanado mediante habeas corpus, especialmente considerando-se a quantidade de pena imposta.⁷⁶

2. Processamento da apelação regulada pelo Código de Processo Penal (rito facultativo): O art. 600, § 4.º, do CPP faculta ao apelante, ao interpor a apelação, requerer ao juiz que lhe oportunize a apresentação de razões diretamente no tribunal. Nesse caso, após recebida, a apelação será encaminhada ao juízo ad quem, onde será aberta vista às partes para apresentação de razões e contrarrazões, nos prazos legais. A opção por esse procedimento é de livre escolha do apelante, não podendo o juiz negar sua aplicação. Mutatis mutandis, também não pode o magistrado impor esse rito caso não tenha sido postulado pelo recorrente no ato da interposição.

3. Processamento da apelação disciplinada pela Lei 9.099/1995: Será interposta unicamente por petição, já acompanhada das respectivas razões (art. 82, § 1.º, da Lei 9.099/1995). Imediatamente após sua propositura, será encaminhada ao juiz para verificação dos requisitos pertinentes à sua admissão. A ausência importa em não recebimento. Se, porém, estiverem presentes os pressupostos, segue-se a notificação do apelado para apresentar contrarrazões. Decorrido o prazo legal para esse fim, o recurso será encaminhado à Turma Recursal do Juizado Especial Criminal para julgamento.

14.8.6 Fuga do réu e deserção da apelação

Dispunha o art. 595 do CPP que a apelação deveria ser julgada deserta caso o réu condenado fugisse depois de haver apelado.

A despeito dessa disciplina legal, a maioria absoluta da jurisprudência já vinha considerando, há algum tempo, que não fora o art. 595 do CPP recepcionado pela atual Constituição Federal. Neste sentido, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, decidindo que o não recolhimento do réu à prisão não pode ser motivo para a deserção do recurso de apelação por ele interposto, pois o art. 595 do CPP institui pressuposto recursal draconiano que viola o devido processo legal, a ampla defesa, a proporcionalidade e a igualdade de tratamento entre as partes no processo⁷⁷. Fundamentava-se esta orientação no fato de que a garantia do duplo grau de jurisdição, encontrando-se prevista no Pacto de São José da Costa Rica, é corolário do princípio do devido processo legal e, com isso, possui estatura constitucional.

Esse entendimento foi consagrado em nível legislativo com a redação dada pela Lei 11.719/2008 ao art. 387, parágrafo único (atual § 1.º, na redação dada pela Lei 12.736/2012), do CPP, o qual dispôs que o julgamento da apelação independe de ter sido efetivada a prisão preventiva eventualmente determinada na sentença (“[...] sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”).

Independentemente, foi com a vigência das alterações impostas ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011 que se esgotou, definitivamente, o assunto. Precitada lei revogou expressamente o art. 595, não sendo mais lícito, na atualidade, condicionar-se o conhecimento e julgamento da apelação à prisão do réu.

E quanto à Súmula 9 do STJ dispondo que “a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”? Absolutamente prejudicado este verbete, não apenas em face da revogação do art. 595 do CPP, como também por força dos termos da Súmula 347 do STJ ao estabelecer que “o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

14.9 EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 609, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP)

14.9.1 Cabimento

Os embargos infringentes são destinados ao reexame de acórdãos de segunda instância proferidos pelos Tribunais de Justiça e pelos Tribunais Regionais Federais, desde que não unânimes (decisão por dois votos a um) e desfavoráveis ao réu. Nesse contexto, caracteriza-se como recurso privativo da defesa, regra esta que se ressalva tão somente nos embargos infringentes previstos no art. 538 do Código de Processo Penal Militar, o qual dispõe que o Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar.

Considerando que a previsão legal destes embargos encontra-se no Capítulo V do Título II do Código de Processo Penal, que cuida “do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações”, seu cabimento ocorrerá unicamente quando se tratar de acórdão que tenha julgado uma dessas duas modalidades de insurgência: apelação ou recurso em sentido estrito. Apesar dessa limitação, é predominante na jurisprudência pátria o entendimento de que também é possível a utilização destes embargos quando se tratar de julgamento por maioria de agravo em execução (art. 197 da Lei 7.210/1984), pois este segue a mesma forma e procedimento do RSE78-⁷⁹.

Ao disciplinar os embargos infringentes, refere-se o art. 609, parágrafo único, do CPP a “embargos infringentes e de nulidade”. Tecnicamente, embargos infringentes é a nomenclatura adequada à hipótese em que o acórdão embargado tenha apresentado divergência em matéria de mérito, relegando-se o nome embargos de nulidade à impugnação de acórdãos divergentes em matéria de nulidade processual. Em síntese:

a) Julgamento por dois a um, desfavorável ao réu em matéria de mérito: embargos infringentes. Exemplo: acórdão que, por maioria, dá provimento a recurso da acusação, reformando a sentença absolutória e condenando o réu.

b) Julgamento por dois a um, desfavorável ao réu em matéria de nulidade processual: embargos de nulidade. Exemplo: acórdão que, por maioria, rejeita prefacial de nulidade suscitada pela defesa em sua apelação.

Diferentemente do que ocorre com os embargos regulados no Código de Processo Civil, a utilização deste recurso na esfera criminal independe da natureza da decisão de 1.º Grau. Isto significa que tanto poderão ser opostos em relação ao acórdão que tenha confirmado a decisão do juiz quanto ao acórdão que a tenha reformado. Veja-se, como ilustração:

a) Sentença condenatória → Defesa interpõe apelação → Câmara Criminal, por maioria de votos, mantém a sentença condenatória: São oponíveis embargos infringentes.

b) Sentença absolutória → Ministério Público interpõe apelação → Câmara Criminal, por maioria de votos, reforma a sentença absolutória, condenando o réu: São, igualmente, cabíveis estes embargos.

Por outro lado, descabem embargos infringentes ou de nulidade contra decisões das turmas recursais dos Juizados Especiais Criminais, ainda que se trate, por exemplo, de julgamento de apelação, contrário ao réu por maioria de votos. A razão, aqui, é a mesma antes mencionada: os embargos estão previstos no Capítulo V do Título II, que trata do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações pelos Tribunais de Apelação. Ora, sendo expresso o Código de Processo Penal em sua referência a Tribunais, fica inviável o uso dos embargos contra decisão de Turma Recursal do Jecrim, que não é Tribunal. Além disso, a Lei 9.099/1995 não prevê os embargos infringentes como recurso passível de ser acolhido nos juizados especiais, restringindo-os a apelação e embargos de declaração80-⁸¹.

Também não podem ser embargados acórdãos de 1.º Grau, vale dizer, aqueles exarados pelos tribunais no julgamento de crimes de sua competência originária (prerrogativa de função)⁸². É que o art. 609, parágrafo único, do CPP faz alusão às decisões de segunda instância. Exemplo: Determinado prefeito municipal, ainda em exercício do cargo, é denunciado junto ao Tribunal de Justiça. Ainda que venha a ser julgado e condenado por maioria de votos, não poderão ser opostos embargos contra essa decisão, mas tão somente os recursos especial e extraordinário.

14.9.2 Prazo. Forma. Competência para o julgamento

Quanto ao prazo, os embargos serão opostos em dez dias, contados da publicação do acórdão embargado.

Relativamente à forma, serão ingressados apenas por petição, não se admitindo termo, visto que as razões devem estar presentes no momento em que protocolado o recurso. A petição de oposição deverá ser dirigida ao Desembargador-Relator do acórdão embargado, enquanto as razões serão endereçadas ao respectivo órgão julgador.

A competência para o julgamento nos Tribunais Estaduais depende da organização judiciária de cada Unidade Federativa. Já nos Tribunais Regionais Federais, se opostos contra decisões das turmas, incumbe, normalmente, às seções criminais. Ressalte-se que, dependendo do Regimento Interno do respectivo Tribunal, o órgão a que afeto o julgamento dos embargos poderá ser composto de integrantes em número par, o que possibilitará a ocorrência de empate no julgamento. Se isto ocorrer, deve-se aplicar a regra do art. 615, § 1.º, do CPP, segundo a qual, havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.

14.9.3 Efeitos

Os embargos infringentes e de nulidade, assim como qualquer outro recurso, possuem efeito devolutivo, pois devolvem ao Poder Judiciário a possibilidade de rever a decisão anterior.

Há divergências quanto ao efeito regressivo (juízo de retratação), entendendo alguns que os embargos possuem este feito, uma vez que, por ocasião do seu julgamento pelo órgão competente, não ficarão impedidos de participar desembargadores que prolataram o acórdão embargado, podendo estes modificar o entendimento antes adotado e votar em sentido oposto ao que haviam decidido. A despeito dessa possibilidade (mudança de voto em relação ao julgamento anterior), não vislumbramos nos embargos um efeito regressivo. Basta observar que, por definição, possui efeito regressivo o recurso que permite ao órgão prolator da decisão impugnada voltar atrás em seus termos antes da sua remessa ao juízo ad quem, situação esta que não ocorre nos embargos, em que a eventual mudança de voto de parte dos desembargadores que tenham atuado no julgamento anterior ocorrerá durante o seu julgamento.

Por fim, quanto ao efeito suspensivo, enquanto parte da doutrina entende que os embargos não o possuem, pois não há previsão legal, outros posicionam-se em sentido oposto, ou seja, de que o silêncio da lei importa em considerar como presente esse efeito. Apesar dessa controvérsia, como a jurisprudência majoritária tem vedado a execução provisória da pena, condicionando o seu cumprimento ao trânsito em julgado da condenação, é possível afirmar que, quando opostos pela defesa com o propósito de reformar a própria condenação, buscando, em consequência, a absolvição do réu, os embargos possuirão efeito suspensivo indireto, pois a execução da pena ficará suspensa enquanto não forem eles decididos. Mas atenção: Tanto o STF quanto o STJ firmaram posição no sentido de que se viabiliza a execução provisória da pena quando o recurso interposto pela defesa for manifestamente protelatório, isto é, manejado com a finalidade única de obstar o trânsito em julgado da condenação e postergar a aplicação da pena. É que, nestes casos, há abuso do direito de recorrer, o que afasta o efeito suspensivo do recurso, autorizando-se a imediata execução da reprimenda imposta, não havendo falar em efeito suspensivo do recurso83-⁸⁴. Idêntico raciocínio tem lugar na hipótese em que a divergência que ensejou tais embargos não se referir à existência de elementos hábeis à condenação, sendo relativa, por exemplo, apenas à quantidade de pena privativa de liberdade fixada ou ao regime de seu cumprimento. Neste caso, nada impedirá que seja determinado ao condenado que se recolha à prisão, iniciando-se a execução da pena fixada, mesmo na pendência de julgamento dos embargos infringentes85-⁸⁶.

14.9.4 Embargos infringentes e divergência parcial

Estabelece o art. 609, parágrafo único, do CPP que, “se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência”. Isto significa que, se o acórdão decidir uma determinada matéria por unanimidade (3 x 0) e outra por maioria de votos (2 x 1), apenas quanto a essa última poderão ser opostos os embargos infringentes, restando ao sucumbente insurgir-se quanto à parte unânime por meio do recurso especial ou do recurso extraordinário, ou até mesmo de ambos simultaneamente. Exemplo: Considere-se que o réu, condenado por crimes de estupro e roubo em concurso material, tenha apelado ao Tribunal de Justiça e que, no julgamento dessa apelação, a câmara competente tenha mantido as condenações, decidindo por maioria quanto ao estupro e por unanimidade quanto ao roubo. Diante deste quadro, desejando a defesa insurgir-se, deverá usar dos embargos infringentes em relação ao estupro, que foi a matéria divergente. Já quanto ao roubo, em que não houve desacordo, deverá ser interposto o recurso especial, ou o extraordinário, ou os dois ao mesmo tempo.

Pode a defesa, mesmo diante de acórdão com divergência parcial, ingressar com os recursos especial e extraordinário de todo o julgado, preterindo os embargos infringentes? Não. Se o fizer, os recursos especial e extraordinário apenas poderão ser julgados no que se refere à parte unânime do acórdão. Relativamente à matéria divergente, como não foram opostos embargos infringentes, aqueles recursos não serão admitidos, visto que têm seu cabimento condicionado ao esgotamento de todas as outras possibilidades recursais (Súmulas 281 do STF e 207 do STJ).

Deduzidos embargos infringentes em relação à matéria não unânime, quando terá início a fluência do prazo para o ingresso dos recursos especial e extraordinário da parte unânime? Há divergências. No âmbito do STJ, há muito se compreende, por aplicação analógica do art. 498 do CPC, que o prazo para o ingresso do recurso especial da parte unânime ficará sobrestado até que haja a intimação do recorrente quanto à decisão dos embargos infringentes opostos em relação à matéria divergente⁸⁷. Assim, apenas depois de operada essa intimação é que se abre ao sucumbente o prazo para ingressar com recurso especial contra a parte unânime do acórdão, que ainda não foi impugnada. Nessa mesma oportunidade, poderá, também, ingressar com recurso especial em relação ao acórdão que julgou os embargos infringentes, caso não tenham sido estes acolhidos pelo órgão julgador.

Já o STF, em relação ao recurso extraordinário, reputando inaplicável o sobrestamento de prazo previsto no art. 498 do CPC à esfera criminal, resolve o impasse mediante a aplicação da sua Súmula 355, a qual estabelece que, “em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”. Em consequência dessa orientação, em várias oportunidades considerou intempestivo o recurso extraordinário interposto após o julgamento de embargos infringentes quanto à parte da decisão recorrida por eles não abrangida⁸⁸. Neste caso, interpostos embargos infringentes contra a parte divergente e recurso extraordinário contra a parte unânime, este último ficará suspenso, aguardando o julgamento dos primeiros. Decididos os embargos e intimadas as partes, o recurso extraordinário já interposto será, então processado, sem prejuízo de outro recurso extraordinário vir a ser ingressado, agora em relação ao acórdão que julgar os embargos.

E se, a despeito da aplicação do art. 498 do CPC por analogia ao processo penal, resolver o recorrente ingressar com recurso especial contra a parte unânime do acórdão, concomitantemente com os embargos infringentes contra a parte não unânime? Coerente com a posição examinada no problema anterior, o STJ tem compreendido que, nesse caso, o recurso especial não deverá ser conhecido, pois ingressado antes do início da fluência do prazo⁸⁹. Considera, enfim, que a intempestividade dos recursos tanto pode decorrer de seu ajuizamento prematuro (antes da publicação da decisão recorrida) quanto derivar de oposição tardia (após o decurso do prazo recursal), sendo que, em qualquer das situações, a consequência será a mesma: o não conhecimento do recurso, em razão de sua interposição extemporânea.

Lembre-se de que no STF o problema não chega a existir em face da já mencionada Súmula 355, que sugere a necessidade de interposição conjunta do recurso extraordinário e dos embargos infringentes.

Considerada esta situação de sobrestamento do prazo para a interposição do recurso especial contra a parte unânime do decisum, suponha-se que não venham a ser conhecidos os embargos infringentes opostos contra a parte divergente. Ainda assim, terá ficado interrompido o prazo do recurso especial contra a parte unânime? Entendemos que sim, iniciando-se, então, a fluência do prazo para a interposição deste último recurso a partir da intimação da decisão que não conheceu os embargos infringentes. Saliente-se que, relativamente à parte não unânime, objeto de impugnação pelos embargos infringentes, o não conhecimento destes acarretará o trânsito em julgado, impedindo que seja manejado o recurso especial.

14.9.5 Embargos infringentes no STF e no STJ

No Supremo Tribunal Federal, os embargos infringentes estão previstos nos arts. 333 a 336 de seu Regimento Interno, dispondo o primeiro deles que seu cabimento tem lugar em relação à decisão não unânime do Plenário ou da Turma que julgar procedente a ação penal; que julgar improcedente a revisão criminal; que julgar a ação rescisória; que julgar a representação de inconstitucionalidade e que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado. E de acordo com o art. 333, parágrafo único, do RISTF, “o cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta”. Pois bem. Estes embargos deverão ser opostos no prazo de 15 dias, sendo imediatamente juntados aos autos em que proferida a decisão embargada. Ato contínuo, o Ministro-Relator do acórdão embargado determinará a abertura de vista ao recorrido para apresentação de contrarrazões no prazo de 15 dias. Transcorrido este prazo, com ou sem manifestação do recorrido, procederá o relator ao exame da admissibilidade do recurso. Sendo os embargos admitidos, far-se-á a sua distribuição, de acordo com o critério previsto no art. 76 do RISTF: “Se a decisão embargada for de uma Turma, far-se-á a distribuição dos embargos dentre os Ministros da outra; se do Plenário, serão excluídos da distribuição o Relator e o Revisor”. O julgamento dos embargos está afeto ao Plenário do STF (art. 6.º, IV, do RISTF). Agora, existe a possibilidade de o Relator não admitir os embargos, aplicando, para tanto, a regra do art. 21, § 1.º, do RISTF no sentido de que “poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal...”. Desta decisão caberá agravo, em cinco dias, para o Plenário (art. 335, § 2.º, do RISTF).

Independentemente desta normatização, é certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Penal Originária n.º 470, relativa ao caso conhecido como “mensalão”, questionou a subsistência dos embargos infringentes previstos nos mencionados arts. 333 a 336 de seu Regimento Interno. A sequência dos acontecimentos que geraram a polêmica a respeito foi a seguinte:

1. No julgamento da Ação Penal Originária n.º 470, detentores de foro privilegiado junto ao STF, alguns acusados foram condenados pelo Plenário daquela Corte por maioria de votos, perfazendo-se a situação contemplada no art. 333, I e parágrafo único, do RISTF, que dispõe sobre o cabimento dos embargos infringentes em relação à decisão do Plenário, no julgamento de ação penal, quando houver, no mínimo, quatro votos divergentes.

2. Em razão disto, os condenados que se encontravam nesta situação opuseram, com base no referido artigo do RISTF, embargos infringentes.

3. Concluso o recurso ao relator do acórdão embargado, o Ministro Joaquim Barbosa, presidente do Supremo Tribunal Federal, entendeu por negar seguimento aos embargos infringentes, reputando-os descabidos. Em apertada síntese, argumentou o Ministro:

a) O art. 333, inciso I e parágrafo único, do RISTF, que prevê a possibilidade de embargos infringentes contra decisão divergente do Plenário, não tem aplicabilidade, pois sua concepção ocorreu em época na qual o Excelso Pretório possuía competência normativa para dispor sobre processos de sua competência. Entretanto, com o advento da CF/1988, perdeu o STF tal atribuição, passando a submeter-se a leis editadas pelo Congresso Nacional para disciplinar processos e julgamentos de sua competência.

b) Ainda que vencido este argumento (pois a CF/1988 recepcionou o RISTF com o status de lei ordinária), a contemplação dos embargos infringentes no Regimento Interno do STF encontra-se revogada tacitamente, já que a Lei 8.038/1990, que especifica quais os recursos cabíveis no âmbito do STF e do STJ, não prevê aquele recurso.

c) Finalmente, o despropósito dos embargos infringentes contra decisão do Plenário do STF evidencia-se na circunstância de que o seu julgamento dar-se-á pelo mesmo Órgão (o Plenário) que exarou a decisão embargada. Logo, o julgamento destes embargos implicaria mera repetição do que já foi anteriormente deliberado.

4. Esta decisão, porém, foi contestada pelos embargantes, que interpuseram agravos regimentais, a serem julgados pelo Órgão competente para o julgamento dos embargos infringentes caso houvesse a sua admissão – o Plenário.

5. E, no julgamento destes agravos, pelo quórum apertado de seis votos a cinco, prevaleceu a tese no sentido de que subsistem, no sistema recursal pátrio, os embargos infringentes contemplados no RISTF, não havendo que falar em sua revogação tácita em face da ausência de previsão na Lei 8.038/1990. Nesta oportunidade, votaram pelo provimento dos agravos regimentais os Ministros Luis Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Já pelo improvimento manifestaram-se os Ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.

Como se vê, na atualidade, compreende o Excelso Pretório, embora o faça por maioria, no sentido da possibilidade de manejo dos embargos infringentes contra decisões do Supremo Tribunal Federal.

Note-se, por fim, que no Superior Tribunal de Justiça, a exegese dos arts. 260 a 262 do respectivo Regimento Interno indica a ausência de previsão de cabimento do recurso em matéria criminal. Logo, apenas serão oponíveis contra o julgado não unânime proferido em apelação cível e em ação rescisória. Nestes casos, deverão ser deduzidos no prazo de 15 dias. Entregues no protocolo do Tribunal, os embargos serão distribuídos ao relator do acórdão embargado (acórdão objeto da inconformidade), a fim de que examine a presença dos pressupostos de admissibilidade. Sendo admitidos, far-se-á o sorteio do relator (trata-se, aqui, do relator do acórdão relativo ao julgamento dos embargos), que recairá, quando possível, em ministro que não haja participado do julgamento da apelação ou da ação rescisória. Ato contínuo, será aberta vista ao embargado para, querendo, impugnar os embargados. Com ou sem esta impugnação, serão os autos novamente conclusos ao relator, que, lançando relatório nos autos, pedirá dia para julgamento. A competência para julgar os embargos é das Seções (art. 12, parágrafo único, I do RISTJ), salvo quando se tratar de decisão da Corte Especial, caso em que caberá a esta o julgamento do recurso (art. 11, IV, do RISTJ).

14.10 EMBARGOS DECLARATÓRIOS (ARTS. 619 E 620 DO CPP)

14.10.1 Cabimento

Definem-se como o instrumento facultado às partes visando à integração (não à substituição) de decisões judiciais, sejam estas acórdãos, sentenças ou decisões interlocutórias. Os vícios ensejadores de seu ingresso são aqueles listados em lei. Consistem em:

1. Ambiguidade: Ocorre quando a decisão permite duas ou mais interpretações. Exemplo: Sentença que, ao condenar o réu por crime hediondo cometido antes da alteração da Lei 8.072/1990 pela Lei 11.464/2007, estabelece a pena em nove anos de reclusão, no regime fechado. Ao assim referir, deixa a sentença dúvidas se o regime está sendo estabelecido como integralmente fechado (situação prevista antes da alteração ditada pela Lei 11.464) ou se apenas inicialmente fechado (dada a retroatividade da Lei 11.464, já que mais benéfica).

2. Obscuridade: Hipótese em que o pensamento do julgador incorporado à decisão não está claro ou se mostra incompreensível. Exemplo: Ao julgar apelação interposta pelo réu contra a sentença condenatória que lhe permitiu aguardar em liberdade o trânsito em julgado, o acórdão da câmara recursal nega-lhe provimento, dispondo que mantém tanto a condenação como a prisão preventiva decretada na sentença. Ora, na medida em que não houve qualquer determinação de prisão na decisão de 1.º Grau, torna-se obscuro (incompreensível) o acórdão ao manter uma segregação que não foi imposta.

3. Omissão: Vício decorrente da falta de pronunciamento da decisão sobre ponto relevante. Exemplo: Condenação criminal do réu com maus antecedentes a oito anos de reclusão, sem estabelecer o regime em que deverá ser cumprida a pena – semiaberto ou fechado.

4. Contradição: Contraditória é a decisão que encerra aspectos conflitantes. Exemplo: Considere-se que, na sentença penal, resolva o magistrado julgar improcedente a ação penal, com fundamento no art. 386, I, do CPP, pois inexistentes provas da existência do fato. Ora, ao assim decidir, a sentença encerra contradição, pois o art. 386, I, do CPP refere-se à absolvição pelo motivo de estar comprovada a inexistência do fato (decisão que faz coisa julgada cível), ao contrário do que ocorre com o art. 386, II, do mesmo diploma, que concerne à absolvição pelo fato de não estar comprovada a existência do fato (decisão sem qualquer reflexo no âmbito cível).

Em termos de legislação e regimentos dos tribunais, há previsão dos embargos declaratórios em relação às seguintes decisões:

• Decisões do juiz singular (art. 382 do CPP);

• Acórdãos dos tribunais (arts. 619 e 620 do CPP);

• Decisões do juiz singular e acórdãos das turmas recursais dos Juizados Especiais Criminais (art. 83 da Lei 9.099/1995);

• Acórdãos do STJ (arts. 263 a 267 do Regimento Interno do STJ);

• Acórdãos do STF (arts. 337 a 339 do Regimento Interno do STF).

Ao longo da abordagem que segue, trataremos primordialmente das regras gerais pertinentes aos embargos disciplinados pelo Código de Processo Penal, contra sentenças (art. 382 do CPP) e contra acórdãos dos Tribunais (arts. 619 e 620 do CPP), relegando para momento posterior o exame das peculiaridades atinentes aos embargos previstos na legislação especial e nos regimentos internos dos tribunais superiores.

14.10.2 Prazo e forma

Tanto os embargos declaratórios previstos no art. 382 do CPP quanto aqueles contemplados no art. 619 do mesmo diploma devem ser opostos em dois dias, contados da intimação da sentença ou publicação do acórdão embargado. Devem ser deduzidos por petição já acompanhada das respectivas razões, não se admitindo o termo. Não há intimação da parte contrária para contra-arrazoar os embargos, salvo se pretender o órgão julgador atribuir efeitos modificativos e não meramente integrativos da decisão embargada, situação da qual trataremos adiante (item 14.10.4).

Quando opostos contra sentença, deverão ser endereçados ao próprio juiz prolator. Tratando-se de acórdão, deverão ser dirigidos ao desembargador-relator.

14.10.3 Efeitos em relação ao prazo dos demais recursos

Em que pesem algumas divergências, predomina o entendimento de que os embargos declaratórios regulados no Código de Processo Penal, uma vez opostos, interrompem o prazo para o recurso cabível, o qual fluirá, integralmente, após a decisão dos embargos⁹⁰. Exemplo: Considere-se que, intimado o promotor de justiça da sentença condenatória no dia 1.º de março (quarta-feira), tenha ele oposto embargos declaratórios em 3 de março (sexta-feira). Se, da decisão dos embargos, o promotor for intimado em 9 de maio (quinta-feira), disporá ele da integralidade do prazo recursal para interposição da apelação (cinco dias = 14 de maio), não se abatendo o tempo decorrido entre a intimação da sentença condenatória e o ingresso dos embargos.

Como o Código de Processo Penal nada dispõe a respeito da consequência da oposição dos embargos em relação ao prazo de outros recursos, esse efeito de interrupção decorre de aplicação analógica do art. 538 do CPC, que o prevê expressamente.

A interrupção do prazo se opera no caso de serem desacolhidos os embargos? Sim. Eventual desacolhimento dos embargos não implica a perda do prazo do recurso cabível em relação ao julgado embargado.

E se não forem conhecidos? Suponha-se que, ingressados os embargos contra sentença, constate o juiz que estes foram intempestivos, deixando de conhecê-los. Nesta hipótese, o efeito de interrupção não se opera, devendo-se considerar como início do prazo recursal o primeiro dia útil seguinte à data da intimação da decisão embargada⁹¹.

14.10.4 Embargos declaratórios com efeitos infringentes

Tema importante concerne à possibilidade de serem conferidos efeitos infringentes (modificativos) a embargos declaratórios. Afinal, trata-se os embargos de medida que visa a integração do julgado, e não a sua substituição. Considere-se, para tanto, a seguinte situação:

Ao julgar apelação da defesa, o tribunal resolve anular o processo pela ausência de defensor no interrogatório do réu. Intimado o Ministério Público, este opõe embargos declaratórios agregando o pedido de que a Câmara se retrate do acórdão, pois a subscrição do defensor do acusado consta no termo de interrogatório, materializando-se, então, a sua presença naquela solenidade. Neste quadro, questiona-se: Nesse caso, constatando o equívoco, poderia a própria Câmara, conferindo efeitos modificativos aos embargos declaratórios, voltar atrás no julgamento e validar o processo que havia anulado anteriormente?

Majoritariamente, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, tem-se entendido que, em casos excepcionais, é possível conferir efeitos infringentes a embargos declaratórios, condicionando-se esta possibilidade à existência de erro grave na interpretação dos fatos, atos ou provas por ocasião do julgamento do recurso⁹². Neste contexto, afigura-se positiva a resposta à indagação feita no exemplo supra.

Observe-se que, se o órgão julgador dos aclaratórios pretender estes efeitos modificativos, deverá antes determinar a intimação da parte contrária para impugná-los, sob pena de nulidade. Neste sentido, pronunciou-se o STJ aduzindo que “a jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou-se no sentido de que, em se cuidando de embargos declaratórios com efeitos infringentes, faz-se necessária a intimação do embargado, mormente em caso de impugnação a acórdão absolutório penal, em que a resposta do réu é obrigatória, por requisição do direito à ampla defesa, assegurado na Constituição da República (art. 5.º, LV)”⁹³.

14.10.5 Embargos declaratórios no Juizado Especial Criminal

A regulamentação dos embargos declaratórios previstos no art. 83 da Lei 9.099/1995 é bem diferente da disciplina incorporada ao Código de Processo Penal, não em relação às hipóteses de cabimento, que são praticamente idênticas (apenas não se contemplando a ambiguidade, que é substituída pela palavra dúvida, o que no fundo é a mesma coisa), mas sim quanto ao prazo, forma e efeitos.

Assim, enquanto no Código de Processo Penal os embargos apenas podem ser opostos por meio de petição escrita, nos Juizados Especiais Criminais podem ser ingressados por escrito ou oralmente (art. 83, § 1.º, da Lei 9.099/1995).

Também é distinto o prazo, pois no Jecrim a oposição poderá ocorrer em cinco dias (art. 83, § 1.º), lapso este superior ao previsto no Código de Processo Penal (dois dias).

Por fim, é importante considerar que os embargos da Lei 9.099/1995, quando opostos em relação à sentença do juiz, possuem efeito de suspensão e não de interrupção sobre o prazo da apelação (art. 83, § 2.º). Isto faz com que após a intimação da decisão dos aclaratórios não disponha o embargante da integralidade do prazo para apelar (dez dias), devendo-se daí descontar o número de dias transcorrido até o ingresso dos embargos. Este efeito de suspensão ocorre tão somente nos embargos contra decisões do juiz do Jecrim (o art. 83, § 2.º, é expresso nesse sentido), pois, tratando-se de embargos aos acórdãos das turmas recursais, o efeito será de interrupção, o que importa em devolução do prazo integral para outros recursos), aplicando-se analogicamente o art. 538 do CPC, tal como se dá em relação aos embargos previstos no Código de Processo Penal⁹⁴.

14.10.6 Embargos declaratórios nos Regimentos Internos do STJ e STF

Considerando que o art. 619 do CPP, ao regulamentar os embargos declaratórios contra acórdãos, é restrito aos tribunais de apelação (nomenclatura utilizada à época da promulgação para designar os tribunais dos Estados e Tribunais Federais), câmaras ou turmas, nada referindo aos julgamentos levados a efeito nos tribunais superiores, foi necessário que estes tribunais disciplinassem o respectivo cabimento em seus regimentos internos.

Assim, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, os embargos declaratórios contra os acórdãos lá exarados deverão ser opostos no prazo de cinco dias (art. 337, § 1.º, do RISTF). Já no Superior Tribunal de Justiça o prazo de ingresso será de dois dias (art. 263 do RISTJ). Quanto aos vícios ensejadores, são os mesmos: obscuridade, omissão, contradição e ambiguidade (ou dúvida).

Um e outro, quando tempestivos, acarretam a suspensão e não a interrupção do prazo de outros recursos, consoante dispõem os arts. 339 do RISTF e 265 do RISTJ. Quanto aos embargos deduzidos no STF, tal suspensão ainda exige que não tenham sido considerados protelatórios (art. 339, § 2.º, do RISTF).

14.11 AGRAVO EM EXECUÇÃO (ART. 197 DA LEI 7.210/1984)

14.11.1 Cabimento

Previsto no art. 197 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP), o agravo é o recurso cabível contra qualquer decisão do juiz da Vara de Execuções Criminais, por exemplo, saída temporária, progressão e regressão de regime, livramento condicional, unificação de penas, sursis, incidentes da medida de segurança, conversões, homologação de faltas graves, trabalho externo etc.

Não há previsão de prazo, forma ou rito na LEP para esta modalidade recursal. Apesar disso, é consolidado o entendimento de que segue as mesmas normas que regem o recurso em sentido estrito, no que forem aplicáveis. Tal entendimento consolidou-se com a edição da Súmula 700 do STF, dispondo que “é de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal” (grifamos).

Destarte, assim como o RSE, pode o agravo ser ingressado por petição ou termo, facultando-se a apresentação das razões em momento posterior à interposição. Nada obsta, é claro, que sejam estas apresentadas já no ato da dedução.

O agravo, como regra, subirá ao tribunal por instrumento (traslado). Para tanto, na interposição, deverão ser indicadas pelo recorrente as peças dos autos que considerar necessárias ao julgamento do recurso, sempre atentando aos documentos obrigatórios previstos no art. 587, parágrafo único, do CPP. Quanto ao recorrido, a indicação de peças deverá se dar no momento em que apresentar suas contrarrazões.

Em relação às razões e contrarrazões, por força do art. 588 do CPP, serão apresentadas no prazo de dois dias, contados da intimação dos interessados para essas finalidades.

14.11.2 Efeitos

Como toda via impugnativa, possui efeito devolutivo, implicando devolução ao Judiciário da matéria incorporada ao recurso.

Possui efeito regressivo em razão da já mencionada aplicação subsidiária do procedimento cabível para o recurso em sentido estrito.

Referente ao efeito suspensivo, dispõe o art. 197 da Lei 7.210/1984 que o agravo não o possui.

Não obstante essa disposição legal, não se pode deixar de mencionar que alguns tribunais, excepcionalmente, admitem a via do mandado de segurança visando a agregar ao agravo esse efeito. Exemplo: Considere-se a hipótese de que um apenado que se encontra em regime fechado tenha deferida pelo juiz da execução a progressão de seu regime carcerário sem que tenha cumprido o lapso mínimo de pena que autoriza o benefício. Interposto agravo pelo Ministério Público, como esse recurso não possui efeito suspensivo, não impedirá que o apenado passe a usufruir, imediatamente, das benesses atinentes ao regime carcerário mais brando. Havendo, porém, evidente violação da lei, poderá o Ministério Público impetrar mandado de segurança visando a agregar-lhe efeito suspensivo. Reitere-se que esta possibilidade do manejo do writ é tema bastante controvertido, não havendo unanimidade sequer no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, conforme a Turma a que competir a decisão, ou, até mesmo, dependendo do entendimento do Ministro-Relator, ora tem decidido de um modo, ora de outro. Veja-se:

“É expresso o art. 197 da Lei de Execução Penal ao consignar não ser possível o efeito suspensivo ao recurso de agravo em execução. Na linha de precedentes desta Corte, o Ministério Público não possui legitimidade para propor ação mandamental com o fim de conferir efeito suspensivo a recurso de agravo em execução” (HC 98.492/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 26.05.2008).

“O MP detém legitimidade subjetiva ativa e interesse processual para interpor MS visando obter efeito suspensivo ao Agravo em Execução (art. 197 da LEP), ou qualquer outra medida capaz de produzir tal efeito, mas o seu deferimento depende da presença dos elementos que autorizam a concessão do feito mandamental, quais sejam a plausibilidade de provimento do recurso e o perigo de dano irreversível (...)” (HC 90.107/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Napoleão N. Maia Filho, DJ 07.04.2008).

Outra situação que merece destaque diz respeito ao agravo interposto contra a decisão que julga extinta a medida de segurança, já que parte da doutrina vislumbra, nesse caso, hipótese legal de recurso com efeito suspensivo. É que, relativamente a essa decisão, dispõe o art. 179 da 7.210/1984 que a desinternação ou a liberação somente poderá ocorrer depois do trânsito em julgado da decisão que extinguir a medida. Nesse contexto, consideram os adeptos da referida posição que, se o Ministério Público ingressar com agravo, isto importará em adiamento do respectivo trânsito em julgado, suspendendo-se, por conseguinte, a liberdade do indivíduo.

Particularmente, não concordamos com a afirmação de que o agravo interposto contra a decisão que extingue a medida de segurança possa ter efeito suspensivo, mesmo porque o art. 197 da LEP, que o disciplina, é categórico em afirmar que tal recurso não possui efeito suspensivo, sem fazer qualquer ressalva. Logo, entendemos que o máximo que se pode ver na espécie é um efeito suspensivo indireto, ou seja, impossibilidade de execução daquela decisão pelo fato da interposição do agravo, diante da ausência de trânsito em julgado provocada pela dedução do recurso.

14.12 CARTA TESTEMUNHÁVEL (ARTS. 639 A 646 DO CPP)

14.12.1 Considerações gerais e características

Conforme dispõe o art. 639 do CPP, a carta testemunhável é o recurso cabível contra a decisão que não receber o recurso interposto pela parte ou que, após o recebimento, obstaculizar o seu seguimento à instância superior. Exemplos:

1) Ao examinar agravo da execução interposto pelo apenado, decide o juiz por não o receber sob o fundamento da intempestividade;

2) Após ter recebido recurso em sentido estrito deduzido pelo Ministério Público, reconsidera o magistrado essa decisão aduzindo que, em melhor análise dos autos, constatou o descabimento dessa modalidade impugnativa no caso concreto.

Apesar dessa aparente simplicidade, a carta testemunhável apresenta determinadas características que devem ser observadas. A inobservância do recorrente a estas peculiaridades pode acarretar o seu não conhecimento Instância Superior. Consistem:

a) É recurso de caráter subsidiário ou residual. A carta testemunhável tem seu cabimento condicionado ao descabimento de qualquer outra impugnação. O não recebimento da apelação, por exemplo, não permite ao apelante valer-se da carta testemunhável, pois há previsão expressa de recurso em sentido estrito, com base no art. 581, XV, do CPP, para o insurgimento contra essa decisão. Igualmente, descabe o manejo de carta testemunhável se, após recebida a apelação, o magistrado julgá-la deserta, pois também nesse caso será oponível o recurso em sentido estrito alicerçado no art. 581, XV, do CPP⁹⁵. Agora, se não recebido pelo juiz o recurso em sentido estrito, neste caso admite-se a carta, pois inexiste previsão de outro recurso contra a decisão denegatória desse recurso.

b) É cabível quando o julgamento do recurso denegado esteja afeto a uma instância superior. Esta conclusão se extrai do art. 645 do CPP, ao estatuir que o processo da carta testemunhável na instância superior seguirá o processo do recurso denegado. Inviabiliza-se, com isso, o manejo da carta testemunhável contra decisão denegatória de recurso que deva ser decidido na própria instância em que proferida a decisão recorrida, como é o caso dos embargos declaratórios opostos ao juiz contra sentença de sua lavra. É que tais embargos são decididos pelo prolator da decisão embargada, não seguindo para uma instância superior. E qual o recurso cabível na hipótese de não conhecimento destes embargos declaratórios? Inexiste uma modalidade recursal específica, restando ao prejudicado, unicamente, apelar da sentença, sustentando a sua nulidade em razão do vício que motivou o ingresso dos embargos não conhecidos.

c) A interposição não é dirigida a um órgão jurisdicional (juiz, desembargador), e sim ao escrivão (justiça estadual), diretor de secretaria (justiça federal) ou secretário da presidência do tribunal respectivo, conforme se extrai do art. 640 do CPP. Isto ocorre porque a carta não tem admissibilidade examinada na instância junto à qual proposta, mas unicamente no juízo ad quem. Em outras palavras, mesmo se intempestiva ou descabida, deverá ser encaminhada ao tribunal competente para seu julgamento, apenas este podendo deixar de conhecê-la sob o fundamento da ausência de pressuposto de admissibilidade. Por isso é que o art. 642 do CPP estabelece que o escrivão ou secretário do tribunal poderá ser suspenso se, por qualquer pretexto, não processar a carta testemunhável.

d) Não possui efeito suspensivo (art. 646 do CPP). O requerimento da carta testemunhável não impede o prosseguimento do processo criminal ou a execução da sentença que haja sido atacada pelo recurso não recebido ou obstado. Ressalva-se desta regra, evidentemente, a execução da pena fixada em sentença condenatória, o que implicaria violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. Exemplo:

Considere-se que, diante de sentença condenatória, tenha a defesa interposto apelação, não sendo esta, porém, recebida pelo juiz sob o fundamento da intem-pestividade. Imagine-se que, nesta situação, tenha a defesa interposto recurso em sentido estrito (art. 581, XV, do CPP), o qual também vem a ser denegado pelo juiz. Se, contra essa decisão (não recebimento do RSE), a defesa requerer a extração de carta testemunhável, a despeito da ausência de efeito suspensivo nesse recurso, não poderá ser executada provisoriamente a pena fixada na sentença condenatória, tendo em vista a ausência do trânsito em julgado dessa sentença. Portanto, indiretamente, a carta testemunhável, nesse caso, impede que se opere o efeito penal principal da condenação, que é o cumprimento da pena.

14.12.2 Cabimento

Tendo em vista o acima exposto, muito especialmente o caráter supletivo da carta testemunhável, infere-se que o seu cabimento é restrito às seguintes hipóteses:

1. Não recebimento ou negativa de seguimento ao recurso em sentido estrito;

2. Não recebimento ou negativa de seguimento ao agravo da execução.

Independentemente destas situações, que inequivocamente ensejam a dedução da carta testemunhável, outras existem nas quais há controvérsia, devendo a elas atentar o leitor, muito especialmente se deseja prestar concurso público. Consistem:

• Decisão do juiz que obstar o seguimento da apelação após ter sido esta recebida, salvo por motivo de deserção. Não há dúvidas de que, se a apelação não for recebida pelo juiz (em face de sua intempestividade, por exemplo), ou for julgada deserta por falta de preparo, a impugnação cabível será o recurso em sentido estrito, sendo despropositado o manejo da carta testemunhável. Portanto, o que se discute é a hipótese em que, após recebida a apelação, for negado o seu seguimento ao tribunal por qualquer outro motivo que não seja a deserção (v.g., pela verificação tardia pelo juiz de que o apelante não possui interesse em recorrer). Em tal caso, não sendo cabível o RSE, consideram alguns doutrinadores que poderá ser utilizada a carta testemunhável como forma de impugnação. Frisa-se, todavia, que a questão é bastante controvertida, aderindo a maioria doutrinária ao entendimento de que a decisão que obstar o seguimento da apelação comporta RSE em qualquer hipótese, mesmo que o seja por interpretação extensiva do estabelecido no art. 581, XV, do CPP.

• Decisão que não admitir os recursos extraordinário e especial. Descabe o uso da carta nestas situações e sim o agravo nos próprios autos previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, dispositivo este que se aplica, igualmente, aos recursos extraordinário e especial ingressados na esfera criminal.

Perceba-se que o Código de Processo Penal, nos arts. 641 e 643, prevê o cabimento da carta testemunhável em relação à decisão que negar seguimento ao recurso extraordinário. A previsão da carta neste caso, entretanto, foi tacitamente revogada pela Lei 8.038, de 28.05.1990, estabelecendo, em seu art. 28, como sendo o agravo de instrumento o recurso cabível contra a decisão da Presidência dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais que não admitirem os recursos extraordinário e especial.

Mais recentemente, em 09.09.2010, sobreveio a Lei 12.322 transformando, no âmbito do Código de Processo Civil, o agravo de instrumento contra a decisão que negar seguimento aos recursos extraordinário e especial cíveis em agravo nos próprios autos. Assim, em vez de subir o agravo, ao STF ou ao STJ, em auto apartado, formado a partir de cópias dos autos principais, tal recurso passou a ser encaminhado no próprio processo em que já se encontra o recurso extraordinário ou o recurso especial denegado.

