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A898e

Avena, Norberto Cláudio Pâncaro

Execução penal: esquematizado / Norberto Cláudio Pâncaro Avena. - 1. ed. - São Paulo : Forense, 2014.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-5178-8

1. Execução penal - Brasil. 2. Direito penitenciário - Brasil. I. Título.

13-05943                   CDU: 342.2.01(81)

A quem mais poderia dedicar esta obra senão aos encantos de minha vida, razões únicas de minha existência, alegrias de todas as horas, verdadeiras expressões de um amor imensurável, infinito, inesgotável, que me anima a cada instante e me ilumina todos os dias?

A quem mais poderia dedicar esta obra senão àquelas que me fornecem a força para enfrentar as vicissitudes do cotidiano, para prosseguir na estafante jornada de trabalho e de estudo, para suportar as adversidades que se apresentam e para fazer desta vida uma estrada só de flores?

A quem mais poderia dedicar esta obra senão a vocês, minha querida esposa Vilma Andréa e minhas amadas filhas Luísa e Carolina, os mais lindos presentes que o Senhor poderia me dar...

NOTA DO AUTOR

Após vinte e dois anos de Ministério Público e dezesseis anos de docência em cursos preparatórios para concursos públicos na área jurídica, percebemos que uma das maiores dificuldades dos operadores do Direito é conciliar a literalidade da Lei com as inúmeras interpretações que lhe são conferidas pela doutrina e pela jurisprudência. Por vezes, a aplicação de um mesmo dispositivo a casos concretos distintos conduz a soluções jurídicas absolutamente diversas. Tal situação gera insegurança aos profissionais (advogados, juízes, promotores, defensores e outros), aos estudantes e, sobretudo, àqueles que se preparam para enfrentar as dificuldades inerentes aos concursos públicos.

Especificamente no que se refere à execução criminal, a atividade interpretativa é ainda mais complexa. além do conhecimento das regras estipuladas pela Lei de Execução Penal (L. 7.210/1984), envolve também o domínio de normas, conceitos e princípios relacionados ao direito penal, processual penal e constitucional. E mais: faz-se necessário um esforço descomunal para contextualizar as normas que regem a execução das penas e das medidas de segurança em meio à realidade brasileira, em que se evidencia uma série de obstáculos ao processo de reintegração social, tais como a superlotação carcerária, a ausência de estrutura e recursos humanos nos hospitais psiquiátricos, a falta de vagas nos estabelecimentos penais, as condições sub-humanas das casas prisionais e muitos outros.

Nesse contexto de dificuldades, resolvemos enfrentar o desafio de escrever um livro capaz de facilitar o estudo e a compreensão dos temas relacionados à execução penal, sem embargo de analisar, com auxílio da jurisprudência dominante (especialmente nos Tribunais Superiores), as principais discussões e controvérsias existentes em torno da matéria.

Desse propósito, nasceu, pois, Execução penal – esquematizado.

Para cumprir o mister a que nos propusemos, optamos por uma exposição objetiva, direta e sem rodeios, das questões inerentes à execução das penas e das medidas de segurança, analisando os dispositivos inseridos na Lei de Execução Penal e legislação correlata contextualmente com o direito material e processual. Para maior absorção dos temas tratados, inúmeros exemplos são expostos. Agregamos, ainda, aos diversos capítulos da obra esquemas ilustrativos que sintetizam os conteúdos abordados, e também questões de concursos públicos.

Destarte, esperamos que este livro possibilite ao leitor, de forma amena e tranquila, conhecer o universo das regras, preceitos e princípios inerentes ao tema tratado. Se assim conseguirmos, teremos alcançado nosso escopo maior, qual seja, o de facilitar o estudo e a aplicação prática do chamado Direito de Execução Penal.