A partir desta normatização, para evitar procedimentos diferenciados na tramitação dos recursos extraordinários cíveis e criminais, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução 451, de 03.12.2010, preceituou que “a alteração promovida pela Lei n.º 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal”.

Idêntico procedimento também passou a ser aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça no que concerne ao agravo interposto contra a decisão de inadmissão do recurso especial criminal pelo Presidente dos Tribunais dos Estados ou dos Tribunais Regionais Federais. Por conseguinte, em vez do agravo de instrumento contemplado no art. 28 da Lei 8.038/1990, deve-se deduzir, nestes casos, o agravo nos próprios autos determinado pela Lei 12.322/2010 ao modificar dispositivos do Código de Processo Civil.

Enfim, na atualidade, seja em matéria criminal, seja em matéria cível, agravo nos próprios autos é o recurso cabível contra a decisão proferida no Tribunal a quo negando seguimento aos recursos extraordinário e especial.

• Decisão do Presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal que não admitir ou que negar seguimento ao recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça. Efetivamente, não há, na legislação federal, previsão de recurso próprio contra esta espécie de decisão. Logo, o manejo da carta testemunhável, a nosso ver, é plenamente adequado⁹⁶. Isto, porém, não é pacífico, pois há segmento doutrinário que, embora sem respaldo na jurisprudência dominante, entende ser cabível, por analogia, o mesmo agravo previsto em lei contra a decisão que não admitir o recurso especial⁹⁷.

Imagine-se, agora, que o recurso ordinário interposto tenha sido admitido na origem e encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça. Considere-se que, no STJ, o Ministro-Relator a que distribuído o recurso negue-lhe seguimento⁹⁸. Neste caso, não será cabível o requerimento de carta testemunhável tendo em vista que o art. 39 da Lei 8.038/1990 estabelece o cabimento do agravo para o Órgão competente no STJ contra decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte.

14.12.3 Prazo, forma e rito

A carta deve ser requerida no prazo de quarenta e oito horas após a intimação da decisão que denegou ou obstou o seguimento do recurso. Não constando, na intimação, o horário em que tiver sido esta realizada, deve-se contar o prazo como dois dias.

Ingressada por petição ou por termo, deverá ser processada, sempre, por instrumento, o que importa dizer que, já no requerimento de sua extração, deve o testemunhante indicar peças para formação de traslado.

Na confecção da carta, a petição deverá ser endereçada ao chefe do cartório ou secretaria, respectivamente:

• Escrivão, se deduzida contra decisão denegatória de recurso por juiz estadual;

• Diretor de Secretaria, se ingressada contra decisão indeferitória de recurso por juiz federal;

• Secretário da Presidência, se requerida contra decisão da Presidência de Tribunal que não admitir recurso ordinário constitucional lá ingressado.

Após requerida a carta, deverá ser extraído o traslado (cópia) das peças indicadas, com a devida autuação. Quanto ao rito a ser observado daí em diante, será, como já dissemos, o mesmo do recurso denegado, conforme se verifica do art. 643 do CPP ao dispor que, “extraído e autuado o instrumento, observar-se-á o disposto nos arts. 588 a 592, no caso de recurso em sentido estrito, ou o processo estabelecido para o recurso extraordinário, se deste se tratar”. Apesar de prejudicada a última parte deste artigo (em razão de não mais ser cabível a carta em relação ao recurso extraordinário, e sim o agravo introduzido pela Lei 12.322/2010), seus termos sugerem que pretendeu o legislador determinar que a carta possua idêntica tramitação à do recurso cuja denegação motivou sua interposição. Por exemplo:

Carta em relação à denegação do recurso em sentido estrito: após requerida no prazo legal de 48 horas, segue a carta o procedimento estabelecido pelo Código de Processo Penal para a tramitação do RSE.

Assim:

Requerimento ao escrivão em 48 horas (art. 640 do CPP) → extração de peças e autuação (art. 587, parágrafo único, do CPP) → intimação do recorrente para razões em 2 dias (art. 588 do CPP) → intimação do recorrido para contrarrazões em 2 dias (art. 588 do CPP) → juízo de retratação (art. 589 do CPP) → não havendo retratação, segue-se a remessa da Carta ao Tribunal competente (art. 591 do CPP).

Outro aspecto importante a observar, decorrente do fato de obedecer a carta ao rito do recurso obstado, diz respeito ao efeito regressivo (juízo de retratação), que estará presente na carta testemunhável quando direcionada à decisão denegatória de recurso em sentido estrito ou de agravo em execução, pois se trata de recursos que também possuem esse efeito. Nesses casos, então, a petição da carta deverá incorporar o requerimento para que o escrivão ou o diretor de secretaria faça a sua conclusão ao magistrado, a fim de que mantenha ou reforme a decisão que não recebeu ou impediu o seguimento da inconformidade. Agora, se a carta tiver sido manejada em relação à decisão obstativa de recurso ordinário constitucional, como esta modalidade não possui efeito regressivo, a carta também não o terá, sendo despropositado o pleito de retratação.

Quanto às razões, deverão ser dirigidas ao órgão jurisdicional que teria competência para julgar o recurso obstado caso tivesse sido recebido e processado.

14.12.4 Possibilidade, no julgamento da carta, de enfrentamento da questão objeto do recurso denegado ou obstado

Como se vê da redação do art. 644 do CPP: “o Tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se desta tomar conhecimento, mandará processar o recurso, ou, se estiver suficientemente instruída, decidirá logo, de meritis”. Isto significa que, conhecida e julgada a carta, caso provida, poderá o Tribunal, se tiver elementos, decidir a própria matéria que gerou a interposição do recurso não recebido ou trancado pelo magistrado.

Exemplo:

Considere-se que, interposto recurso em sentido estrito pelo Ministério Público contra decisão que julgou extinta a punibilidade do réu, tenha sido este denegado ao fundamento de que intempestivo. Nesse contexto, adianta-se o Promotor de Justiça em requerer a extração de carta testemunhável, indicando peças do processo principal para formação do instrumento. Processada a carta e aportando ela ao Tribunal, caso venha este a entender que o recurso em sentido estrito era, efetivamente, tempestivo, poderá adotar uma das seguintes soluções: determinar o processamento desse recurso ou, desde logo, enfrentar a matéria que gerou sua interposição – a questão relativa ao acerto ou não da decisão que extinguiu a punibilidade do réu.

14.12.5 Esquema de situação envolvendo o manejo de carta testemunhável em relação à decisão denegatória de recurso em sentido estrito pelo juiz

14.13 RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL (ARTS. 102, III, E 105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

14.13.1 Considerações gerais

O recurso extraordinário (art. 102, III, da CF) destina-se à impugnação de qualquer decisão de única ou última instância que importe em violação da Constituição Federal. Nesse caso, pode-se afirmar que o seu objetivo primordial é garantir o prevalecimento da ordem constitucional vigente, evitando-se que subsistam decisões atentatórias aos direitos e garantias consagrados na Lei Maior.

Já o recurso especial (art. 105, III, da CF) tem por objetivo submeter ao Superior Tribunal de Justiça decisões dos Tribunais dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais, que tenham violado a lei federal ou que lhe tenham dado interpretação diversa da que foi dada por outro tribunal. Visa esse recurso, em última análise, a uniformizar a interpretação da lei federal no território nacional.

Tanto o recurso extraordinário quanto o recurso especial destinam-se a decisões de única ou última instância. Isto quer dizer que o seu ingresso, além de depender da ocorrência de uma das situações de cabimento previstas nos arts. 102, III, e 105, III, da Constituição Federal, condiciona-se ao esgotamento de todas as outras vias recursais. Devem constituir, enfim, a única ou a última via recursal possível para impugnar a decisão. Destarte, se um acórdão do Tribunal de Justiça, por maioria de votos, negar provimento à apelação da defesa, não se permite o recurso especial, pois ainda é possível o insurgimento mediante embargos infringentes (art. 609, parágrafo único, do CPP). Do mesmo modo, não autoriza a interposição de recurso extraordinário acórdão de Tribunal Regional Federal que tenha denegado habeas corpus, pois cabível nesse caso o recurso ordinário constitucional para o STJ (art. 105, II, a, da CF).

Aspecto importante refere-se ao órgão de origem da decisão que se pretende impugnar por meio dos recursos excepcionais. Assim:

• Recurso especial: destina-se, tão somente, às decisões de única ou última instância provindas dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça. Isto ocorre porque o art. 105, III, da CF, ao contemplar esse recurso, refere, expressamente, que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Por conseguinte, inviável seu manejo, por exemplo, em relação a uma decisão de Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais, pois estas não são tribunais (Súmula 203 do STJ);

• Recurso extraordinário: na medida em que o art. 102, III, da CF dispõe seu cabimento apenas em relação às causas decididas em única ou última instância, não fazendo menção à origem do julgado, revela-se adequado esse recurso para impugnar qualquer acórdão, não apenas aqueles oriundos dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, como também os provenientes de Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais.

Cabe recurso extraordinário em relação a decisões do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial? Em que pesem opiniões em contrário, a verdade é que tal hipótese está prevista nos arts. 268 a 270 do Regimento Interno do STJ. Não ignoramos que, dada a competência do STF para tratar, primordialmente, de questões afetas ao texto constitucional e considerando que ao STJ compete o exame de temas relativos à violação de lei federal, muito dificilmente poderá acontecer de matéria examinada pelo STJ em recurso especial ser reexaminada, no STF, no âmbito de recurso extraordinário.

14.13.1.1 Previsões constitucionais do recurso extraordinário

O art. 102, III, da CF prevê quatro hipóteses de cabimento do recurso extraordinário:

a) Ofensa à Constituição Federal: Neste caso, o recurso fundamenta-se na violação a dispositivo ou princípio da Constituição Federal. Aspecto controvertido refere-se à possibilidade de ser interposto o recurso extraordinário a partir da chamada ofensa indireta ao texto constitucional, o que ocorre quando o acórdão afronta a Lei Maior por via reflexa, isto é, a partir da violação à lei federal. Apesar de alguns entendimentos em contrário, no âmbito do STF é predominante a orientação de que somente a violação direta da Carta Republicana autoriza o recurso extraordinário⁹⁹. Logo, não conduz ao ingresso de recurso extraordinário a alegação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da motivação das decisões judiciais quando a respectiva verificação depender do reexame prévio de normas infraconstitucionais¹⁰⁰.

– Exemplos de ofensa direta à CF:

1. Viola diretamente a Constituição Federal o acórdão do Tribunal de Justiça que afirma a competência da justiça estadual para o julgamento do crime de falsificação de certidão emitida por autarquia federal¹⁰¹. Isto porque, de acordo com o art. 109, IV, daquela Carta, compete aos Juízes Federais processar e julgar as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas. Destarte, admite-se o recurso extraordinário nesse caso.

2. Afronta diretamente o princípio constitucional da presunção da inocência previsto no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, ensejando recurso extraordinário o acórdão que, ao condenar o réu, determina que se proceda, antes mesmo do trânsito em julgado da condenação, a inscrição do seu nome no rol dos culpados.

– Exemplo de ofensa indireta à CF:

1. Acórdão que considera válida perícia feita por peritos não oficiais sem curso superior viola diretamente o art. 159, § 1.º, do CPP e indiretamente a garantia constitucional do devido processo legal. Independente desse malferimento reflexo da CF, apenas o recurso especial poderá ser interposto, sendo inadmissível o recuso extraordinário.

2. Considere-se que, ao julgar apelação da defesa, tenha o acórdão deliberado no sentido da validade da audiência de instrução em que invertida a ordem dos questionamentos realizados das testemunhas. Em tal caso, ocorrerá ofensa direta ao art. 212 do CPP (estabelecendo que primeiro as partes farão suas perguntas às testemunhas, podendo o juiz, depois, complementar essa inquirição) e violação indireta ao art. 5.º, LIV, da CF (princípio do devido processo legal). Portanto, o recurso cabível será o especial, sob o fundamento da ofensa à lei federal (in casu, o art. 212 do CPP), e não o recurso extraordinário, já que a violação ao devido processo legal ocorre por via reflexa.

b) Decisão que declarar inconstitucional tratado ou lei federal: No processo criminal, qualquer juízo ou tribunal pode exercer o chamado controle incidental de constitucionalidade (ou difuso), deixando de aplicar leis ou atos normativos sob o fundamento de que infringem dispositivo, princípio ou garantia inscrita na Lei Maior. Essa forma de controle, se realizada pelo juiz singular, ocorrerá no corpo de suas decisões, quando fundamentar o porquê de não aplicar determinada lei ao caso concreto. Todavia, se efetivada por órgãos colegiados dos tribunais (câmaras, turmas, grupos etc.), deverão estes observar a cláusula constitucional de reserva de plenário disposta no art. 97 da CF, dispondo que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”. Assim, se a câmara a que distribuído o recurso entender inconstitucional o dispositivo invocado pelo recorrente para defesa de sua tese, deverá suscitar o incidente de inconstitucionalidade ao Órgão Especial do respectivo tribunal, onde será deliberado a respeito. Realizada essa deliberação, aí sim poderá ser concluído o julgamento do recurso, aplicando-se ou não dispositivo considerado inconstitucional no recurso, conforme o que tiver sido decidido no incidente. Sem embargo desta regra, cabe ressaltar que há duas hipóteses em que o órgão fracionário de um Tribunal (uma Câmara, por exemplo) pode decidir pela inconstitucionalidade de uma norma, sem encaminhar a questão ao Órgão Especial do Tribunal e sem que, com isto, viole a cláusula de reserva de plenário: trata-se do que dispõe o art. 481, parágrafo único, do CPC (aplicável em matéria penal por força do art. 3.º do CPP), relativo às hipóteses em que já houver prévio pronunciamento do plenário ou do órgão especial do próprio Tribunal ou do plenário do Supremo Tribunal Federal. O citado dispositivo do CPC encontra fundamento em razões de ordem prática. Imagine-se, pois, que ao julgar uma apelação, a 2.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tenha encaminhado ao Órgão Especial desse Tribunal a análise da constitucionalidade da Lei “X”, vindo esta lei a ser considerada, efetivamente, inconstitucional e, portanto, não aplicável ao caso concreto. Imagine-se, agora, que a mesma Lei “X” seja, novamente, invocada em outro recurso, distribuído à 3.ª Câmara Criminal do mesmo Tribunal. Não haverá, logicamente, a necessidade de novo incidente de inconstitucionalidade ser suscitado perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça, pois se trata da mesma questão que já foi anteriormente decidida. Idêntica situação ocorre quando, a respeito da suposta inconstitucionalidade do tema versado, já houver pronunciamento do plenário do Supremo Tribunal Federal.

Pois bem, se, no julgamento de um recurso, um determinado Tribunal declarar a inconstitucionalidade de lei federal, viabilizar-se-á a interposição do recurso extraordinário fundamentado no art. 102, III, b, da CF, desde que se trate, é claro, de decisão de única ou última instância. Exemplo: Permite-se o recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal Regional Federal que, julgando apelação, considera inconstitucional o art. 142 do CPP, sob o fundamento de que a legitimidade do Ministério Público para ingressar o pedido de hipoteca legal como substituto processual da vítima pobre viola o art. 134 da CF. Este último dispositivo estabelece a atribuição da defensoria pública para o atendimento dos necessitados.

c) Decisão que julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição Federal: Por lei ou ato de governo local compreendem-se as normatizações municipais ou estaduais. Assim, justifica-se o recurso extraordinário com base na alínea c quando, diante da alegação de conflito entre a Constituição Federal e uma lei ou ato estadual ou municipal, o acórdão optar pela aplicação destas últimas, por entender que não infringem o texto constitucional. Exemplo: Determinado governo estadual edita uma lei estabelecendo que incorre, objetivamente, em crime de porte para fins de mercancia quem for flagrado portando quantidade superior a 50 g de drogas em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Condenado o réu a partir da aplicação dessa norma, apela ele ao tribunal invocando a inconstitucionalidade da referida lei estadual, visto que apenas a União pode legislar sobre direito penal. Julgando a apelação, o Tribunal de Justiça nega-lhe provimento, considerando válida a normatização local. Cabível, nesse caso, recurso extraordinário fundamentado no art. 102, III, c, da CF.

d) Decisão que julgar válida lei local contestada em face de Lei Federal: Trata-se de hipótese de recurso extraordinário introduzida pela Emenda Constitucional 45/2004, ao disciplinar a reforma do Judiciário. Com essa normatização, buscou o legislador concentrar no Supremo Tribunal Federal não apenas o controle da constitucionalidade das leis locais, que já lhe era afeto (art. 102, III, c, da CF), como também o controle da legalidade destas leis. Anteriormente à EC 45/2004, a mesma situação era objeto de recurso especial, de competência do Superior Tribunal de Justiça. Exemplo: Considere-se que, ao julgar extinta a pena do réu (art. 94 do CP), determinasse o juiz, com base em lei de determinado Estado, que permanecessem ativos, para fins de certidões eventualmente solicitadas, os registros da condenação. Considere-se, outrossim, que esse comando fosse mantido pelo tribunal ao julgar recurso interposto pela defesa, no qual alegada a ilegalidade dessa norma local. Neste caso, justificar-se-ia o ingresso de recurso extraordinário embasado no art. 102, III, d, da CF, pois terá o tribunal julgado válida lei estadual contestada em face do art. 202 da Lei 7.210/1984, que determina o sigilo da condenação após cumprida ou extinta a pena.

14.13.1.2 Previsões constitucionais do recurso especial

Segundo o art. 105, III, da CF, três são as hipóteses que autorizam a utilização do recurso especial:

a) Contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal: Contrariar é decidir com ofensa à lei, ao passo que negar vigência é deixar de aplicá-la ou aplicar outra norma. Por leis federais compreendem-se as emanadas do Congresso Nacional (art. 22 da CF). Quanto aos tratados, a violação apenas justifica o ingresso de recurso especial quando tiverem sido ratificados pelo Congresso, pois somente estes têm validade no território nacional. Não se admite o recurso especial contra decisões que tenham violado resoluções administrativas, portarias, convênios, ainda que provenientes de órgãos federais. Também é incabível esse recurso quando a norma afrontada provier do legislativo estadual ou municipal. Exemplo: Se o acórdão do Tribunal de Justiça considerar válida a perícia realizada por apenas um perito não oficial em processo por crime de lesões graves, estará contrariando o disposto no art. 159, § 1.º, do CPP, que estabelece a obrigatoriedade de o exame de corpo de delito ser efetuado por dois peritos, quando não oficiais. Possível, então, o ingresso de recurso especial com base no art. 105, III, a, da CF.

b) Decisão que julgar válido ato de governo local contestado em face da lei federal: Pressupõe-se, nesse caso, a existência de conflito entre uma lei federal e um ato editado por autoridade estadual ou municipal. A hipótese é incomum na esfera criminal, tendo em vista que, sobre direito penal e direito processual penal, somente a União pode legislar. Exemplo: Há alguns anos, o Governo do Estado do Rio Grande do Sul editou portaria estabelecendo que desenvolver velocidade superior a 96 km/h (20% da máxima permitida no País à época) importava em prática de direção perigosa. A condenação do motorista com base nessa portaria estadual, quando mantida em grau de recurso, ensejou dezenas de recursos especiais sob o fundamento de que, ao assim proceder, estava o tribunal validando um ato de governo local contestado em face da Lei das Contravenções Penais (à época, direção perigosa ainda não era crime, mas sim contravenção), lei esta que não estabelecia o critério velocidade como elemento ou circunstância do tipo contravencional.

c) Decisão que der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal: É o recurso especial fundamentado no dissídio pretoriano ou divergência jurisprudencial, que pode ser utilizado em relação ao acórdão que, julgando um determinado fato, decide de forma diametralmente oposta ao entendimento de outro tribunal do País ao analisar questão idêntica. Exemplo: Considere-se que uma câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, negue provimento a apelação interposta pelo Ministério Público, pretendendo que fosse reconhecido o crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) na conduta do indivíduo que apresenta carteira de identidade falsificada ao ser preso em flagrante. Desejando insurgir-se contra esse pronunciamento, poderá o Ministério Público ingressar com recurso especial, colacionando um paradigma de outro tribunal do País que, ao apreciar a mesma situação fática, tenha entendido de modo diverso, ou seja, no sentido de que a atribuição de falsa identidade, por meio de apresentação de documento falso, não constitui mero exercício do direito de autodefesa, tipificando, portanto, o delito descrito no art. 304 do Código Penal.

Na esteira da Súmula 13 do STJ, é importante frisar a necessidade de que o paradigma utilizado provenha de outro tribunal, embora não necessariamente de um tribunal localizado em outro Estado ou que abranja outro território. Entende-se possível, por exemplo, ingressar com recurso especial alicerçado no dissídio contra um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, confrontando-o com outro do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, que abrange aquele Estado. Nada obstaria, também, que fosse usado um paradigma do próprio STJ. Não se poderia, contudo, utilizar a título de confronto um julgado proveniente de outra câmara do próprio TJSP.

Conforme inteligência da Súmula 83 do STJ, também não é possível a interposição do recurso especial com base no dissídio se, apesar das divergências na interpretação da lei federal por tribunais diferentes, já tiver o Superior Tribunal de Justiça se firmado no sentido da decisão recorrida, ainda que não haja súmula a respeito (Súmula 83 do STJ). Exemplo: O STJ já consolidou o entendimento de que os indivíduos que cometeram crimes hediondos antes da alteração da Lei 8.072/1990 pela Lei 11.464/2007 poderão obter a progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena imposta, e não de 2/5 ou 3/5, como atualmente previsto no art. 2.º, § 2.º, daquele diploma. Em razão disso, aquele Pretório não admitiu o Recurso Especial 1.026.092¹⁰², interposto contra acórdão Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que autorizou a progressão após o cumprimento de 1/6 da pena, sob o fundamento da divergência com julgamento levado a efeito pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, que aplicou o lapso de 2/5 da pena a caso idêntico. Considerou, pois, o STJ que a orientação lá vigorante já estava assentada no sentido da decisão adotada no Tribunal gaúcho.

Quanto à comprovação da divergência entre julgados, estabelece o art. 255, § 1.º, do RISTJ que será feita: 1) por certidão de julgamento; 2) mediante cópias autenticadas do acórdão paradigma; ou 3) pela mera citação e transcrição do repositório autorizado em que se encontrar publicado. Na atualidade, além destas formas, admite-se que essa comprovação seja feita mediante transcrição de jurisprudência obtida a partir de mídia eletrônica em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou, ainda, pela reprodução de julgado disponível da internet, com a indicação da respectiva fonte (analogia ao art. 541, parágrafo único, do CPC).

Por fim, é requisito inarredável à admissão do recurso especial fundamentado no art. 105, III, c, da CF o de que seja feito o confronto analítico da divergência, que consiste no cotejo entre partes do acórdão recorrido e trechos do acórdão paradigma, demonstrando-se que ambos se referem à mesma situação fática, muito embora tenha ocorrido diversidade de soluções jurídicas.

14.13.2 Outros requisitos de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário

Além dos pressupostos gerais de admissibilidade inerentes a qualquer recurso (cabimento, tempestividade, forma, interesse e legitimidade), existem determinados condicionamentos que, incorporados a súmulas do STF e do STJ, devem ser observados na interposição dos recursos extraordinário e especial, sob pena de não serem estes admitidos.

Registre-se que, muito embora haja verbetes no STF e no STJ estabelecendo, mutatis mutandis, disciplinas sumulares muito semelhantes em relação aos recursos extraordinário e especial, na ausência desse regramento específico nada impede o uso da analogia. Esta sistemática foi e ainda é bastante comum no Superior Tribunal de Justiça em relação a disposições sumulares do Excelso Pretório, v.g., a Súmula 284 do STF, que, não encontrando correspondente naquela Corte, dispõe que “é inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. A título de ilustração, no exame da admissibilidade do Recurso Especial 1111685/SP (DJ 26.10.2009), entendeu a 5.ª Turma do STJ que “o recurso excepcional, quanto ao permissivo da alínea ‘a’, deve apresentar a indicação do texto infraconstitucional violado e a demonstração do alegado error, sob pena de esbarrar no óbice do verbete insculpido na Súmula n.º 284-STF (Precedentes)”.

Entre as principais normatizações determinadas por súmulas dos Tribunais Superiores aos recursos constitucionais cabe referir as seguintes:

1. Exigência de prequestionamento da matéria objeto do recurso (Súmulas e 356 do STF, e Súmula 320 do STJ):

O prequestionamento corresponde ao enfrentamento, no acórdão impugnado, do tema jurídico alegado no recurso. Trata-se de requisito de presença indispensável nos recursos extraordinário e especial, visto que os arts. 102, III, e 105, III, da CF, tratando destas impugnações, disciplinam o seu cabimento em relação às causas decididas em única ou última instância. Ora, decidido é apenas o tema enfrentado no acórdão recorrido. Neste contexto, pode-se definir o prequestionamento como a exigência formal de que a questão objeto dos recursos extraordinário e especial tenha sido apreciada pelo tribunal de origem.

Questão que divide a jurisprudência concerne à natureza do prequestionamento que se exige para admissão dos recursos excepcionais. A esse respeito, classifica-se o prequestionamento em explícito e implícito:

Prequestionamento explícito é aquele que decorre da referência expressa, pelo acórdão recorrido, dos artigos de lei federal ou da Constituição Federal considerados afrontados pelo recorrente.

Prequestionamento implícito é o enfrentamento, pelo acórdão objurgado, das teses jurídicas invocadas pelo recorrente sem a referência aos dispositivos legais e constitucionais que as sustentam.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, prevalece a orientação de que não é imprescindível que o dispositivo federal alegado tenha sido expressamente mencionado no acórdão atacado, sendo suficiente o prequestionamento implícito do tema versado, ou seja, o debate acerca da tese incorporada ao recurso especial¹⁰³. Por outro lado, na órbita do Supremo Tribunal Federal, vigora o entendimento oposto, compreendendo-se no sentido da impossibilidade do prequestionamento implícito. Considera-se, enfim, não prequestionado o dispositivo constitucional tido como violado se não foi ele mencionado no acórdão recorrido¹⁰⁴.

Outro aspecto a considerar é o de que, conforme a Súmula 320 do STJ, não se reputa prequestionado tema federal quando seu enfrentamento ocorre apenas no âmbito de voto vencido no acórdão, pois este não expressa o entendimento do órgão julgador. Idêntica, a respeito, a orientação do Supremo Tribunal Federal: “O voto vencido que tenha tratado de determinada matéria, isoladamente considerado, não satisfaz o requisito do prequestionamento”¹⁰⁵.

Como dissemos acima, no recurso extraordinário são tratadas questões afetas à observância da Constituição Federal, ao passo que no recurso especial enfocam-se temas relativos à interpretação da lei federal. Independentemente destas regras, já se questionou se o Superior Tribunal de Justiça, no recurso especial, pode examinar dispositivos da Constituição Federal para fins de prequestionamento. Entende-se que não. Com efeito, no âmbito do recurso especial, cabe ao Superior Tribunal de Justiça examinar questões afetas à lei federal, e não à Constituição da República, incumbindo esta ao Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário. Portanto, inclusive para fins de prequestionamento, descabe ao STJ ingressar em temas relativos à violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Pretório Excelso. Neste sentido: “Não cabe ao STJ, em recurso especial, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF”¹⁰⁶. No mesmo sentido: “Quanto aos dispositivos constitucionais supostamente violados, cumpre observar que, embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucional, ainda que para viabilizar a interposição de recurso extraordinário”¹⁰⁷. Mas atenção: Isto não necessariamente significa que esteja o STJ privado de exercer o controle difuso da constitucionalidade, que é forma de controle que cabe a todos os órgãos judiciais. Considerando esta circunstância, no intuito de evitar que o STJ, ao exercer o controle difuso da constitucionalidade, incorresse em usurpação da competência do STF para tratar de temas relacionados à matéria constitucional, consolidou-se a jurisprudência do Excelso Pretório no sentido de que tal controle apenas pode ser feito no âmbito do recurso especial pelo STJ quando não tiver sido interposto recurso extraordinário simultaneamente. Se houve a interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário – e somente aí –, não pode o STJ adentrar na matéria constitucional, devendo, nos termos do art. 27, § 5.º, da Lei 8.038/1990, remeter os autos ao STF, sob pena de usurpação de sua competência. Neste sentido: “O Superior Tribunal de Justiça, ao negar seguimento ao recurso especial com fundamento constitucional, exerceu o chamado controle difuso de constitucionalidade, que é possibilitado a todos os órgãos judiciais indistintamente. Em tais casos, só haverá usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal se da decisão da corte de origem foram interpostos, simultaneamente, recursos especial e extraordinário.

2. Embargos declaratórios deduzidos com o fim de prequestionamento (Súmula 356 do STF e Súmulas 98 e 211 do STJ): Muito frequentemente, os tribunais estaduais e federais deixam de se manifestar sobre todos os temas alegados no recurso interposto, inviabilizando, assim, em relação às matérias omitidas, a dedução dos recursos extraordinário e especial, pois não atendido o pressuposto do prequestionamento. Nesses casos, resta ao sucumbente ingressar com embargos declaratórios, incitando o tribunal a quo ao enfrentamento dos temas faltantes, conforme se deduz da Súmula 98 do STJ, dispondo que não são protelatórios os embargos manifestados com o propósito de prequestionamento. Opostos estes embargos, as seguintes situações podem ocorrer:

a) Os embargos declaratórios não são conhecidos: É o caso, por exemplo, de o tribunal embargado reputá-los intempestivos. Neste caso, terá sido inútil sua oposição, correndo o embargante, ainda, o risco de perder o prazo para o ingresso de recursos extraordinário e especial, dado que, uma vez não conhecidos, os embargos não importarão em suspensão ou interrupção do prazo dos demais recursos cabíveis.

b) Os embargos declaratórios são conhecidos e acolhidos: Nesta hipótese, o tribunal local terá prequestionado os temas omitidos, permitindo ao recorrente, com segurança, deduzir em relação a todas as questões suscitadas os recursos excepcionais.

c) Os embargos declaratórios são conhecidos, mas não acolhidos: Cuida-se aqui da situação em que o tribunal a quo, em que pese conhecer os aclaratórios, nega-se a acolhê-los. Ocorrendo essa hipótese, não se terá suprido com os embargos o requisito do prequestionamento (Súmulas 356 do STF e 211 do STJ). Resta, então, ao prejudicado interpor recursos extraordinário (por ofensa ao art. 93, IX, da CF) e especial (em face da violação ao art. 619 do CPP) em relação ao acórdão que julgou os embargos declaratórios, objetivando que seja este cassado pelos Tribunais Superiores e que outro seja proferido em seu lugar, desta vez prequestionando os temas omitidos. Exitosa essa pretensão, novos recursos extraordinário e especial deverão ser deduzidos, agora em relação ao acórdão inicialmente proferido e que foi objeto dos embargos declaratórios.

3. Recursos destinados ao exame de questões jurídicas (Súmula 279 do STF e Súmula 7 do STJ): Os recursos excepcionais são impugnações vinculadas à análise de questões jurídicas, não se prestando ao reexame de matéria de prova (álibis, depoimentos etc.). Este é o sentido das Súmulas 279 do STF e 7 do STJ ao regrarem que para simples reexame de prova são inadmissíveis os recursos extraordinário e especial.

Quanto ao motivo dessa vedação, é explicada com muita propriedade por Rodolfo de Camargo Mancuso, quando aduz que um dos motivos por que se têm os recursos extraordinário e especial como pertencentes à classe dos excepcionais reside em que o espectro de sua cognição não é amplo, ilimitado, como nos recursos comuns (v.g., a apelação), mas, ao contrário, é restrito aos lindes da matéria jurídica. Assim, eles não se prestam para o reexame da matéria de fato; presume-se ter sido esta dirimida pelas instâncias ordinárias, quando procederam à tarefa da subsunção do fato à norma de regência. Se ainda nesse ponto fossem cabíveis o extraordinário e o especial, teríamos o STF e o STJ convertidos em novas instâncias ordinárias, e teríamos despojados aqueles recursos de sua característica de excepcionalidade, vocacionados à preservação do império de direito federal, constitucional ou comum.

4. Exigência de enfrentamento de todos os temas que sustentaram o acórdão impugnado (Súmula 283 do STF e Súmula 126 do STJ): Estabelece a Súmula do STF que é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Semelhante regulamentação está incorporada à Súmula 126 do STJ, dispondo que é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. Portanto, se houver mais de um fundamento no acórdão recorrido, sendo cada um deles suficiente para mantê-lo, os recursos especial e extraordinário deverão abranger a todos, sob pena de não serem admitidos. Atente-se que esta disciplina refere-se apenas à hipótese em que o acórdão tenha deliberado um tema jurídico sob a ótica de dois ou mais fundamentos legais distintos, não abrangendo a hipótese de terem sido analisados dois ou mais temas jurídicos, cada um sob a ótica de um determinado fundamento. Veja-se:

UMA QUESTÃO JURÍDICA DECIDIDA SOB DOIS FUNDAMENTOS

Exemplo: Acórdão da 2.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, ao julgar apelação da defesa, anula o processo desde o interrogatório judicial do réu, eis que realizado este sem a presença de advogado. Ao assim decidir, considerou que a assistência da defesa técnica é imprescindível não apenas em face do que dispõe o art. 185 do CPP, como também em razão da garantia da ampla defesa inscrita no art. 5.º, LV, da CF. Nesse caso, há uma só questão jurídica (nulidade do interrogatório) decidida sob dois fundamentos (art. 185 do CPP e art. 5.º, LV, da CF). Desejando recorrer desse acórdão, impõe-se ao Ministério Público ingressar com recurso especial visando a desconstituir o argumento legal, e também com recurso extraordinário com o objetivo de desfazer a base constitucional daquela decisão. Apenas uma destas insurgências seria inútil, pois, ainda que derrubada a base atacada no recurso, subsistiria a outra a manter íntegro o acórdão.

DUAS QUESTÕES JURÍDICAS DECIDIDAS SOB DOIS FUNDAMENTOS DISTINTOS

Exemplo: Acórdão da 1.ª Turma Criminal do Tribunal Regional Federal, ao julgar apelação interposta pela defesa, reforma a sentença de 1.º grau que condenou o réu por dois crimes de furto consumados, sob o fundamento de que o primeiro deu-se na modalidade tentada e o segundo foi crime impossível, pois praticado em local de vigilância intensa. Nesse caso, tanto poderá o Ministério Público ingressar com recurso especial apenas em relação a um dos crimes como fazê-lo em relação a ambos. É que não se trata de um tema jurídico apreciado sob a ótica de dois fundamentos, mas de dois temas decididos sob motivações distintas. Destarte, não incidem, nessa situação, as disposições das Súmulas 283 do STF e 126 do STJ.

5. Esgotamento das vias ordinárias (Súmula 281 do STF e Súmula 207 do STJ): Os recursos extraordinário e especial apenas serão admitidos caso se trate das únicas ou últimas instâncias recursais possíveis ao sucumbente, o que se deflui do próprio texto constitucional ao referir-se a causas decididas em única ou última instância (arts. 102, III, e 105, III). Por conseguinte, não podem ser ingressados contra o acórdão do Tribunal de Justiça que denega habeas corpus impetrado contra ato do juiz de 1.º Grau, pois esta hipótese enseja recurso ordinário constitucional para o STJ (art. 102, II, a, da CF). Do mesmo modo, descabidas as vias excepcionais contra acórdão que, julgando apelação, decide contra o réu por maioria de votos, uma vez que esta situação reclama o manejo de embargos infringentes (art. 609, parágrafo único, do CPP).

6. Demonstração da violação da lei federal ou do texto constitucional (Súmula 284 do STF): É inadmissível o recurso deficiente, vale dizer, aquele não traz a efetiva demonstração da ofensa à lei federal ou à Constituição Federal. O recurso deve ser o mais claro possível, atentando-se, ainda, ao disposto no art. 26 da Lei 8.038/1990, o qual preceitua que os recursos extraordinário e especial serão confeccionados em petições distintas, que conterão a exposição do fato e do direito invocado, a demonstração do cabimento do recurso e, finalmente, as razões de reforma do acórdão recorrido.

14.13.3 A repercussão geral da matéria constitucional tratada no recurso extraordinário (art. 102, § 3.º, da CF)

Trata-se de requisito de admissibilidade previsto no art. 102, § 3.º, da Constituição Federal, quando prevê que “o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

Este pressuposto, que é exclusivo para o recurso extraordinário e não se aplica ao recurso especial, ainda não possui regulamentação específica para a matéria criminal. Entretanto, encontra-se regulado no Código de Processo Civil, cuja disciplina vem sendo aplicada analogicamente aos recursos extraordinários criminais, bem como no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Nos termos do art. 543-A, § 2.º, do CPC, o recorrente, ao interpor o recurso extraordinário, deverá demonstrar, como preliminar, formal e fundamentada, para fins de apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência de repercussão geral, considerando-se como tal toda ordem de questões relevantes sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (art. 543-A, § 1.º, do CPC e art. 322 do RISTF). Conjugam-se, aqui, os requisitos da relevância e da transcendência, isto é, a questão debatida no recurso não apenas deve ser relevante nos aspectos mencionados (econômico, político, jurídico e social), mas, também, deve transcender para além dos interesses privados das partes na causa. Considerando que os conceitos jurídicos de relevância e transcendência são indeterminados, a verificação quanto à sua caracterização deve ser aquilatada no caso concreto apresentado ao Supremo Tribunal Federal.

REPERCUSSÃO GERAL = RELEVÂNCIA + TRANSCENDÊNCIA

Independentemente desta definição da repercussão geral, esta é presumida na hipótese de ter a decisão recorrida inobservado súmula ou jurisprudência dominante no STF (art. 543-A, § 3.º, do CPC). Objetivou o legislador, com essa presunção, prestigiar a função do Pretório Excelso de uniformizar a interpretação do texto constitucional em todo o território nacional.

Conforme se infere do próprio art. 102, § 3.º, da CF, a competência para apreciação da existência de repercussão geral é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, não se admitindo o pronunciamento do tribunal a quo a respeito sob pena de intromissão indevida na competência do Pretório Excelso. Acontecendo essa intromissão, é possível ao prejudicado valer-se do instituto da reclamação, previsto nos arts. 13 a 18 da Lei 8.038/1990 e nos arts. 156 a 162 do Regimento Interno do STF, visando afirmar a competência do STF para análise desse pressuposto.

Aportando o recurso extraordinário no STF, permite o art. 543-A, § 6.º, do CPC que terceiros se manifestem por ocasião do juízo pertinente à repercussão geral da questão debatida. Trata-se do chamado amicus curiae, que deverá estar representado por advogado, e que, uma vez admitido, poderá ofertar razões visando auxiliar no convencimento do STF acerca da existência ou não relevância no tema objeto do recurso extraordinário.

Se, examinando o recurso, o STF negar a existência de repercussão geral, tal decisão será irrecorrível e importará em não conhecimento do recurso extraordinário (art. 543-A, caput, do CPC e art. 326 do RISTF). Esta previsão, contudo, não exclui a possibilidade de embargos de declaração, que poderão ser opostos pela parte com o objetivo de ver aclaradas eventuais obscuridades, omissões, ambiguidades ou contradições na decisão; e, a nosso ver, também não impede a impetração de mandado de segurança, que não possui natureza recursal e, portanto, não viola a regra da irrecorribilidade. Neste caso, a competência para apreciar o mandamus será do próprio Plenário do STF¹⁰⁸.

Observe-se, ademais, que o pronunciamento do STF sobre a inexistência de repercussão geral em determinada matéria constitucional valerá para todos os recursos que versarem sobre questão idêntica (art. 326 do RISTF). Portanto, caso venham a aportar ao Pretório Excelso recursos sobre matéria em relação à qual já haja decisão no sentido da ausência de repercussão geral, serão esses recusados de plano pela Presidência (art. 327 do RISTF) ou pelo Relator a que distribuído (art. 327, § 1.º, do RISTF).

Pois bem, da conjugação da disciplina do CPC com o disposto nos arts. 322 a 327 do RISTF é possível sintetizar o procedimento de verificação da repercussão geral da seguinte forma:

Por que, havendo a decisão de quatro ministros da Turma a que distribuído o recurso extraordinário no sentido da existência de repercussão geral, é dispensado pelo art. 543-A, § 4.º, do CPC o exame da matéria pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal? Explica-se: De acordo com o art. 102, § 2.º, da CF, apenas pelo voto de dois terços de seus membros poderá o STF negar a existência de repercussão geral ao recurso extraordinário que lá tenha aportado. Considerando que o Pretório Excelso, em sua composição plenária, é formado por onze ministros (cinco ministros da 1.ª Turma + 5 ministros da 2.ª Turma + Presidente), conclui-se que, para alcançar o quórum mínimo de dois terços, serão necessários os votos de 8 ministros em sentido contrário à existência de repercussão geral.

Ora, cada uma das turmas do STF, como vimos, é composta por cinco ministros. Se pelo menos quatro deles manifestarem-se no sentido da existência de repercussão geral, ainda que fosse encaminhada a discussão ao Pleno, o máximo de votos que poderia ser alcançado no sentido da ausência dessa repercussão seriam sete – insuficientes, portanto, para que seja alcançado o quórum constitucionalmente previsto.

14.13.4 Múltiplos recursos extraordinários sobre idêntica controvérsia

Disciplina importante incorporada ao Código de Processo Civil (art. 543-B) e com aplicação por analogia em matéria criminal concerne à hipótese de múltiplos recursos extraordinários ingressados em relação à mesma controvérsia, sobretudo quando ainda não houver definição pelo Supremo Tribunal Federal sobre a existência de repercussão geral sobre o tema debatido na insurgência.

Neste caso, caberá ao Tribunal de origem (por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo), por meio de sua Presidência ou daquele a quem for delegada a atribuição de examinar a admissibilidade pelo respectivo Regimento Interno, selecionar um ou mais recursos como representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo daquela Corte (art. 543-B, § 1.º, do CPC). Para a escolha do recurso que deva ser enviado ao STF, se afigura apropriado que os Tribunais ouçam previamente as entidades de classe (por exemplo, OAB, MP etc.), podendo organizar sessão pública para tanto¹⁰⁹. Se o sobrestamento levado a efeito pelo tribunal de origem for equivocado, v.g., por não versar o recurso sobre a mesma controvérsia que os demais, poderá o prejudicado impugná-lo por meio do agravo previsto no art. 544 do CPC (alterado pela Lei 12.322/2010), aplicável em matéria penal por força da Resolução 451/2010, do Supremo Tribunal Federal.

Aportando o recurso representativo da controvérsia no STF, se ainda não houver definição quanto à repercussão geral do tema constitucional nele debatido, será realizada essa análise na forma exposta no tópico anterior, definindo-se, então, a existência ou não dessa repercussão.

Negada a repercussão geral, o recurso representativo não será conhecido e, quanto aos que permaneceram sobrestados no tribunal de origem, considerar-se-ão automaticamente inadmitidos (art. 543-B, § 2.º, do CPC). Por outro lado, se afirmada a repercussão geral, o recurso representativo será julgado em seu mérito pelo Plenário do STF. Neste momento, as seguintes situações poderão ocorrer:

a) O recurso extraordinário representativo da controvérsia é provido no STF: Nesse caso, devolvidos os recursos sobrestados aos colegiados que proferiram os acórdãos impugnados (câmaras dos tribunais de justiça, turmas criminais dos tribunais regionais federais ou turmas recursais dos juizados especiais criminais), terão estes duas opções (art. 543-B, § 3.º, do CPC):

a.1) Retratar-se das decisões impugnadas nos recursos extraordinários sobrestados, adequando-as à orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso representativo da controvérsia. Obviamente, nesse caso, os recursos antes sobrestados restarão prejudicados.

a.2) Manter o entendimento que havia motivado o ingresso dos múltiplos recursos extraordinários. Sendo esta a posição adotada, os recursos extraordinários deduzidos em relação aos acórdãos que não foram objeto de retratação, uma vez restituídos à Presidência do tribunal de origem, terão sua admissibilidade verificada e, conforme o resultado dessa análise, serão encaminhados ao STF para julgamento. Aportando ao STF, este poderá cassar ou reformar, liminarmente, os acórdãos contrários à orientação firmada no julgamento do recurso inicialmente encaminhado como representativo da controvérsia (art. 543-B, § 4.º, do CPC).

b) O recurso extraordinário representativo da controvérsia é improvido no STF: Neste caso, os recursos sobrestados terão seguimento negado, porque deduzidos em sentido contrário à posição adotada pelo STF no julgamento do recurso representativo da controvérsia.

Para facilitar a compreensão do tema, considere-se, ainda, o seguinte exemplo: Historicamente, sempre foi entendimento majoritário nos Tribunais o de que a prova ilícita, sendo a única capaz de inocentar o réu, pode ser utilizada em seu favor em face do princípio constitucional da proporcionalidade. Imagine-se, porém, que, em dado momento, algumas Câmaras de um determinado Tribunal de Justiça, interpretando a nova regra inserta ao art. 157 do CPP (alterado pela Lei 11.690/2008), passem a entender que a prova declarada ilícita por decisão transitada em julgado, obrigatoriamente, deve ser desentranhada e inutilizada. Imagine-se, também, que, em face destas decisões, aportem à Presidência desse tribunal inúmeros recursos extraordinários, todos relativos a essa mesma controvérsia, destinados à análise pelo STF, alegando-se que aludidas decisões ofendem o princípio da proporcionalidade consagrado na Constituição Federal. Selecionado pela Presidência do Tribunal um destes recursos como representativo da controvérsia e encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, suponha-se que o tema constitucional tenha reconhecida sua repercussão geral, ingressando em pauta para julgamento no STF. Assim, questiona-se:

Qual será a consequência na hipótese em que o STF, no julgamento do recurso representativo da controvérsia, conclua pelo seu provimento, reconhecendo que a inutilização da prova declarada ilícita, realmente, é uma faculdade judicial que pode ou não ser adotada pelo julgador diante das peculiaridades do caso concreto, e não uma imposição legal? Neste caso, a posição do STF estará correspondendo à pretendida pelos recorrentes e divergindo do acórdão do Tribunal de origem. Portanto, em relação aos recursos que estavam sobrestados, o Tribunal de origem poderá:

• Retratar-se das decisões impugnadas nos recursos que estão sobrestados, adequando os acórdãos por eles atacados à orientação firmada pelo STF – no caso ilustrado, o Tribunal de origem, por meio das respectivas Câmaras, estaria aderindo entendimento do Pretório Excelso, aplicando aos sobrestados a decisão tomada no recurso julgado pelo Supremo (art. 543-B, § 3.º, do CPC).

• Manter o entendimento que havia motivado o ingresso dos múltiplos recursos extraordinários. Neste caso, serão eles encaminhados ao STF, o qual poderá cassar ou reformar, liminarmente, os acórdãos contrários à orientação firmada no julgamento do recurso encaminhado em representação da controvérsia – na situação examinada, o Tribunal de origem, ao assim decidir, estaria insistindo na sua posição inicial, não se retratando da decisão atacada e, com isso, mantendo o entendimento de que a prova declarada ilícita obrigatoriamente deve ser desentranhada e inutilizada. Neste contexto, após realizado juízo de admissibilidade, os recursos extraordinários que estavam paralisados serão encaminhados ao STF, que poderá, nos termos do que dispuser o Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, a decisão contrária ao entendimento lá adotado (art. 543-B, § 4.º, do CPC).

Qual será a consequência na hipótese em que o STF, no julgamento do recurso representativo da controvérsia, conclua pelo seu improvimento, reconhecendo que a inutilização da prova declarada ilícita, realmente, é uma obrigação legal e não uma faculdade do julgador? Aqui, a posição do STF estará divergindo da pretendida pelos recorrentes e correspondendo à adotada no acórdão do Tribunal de origem. Neste caso, recursos sobrestados não serão admitidos, já que a pretensão neles buscada é oposta à posição adotada pelo STF no julgamento do recurso representativo da controvérsia.

14.13.5 Múltiplos recursos especiais sobre idêntica controvérsia

A disciplina relativa aos múltiplos recursos especiais sobre idêntica controvérsia foi introduzida pela Lei 11.672/2008, que acrescentou o art. 543-C ao CPC. Referida disposição, que é aplicável analogicamente à matéria criminal, contém normatização semelhante à estabelecida para os recursos extraordinários no art. 543-B do CPC, dela divergindo apenas no aspecto da repercussão geral, que não é verificado no recurso especial.

Desta forma, constatada, no tribunal de origem, a existência de múltiplos recursos especiais relativos à mesma questão jurídica, a Presidência selecionará um (ou mais) recurso especial, entre os vários ingressados, como representativo da controvérsia, encaminhando-o, após juízo de admissibilidade, ao STJ. Quanto aos recursos remanescentes, ficarão sobrestados até o pronunciamento definitivo do STJ sobre a insurgência que foi encaminhada à sua deliberação (art. 543-C, § 1.º, do CPC).

Aportando o recurso especial representativo da controvérsia no STJ, o Ministro Relator a que distribuído poderá solicitar informações ao Tribunal de origem sobre os motivos e a natureza da polêmica que gerou a dedução de diversos pleitos sobre a mesma matéria, as quais deverão ser prestadas em 15 dias (art. 543-C, § 3.º, do CPC).

Para assegurar o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, permite-se que o Ministro-Relator no STJ, na forma disposta no regimento interno desse Tribunal, e considerando a relevância da matéria, admita manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia (art. 543-C, § 4.º, do CPC).

Na sequência, após vista dos autos do recurso especial ao Ministério Público Federal (art. 543-C, § 5.º, do CPC), o Ministro-Relator procederá ao relatório da situação em análise e o encaminhará aos demais Ministros do Colegiado.

Depois disso, o processo será incluído em pauta na Seção ou na Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus (art. 543-C, § 6.º, do CPC), os quais sempre têm prioridade no julgamento.

Decidido o recurso especial representativo do debate no âmbito do STJ e publicado o respectivo acórdão, duas situações poderão ocorrer:

a) O recurso especial representativo da controvérsia é provido no STJ: Nesse caso, devolvidos os recursos sobrestados aos colegiados que proferiram os acórdãos impugnados (câmaras dos tribunais de justiça ou turmas criminais dos tribunais regionais federais), terão estes duas opções (art. 543-C, § 7.º, II, do CPC):

a.1) Retratar-se das decisões impugnadas nos recursos especiais sobrestados, adequando-as à orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso representativo da controvérsia. Neste caso, os recursos antes sobrestados ficarão prejudicados;

a.2) Manter o entendimento que havia motivado o ingresso dos múltiplos recursos especiais. Sendo esta a posição adotada, os recursos especiais deduzidos em relação aos acórdãos que não foram objeto de retratação, uma vez restituídos à Presidência do tribunal de origem, terão sua admissibilidade verificada e, conforme o resultado dessa análise, serão encaminhados ao STJ para julgamento (art. 543-C, § 8.º, do CPC).

b) O recurso especial representativo da controvérsia é improvido no STJ: Neste caso, os recursos sobrestados terão seguimento denegado, porque deduzidos em sentido contrário à posição adotada pelo STJ no julgamento do recurso representativo da controvérsia (art. 543-C, § 7.º, I, do CPC).

Imagine-se, para ilustrar a situação exposta, a hipótese de que o Tribunal de Justiça de São Paulo, julgando apelação interposta pelo Promotor de Justiça, venha a confirmar a sentença apelada. Considere-se que, inconformado com esta decisão, ingressa o Ministério Público com recurso especial junto à Presidência do Tribunal de Justiça Paulista, insurgindo-se em relação ao acórdão que assim decidiu. Conclusa a inconformidade à Presidência do TJSP, deverá adotar o seguinte procedimento:

14.13.6 Efeitos dos recursos extraordinário e especial

Dispõe o art. 27, § 2.º, da Lei 8.038/1990 que os recursos extraordinário e especial serão recebidos unicamente no efeito devolutivo. Apesar dessa explicitude, é preciso atentar que nem sempre estes recursos ficarão alheios aos efeitos suspensivo e regressivo.

Efetivamente, como regra, os recursos excepcionais não terão efeito suspensivo, o que significa que suas interposições não impedem a execução do acórdão atacado. Por exemplo, se em julgamento de agravo em execução o Tribunal de Justiça autorizar a progressão de regime do apenado, a interposição de recursos extraordinário e especial não impedirá que o beneficiado passe, desde logo, a usufruir das benesses do regime carcerário a que transferido.

Não obstante, é preciso ressalvar desta regra a hipótese em que precitados recursos tiverem sido interpostos contra decisão condenatória. É que o tema relacionado à execução provisória da pena (antes do trânsito em julgado da condenação) há muito tempo vem sendo polemizado nos tribunais, havendo uma crescente tendência da jurisprudência em não mais admitir essa execução. Dentro dessa evolução, a vedação à execução provisória parece ter se consolidado no STF, com o julgamento, pelo Plenário, do HC 84.078/MG (j. 05.02.2009), ocasião em que alcançado ao réu condenado o direito de aguardar em liberdade o julgamento de seu recurso especial. No âmbito do STJ, em que pese alguma divergência, tem prevalecido o mesmo entendimento¹¹⁰.

Por tudo isso, conclui-se que, conquanto os recursos extraordinário e especial não possuam efeito suspensivo, nos termos do art. 27, § 2.º, da Lei 8.038/1990, se deduzidos em relação à condenação, produzirão uma espécie de efeito suspensivo indireto, ou seja, impedirão a exigibilidade da pena na medida em que obstam o trânsito em julgado da decisão. Mas atenção: a proibição da execução provisória da condenação na pendência dos citados recursos não é absoluta, pois tanto o STF quanto o STJ firmaram a posição de que se viabiliza a execução provisória da pena quando o recurso interposto pela defesa for manifestamente protelatório, isto é, manejado com a finalidade única de obstar o trânsito em julgado da condenação e postergar a aplicação da pena. É que, nestes casos, há abuso do direito de recorrer, o que autoriza a imediata execução da reprimenda imposta111-¹¹². Em suma:

Regra: Os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo.
Exceção: Possuirão efeito suspensivo indireto se deduzidos contra a sentença condenatória, salvo se tais recursos forem evidentemente procrastinatórios, pois neste caso fica autorizada a execução provisória da pena.

No tocante ao efeito regressivo (juízo de retratação), em regra, não o possuem os recursos constitucionais. Todavia, como já examinamos nos tópicos anteriores, na hipótese de múltiplos recursos terem sido deduzidos em relação à mesma matéria, sendo provido o recurso representativo da controvérsia, será possível ao tribunal de origem retratar-se da decisão impugnada (arts. 543-B e 543-C do CPC).

14.13.7 Questões processuais atinentes aos recursos extraordinário e especial

Disciplina legal: Os recursos extraordinário e especial, a par da previsão inscrita nos arts. 102, III, e 105, III, da CF, são disciplinados, em nível de legislação infraconstitucional, na Lei 8.038/1990, a qual permanece em pleno vigor na regulamentação dos recursos especial e extraordinário criminais.

Prazo e forma de interposição: São interpostos no prazo de 15 dias a contar da publicação do acórdão recorrido ou da intimação pessoal da parte, quando esta for necessária (v.g., Ministério Público e Defensoria Pública). Não podem ser interpostos por termo, unicamente por petição já acompanhada das devidas razões (art. 26 da Lei 8.038/1990).

Procedimento: O ingresso dos recursos extraordinário e especial ocorre mediante petição já acompanhada de razões, estas obedientes aos requisitos determinados no art. 26 da Lei 8.038/1990. A petição será dirigida ao Desembargador Presidente¹¹³ do Tribunal de que proveio o acórdão recorrido, e as razões, às turmas criminais do STF ou do STJ, conforme se trate, respectivamente, de recurso extraordinário ou especial.

Protocolizada a insurgência, será aberta vista à parte contrária para oferecer contrarrazões. Após, obtém-se o parecer do Ministério Público, sobrevindo, então, decisão da Presidência do Tribunal recorrido quanto à admissão ou não do recurso.

Se a Presidência do Tribunal de origem não o admitir, resta ao prejudicado deduzir o agravo previsto no art. 544 do CPC, alterado pela Lei 12.322/2010. Trata-se do agravo nos próprios autos, em substituição ao agravo de instrumento, previsto na redação pretérita daquele dispositivo. Observe-se que, tangente à denegação do recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por meio da Resolução 451/2010, que a alteração no procedimento do agravo em matéria cível é aplicável, igualmente, à esfera criminal, prejudicando-se, desse modo, o agravo de instrumento inserido no art. 28 da Lei 8.038/1990 (salvo quanto ao prazo de interposição, que persiste cinco dias, por força da Súmula 699 do STF e do art. 1.º, parágrafo único, da Resolução 451/2010). No Superior Tribunal de Justiça, considerando a inexistência de razões que justificassem disciplina diversa, a mesma sistemática passou a ser aplicada em relação à denegação do recurso especial em matéria penal. A propósito do agravo nos próprios autos, remetemos o leitor ao item 14.14 deste Capítulo.

Caso, opostamente, seja o recurso admitido no Tribunal a quo, será ele encaminhado ao respectivo Tribunal Superior (STF ou STJ), onde, por força do art. 557, caput, do CPC (aplicável à matéria criminal por força do disposto no art. 3.º do CPP)¹¹⁴, o Ministro-Relator, após manifestação do Ministério Público, poderá negar-lhe seguimento, se manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior¹¹⁵.

Agora, se o Ministro-Relator deferir o processamento do recurso, neste caso incide o art. 557, § 1.º-A, do CPC, que lhe possibilita, independentemente de submissão ao Colegiado, dar-lhe provimento na hipótese de a decisão recorrida estar em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do STF, ou de Tribunal Superior. Esta faculdade que assiste ao relator no sentido de julgar os Recursos Extraordinário e Especial em decisão monocrática, na visão da jurisprudência consagrada, não ofende o princípio da colegialidade, já que a legislação contempla o cabimento de agravo, a ser julgado em colegiado, contra decisão monocrática dos Ministros dos Tribunais Superiores (art. 557, § 1.º, do CPC), sendo, ainda, objetivo do permissivo legal dar celeridade às decisões proferidas no âmbito dos Tribunais. Conforme explanado pelo Ministro Athos Gusmão Carneiro acerca do tema, a ampliação dos poderes do relator parte inclusive de uma constatação prática: na grande maioria das vezes, o voto do relator revela-se como o condutor do colegiado, em solução de consenso; assim, de todo razoável confiar desde logo o julgamento do recurso apenas ao relator, quando as circunstâncias da causa a este manifestamente permitam uma “certeza serena” sobre qual a justa composição da lide, ou quando se dispuser a julgar consoante a jurisprudência firme de seus pares ou de tribunal superior. Quando menos no Superior Tribunal de Justiça, a inovação está cumprindo seu alto propósito. Impende ressaltar, ainda, a posição do próprio STF a respeito, compreendendo essa Corte que a competência deferida ao relator para, monocraticamente, julgar recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência desta Corte não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito deste Tribunal, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus Ministros¹¹⁶.

Não sendo, porém, hipótese que autorize decisão monocrática do Ministro-Relator acerca do recurso, caberá a este, ao deferir o respectivo processamento, pedir pauta para julgamento.

14.13.8 Sinopse das semelhanças e diferenças na regulamentação dos recursos extraordinário e especial

Apesar de sustentarem-se em bases constitucionais diferentes – o recurso especial visa à lei federal, ao passo que o extraordinário objetiva uniformizar a interpretação da própria Constituição Federal –, estes recursos assemelham-se em muitos aspectos. Em outros, apresentam características diametralmente opostas.

Observe-se:

RECURSO ESPECIAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Semelhanças

1. São interpostos por meio de petição instruída com as respectivas razões. Não admitem propositura por termo, afastando-se, pois, nestes casos, a incidência do art. 578 do CPP.

2. Ambos deverão ser deduzidos no prazo de 15 dias. A petição de interposição dos recursos será dirigida ao Presidente do Tribunal em que proferida a decisão recorrida e as razões endereçadas a uma Turma do respectivo tribunal superior (STF, no caso do recurso extraordinário; STJ, no caso do recurso especial). As razões deverão conter os requisitos do art. 26 da Lei 8.038/1990, quais sejam: exposição do fato e do direito, demonstração do cabimento do recurso com referência à questão federal ou constitucional discutida e razões do pedido de reforma. A ausência destas formalidades conduzirá à inadmissão, com base na Súmula 284 do STF (aplicável também ao recurso especial).

3. Os recursos extraordinário e especial exigem o prévio esgotamento de todas as instâncias ordinárias possíveis. Isto porque os arts. 102, III, e 105, III, da CF referem ao respectivo cabimento contra decisões de única ou última instância. Além do mais, há as previsões das Súmulas 281 do STF e 207 do STJ estabelecendo a necessidade de que sejam esgotados todos os recursos como condição para seus ingressos.

4. Trata-se de recursos que exigem o prequestionamento dos temas neles versados. Isto significa que não poderão ser enfocadas questões não deliberadas no acórdão recorrido. Esta condição decorre da expressão “causas decididas” aposta nos arts. 102, III, e 105, III, da CF. Apenas é “decidida” a matéria efetivamente enfrentada pelo tribunal recorrido. Não realizado o prequestionamento pelo acórdão recorrido, deverá a parte ingressar com embargos declaratórios para buscar a discussão do tema. A necessidade do prequestionamento e o manejo de embargos declaratórios para alcançá-lo constam também nas Súmulas 282 do STF e 211 do STJ.

5. Não podem ser utilizados os recursos especial e extraordinário com a pretensão de reexame das provas dos autos (v.g., depoimentos de testemunhas, álibis, teor de perícias etc.). Destarte, destinam-se, unicamente, à revisão de questões de caráter eminentemente jurídico. Inteligência das Súmulas 279 do STF e 7 do STJ.

6. Sustentando-se o acórdão recorrido sobre dois argumentos, qualquer deles suficiente para mantê-lo ou não, os recursos extraordinário e especial devem ser interpostos conjuntamente, muito embora em petições distintas. Trata-se da previsão das Súmulas 283 do STF e 126 do STJ. Exemplo: necessidade de advogado no interrogatório do réu. Imaginando-se que o acórdão, ao decidir pela imprescindibilidade do advogado no interrogatório, justifique essa cautela tanto no art. 185 do CPP como na garantia constitucional da ampla defesa. Caso pretendesse a acusação recorrer dessa decisão (alegando, por exemplo, que o ato ocorreu antes da alteração legislativa que passou a exigir defensor no interrogatório), deverá ingressar tanto com recurso especial para atacar o enfoque legal como com recurso extraordinário para insurgir-se em relação ao enfoque constitucional do acórdão recorrido.

7. Tanto o recurso especial como o recurso extraordinário são recebidos, unicamente, no efeito devolutivo, nos termos do art. 27, § 2.º, da Lei 8.038/1990. Assim, não possuem efeito suspensivo, muito embora, em casos excepcionais, tenha-se admitido a obtenção desse efeito por meio de ação cautelar inominada, ajuizada no STJ (no caso do recurso especial) ou no STF (na hipótese do recurso extraordinário) para esse fim. Por derradeiro, como regra, não possuem efeito regressivo (juízo de retratação), ressalvada, neste último caso, a hipótese de recursos extraordinário ou especial deduzidos em relação a matérias repetidas, quando providos, no âmbito do STF ou STJ, respectivamente, os recursos eleitos como representativos da controvérsia (v. itens 14.13.4 e 14.13.5).

RECURSO ESPECIAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Semelhanças

1. Trata-se de recurso com ênfase na violação de lei federal pelo acórdão recorrido.

1. Trata-se de recurso com ênfase na violação da Constituição Federal pelo acórdão recorrido. Exceção existe na alínea “d” do inciso III do art. 102 da Carta Política, em que previsto o cabimento de recurso extraordinário em relação à matéria que não possui origem constitucional.

2. Sempre julgado pelo Superior Tribunal de Justiça.

2. Sempre julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

3. Cabível unicamente contra decisões de única ou última instância proferidas pelos Tribunais dos Estados ou pelos Tribunais Regionais Federais (previsão expressa do art. 105, III, da CF). Assim, não pode ser usado, por exemplo, contra decisão das Turmas Recursais dos Juizados Especiais, pois não são Tribunais.

3. Cabível contra qualquer decisão de única ou de última instância, pois o art. 102, III, da CF não faz referência expressa à origem do acórdão recorrido. Destarte, poderá ser utilizado contra decisão das Turmas Recursais dos Juizados Especiais, acórdãos dos Tribunais Superiores (v.g., STJ), além, obviamente, de acórdãos dos Tribunais dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais.

4. Não exige requisito específico de admissibilidade, além dos previstos na Lei 8.038/1990 e nas disposições sumulares.

4. Exige um requisito específico de admissibilidade, consistente na demonstração da repercussão geral da questão constitucional recorrida. Trata-se de condição determinada pelo art. 102, § 3.º, da Constituição Federal, com a alteração introduzida pela Emenda 45/2004.

14.14 AGRAVO (ART. 544 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ALTERADO PELA LEI 12.322/2010)

14.14.1 Considerações gerais

Previamente à Lei 12.322, de 09 de setembro de 2010, era o agravo de instrumento previsto no art. 28 da Lei 8.038/1990 (matéria criminal) e no art. 544 do CPC (matéria cível) o recurso cabível contra a decisão do Presidente do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal que, por ocasião do juízo de admissibilidade, negasse seguimento aos recursos extraordinário e especial.

Não obstante, entrando em vigor a mencionada Lei 12.322/2010, restou alterado o art. 544 do Código de Processo Civil, transformando-se o agravo de instrumento antes previsto em agravo nos próprios autos. Assim, no âmbito cível, não admitidos os recursos extraordinário ou especial, em vez de subir o agravo, ao STF ou STJ, respectivamente, em autos apartados, formado a partir de cópias da ação, tal recurso passou a ser será encaminhado à Instância Superior inserido ao próprio processo em que já se encontram denegados os mencionados recursos – o feito principal.

Dúvidas poderiam surgir quanto à aplicação da Lei 12.322/2010 em matéria penal, já que se limitou esta norma a alterar dispositivos do Código de Processo Civil. Para evitar impasses, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução 451, de 03.12.2010, deliberou que a alteração promovida pela Lei 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal.

Levando em consideração os objetivos do legislador com a alteração determinada pela Lei 12.322, quais sejam, os de celeridade ao andamento dos recursos constitucionais e de economia processual, tal sistemática passou a ser aplicada, igualmente, no Superior Tribunal de Justiça, em relação à denegação do recurso especial em matéria penal. Efetivamente, não poderia ser outro o entendimento do STJ, pois não haveria qualquer sentido em se aplicar a nova legislação aos recursos extraordinário e especial em matéria cível (art. 544 do CPC) e aos recursos extraordinários em matéria penal (Resolução 451/2010 do STF), persistindo, no entanto, apenas a denegação do recurso especial criminal sujeita ao agravo de instrumento previsto no art. 28 da Lei 8.038/1990.

14.14.2 Prazo

Seguindo-se o modelo disciplinado no Código de Processo Civil, infere-se que, não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá ao sucumbente interpor agravo, nos próprios autos disciplinados no art. 544 do Código de Processo Civil.

Controvérsias existiam em relação ao prazo para o manejo desse agravo. É que o referido art. 544 do CPC estabelece o prazo de dez dias e, na época anterior à alteração determinada pela Lei 12.322/2010 ao art. 544 do Código de Processo Civil, quando o recurso cabível contra a decisão de inadmissão do recurso extraordinário e do recurso especial era o agravo de instrumento, entendia-se que este agravo, em matéria criminal, deveria seguir o prazo estabelecido no art. 28 da Lei 8.038/1990, qual seja, cinco dias. No STF chegou a ser editada a Súmula 699 dispondo que o prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/1994 ao Código de Processo Civil.

Na atualidade, conquanto o STF e o STJ concordem no sentido de que a alteração imposta ao art. 544 do Código de Processo Civil, transformando o agravo de instrumento em agravo nos próprios autos, aplica-se, igualmente, às esferas cível e criminal, firmou-se o entendimento de que o prazo para a interposição desse agravo, na hipótese de não seguimento de recursos extraordinário e especial criminais, continua sendo aquele previsto no art. 28 da Lei 8.038/1990 e na Súmula 699 do STF: cinco dias.

Veja-se que, no STF, foi editada a Resolução 472, de 18.10.2011, acrescendo parágrafo único ao art. 1.º da sua Resolução 451/2010, dispondo que o prazo para interposição de agravo contra decisão que não admite recurso extraordinário é o disposto no art. 28, caput, da Lei 8.038, de 18 de maio de 1990.

No âmbito do STJ não é diferente, consolidando a jurisprudência dessa Corte que é intempestivo o agravo interposto em prazo superior a cinco dias contados da intimação da decisão que denegar o recurso especial. A título de exemplo, no julgamento do Agravo 072098, entendeu a Ministra Relatora por não conhecer desse recurso, pois a intimação da inadmissão do recurso especial foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico em 15.08.2011 (segunda-feira), considerando-se, portanto, como data da publicação o dia 16.08.2011 (terça-feira), nos termos do artigo 4.º, § 3.º, da Lei 11.419/06¹¹⁷. Dessa forma, a contagem do prazo recursal teve início no dia 17.08.2011 (quarta-feira) e terminou no dia 22.08.2011 (segunda-feira), sendo que o presente recurso foi interposto somente em 25.08.2011 (quinta-feira), sendo, portanto, intempestivo.

14.14.3 Procedimento

A petição de agravo será dirigida à Presidência do Tribunal recorrido, sendo isenta de preparo (art. 544, § 2.º, 1.ª parte, do CPC). Protocolizada essa petição, será o agravado intimado de imediato para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta. Após, os autos serão remetidos à Instância Superior, observando-se as regras do art. 543 do CPC (§ 3.º).

Considerando os termos peremptórios do art. 544, § 3.º, determinando que, após a resposta do agravado, sejam os autos, em seguida, remetidos ao Tribunal Superior competente para julgamento, infere-se que o agravo não possui juízo de admissibilidade no Tribunal de origem. Isto quer dizer que a prelibação (exame dos pressupostos recursais) será realizada, única e exclusivamente, no Tribunal Superior em que será julgado o recurso. Ainda que intempestivo, por exemplo, o agravo deverá ser encaminhado ao juízo ad quem.

Mais: pela mesma razão, tem a doutrina compreendido que o agravo também não possui juízo de retratação, já que a normatização incorporada ao Código de Processo Civil pela Lei 12.322/2010 não deixou espaço para o retorno dos autos ao prolator da decisão agravada para dela se retratar. Neste enfoque, porém, pensamos diferente, compreendendo que o agravo deve permitir, sim, a reconsideração da decisão que não admitiu o recurso. Isto, em primeiro lugar, por razões de celeridade na prestação jurisdicional e de economia processual; e, em segundo, pelo fato de que, tradicionalmente, sempre se entendeu ser atributo de recursos rotulados de “agravo” a possibilidade de retratação, ainda que tal não esteja expressamente previsto em lei.

Pois bem. Aportando no Supremo Tribunal Federal (se não foi admitido o recurso extraordinário) ou no Superior Tribunal de Justiça (se não foi admitido o recurso especial), o agravo será julgado por um Ministro Relator, que poderá decidir nos seguintes sentidos (art. 544, § 4.º, do CPC):

1) Não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada (art. 544, § 4.º, I, do CPC).

2) Conhecer do agravo, mas lhe negar provimento, se correta a decisão que não admitiu os recursos extraordinário ou especial (art. 544, § 4.º, II, “a”, do CPC).

3) Conhecer do agravo, mas negar seguimento ao recurso extraordinário ou ao recurso especial manifestamente inadmissíveis, prejudicados ou em contraste com súmula ou jurisprudência dominante no respectivo Tribunal Superior (art. 544, § 4.º, II, “b”, do CPC).

4) Conhecer do agravo e dar provimento aos recursos extraordinário ou especial, se o acórdão recorrido conflitar com súmula ou jurisprudência dominante no respectivo Tribunal Superior (art. 544, § 4.º, II, “c”, do CPC).

14.15 AGRAVO INTERNO (ART. 545 DO CPC, ALTERADO PELA LEI 12.322/2010, E RESOLUÇÃO DO STF 451/2010)

Dissemos no tópico anterior que, ao examinar o agravo nos próprios autos, faculta-se ao Ministro Relator não o conhecer, quando manifestamente inadmissível ou quando não tiver atacado cada um dos fundamentos da decisão agravada (art. 544, § 4.º, I, do CPC); conhecê-lo, mas lhe negar provimento, se correta a decisão que não admitiu os recursos extraordinário e especial (art. 544, § 4.º, II, “a”, do CPC); conhecê-lo, mas negar provimento aos recursos extraordinário e especial quando manifestamente inadmissíveis, prejudicados ou em contraste com súmula ou jurisprudência dominante no STF e no STJ (art. 544, § 4.º, II, “b”, do CPC); e, por fim, conhecê-lo e dar provimento aos recursos extraordinário ou especial, se o acórdão recorrido conflitar com súmula ou jurisprudência dominante no STF e no STJ, respectivamente (art. 544, § 4.º, II, “c”, do CPC).

No seguimento dessa disciplina, estabelece o art. 545 do CPC que, da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 557. Trata-se, aqui, de outro agravo, chamado de agravo interno, que tem prazo de cinco dias e será apreciado colegiadamente, isto é, pela Turma do STF ou do STJ integrada pelo Ministro Relator que deliberou sobre o agravo nos próprios autos.

Em que pese a pouca clareza do art. 545, compreendemos que este dispositivo admite o cabimento do agravo interno contra qualquer das decisões do Ministro Relator previstas no art. 544, § 4.º, do CPC. Observe-se:

Estabelece o art. 544, § 4.º, do CPC que, no STF e no STJ, ao julgar o agravo nos próprios autos, faculta-se ao Ministro Relator:

Estabelece o art. 545 do CPC que caberá agravo interno, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, da decisão do Relator que:

I – não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;

“... não conhecer o agravo...”: Trata-se da decisão do Ministro Relator que não conhece do agravo nos próprios autos, guardando correspondência com a situação prevista no art. 544, § 4.º, I, do CPC.

II – conhecer do agravo para: a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;

“... negar-lhe provimento” Concerne à decisão do Ministro Relator que, apesar de conhecer o agravo nos próprios autos, nega-lhe provimento. Esta decisão relaciona-se com a situação prevista no art. 544, § 4.º, II, a, do CPC.

II – conhecer do agravo para: b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

“... decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem” Esta é a decisão que, conhecendo o agravo, decide por negar seguimento aos recursos extraordinário ou especial, ou, então, por dar provimento a estes recursos. A hipótese refere-se às situações previstas no art. 544, § 4.º, II, b e c, do CPC.

II – conhecer do agravo para: c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

Veja-se que há, no procedimento do agravo interno, juízo de retratação, permitindo-se, pois, ao Relator reconsiderar a decisão adotada por força do art. 544, § 4.º. Este efeito regressivo decorre da remissão expressa que faz o art. 545 do CPC ao art. 557, § 1.º, do mesmo diploma.

14.16 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ART. 29 DA LEI 8.038/1990)

14.16.1 Considerações gerais

Os embargos de divergência previstos no art. 29 da Lei 8.038/1990 são oponíveis contra decisão das Turmas do Superior Tribunal de Justiça quando, no julgamento de recurso especial, divergirem do julgamento de outra Turma do mesmo Tribunal, da Seção (união de duas Turmas) ou do Órgão Especial. Exemplo: ao julgar recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de determinado Estado, entende a 5.ª Turma do STJ que caracteriza tentativa punível a conduta do agente ao tentar subtrair mercadorias de um estabelecimento vigiado por câmeras de segurança. Não obstante, a 6.ª Turma do STJ, ao julgar matéria similar, decide de forma diversa. Neste caso, cabem embargos de divergência contra o acórdão da 5.ª Turma, utilizando-se como paradigma o acórdão da 6.ª Turma, a fim de que o Superior Tribunal de Justiça uniformize a interpretação jurisprudencial, eliminando, no caso concreto, a discrepância de entendimentos.

Estes embargos deverão ser opostos por petição, já acompanhada das respectivas razões, tudo no prazo de 15 dias. A petição será dirigida ao Ministro Relator do acórdão embargado¹¹⁸ e as razões, ao órgão julgador (Seção ou Órgão Especial).

Na petição, o embargante deverá comprovar a divergência jurisprudencial, isto é, transcrever os aspectos importantes dos acórdãos em comparação, demonstrando que se trata de situações fáticas idênticas, embora julgadas de modo distinto. A comprovação do dissídio poderá ser feita mediante certidão, cópia autenticada ou mera citação do repertório de jurisprudência (revista ou site), com a transcrição dos trechos que configuram a divergência.

Os embargos de divergência são cabíveis, apenas, contra decisão colegiada das Turmas, não sendo possível sua oposição, por exemplo, contra decisão monocrática de um Relator. Ainda, é preciso que o acórdão embargado tenha decidido, no STJ, um recurso especial.

Não são oponíveis esses embargos quando a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado (Súmula 168 do STJ). Isto quer dizer que se a orientação dominante no STJ estiver de acordo com o acórdão embargado, os embargos de divergência não deverão ser admitidos, mesmo porque, como já dissemos, a finalidade deste recurso é de uniformizar a jurisprudência. Ora, se já existir jurisprudência consolidada no mesmo sentido da decisão que se pretende atacar, desaparece, logicamente, o interesse na sua oposição.

Eventualmente, pode ocorrer que o recurso especial interposto pela parte não tenha sido admitido pelo tribunal de origem (v.g., pelo Tribunal de Justiça de São Paulo), sendo interposto, contra esta decisão, agravo nos próprios autos (art. 28 da Lei 8.038/1990 c/c o art. 544 do CPC). Se este agravo for improvido, não sendo, em consequência, examinado o mérito do recurso especial denegado, não poderão ser opostos embargos de divergência, a teor do que determina a Súmula 315 do STJ. Dispõe este verbete, pois, que não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento (hoje transformado em agravo nos próprios autos pela Lei 12.322/2010) que não admite recurso especial. Com esta redação, que não é das mais precisas, o que pretendeu a súmula foi estabelecer que não cabem embargos de divergência quando for negado provimento ao agravo interposto contra a decisão que tiver denegado o recurso especial.

Considere-se, agora, que, na mesma situação, constate o Ministro Relator no STJ que o agravo nos próprios autos interposto contra a não admissão do recurso especial deve ser conhecido. Considere-se, outrossim, que, ao assim proceder, este mesmo Relator, com base no art. 544, § 4.º, II, letra c, do CPC (aplicado por analogia à esfera penal) dê provimento ao próprio recurso especial interposto contra o acórdão proferido pelo Tribunal Paulista, por considerá-lo em desacordo com a jurisprudência dominante no STJ. Ora, dessa decisão monocrática do Ministro Relator poderá ser interposto agravo interno (ou regimental), para a Turma, na forma disposta no art. 545 do CPC. Se, julgando este outro agravo interno, a Turma mantiver a decisão do Relator que deu provimento ao recurso especial e se essa decisão divergir de outra já proferida no STJ, poderão ser opostos embargos de divergência, ex vi da Súmula 316 do STJ, a qual dispõe que cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial.

Cabe ressaltar, ainda, que, a despeito de o art. 29 da Lei 8.038/1990 disciplinar os embargos apenas em relação às decisões do Superior Tribunal de Justiça, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (arts. 330 a 336 do RISTF) e, por analogia, o art. 546, II, do CPC, preveem a mesma figura quando a divergência se estabelecer no julgamento do recurso extraordinário. E se a divergência ocorrer no julgamento de outro recurso (v.g. recurso ordinário constitucional)? Neste caso, descabem os embargos, consoante entendimento do Excelso Pretório¹¹⁹.

14.16.2 Órgão julgador

Os embargos de divergência previstos no art. 29 da Lei 8.038/1990 serão julgados:

a) Pela Seção, quando houver dissídio entre Turmas da mesma Seção;

b) Pelo Órgão Especial, quando houver divergência entre Turmas de Seções diferentes; entre Turma e outra Seção; ou entre a Turma e o próprio Órgão Especial.

Observe-se, a título de ilustração, que o Superior Tribunal de Justiça funciona em três seções especializadas, sendo que a 1.ª Seção é composta pelas Primeira e Segunda Turmas; a 2.ª Seção é composta pelas Terceira e Quarta Turmas; e a 3.ª Seção, pelas Quinta e Sexta Turmas. Assim, se houver divergência entre a Quinta e a Sexta Turmas, o julgamento dos embargos será realizado pela 3.ª Seção. Agora, se a divergência estabelecer-se entre decisão da Quinta Turma e de uma Seção, os embargos serão julgados pelo Órgão Especial.

14.17 RECURSO ORDINÁRIO EM MATÉRIA CRIMINAL (ARTS. 102, E 105, II, DA CF E ARTS. 30 A 32 DA LEI 8.038/1990)

14.17.1 Cabimento

Diferentemente do recurso especial, que é afeto à competência única do Superior Tribunal de Justiça, e do recurso extraordinário, cujo julgamento compete apenas ao Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário poderá ser interposto tanto para o STJ como para o STF. Tudo depende da matéria e do órgão do qual emanado o acórdão recorrido.

Nesse recurso não se exige prequestionamento. Do mesmo modo, nada impede o reexame de temas fáticos. Em verdade, o recurso ordinário constitucional guarda simetria com a apelação, sendo, porém, ao contrário desta, julgado por Tribunal Superior (STF ou STJ).

No âmbito do Supremo Tribunal Federal pode ser interposto para insurgência contra as seguintes decisões:

a) Decisões dos Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM) que, em única instância (hipóteses de competência originária), denegarem o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e o habeas corpus (art. 102, II, “a”, da CF). O recurso não é viável contra as decisões concessivas de ordem nestes casos. Cabe ressaltar que, como a Constituição Federal é expressa, referindo-se apenas às decisões em “única instância”, não cabe recurso ordinário ao STF, por exemplo, contra a decisão de Tribunal de Justiça que denegar o habeas corpus. A partir da instalação do STJ, das decisões denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança nos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, só é cabível o recurso ordinário constitucional ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, da CF), e não ao Excelso Pretório.

b) Decisões relativas a crimes políticos (art. 102, II, b, da CF). Por crime político compreende-se o delito praticado contra a ordem política e social, mormente aqueles estabelecidos nos arts. 8.º e seguintes da Lei 7.170/1983, que define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. A competência para julgar o crime político é da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF). Considerando a competência firmada no art. 102, II, b, da CF, que não se refere a decisões de única ou última instância, conclui-se que, tratando-se de crime político, o 2.º Grau será, sempre, o STF mediante recurso ordinário.

Não se ignora a existência de posição contrária a esta, qual seja a de que o recurso ordinário constitucional para o STF em relação ao crime político apenas seria cabível contra acórdãos do TRF. Por esta linha, condenado um vereador por crime político, este deveria apelar ao TRF e, somente após, ingressar com recurso ordinário ao STF. Este entendimento, contudo, além de se divorciar do texto constitucional, não espelha a posição do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, em que já se decidiu: “Os juízes federais são competentes para processar e julgar os crimes políticos e o Supremo Tribunal Federal para julgar os mesmos crimes em segundo grau de jurisdição (CF, arts. 109, IV, e 102, II, b)”¹²⁰.

Neste contexto, reafirmamos nossa posição no sentido de que, independentemente de qual tenha sido a 1.ª Instância de julgamento do crime político (juiz singular ou tribunais em foro privilegiado), a respectiva impugnação será, sempre, o recurso ordinário constitucional dirigido ao STF. A título de ilustração, seguem os exemplos:

Exemplo 1: Vereador, que não possui foro privilegiado, será julgado pela prática de crime político por um juiz federal. Da respectiva sentença não caberá apelação ao Tribunal Regional Federal, mas sim recurso ordinário constitucional para o STF.

Exemplo 2: Prefeito Municipal, que possui foro privilegiado, será julgado pela prática de crime político pelo Tribunal Regional Federal. Do respectivo acórdão não caberá recurso especial ou recurso extraordinário, mas sim recurso ordinário constitucional para o STF.

Exemplo 3: Governador de Estado, que possui foro privilegiado, será julgado pela prática de crime político pelo Superior Tribunal de Justiça. Do respectivo acórdão não caberá recurso extraordinário, mas sim recurso ordinário constitucional para o STF.

No tocante ao cabimento do recurso ordinário constitucional no Superior Tribunal de Justiça, ocorre em relação às seguintes situações:

a) Decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal ou dos Tribunais Regionais Federais, que, em única ou última instância, denegarem a ordem de habeas corpus (art. 105, II, “a”, da CF). Assim, impetrado, no Tribunal de Justiça, habeas corpus contra decisão de um juiz, caso denegada a ordem, será facultado à parte ingressar com recurso ordinário constitucional para o STJ.

b) Decisões dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal ou dos Tribunais Regionais Federais, que, em única instância, denegarem o mandado de segurança (art. 105, II, “b”, da CF). Contemple-se a hipótese em que uma Câmara Criminal de um determinado Tribunal Estadual, julgando o mandado de segurança ajuizado em hipótese de competência originária daquele tribunal, venha a negar a segurança pleiteada. Enseja-se, neste caso, o recurso ordinário constitucional para o STJ.

c) As causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. Trata-se de questão alheia ao enfoque criminal, razão pela qual deixamos de abordar neste livro.

14.17.2 Processamento do recurso ordinário para o STF

O recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal é interposto perante os Tribunais Superiores (STJ, TSE, TST e STM), mediante petição já acompanhada das respectivas razões. A petição será dirigida ao respectivo Ministro-Presidente. As razões, por sua vez, serão endereçadas às Turmas do Supremo Tribunal Federal, onde será julgado.

Diferentemente do que ocorre com o recurso ordinário para o STJ, quando destinado ao STF inexiste lei regulamentando o prazo para interposição. Aplica-se, destarte, a previsão da Súmula 319 do STF, no sentido de que o prazo será de cinco dias quando interposto contra a decisão que denegar habeas corpus ou mandado de segurança (analogamente, também, para a denegação de habeas data e mandado de injunção).

Tratando-se de recurso interposto em relação ao julgamento de crime político, considera-se o prazo de três dias, tendo em vista a previsão do regimento interno do STF (art. 307 do RISTF c/c os arts. 563, a, e 565, ambos do Código de Processo Penal Militar).