Porto Alegre, 2013
O Autor

1

OBJETO E APLICAÇÃO DA LEI
DE EXECUÇÃO PENAL

Sumário: 1.1 Direito de execução penal: 1.1.1 Direito de Execução Penal e Direito Penitenciário; 1.1.2 Autonomia do Direito de Execução Penal; 1.1.3 Antecedentes históricos da execução penal no Brasil; 1.1.4 Execução penal: conceito, pressuposto fundamental e natureza jurídica; 1.1.5 Início do processo de execução; 1.1.6 Sujeitos da execução penal; 1.1.7 Objeto da execução penal (art. 1º da LEP) – 1.2 Pena: 1.2.1 Princípios da pena – 1.3 Jurisdicionalização da execução penal: 1.3.1 Princípio da jurisdicionalidade (art. 2º da LEP); 1.3.2 Extensão aplicativa da Lei de Execução Penal – 1.4 Permanência dos direitos não atingidos pela sentença ou pela Lei: 1.4.1 Permanência de direitos (art. 3º da LEP); 1.4.2 Direitos restringidos por ato do diretor do estabelecimento penitenciário; 1.4.3 Interceptação da correspondência do preso; 1.4.4 Suspensão dos direitos políticos; 1.4.5 Local de cumprimento da pena; 1.4.6 Proibição à discriminação – 1.5 Cooperação da comunidade.

1.1 DIREITO DE EXECUÇÃO PENAL

1.1.1 Direito de Execução Penal e Direito Penitenciário

Buscando uma denominação para o ramo do direito destinado a regular a execução penal, a doutrina internacional consagrou a expressão Direito Penitenciário. No direito brasileiro, porém, essa designação revela-se em descompasso com os termos da L. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP), que, já em seu art. 1º, estabelece como objetivo da execução penal “efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Como se vê, a lei estabelece como fim da execução penal não apenas a solução de questões relacionadas ao cárcere (o que justificaria a denominação Direito Penitenciário), mas também o estabelecimento de medidas que visem à reabilitação do condenado. Daí o surgimento da expressão Direito de Execução Penal para denominar a disciplina que rege o processo de cumprimento da sentença penal e seus objetivos.

Tal semântica foi acolhida nos itens 8 e 9 da Exposição de Motivos da L. 7.210/1984, ocasião em que se afirmou: “8. O tema relativo à instituição de lei específica para regular a execução penal vincula-se à autonomia científica da disciplina, que em razão de sua modernidade não possui designação definitiva. Tem-se usado a denominação Direito Penitenciário, à semelhança dos penalistas franceses, embora se restrinja essa expressão à problemática do cárcere. Outras, de sentido mais abrangente, foram propostas, como Direito Penal Executivo por Roberto Lyra (As execuções penais no Brasil. Rio de Janeiro, 1963, p. 13) e Direito Executivo Penal por Ítalo Luder (El princípio de legalidad en la ejecución de la pena, Revista del Centro de Estudios Criminológicos, Mendoza, 1968, p. 29 e ss.). 9. Em nosso entendimento pode-se denominar esse ramo Direito de Execução Penal, para abrangência do conjunto das normas jurídicas relativas à execução das penas e das medidas de segurança (cf. Cuello Calón, Derecho Penal, Barcelona, 1971, v. II, tomo I, p. 773; Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1974, p. 37).”

1.1.2 Autonomia do Direito de Execução Penal

Trata-se de ramo autônomo do direito, regulado por seus próprios princípios. No entanto, conforme mencionado no item 11 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, seria “inviável a pretensão de confinar em diplomas herméticos todas as situações jurídicas oriundas das relações estabelecidas por uma disciplina. Na Constituição existem normas processuais penais, como as proibições de detenção arbitrária, da pena de morte, da prisão perpétua e da prisão por dívida. A Constituição consagra ainda regras características da execução ao estabelecer a personalidade e a individualização da pena como garantias do homem perante o Estado. Também no Código Penal existem regras de execução, destacando-se, dentre elas, as pertinentes aos estágios de cumprimento da pena e respectivos regimes prisionais”.