Admitido o recurso ordinário no Tribunal de origem, será encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, para julgamento pelas respectivas Turmas, seguindo tramitação obediente às regras do respectivo Regimento Interno.

14.17.3 Processamento do recurso ordinário para o STJ

O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça é interposto perante os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal ou dos Tribunais Regionais Federais. Uma vez deduzido, terá sua admissibilidade verificada segundo normas estabelecidas nos respectivos regimentos internos.

Encaminhado ao STJ, tramitará segundo o rito estabelecido nos arts. 30 a 35 da Lei 8.038/1990 e nos arts. 244 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Em síntese, o recurso ordinário segue a seguinte dinâmica: interposição no prazo de cinco dias, se direcionado à decisão denegatória de habeas corpus (art. 30 da Lei 8.038/1990); ou, no prazo de quinze dias, no caso de mandado de segurança (art. 33). Tal interposição será feita por petição já acompanhada das razões do pedido de reforma. No tocante à petição, será dirigida ao Presidente (ou a quem este delegar) dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal ou Regionais Federais. Já as razões serão endereçadas às Turmas do STJ.

Após o regular processamento do recurso, será ouvido o Ministério Público e feito o juízo de admissibilidade pela Presidência do Tribunal a quo (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal). Uma vez admitido, será encaminhado ao STJ para julgamento.

Distribuído a uma das Turmas Julgadoras do STJ, será dada vista ao Ministério Público que atua perante o STJ para dar parecer em dois dias, no caso de habeas corpus (art. 31), ou cinco dias, na hipótese do mandado de segurança (art. 35).

Com a manifestação, será o recurso concluso ao relator, que marcará data para julgamento perante a Turma.

14.18 QUESTÕES

1. (MP/PR 2009) Assinale a alternativa correta:

(A) o “habeas corpus” não pode substituir o recurso ordinário;

(B) contra a decisão de impronúncia cabe recurso em sentido estrito;

(C) o recurso especial e o extraordinário não podem ser manejados simultaneamente contra decisão do Tribunal Estadual que condenou o acusado;

(D) se a câmara do Tribunal Estadual, por maioria de votos, não conheceu da apelação devido à deserção, caso seja dado provimento aos embargos infringentes interpostos pela defesa, os autos retornarão à câmara originária para julgamento da apelação;

(E) os embargos de declaração não são apropriados para prequestionar questão federal ou constitucional.

2. (182.º Magistratura SP – VUNESP – 2009) No procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri, a decisão que impronuncia o acusado pode ser impugnada, na esfera recursal, por meio de

(A) habeas corpus.

(B) recurso em sentido estrito.

(C) agravo.

(D) apelação.

3. (MAGISTRATURA RS – 2009) Os magistrados, na esfera criminal, proferem diversas decisões, com diversos conteúdos e provimentos em diferentes momentos processuais, as quais também comportam impugnação por vários remédios jurídicos. A este respeito, considere as assertivas abaixo.

I – O juiz poderá absolver sumariamente o réu somente nos processos de competência do Tribunal do Júri, onde há previsão legal expressa.

II – Ao dar provimento à apelação de um dos réus, condenado por roubo consumado na pena privativa de liberdade de seis anos de reclusão e multa, o Tribunal de Justiça, à unanimidade, reconheceu a modalidade tentada do delito praticado pelos dois réus e, por esse motivo, reduziu as penas do recorrente pela metade, sem reduzir as penas do corréu, por não ter recorrido, contrariando parecer do Ministério Público.

III – Nos crimes dolosos contra a vida, as decisões de pronúncia e de impronúncia são impugnáveis, respectivamente, mediante recurso em sentido estrito e apelação.

Quais são corretas?

(A) Apenas I

(B) Apenas II

(C) Apenas III

(D) Apenas I e II

(E) I, II e III

4. (MINISTÉRIO PÚBLICO – RIO GRANDE DO NORTE – 2009/CESPE) Com relação às nulidades e aos recursos no âmbito do processo penal, assinale a opção correta.

(A) No processo penal, a falta e a deficiência da defesa técnica constituem nulidade absoluta.

(B) É nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, mas não transcreve a denúncia ou a queixa.

(C) O prazo para a interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal é de cinco dias.

(D) Ao MP é concedido prazo em dobro para a interposição dos recursos criminais.

(E) Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável à acusação, admitem-se embargos infringentes e de nulidade a serem interpostos pelo MP.

5. (87.º MP/SP – 2010) Assinale a afirmativa incorreta, em relação ao recurso de apelação no processo penal:

(A) o assistente da acusação pode interpor apelação, mesmo se o Ministério Público não recorreu.

(B) o Promotor de Justiça pode desistir parcialmente do seu inconformismo nas razões recursais, mudando o seu entendimento firmado no ato de interposição do recurso.

(C) no caso de concurso de agentes, a decisão favorável ao réu apelante pode aproveitar o corréu, se fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal.

(D) a interposição da apelação admite os efeitos devolutivo, suspensivo, e extensivo.

(E) no procedimento sumaríssimo, cabe o recurso de apelação da decisão que rejeitar a denúncia ou a queixa.

6. (Ministério Público – Paraná – 2011)

I. Em sede de recurso em sentido estrito, uma vez que o juiz acolha, em sede de juízo de retratação, as razões do recorrente, modificando a decisão recorrida, o novo sucumbente, sendo cabível recurso, poderá interpô-lo, apresentando obrigatoriamente novas razões recursais.

II. De toda decisão absolutória ou condenatória, caberá apelação.

III. A alteração dos fundamentos de uma decisão condenatória por um acórdão, tendo havido recurso exclusivo da defesa, desde que preservada a pena imposta, não constitui reformatio in pejus.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

(A) Apenas as assertivas I e II são corretas.

(B) Apenas as assertivas II e III são corretas.

(C) Apenas as assertivas I e III são corretas.

(D) Apenas uma assertiva está correta.

(E) Todas as assertivas são corretas.

7. (Defensoria Pública – Amazonas – 2011) Sobre os recurso no processo penal brasileiro, assinale a opção incorreta.

(A) É vedado ao tribunal, em grau de recurso, agravar a pena do réu, quando somente ele tiver recorrido.

(B) A despeito da vedação da reformatio in pejus, o tribunal, diante do Princípio da instrumen-talidade das Formas, pode decretar ex officio nulidade absoluta, se, ao ser reconhecida, se der em prejuízo do réu.

(C) O tribunal pode absolver o acusado ao julgar recurso interposto exclusivamente pela acusação, ainda que o pedido da acusação seja pelo agravamento da condenação do réu, nos termos da denúncia.

(D) Diante do Princípio da Presunção da Inocência e do Princípio da Verdade Real, reconhece-se ao recurso de apelação o efeito extensivo, ou seja, ainda que o corréu não apele da sentença condenatória, beneficia-se do recurso de apelação interposto pelo outro réu naquilo que lhe for comum.

(E) Reformatio in pejus indireta ocorre quando for anulada a sentença penal condenatória em recurso exclusivo da defesa e a nova decisão for proferida de forma a agravar a situação do réu.

8. (Defensoria Pública – Amazonas – 2011) Assinale a alternativa correta.

(A) Nas infrações penais de competência dos juizados especiais criminais cabe apelação da decisão que rejeita a denúncia ou a queixa.

(B) No tocante à revisão criminal, do julgamento colegiado que decidiu de forma não unânime e desfavorável ao réu cabem embargos infringentes.

(C) A partir do advento da Lei 11.719/2008, foram revogadas todas as hipóteses obrigatórias de recurso de ofício pelo juiz que julgou a demanda.

(D) A apelação de sentença condenatória possui efeito suspensivo e, por essa razão, suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente.

(E) A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada ainda que sem a assistência do seu defensor, é causa de inadmissibilidade do recurso de apelação interposto, porque o direito constitucional de liberdade é pessoal e indelegável.

9. (Ministério Público/ES – 2013 – VUNESP) Encerrando a discussão sobre a renúncia ao direito de apelação, a matéria foi tratada por uma das súmulas do Supremo Tribunal Federal (Súmula n.º 705). Assinale a alternativa correta com relação ao tema.

(A) A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

(B) A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, impede o conhecimento da apelação por este interposta.

(C) A apelação interposta por defensor dativo será conhecida ainda que dela discorde o réu. Todavia, a mesma hipótese processual não ocorre se se tratar de defensor constituído.

(D) A apelação interposta pelo réu, seu procurador ou defensor será admitida desde que não haja colidência nas teses apresentadas pela defesa.

(E) Com fundamento na ampla defesa, concede-se legitimação especial ao réu para arrazoar pessoalmente recurso de apelação para suprir a omissão de seu advogado.

10. (Juiz de Direito/AM – 2013 – FGV) Nos processos da competência do júri, o Juiz, encerrada a primeira fase, poderá desclassificar o crime para outro da competência do Juiz singular, pronunciar o réu, absolvê-lo desde já ou impronunciá-lo. Da decisão que impronunciar o réu caberá o seguinte recurso:

(A) apelação no prazo de 08 dias.

(B) recurso em Sentido Estrito no prazo de 05 dias.

(C) apelação no prazo de 15 dias.

(D) recurso em Sentido Estrito no prazo de 02 dias.

(E) apelação no prazo de 05 dias.

11. (Juiz de Direito/RJ – 2013 – VUNESP) Assinale a alternativa correta relativamente aos recursos no processo penal.

(A) Entende o Supremo Tribunal Federal que constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, salvo se houver nomeação de defensor dativo.

(B) Quatro são os possíveis efeitos recursais: devolutivo, suspensivo, regressivo e extensivo.

(C) De acordo com o Código de Processo Penal, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito quando cabível a apelação, salvo se somente de parte da decisão se recorra.

(D) As partes podem apresentar embargos infringentes, em dez dias, quando não for unânime a decisão de segundo grau.

12. (Defensor Público/RR – 2013 – CESPE) Em relação aos recursos no processo penal, assinale a opção correta.

(A) A decisão judicial que, em sede da ação de habeas corpus, reconheça, de forma expressa, que o fato investigado evidentemente não constitui crime ou que a punibilidade do agente está extinta por qualquer razão, é impugnável por meio de recurso em sentido estrito.

(B) Admite-se o manejo do recurso ordinário constitucional, em sede de habeas corpus, pelo MP ou pela defesa, contra as decisões concessivas ou denegatórias da ordem, afastando-se a regra da unirrecorribilidade das decisões.

(C) A decisão que julga o pedido de restituição de coisas apreendidas é impugnável por meio de recurso em sentido estrito.

(D) O pedido de reabilitação é impugnável por meio de recurso de agravo em execução criminal.

(E) A decisão que julga procedentes embargos opostos para impugnar sequestro de bens, ordenando o levantamento da medida patrimonial, deve ser contestada por intermédio de recurso em sentido estrito.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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¹ Curso de direito processual penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 338.

² Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 2, p. 319-320.

³ Há controvérsia quanto à natureza recursal dos embargos declaratórios, em especial aqueles que se direcionam à sentença do juiz singular (art. 382 do CPP), eis que previstos no Código de Processo Penal fora do capítulo dos recursos.

⁴ Embora rotulada de despacho, trata-se, inequivocamente, de decisão interlocutória simples.

⁵ Idem nota anterior.

⁶ “Não cabe Agravo Regimental contra Acórdão proferido por Turma julgadora. Impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade, por consistir em erro grosseiro. Precedentes” (STJ, AgRg no RMS 31.084/RO, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 19.10.2011).

⁷ “É entendimento pacífico desta Corte que a interposição de recurso especial de acórdão que denega ordem de habeas corpus não pode ser conhecido, por tratar-se de erro grosseiro inescusável, o que afasta a pretensa aplicabilidade do princípio da fungibilidade” (STJ, RHC 26.279/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 03.10.2011).

⁸ Art. 1.º da Res. CNJ 8/2005.

⁹ Art. 2.º da Res. CNJ 8/2005.

¹⁰ “Segundo o que prevê o art. 392, incisos I e II, do Código de Processo Penal, a obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado somente ocorre se este se encontrar preso, podendo ser dirigida unicamente ao patrocinador da defesa na hipótese de réu solto” (STJ, HC 161.430/SP, DJ 15.03.2012).

¹¹ “Sentença criminal – Intimação – Ato realizado primeiramente na pessoa do defensor do réu – Necessidade de o ser posteriormente – Trânsito em julgado – Inexistência – Revisão criminal não conhecida – Inteligência do art. 392 do CPP (TACrimSP)” (RT 548/329).

¹² “Sentença criminal – Intimação da sentença condenatória ao Defensor, constituído ou não – Procedimento que deve ser sempre posterior à intimação do réu, sob pena de não transitar em julgado a sentença – Preliminar de extemporaneidade rejeitada” (Apelação Criminal 28.305-3, Barretos, 04.06.1984).

¹³ Nesse sentido: “É indiferente a ordem cronológica para a intimação do réu e de seu defensor” (STJ, REsp 873.052/TO, DJ 04.06.2007).

¹⁴ HC 74.550/MG, 5.ª Turma, j. 17.05.2007, DJ 29.06.2007.

¹⁵ “(...) Na verdade, a jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido de que a intimação pessoal de que trata o art. 392 do CPP só se aplica às sentenças de primeiro grau. Nas decisões de segundo grau a intimação é feita mediante publicação das conclusões no órgão da imprensa oficial” (TJSP, 2.ª Câmara Criminal, HC 317.178-3/9-00, Rel. Des. Silva Pingo, j. 13.07.2000).

¹⁶ STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 269139/SP, DJ 07.06.2013.

¹⁷ Em idêntico sentido: “Prazo. Intimação. Ministério Público. Entrada dos autos no setor administrativo da instituição. Embargos acolhidos para não conhecer do recurso especial. 1. Esta Corte sedimentou o entendimento de que o prazo para o Ministério Público interpor recurso inicia-se na data do ingresso dos autos na secretaria administrativa da instituição, e não da aposição do ciente pelo representante do órgão ministerial. Precedentes. 2. Dessa forma, é intempestivo o recurso especial interposto após o prazo de 15 dias contados do recebimento dos autos pelo Ministério Público. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso especial” (STJ, EDcl no REsp 286.679/PR, 5.ª Turma, DJ 16.10.2006).

¹⁸ STJ, 5.ª Turma, REsp 800.297/PR, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 18.12.2006. No mesmo sentido: “Segundo iterativa jurisprudência da 3.ª Seção deste Tribunal, a apresentação das razões de apelação a destempo constitui mera irregularidade, não caracterizando a intempestividade do recurso” (STJ, HC 72.893/AL, DJ 17.12.2007); “A intempestividade das razões recursais constitui mera irregularidade, que não impõe seu desentranhamento...” (STJ, AgRg no AREsp 157884/SP, DJ 11.09.2013).

¹⁹ “Recurso – Apelação – Decisão do júri – Interposição pelo Ministério Público e pela defesa – Apelos genéricos, sem as razões dos denotados inconformismos – Não conhecimento – Inexistência de identidade entre as hipóteses ajuizadas e as suas razões de formulação – Impossibilidade do conhecimento dos recursos, à ausência de preciso e necessário objeto recursal a ser analisado, pois não houve regularidade formal, requisito indispensável para suas admissibilidades – Recurso não conhecido” (Apelação Criminal 1.023.218-3/6, Capão Bonito, 12.ª Câmara Criminal, Rel. Sydnei de Oliveira Jr., 29.08.2007, v.u., Voto 5.052).

²⁰ STF, HC 91.251/RJ, DJ 17/08/2007. No mesmo sentido: HC 102142/SP, DJ 26.08.2010.

²¹ “As razões de recurso são indispensáveis, para garantir ao réu o exercício concreto do direito à ampla defesa, constitucionalmente previsto (art. 5.º, inciso LV). Apelação interposta por termo nos autos pelo próprio réu, e, embora intimado seu Defensor para apresentar as razões de recurso, a ausência destas obrigaria o juízo a nomear defensor dativo ou defensor ad hoc, não sem antes intimar o réu a constituir outro defensor. Irrelevante o decurso de longo prazo para insurgir-se contra tal omissão, porquanto nulidade absoluta não preclui” (STJ, HC 126.035/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Celso Limongi, DJ 08.02.2010).

²² STJ, HC 209.151/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 03.05.2012.

²³ Capacidade para requerer em juízo, afeta, em geral, os advogados inscritos na OAB e os membros do Ministério Público.

²⁴ Até a entrada em vigor da Lei 11.689/2008, o art. 581, IV, in fine, estabelecia ser cabível recurso em sentido estrito contra a decisão de impronúncia. Na atualidade, por força do art. 416 do CPP, alterado por aquele diploma, contempla-se o cabimento de apelação.

²⁵ “O prazo para o assistente da acusação já habilitado nos autos apelar é de cinco dias, findo o prazo conferido ao Ministério Público para recorrer” (STJ, REsp 708.169/RJ, DJ 23.05.2005).

²⁶ “De acordo com a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, o assistente de acusação tem, diante das prerrogativas processuais, legitimidade para recorrer da sentença, inclusive para o fim de agravamento da pena imposta” (HC 27.971/RJ, DJ 13.10.2003).

²⁷ STJ, REsp 605.302/RS, DJ 07.11.2005.

²⁸ TRF 1.ª Região, Apelação 96.01.07791-0/PA, e RSE 2000.01.00.049687-0/BA.

²⁹ “O Ministério Público pode recorrer, ainda que, nas razões finais, tenha requerido a extinção da punibilidade que veio a ser acolhida na sentença, uma vez que seu interesse principal é a exata aplicação da lei” (TRF da 1.ª Região, EDACR 95.01.18237-1, Rel. juiz Tourinho Neto, dj 26.02.1996, p. 9.424).

³⁰ Súmula 693 do STF.

³¹ Questão de Concurso: “Tício foi condenado à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos de reclusão por violação ao artigo 157, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal. Da sentença condenatória Tício foi intimado em 09.05.08 (sexta-feira), oportunidade em que manifestou o interesse de não recorrer da decisão condenatória. O advogado de Tício, defensor devidamente constituído, fora intimado da decisão condenatória em 08.05.08 (quinta-feira). No dia 16.05.08, o advogado de Tício interpôs recurso de apelação. O recurso é tempestivo ou não? Justifique.” (Ministério Público do Estado do Paraná – 2008).

³² REsp 753.396/RS, DJ 05.05.2006. No mesmo sentido: TJSP, Apelação 993.07.119557-0, j. 30.04.2009.

³³ STJ, HC 103.460/RS, DJ 08.09.2011.

³⁴ STJ, HC 48.035/RJ, DJ 22.04.2008.

³⁵ STF, HC 89.544/RN, DJ 15.05.2009.

³⁶ “Penal. Processual. Condenação anulada por incompetência absoluta do juízo. Nova condenação. Reformatio in pejus. Habeas corpus. 1. Anulada a sentença em razão de incompetência absoluta do juízo processante, a ela não se vincula a prestação jurisdicional. Reformatio in pejus que não se reconhece. 2. Habeas corpus conhecido; pedido indeferido” (STJ, 5.ª Turma, HC 12.673/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 29.06.2000).

³⁷ STJ, HC 54.254/SP, DJ 01.08.2006.

³⁸ STJ, RHC 20.337/PB, DJ 20.05.2009.

³⁹ Em verdade, o recurso em sentido estrito contra a pronúncia implica em suspender não apenas o julgamento pelo júri, mas qualquer ato processual subsequente, já que, de acordo com o art. 421 do CPP, apenas depois de preclusa (leia-se: transitada em julgado) aquela decisão é que os autos retornam ao juiz com vistas à preparação para o julgamento em plenário.

⁴⁰ STF, HC 84.078/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ 26.02.2010.

⁴¹ “Execução provisória da pena. Impossibilidade. Ofensa aos princípios constitucionais da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana” (STF, HC 107.547/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 31.05.2011).

⁴² “[...] A ausência de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário não induz, necessariamente, a execução provisória da pena imposta, devendo, portanto, a constrição estar fundamentada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de ilegal constrangimento” (STJ, HC 153.570/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, DJ 10.10.2011).

⁴³ STF, Habeas Corpus 115.517/PR, DJ 12.03.2013. No mesmo sentido: HC 88.500/RS e AI 177.313-ED-ED-AgR/MG.

⁴⁴ STJ, Agravo de Instrumento 1.264.422/PR, J. 13.06.2011.

⁴⁵ Súmula 423 do STF: “Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se considera interposto ‘ex lege’”.

⁴⁶ “Reabilitação. Recurso de ofício. Inconstitucionalidade. O recurso de ofício, em qualquer hipótese, viola os princípios da inércia jurisdicional, da dignidade do cidadão e da ampla defesa. Nada mais é do que resquício medieval do sistema inquisitório, a que estão afeitos espíritos autoritários, incompatível com a vocação da Constituição de 1988. Resíduo de poluição antidemocrática varrida para baixo do tapete do Estado, que, vez por outra, é levantado por alguns juristas, a mostrar que ela não foi totalmente eliminada pela nova ordem constitucional, resistindo ainda agora, como aconteceu ao longo da história jurídica e política brasileiras” (TJRS, 5.ª Câmara Criminal, Recurso de Ofício 698142767, Rel. Aramis Nassif, j. 02.09.1998).

⁴⁷ Súmula 160 do STF: “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”.

⁴⁸ STJ, REsp 781.985/TO, DJ 08.05.2006.

⁴⁹ STJ, REsp 760.221/BA, DJ 27.03.2006.

⁵⁰ “A Lei 11.689/2008 introduziu modificações profundas no procedimento do Tribunal do Júri. A redação original do art. 411 do CPP determinava expressamente que da decisão que absolvesse o réu sumariamente caberia recurso de ofício. Com o advento do novel diploma, a matéria relativa à absolvição sumária passou a ser versada no artigo 415 do CPP, o qual não faz menção à obrigatoriedade de recurso de ofício nestes casos. Como a disciplina específica da absolvição sumária passou a ser regida pelo novo art. 415 do CPP, o qual não prevê o recurso ex officio, pode-se concluir que o inciso II do art. 574 do CPP restou tacitamente revogado, uma vez que fazia remissão ao recurso de ofício previsto no antigo art. 411 que, em seu novo texto legal, não mais trata da matéria de absolvição” (TJSP, Acórdão 990080502425, j. 12.01.2010).

⁵¹ O instituto da reabilitação criminal, com a reforma da parte geral do Código Penal, passou a ser regulamentado, no tocante aos requisitos materiais, efeitos, revogação e reiteração do pedido, pelo Código Penal (arts. 93 a 95). Assim, permaneceram em vigor, no Código de Processo Penal, unicamente as regras processuais, encontrando-se revogados tacitamente os arts. 743 e 749 desse diploma.

⁵² STJ, REsp 157415/SP, DJ 13.10.1998.

⁵³ “Indeferido o pedido liminarmente, tal despacho negativo enseja, nos termos do § 3.º do art. 625 do CPP, a interposição de recurso. Vimos que este outro não é senão o agravo regimental, oponível, segundo a maioria dos Regimentos, no prazo de 5 dias e dirigido ao próprio prolator do despacho agravado. Recebendo-o, ou o prolator do despacho se retrata ou, então, o submete à apreciação do órgão competente para julgar a revisão, podendo, ou não, conforme dispuser o Regimento, ser-lhe computado o voto” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, 27. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, p. 634).

⁵⁴ TJSP, RSE 850.177.3-1, 8.ª Câmara Criminal, j. 07.02.2006.

⁵⁵ “Utilização da interpretação extensiva, mas não da analogia: nas palavras de Greco Filho ‘o rol legal é taxativo, não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias. Todavia, como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadre no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restrita. A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma; somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida, ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita’ (Manual de processo penal, p. 320). Exemplo disso pode observar-se na rejeição do aditamento à denúncia, que equivale à decisão de não recebimento da denúncia, prevista no art. 581, I (...).”

⁵⁶ “Art. 6.º Quando qualquer do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos termos do art. 27 do Código de Processo Penal para o processo tratado nesta lei, a representação, depois do registro pelo distribuidor do juízo, será por este enviada, incontinenti, ao Promotor Público, para os fins legais.” Parágrafo único. “Se a representação for arquivada, poderá o seu autor interpor recurso no sentido estrito.”

⁵⁷ A doutrina tem apresentado posições conflitantes sobre a natureza das infrações tipificadas nos arts. 1.º e 4.º do Decreto-lei 201/1967. Aderimos ao entendimento que reputamos ser o mais técnico, e, inclusive, adotado no âmbito do Supremo Tribunal Federal. De acordo com essa orientação, “Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1.º do DL 201, de 1967, são crimes comuns, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores (art. 1.º), são de ação pública e punidos com pena de reclusão e de detenção (art. 1.º, par. 1.º) e o processo e o comum, do CPP, com pequenas modificações (art. 2.º). No art. 4.º, o DL 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações é que podem, na tradição do direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade” (Habeas Corpus 70.671/PI, DJ 19.05.1995).

⁵⁸ A nomenclatura defesa prévia, aqui, parece-nos adequada, pois se trata de lei especial.

⁵⁹ STJ, HC 208.990/BA, DJ 26.08.2013.

⁶⁰ No mesmo sentido: “A competência territorial é matéria que gera nulidade relativa, não devendo ser reconhecida de ofício, mas arguida em momento oportuno, por meio de exceção de incompetência do juízo, ou seja, no prazo de defesa. Tratando-se de incompetência relativa, não tendo a defesa oposto a devida exceção, no prazo legal, resta operada a preclusão, prorrogando-se a competência firmada. Precedentes. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício (Súmula 33/STJ)” (HC 51.101/GO, 5.ª Turma, Rel. Gilson Dipp, DJ 29.05.2006).

⁶¹ A suspeição, também chamada de incapacidade subjetiva, ocorre nas situações do art. 254 do CPP.

⁶² O impedimento, também chamado de incapacidade objetiva, ocorre nas hipóteses do art. 252 do CPP.

⁶³ Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

⁶⁴ Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

⁶⁵ O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalidade, sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (STJ, HC 91.115/RJ, DJ 04.08.2008).

⁶⁶ STJ, AgRg no HC 247590/MG, DJ 11.09.2013; TJRS, Habeas Corpus 7 0054478656, J. 29.05.2013.

⁶⁷ Excerto do voto do Desembargador Luis Carlos Ávila de Carvalho Leite, enquanto relator da Apelação Criminal 700093863491 (TJRS, 8.ª Câmara Criminal, j. 22.02.2006).

⁶⁸ STF, HC 84.469/DF, DJ 09.05.2008.

⁶⁹ STF, Habeas Corpus 115.517/PR, DJ 12.03.2013. No mesmo sentido: HC 88.500/RS e AI 177.313-ED-ED-AgR/MG.

⁷⁰ STJ, Agravo de Instrumento 1.264.422/PR, j. 13.06.2011.

⁷¹ “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.”

⁷² STF, HC 101.244/MG, 1.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 09.04.2010.

⁷³ “O art. 593, inciso III, alínea ‘d’, do Código de Processo Penal autoriza que, em sendo a decisão manifestamente contrária à prova dos autos, ou seja, quando os jurados decidam arbitrariamente, dissociando-se de toda e qualquer evidência probatória, seja o réu submetido a novo julgamento pelo Tribunal Popular” (STJ, HC 58.295/MS, DJ 26.05.2008).

⁷⁴ STJ, REsp 954.914/DF, DJ 18.02.2008.

⁷⁵ O uso da expressão “se for o caso” decorre da circunstância de que, se não estiver preso o acusado no momento em que proferida a sentença absolutória, “não será o caso” de mandar colocá-lo em liberdade.

⁷⁶ STJ, HC 263.864/RS, DJ 01.08.2013. No mesmo sentido: HC 268.514/SP, DJ 13.08.2013; HC 194.601/BA, DJ 23.08.2013.

⁷⁷ STF, HC 84.469/DF, DJ 09.05.2008.

⁷⁸ “Inicialmente, deve ser destacado que é cabível a oposição de embargos infringentes de decisão não unânime proferida em sede de agravo de execução” (TJSP, Embargos Infringentes 993.07.109972-4, j. 23.04.2009).

⁷⁹ “São cabíveis, em favor do réu, embargos infringentes contra acórdão, não unânime, em sede de agravo na execução penal (precedentes do Pretório Excelso)” (STJ, HC 10.556/RJ, DJ 14.02.2000).

⁸⁰ Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul, Recurso 71001785195, dj 18.10.2008.

⁸¹ “No que toca aos embargos infringentes, não obstante a divergência entre os comentaristas da Lei n.º 9.099/95, parece-nos correto o entendimento do Juiz Relator da apelação do ora paciente na Turma Recursal, indeferindo o processamento dos embargos infringentes, ao argumento de que a Lei 9.0099/95 não previu esse recurso e que esse entendimento ‘não viola qualquer dispositivo constitucional ou garantia individual do réu, assegurados que foram o duplo grau de jurisdição e a ampla defesa’. Aliás, acrescenta o magistrado na decisão indeferitória, ‘Interpretação diversa violaria princípios norteadores da Lei n.º 9.099/95, mormente no tocante à celeridade e simplicidade elencados no art. 2.º’” (STF, HC 76.294/PR, DJ 27.11.1998).

⁸² STJ, AgRg nos EAg 1321228/MS, DJ 05.03.2013.

⁸³ STF, Habeas Corpus 115.517/PR, DJ 12.03.2013. No mesmo sentido: HC 88.500/RS e AI 177.313-ED-ED-AgR/MG.

⁸⁴ STJ, Agravo de Instrumento 1.264.422/PR, J. 13.06.2011.

⁸⁵ STJ, HC 60.007/RJ, DJ 30.10.2006.

⁸⁶ STJ, HC 71.515/RS, DJ 06.08.2007.

⁸⁷ “É da própria letra do art. 498 do Código de Processo Civil, com a redação conferida pela Lei 10.352/2001, de induvidosa aplicação ao processo penal, que da decisão colegiada em que o desacordo for parcial, e foram opostos embargos infringentes da parte não unânime, o prazo para a interposição de recurso especial fica sobrestado até a intimação da decisão proferida nos embargos” (AgRg 767.545/MG, 6.ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 10.04.2006). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 226158/SP, DJ 13.08.2013.

⁸⁸ STF, AgIn 432.884/RO, DJ 09.08.2005.

⁸⁹ “Em se tratando de aferição da prematuridade ou não do recurso especial, quando ocorrida a hipótese, na origem, de interposição simultânea de embargos infringentes e recurso especial, deve-se observar a regra inscrita no art. 498 do CPC (Precedente). II – Verificado que o recurso especial foi interposto concomitantemente à interposição dos embargos infringentes, inviável se torna o seu conhecimento” (STJ, REsp 881.847/ PE, DJ 20.08.2007).

⁹⁰ “Os embargos de declaração, tempestivamente apresentados, ainda que considerados protelatórios, interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, porquanto a pena pela interposição do recurso protelatório é a pecuniária e não a sua desconsideração. Precedentes” (STJ, AgRg no Ag 876.449/SP, DJ 22.06.2009).

⁹¹ “1. Recurso extraordinário: intempestividade: os embargos de declaração intempestivos não interrompem o prazo para a interposição de recurso extraordinário (AI-AgR 534.868/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 17.06.2005)” (STJ, AgRg no Ag 1.011.739/GO, DJ 01.09.2008).

⁹² STF, ARE 692228 AgR-ED/MG, DJ 24.09.2013.

⁹³ STJ, HC 37.686/AM, 6.ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 07.11.2005.

⁹⁴ “Cabimento de embargos de declaração contra sentença. Suspensão do prazo recursal. Norma restritiva aplicável a sentenças, que não pode ser estendida à hipótese de embargos declaratórios opostos contra acórdão de turma recursal, apesar de os juizados especiais estarem alicerçados sobre o princípio da celeridade processual, cuja observância não deve implicar redução do prazo recursal. 2. Embargos declaratórios opostos contra acórdão de turma recursal. Efeito. Interrupção do prazo estabelecido para eventual recurso. Aplicação da regra prevista no Código de Processo Civil. Norma restritiva. Interpretação. As normas restritivas interpretam-se restritivamente” (STF, AI 451.078 AgR/RJ, DJ 24.09.2004).

⁹⁵ “O Código de Processo Penal dispõe, em seu art. 581, inciso XV, ser cabível o recurso em sentido estrito contra decisão ‘que denegar a apelação ou a julgar deserta’. Não se afigura, portanto, possível a substituição da interposição de recurso em sentido estrito, contra a decisão que não recebeu a apelação, por carta testemunhável, pois, como é sabido, tal recurso, em razão de seu caráter subsidiário, somente é cabível quando não esteja previsto em lei outro recurso apto a impugnar a decisão judicial. Precedente desta Corte.”

⁹⁶ O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da PET 108/RN (6.ª Turma, Min. Costa Leite, DJ 22.04.1991) conheceu e deu provimento à Carta Testemunhável requerida contra a denegação de Recurso Ordinário Constitucional.

⁹⁷ No STJ, já se afirmou que a jurisprudência pacificada naquela Corte não admite a interposição de agravo contra decisão, exarada no Tribunal a quo, que inadmite recurso ordinário.

⁹⁸ Estabelece o art. 38 da Lei 8.038/1990 que “o Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal.”

⁹⁹ STF, AI 54.381 AgR/GO, DJ 17.04.2009.

¹⁰⁰ STF, AI 844106 AgR/MG, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 17.11.2011.

¹⁰¹ STF, RE 468.783/RS, DJ 29.05.2009.

¹⁰² DJ 01.06.2009.

¹⁰³ “A falta do prequestionamento explícito não prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudência desta Corte é uníssona em admitir o prequestionamento implícito. Precedentes” (STJ, REsp 1.188.683/TO, 4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 22.03.2011). No mesmo sentido: “Está atendido o requisito do prequestionamento quando há efetivo debate acerca da tese trazida no recurso especial, ainda que o acórdão recorrido não tenha feito expressa menção aos dispositivos legais apontados como violados (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1155380/ RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 11.09.2013).

¹⁰⁴ “O Supremo Tribunal Federal exige o prequestionamento explícito da matéria impugnada no recurso extraordinário, não admitindo, em princípio, o chamado prequestionamento implícito” (STF, AI 765.066 AgR/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18.08.2011). No mesmo sentido: “A Corte entende ser inadmissível o prequestionamento implícito ou ficto” (STF, AI 764757 AgR/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Dias Tofffoli, DJ 08.08.2013)

¹⁰⁵ STF, AI 714208 AgR/DF, DJ 16.04.2009.

¹⁰⁶ STJ, AgRg no AREsp 145082/PE, DJ 04.06.2012.

¹⁰⁷ STJ, AgRg no AREsp 48066/RJ, DJ 28.05.2012.

¹⁰⁸ Há decisões contrárias ao cabimento de mandado de segurança contra ato de Ministro do STF.

¹⁰⁹ MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: RT, 2007. p. 60.

¹¹⁰ STJ, HC 128.714/SP, DJ 08.06.2009; e HC 122.191/RJ, DJ 18.05.2009.

¹¹¹ STF, Habeas Corpus 115.517/PR, DJ 12.03.2013. No mesmo sentido: HC 88.500/RS e AI 177.313-ED-ED-AgR/MG.

¹¹² STJ, Agravo de Instrumento 1.264.422/PR, j. 13.06.2011.

¹¹³ Em vários Tribunais do País, os regimentos internos conferem a admissibilidade dos recursos especial e extraordinário aos Vice-Presidentes.

¹¹⁴ STJ, AgRg no AREsp 343849/SP, DJ 04.09.2013.

¹¹⁵ Esta faculdade conferida ao relator pelo art. 557, caput, do CPC tem alcance amplo, aplicando-se, nas hipóteses mencionadas no dispositivo, ao processamento de qualquer recurso em qualquer tribunal.

¹¹⁶ STF, ARE 734507 AgR/RS, DJ 24.09.2013.

¹¹⁷ A Lei 11.419/2006, ao dispor sobre a comunicação eletrônica dos atos processuais, estabelece no art. 4.º, § 3.º, que “considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico”.

¹¹⁸ Parte da doutrina considera que os embargos de divergência devam ser dirigidos ao Ministro Presidente do Tribunal Recorrido. Tal entendimento, porém, divorcia-se da boa técnica recursal, segundo a qual um recurso, quando manejado contra decisão colegiada, deverá ser dirigido ao Presidente do Tribunal recorrido apenas quando deva ser enviado a um outro tribunal para julgamento, o que não ocorre com os embargos de divergência, que são decididos no âmbito do tribunal embargado.

¹¹⁹ STF, HC 88247 AgR-AgR/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20.11.2009.

¹²⁰ STF, Recurso Criminal n.º 1.468/RJ, DJ 14.08.2000.

HABEAS CORPUS, REVISÃO CRIMINAL, MANDADO DE SEGURANÇA, CORREIÇÃO PARCIAL E RECLAMAÇÃO

Sumário: 15.1 Habeas corpus: 15.1.1 Significado da expressão e origem histórica; 15.1.2 Conceito, natureza jurídica e classificação; 15.1.3 O constrangimento ilegal; 15.1.4 Sujeitos do habeas corpus; 15.1.5 Petição do habeas corpus; 15.1.6 Possibilidade de liminar; 15.1.7 Habeas corpus contra indeferimento de liminar em outro habeas corpus; 15.1.8 Processamento do habeas corpus impetrado perante o Juiz de Direito; 15.1.9 Processamento do habeas corpus impetrado perante os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais; 15.1.10 Processamento do habeas corpus impetrado perante os Tribunais Superiores; 15.1.11 Competência; 15.1.12 Reiteração do habeas corpus; 15.1.13 Habeas corpus como meio hábil à invalidação de provas consideradas ilícitas; 15.1.14 Habeas corpus e trancamento ou anulação da ação penal imputativa de crime não punido com prisão; 15.1.15 Habeas corpus substitutivo de via ordinária recursal; 15.1.16 Habeas corpus e prisão administrativa; 15.1.17 Habeas corpus e punição disciplinar militar; 15.1.18 Habeas corpus e estado excepcional (sítio); 15.1.19 Outras questões relevantes envolvendo o habeas corpus – 15.2 Revisão criminal: 15.2.1 Conceito, natureza jurídica e pressupostos; 15.2.2 Cabimento; 15.2.3 Dilação probatória; 15.2.4 Legitimidade para o ajuizamento; 15.2.5 Ausência de prazo para o ingresso; 15.2.6 Competência para julgamento; 15.2.7 A revisão criminal e o reconhecimento de nulidades; 15.2.8 Consequências jurídicas da procedência da revisão criminal; 15.2.9 Reconhecimento ao direito de indenização na decisão que julgar procedente a revisão criminal; 15.2.10 Revisão criminal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais; 15.2.11 Outras questões relevantes atinentes à revisão criminal – 15.3 Mandado de segurança: 15.3.1 Considerações gerais; 15.3.2 Vedações ao uso do mandado de segurança; 15.3.3 Competência para o processo e julgamento; 15.3.4 Natureza jurídica, forma e prazo; 15.3.5 Procedimento; 15.3.6 Recursos em relação às decisões de mérito proferidas em sede de mandado de segurança; 15.3.7 Hipóteses comuns de impetração do mandado de segurança criminal – 15.4 Correição parcial: 15.4.1 Considerações gerais; 15.4.2 Prazo; 15.4.3 Efeitos; 15.4.4 Legitimidade; 15.4.5 Procedimento – 15.5 Reclamação: 15.5.1 Considerações gerais; 15.5.2 Prazo; 15.5.3 Forma; 15.5.4 Órgão Julgador – 15.6 Questões.

15.1 HABEAS CORPUS

15.1.1 Significado da expressão e origem histórica

A expressão habeas corpus traduz-se literalmente como “tome o corpo”, isto é, tome a pessoa presa e a apresente ao juiz para decisão quanto à legalidade ou não do cerceamento à liberdade.

Oscila a doutrina quanto ao momento histórico em que surgiu o habeas corpus. Alguns apregoam que este instituto surgiu em consequência de uma ação contemplada no Direito Romano, chamada de interdictum de libero homine exhibendo, pela qual se facultava a todo cidadão o direito de reclamar a liberdade ao homem que estivesse ilegalmente preso. Outros afirmam que a sua origem remonta ao ano de 1679, na Espanha, por ocasião do reinado de Carlos II. Sem embargo destas opiniões, a maioria dos escritores sustenta que o writ teve sua origem remota na Constituição da Inglaterra de 1215 (Magna Charla Libertatum), outorgada pelo Rei João-Sem-Terra.

O instituto do habeas corpus chegou ao Brasil no Código de Processo Criminal do Império, de 1832 (o art. 340 desse diploma dispunha que “todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento em sua liberdade, tem o direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor”), e foi incluído no texto constitucional por meio do art. 72, § 22, da Constituição brasileira de 1891. Atualmente, está previsto no art. 5.º, LXVIII, da Constituição brasileira de 1988.

15.1.2 Conceito, natureza jurídica e classificação

O habeas corpus é ação autônoma de impugnação, constitucionalmente estabelecida, objetivando preservar ou restabelecer a liberdade de locomoção ilegalmente ameaçada ou violada.

“Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5.º, LXVIII, da CF).

Apesar de previsto pelo Código de Processo Penal no Título II do Livro III, que trata dos recursos em geral, não possui natureza recursal, o que se evidencia, inclusive, pela circunstância de que pode ser impetrado a qualquer tempo (não está sujeito a prazos).

Classifica-se o habeas corpus em duas espécies:

• Habeas corpus repressivo ou liberatório, cabível na hipótese de já ter sido consumado o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. Nesse caso, concedida a ordem, será expedido alvará de soltura com o intuito de restabelecimento da liberdade (art. 660, § 1.º, do CPP).

• Habeas corpus preventivo, impetrado quando houver fundado receio de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. Necessário referir que a ameaça de prisão que justifica a concessão da ordem não pode se caracterizar como um temor remoto ou mera suspeita. É preciso que seja, efetivamente, ameaça séria e concreta, devidamente demonstrada, quanto à iminência de prisão ilegal. Não basta a possibilidade, sendo preciso a probabilidade do constrangimento à liberdade. Deferido, expede-se salvo-conduto, impedindo-se, pelo fato objeto do habeas corpus, que ocorra a segregação (art. 660, § 4.º, do CPP). “O habeas corpus preventivo tem cabimento quando, de fato, houver ameaça à liberdade de locomoção, isto é, sempre que fundado for o receio de ser o paciente preso ilegalmente. E tal receio haverá de resultar de ameaça concreta de iminente prisão” (STJ, AgRg no HC 108.655/SP, DJ 16.03.2009).

Todavia, além das hipóteses mencionadas, tem sido admitida uma terceira modalidade, denominada por parcela doutrinária de habeas corpus profilático, destinado a suspender atos processuais ou impugnar medidas que possam importar em prisão futura com aparência de legalidade, porém intrinsecamente contaminada por ilegalidade anterior. Neste caso, a impugnação não visa ao constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já consumado ou à ameaça iminente de que ocorra esse constrangimento, mas sim a potencialidade de que este constrangimento venha a ocorrer.