Neste bordo, é inevitável a conclusão de que, apesar de autônomo, o Direito de Execução Penal guarda estreita relação com o direito constitucional (que estabelece garantias individuais e fixa limites à pretensão punitiva), com o direito penal (que disciplina diversos institutos relacionados à execução da pena) e com o direito processual penal (que cuida do processo executório e do qual se infere a necessidade de observância dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição etc.).

1.1.3 Antecedentes históricos da execução penal no Brasil

A primeira tentativa de consolidação das normas relativas à execução penal no Brasil foi o projeto de Código Penitenciário da República, de 1933, que, porém, foi abandonado por discrepar do Código Penal promulgado em 1940.

Em 1957, sobreveio a aprovação da L. 3.274, estabelecendo normas gerais de regime penitenciário, que, entretanto, mostrou-se ineficaz por não contemplar sanções para o descumprimento das regras estabelecidas.

Ainda no ano de 1957, foi confeccionado anteprojeto de Código Penitenciário, que não teve prosseguimento.

Em 1963, Roberto Lyra chegou a redigir um anteprojeto de Código de Execuções Penais, paralisado tempos depois diante da eclosão do movimento de 1964. Benjamim Moraes Filho, em 1970, elaborou novo anteprojeto de Código de Execuções Penais, igualmente sem sequência.

No ano de 1981, uma comissão de juristas instituída pelo Ministro da Justiça apresentou o anteprojeto da Lei de Execução Penal. Esse anteprojeto foi analisado por uma comissão revisora, que em 1982 apresentou suas conclusões ao Ministro da Justiça. Em 1983, por meio da Mensagem 242, a Presidência da República encaminhou o projeto ao Congresso Nacional, dele resultando a L. 7.210, promulgada em 11.07.1984 e publicada no dia 13 do mesmo mês e ano.

1.1.4 Execução penal: conceito, pressuposto fundamental e natureza jurídica

Estabelece o art. 1º da LEP que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. A partir desse regramento, infere-se que a execução penal pode ser compreendida como o conjunto de normas e princípios que tem por objetivo tornar efetivo o comando judicial determinado na sentença penal que impõe ao condenado uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa) ou estabelece medida de segurança.

O pressuposto fundamental da execução penal é a existência de uma sentença condenatória ou absolutória imprópria (absolvição com imposição de medida de segurança) transitadas em julgado. Não obstante, também estão sujeitas a execução as decisões homologatórias de transação penal exaradas no âmbito dos Juizados Especiais Criminais.

Não é pacífica na doutrina a natureza jurídica da execução penal, havendo, por um lado, quem defenda seu caráter puramente administrativo e, por outro, quem sustente sua natureza eminentemente jurisdicional. Prevalece, contudo, a orientação de que a execução penal encerra atividade complexa, que se desenvolve tanto no plano administrativo como na esfera jurisdicional, sendo regulada por normas que pertencem a outros ramos do direito, especialmente o direito penal e o direito processual penal. A própria Exposição de Motivos do projeto que gerou a L. 7.210/1984 (LEP) reconhece a autonomia desse ramo do direito ao dizer que, “vencida a crença histórica de que o direito regulador da execução é de índole predominantemente administrativa, deve-se reconhecer, em nome de sua própria autonomia, a impossibilidade de sua inteira submissão aos domínios do Direito Penal e do Direito Processual Penal.

Ada Pellegrini Grinover, tratando do tema, observa: “Na verdade, não se desconhece que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve, entrosadamente, nos planos jurisdicionais e administrativo. Nem se desconhece que dessa atividade participam dois poderes estaduais: o Judiciário e o Executivo, por intermédio, respectivamente, dos órgãos jurisdicionais e dos estabelecimentos penais.”1

Renato Marcão, entretanto, adverte que “a execução penal é de natureza jurisdicional, não obstante a intensa atividade administrativa que envolve”2. Considera ele que, “embora não se possa negar tratar-se de atividade complexa, não é pelo fato de não prescindir de certo rol de atividades administrativas que sua natureza se transmuda; prevalece a atividade jurisdicional, não só na solução dos incidentes da execução”3.