Exemplos:

• Impetração do habeas corpus para o trancamento da ação penal. Considere-se que tenha sido recebida a denúncia proposta em relação a fato prescrito, atípico, ou movida por parte ilegítima, ou com irregular descrição do fato imputado etc. Ora, o recebimento da inicial, nessas condições, mesmo que esteja o acusado em liberdade, poderá resultar futuramente em condenação à pena de prisão. Por isso, cabível, em tese, o habeas corpus para, desde logo, prevenir a possibilidade de que uma medida constritiva da liberdade venha a ser determinada a partir de um processo viciado já na sua origem. Mas atenção: na esteira da jurisprudência consolidada, o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade (...)¹

• Impetração do habeas corpus para que seja alcançada a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial que versa sobre estado das pessoas (art. 92 do CPP). Imagine-se que esteja o acusado respondendo a processo criminal por bigamia e que, ao ser interrogado, narre ao juiz criminal que apenas se casou novamente em razão de terem sido nulas as primeiras núpcias, conforme ação anulatória de casamento que se encontra em curso perante vara cível. Considerando que se trata a nulidade de casamento de questão prejudicial afeta o estado civil das pessoas, estará o magistrado criminal obrigado a suspender o processo criminal até que haja o trânsito em julgado da sentença a ser proferida na ação civil de anulação, conforme a regra do art. 92 do CPP. Se assim não proceder, viabiliza-se à defesa o manejo de habeas corpus objetivando alcançar esta suspensão. Isso porque o crime de bigamia é punido com pena privativa da liberdade, o que sugere a possibilidade de constrição futura da liberdade caso venha o imputado a ser condenado no processo que deveria estar suspenso por força da questão prejudicial cível.

• Impetração do habeas corpus para impugnar decisão de improcedência de exceções de incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência ou coisa julgada. Suponha-se que determinado indivíduo, no curso do processo criminal que lhe move o Ministério Público por crime de estelionato, ingresse com exceção de incompetência do juízo, a qual vem a ser julgada improcedente pelo juiz. A consequência dessa decisão será o prosseguimento do feito no juízo em que se encontra, situação esta que, sob a ótica do excipiente, importa em constrangimento ilegal. Destarte, terá duas possibilidades a seu dispor: aguardar a sentença e, posteriormente, se for o caso, alegar a preliminar de nulidade por incompetência do juízo em sede de apelação, ou imediatamente impugnar a decisão de improcedência via habeas corpus. Não se tratasse o crime imputado de infração sujeita à prisão, seria adequada a via do mandado de segurança. Registre-se que contra a decisão de improcedência das exceções descabe recurso em sentido estrito, oponível este, apenas, contra a de procedência (art. 581, III, do CPP).

Em todos esses casos, mesmo que esteja em liberdade o impetrante e ainda que não haja ameaça de constrangimento imediato à sua liberdade de locomoção, justifica-se o uso do remédio heroico tendo em vista a ocorrência de ilegalidades que poderão, mais tarde, importar em sua prisão.

15.1.3 O constrangimento ilegal

O art. 647 do CPP refere-se à coação ilegal como fundamento principal da impetração do habeas corpus. Em sequência, o art. 648 do mesmo estatuto contempla as hipóteses nas quais se considera ilegal o constrangimento, arrolando as seguintes:

15.1.3.1 Quando não houver justa causa (art. 648, I)

Justa causa é conceito que não se confunde com a justiça ou injustiça da decisão. Há justa causa para uma coação quando estiver prevista em lei e quando observados seus requisitos. Por exemplo, inexiste justa causa para que o delegado de polícia determine, por ato seu, a prisão para averiguações do suspeito, pois tal modalidade segregatória não possui previsão legal. Também inexiste justa causa para que o juiz decrete a prisão preventiva de alguém quando ausentes indícios suficientes de autoria, eis que, apesar de prevista essa prisão em lei, não estão atendidos seus requisitos. Agora, há justa causa para o deferimento judicial de prisão temporária de suspeito de latrocínio quando evidenciado que a segregação é imprescindível ao êxito das investigações policiais.

15.1.3.2 Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei (art. 648, II)

A hipótese abrange duas possibilidades: primeira, o esgotamento do tempo previsto em lei para a prisão, o que ocorre, por exemplo, quando, terminado o prazo da prisão temporária e sua prorrogação, não for o indivíduo posto em liberdade; e, segunda, quando detectado excesso no prazo legalmente estabelecido para a prática de determinados atos (v.g., conclusão do inquérito policial, oferecimento da denúncia etc.) ou quando superada a soma dos prazos individuais que compõem cada fase do procedimento. Neste último caso, é necessária cautela na apreciação, sempre se considerando que “o excesso de prazo não resulta de mera soma aritmética, sendo necessária, em certas circunstâncias, uma maior dilação do prazo em virtude das peculiaridades de cada caso concreto” (TJMG, HC 1.0000.08.487667-1/000(1), DJ 09.02.2009).

Deve-se observar, ainda, que, por construção jurisprudencial, o reconhecimento do excesso de prazo na prisão condiciona-se a que não esteja vencida a fase da pronúncia ou encerrada a instrução criminal, regras estas predispostas nas Súmulas 52 e 64 do STJ, respectivamente.

E não é só. Quando se trata de reconhecer o excesso de prazo como fundamento para a concessão da ordem de habeas corpus, têm os tribunais superiores considerado, além dos critérios estabelecidos nos referidos verbetes do STJ, os seguintes critérios:

• Atraso processual decorrente exclusivamente de diligências suscitadas pela acusação, não sendo motivado por manobras protelatórias da defesa (Súmula 21 do STJ); e

• Inércia injustificada do Poder Judiciário no impulso processual, em violação ao princípio da razoável duração do processo consagrado no art. 5.º, LXXVIII, da CF²⁻³. Para evitar tautologia, remetemos, neste enfoque, o leitor ao Capítulo 11, item 11.3.10, em que tratamos do excesso de prazo sob a ótica do princípio da razoabilidade.

15.1.3.3 Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo (art. 648, III)

Contempla-se aqui a hipótese em que a coação, apesar de prevista em lei e mesmo se atendidos os seus requisitos legais, tenha sido determinada por autoridade incompetente para a prática do ato. Exemplo: A decretação de prisão preventiva de um promotor de justiça por juiz de 1.º grau, com violação manifesta das regras que disciplinam a competência em razão da função e o privilégio de foro que assiste ao agente do Ministério Público. “Configura evidente constrangimento ilegal, ante a nulidade absoluta, independentemente da motivação, a manutenção de segregação corporal fundada em prisão preventiva decretada por autoridade incompetente” (STJ, HC 103.134/MT, DJ 15.09.2008).

15.1.3.4 Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação (art. 648, IV)

Nesta hipótese o constrangimento não decorre de ilegalidade ou abuso de poder, sendo legal na sua origem. Entretanto, posteriormente, deixam de subsistir as razões que o motivaram. Logo, se não determinada a sua cessação (do constrangimento), faculta-se a impetração de habeas corpus para que seja alcançado esse objetivo.

Exemplos:

• Se decretada a prisão preventiva do acusado unicamente para fins de conveniência da instrução criminal, quando encerrada essa fase do processo, impõe-se a imediata revogação da segregação.

• Se o acusado está preso, tão somente, para fins de cumprimento da pena, finda esta, deverá ser posto em liberdade, pois cessado o motivo que autorizou a segregação.

15.1.3.5 Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza (art. 648, V)

A previsão legal tem em vista hipótese de prisão por crime afiançável, não sendo, porém, arbitrada fiança em favor do paciente. Aqui, a impetração do habeas corpus não visa a sua liberação, mas, unicamente, o arbitramento da fiança, conforme se vê do art. 660, § 3.º, do CPP ao dispor que, “se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial”.

15.1.3.6 Quando o processo for manifestamente nulo (art. 648, VI)

Assim como no inciso anterior, esta modalidade de habeas corpus também possui efeito específico, vale dizer, não visa diretamente à liberdade do paciente, mas sim a anulação total ou parcial do processo e, se for o caso, sua renovação. Entre as hipóteses mais comuns de impetração do writ com base no art. 648, VI, encontram-se:

• O indeferimento do pedido de anulação total ou parcial do processo. Neste caso, a parte poderá optar entre aguardar a sentença e tentar obter a anulação por meio de preliminar de apelação, ou impetrar imediatamente o habeas corpus visando com isso alcançar esse objetivo antes da fase decisória.

• A decisão que indefere o reconhecimento da ilicitude de meio de prova juntado aos autos (art. 157, caput e § 3.º, do CPP). Nesta hipótese, é importante ter em vista que o conhecimento do remédio heroico condiciona-se a que não seja necessário exame aprofundado dos elementos de convicção trazidos pelo impetrante, uma vez que o habeas corpus é ação constitucional que pressupõe ilegalidade ou abuso de poder flagrantes, isto é, que possam ser demonstrados de plano. A propósito, consolidada a posição dos Tribunais, compreendendo que “a ação de habeas corpus não comporta dilação probatória, dado o seu rito célere e cognição sumária, voltados para afastar ilegalidade manifesta que comprometa a liberdade de ir e vir do cidadão, razão pela qual é inadmissível o exame de questões que demandam aprofundado exame do conjunto fático-probatório, próprio do processo de conhecimento, como a tese de ilicitude na colheita da prova porquanto decorrente de violência policial” (STJ, HC 133.795/RJ, DJ 21.09.2009).

Até bem pouco tempo atrás, a despeito da previsão legal da revisão criminal como meio hábil à desconstituição da sentença condenatória (arts. 621 e 626 do CPP), aceitava-se também o uso do habeas corpus com a pretensão de invalidar o processo em virtude de nulidade absoluta constatada apenas após o trânsito em julgado daquela decisão. Tal entendimento não subsiste na atualidade, compreendendo os Tribunais Superiores que a impetração do habeas corpus no lugar da revisão criminal apenas é viável em circunstâncias excepcionais, onde contatada, de plano, a ilegalidade do constrangimento. Nesse sentido: “É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de revisão criminal à ausência de ilegalidade flagrante em condenação transitada em julgado”⁴.

15.1.3.7 Quando extinta a punibilidade (art. 648, VII)

Trata-se da hipótese na qual a ilegalidade do constrangimento decorre da circunstância de já se encontrar extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa. Neste caso, o habeas corpus objetiva apenas o reconhecimento de que a punibilidade está extinta com o consequente arquivamento do inquérito policial ou processo. Destarte, se preso o paciente, a sua liberação ocorrerá em decorrência dessa extinção, não se constituindo o móvel direto da impetração.

Registre-se que não há objeção a que o manejo do writ, no caso em exame, seja utilizado inclusive após sentença condenatória transitada em julgado.

Exemplo:

Considere-se que, após o trânsito em julgado da sentença de condenação, encontrando-se o indivíduo a cumprir pena, sobrevenha a revogação do tipo penal que incriminava a conduta pela qual responsabilizado. Diante disso, ingressa ele perante a vara de execuções com pedido de extinção da punibilidade em decorrência da abolitio criminis, com fundamento no art. 66 da Lei 7.210/1984, dispondo que “compete ao juiz da execução: I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”. Imagine-se que este seu requerimento seja indeferido pelo magistrado. Poderá o apenado, nesta hipótese, interpor agravo, por ser este o recurso cabível contra qualquer decisão proferida no âmbito das execuções criminais (art. 197 da LEP). No entanto, pela urgência em obter a prestação jurisdicional e pelo constrangimento que importa mantê-lo preso apesar de descriminada a conduta pelo qual condenado, mais adequada será a impetração de habeas corpus, com fundamento no art. 648, VII, do CPP, objetivando, por meio desta via, a extinção da punibilidade com fundamento no art. 107, III, do CP⁵. Repise-se que a utilização do habeas corpus em vez do recurso legalmente previsto para o insurgimento é medida excepcional, admitida apenas em situações de grave e evidente constrangimento ou ameaça de constrangimento à liberdade de locomoção.

Mas atenção: De acordo com a Súmula 695 do STF, não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade. Ocorre que, declarada a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena, não mais persiste a restrição ou ameaça à liberdade de locomoção.

15.1.4 Sujeitos do habeas corpus

Três são os sujeitos do habeas corpus:

1. Paciente:

Assim considerado quem sofre ou está ameaçado de sofrer o constrangimento ou ameaça de constrangimento à sua liberdade de locomoção.

Apenas pessoas físicas podem ser pacientes no habeas corpus, não sendo admitida a impetração do remédio heroico em favor de pessoas jurídicas. Isso porque, por definição constitucional, o writ destina-se à proteção da liberdade de locomoção violada ou ameaçada, o que não acontece com relação à pessoa jurídica. “O habeas corpus é instituto restrito à liberdade física individual, não se prestando para atender reclamos de pessoa jurídica, na qualidade de paciente.”⁶ Necessário enfatizar que, ainda que tenha a Lei 9.605/1998, ao tratar dos crimes ambientais, estabelecido a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, nem assim será possível considerá-la paciente do habeas corpus, pois não há, nesse caso, liberdade de locomoção a ser tutelada. Essa, aliás, a opinião de Luiz Flávio Gomes, ao dizer que “efetivamente não cabe habeas corpus em favor de pessoa jurídica, que não detém o direito de ir e vir (ou de permanecer)”⁷.

E quanto a diretores, gerentes ou sócios que venham a ter sua liberdade constrangida ou ameaçada em razão de ilícitos praticados no comando da pessoa jurídica? Evidentemente, podem estes ser pacientes no habeas corpus, que, neste caso, objetivará a proteção de suas liberdades enquanto pessoas físicas.

2. Coator:

É quem exerce ou determina o constrangimento ilegal.

O coator pode ser tanto uma autoridade quanto o particular. Isto ocorre porque a Constituição Federal, ao tratar do habeas corpus, estabeleceu a possibilidade de seu cabimento “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. Ora, se, por um lado, apenas a autoridade pode abusar do poder que detém ou lhe é delegado, por outro a ilegalidade pode ser cometida tanto pela autoridade quanto pelo particular.

Exemplo:

Indivíduo que, por solicitação de parentes interessados em usufruir de seus bens, é internado, injustificadamente, em clínica particular sob o fundamento de que se encontra em surto psicótico. Este constrangimento à sua liberdade de locomoção, além de caracterizar evidente cárcere privado (art. 148 do CP), ainda enseja a impetração de habeas corpus para que seja restabelecida a sua liberdade de ir e vir.

Na prática, sendo coator uma autoridade ou agente da autoridade, no mais das vezes o habeas corpus dirige-se a integrantes das polícias ou de alguém vinculado ao Poder Judiciário. Nada impede, porém, que se trate de pessoa relacionada diretamente aos Poderes Executivo ou Legislativo.

Exemplo:

Hipótese de presidente de CPI, no âmbito do Poder Legislativo, determinar, ressalvada a situação de flagrante, a prisão de determinada pessoa em razão da suspeita de seu envolvimento em tráfico de influências, desvios de verbas públicas etc. Esse ato, dada a sua prática ter ocorrido ao arrepio das normas constitucionais e legais vigentes, pode ser desconstituído via habeas corpus.

3. Impetrante:

Trata-se da pessoa que impetra o habeas corpus, podendo ser qualquer pessoa do povo em favor de outrem e, inclusive, o próprio paciente em seu favor.

Para a impetração do habeas corpus, não se exige a presença de advogado. Basta ver que a Lei 8.906/1994, no seu art. 10, § 1.º, estabelece que “não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal”.

Não se exige, também, a existência de capacidade, podendo a impetração dar-se pelo insano mental e até pelo menor, ainda que não assistidos. Desde que alguém assine a seu rogo, o próprio analfabeto pode ser impetrante (art. 654, § 1.º, “c”, do CPP).

Reconhece-se legitimidade para a pessoa jurídica impetrar habeas corpus em favor de pessoa física, assinando a petição, nesse caso, o seu representante legal. Neste sentido, o STJ: “É possível a impetração de habeas corpus por pessoa jurídica em favor de um de seus sócios, pois não se deve antepor restrições a uma ação cujo escopo fundamental é preservar a liberdade do cidadão contra quaisquer ilegalidades ou abusos de poder”⁸, e, também a doutrina dominante, como a de Luiz Flávio Gomes quando ensina que “pessoa jurídica pode, entretanto, impetrar o writ em favor de pessoa física. Essa amplitude (do polo ativo da ação) parece-nos adequada (porque aqui se trata da tutela da liberdade do ser humano). Pessoa jurídica só não pode funcionar como paciente (como impetrante sim)”⁹.

O Ministério Público, igualmente, pode impetrar habeas corpus em favor de outrem, pois nada o impede. Afinal, mesmo quando parte, atua o promotor de justiça como espécie de “parte imparcial”, não podendo comungar de situações que importem em constrangimento ilegal ao investigado, indiciado ou réu. Note-se que a própria Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/1993), no art. 32, I, prevê, expressamente, que compete aos promotores de justiça a impetração do habeas corpus. No mesmo sentido, o Código de Processo Penal, incorporando, no art. 654, a possibilidade de impetração pelo Ministério Público. E também, a posição dos Tribunais Superiores compreendendo que “o Ministério Público detém legitimidade para impetrar habeas corpus em benefício de réu, porque, nesse remédio constitucional, há uma espécie de mandato universal” (STJ, HC 103.335/RJ, DJ 03.08.2009).

Igual faculdade, porém, não assiste ao delegado de polícia e ao juiz de direito, em relação aos quais, na qualidade de titulares dos cargos mencionados, não se reconhece legitimidade para impetração do writ em favor de terceiros – nada impedindo, evidentemente, que o façam na condição de pessoas físicas. Isso porque a missão institucional do delegado de polícia é reunir, no âmbito do inquérito, elementos que possibilitem o desencadeamento da ação penal pelo respectivo titular, sendo incompatível com a dedução de medidas em favor de indiciados ou réus. Quanto ao juiz, sua função é julgar, fazendo-o com imparcialidade, não sendo próprio do cargo que exerce promover medidas judiciais em favor de terceiros. Ressalte-se que esse óbice à impetração pelo magistrado não se confunde com a possibilidade prevista em lei de conceder habeas corpus de ofício, o que ocorre quando o juiz ou tribunal, tomando ciência de ilegalidade ou abuso de poder perpetrados por coator sujeito à sua competência jurisdicional, concede, independentemente de provocação, a ordem para a cessação do constrangimento ou ameaça de constrangimento ilegal (art. 654, § 2.º, do CPP). A propósito, são reiteradas as decisões no sentido de que “o pressuposto do habeas corpus é a ameaça ou a privação da liberdade de locomoção do paciente decorrente de ato ilegal ou praticado com abuso de poder, sendo certo que os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (CPP, art. 654, § 2.º)” (STJ, HC 45.389/SP, DJ 24.04.2006).

15.1.5 Petição do habeas corpus

O art. 654, § 1.º, do CPP estabelece os requisitos da petição do habeas corpus, os quais consistem:

1) “O nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação [...].” Trata-se da identificação do paciente. Na atualidade, entende-se que a referência a seu nome não é fundamental à impetração, podendo o paciente ser identificado por características físicas inequívocas e, até mesmo, pelo lugar onde se encontra ilegalmente preso (se for esse o constrangimento).

2) O nome “de quem exercer a violência, coação ou ameaça”. Aqui é preciso fazer uma distinção: tratando-se de habeas corpus destinado à cessação do constrangimento determinado pelo particular (v.g., gerente de hotel que impede a saída do hóspede enquanto não houver o pagamento das diárias e o diretor do nosocômio que não permite a alta enquanto as despesas hospitalares não forem atendidas), entende-se, efetivamente, indispensável a identificação pelo nome. Agora, sendo coatora uma autoridade, basta ao impetrante declinar a função ou cargo que exerce (v.g., habeas corpus contra ato do “MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Porto Alegre”), sendo prescindível a referência ao nome.

3) A “declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor”. É necessário que a petição de habeas corpus demonstre a ilegalidade do constrangimento sofrido ou ameaçado, expondo as razões de fato e de direito pelas quais assim se entende.

4) A “assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências”. Não se admite que a petição de habeas corpus seja apócrifa, vale dizer, sem subscrição. Destarte, não sabendo ou não podendo assinar o impetrante, alguém deverá subscrever a seu rogo, sob pena de indeferimento ou não conhecimento. “Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, embora o habeas corpus possa ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente da assistência de advogado, a ausência da assinatura na petição inicial, por si só, inviabiliza o conhecimento da impetração” (STJ, HC 85.565/SP, DJ 03.12.2007).

15.1.6 Possibilidade de liminar

Apesar de não existir previsão legal de liminar em habeas corpus, a jurisprudência, assim como a doutrina, são consolidadas no sentido da possibilidade de seu deferimento, desde que presentes os pressupostos atinentes a toda e qualquer cautelar – fumus boni iuris e periculum in mora.

Uma vez concedida a liminar, poderá, futuramente, por ocasião do julgamento do mérito do writ, tanto ser mantida como revogada, restabelecendo-se, nesse último caso, a situação anterior ao deferimento.

Perceba-se que, muito embora seja possível o manejo de recurso em sentido estrito contra decisão do juiz que, no mérito, denegar a ordem de habeas corpus perante ele impetrado, e de recurso ordinário constitucional contra o acórdão dos tribunais que decidir de igual modo, as mesmas soluções não podem ser aplicadas quando se trata do indeferimento de liminar requerida no writ. Nem mesmo outro habeas corpus pode ser impetrado contra tal decisão.

De resto, considerando que o tema relativo ao indeferimento de liminar no âmbito do habeas corpus é mais bem tratado no item 15.1.15 deste Capítulo, para evitar tautologia, remetemos o leitor a esse tópico.

15.1.7 Habeas corpus contra indeferimento de liminar em outro habeas corpus

Não é possível a impetração de habeas corpus contra indeferimento de liminar em writ anteriormente ajuizado, sob pena de supressão de instância.

A hipótese em comento refere-se à situação em que o juiz ou tribunal junto ao qual deduzido o habeas corpus indefira o pedido de concessão liminar veiculado pelo impetrante. Neste caso, em dado momento histórico, a praxe forense passou a recomendar o ingresso de novo habeas corpus para o insurgimento em relação a tal decisão.

Ocorre que, na Sessão Plenária de 24.09.2003, aprovou o Supremo Tribunal Federal a edição da Súmula 691, dispondo que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus, requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar”. Precitado verbete originou-se de precedentes do Excelso Pretório, ao não conhecer de habeas corpus impetrados contra decisões indeferitórias de liminares exaradas por ministros-relatores de outros Tribunais Superiores. A partir daí, por interpretação analógica da referida Súmula, passaram os tribunais a refutar, em qualquer caso, o cabimento de habeas corpus contra decisão indeferitória de liminar anteriormente pleiteada, restando ao impetrante aguardar o pronunciamento final do Poder Judiciário sobre o mérito do habeas corpus, para, somente após, sendo denegada a ordem, deduzir recuso em sentido estrito (art. 581, X, do CPP) ou recurso ordinário constitucional (art. 102, II a, e art. 105, II, a, ambos da CF), conforme a decisão seja proferida pelos juízes de 1.º Grau ou pelos tribunais, respectivamente.

Não obstante a rigidez incorporada ao texto da Súmula 691 do STF, em outubro de 2005, por ocasião de julgamento do HC 87.016/RJ¹⁰ impetrado contra a decisão denegatória de liminar exarada pelo ministro-relator junto ao Superior Tribunal de Justiça, resolveu o Supremo Tribunal Federal abrandar o rigor da disposição sumular nas hipóteses de flagrante ilegalidade do ato constritivo da liberdade. Na esteira desta orientação, outros julgados trilharam o mesmo caminho, firmando-se a jurisprudência no sentido de que não cabe habeas corpus contra decisão que indefere pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância¹¹-¹². Deve-se ressaltar, entretanto, que severas críticas foram realizadas a essa posição do STF ao admitir temperamentos à Súmula 691 segundo as peculiaridades do caso concreto, afirmando parcela expressiva da doutrina que, se não existe intenção de seguir os seus termos, a solução será o cancelamento do verbete.

Neste viés, com ressalva da possibilidade aberta pelo STF no sentido de mitigar a aplicação da Súmula 691 nas hipóteses de manifesta ilegalidade do constrangimento, a verdade é que o indeferimento de liminar em sede de habeas corpus tem sido compreendido pela maioria doutrinária como decisão irrecorrível, conclusão esta que não parece ferir garantias constitucionais, mesmo porque a concessão de liminar em habeas corpus resulta de mera construção jurisprudencial. Não se olvida que, nos Tribunais em que previsto o agravo regimental contra decisão de relatores ou do Presidente nos respectivos regimentos internos, é costume a interposição desse recurso contra a denegação de liminar¹³. No entanto, a maioria jurisprudencial tem refutado essa possibilidade, sob o argumento de que “não se conhece de agravo regimental interposto contra decisão denegatória de liminar em habeas corpus, porquanto a decisão in limine é criação pretoriana, não havendo falar em recurso contra tal”¹⁴. O próprio Supremo Tribunal Federal, apesar da abertura conferida ao texto da Súmula 691, não raro tem compreendido que “não cabe agravo regimental contra a decisão do relator que indeferiu o pedido de liminar, por falta de previsão legal”¹⁵⁻¹⁶.

15.1.8 Processamento do habeas corpus impetrado perante o Juiz de Direito

Ao receber a petição de habeas corpus, caberá ao juiz examinar a possibilidade de concessão de liminar para fazer cessar a coação ou impedir que esta se consume. O deferimento desta medida não se condiciona à existência de requerimento expresso do impetrante, podendo o juiz fazê-lo ex officio se verificar a gravidade da situação apresentada. Como referimos no tópico anterior, não há previsão legal de liminar no procedimento do habeas corpus, decorrendo seu eventual deferimento de construção jurisprudencial.

Não havendo a concessão de liminar, quer porque não requerida, quer porque descabida no caso concreto, faculta-se ao juiz, se estiver preso o paciente, determinar seja ele apresentado no dia e hora que designar, procedendo-se, neste ato, ao seu interrogatório (arts. 656, caput, e 660, caput, do CPP). O descumprimento da ordem de apresentação apenas se justifica nas hipóteses de enfermidade grave do paciente (caso em que o juiz poderá se dirigir ao local onde se encontra o paciente) ou de não estar ele sob a guarda de quem se atribui a detenção (art. 657, I e II, do CPP). Agora, se o desatendimento da determinação judicial decorrer de conduta dolosa do detentor, ficará este sujeito à imputação de crime de desobediência (art. 656, parágrafo único, do CPP), sem prejuízo da possibilidade de ordenar o magistrado, liminarmente, a imediata liberação do paciente.

Na realidade, a providência de apresentação do preso ao juiz é pouco utilizada, sendo substituída pela requisição de informações ao coator acerca do constrangimento apontado na inicial de habeas corpus (analogia ao art. 662 do CPP).

Apresentado e interrogado o paciente, ou aportando ao juízo as informações requisitadas, caberá ao juiz decidir, fundamentadamente, no prazo de 24 horas (art. 660, caput, do CPP). A exiguidade deste prazo justifica-se não apenas na natureza e objetivos do habeas corpus, como também no fato de a prova da coação acostada aos autos, em muitos casos, ser exclusivamente documental (art. 660, § 2.º, do CPP).

É possível que, durante a tramitação do habeas corpus, o juiz constate que já cessou a violência ou coação ilegal (por exemplo, em face da liberação do paciente indevidamente detido). Nesta hipótese, julgará prejudicado o pedido (art. 659 do CPP). Não sendo este o caso e decidindo o magistrado favoravelmente ao paciente, determinará, se estiver preso, seja ele posto em liberdade, salvo se por outro motivo deva ser mantido na prisão (art. 660, § 1.º, do CPP), expedindo, para este fim, alvará de soltura; se, contudo, a ordem for concedida com o objetivo de evitar que se consolide a privação ilegal da liberdade, mandará o magistrado expedir salvo-conduto em seu favor (art. 660, § 4.º, do CPP).

Note-se que, tratando-se de habeas corpus impetrado perante o juiz, não exige a lei, previamente à decisão judicial, a prévia oitiva do Ministério Público. Outro aspecto a mencionar é que o êxito da impetração não pode estar condicionado ao exame aprofundado ou à produção de provas. Quando muito é facultado ao juiz, no pedido de informações ao coator, requisitar-lhe a apresentação de documentos relativos à hipótese em exame, não mais do que isto. A propósito: “A pretendida inversão do julgado demandaria, necessariamente, incursão na seara fático-probatória dos autos, o que, como é cediço, não se admite na via do habeas corpus”¹⁷.

15.1.9 Processamento do habeas corpus impetrado perante os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais

O procedimento ditado pelo Código de Processo Penal, em si, não é muito diferente do estabelecido para a tramitação do pedido em Primeiro Grau. Na realidade, as diferenças principais decorrem de regramentos específicos previstos nos regimentos internos em atenção ao disposto no art. 666 do CPP (“Os regimentos internos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária”).

Assim, protocolada a petição de habeas corpus junto ao Tribunal competente, será conclusa ao Presidente (ou ao relator, ou à autoridade judiciária, determinada pelo Regimento Interno), que poderá indeferi-la liminarmente. Este indeferimento pode se justificar em diversas razões, tais como ausência dos requisitos estabelecidos no art. 654, § 1.º, do CPP; obscuridade ou ambiguidade do requerimento etc. Neste caso, de acordo com o art. 663 do CPP, a petição indeferida deverá ser levada ao Órgão Colegiado competente (normalmente as Câmaras dos Tribunais de Justiça e as Turmas dos Tribunais Regionais Federais), para deliberação. Sem embargo desta previsão, a verdade é que, na atualidade, por força do art. 557, caput, do CPC (aplicável em matéria criminal por força do art. 3.º do CPP), em muitos casos, o indeferimento da petição de habeas corpus in limine tem se esgotado com o pronunciamento monocrático do desembargador que o determinou, vale dizer, sem a posterior submissão da petição indeferida ao Colegiado. Isto porque o referido dispositivo do Código de Processo Civil, aplicável em qualquer Tribunal, dispõe que “o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. E tal normatização tem sido aplicada ao habeas corpus, muito embora não se trate esta impugnação de um “recurso”¹⁸.

Não ocorrendo o indeferimento imediato da petição, deverá a Autoridade Judiciária a que distribuído o habeas examinar a possibilidade de concessão de liminar para fazer cessar a coação ou impedir que esta se consume.

Deferida ou não a medida antecipatória, serão requisitadas informações ao coator (art. 662 do CPP). Recebidas estas informações, ou sendo elas dispensadas, o habeas corpus será julgado pelo Colegiado competente na primeira sessão. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, o Presidente, caso não tenha participado na votação, proferirá voto de desempate. Se, ao contrário, participou ele da votação, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente (art. 664, caput e parágrafo único).

Sendo concedida a ordem, comunica-se a decisão ao coator, para que faça cessar o constrangimento ou não venha a consumá-lo.

15.1.10 Processamento do habeas corpus impetrado perante os Tribunais Superiores

Seguem-se, neste caso, no que forem aplicáveis, as normas procedimentais estabelecidas pelo Código de Processo Penal para o processamento do habeas corpus junto aos Tribunais de Justiça e Regionais Federais, observando-se, no mais, as disposições constantes do regimento interno do respectivo Tribunal Superior.

A título de observação, impende ressaltar que também aqui a jurisprudência tem aplicado o regramento do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, facultando ao Ministro-Relator, em decisão monocrática, indeferir liminarmente a petição do habeas corpus quando este for manifestamente inadmissível, independentemente de atentar ao disposto no art. 663, 2.ª parte, do CPP, que determina, nestes casos, seja o indeferimento submetido à apreciação do Colegiado. Em complemento à norma processual civil, estabelece o art. 21, § 1.º, do RISTF que “poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil”. No mesmo sentido, o art. 34, XVIII, do RISTJ, dispondo que “são atribuições do relator: [...] negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível, improcedente, contrário à súmula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetência deste”.

15.1.11 Competência

Em matéria de competência para o julgamento do habeas corpus, a regra geral encontra-se prevista no art. 650, § 1.º, do CPP, segundo a qual “a competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição”. Destarte, compete ao magistrado de primeiro grau, por exemplo, julgar o habeas corpus impetrado contra ato do delegado de polícia da Comarca. Não poderá, contudo, julgar o writ ingressado contra ato do juiz de outra vara, tendo em vista a igualdade de graduação das jurisdições.

E contra ato do promotor de justiça? No passado, houve divergências. Hoje está consolidado o entendimento de que, figurando o promotor de justiça como autoridade coatora, o habeas corpus contra ele impetrado deverá ser ajuizado perante o tribunal que tenha competência para julgá-lo. “Se a Constituição Estadual prevê a competência do Tribunal de Justiça para julgar os membros do Ministério Público, tanto nos crimes comuns como nos de responsabilidade, também caberá a essa Corte o julgamento de habeas corpus no qual o promotor de justiça estadual figure como autoridade coatora”¹⁹.

Por outro lado, tratando-se de impetração de habeas corpus contra magistrado do Juizado Especial Criminal, é pacificado o entendimento de que a competência para seu julgamento será da Turma Recursal.

Já em relação ao habeas corpus impetrado contra decisão das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais Estaduais, chegou a ser sumulado o entendimento de que deveria ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 690). Não obstante este verbete, na atualidade, o próprio Supremo modificou seu entendimento, passando a decidir no sentido de sua incompetência para julgamento de habeas corpus contra decisões das Turmas Recursais estruturadas no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, acrescentando que tal incumbe aos Tribunais de Justiça ou aos Tribunais Regionais Federais, conforme o caso. Esta, inclusive, foi a deliberação adotada no exame da questão de ordem levantada no julgamento do HC-QO 86.009/DF, ocasião em que ficou consignado que o Supremo Tribunal Federal, modificando sua jurisprudência, assentou a competência dos Tribunais de Justiça estaduais para julgar habeas corpus contra ato de Turmas Recursais dos Juizados Especiais²⁰.

Quanto à razão pela qual o STF modificou seu entendimento, deixando de aplicar o disposto na sua Súmula 690, reside no fato de que os juízes integrantes das Turmas Recursais dos juizados especiais estão submetidos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, à jurisdição do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal. Sendo assim, por simetria, a estes incumbe o julgamento dos habeas corpus impetrados contra ato que tenham praticado (STF, HC 86.834/SP, DJ 09.03.2007).

Por derradeiro, a par da regra geral de competência estatuída no art. 650, § 1.º, do CPP e das orientações da jurisprudência, é certo que, em muitos casos, a disciplina quanto a quem competem o processo e julgamento do writ encontra-se na Constituição Federal. Para facilitar a compreensão, apresentamos, abaixo, quadro-resumo sobre o assunto:

COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO

PACIENTE/COATOR

PREVISÃO CONSTITUCIONAL

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Quando forem pacientes:

• Presidente da República;

• Vice-Presidente da República;

• Membros do Congresso Nacional;

• Ministros dos Tribunais Superiores;

• Procurador-Geral da República;

• Ministros de Estado;

• Comandantes das Forças Armadas;

• Ministros do TCU;

• Chefes de missão diplomática em caráter permanente.

Art. 102, I, d

Quando forem coatores Tribunais Superiores.

Art. 102, I, i

Quando forem coatores ou pacientes autoridades ou funcionários cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal.

Art. 102, I, i

Quando se tratar de crime sujeito à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, em uma única instância.

Art. 102, I, i

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quando forem coatores ou pacientes:

• Governadores dos Estados e do Distrito Federal;

• Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal;

• Membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal;

• Desembargadores ou Juízes dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho;

• Membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios;

• Membros do Ministério Público da União que oficiarem perante Tribunais.

Art 105, I, c

Quando for coator tribunal sujeito à jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

Art 105, I, c

TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

Quando for coator Juiz Federal.

Art 108, I, d

JUÍZES FEDERAIS

Compete-lhes julgar o habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição.

Art 109, VII

TRIBUNAIS DE JUSTIÇA E TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

Além da competência ordinária para o julgamento do habeas corpus (contra ato de Juízes, Promotores etc.), incumbe-lhes também o julgamento do writ impetrado contra ato de Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais.

É posição consolidada no âmbito do STF que compete ao Tribunal de Justiça do Estado e aos TRFs processar e julgar habeas corpus emanado das Turmas Recursais do JEC. Superada, assim, a Súmula 690 do STF.

15.1.12 Reiteração do habeas corpus

É possível a reiteração do habeas corpus visando à cessação do mesmo constrangimento ou ameaça de constrangimento que motivou impetração anterior, desde que os fundamentos não sejam idênticos. Neste sentido: “Não se conhece de habeas que se limita a trazer, em sua inicial, alegações já ventiladas em remédio constitucional anterior, denegado pelo colegiado, tratando-se de mera reiteração dos argumentos rechaçados naquela oportunidade” (STJ, HC 130.380/RS, DJ 03.08.2009).

15.1.13 Habeas corpus como meio hábil à invalidação de provas consideradas ilícitas

É possível, em princípio, o uso do writ com a finalidade de invalidar provas ilícitas acostadas ao processo, desde que o reconhecimento dessa ilicitude não dependa do ingresso aprofundado na matéria fático-probatória angariada aos autos criminais.

Para ilustrar, considere-se que o impetrante sustente em seu habeas corpus a ilicitude de sua confissão, sob o fundamento de que obtida mediante coação. Tal matéria, evidentemente, não poderá ser discutida e apreciada em sede de writ, pois exigiria produção de prova do alegado constrangimento, o que, como visto, descabe nessa via impugnativa.

Por outro lado, sendo hipótese na qual a ilicitude da prova se mostre inequívoca, dispensando fase instrutória para esse reconhecimento, será possível a utilização do remédio heroico buscando a invalidação. É o caso, por exemplo, de ter sido o habeas corpus impetrado visando à impugnação de interceptação telefônica realizada sem ordem judicial, em evidente afrontamento ao disposto no art. 5.º, XII, da CF. Nesta situação, justifica-se a impetração objetivando-se a cessação do constrangimento ilegal provocado pela juntada do material probatório obtido com violação às normas constitucionais.

15.1.14 Habeas corpus e trancamento ou anulação da ação penal imputativa de crime não punido com prisão

Por muito tempo, discutiu-se na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de ser usado o remédio heroico visando ao trancamento da ação penal ou para a anulação de processo pelo qual fosse imputado crime punido apenas com multa. Afinal, decorrência da previsão constitucional do habeas corpus é que se destine, direta ou indiretamente, à tutela da liberdade de locomoção.

Hoje, como já vimos em tópicos anteriores, foi superada essa discussão por meio da Súmula 693 do STF, dispondo que “não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Em síntese, na atualidade, a evolução do instituto do habeas corpus permite sua utilização como forma de controle da legalidade das fases da persecução penal, sempre se condicionando, porém, a que, de forma direta ou indireta, mediata ou imediata, o constrangimento atinja o direito à liberdade.

15.1.15 Habeas corpus substitutivo de via ordinária recursal

Considerem-se as seguintes hipóteses:

1) Determinada pessoa impetra habeas corpus perante o juiz de direito contra ato do delegado de polícia, sendo, porém, denegada a ordem. Irresignada, poderá impugnar essa decisão do juiz por meio de recurso em sentido estrito, com previsão no art. 581, X, do CPP, a ser julgado por órgão colegiado do Tribunal de Justiça.

2) O paciente impetra habeas corpus perante o Tribunal de Justiça contra ato do juiz de direito, operando-se a denegação da ordem pela Câmara julgadora. Inconformado com o acórdão, poderá o impetrante dele recorrer por meio do recurso ordinário constitucional para o STJ, previsto no art. 105, II, “a”, da Constituição Federal.

Em ambos os casos, como se vê, existe via recursal adequada para o insurgimento contra a decisão que, julgando o writ impetrado, manteve a decisão impugnada. Entretanto, jurisprudencialmente, construiu-se a figura do habeas corpus substitutivo, consistente na faculdade outorgada ao interessado, sendo-lhe negado habeas corpus anterior, de optar, em vez do recurso previsto em lei, pela impetração de outro habeas corpus, dirigido este a uma instância superior. Considerava-se, pois, que a circunstância de um órgão jurisdicional denegar o writ contra ato considerado pelo impetrante como um constrangimento ilegal contaminava-se com essa ilegalidade, fazendo que o prolator da decisão desfavorável assuma a posição de coator. Destarte, na primeira das hipóteses citadas, podia o sucumbente optar entre o ingresso de recurso em sentido estrito contra a decisão do juiz ou impetrar novo habeas corpus junto à instância superior competente em face da decisão que lhe indeferiu o habeas corpus anteriormente ajuizado. Situação análoga ocorria no segundo caso ilustrado, em que é facultado ao prejudicado optar entre a interposição de recurso ordinário constitucional contra o acórdão que deseja atacar, ou deduzir, contra esse, um outro habeas corpus, a ser ingressado na esfera jurisdicional competente.

Não obstante este entendimento estivesse consagrado na jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do HC 109.956/PR (DJ 11.09.2012), passou a não mais admitir o habeas corpus substitutivo. Igual posição foi adotada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 169.556/RJ, DJ 23.11.2012). Com isto, percebe-se que os Tribunais Superiores, visando combater o excessivo alargamento da admissibilidade da ação constitucional do habeas corpus, passaram a rechaçar a sua utilização em substituição das vias recursais ordinárias (apelação, agravo em execução, recurso em sentido estrito, recurso ordinário constitucional etc.).

15.1.16 Habeas corpus e prisão administrativa

Entende-se por prisão administrativa aquela ordenada por órgão ou autoridade alheios à estrutura do Poder Judiciário. Até o advento da Lei 12.403/2011, alterando o Código de Processo Penal no que concerne à disciplina da prisão processual, medidas cautelares diversas da prisão e liberdade provisória, enquadravam-se no contexto da prisão administrativa as seguintes hipóteses:

1. Prisão dos remissos ou omissos no ingresso de receitas aos cofres públicos: Tratava-se da prisão dos remissos ou omissos em repassar aos cofres públicos valores que tivessem recebido em razão de seus cargos. Por remissos compreendiam-se os funcionários que, tendo recebido dinheiro em razão de sua função, retardassem a entrega deste aos cofres públicos; já os omissos eram os funcionários que deixavam de recolher aos cofres públicos o dinheiro recebido no cumprimento da função. Configuradas essas situações, a prisão administrativa tinha por objetivo compelir o funcionário remisso ou omisso a proceder ao ingresso da receita devida.

2. Prisão do estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante ancorado em porto nacional: Esta modalidade de prisão administrativa tinha como objetivo fazer com que o estrangeiro desertor retornasse à embarcação.

3. Prisão concernente aos processos de deportação, expulsão e extradição de estrangeiro: Modalidade de constrição da liberdade prevista no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980) visando à saída do estrangeiro do território nacional ou a sua entrega às autoridades do País que o reclama.

Relativamente às duas primeiras situações – prisão do funcionário remisso ou omisso no ingresso de receitas ao erário e prisão do estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante –, encontravam-se previstas na redação do art. 319, I e II, do CPP. Ocorre que, entrando em vigor as modificações determinadas pela Lei 12.403/2011, passou o art. 319 a regular tema completamente distinto, tratando agora das medidas cautelares diversas da prisão. Com isso, restaram tacitamente revogadas as referidas modalidades de prisão administrativa, ficando prejudicado, outrossim, o art. 650, § 2.º, do CPP quando dispõe que não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova da quitação, ou se a prisão exceder o prazo legal. Independentemente dessa revogação, deve-se ressaltar que, mesmo antes das modificações ao CPP determinadas pela Lei 12.403/2011, já se considerava que a vedação ao uso do writ estabelecida pelo mencionado art. 650, § 2.º, do CPP, não havia sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, visto que o art. 5.º, LXVIII, dessa Carta autoriza o uso do habeas corpus para qualquer hipótese de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, abrangência esta que não pode ser limitada por lei infraconstitucional.

Por outro lado, no tocante à prisão por ordem do Ministro da Justiça antes viabilizada pelos art. 81 da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), restou prejudicada pela nova redação conferida ao art. 82 do mesmo diploma pela Lei 12.873, de 04.11.2013, dispondo que ao dispor que “o Estado interessado na extradição poderá, em caso de urgência e antes da formalização do pedido de extradição, ou conjuntamente com este, requerer a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou, quando previsto em tratado, ao Ministério da Justiça, que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, representará ao Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, restou, como modalidade de prisão com suposta natureza administrativa, unicamente, aquela contemplada nos arts. 61 e 69 da Lei 6.815/1980, visando, respectivamente, à deportação e expulsão do estrangeiro.

Deportação: Consiste na devolução compulsória do estrangeiro ao Estado de sua nacionalidade ou de sua procedência. Ocorre nos casos de entrada ou permanência irregular de estrangeiro no Brasil, caso não se retirar voluntariamente do território nacional no prazo regulamentar. A respeito, dispõe o art. 61 da Lei 6.815/1980 que o estrangeiro, enquanto não se efetivar a deportação, poderá ser recolhido à prisão por ordem do Ministro da Justiça, pelo prazo de 60 dias.

Expulsão: Trata-se do ato administrativo que obriga o estrangeiro a sair do território nacional e o proíbe de retornar. Dá-se em relação ao estrangeiro que, no Brasil, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais, ou, ainda, no caso de condenação por tráfico ilícito de drogas. Segundo preceitua o art. 69 da Lei 6.815/1980, o Ministro da Justiça, a qualquer tempo, poderá determinar a prisão, por 90 dias, do estrangeiro submetido a processo de expulsão e, para concluir o inquérito ou assegurar a execução da medida, prorrogá-la por igual prazo.

Observa-se, pois, que os arts. 61 e 69 da Lei 6.815/1980 (pertinentes, respectivamente, aos processos de deportação e expulsão) consagram a competência do Ministro da Justiça para a decretação da custódia. Ora, essa faculdade, evidentemente, conflita com o art. 5.º, LXI, da CF, ao prever que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Nesse contexto, é inequívoco que a legalidade das segregações nos procedimentos mencionados condiciona-se a que sejam determinadas por autoridade judiciária, sendo vedado ao Ministro da Justiça ordená-las. O Ministro da Justiça poderá tão somente representar à autoridade judiciária para que expeça o competente mandado de prisão, tal, aliás, como prevê a atual redação do art. 82 da Lei 6.815/1980. Sendo assim, compreendemos que a natureza puramente administrativa das prisões contempladas nos referidos arts. 61 e 69 do Estatuto do Estrangeiro deve ceder espaço a um caráter administrativo-jurisdicional: administrativo, porque decretada na esfera administrativa visando a tutelar os interesses nacionais; e jurisdicional, porque apenas pode ser decretada por autoridades judiciárias, quais sejam, um juiz federal, no caso de deportação ou de expulsão e o STF, na hipótese de extradição.

Pois bem. Na medida em que as prisões relativas aos procedimentos de deportação e expulsão, se ordenadas por autoridade judiciária, podem ser consideradas constitucionais, conclui-se que a pertinência do habeas corpus nesses casos sujeita-se à ocorrência de constrangimento ilegal lato sensu na respectiva decretação, o que abarca tanto razões relacionadas ao excesso de prazo na prisão como à ilegalidade do procedimento e à própria incompetência da autoridade judiciária que a tenha determinado.

15.1.17 Habeas corpus e punição disciplinar militar

Preceitua o art. 142, § 2.º, da CF que “não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”.

Esta impossibilidade de manejo do habeas corpus contra punições disciplinares, contudo, não é absoluta, limitando-se às hipóteses em que se pretenda discutir o mérito da medida restritiva da liberdade. Logo, nada impede a impetração quando presentes vícios formais que destaquem a medida como ilegal, v.g., incompetência do detentor da patente que ordenou a prisão disciplinar do militar, cerceamento de defesa e descumprimento de formalidades legais²¹. A propósito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que “não há que se falar em violação ao art. 142, § 2.º, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito”²².

Diante disso, conclui-se que não infringe o art. 142, § 2.º, da Carta Republicana o conhecimento, pelo Poder Judiciário, de habeas corpus destinado à verificação de pressupostos de legalidade da prisão, a exemplo²³:

a) Existência de hierarquia, da qual decorre o dever de obediência e de conformidade com instruções, regulamentos internos e recebimento de ordens;

b) Existência de poder disciplinar de parte da autoridade que impõe a punição, o que se relaciona com a atribuição do direito de punir, que é próprio de determinados superiores hierárquicos;

c) Existência de relação entre a punição disciplinar e a atividade funcional do militar;

d) Existência de adequação entre a punição aplicada e a consequência prevista nos regulamentos militares para o ato praticado.

15.1.18 Habeas corpus e estado excepcional (sítio)

O art. 139 da CF admite que, na vigência do estado de sítio, poderão ser tomadas contra as pessoas, entre outras, as seguintes medidas: a) obrigação de permanência em localidade determinada; b) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; e c) busca e apreensão em domicílio.

Tendo em vista essa previsão constitucional, permitindo a restrição de garantias individuais apontadas, é, em tese, descabido o uso do habeas corpus na vigência desse estado excepcional. Todavia, à semelhança do que ocorre com a prisão disciplinar do militar, a vedação ao habeas, nesse caso, restringe-se à impugnação do mérito da medida, sendo possível o seu uso quando, por vício de incompetência ou outros de natureza formal, mostrar-se flagrantemente ilegal a restrição à liberdade de locomoção.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal, em várias oportunidades, já conheceu e julgou o writ em período no qual o Brasil esteve sob o estado excepcional, sendo exemplo o conhecido HC 3.527 (j. 15.04.1914), impetrado sob o fundamento da inconstitucionalidade do estado de sítio então ordenado pelo Presidente Hermes da Fonseca com base em razões supostamente alheias às que permitiam a Constituição Federal de 1891.

A situação não havia sido diferente no julgamento pelo STF do HC 1.073 (j. 30.03.1898), em que concedida a ordem sob o argumento de que a atribuição conferida ao Congresso Nacional para aprovar ou suspender o estado de sítio e as medidas presidenciais adotadas durante o seu curso não exclui a competência do Judiciário senão para esse julgamento político, que não para o diverso efeito de amparar e restabelecer os direitos individuais que tais medidas hajam violado, quando delas venha regularmente a conhecer por via do pedido de habeas corpus.

15.1.19 Outras questões relevantes envolvendo o habeas corpus

• Existe a possibilidade de intervenção de assistente de acusação no processo do habeas corpus impetrado em favor do réu? Não há essa possibilidade. Em primeiro lugar, convém lembrar que as faculdades do assistente de acusação são as previstas no art. 271 do CPP, dispositivo este considerado pela maioria como taxativo e no qual não se inclui a possibilidade de intervenção no procedimento do habeas corpus. Em segundo, a circunstância de que o writ não contempla, em seu rito, a possibilidade de contraditório em relação ao seu mérito, o que impede o assistente de refutar a prestação jurisdicional pleiteada pelo impetrante.

• Pode o assistente de acusação impetrar habeas corpus visando à anulação do processo que resultou em absolvição do acusado? De forma alguma o habeas corpus poderá ser utilizado visando à obtenção de providência jurisdicional contrária aos interesses do réu, mesmo que seja a anulação de processo criminal em face de nulidade absoluta que, beneficiando a defesa, tenha resultado em absolvição criminal. Neste sentido: “Não se presta o writ para amparar pretensão contrária aos interesses do réu, manejada pela assistente de acusação, no sentido de que seja restabelecida condenação que restou afastada pelo e. Tribunal a quo”²⁴.

• No âmbito do habeas corpus, poderá ser requerida pelo impetrante a produção de provas destinadas a comprovar a ilegalidade do constrangimento sofrido pelo paciente? Sem embargo de alguns julgados, em caráter excepcionalíssimo e diante de circunstâncias muito especiais, admitirem a inquirição de testemunhas no rito do habeas corpus, a posição prevalente é de que o writ não comporta dilações probatórias, pois isso seria incompatível com a própria celeridade que envolve o seu procedimento. Assim, por ocasião da impetração, já deverá o impetrante apresentar, documentalmente, a prova da ilegalidade do constrangimento que alega. Neste sentido: “A utilização da via angusta do habeas corpus demanda a existência de direito líquido e certo, de sorte que, como regra, não admite qualquer dilação probatória”²⁵.

• É possível a impetração de habeas corpus visando agilizar a tramitação de processo criminal? Despropositado esse objetivo. Contra a paralisação injustificada de feitos, o caminho é a correição parcial, não sendo descabido cogitar-se, em casos especiais, do uso do mandado de segurança. Contudo, a via do habeas corpus não poderá ser utilizada na hipótese em comento, pois não se trata o atraso processual de circunstância capaz de refletir direta ou indiretamente na perda da liberdade. Bem diferente, é claro, a situação em que esteja preso o paciente, caso em que o writ terá como objetivo liberá-lo em face do retardo no andamento do feito; ou, então, a hipótese em que o próprio processo criminal importe em constrangimento ilegal, v.g., se atípico ou prescrito o fato imputado, caso em que adequada a impetração para trancar a ação penal e não para agilizar-lhe o andamento.

• Inquérito policial poderá ser trancado mediante impetração de habeas corpus? Sim, desde que a sua instauração constitua-se constrangimento ilegal, v.g., atipicidade do fato apurado, prescrição do crime sob investigação, instauração sem representação do ofendido nos crimes de ação penal pública condicionada etc. Pronunciando-se acerca deste tema, referiu o Superior Tribunal de Justiça que o trancamento de inquérito policial pela via estreita do habeas corpus é medida de exceção, só admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca e sem a necessidade de valoração probatória, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade²⁶.

Observe-se, por fim, que, se instaurado por determinação da autoridade policial, esta será a coatora. Agora, se a instauração ocorreu a partir de requisição do juiz ou do Ministério Público, contra estes deverá ser dirigida a impetração.

• É obrigatória a intervenção do Ministério Público no habeas corpus? Depende da hipótese. Se impetrado o writ perante o juiz, o Ministério Público, não sendo o impetrante ou a autoridade coatora, não intervém antes de proferida a decisão, cabendo-lhe, porém, ser intimado desse pronunciamento (tal intimação justifica-se até mesmo em face do cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão concessiva ou denegatória, ex vi do art. 581, X, do CPP). Evidentemente, nada obsta que o juiz, facultativamente, possa abrir-lhe vista do respectivo processo, não importando tal proceder em qualquer nulidade.

Todavia, tratando-se de habeas corpus impetrado junto aos Tribunais, por força do que dispõe o Decreto-lei 552/1969, o Ministério Público deverá ter vista dos autos para manifestar-se, no prazo de dois dias, após as informações da autoridade coatora (art. 1.º e § 2.º).

• É possível a impetração de habeas corpus visando a garantir ao investigado ou acusado o direito de não ser algemado? Sem dúvida, há essa possibilidade. Certo que o STJ já decidiu no sentido de que “o uso de algemas pelos agentes policiais não pode ser coibido, de forma genérica, porque algemas são utilizadas, para atender a diversos fins, inclusive proteção do próprio paciente, quando, em determinado momento, pode pretender autodestruição” (HC 35.540, DJ 06.09.2004). Entretanto, na atualidade, o Supremo Tribunal Federal restringiu a colocação de algemas no investigado ou acusado preso ao aprovar, na sessão plenária de 13.08.2008, a Súmula Vinculante 11, dispondo que “só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Neste contexto, ausentes quaisquer destas condições estabelecidas pelo Pretório Excelso como indispensáveis para que a autoridade ou o agente da autoridade possam algemar o indivíduo sob custódia, é evidente o cabimento de habeas corpus preventivo visando a evitar esse procedimento (v.g., hipótese em que pretenda o acusado, em relação ao qual tenha sido decretada sua prisão preventiva, apresentar-se à autoridade policial) ou, até mesmo, do habeas corpus repressivo para fazer cessar essa prática (v.g. situação em que, já no início de julgamento pelo Tribunal do Júri, tenha o Juiz-Presidente ordenado que permaneça o réu algemado durante toda a solenidade).

15.2 REVISÃO CRIMINAL

15.2.1 Conceito, natureza jurídica e pressupostos

A revisão criminal é medida que tem por objetivo a desconstituição da decisão judicial condenatória transitada em julgado.

Assim como ocorre em relação ao habeas corpus, também não possui natureza recursal, apesar de se encontrar prevista no Código de Processo Penal como tal. Traduz-se, enfim, como uma verdadeira ação penal de conhecimento de caráter desconstitutivo, de uso exclusivo da defesa, não sujeita a prazos e que pode ser deduzida, inclusive, após a morte do réu. Ademais, o próprio Código refere-se à procedência da revisão (art. 626 do CPP), nomenclatura esta própria de ações, pois quando se trata de recurso fala-se em provimento.

Quanto aos pressupostos da revisão criminal, consistem:

1) Existência de decisão judicial condenatória

Não se admite a utilização da revisão criminal nem de qualquer outra via impugnativa para a desconstituição da sentença absolutória. A esta regra ressalva-se apenas a hipótese de absolvição imprópria (absolvição acompanhada de medida de segurança), modalidade de veredicto aplicável ao autor da infração penal que, à época do fato, se encontre completamente incapaz, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, de compreender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo esse entendimento (arts. 26 e 97 do CP, c/c o art. 386, parágrafo único, III, do CPP). Justifica-se esta exceção ao cabimento da ação revisional na circunstância de que a medida de segurança, na hipótese referida, é aplicada diante da impossibilidade jurídica de condenação (o inimputável por doença mental é isento de pena, ex vi do art. 26, caput, do CP), praticamente substituindo o juízo condenatório. Neste contexto, nada mais sensato do que permitir o ingresso da revisão criminal contra a decisão de absolvição imprópria objetivando-se a absolvição própria do imputado, isto é, sem a imposição de medida de segurança, tendo em vista, por exemplo, prova nova no sentido de que tenha o sentenciado agido ao amparo de excludentes de ilicitude²⁷.

E quanto às decisões do Tribunal do Júri? A questão pertinente ao cabimento da revisão criminal contra decisões dos jurados no âmbito do Tribunal do Júri tem gerado controvérsias, especialmente quando se trata de prova nova de inocência do réu. Existem três orientações:

• Primeira: Descabe a revisão criminal. Para os adeptos desta linha de pensamento, a soberania das decisões do júri impede o ingresso de ação desconstitutiva contra suas deliberações. Trata-se de entendimento minoritário.

• Segunda: É cabível a revisão criminal, devendo o colegiado do Tribunal competente para seu julgamento, na hipótese de procedência, absolver o réu. Compreendem os defensores dessa posição que a hipótese não requer novo julgamento pelo júri, bastando ao julgador da ação revisional desconstituir a condenação injusta, absolvendo o réu. Trilhando esta orientação, Lúcio Santoro Constantino²⁸ entende que, “nestes casos, o próprio decisor da revisão absolverá [...] face à falta de previsão legal para remeter a novo julgamento popular”. Trata-se, também, de posição minoritária.

• Terceira: É cabível a revisão criminal, devendo o colegiado competente para seu julgamento, na hipótese de procedência, submeter o acusado a novo júri popular. Na esteira da maioria, compreendemos que esta é a única posição aceitável. Isso porque, apesar de inexistir previsão no Código de Processo Penal de que novo júri seja realizado como decorrência de revisão criminal (ao contrário do que ocorre com a apelação – art. 593, § 3.º), não vemos como seria possível determinado Tribunal de Justiça, julgando procedente revisão contra decisão condenatória do júri popular, absolver o réu, pois isto implicaria evidente violação à soberania constitucionalmente estabelecida ao Tribunal do Júri. Neste sentido, já se pronunciou o STJ, aduzindo que, seguindo a exegese da melhor doutrina, o reconhecimento pelo Tribunal a quo de que a decisão do Júri foi manifestamente contrária à prova dos autos, ainda que em sede revisional, não tem o condão de transferir àquela Corte a competência meritória constitucionalmente prevista como do Tribunal do Júri. Portanto, cabe ao Tribunal, mesmo em sede de revisão criminal, somente a determinação de que o paciente seja submetido a novo julgamento²⁹.

É possível o manejo da revisão criminal contra sentença absolutória visando à alteração do fundamento legal da absolvição? Não, por ausência de possibilidade jurídica do pedido. Como já dissemos antes, a revisão criminal exige, em todas as hipóteses legais de seu cabimento, a existência de sentença condenatória transitada em julgado, admitindo-se como exceção, tão somente, sua utilização para insurgência em relação à absolvição imprópria visando ao afastamento da medida de segurança³⁰.

Cabe revisão criminal contra decisão do Juiz da Execução Criminal? Há dois entendimentos: o primeiro, ao qual aderimos, compreende que não, sob o fundamento de que a revisão criminal é remédio processual que viabiliza a desconstituição de decisão condenatória criminal transitada em julgado, sendo o seu manejo restrito às hipóteses excepcionais e taxativas previstas no art. 621 do CPP; já a segunda posição acena positivamente ao cabimento de revisão criminal neste caso, alegando-se que o art. 621 do CPP não restringe a ação de revisão criminal à hipótese de sentença penal condenatória transitada em julgado, não podendo, assim, ser interpretado restritivamente em desfavor do réu. Neste sentido, já decidiu o STJ ao apreciar revisão criminal deduzida contra decisão do Juízo da Execução Criminal que indeferiu pleito de unificação de penas³¹.

2) Ocorrência de trânsito em julgado

Somente a decisão contra a qual estiverem preclusas todas as vias recursais rende ensejo à propositura da revisão criminal. Este pressuposto consta expressamente do art. 625, § 1.º, do CPP ao dispor que “o requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória (...)”, sob pena de indeferimento in limine (art. 625, § 3.º, do CPP).

15.2.2 Cabimento

art. 621 do CPP disciplina as hipóteses de cabimento da revisão criminal, as quais são taxativas, não admitindo ampliação. Logo, se intentada a ação e não restar enquadrada em nenhuma das situações legais que a autorizam, deverá ela ser indeferida liminarmente pelo relator junto ao Tribunal ou Órgão Colegiado a que distribuída.

Faculta-se o ingresso da revisional:

I – Quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos.

Trata-se de dispositivo que contempla duas situações de cabimento da revisão.

Entende-se por contrária ao texto expresso da lei penal, para fins de revisão criminal, não a decisão que interpretar determinado dispositivo em sentido oposto ao que entende a maioria, mas sim aquela que contrariar os termos explícitos do direito objetivo ou interpretá-lo de forma absurda, à revelia de qualquer critério ou margem de aceitabilidade. Se, contudo, tratar-se de dispositivo legal que permita duas ou mais interpretações, sendo qualquer delas acolhidas pelo juízo, não se estará, nesse caso, diante de situação que renda ensejo à revisional. E quando se tratar de decisão que se oponha à jurisprudência consolidada dos Tribunais? Neste caso, a menos que se trate de hipótese de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, consideramos descabida a revisão criminal, pois o inciso I do art. 621 do CPP é explícito ao referir-se, como hipótese de cabimento da revisão, à decisão que violar a lei penal e, sabidamente, jurisprudência dominante não é lei tampouco vincula as decisões judiciais.

Por outro lado, contrária à evidência dos autos é a decisão que condena o réu à revelia de qualquer prova ou com base em elementos desprovidos do mínimo de razoabilidade. Agora, se houver nos autos provas que amparem o entendimento agasalhado no decisum, provas estas aceitáveis, ainda que poucas, não será possível o ajuizamento da revisão criminal fulcrada no art. 321, I, in fine.

II – Quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos.

Para que se perfaça a hipótese em exame, não basta a existência de depoimento, exame ou documento falso nos autos. É preciso, pois, que tais elementos tenham sido o alicerce ou, pelo menos, uma das bases principais da sentença impugnada. Tanto que utilizada no texto legal a expressão “se fundar”, sugerindo a necessidade de que a prova falsa tenha sido relevante na formação do convencimento do juiz.

Mais: a prova da falsidade deverá acompanhar a petição de revisão, sob pena de indeferimento in limine, não se podendo requerer seja feita a comprovação da falsidade no curso da ação revisional, visto que esta medida não possui uma fase instrutória adequada a essa finalidade.

III – Quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial de pena.

É a prova nova de que o réu não teve agir reprovável ou de circunstância que possa beneficiá-lo na reprimenda aplicada. Muito comum, na prática, tratar-se de pessoas que aparecem após o trânsito em julgado ou de testemunhas que haviam prestado depoimento no curso do processo e que, agora, retornam para se retratarem da versão anterior ou contar fatos que tinham esquecido de mencionar em prol do réu.

Gize-se que, tratando-se de retratação de depoimentos de parte de pessoas que contribuíram para o juízo condenatório, tal não elide o processo criminal por crimes de falso testemunho, falsa comunicação de crime ou denunciação caluniosa que tiverem se consumado com as versões falsas antes prestadas, sobretudo se ocorrente essa retratação após ter sido exarada a decisão condenatória.

Outro aspecto importante a considerar é o de que a procedência da revisão sob o fundamento da prova nova condiciona-se a que esta seja capaz de produzir um juízo de certeza irrefutável no Órgão julgador da ação. Se dúvidas surgirem em relação aos novos elementos trazidos à apreciação do Poder Judiciário, elas não poderão ser interpretadas em favor do réu, e sim em prol da sociedade (in dubio pro societate), mantendo-se, neste caso, a condenação transitada em julgado.

15.2.3 Dilação probatória

Na revisão criminal não há contraditório tampouco fase instrutória voltada à produção de provas. A propósito desta conclusão, dispõe o art. 625, § 1.º, do CPP que o requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos.

E quando as provas novas dependerem de produção judicial, como oitiva de testemunhas, ofendidos, peritos etc.? Neste caso, impõe-se ao acusado, por meio de seu advogado, requerer ao juízo de 1.º grau, a realização de audiência de justificação prévia³², que consiste em espécie de ação cautelar de natureza preparatória, para que sejam realizadas tais provas, fundamentando esse pedido na circunstância de que pretende ingressar com revisão criminal e embasando-o, por analogia, no art. 861 do CPC. Sobre o tema, refere Mirabete³³ que “para a revisão, quando se trata de apresentação de provas novas, é necessário que seja ela produzida judicialmente, no juízo de 1.º grau, obedecendo-se princípio do contraditório, com a exigência, portanto, da participação do Ministério Público. Sendo inadmissível a produção de provas durante a ação revisional, para ser ela obtida, necessária se torna a justificação criminal. Tal justificação criminal, verdadeira ação penal cautelar preparatória, deve ser processada perante o juízo da condenação”.

E se for indeferido o pedido de justificação criminal? Importando essa decisão em prejuízo ao ingresso da ação revisional, contra o indeferimento é possível a impetração de habeas corpus no intuito de que seja determinado ao juízo competente processar a justificação. Neste sentido: “É, portanto, o habeas corpus, meio processual adequado, sim, para se questionar decisão que indeferiu liminarmente pedido de justificação judicial cujo objetivo era a produção de novas provas para posterior ajuizamento de revisão criminal” (STJ, HC 18.963/SP, 6.ª Turma, DJ 17.12.2007).

Produzidas as provas necessárias e deduzida a revisão criminal, será esta distribuída, no órgão competente para julgamento (esse órgão é variável, dependendo da organização judiciária de cada Estado), a um relator, a quem caberá o exame quanto a encontrarem-se ou não presentes os elementos de convicção necessários ao julgamento. Duas situações podem ocorrer:

1. O relator entende regular o pedido de revisão criminal: nesse caso, determinará que seja aberta vista ao Ministério Público para manifestação, providenciando, após, a inclusão em pauta para julgamento.

2. O relator entende insuficientemente instruída a petição da ação revisional: perfazendo-se esta hipótese, duas opções lhe serão facultadas, nos termos do art. 625, § 3.º, do CPP:

2.1 Indeferir liminarmente a inicial de revisão criminal, dando recurso para as câmaras reunidas ou para o Tribunal: esta deliberação do relator, uma vez preclusa, importa em extinção da ação. Discute-se o sentido da expressão “dando recurso para as câmaras reunidas ou para o Tribunal” inserida ao art. 125, § 3.º. Para alguns, trata-se de modalidade de recurso ex officio ou reexame necessário. Neste contexto, entendem os adeptos dessa orientação que, diante do indeferimento, “deve o relator recorrer de ofício para o órgão colegiado competente, ainda que a parte não apresente agravo regimental”³⁴. Com a máxima vênia, discordamos dessa posição, pois tal indeferimento consiste em espécie de decisão desfavorável ao acusado e que, por isso mesmo, não se adéqua à previsão legal de reexame necessário, já que a ratio deste procedimento é a presunção de prejuízo à sociedade, e não o prejuízo ao réu. Destarte, na hipótese do art. 625, § 3.º, do CPP, a expressão “dando recurso” deve ser considerada como “facultando recurso” a um órgão superior colegiado, o qual só poderá ser o agravo regimental, se previsto no regimento interno do respectivo Tribunal contra a decisão do relator.

2.2 Determinar o apensamento da revisão criminal aos autos originais do processo criminal: o art. 625, § 3.º, do CPP possibilita ao relator essa providência em vez de indeferir o requerimento da revisão quando “não for inconveniente aos interesses da justiça”. Exemplo: considere-se a hipótese em que dois réus tenham sido denunciados e processados em um mesmo processo. Sendo condenados pelo juiz de 1.º grau, imagine-se que um deles não tenha recorrido, transitando em julgado a sentença condenatória e iniciando-se a execução de sua pena. Suponha-se que o acusado remanescente tenha ingressado com sucessivos recursos contra a sentença – apelação, embargos infringentes, recurso especial, encontrando-se pendente de julgamento, agora, embargos de divergência. Portanto, para esse último, ainda não se operou o trânsito em julgado. Ora, se em uma situação dessas o acusado não recorrente viesse a ingressar com revisão criminal inadequadamente instruída, não seria conveniente aos interesses da justiça o apensamento da revisão, pelo Tribunal, aos autos originais, pois estes ainda estariam tramitando em relação ao acusado para o qual não houve coisa julgada em face dos recursos interpostos. Quando muito, poderia o relator requisitar a cisão dos autos, extraindo-se cópia integral do processo criminal para que estas instruíssem a revisão. Trata-se, contudo, de faculdade sua e não de uma obrigação.

15.2.4 Legitimidade para o ajuizamento

Segundo dispõe o art. 623 do CPP, “a revisão criminal pode ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”.

É preciso ter cautela na interpretação do dispositivo, em especial quanto a dois aspectos:

Primeiro: possibilidade de ingresso da revisão criminal diretamente pelo réu, isto é, sem que esteja assistido por advogado. Apesar do permissivo incorporado ao art. 623 do CPP, na atualidade predomina o entendimento de que o ingresso dessa ação exige capacidade postulatória, eis que não recepcionada pela Constituição Federal a previsão inserta no Código no sentido da desnecessidade dessa assistência. Conforme prevê o art. 133 da Carta da República, “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Destarte, ingressada a revisão diretamente pelo réu, se não for indeferida in limine, deverá, no mínimo, ser nomeado defensor dativo ou defensor público para ratificar seus termos, possibilitando, assim, o recebimento e a tramitação.

Segundo: legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento da revisão criminal. Na medida em que se faculta ao promotor de justiça opinar no sentido da absolvição do acusado (art. 385 do CPP), bem como impetrar habeas corpus em seu favor, cremos que nada lhe impede, também, o ingresso de revisão criminal visando aos fins previstos no art. 626 do CPP (absolver o réu, anular o processo, desclassificar a infração ou reduzir a pena). Neste sentido, aliás, é a tendência da doutrina e da jurisprudência, compreendendo que, “mesmo não existindo expressa previsão no Código do Processo Penal, é possível o pedido de revisão criminal pelo representante do Ministério Público no exercício de sua função constitucional de fiscal da lei e defensor dos interesses” (TJPR, Revisão Criminal 0512123-9, j. 11.12.2008). Alerta-se, porém, que a matéria não é pacífica, havendo posição oposta.

15.2.5 Ausência de prazo para o ingresso

Ao contrário do que ocorre com a ação rescisória cível, inexiste prazo para o ingresso da revisão criminal, podendo ela ser ajuizada em qualquer tempo, mesmo depois de cumprida ou extinta de qualquer modo a pena imposta ao réu (art. 622), até mesmo depois de sua morte.

Essa flexibilidade temporal com que se permite o ajuizamento da revisão justificase na circunstância de que o seu objetivo é, primordialmente, evitar a consolidação de uma injustiça com a subsistência da decisão condenatória.

15.2.6 Competência para julgamento

Embora nosso sistema constitucional e processual penal esteja direcionado no sentido de que os tribunais de jurisdição superior têm competência implícita para rever as decisões proferidas por juízos com jurisdição inferior, é preciso ter em mente que a revisão criminal não se consubstancia em recurso propriamente dito, possuindo, isto sim, a natureza de uma ação, de competência originária dos tribunais. Destarte, pode ocorrer que competente para julgar a revisão criminal seja o próprio órgão que proferiu o julgamento objeto de revisão. É o que ocorre, por exemplo, no âmbito do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, j, da CF) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, e, da CF), competentes que são para o julgamento das revisões criminais propostas contra suas próprias decisões.

Um pouco mais ampla é a competência atribuída aos Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais. Isso porque incumbirá a estes Colegiados o julgamento da revisão, independentemente de ter sido a decisão proferida por juiz de 1.º grau ou por eles próprios em única (ação penal originária) ou em última (julgamento de recursos) instância. Aliás, no caso dos TRFs, a Constituição Federal possui texto expresso neste sentido, incorporado ao seu art. 108, I, “b”, ao dispor que “compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região”.

Observe-se, contudo, que, em qualquer caso, o órgão competente em cada Tribunal para o respectivo julgamento (Câmaras, Grupos, Turmas, Seções) é questão que depende da previsão incorporada aos respectivos Regimentos Internos. Assim, por exemplo, no Tribunal Regional Federal da 4.ª Região, a competência para decidir a revisão criminal das decisões prolatadas pelas Turmas e pelos Juízes de Primeiro Grau concerne à Seção Criminal, correspondente à união das 7.ª e 8.ª Turmas, únicas com jurisdição em matéria penal naquele Pretório (art. 251 do RITRF). Já no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, competirá o julgamento aos Grupos Criminais, correspondendo cada Grupo à união de duas Câmaras Criminais (art. 22, I, a, do RITJRS).

15.2.7 A revisão criminal e o reconhecimento de nulidades

Como não há, no art. 621 do CPP, previsão do ingresso de revisão criminal com o objetivo de serem reconhecidas nulidades que tenham ocorrido durante a marcha do processo, existe entendimento no sentido de que não é possível o seu ajuizamento nesse caso em razão da taxatividade daquele dispositivo. Neste sentido, já entendeu o Superior Tribunal de Justiça, diante de revisão criminal ajuizada pela defesa, que “cabe habeas corpus contra sentença transitada em julgado, que se encontra eivada de nulidade absoluta, por incompetência de juízo, ainda que a sentença já tenha transitado em julgado, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública”³⁵.

Não comungamos, porém, dessa posição, pois, apesar de não existir previsão expressa no art. 621 do CPP quanto ao cabimento da revisão criminal para reconhecimento de nulidades absolutas, o art. 626 do mesmo Código, ao tratar das consequências possíveis em caso de procedência, é expresso em afirmar a possibilidade de anulação do processo.

15.2.8 Consequências jurídicas da procedência da revisão criminal

As soluções possíveis, no caso de revisão criminal, encontram-se previstas no art. 626 do CPP, que preceitua:

“Julgada procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo”.

Como se vê, todas as hipóteses contemplam consequências processual ou materialmente vantajosas ao acusado, não se admitindo, em nenhuma hipótese, o agravamento da situação do réu em termos de pena, regime carcerário etc. Em suma, é vedada a reformatio in pejus, dispondo, inclusive, o parágrafo único do artigo citado que “de qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista”.

15.2.9 Reconhecimento ao direito de indenização na decisão que julgar procedente a revisão criminal

O art. 630 do CPP insere a possibilidade de o tribunal, se assim requerer o interessado, reconhecer, no julgamento da revisão criminal, o direito de justa indenização, ao réu condenado, pelos prejuízos sofridos, em montante a ser liquidado no juízo cível.

Tal previsão legislativa afina-se com o previsto no art. 5.º, LXXV, da CF, preceituando que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.

Não obstante, há situações previstas em lei que obstam a pretensão indenizatória, as quais se encontram previstas no § 2.º do artigo em comento:

• Se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder: esta situação pode ser ilustrada com a hipótese do pai que, para proteger o filho, confessa crime do qual não foi autor, sendo condenado. Nesse caso, ainda que possa restar desconstituída a sentença condenatória, é certo que não terá ele direito a qualquer indenização, pois deu causa ao erro judiciário.

• Se a acusação houver sido meramente privada: esta vedação tem sido questionada pela doutrina sob o aspecto de sua constitucionalidade. Sustenta-se, pois, que não foi recepcionada pelo art. 5.º, LXXV, da CF ao dispor que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”, sem distinguir, portanto, a natureza da ação penal que conduziu à condenação. Concordamos plenamente com esse entendimento, mesmo porque não se pode ignorar que a decisão condenatória nas ações penais privadas, tal como ocorre nas públicas, emana do Judiciário, simbolizando a vontade do Estado, o qual deve responder pelo seu erro no caso de injusta condenação. Destarte, parece-nos descabido, na atualidade, o óbice imposto pelo Código de Processo Penal à fixação do direito à indenização nesse caso.

15.2.10 Revisão criminal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais

Não há como não se admitir o manejo da revisão criminal em relação a sentenças condenatórias transitadas em julgado proferidas na órbita dos Juizados Especiais Criminais. Afinal, condenado no JECRIM, estará sujeito o réu aos efeitos normais pertinentes a qualquer condenação.

Além do mais, se a própria Lei 9.099/1995, no art. 59, proibiu a dedução de ação rescisória apenas em relação às decisões proferidas no Juizado Especial Cível, silenciando em relação aos Juizados Criminais, parece evidente que, implicitamente, admitiu a possibilidade da revisional nesta sede.

Questão relevante é saber a que órgão estará afeto o julgamento da revisão criminal contra decisão dos Juizados Especiais. Há duas correntes:

Primeira: a competência concerne aos órgãos colegiados dos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, conforme seja a decisão impugnada proferida, respectivamente, no âmbito dos Juizados Estaduais ou Juizados Federais Assim, o mesmo órgão a que afeto o julgamento das ações revisionais contra as decisões proferidas no juízo comum deverá realizar o julgamento no caso de impugnação às sentenças dos juizados especiais. Trata-se de posição minoritária.

Segunda: a competência para o julgamento da revisão criminal em casos tais será da própria Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais. Este é o entendimento agasalhado pelo Superior Tribunal de Justiça, aduzindo que “nos moldes preconizados na Constituição Federal, para competência do julgamento das revisões criminais, em que os órgãos de segunda instância possuem competência para conhecer de revisões criminais interpostas contra órgão jurisdicionais de primeira instância, e das suas próprias, deve-se concluir que, sendo as Turmas Recursais órgãos de segunda instância dos Juizados Especiais, são competentes para julgar as revisões criminais de suas próprias decisões, à semelhança do que ocorre com o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “j”, da CF), com o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “e”, da CF) e com os Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, “b”, da CF)”³⁶ (grifamos).

Cabe ressaltar que, mais uma vez abordando essa quaestio, reiterou o STJ esse posicionamento no julgamento do Conflito de Competência 47.718 (j. 13.08.2008), acrescentando que, “apesar da ausência de expressa previsão legal, mostra-se cabível a revisão criminal no âmbito dos Juizados Especiais, decorrência lógica da garantia constitucional da ampla defesa, notadamente quando a legislação ordinária vedou apenas a ação rescisória, de natureza processual cível. É manifesta a incompetência do Tribunal de Justiça para tomar conhecimento de revisão criminal ajuizada contra decisum oriundo dos Juizados Especiais. A falta de previsão legal específica para o processamento da ação revisional perante o Colegiado Recursal não impede seu ajuizamento, cabendo à espécie a utilização subsidiária dos ditames previstos no Código de Processo Penal. Caso a composição da Turma Recursal impossibilite a perfeita obediência aos dispositivos legais atinentes à espécie, mostra-se viável, em tese, a convocação dos magistrados suplentes para tomar parte no julgamento, solucionando-se a controvérsia e, principalmente, resguardando-se o direito do agente de ver julgada sua ação revisional. Competência da Turma Recursal”.

15.2.11 Outras questões relevantes atinentes à revisão criminal

• É possível o deferimento de liminar em sede revisional? A questão não é totalmente consolidada, havendo opiniões divergentes. Modo geral, prevalece o entendimento de que não cabe o deferimento de liminar em revisão criminal, em face da coisa julgada³⁷, salvo se houver a constatação de erro judiciário grosseiro ou de nulidades flagrantes, casos em que poderia ser deferida liminarmente medida suspensiva do cumprimento da pena imposta.

• São oponíveis embargos infringentes contra a decisão que julgar improcedente a revisão criminal? Não, por duas razões básicas: primeira, a circunstância de que o art. 609, parágrafo único, do CPP, que disciplina os embargos infringentes, refere-se, taxativamente, à decisão de segunda instância. Ora, a revisão criminal, sem embargo de vir contemplada no capítulo dos recursos criminais, pacificamente possui natureza de ação de competência originária dos tribunais, tanto que ajuizada após o trânsito em julgado da decisão condenatória. Assim, o órgão competente para examiná-la, ao proceder ao respectivo julgamento, agirá como uma primeira instância e não como instância recursal; e, segunda, o fato de os referidos embargos encontrarem-se regulamentados no Capítulo V, que se refere ao processo e julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações nos tribunais de apelação. Logo, restrita a sua oposição aos julgamentos decorrentes dessas duas modalidades recursais, com extensão apenas ao agravo da execução (art. 197 da LEP) em face da simetria que este possui com o RSE, seguindo-lhe o rito, forma e prazo. Neste sentido, é consolidada a jurisprudência: “É cediço ser a revisão criminal uma ação penal rescisória promovida originariamente perante o Tribunal competente, para que, nos casos expressamente previstos em lei, seja efetuado o reexame de um processo já encerrado por decisão transitada em julgado. Desse modo, sendo ação e não recurso, é amplamente majoritário o entendimento de que não cabem Embargos Infringentes na Revisão Criminal, só podendo ser opostos em caso de Recurso em Sentido Estrito e Apelação”³⁸⁻³⁹.

• É viável o ingresso de revisão criminal quando operada a extinção da punibilidade do réu? A resposta a esta indagação dependerá da hipótese concreta, sendo necessário diferenciar o momento processual em que ocorreu a decisão extintiva da punibilidade. Assim:

• Extinção da punibilidade antes da sentença condenatória (v.g., pela morte do agente, prescrição da pena in abstracto, perempção etc.): não há nenhum sentido em promover a revisão criminal simplesmente pela ausência de uma sentença condenatória, o que é pressuposto fundamental do requerimento⁴⁰. Além disso, a extinção da punibilidade em casos tais produz idênticos efeitos de absolvição, não subsistindo os antecedentes criminais tampouco importando em colocação do nome do réu no rol dos culpados. Não existe, enfim, possibilidade jurídica do pedido nesse caso.

• Extinção da punibilidade no corpo da sentença condenatória transitada em julgado: a única hipótese de extinção da punibilidade passível de reconhecimento na própria sentença condenatória é aquela motivada pelo perdão judicial (art. 107, IX, do CP). O perdão judicial, aliás, apenas pode ser deferido no corpo da condenação. Em tal caso, o juiz reconhece a responsabilidade penal do réu procedendo a devida condenação, mas deixa de aplicar a pena⁴¹. Em que pese a divergência doutrinária, entendemos cabível a revisão criminal neste caso, a qual será direcionada não à parte da sentença condenatória concessiva do perdão judicial, mas sim à condenação propriamente dita, que antecede a fase do perdão. Para os defensores da posição oposta, a vedação ao manejo da revisão criminal resulta da previsão inscrita na Súmula 18 do STJ, dispondo que a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, dela não subsistindo qualquer efeito condenatório, razão pela qual não haveria necessidade de desconstituição da sentença. Esta última espelha a posição majoritária.

• Extinção da punibilidade após o trânsito em julgado da sentença condenatória: contempla-se que, após a condenação do réu, estando ele a cumprir a pena, sobrevenha a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição, ou pelo indulto, ou por sua morte etc. Considere-se que, após a decisão extintiva da punibilidade, sobrevenham elementos que apontem para a inocência do réu, sugerindo, portanto, que a condenação anterior transitada em julgado foi injusta. É possível, neste caso, o ajuizamento da revisão criminal contra a sentença condenatória? Sim, a nosso ver. Afinal, como já dissemos, a revisão objetiva, antes de tudo, evitar a persistência de uma condenação injusta. Tanto que é possível o seu ingresso mesmo depois de cumprida a pena ou morto o réu.

• A aplicação ao caso concreto de lei posterior mais benéfica e a hipótese de abolitio criminis exigem o ingresso de revisão criminal? Não. Sobrevindo, na fase da execução da pena, novatio legis in mellius (que importe, por exemplo, em redução de pena), bastará ao condenado requerer ao juízo da Vara das Execuções Penais a aplicação da nova disposição legal em vigor. Isto ocorre porque, de acordo com o art. 66, I, da Lei 7.210/1984, compete ao Juiz da Execução aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado. No mesmo sentido, ainda, a Súmula 611 do STF, ao dispor que, “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das Execuções a aplicação de lei mais benigna”.

Raciocínio semelhante deve ser aplicado na hipótese de abolitio criminis (descriminalização da conduta), já que esta constitui causa de extinção da punibilidade (art. 107, III, do Código Penal)⁴² e, de acordo com o art. 66, II, da Lei 7.210/1984, cabe ao Juiz da Execução declarar extinta a punibilidade.

E, se for indeferida pelo juízo da execução criminal a aplicação da nova lei mais benigna ou a extinção da punibilidade em face da abolitio criminis? Neste caso, caberá ao prejudicado impetrar habeas corpus para alcançar tais objetivos (art. 648, I e VII, respectivamente).

E se a descriminalização da conduta ocorrer após o cumprimento e extinção da pena imposta? Não há falar, aqui, em competência do juízo da execução, pois já satisfeita a pena imposta. Assim, reputamos que deva ser admitida a revisão criminal, até mesmo para evitar que a condenação anterior continue produzindo efeitos negativos, por exemplo, a consideração para fins de antecedentes e de eventual reincidência. Não se olvida que, para alguns, mesmo operando-se a abolitio criminis após a extinção da pena pelo seu cumprimento, persistiria a competência do Juiz da Execução para adotar as providências cabíveis. Entretanto, pergunta-se: quais seriam essas providências? A verdade é que não há qualquer medida que, dentro das competências daquele juiz, possa ser adotada por ele. Afinal, cumprida a pena, não há mais uma punibilidade a ser extinta. Por outro lado, não detém o Juiz da Execução jurisdição que lhe permita invalidar uma sentença condenatória transitada em julgado proferida por outro juiz ou pelos tribunais no julgamento dos recursos. Por tais motivos, compreendemos que, na hipótese em análise (abolitio criminis após o término da pena), apenas a revisão criminal é capaz de impedir a subsistência dos efeitos da condenação e, inclusive, desconstituir a mácula existente em torno do réu no sentido de já ter sido condenado por sentença definitiva. Não se pode esquecer que, muito embora o art. 202 da Lei 7.210/1984 estabeleça que o cumprimento da pena importa em sigilo da condenação, que não será referida em certidões e folhas corridas, esse mesmo artigo excepciona a finalidade de instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei, situações em que, portanto, tais registros continuam aparecendo. Ora, desconstituída a condenação via revisão criminal, nem mesmo com estes últimos objetivos poderá ser mencionada a condenação anterior.

15.3 MANDADO DE SEGURANÇA

15.3.1 Considerações gerais

A Lei 12.016, de 07.08.2009, introduziu nova disciplina ao mandado de segurança, revogando, expressamente, a Lei 1.533/1951. Em sintonia com o art. 5.º, LXIX, da CF, dispôs em seu art. 1.º que a essa via impugnativa destina-se a tutela de direito líquido e certo, violado ou ameaçado em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder cometidos por autoridade, independentemente de sua categoria e das funções que exerça.

Por direito líquido e certo compreende-se aquele em relação ao qual não há nenhuma dúvida quanto à sua existência, encontrando-se delimitado na sua extensão e comprovado de plano. Portanto, descabe dilação probatória no mandado de segurança, incumbindo ao impetrante, já na sua dedução, comprovar documentalmente os fatos que alega⁴³.

Opostamente ao habeas corpus (que é cabível contra ato de particular ou autoridade), no caso do mandado de segurança, o coator deverá ser, necessariamente, uma autoridade pública, podendo ser tanto a que praticou o ato impugnado como a que ordenou essa prática (art. 6.º, § 3.º, da Lei 12.016/2009). Note-se que, relativamente aos atos que praticarem em razão da função delegada, equiparam-se a autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público (art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.016/2009). No mesmo sentido, aliás, já era a posição do STF externada na Súmula 510, dispondo que, praticado o ato por autoridade, no exercício da competência delegada, contra ele cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

Questão relevante concerne à possibilidade de a pessoa jurídica de direito público integrar o polo passivo do mandado de segurança, visto que, sob a égide da legislação anterior, havia controvérsias. Evidentemente, isso não é viável. Basta ver que o texto constitucional, ao contemplar o mandado de segurança, refere-se à ilegalidade ou abuso de poder praticados por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Na mesma esteira, o art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.016/2009, que faz menção aos dirigentes de pessoas jurídicas no exercício de atribuições do Poder Público. Deduz-se, então, que o sujeito passivo da relação processual, no mandamus, não será a pessoa jurídica de direito público, mas sim o agente que a representa – uma pessoa física. Sob este enfoque, Vicente Greco Filho destaca uma importante distinção entre o mandado de segurança e as ações em geral, observando que “estas, quando são propostas contra o Estado por ato de seus agentes, o são contra a pessoa jurídica de direito público (União, Estado e Município) que eles representam ou em nome de quem atuam. O mandado de segurança, porém, será proposto contra a autoridade”⁴⁴.

Quanto à legitimação ativa para impetração, poderá ser qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, cujo direito líquido e certo tenha sido violado ou esteja ameaçado em razão de ilegalidade ou abuso de poder. Sob o enfoque estritamente criminal, o impetrante poderá ser o acusado, o Ministério Público, o ofendido, o querelante e até mesmo terceiros interessados.

15.3.2 Vedações ao uso do mandado de segurança

Tanto por força do art. 5.º, LXIX, da Constituição da República como em razão do que dispõe o art. 1.º da Lei 12.016/2009, excluem-se da abrangência protetiva do mandamus a liberdade de locomoção e o direito à informação, relativamente aos quais há previsão de tutela própria por meio de habeas corpus e de habeas data, respectivamente.

Entretanto, outras situações existem, as quais, previstas no art. 5.º da Lei 12.016/2009, também desautorizam a impetração do mandado de segurança. Consistem:

a) Ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução: A proibição, neste caso, conflita com a Súmula 429 do STF, dispondo que a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. Portanto, compreendemos prejudicado o referido enunciado do Excelso Pretório, visto que contrário, na atualidade, ao texto expresso de lei.

b) Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo: Neste caso, não há, propriamente, uma contrariedade da lei com o entendimento do STF materializado na Súmula 267. Esta dispõe que não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Todavia, diante dos termos do art. 5.º, II, da Lei 12.016/2009, deve-se compreender que tal verbete incide, apenas, quando se tratar de recurso com efeito suspensivo, não ficando impedida a utilização do writ quando o ato impugnado for passível de recurso sem efeito suspensivo.

c) Decisão judicial transitada em julgado: Amolda-se a legislação, aqui, à Súmula 268 do STF, a qual já dispunha que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

15.3.3 Competência para o processo e julgamento

Embora esta regra comporte exceções, a competência para o processo e julgamento do mandado de segurança será, em tese, definida segundo a hierarquia funcional da autoridade coatora e sua sede funcional, não sendo relevante a matéria deduzida na impetração.

Assim, será competente:

– O juiz de direito para o julgamento do mandamus contra ato de autoridade sujeita à sua jurisdição;

– Os Tribunais de Justiça dos Estados e os Tribunais Regionais Federais para o julgamento do writ contra ato dos juízes de direito ou dos juízes federais que lhes forem vinculados;

– As Turmas Recursais para o julgamento do mandado de segurança contra ato dos juízes dos Juizados Especiais Criminais;

– As Turmas Recursais para o julgamento do mandado de segurança contra atos que delas emanarem. Observe-se que, embora houvesse divergências a respeito, foram estas sanadas com a aprovação pelo STJ, em 18.03.2009, da Súmula 376, segundo a qual compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial. No mesmo sentido, vale dizer, de que a competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a Turma Recursal dos Juizados Especiais é dela mesma, é a posição sufragada no STF⁴⁵.

– Tratando-se de mandado de segurança impetrado contra ato de Promotor de Justiça ou Procurador da República, há controvérsias quanto à competência para o respectivo julgamento, vale dizer, se do Juiz de 1.º Grau ou dos Tribunais (Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais). Em que pesem as divergências, de um modo geral tem prevalecido o entendimento de que a competência para tanto será, efetivamente, dos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais. No Estado de São Paulo, por exemplo, dispõe o art. 230 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça que compete às Câmaras julgar, originariamente, mandados de segurança contra atos de juízes de primeira instância, membros do Ministério Público e outras autoridades, ressalvada a competência do Órgão Especial. Não é outro o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, compreendendo que compete às Câmaras Criminais Separadas processar e julgar os mandados de segurança contra atos dos membros do Ministério Público⁴⁶. Na mesma direção, ainda, parece guiar-se o STJ, quando, embora tratando do habeas corpus, sustenta em reiterados julgamentos a competência dos Tribunais para a sua deliberação⁴⁷.

Independentemente destas regras e apesar do princípio da hierarquia que rege a competência para o julgamento do writ, cabe ressaltar que, no bojo da Constituição Federal também existem normas definidoras de competência:

– O art. 102, I, d, da CF, estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar o mandado de segurança contra ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal: A competência para o julgamento do mandado de segurança é do Supremo Tribunal Federal (art. 101, I, d, CF).

– O art. 105, I, b, da CF, dispõe que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar o mandado de segurança contra ato de Ministros de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

– O art. 108, I, c, da CF, preceitua que compete aos Tribunais Regionais Federais julgarem o mandado de segurança contra ato de Juiz Federal ou do próprio Tribunal Regional Federal.

– O art. 109, VIII, da CF, determina que compete aos Juízes Federais julgarem o mandado de segurança contra ato de autoridades federais em geral, excetuados os casos de competência dos tribunais federais.

15.3.4 Natureza jurídica, forma e prazo

Não há dúvida de que o mandado de segurança não é recurso, e sim uma ação própria, de natureza mandamental e que, conforme refere Lúcio Santoro de Constantino, poderá ter eficácia cautelar, quando sustentada no periculum in mora e no fumus boni iuris (v.g., se objetivar atribuir efeito suspensivo a recurso que não tenha essa previsão legal); eficácia constitutiva, quando visar à criação, modificação ou extinção de uma determinada situação jurídica (v.g., invalidação da decisão que determina o sequestro de bem imóvel do réu sem que haja indícios veementes de sua aquisição com recursos da prática criminosa); e, por fim, eficácia declaratória,quando tiver por objetivo a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica (v.g., declaração do direito do advogado em ter acesso aos autos de inquérito policial).

Quanto à forma de impetração, deve ser realizada por petição, incorporando os respectivos fundamentos e fazendo-se acompanhar da correspondente prova documental quanto aos fatos sustentados.

De acordo com o art. 6.º da Lei 12.016/2009, a inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual (referindo-se, obviamente, àqueles previstos no CPC) e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. O pedido deverá ser apresentado em duas vias, acostando-se cópias dos documentos comprobatórios do direito alegado em ambas, a fim de que uma delas seja enviada à autoridade apontada como coatora.

Protocolizada a inicial, se a autoridade judicial competente verificar que a hipótese impugnada não se enquadra entre aquelas que autorizam a dedução do mandado de segurança, ou que já decorreu o prazo legal para a impetração, a indeferirá de plano, por meio de decisão fundamentada (art. 10 da Lei 12.016/2009).

Ao contrário do habeas corpus, que não é ato privativo de advogado, o mandado de segurança deverá ser subscrito por quem tenha capacidade postulatória – advogado ou representante do Ministério Público – não se admitindo que, de próprio punho, esta via sirva de fonte de aquisição de direitos⁴⁸.

Ainda, nos termos do art. 4.º da nova Lei, em casos de extrema urgência, poderá o writ ser impetrado por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada, sem prejuízo da necessidade de ser o original da petição apresentado em juízo no prazo de cinco dias úteis.

Atente-se que o direito de requerer o mandado de segurança extingue-se caso decorridos cento e vinte dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23 da Lei 12.016/2009). Sendo esse prazo de natureza decadencial, não está sujeito à interrupção tampouco à suspensão. Há, contudo, entendimento minoritário, de caráter garantista, no sentido de que possa a defesa impetrar o remédio heroico, mesmo após o decurso do prazo legal, quando se trate de proteger direito subjetivo público indisponível do acusado.

15.3.5 Procedimento

Quando impetrado nos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Superiores, o procedimento, em linhas gerais, é definido pelos respectivos regimentos internos. Entretanto, a Lei 12.016/2009 não foi totalmente silente a respeito, introduzindo algumas normas de observância obrigatória. É o caso do art. 10, § 1.º, preceituando que, se a competência para o processo e julgamento do writ couber originariamente aos tribunais, do ato do relator que indeferir a inicial caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre; a estabelecida no art. 16, segundo o qual nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento; e a constante no parágrafo único do mesmo artigo, no sentido de que da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.

Por outro lado, se deduzida perante o juiz, a tramitação obedecerá à seguinte cronologia de atos:

1) O mandado de segurança será impetrado por meio de petição, em duas vias (art. 23), observadas as formalidades previstas no art. 6.º.

2) Distribuída a ação, poderá o juiz:

2.1) Indeferir de plano a inicial, se verificar que não se trata de hipótese que autoriza o mandamus ou se já esgotado o prazo decadencial de sua impetração (art. 10).

2.2) Receber a exordial e, ato contínuo, ordenar:

2.2.1) A notificação da autoridade coatora, com a entrega de cópia de uma das vias e documentos que a instruem, para que preste informações em dez dias (art. 7.º, I);

2.2.2) Se for o caso, também a cientificação do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, com envio de cópia da inicial sem documentos, para que ingresse, querendo, no feito (art. 7.º, II).

3) Havendo relevante fundamento e se do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida, o juiz poderá, liminarmente, determinar que se suspenda o ato que deu motivo à impetração (art. 7.º, III). Neste caso, os efeitos da liminar perdurarão até o momento em que prolatada sentença, salvo se, antes, restar cassada ou revogada (art. 7.º, § 3.º). Apesar desta previsão, a Lei 12.016/2009 instituiu possibilidade não existente no regramento anterior, qual seja de caducidade ou perempção da medida liminar quando, após sua concessão, o próprio impetrante obstaculizar o andamento normal do processo ou não promover, por mais de três dias, os atos ou diligências que lhe incumbem (art. 8.º).

4) Decorrido o prazo fixado ao coator, com ou sem informações, o juiz dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de dez dias, para parecer (art. 12).

5) Retornando-lhe os autos, com ou sem parecer do Ministério Público, o magistrado proferirá sentença no prazo de trinta dias (art. 12, parágrafo único).

15.3.6 Recursos em relação às decisões de mérito proferidas em sede de mandado de segurança

No writ, os recursos pertinentes às decisões concessivas ou denegatórias da segurança variam conforme a condição do julgador – juiz ou órgão colegiado dos tribunais.

Assim, a sentença do juiz, concessiva ou denegatória da segurança, enseja apelação (art. 14 da Lei 12.016/2009). Sendo concessiva, ainda que não haja recurso voluntário pela parte sucumbente, caberá ao juiz enviar os autos ao tribunal ad quem para reexame da sentença – recurso ex officio, previsto no art. 14, § 1.º.

Tratando-se de acórdão proferido pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, é preciso distinguir: se denegatória a decisão, restará ao sucumbente ingressar com recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, II, b, da CF); se, porém, for hipótese de concessão da segurança, faculta-se ao prejudicado insurgir-se por meio de recurso especial (art. 105, III, da CF) ou de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF), conforme seja lei federal ou direito constitucional o enfoque, respectivamente.

Provindo a decisão acerca do mandamus dos Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho ou Superior Tribunal Militar), à exceção do STF, também é necessário diferenciar: a decisão denegatória será impugnada por meio de recurso ordinário constitucional para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, a, da CF); já a decisão concessiva viabiliza, em termos de recurso, apenas o extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, caso possível.

Decisões do Supremo Tribunal Federal, concessivas ou denegatórias, não ensejam nenhum recurso legalmente previsto, conquanto possam permitir vias impugnativas previstas no regimento interno do Excelso Pretório.

Objetivando a melhor compreensão, apresentamos, a seguir, a síntese dessas regras sob a forma de quadro sinóptico:

PROLATOR

DECISÃO

RECURSO

BASE LEGAL

Juiz

Decisão concessiva ou denegatória da segurança

Apelação, sem prejuízo do reexame necessário no caso de decisão concessiva

– art. 14 e § 1.º da Lei 12.016/2009

Câmaras dos Tribunais de Justiça e Turmas dos Tribunais Regionais Federais

Decisão concessiva da segurança

Recurso extraordinário para o STF e/ou
Recurso Especial para o STJ

– arts. 102, III, da CF e 105, III, da CF
– arts. 26 e 27 da Lei 8.038/1990
– art. 18 da Lei 12.016/2009

Câmaras dos Tribunais de Justiça e Turmas dos Tribunais Regionais Federais

Decisão denegatória da segurança

Recurso Ordinário Constitucional para o STJ

– art. 105, II, b, da CF
– arts. 33 a 35 da Lei 8.038/1990
– art. 18 da Lei 12.016/2009

Turmas dos Tribunais Superiores, exceto STF

Decisão concessiva da segurança

Recurso Extraordinário para o STF

– art. 102, III, da CF
– arts. 26 e 27 da Lei 8.038/1990
– art. 18 da Lei 12.016/2009

Turmas dos Tribunais Superiores, exceto STF

Decisão denegatória da segurança

Recurso Ordinário Constitucional para o STF

– art. 102, II, a, da CF

Órgãos do STF

Não há previsão de recurso em Lei, conquanto seja possível a utilização de vias regimentais (Regimento Interno do STF)

15.3.7 Hipóteses comuns de impetração do mandado de segurança criminal

O manejo do writ na esfera criminal depende muito da hipótese concreta e, sobretudo, do descabimento de uma via recursal própria para o insurgimento em relação ao ato a ser impugnado. De qualquer forma, entre as hipóteses mais comuns de impetração colaciona-se:

• Decisão que indefere a habilitação do assistente de acusação: Conforme estabelece o art. 273 do CPP, é irrecorrível a decisão (o dispositivo refere-se, impropriamente, a “despacho”) que defere ou indefere a habilitação da vítima ou de qualquer das pessoas enumeradas no art. 31 do CPP (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão da vítima) como assistente do Ministério Público. Ocorre que tal habilitação constitui-se em direito líquido e certo, podendo ser indeferida pelo juízo, tão somente, se o requerente não for um dos legitimados para tal ou se, mesmo legitimado, não estiver assistido por procurador legalmente habilitado. Assim, negada que venha a ser a admissão postulada por qualquer outra razão, restará viabilizada a impetração do remédio heroico.

• Decisão que determina o sequestro de bens do indivíduo à revelia dos requisitos legais: Segundo o art. 126 do CPP, caberá o sequestro de bens imóveis do indivíduo quando houver indícios veementes de que estes foram adquiridos com o produto da infração penal. Sem embargo da previsão inscrita no art. 130 do mesmo diploma, no sentido de que o sequestro é medida que admite defesa por meio de embargos, tem-se aceito a via do mandamus como forma de impugnação dessa medida assecuratória quando for evidentemente ilegal a sua decretação. Necessária, contudo, a devida comprovação do direito líquido e certo alegado, sendo isto condição intransponível à concessão do mandado de segurança. Como exemplo de situação que comportaria o uso do writ contra ordem judicial de sequestro de bens, ilustra-se a hipótese de alguém ter sequestrado um bem de sua propriedade, adquirido antes do cometimento do crime pelo qual está sendo acusado, circunstância esta que afasta a possibilidade de ter sido utilizada, na respectiva aquisição, a verba proveniente do ilícito penal.

• Impetração visando a agregar efeito suspensivo a recurso em que não haja previsão de tal efeito: Por muito tempo, a via do mandado de segurança foi utilizada largamente com o objetivo de agregar efeito suspensivo a recursos que não o tivessem, v.g., ao agravo contra decisões do juiz da execução, que não suspende a decisão agravada (art. 197 da LEP). Na atualidade, contudo, o manejo do writ nesses casos tem sido analisado pelos tribunais com cautela, concedendo-se a segurança tão somente em situações de absoluta excepcionalidade e, ainda assim, diante da manifesta ilegalidade do ato impugnado. Neste sentido, seguindo precedentes do Excelso Pretório, têm sido reiteradas as decisões do Superior Tribunal de Justiça considerando que “para impetrar mandado de segurança com vista a suspender a eficácia da decisão impugnada (obtenção de efeito suspensivo), tal só se efetiva se o ato judicial questionado se mostrar manifestamente ilegal”⁴⁹.

• Direito de acesso do advogado a autos de inquérito policial e/ou extração de cópias quando estabelecido pelo Delegado de Polícia sigilo nas investigações: Embora predomine, há bastante tempo, o entendimento de que o sigilo que pode ser conferido ao inquérito policial pelo delegado é apenas aquele que impede pessoas do povo e o próprio investigado de manusear os respectivos autos, não atingindo o advogado⁵⁰, esse tema apenas se consolidou com a edição, pelo STF, da Súmula Vinculante 14 (aprovada em 02.02.2009), dispondo que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Logo, negado esse acesso e ofendidos, em consequência, os termos de súmula vinculante, faculta-se ao prejudicado deduzir reclamação ao STF, conforme preceitua o art. 103-A, § 2.º, da CF⁵¹. Independentemente dessa previsão, compreendemos que ainda é possível ao interessado valer-se do mandado de segurança para efetivar esse direito de acessar autos de inquérito, primeiro porque a Lei 11.417/2006, ao disciplinar a edição, a revisão e o cancelamento de súmula vinculante, dispõe em seu art. 7.º que da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação (grifamos), e, segundo, pelo fato de que, possuindo a reclamação a natureza de ação de índole constitucional e não de um recurso, sua utilização não acarreta incidência do art. 5.º, II, da Lei 12.016/2009, que veda o uso do mandamus contra ato judicial de que caiba recurso com efeito suspensivo⁵².

• Exclusão do nome do impetrante dos registros externos de antecedentes criminais após o deferimento da reabilitação criminal: É pacífico o entendimento jurisprudencial de que os dados relativos a inquéritos arquivados ou os processos nos quais tenha ocorrido o cumprimento da pena imposta (art. 202 da Lei 7.210/1984), a absolvição por sentença penal transitada em julgado ou o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, devem ser excluídos do respectivo registro nos Institutos de Identificação e preservado apenas o sigilo no Distribuidor Criminal, este para efeitos internos do juízo.

15.4 CORREIÇÃO PARCIAL

15.4.1 Considerações gerais

Trata-se da medida cabível contra ato do magistrado que, por erro ou abuso de poder, acarreta inversão tumultuária de atos processuais, dilatação abusiva de prazos ou paralisação injustificada de processos. Seu cabimento, em síntese, tem em vista o error in procedendo, decorrente da ilegalidade praticada por juiz, condicionando-se o seu uso, ainda, a que não exista recurso previsto em lei para a insurgência contra a decisão a ser impugnada.

A natureza jurídica da correição é questão que divide a doutrina. Para alguns trata-se de uma mera providência ou medida disciplinar; para outros, é recurso administrativo; por fim, há quem entenda tratar-se de um sucedâneo recursal, vale dizer, uma categoria intermediária entre os recursos propriamente ditos e as medidas de natureza administrativa.

Prevista a correição, sobretudo, nos regimentos internos dos Tribunais e nos Códigos de Organização Judiciária, em termos de lei federal a única referência existente é a incorporada ao art. 6.º, I, da Lei 5.010/1966, que organiza a Justiça Federal de 1.ª instância, admitindo a sua propositura pela parte ou Ministério Público junto ao Conselho da Justiça Federal contra ato ou despacho de juiz de que não caiba recurso e que importe erro de ofício ou abuso de poder. Todavia, com a promulgação da Lei 8.472/1992, que, no art. 5.º, reorganizou as competências do Conselho da Justiça Federal, há doutrinadores que se posicionam no sentido de que a correição teria sido afastada, pois este último diploma não faz nenhuma menção a ela.

Ressalte-se que nada impede a dedução da correição parcial contra decisões proferidas no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, cabendo o respectivo julgamento, neste caso, às Turmas Recursais.

15.4.2 Prazo

O prazo para o pedido de correição parcial, em regra (pois depende do que estabelecer a legislação de cada Estado da Federação sobre organização judiciária ou da previsão inserida ao regimento interno do respectivo tribunal), será de cinco dias, contados da data da ciência do despacho ou decisão impugnada.

15.4.3 Efeitos

A correição parcial tem efeito devolutivo, como toda e qualquer impugnação.

Quanto ao efeito suspensivo, depende da previsão regimental de cada Tribunal e dos Códigos de Organização Judiciária.

Em linhas gerais, tem-se aceito o efeito regressivo (juízo de retratação), facultando-se ao magistrado reconsiderar a sua decisão por ocasião do pedido de informações que lhe for encaminhado pelo Tribunal competente quando do processamento da correição parcial.

15.4.4 Legitimidade

Possuem legitimidade para o ingresso da correição parcial os interessados lato sensu, como tal compreendidas as partes no curso do processo criminal e no âmbito da execução penal. Evidentemente, para sua dedução é necessária capacidade postulatória⁵³. Logo, poderá fazê-lo o Ministério Público ou o querelante, desde que, quanto este último, possua tal capacidade ou esteja representado por advogado.

E também podem propor a correição parcial os diretamente envolvidos no inquérito policial, como é o caso do investigado, ou na propositura de futura ação penal em relação ao delito sob apuração (Ministério Público e, muito especialmente, nos crime de ação penal privada, o próprio ofendido), desde que, no correr da investigação, sobrevenha decisão do juiz que importe error in procedendo, isto é, inversão tumultuária de atos ou de fórmulas legais. É o caso por exemplo de, antes do recebimento da denúncia, quando ainda o inquérito policial estiver com vista ao Ministério Público, admitir o juiz a vítima como assistente de acusação (lembre-se que a habilitação do assistente apenas é viabilizada no curso do processo criminal, ex vi dos arts. 268 e 269 do CPP); ou de ordenar o magistrado o arquivamento de inquérito policial sem que tenha sido provocado a tanto pelo Ministério Público; ou, ainda, de indeferir o juiz pedido de interceptação telefônica realizada pelo Ministério Público na fase do inquérito policial, mesmo se atendidos os requisitos legais⁵⁴ etc.

Discute-se a legitimidade do assistente de acusação para o ingresso da medida. Particularmente, embora não haja previsão expressa desta possibilidade (o art. 271 possibilita ao assistente insurgir-se apenas contra a impronúncia, contra a decisão que declara extinta a punibilidade e contra a sentença final de mérito), pensamos que deve ser oportunizado seu ingresso diante de eventual ilegalidade constatada na atuação do magistrado, por exemplo, se este negar-lhe vista dos autos para arrazoar recurso interposto pelo Ministério Público, em manifesta violação ao art. 600, § 1.º, do CPP. Gize-se, no entanto, que, em termos de jurisprudência, prevalece orientação contrária, isto é, no sentido de que o assistente de acusação não possui legitimidade para o ingresso de correição parcial⁵⁵. Idêntica orientação já foi adotada no STJ, entendendo esse Pretório pela “ilegitimidade do assistente de acusação para interpor correição parcial”⁵⁶.

15.4.5 Procedimento

O procedimento da correição parcial é o previsto nos regimentos internos dos Tribunais e nos Códigos de Organização Judiciária de cada Estado. Normalmente,consiste na seguinte sequência de atos:

a) Propositura, pelo corrigente, por meio de petição fundamentada e devidamente instruída, dirigida ao Presidente do Tribunal a que sujeito o magistrado prolator da decisão impugnada;

b) Exame, pelo presidente do tribunal respectivo, acerca da necessidade/viabilidade de deferimento liminar da medida, desde que relevantes os fundamentos e haja perigo de prejuízo irreparável pela não suspensão dos efeitos do ato impugnado;

c) Com ou sem deferimento, segue-se a distribuição ao órgão colegiado incumbido do julgamento (Câmara ou Turma), distribuindo-se ao relator, que poderá requisitar informações ao magistrado. Essas informações podem ser dispensadas quando, sendo caso de natureza urgente, o pedido estiver devidamente instruído;

d) Ao receber o pedido de informações, poderá o magistrado retratar-se da decisão, caso em que a correição ficará prejudicada;

e) Após, segue-se parecer do Ministério Público e julgamento, sendo a decisão comunicada ao magistrado.

Repise-se, contudo, que há variações procedimentais em cada Estado. No caso de São Paulo, por exemplo, o Regimento Interno do Tribunal de Justiça determina que seja aplicado à correição parcial, mesmo em matéria criminal, o procedimento do agravo de instrumento regulado pelo Código de Processo Civil, facultando-se ao relator a suspensão liminar da decisão que deu motivo ao pedido correicional quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida (arts. 208 a 212 do RITJSP). Semelhante previsão existe no Código de Organização Judiciária do Rio Grande do Sul, possibilitando-se ao Presidente do Tribunal ou ao relator deferir, liminarmente, a medida acautelatória, se relevantes os fundamentos do pedido e se houver possibilidade de prejuízo em caso de retardamento (art. 195, § 6.º, a, da Lei 7.356/1980).

15.5 RECLAMAÇÃO

15.5.1 Considerações gerais

O instituto da reclamação está previsto, de modo genérico, nos arts. 102, I, l, e 105, I, f, da Constituição Federal, conforme dirigidas ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, respectivamente. A previsão legal, por sua vez, vem inscrita nos arts. 13 e seguintes da Lei 8.038/1990.

Trata-se de medida utilizada em casos excepcionais, visando à preservação da competência do tribunal ou assegurar a autoridade de suas decisões. Exemplo:considere-se que, inconformado com a decisão proferida em incidente de restituição, apele o acusado ao Tribunal de Justiça postulando que lhe seja devolvido o veículo apreendido. Negado provimento à apelação, ingressa ele com recurso especial, logrando obter do Superior Tribunal de Justiça o resultado desejado. Sendo provido o recurso especial e transitando em julgado a decisão que autoriza a restituição, mesmo assim o juiz de 1.º Grau nega-se a cumpri-la. Neste caso, caberá reclamação ao Superior Tribunal de Justiça objetivando assegurar a autoridade da decisão então adotada por ocasião do julgamento do recurso especial.

Hipótese importante que autoriza o manejo da reclamação encontra-se no art. 103-A, § 3.º, da CF, estabelecendo a sua pertinência para a hipótese de descumprimento de súmula vinculante. Preceitua, pois, o dispositivo que do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula.

Não é pacífica a natureza jurídica da reclamação, mas predomina o entendimento de que se trata de uma ação impugnativa, tendo em vista que se destina a atacar um ato que ofende a competência do tribunal ou ignora a autoridade de sua decisão.

Tendo em vista a finalidade do instituto, a dedução da reclamação pressupõe a existência de um procedimento, relativamente ao qual tenha ocorrido a ofensa à decisão ou à autoridade de Tribunal.

Importante destacar, ainda, que, se o seu objetivo é a preservação da competência dos tribunais ou garantir a autoridade de suas decisões, poderá a reclamação ter como objeto não apenas um ato do Poder Judiciário (v.g., juiz que descumpre determinação constante de acórdão ao prover recurso da parte), como também atos do Poder Legislativo e Executivo quando promoverem usurpação ou insubordinação às decisões judiciais – desde, é claro, que seja incabível outra medida. Isto, aliás, fica bem claro na análise do precitado art. 103-A, § 3.º, da CF, e, também, do art. 7.º da Lei 11.417/2006, que regulamenta a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante.

De acordo com o art. 13 da Lei 8.038/1990, possuem legitimidade ativa para a reclamação a parte interessada e o Ministério Público. Discute-se o alcance da expressão parte interessada prevista no dispositivo. Entretanto, no âmbito do STJ já se decidiu que se admite interpretação extensiva nesse conceito, podendo abranger qualquer terceiro juridicamente interessado, a exemplo do assistente de acusação, mesmo que ainda não habilitado formalmente no processo criminal (Recl. 1.762/PI, DJ 17.09.2007).

No que tange à legitimidade passiva, é tratada no art. 15 da Lei 8.038/1990, estabelecendo que qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante. Neste enfoque, considerou o STF legitimada toda pessoa que possua interesse jurídico na causa, independentemente de ter ocorrido um chamamento formal para ingressar no processo da reclamação. Asseverou-se, porém, que, ao ingressarem na causa, tais interessados a receberão no estado em que estiver (STF, Recl. 6.266/DF, DJ 14.10.2008).

15.5.2 Prazo

Não existe previsão legal de prazo para a propositura da reclamação. Assim, deduz-se que pode ser intentada a qualquer tempo. Deve-se atentar, contudo, que, de acordo com a Súmula 734 do STF, não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega ter desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal. Isto significa que não é cabível ajuizar a reclamação em data posterior ao trânsito em julgado da decisão reclamada⁵⁷.

15.5.3 Forma

Deve ser confeccionada por petição, já acompanhada das respectivas razões, sendo endereçada ao Presidente do Tribunal cuja decisão ou autoridade foi desrespeitada, sendo instruída com prova documental.

No tocante ao procedimento, seguirá as normas dispostas nos regimentos internos dos Tribunais (STF, STJ, Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais Federais).

15.5.4 Órgão Julgador

No caso do Supremo Tribunal Federal, o julgamento estará afeto ao Plenário (art. 145, VII, do RISTF). Por outro lado, se o Tribunal, cuja autoridade tiver sido afrontada, for o Superior Tribunal de Justiça, o órgão julgador será a Corte Especial (art. 173, IV, do RISTJ).

15.6 QUESTÕES

1. (182.º Magistratura SP – VUNESP – 2009) Em tema de revisão criminal, é correto afirmar que

(A) se vier a ocorrer o falecimento da pessoa cuja condenação tiver de ser revista, deverá ser julgada extinta a punibilidade, com subsequente arquivamento dos autos.

(B) o pedido pode ser ajuizado pelo Ministério Público em favor do condenado.

(C) para requerer revisão criminal, o condenado é obrigado a recolher-se à prisão, caso ainda não tenha cumprido a pena.

(D) o pedido pode ser ajuizado pelo cônjuge supérstite no caso de falecimento do condenado.

2. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – PARÁ – 2009) Em relação ao habeas corpus, assinale a opção correta.

(A) Será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

(B) Não será concedido em favor de quem já se encontra preso.

(C) Não será concedido em favor de quem já foi condenado por sentença transitada em julgado.

(D) Não será concedido a pessoa estrangeira em passagem pelo Brasil.

3. (DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – RIO DE JANEIRO – 2009) Salazar é indiciado em inquérito policial instaurado na Delegacia Fazendária da Polícia Civil Fluminense para apuração de crimes que já são objeto de processo penal instaurado perante a Justiça Federal, no qual Salazar figura como um dos réus, havendo, inclusive, sentença condenatória aguardando o trânsito em julgado. Em tais condições, tecnicamente é cabível:

(A) Mandado de Segurança perante a Justiça Estadual, pugnando pelo reconhecimento da litispendência;

(B) Habeas Corpus perante a Justiça Estadual, pugnando pelo reconhecimento da litispendência;

(C) Mandado de Segurança perante a Justiça Federal, pugnando pelo reconhecimento da litispendência;

(D) Habeas Corpus perante a Justiça Estadual, pugnando pelo reconhecimento da ausência de justa causa;

(E) Habeas Corpus perante a Justiça Federal, pugnando pelo reconhecimento da litispendência.

4. (MINISTÉRIO PÚBLICO – RIO GRANDE DO NORTE – 2009/CESPE) A respeito do mandado de segurança criminal, assinale a opção correta.

(A) O MP não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança criminal, uma vez que se trata de prerrogativa exclusiva da defesa.

(B) Nos casos urgentes, segundo jurisprudência sumulada do STF, é cabível mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

(C) A competência para processar e julgar mandado de segurança contra decisões emanadas dos juizados especiais criminais estaduais é dos respectivos tribunais de justiça.

(D) É inadmissível a interposição de mandado de segurança criminal nas hipóteses em que haja controvérsia acerca da matéria de direito.

(E) O mandado de segurança em matéria penal deve ser julgado por autoridade judicial com competência criminal.

5. (Magistratura – Mato Grosso do Sul – 2010) O habeas corpus

(A) é incabível para declaração de nulidade do processo.

(B) é cabível para trancamento de ação penal, mas não de inquérito policial.

(C) não comporta a concessão de liminar, segundo pacífica jurisprudência.

(D) não pode ser concedido de ofício.

(E) constitui meio hábil para o reconhecimento da decadência.

6. (Defensoria Pública – Amazonas – Instituto Cidades/2011) Julgue as alternativas sobre revisão criminal e assinale a correta.

(A) Poderá ser requerida em qualquer tempo, desde que antes da extinção da pena.

(B) A absolvição em sede de revisão criminal implicará o restabelecimento de todos os direitos do réu perdidos em virtude da condenação, podendo, inclusive, ser-lhe reconhecido o direito a uma justa indenização a ser paga ou pela União ou pelos Estados pelos prejuízos sofridos, ainda que a acusação houver sido meramente privada.

(C) Cabe revisão criminal das sentenças absolutórias impróprias, mas não cabe da sentença de pronúncia do réu.

(D) A revisão criminal é meio adequado para pleitear a aplicação de lei posterior à decisão de condenação do réu transitada em julgado que deixou de considerar o fato como crime (abolitio criminis).

(E) É vedada, em qualquer hipótese, a reiteração do pedido de revisão criminal. Essa vedação legal prestigia o Princípio da Segurança Jurídica em detrimento do Princípio da Presunção da Inocência.

7. (Ministério Público/PR – 2013 – Comissão) Acerca dos recursos e ações autônomas de impugnação em processo penal, analise as afirmativas abaixo e responda:

I – A carta testemunhável é cabível e dirige-se contra decisão que denega recurso, de apelação ou recurso em sentido estrito, ou impede o seguimento de um dos recursos admitidos;

II – A ação de revisão criminal pode ser proposta mais de uma vez quando se tratar de prova nova, ainda que esteja extinta a pena;

III – Segundo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal, rejeitada a denúncia ou a queixa, o provimento do recurso em sentido estrito em razão de nulidade da decisão de primeiro grau, implicará, desde logo, o recebimento da inicial acusatória;

IV – Nos crimes de competência do tribunal do júri, cabe recurso de apelação para questionar decisão de impronúncia, bem como contra absolvição sumária fundada na comprovação de causa de isenção de pena ou de exclusão do crime;

V – Não é cabível recurso especial das decisões proferidas por turma recursal dos juizados especiais criminais.

(A) Todas as assertivas estão corretas;

(B) Apenas as assertivas I, III, V são corretas;

(C) Apenas as assertivas II, IV e V são corretas;

(D) Apenas as assertivas I e III são corretas;

(E) Apenas as assertivas II e IV são corretas.

8. (Defensor Público/AM – 2013 – FCC) De acordo com entendimento sumulado,

(A) cabe habeas corpus ainda quando extinta a pena privativa de liberdade.

(B) reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, poderá propô-la de ofício.

(C) a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do Código de Processo Penal deve ser fundamentada, justificando-a unicamente o decurso do tempo.

(D) não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

(E) a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, impede o conhecimento da apelação por este interposta.

9. (Defensor Público/RR – 2013 – CESPE) Em relação ao habeas corpus, assinale a opção correta.

(A) A suspensão condicional do processo constitui óbice ao manejo da ação de habeas corpus, visto que, nesse caso, não há risco imediato da liberdade de ir e vir.

(B) É cabível ação de habeas corpus para modificar o fundamento da decisão absolutória.

(C) A declaração de extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena ou pela existência de causa de impedimento da pretensão punitiva ou executória do Estado impede o manejo da ação de habeas corpus.

(D) De acordo com o atual entendimento dos tribunais superiores, não cabe ação constitucional de habeas corpus como substitutivo de recursos ordinários e de outros recursos no processo penal, incluindo-se os casos em que a concessão da ordem seja feita de ofício.

(E) Admite-se ajuizamento de ação de habeas corpus para discutir a concessão do sursis nos casos em que se discuta a aplicação de pena.

Gabarito: Encontra-se no final do livro.

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¹ STJ, RHC 33.780/RJ, DJ 27.08.2013.

² STF, HC 104.845/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 09.09.2010.

³ “Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência uníssona os tem mitigado, à luz do Princípio da Razoabilidade.” (STJ, HC 145.038/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 30.11.2009).

⁴ STF, HC 110.283/DF, DJ 10.08.2012.

⁵ “Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso.”

⁶ STJ, HC 6.109/SP, DJ 08.09.2008.

⁷ GOMES, Luis Flávio. Cabe habeas corpus em favor de pessoa jurídica? Disponível em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 30.03.2010.

⁸ STJ, RHC 3.716/PR, 5.ª Turma, DJ 15.08.1994.

⁹ GOMES, Luiz Flávio. Cabe habeas corpus em favor de pessoa jurídica?. Disponível em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 30.03.2010.

¹⁰ STF, 2.ª Turma, DJ 24.02.2006.

¹¹ STJ, AgRg no HC 267.152/SP, DJ 21.05.2013.

¹² “A superação da Súmula 691 do STF constitui medida excepcional, que somente se legitima quando a decisão atacada se mostra teratológica, flagrantemente ilegal ou abusiva” (STF, HC 115.348/PA, DJ 03.05.2013).

¹³ TJSP, Agravo Regimental n.º 0083243-56.2011.8.26.0000, 3.ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Luiz Antonio Cardoso, j. 23.08.2011.

¹⁴ TJRS, Agravo Regimental 70012318200, 8.ª Câmara Criminal, j. 27.07.2005.

¹⁵ STF, HCAgR 83.673/RJ, 1.ª Turma, DJ 23.04.2004.

¹⁶ No mesmo sentido: STJ, AgRg no HC 206.986/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 29.08.2011; STF, HC 93.494 MC-AGR/PR, 2.ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 25.04.2008.

¹⁷ STJ, HC 242.093/RJ, DJ 11.09.2013.

¹⁸ TJRS, HC 70055868483, DJ 06.08.2013; HC 70053790036, DJ 25.03.2013; STJ: AgRg no HC 267.152/SP, DJ 21.05.2013; AgRg no HC 240.416/SP, DJ 16.09.2013.

¹⁹ STJ, RHC 25.068/SP, DJ 27.04.2009.

²⁰ STF, 1.ª Turma, DJ 27.04.2007. No mesmo sentido: TJSP, HC 7351066000, j. 05.08.2009: “O Pleno do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a competência para o julgamento de habeas corpus contra ato de Turma Recursal é do Tribunal de Justiça Estadual, ficando superada a Súmula n. 690 daquela Corte...”.

²¹ STJ, HC 129.466/RO, 5.ª Turma, DJ 01.02.2010.

²² STF, 2.ª Turma, Recurso Extraordinário 338840/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.08.2003.

²³ PIVA, Otávio. Comentários ao art. 5.º da Constituição Federal de 1988 e teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Método, 2009. p. 281.

²⁴ STJ, HC 46.080/PA, 5.ª Turma, DJ 01.08.2006.

²⁵ STJ, HC 90.621, 5.ª Turma, DJ 17.12.2007.

²⁶ STJ, HC 148.908/MS, 5.ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 04.05.2011.

²⁷ “Com efeito, os artigos 621 e 626, do Código de Processo Penal, enumeram taxativamente as hipóteses de cabimento da revisão criminal, todas elas pressupondo, como condição sine qua non do pedido, a existência de trânsito em julgado de sentença condenatória. Assim é que a melhor doutrina, colacionada pelo douto Procurador de Justiça, admite, quando muito, a revisão criminal em hipóteses de absolvição imprópria, devido ao seu caráter sancionatório...” (TJSP, Revisão Criminal 990081795124, 3.º Grupo de Direito Criminal, j. 20.08.2009).

²⁸ Op. cit., p. 263.

²⁹ STJ, HC 19.419/DF, DJ 18.11.2002.

³⁰ TJSP, Revisão Criminal 990081795124, j. 20.08.2009.

³¹ STJ, Habeas Corpus 134.321/RS, DJ 28.09.2009.

³² “(...) no processo de revisão criminal não se admite fase instrutória. Deve a prova preexistir no momento da apreciação do pedido. Em outros termos, a revisão criminal com fundamento em prova nova, o pedido deve ser instruído com justificação judicial prévia, realizada perante o Juízo do 1.º grau, como verdadeira ação cautelar preparatória, não se confundindo com meros documentos, que não se submeteram ao crivo do contraditório” (TJSP, Revisão Criminal 01021292.3/8-0000-000, 7.º Grupo de Câmaras, j. 09.08.2007).

³³ Processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, p. 737.

³⁴ Guilherme de Souza Nucci, In Código de Processo Penal Comentado. 6. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 971.

³⁵ STJ, 5.ª Turma, HC 13.207/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, publicado em 08.10.2001.

³⁶ STJ, REsp 470.673/RS, 5.ª Turma, DJ 04.08.2003, trecho extraído do voto do Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca.

³⁷ “Não cabe liminar em pedido revisional, tendo em vista o instituto da coisa julgada formal e material, nem mesmo a concessão de habeas corpus de ofício como tese subsidiária” (TJRS, Revisão Criminal 70021944350, 2.º Grupo Criminal, j. 14.12.2007).

³⁸ STJ, HC 25.836/PR, 5.ª Turma, DJ 04.08.2003.

³⁹ No mesmo sentido: “Não cabem embargos infringentes em acórdão prolatado em revisão criminal, ainda que decidido por maioria. Habeas corpus denegado” (STJ, HC 4.416/PR, 5.ª Turma, DJ 22.04.1996).

⁴⁰ “Uma vez decretada a prescrição da pretensão punitiva, resta ausente o interesse processual de obter decisão de mérito em revisão criminal” (STJ, REsp 604.480/SP, 5.ª Turma, DJ 29.11.2004).

⁴¹ “É na sentença (ou acórdão) que se concede o perdão judicial. Obviamente, qualquer que seja o entendimento adotado quanto à sua natureza jurídica, o magistrado precisa, antes, decidir se o acusado é culpado. A seguir – pela posição que adotamos – reconhece o cabimento do perdão judicial e o concede, deixando de fixar a pena” (DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 194).

⁴² Art. 107, III, CP: “Extingue-se a punibilidade: [...] pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso”.

⁴³ TJSP, 11.ª Câmara Criminal, Mandado de Segurança 990.09.242524-2, j. 13.01.2010.

⁴⁴ GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3, p. 304.

⁴⁵ STF, MS 25.614 Agr/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 01.06.2011.

⁴⁶ TJRS, Apelação n.º 70036981991, 22.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins, DJ 01.10.2010.

⁴⁷ “É da competência exclusiva do Tribunal de Justiça processar e julgar habeas corpus impetrado contra ato atribuído a Promotor de Justiça. Precedentes deste STJ. Recurso provido” (STJ – REsp 697.005/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 26.04.2005).

⁴⁸ TJSP, 11.ª Câmara Criminal, Mandado de Segurança 990 09 242524-2, j. 13.01.2010.

⁴⁹ STJ, HC 66.604/SP, 5.ª Turma, DJ 10.09.2007.

⁵⁰ “A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Mandado de Segurança n. 11.568/SP, relator o Ministro Felix Fischer, seguindo a compreensão firmada no Supremo Tribunal Federal, no HC n. 82.354/PR, proclamou não ser possível negar ao advogado constituído o direito de ter acesso aos autos de inquérito, em harmonia com o disposto no artigo 7.º, inciso XIV, da Lei n. 8.906/1994. Isso porque, muito embora se trate de procedimento informativo, sem a necessária observância do princípio do contraditório, certo é que não se mostra viável, em um Estado Democrático de Direito, subtrair do investigado o acesso a informações que lhe interessam diretamente” (STJ, HC 97.622/MA, DJ 16.03.2009).

⁵¹ CF, art. 103-A, § 3.º – “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”.

⁵² Sugerimos, a propósito desse tema, a leitura do artigo A súmula vinculante e a Lei n. 11.417/06, de lavra do Juiz Federal Rodolfo Kronemberg Hartmann. Disponível em: <http://www.jfrj.gov.br/Rev_SJRJ/num20/artigos/artigo_04.pdf>. Acesso em: 06.09.2009.

⁵³ TJRS, Correição Parcial 70040810350, J. 21.06.2012.

⁵⁴ TJRS, Correição Parcial 70047041751, j. 26.01.2012.

⁵⁵ TJRS, Correição Parcial 70043623115, DJ 05.10.2011; TJSP, Correição Parcial 9248547-61.2005.8.26.0000, j. 31.07.2007.

⁵⁶ STJ, REsp 604.379/SP, 5.ª Turma, DJ 06.03.2006.

⁵⁷ STF, HC 111.995/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.02.2012.

RELAÇÕES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADES ESTRANGEIRAS

Sumário: 16.1 Considerações gerais – 16.2 Cartas Rogatórias: 16.2.1 Disciplina, conceito e regulamentação; 16.2.2 Processamento; 16.2.3 A carta rogatória para inquirição de testemunhas; 16.2.4 A carta rogatória para citação do réu – 16.3 Homologação de sentenças estrangeiras: 16.3.1 A sentença estrangeira sujeita à homologação; 16.3.2 Requisitos para a homologação; 16.3.3 Legitimidade para o requerimento de homologação; 16.3.4 Competência para a homologação; 16.3.5 Processamento do pedido de homologação; 16.3.6 Natureza jurídica da sentença de homologação; 16.3.7 Desnecessidade de homologação.

16.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

O Código de Processo Penal, no art. 780 e seguintes, disciplina a tramitação dos pedidos jurisdicionais relativos às relações jurídicas com autoridades estrangeiras, referindo-se à expedição e cumprimento de cartas rogatórias e à homologação de sentenças estrangeiras. Como refere Mirabete, “são dispositivos de direito público interno que têm como fundamento o combate ao crime como objetivo universal, diante dos compromissos assumidos pelo Brasil em convenções e tratados internacionais”¹.

Dispõe, com efeito, o art. 780 do CPP:

“Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste Título à homologação de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução do processo penal”.

O dispositivo, como se vê, ressalva da disciplina incorporada ao Código de Processo Penal a eventual existência de convenções ou tratados assinados pelo Brasil, harmonizando-se, neste aspecto, com o disposto nos arts. 1.º, I, do CPP, e 5.º, caput, do CP, os quais determinam a prevalência das normas incorporadas àqueles pactos nas hipóteses em que a aplicação da lei brasileira a crimes ocorridos no exterior ou a infrações praticadas no território nacional dependa da cooperação de autoridades estrangeiras. Isto ocorre porque precitadas convenções e tratados são considerados normas especiais em relação à lei penal ou processual penal. Ressalte-se, entretanto, que esta supremacia das normas inseridas aos pactos internacionais deixa de existir quando, posteriormente à sua subscrição, sobrevier nova lei federal disciplinando a mesma matéria neles regulada. Nessa hipótese, enfim, cessa a eficácia dos tratados e convenções no território nacional.

16.2 CARTAS ROGATÓRIAS

16.2.1 Disciplina, conceito e regulamentação

Os arts. 222-A (acrescentado pela Lei 11.900/2009), 368, 369 e 783 a 786 do CPP regulamentam o processamento das cartas rogatórias. Estas se constituem em pedidos formulados por uma autoridade judiciária à outra, para que proceda a citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução do processo submetido a seu julgamento².

Diferenciam-se as cargas rogatórias das cartas precatórias, a começar pelo fato de que, enquanto estas últimas tramitam entre juízes com jurisdição dentro do território nacional, aquelas, ou se destinam a autoridades judiciárias de outro País, ou provêm de autoridade judiciária estrangeira para cumprimento no Brasil.

O objeto da carta rogatória, como se infere da regra geral do art. 780, poderá ser a realização de citações, intimações, inquirição de testemunhas ou qualquer outra diligência, desde, é claro, que seja compatível com a legislação do juízo rogado e não importe em ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes.

Observe-se que o Brasil é signatário da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, assinada no Panamá em 30.01.1975, a qual foi promulgada pelo Decreto 1.899, de 09.05.1996. Pelo Decreto 2.022, de 07.10.1996, foi, ainda, promulgado o Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias, assinado em Montevidéu em 08.05.1979. Neste contexto, assim como os demais países que subscreveram a precitada Convenção e adotaram o referido Protocolo Adicional, deverá o Brasil cumprir as cargas rogatórias na forma neles prevista.

Outro aspecto importante a considerar é que a competência para a autorização do cumprimento da carta rogatória (exequatur), que era do Presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, h, da CF, hoje revogado), foi transferida pela Emenda Constitucional 45/2004 ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, da CF).

Exequatur: significa ordem de execução ou cumprimento. Em outras palavras, tratase da autorização dada pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça para que possam, validamente, ser executados, na jurisdição do juiz competente, as diligências ou atos processuais solicitados por autoridade judiciária estrangeira.

16.2.2 Processamento

Se provenientes de autoridades estrangeiras para cumprimento no Brasil, as cartas rogatórias seguem para o Ministério das Relações Exteriores, que as encaminha diretamente ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça a fim de que, no uso da competência determinada pelo art. 105, I, i, da CF³, seja concedido o exequatur (o que equivale ao “cumpra-se” das cartas precatórias).

À época em que a competência para o exequatur incumbia ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, dispunha o art. 226, caput, do Regimento Interno dessa Corte que, “recebida a rogatória, o interessado residente no país será intimado, podendo, no prazo de cinco dias, impugná-la”. Na atualidade, em vista da competência atribuída ao Superior Tribunal de Justiça para esse fim, o processamento das cartas rogatórias encontra-se disciplinado na Resolução 9/2005 do Superior Tribunal de Justiça, que, em seu art. 8.º, aduz que “a parte interessada será intimada para, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnar a carta rogatória”. Possível, entretanto, conforme refere esse mesmo dispositivo, que a medida solicitada na carta rogatória seja realizada “sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional”.

Tocante ao teor da impugnação, apenas poderá versar sobre a autenticidade dos documentos que a instruem, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução (art. 9.º da Resolução 9/2005). Questões pertinentes ao mérito da carta rogatória não podem ser analisadas no âmbito do STJ, pois isto compete à Justiça Rogante⁴. Em verdade, ao atribuir ao STJ a competência para a concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 105, I, i), a Constituição está se referindo, especificamente, ao juízo de delibação consistente em aprovar ou não o pedido feito por autoridade judiciária estrangeira para cumprimento, em nosso país, de diligência processual requisitada por decisão do juiz rogante. É com esse sentido e nesse limite, portanto, que deve ser compreendida a referida competência constitucional⁵.

Normalmente, as maiores razões de impugnação da carta rogatória residem na insuficiência dos documentos que a instruem e na ausência ou deficiência da tradução (art. 784, § 1.º, do CPP). A esse respeito, porém, nem sempre o Superior Tribunal de Justiça tem adotado uma postura rígida, compreendendo que “a esta corte cumpre verificar, apenas, se a diligência solicitada ofende a soberania nacional e a ordem pública, bem como se há autenticidade dos documentos e observância dos requisitos da Resolução n. 9/2005 deste tribunal”⁶. Neste contexto, já decidiu, por exemplo, que “não se exige, na legislação brasileira, que o ato citatório venha acompanhado de todos os documentos mencionados na petição inicial, pois se destina apenas a dar conhecimento da ação em curso, permitindo a defesa do interessado”⁷. Quanto à tradução, obrigatória apenas é que seja feita em relação à carta rogatória em si (art. 784, § 1.º, do CPP), dispensando-se em relação aos documentos que a instruem, consoante preceitua o art. 3.º, letra “b”, do Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cargas Rogatórias, promulgado pelo Decreto 2.022/1996: “As Cartas Rogatórias deverão ser acompanhadas de cópia, sem tradução, dos documentos que tiverem juntado à petição”.

Com ou sem impugnação pelo interessado, o Ministério Público Federal terá vista dos autos da Carta Rogatória, podendo impugná-las no prazo de 10 (dez) dias (art. 10 da Resolução 9/2005). Em seguida, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça decidirá pela concessão ou não da ordem de exequatur, cabendo, em qualquer caso, contra essa decisão, a interposição de agravo regimental (art. 11 da Resolução 9/2005).

Obtido o exequatur, a carta rogatória será remetida ao Juízo Federal competente, para cumprimento, conforme reza o art. 13 da Resolução 9/2005. A competência dos Juízes Federais para processar a execução das cartas rogatórias após o exequatur encontra-se expressa no art. 109, X, da CF⁸.

No curso das providências relacionadas ao cumprimento da rogatória, preceitua o art. 13, § 1.º, que cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgando-os o Presidente do STJ. Da decisão que julgar esses embargos, caberá agravo regimental (art. 13, § 2.º).

Uma vez cumprida a carta rogatória, será ela devolvida ao presidente do STJ, no prazo de 10 (dez) dias, e por este remetida, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade judiciária de origem (art. 14).

Por outro lado, sendo o caso de carta rogatória em que figure como Juízo Rogante uma autoridade judiciária brasileira e, como Juízo Rogado, uma autoridade judiciária estrangeira, o órgão responsável para o seu encaminhamento é o Ministério das Relações Exteriores. Não obstante, em face do que dispõe a Portaria 26, de 14.08.1990, do Ministério da Justiça, havendo tratado internacional que assim permita, o pedido de encaminhamento da carta rogatória ao exterior poderá ser feito diretamente a esse Ministério, o qual, verificando que a solicitação preenche os requisitos legais, procederá ao envio, diretamente, ao país destinatário. Se, contudo, não houver essa permissão, a carta seguirá pela via diplomática, não sendo possível o seu processamento por intermédio do Ministério da Justiça.

Considerando que o Código de Processo Penal não explicitou os requisitos das cargas rogatórias, devem ser aplicadas as normas do Código de Processo Civil, por analogia, em especial o que consta nos arts. 202 e 210 daquele diploma.

Por fim, cumpre atentar ao que dispõe o art. 7.º da Lei 11.419/2006, no sentido de que “as cartas precatórias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferencialmente por meio eletrônico”.

16.2.3 A carta rogatória para inquirição de testemunhas

Em se tratando de carta rogatória visando à inquirição de testemunha, dispõe o art. 222-A do CPP (introduzido pela Lei 11.900/2009) que somente será expedida se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, cabendo, ainda, à parte requerente arcar com os custos de envio. Ao assim regrar, objetivou o dispositivo evitar manobras protelatórias muitas vezes utilizadas pela defesa, arrolando testemunhas que residem no exterior e que, não raro, pouco contribuem para o esclarecimento do crime, tudo com o objetivo de retardar o curso do processo, até mesmo para distanciar o julgamento da época do fato (prática, aliás, muito comum quando se trata de crime de competência do júri popular).

Outro aspecto importante a considerar respeita à previsão do art. 222-A, parágrafo único, determinando que se aplique às cartas rogatórias o que dispõe o art. 222, §§ 1.º e 2.º do CPP (v. Capítulo 8, item 8.13.10.1).

Tendo em vista esta disciplina e estabelecendo o art. 222, § 1.º do CPP que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, conclui-se que, igualmente, a expedição da carta rogatória não impedirá ao juiz rogante (deprecante) de prosseguir a instrução criminal. Em razão disso, embora a regra seja a oitiva das testemunhas de acusação e, após, das testemunhas de defesa, havendo carta rogatória pendente de cumprimento, não é impossível que testemunha de defesa venha ser ouvida no juízo do processo antes da inquirição de testemunha de acusação no juízo rogado (deprecado); ou que uma testemunha de acusação no juízo do processo seja ouvida após a inquirição de testemunha de defesa no juízo rogado.

Por outro lado, relativamente ao art. 222, § 2.º, do CPP preceitua que, “findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos”. Como se vê, referido parágrafo leva em conta a regra do caput do art. 222, qual seja a de que, ao expedir a precatória, o juiz deprecante deverá fixar prazo para seu cumprimento no juízo deprecado. Neste contexto, depreende-se que a disposição do art. 222-A, parágrafo único, ao determinar a aplicação do precitado parágrafo 2.º do art. 222 apenas tem sentido se compreendermos que também na expedição das rogatórias deve ser fixado pelo juiz rogante prazo para cumprimento. Pois bem, fixado que venha a ser esse prazo pelo juízo rogante, o seu decurso sem que haja a devolução da rogatória devidamente cumprida autoriza, conforme se extrai do art. 222-A c/c o art. 222, § 2.º, do CPP o julgamento do processo criminal, sem prejuízo de, a todo tempo, restituída a rogatória, ser ela acostada ao feito.

Observação: Na verdade, embora não haja previsão legal, não é de agora que a doutrina vem entendendo pela pertinência de fixação, pelo juízo rogante, de prazo para cumprimento da carta rogatória no juízo rogado, objetivando-se evitar que a expedição da carta rogatória importe em eternizar o andamento do processo. Neste sentido, a propósito, Mirabete⁹, lecionando que deve o juiz rogante fixar prazo para o cumprimento da diligência. Além disso, alguns tribunais do País disciplinam em suas consolidações normativas ou provimentos sobre a necessidade dessa fixação. Assim ocorre, por exemplo, junto ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (Capítulo 2, Seção 7, item 2.7.11¹⁰) e no Tribunal de Justiça do Estado do Pará (art. 4.º do Provimento n. 9/2001-CGJ¹¹).

16.2.4 A carta rogatória para citação do réu

Estabelece o art. 368 do CPP (alterado pela Lei 9.271/1996), que, encontrando-se o acusado no estrangeiro, em lugar conhecido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até seu cumprimento. Desimporta, então, se inafiançável ou afiançável o crime imputado, ao contrário do que disciplinava a redação anterior do Código de Processo Penal, que autorizava a expedição de carta rogatória apenas se inafiançável o delito, devendo o réu ser citado por edital na hipótese de afiançabilidade. Outro aspecto importante a enfatizar respeita à suspensão do curso da prescrição até o cumprimento da rogatória, regra esta bastante pertinente já que tal cumprimento costuma ser demorado.

Evidentemente, se, mesmo no exterior, não for conhecido o local em que se encontra o réu, deverá ele ser citado por edital junto à comarca em que tramita o processo criminal no Brasil, ex vi da regra geral incorporada aos arts. 361 e 363, § 1.º do CPP.

E quando se tratar de réu que se encontra em legação estrangeira? Nesse caso, à luz do que dispõe o art. 369 do CPP, também deve ser o acusado citado mediante rogatória, contendo as mesmas formalidades previstas para a carta destinada à citação de quem se encontra no estrangeiro.

16.3 HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇAS ESTRANGEIRAS

16.3.1 A sentença estrangeira sujeita à homologação

Como regra geral, não está o Poder Judiciário obrigado a cumprir as sentenças proferidas por órgãos jurisdicionais de outros países. Isto ocorre porque, se de um lado as decisões judiciais obrigatoriamente devem obedecer à legislação vigorante, de outro não se pode ignorar que o direito positivo estabelecido em cada país, ao fim e ao cabo, sempre reproduz ou é resultado da realidade social, jurídica, política e até mesmo religiosa do seu povo. Logo, não seria concebível obrigar o juiz brasileiro a cumprir as decisões provenientes de Estados estrangeiros, pois isto importaria em obrigá-lo a aplicar no território pátrio a legislação inerente a povo alienígena, procedimento este absolutamente incompatível com o princípio da soberania nacional.

Independentemente desta constatação, existem determinadas hipóteses nas quais a lei prevê a possibilidade de que seja homologada a sentença estrangeira, a fim de que esta possua eficácia no Brasil: trata-se dos casos apontados no art. 9.º do Código Penal, dispondo que “a sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis, bem como para sujeitá-lo a medida de segurança”. Da exegese desse dispositivo, detecta-se que, nos casos mencionados, a homologação é pressuposto indispensável para que a sentença estrangeira possa ser executada no Brasil, condicionando-se, de qualquer forma, a que:

• Em relação aos efeitos civis da sentença penal condenatória (art. 9.º, I do CP), a sentença estrangeira produza, no Brasil, os mesmos efeitos civis que lhe são inerentes no país em que foi produzida (arts. 91 e 92 do Código Penal);

• Em relação à medida de segurança, a sentença estrangeira tenha aplicado modalidade existente no sistema penal brasileiro, quais sejam a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou a sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96 do CP).

Em qualquer hipótese, à semelhança do que ocorre em relação às cartas rogatórias, também no que toca à homologação de sentença estrangeira é necessário que isto não importe em ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes (art. 781 do CPP).

16.3.2 Requisitos para a homologação

Para que possa ser homologada no Brasil, a sentença estrangeira deverá observar os requisitos mencionados no art. 788 do CPP, quais sejam:

I. Estar revestida das formalidades externas necessárias, segundo a legislação do país de origem;

II. Haver sido proferida por juiz competente, mediante citação regular, segundo a mesma legislação;

III. Ter passado em julgado;

IV. Estar devidamente autenticada por cônsul brasileiro;

V. Estar acompanhada de tradução, feita por tradutor público.

Em suma, exige-se que todas as normas penais e processuais penais do país de origem tenham sido observadas por ocasião da prolação da sentença condenatória ou impositiva de medida de segurança (art. 788, I, do CPP).

Ademais, necessário que tenha sido proferida por juiz competente, o que reflete a garantia do juiz natural estabelecida na Constituição Federal (art. 788, II, do CPP).

Outro requisito estabelecido pela Lei Adjetiva refere-se à necessidade de que o indivíduo condenado ou sujeito à medida de segurança tenha sido regularmente citado, segundo as normas do país de origem (art. 788, III, 1.ª parte, do CPP). Isto ocorre porque a nulidade da citação em outro país afeta diretamente os princípios do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5.º, LV, da Constituição Brasileira. Sem embargo, cabe ressaltar que, em se tratando de ação movida no exterior contra pessoa residente no Brasil, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que para a homologação da sentença estrangeira proferida será “indispensável que a citação tenha sido regular, assim considerada a que fora efetivada mediante carta rogatória” (SEC 113-DF, DJ 04.08.2008). No mesmo sentido, foi a orientação do Supremo Tribunal Federal, quando lhe incumbia apreciar o procedimento de homologação, compreendendo que “a indispensabilidade, para efeitos de homologação, do procedimento judicialiforme da carta rogatória na citação das pessoas que, residentes no Brasil, são demandadas perante a Justiça estrangeira, revestiu-se de maior legitimidade após a promulgação da Constituição Federal de 1988, pois se tornou garantia de efetividade do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, princípios expressamente consagrados nos incisos LIV e LV do art. 5.º da Carta Magna” (SEC 7.394/P6, DJ 07.05.2004).

Indispensável, também, que tenha a sentença transitado em julgado (art. 788, III, 2.ª parte, do CPP), o que cabe à parte requerente da homologação comprovar, sob pena de indeferimento.

Por fim, necessário que esteja autenticada a sentença estrangeira por cônsul brasileiro (art. 788, IV, do CPP) e acompanhada de tradução (art. 788, V, do CPP) feita por tradutor oficial ou juramentado no Brasil, não bastando quando feita a versão por tradutor credenciado apenas no país de origem.

16.3.3 Legitimidade para o requerimento de homologação

Em se tratando de homologação de sentença estrangeira que tenha por finalidade a reparação do dano, somente a vítima, seu representante legal ou sucessores são partes legítimas para o respectivo requerimento (art. 9.º, parágrafo único, alínea a, do CP).

Contudo, sendo hipótese de aplicação de medida de segurança, faculta-se ao Procurador-Geral da República, quando tiver conhecimento da existência de sentença penal estrangeira, o requerimento de homologação, desde que exista tratado de extradição vigente entre o Brasil e o país de origem da sentença (art. 789, 1.ª parte, do CPP). Na falta desse tratado, a homologação dependerá de requisição do Ministro da Justiça (art. 9.º, parágrafo único, alínea b, do CP), sem prejuízo da possibilidade de o Procurador-Geral da República requerer ao mesmo a adoção de providências para obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação da sentença estrangeira (art. 789, 2.ª parte, do CPP).

Atente-se que, embora o art. 789 do CPP refira-se à possibilidade de homologação de sentença proferida em outro país para fins de aplicação de “pena acessória que deva ser cumprida no Brasil”, esta parte do dispositivo encontra-se prejudicada, já que não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de aplicação dessa ordem de penalidade.

16.3.4 Competência para a homologação

Embora disponha o art. 787 do CPP que as sentenças estrangeiras devem ser previamente homologadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir da Emenda Constitucional 45/2004 essa competência passou a ser do Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do art. 105, I, i, da Carta Republicana.

Tocante ao respectivo órgão, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, caso não tenha sido contestado o requerimento, ou ao Plenário dessa Corte, na hipótese de ter ocorrido impugnação, conforme se extrai dos arts. 2.º e 9.º, § 1.º, da Resolução 9/2005 daquele Tribunal:

“Art. 2.º É atribuição do Presidente homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatórias, ressalvado o disposto no artigo 9.º desta Resolução.

(...)

Art. 9.º (...)

§ 1.º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo”.

16.3.5 Processamento do pedido de homologação

A Resolução 9/2005 do Superior Tribunal de Justiça disciplina o procedimento de homologação da sentença proferida por autoridade judiciária de outro país. Considerando o que estabelece o preâmbulo desse ato normativo, no sentido de que “dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela Emenda Constitucional n. 45/2004”, é evidente que a intenção dessa Corte foi estabelecer regulamentação provisória, até que o Regimento Interno venha a fixar, em caráter definitivo, as novas regras para homologação.

Pois bem. Preceitua a Resolução 9/2005 do STJ que a homologação será requerida pela parte interessada (vítima, representante legal ou herdeiros, quando visar à reparação civil de danos; e Procurador-Geral da República, quando objetivar a aplicação de medida de segurança) por meio de petição que, além de conter as indicações constantes da lei processual, deverá ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com os demais documentos reputados indispensáveis, tudo devidamente traduzido e autenticado (art. 3.º).

Ato contínuo, será a parte interessada citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação (art. 8.º). Caso seja revel ou incapaz o requerido, ser-lhe-á nomeado curador especial, que será pessoalmente notificado (art. 9.º, § 3.º). Observe-se que a defesa a ser apresentada poderá versar apenas sobre a autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos exigidos para a homologação (art. 9.º).

Se não for o autor do pedido de homologação, o Ministério Público Federal terá vista do pedido de homologação, pelo prazo de dez dias, podendo, igualmente, impugná-lo.

Não havendo contestação, a homologação será decidida pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça (art. 2.º). Havendo, entretanto, impugnação, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial do STJ (art. 9.º, § 1.º, da Res. 9/2005).

Contra decisão do Presidente do STJ, caberá agravo regimental (art. 11 da Res. 9/2005). Agora, se a decisão provier da Corte Especial, não prevê a Resolução 9/2005 do STJ qualquer recurso. Sem embargo, não vemos óbice ao cabimento de recurso extraordinário para o STF em casos tais (art. 102, III, da CF), desde que a matéria objeto de sua dedução tenha natureza constitucional (v.g., eventual inobservância do devido processo legal no procedimento de homologação). Afinal, acórdão do Plenário do STJ é decisão de única instância contra a qual não cabe qualquer outro recurso.

Homologada a sentença estrangeira e transitada em julgado essa decisão, será a carta de sentença remetida ao Presidente do Tribunal Regional Federal da Região em que resida o condenado (art. 789, § 6.º, do CPP). Este, por sua vez, fará a remessa dessa carta ao juiz federal do lugar da residência do condenado (art. 789, § 7.º, do CPP e art. 109, X, da CF), para a respectiva execução, a qual se processará pelos órgãos jurisdicionais locais, sem qualquer interferência do Superior Tribunal de Justiça.

Observação: Oscila a doutrina quanto ao Tribunal para o qual deva ser encaminhada pelo STJ a carta de sentença relativa à homologação da sentença estrangeira. Isso porque o art. 789, § 6.º, do CPP refere que esta será enviada “ao Presidente do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, do Estado, ou do Território”. Ora, a expressão “Tribunal de Apelação” remonta à época da edição do Código de Processo Penal, não mais existindo essa nomenclatura no sistema vigente. Assim, enquanto alguns compreendem que “homologada a sentença estrangeira, será remetida ao presidente do Tribunal de Justiça do Estado em que resida o condenado”¹², outros aduzem que, hoje, o “Tribunal de Apelação” mencionado no citado artigo do CPP é o “Tribunal Regional Federal da região onde a decisão deva ser cumprida”¹³. Aderimos a este último entendimento.

16.3.6 Natureza jurídica da sentença de homologação

Trata-se de sentença de delibação de caráter integrante. Isto significa que a decisão homologatória não pode, sob qualquer hipótese, adentrar em aspectos relativos ao conteúdo da sentença estrangeira, devendo limitar-se, unicamente, à apreciação de seus aspectos formais extrínsecos visando a atribuir-lhe eficácia executória no Brasil.

16.3.7 Desnecessidade de homologação

A sentença estrangeira exige homologação apenas para adquirir eficácia executória, ou seja, para permitir a sua execução no Brasil em relação ao que está previsto no art. 9.º, I e II, do Código Penal. Entretanto, há determinados efeitos que podem decorrer da sentença condenatória estrangeira, os quais, por serem secundários e não se destinarem à execução, dispensam a homologação como condição para que se operem. Por exemplo, para gerar reincidência no Brasil não é necessária tal homologação. O mesmo pode ser dito em relação ao sursis e ao livramento condicional, que podem ser obstados em face de condenação proferida por juiz de outro país¹⁴.

E quanto à sentença absolutória? A teor do art. 7.º, § 2.º, d, do Código Penal, a sentença absolutória proferida no estrangeiro prescinde de homologação, pois, não sendo o fato punido no país em que exarada, nada há a ser executado. Igual raciocínio deve ser aplicado em relação à decisão estrangeira que julgar extinta a punibilidade do agente, conforme se depreende do art. 7.º, § 2.º, e, do CP.

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¹ Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 772.

² “1. Em nosso regime constitucional, a competência da União para ‘manter relações com estados estrangeiros’ (art. 21, I), é, em regra, exercida pelo Presidente da República (CF, art. 84, VII), ‘auxiliado pelos Ministros de Estado’ (CF, art. 76). A intervenção dos outros Poderes só é exigida em situações especiais e restritas. No que se refere ao Poder Judiciário, sua participação está prevista em pedidos de extradição e de execução de sentenças e de cartas rogatórias estrangeiras: ‘Compete ao Supremo Tribunal Federal (...) processar e julgar, originariamente (...) a extradição solicitada por Estado estrangeiro’ (CF, art. 102, I, g); ‘Compete ao Superior Tribunal de Justiça (...) processar e julgar originariamente (...) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias’ (CF, art. 105, I, i); e ‘Aos Juízes federais compete processar e julgar (...) a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação’ (CF, art. 109, X). 2. As relações entre Estados soberanos que têm por objeto a execução de sentenças e de cartas rogatórias representam, portanto, uma classe peculiar de relações internacionais, que se estabelecem em razão da atividade dos respectivos órgãos judiciários e decorrem do princípio da territorialidade da jurisdição, inerente ao princípio da soberania, segundo o qual a autoridade dos juízes (e, portanto, das suas decisões) não pode extrapolar os limites territoriais do seu próprio País” (STJ, Recl. 2.465/SP, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 16.12.2009).

³ Art. 105, I, i, da CF: “Compete ao Superior Tribunal de Justiça [...] processar e julgar originariamente [...] a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias”.

⁴ STF, AgRg na CR 10.849-7, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 21.05.2004.

⁵ STJ, Recl. 2.465/SP, Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 16.12.2009.

⁶ STJ, AgRg na CR 2.807/México, DJ 03.04.2008.

⁷ STJ, AgRg na CR 2.807/México, DJ 03.04.2008.

⁸ Art. 109, X, da CF: “Aos Juízes federais compete processar e julgar [...] a execução de carta rogatória, após o exequatur [...]”.

⁹ Processo Penal, p. 774.

¹⁰ “Para fixar o prazo de cumprimento das cartas, o Juiz considerará as facilidades de comunicação e a natureza das diligências.”

¹¹ “Em todas as Cartas declarará o Juiz o prazo dentro do qual deverão ser cumpridas, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência.”

¹² CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. 10. ed., 2006. v. 1, p. 100.

¹³ NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 8. ed., 2008, p. 1.090.

¹⁴ Neste sentido, Fernando Capez, op. cit., p. 100.

ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas processuais penais e seus princípios reitores. Paraná: Juruá, 2008.

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro.Processo penal. 4. ed. São Paulo: Método, 2008. (Série Concursos Públicos.)

BASTOS, Celso Ribeiro.Curso de direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva.

BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/9006/violencia-domestica-e-familiar-contra-a-mulher>. Acesso em: 05 nov. 2009.

BITENCOURT, Cezar Roberto.Tratado de direito penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BONFIM, Edilson Mougenot.Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006.

——. Reforma do Código de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2011.

BOSCHI, José Antônio Paganella.Persecução penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987.

BROSSARD, Paulo.O impeachment. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

BULOS, Uadi Lammego.Curso de direito constitucional apud PIVA, Otávio. Estudos de direito constitucional. Porto Alegre: Sapiens, 2009.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários iniciais à nova lei de identificação criminal – Lei 12.037/2009. Disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>. Acesso em: 3 dez. 2009.

CANOTILHO, J. J. Gomes.Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina.

CAPEZ, Fernando.Curso de direito penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

——. Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

——. ——. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

——; PRADO, Stela.Código Penal comentado. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007.

CONSTANTINO, Lúcio Santoro de.Habeas corpus. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

——. Nulidades no processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico.

——. Recursos criminais. Sucedâneos recursais criminais e ações impugnativas autônomas criminais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

COSTA SILVA, Davi André; EBERHARDT, Marcos.Leis penais e processuais penais comentadas. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.

——. Direito penal – Parte geral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011.

——; ——; GIULIANI, Ricardo Henrique Alves.Manual de prática penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011.

CRUZ, Rogério Schietti Machado.Garantias processuais nos recursos criminais. São Paulo: Atlas, 2002.

DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida.Código Penal comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

DINAMARCO, Cândido Rangel.A instrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1987.

ESPÍNOLA FILHO, Eduardo.Código de Processo Penal anotado. Campinas: Bookseller, 2000.

ESTEFAM, André.Temas polêmicos sobre a nova Lei do Júri (Lei n. 11.689/2008). São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, set. 2008. Disponível em: <http://www.criminal.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=620>. Acesso em: 16 out. 2011.

FERNANDES, Antônio Scarance.Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 2000.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1992. v. 2.

FISCHER, Douglas; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo; RIBEIRO, Marcelo; COSTA SILVA, Davi André; SBARDELOTTO, Fábio Roque; EBERHARDT, Marcos.Reformas do processo penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.

FRAGOSO, Heleno Cláudio.Lições de direito penal – Parte especial. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

FUDOLI, Rodrigo de Abreu. O trâmite do inquérito policial deve ser feito diretamente entre a polícia e o Ministério Público. Disponível em: <http://www.metajus.com.br/ textos-nacionais> e < http://mpdft.gov.br>. Acesso em: 5 out. 2011.

GENTIL, Perseu Negrão.Recurso especial. São Paulo: Saraiva, 1997.

GIACOMOLLI, Nereu José.Juizados Especiais Criminais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

GIULIANI, Ricardo Henrique.Direito penal militar. Porto Alegre: Verbo Jurídico.

——. Direito processual penal militar. Porto Alegre: Verbo Jurídico.

GOMES, Luiz Flávio. Fontes do direito penal: necessária revisão desse assunto.Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1.542, set. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=10375>. Acesso em: 26 set. 2011.

——. Suspensão condicional do processo penal. São Paulo: RT, 1997.

——; BIANCHINI, Alice, CUNHA, Rogério Sanches da; OLIVEIRA, Willian Terra de.Nova lei de drogas comentada. São Paulo: RT, 2006.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios.Juizados Especiais Criminais: doutrina e jurisprudência atualizadas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GRECO FILHO, Vicente.Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 3.

——. Manual de processo penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva.

GRINOVER, Ada Pellegrini.Juizados Especiais Criminais. 4. ed. São Paulo: RT.

——; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães.As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: RT, 2001.

HOUAISS, Antônio.Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

HUNGRIA, Nelson.Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. v. VI.

JESUS, Damásio E. de.Código de Processo Penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

——. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

KARAM, Maria Lúcia.Competência no processo penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2005.

LENZA, Pedro.Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

LEONE, Giovanni.Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA.

LIMA, Renato Brasileiro de.Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

LOPES JR., Auri.Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. 1.

LUZ, Delmar Pacheco da. Tribunal do Júri: a nova quesitação. Disponível em: <www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 21 jul. 2008.

MACIEL, Silvio. Possibilidade de prisão cautelar de Governador. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 3 mar. 2010.

MAGALHÃES NORONHA, E.Curso de direito processual penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.Repercussão geral no recurso extraordinário. São Paulo: RT, 2007.

MARQUES, José Frederico.Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997.

MARREY, Adriano.Teoria e prática do júri. São Paulo: RT, 2000.

——; FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui.Teoria e prática do júri. 7. ed. São Paulo: RT, 2000.

MARTINS, Charles Emil Machado e Outros.Teoria e prática dos procedimentos penais e ações autônomas de impugnação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

MAZZILLI, Hugo Nigro. O crime de violação de sepultura. Disponível em: http://www.mazzilli.com.br/pages/artigos/violsep.pdf. Acesso em: 23 out. 2011.

MEIRELLES, Hely Lopes.Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

——. Mandado de segurança. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MENDONÇA, Andrey Borges de.Reformas do Código de Processo Penal. São Paulo: Método.

MIRABETE, Júlio Fabbrini.Código de Processo Penal interpretado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

——. Execução penal. São Paulo: Atlas, 2000.

——. Processo penal. 8. ed.São Paulo: Atlas,1998.

——. ——. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

——. ——. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

——; FABBRINI, Renato N.Manual de direito penal. 24.ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MORAES, Alexandre de.Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

——. Direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas,2005.

NASSIF, Aramis.Considerações sobre nulidades no processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

NORONHA, E. Magalhães.Curso de direito processual penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza.Código de Processo Penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008.

——. ——. São Paulo: RT, 2009.

——. Código Penal comentado. São Paulo: RT, 2000.

——. ——. 8. ed. São Paulo: RT, 2008.

——. Leis penais e processuais penais comentadas. 3.ed. São Paulo: RT, 2008.

——. Manual de processo penal e execução penal. 3.ed. São Paulo: RT, 2007.

——. ——. 5. ed. São Paulo: RT, 2008.

——. Tribunal do júri. São Paulo: RT, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de.Curso de processo penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

OLIVEIRA, Wesley Costa de. Medidas assecuratórias no processo penal brasileiro. Disponível em: <www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em: 25 ago. 2009.

PACHECO, Denílson Feitosa.Direito processual penal – teoria, crítica e práxis. 4. ed. Niterói: Impetus, 2006.

PITOMBO, Cleunice A. Valentim.Da busca e da apreensão no processo penal. 2 ed. São Paulo: RT, 2005.

PIVA, Otávio.Comentários ao art. 5.º da Constituição Federal de 1988 e teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Método, 2009.

PORTO, Hermínio Alberto Marques.Júri. São Paulo: RT.

PRADO, Luis Regis.Crimes contra o ambiente: Anotações à Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. 2. ed. São Paulo: RT, 2001.

——. Comentários ao Código Penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2007.

——; BITENCOURT, Cezar Roberto.Código Penal anotado e legislação complementar. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

RAMOS, Maira Silva da Fonseca. A prova proibida no processo penal: as consequências de sua utilização. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7432>. Acesso em: 12 set. 2009.

RANGEL, Paulo.Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris.

REALE, Miguel.Lições preliminares de direito. 9. ed. São Paulo:Saraiva, 1991.

SILVA, David Medina da. Reflexões preliminares sobre o novo procedimento do Júri. Disponível em: <www.mp.rs.gov.br/criminal/criminal/doutrina>. Acesso em: 21 jul. 2008.

SILVA, Edimar Carmo. Recepcionado pela Constituição Federal vigente? Associação do Ministério Público de Pernambuco. Disponível em: <http://amppe.informazione3.com.br/cms/opencms/amppe/artigos/artigos/artigos_0005.html>. Acesso em: 16 nov. 2009.

SILVA, Jaqueline Mielke.Reforma do processo civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.

SILVA, José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

SOUZA, Carlos Eduardo de. A identificação criminal nos novos moldes da Lei 12.037/2009. Disponível em: <www.jus2.uol.com.br/doutrina>. Acesso em: 4 dez. 2009.

SOUZA, Maria Jacqueline Faustino de. A responsabilidade civil ambiental e a Lei 9.605/1998 (crimes ambientais).Revista Ministério Público & Sociedade, Associação Cearense do Ministério Público. Disponível em: <http://www.acmp-ce.org. br/images/stories/arquivos/revista/Rev12_marco-agosto2005.pdf>. Acesso em: 12 out. 2011.

TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar.Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

THUMS, Gilberto; PACHECO, Vilmar Velho.Leis antitóxicos: crime, investigação e processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

TORNAGUI, Hélio.Curso de processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.Código de Processo Penal comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

——. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

——. Processo penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

TUCCI, Rogério Lauria.Teoria do direito processual penal – jurisdição, ação e processo penal. São Paulo: RT, 2002.

——. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique.Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: RT.

1 – INTRODUÇÃO AO PROCESSO PENAL. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS E CONSTITUCIONAIS

1 – A

2 – D

3 – C

4.1 – CORRETA

4.2 – CORRETA

4.3 – ERRADA

5 – E

6 – A

7 – C

8 – B

2 – LEI PROCESSUAL PENAL E EFICÁCIA NO TEMPO E NO ESPAÇO. A LEI PROCESSUAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS. A INTERPRETAÇÃO E A INTEGRAÇÃO DA LEI

1 – C

2 – D

3 – D

4 – E

5 – D

3 – SUJEITOS DO PROCESSO. COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS: CITAÇÕES, INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

1 – C

2 – B

3 – CORRETA

4 – E

5 – CORRETA

6 – A

7 – A

8 – C

9 – D

10 – D

11 – FALSA

12 – D

13 – C

14 – A

15 – E

4 – INQUÉRITO POLICIAL

1 – E

2 – D

3 – B

4 – A

5 – B

6 – A

7 – D

8 – A

9 – E

10 – A

5 – AÇÃO PENAL

1 – B

2 – B

3 – A

4 – B

5 – B

6 – B

7 – C

8 – D

9 – B

10.1 – ERRADA

10.2 – CORRETA

10.3 – ERRADA

11 – D

12 – D

13 – C

14 – E

15 – C

16 – E

17 – B

6 – AÇÃO CIVIL

1 – A

2 – E

3 – D

4 – ERRADA

7 – QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

1 – B

2 – E

3 – A

4 – D

5 – D

6 – CORRETA

7 – C

8 – FALSA

9 – VERDADEIRA

10 – E

11 – A

12 – E

13 – C

8 – PROVA PENAL

1 – E

2 – E

3 – A

4 – B

5 – A

6 – A

7 – E

8 – E

9 – A

10 – D

11 – D

12 – D

13 – C

14 – E

15 – C

16 – A

17 – C

18 – D

19 – C

9 – JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

1 – C

2 – A

3 – B

4 – A

5 – D

6 – B

7 – E

8 – E

9 – E

10 – A

11 – C

12 – B

13 – B

14 – B

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16 – A

17 – C

10 – PROCEDIMENTOS COMUM E ESPECIAIS

1 – C

2 – C

3 – B

4 – D

5 – C

6 – C

7 – A

8 – C

9 – C

10 – D

11 – A

12 – D

13 – C

14 – A

15 – A

16 – D

17 – C

18 – D

19 – C

20 – D

21 – C

22 – C

23 – C

11 – PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA

1 – C

2 – E

3 – C

4 – D

5 – FALSA

6 – FALSA

7 – D

8 – B

9 – E

10 – A

11 – C

12 – A

13 – B

14 – C

15 – A

12 – NULIDADES

1 – B

2 – A

3 – C

4 – C

5 – D

6 – E

7 – B

8 – D

13 – SENTENÇA PENAL

1 – A

2 – D

3 – B

4 – C

5 – ERRADA

6 – C

7 – E

14 – RECURSOS CRIMINAIS. TEORIA GERAL E RECURSOS EM ESPÉCIE

1 – D

2 – D

3 – C

4 – C

5 – B

6 – D

7 – B

8 – A

9 – B

10 – E

11 – B

12 – A

15 – HABEAS CORPUS, REVISÃO CRIMINAL, MANDADO DE SEGURANÇA, CORREIÇÃO PARCIAL E RECLAMAÇÃO

1 – D

2 – A

3 – D

4 – E

5 – E

6 – C

7 – C

8 – D

9 – C