Concordamos com esta última posição, qual seja, de que a atividade de execução penal desenvolve-se nos planos administrativo e jurisdicional, havendo, porém, a prevalência deste último. Isso ocorre porque, embora uma parte da execução penal refira-se a providências que ficam a cargo das autoridades penitenciárias, é certo que o título em que se funda a execução é uma sentença penal condenatória, uma sentença absolutória imprópria ou uma decisão homologatória de transação penal, sendo que o cumprimento forçado desses títulos apenas pode ser determinado pelo Poder Judiciário. Além disso, é inquestionável que, mesmo nos momentos de atuação administrativa, é garantido ao apenado o acesso ao Poder Judiciário e a todas as garantias que lhe são inerentes (ampla defesa, contraditório, devido processo, imparcialidade do juiz, direito à produção probatória, direito de audiência etc.).

1.1.5 Início do processo de execução

O processo de execução desenvolve-se por impulso oficial, não havendo necessidade de provocação do juiz pelo Ministério Público ou por quem quer que seja. Transitando em julgado a sentença condenatória ou absolutória imprópria, cabe ao juiz da execução, recebendo os autos do processo ou cópia das principais peças que o compõem, determinar as providências cabíveis para cumprimento da pena ou da medida de segurança.

Peculiaridade existe em relação à pena de multa. Nesse caso, se não for paga dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da sentença (art. 50, caput, CP), poderá o juiz da condenação (por economia processual) ou o juiz da execução, ex officio, determinar a intimação do condenado para que o faça. Se ainda assim não o fizer, caberá ao legitimado (prevalece o entendimento de que o seja a Procuradoria Fiscal) deduzir em juízo a competente ação de execução, visando à penhora e subsequente venda pública de bens do réu.

Em regra, o condenado não precisa ser citado do processo de execução penal, pois já possui ciência da acusação que lhe foi feita no processo de conhecimento e da sentença proferida ao final. Ressalva-se, quando tiver sido intentada, a hipótese de execução forçada da pena de multa, pois, nesses casos, é necessária a citação do condenado tendo em vista que tal processo pode resultar em constrição e subsequente venda judicial dos seus bens.

1.1.6 Sujeitos da execução penal

Sujeito ativo da execução penal é o Estado. Note-se que, no processo de conhecimento, o ofendido pode atuar como autor da ação penal privada ou na condição de assistente de acusação no curso da ação penal pública. Sendo morto ou ausente, esses papéis poderão ser exercidos por seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nos termos dos arts. 31 e 268 do CPP. Independentemente dessas faculdades, transitando em julgado a sentença penal condenatória ou absolutória imprópria e iniciada a fase da execução penal, cessa para o ofendido a possibilidade de atuação. A execução da pena, enfim, é monopólio estatal, independentemente da natureza da ação penal que gerou a sentença (pública incondicionada, pública condicionada ou privada), não podendo o particular nela se imiscuir com o objetivo de fazer cumprir o comando incorporado à decisão penal transitada em julgado. Tampouco lhe é possibilitado insurgir-se em relação a benefícios concedidos ao apenado durante o cumprimento da pena ou intervir em incidentes da execução. Sendo a execução penal de natureza pública, cabe ao Ministério Público intervir em todos os seus termos, postulando as providências necessárias para o correto cumprimento da pena imposta ou da medida de segurança.

Por outro lado, quanto ao sujeito passivo, trata-se do executado, isto é, a pessoa a quem imposta a pena (privativa de liberdade, restritiva de direito ou multa) ou aplicada medida de segurança. Conforme se infere do art. 2º, parágrafo único, da L. 7.210/1984, em se tratando de pena privativa de liberdade, o executado pode ser tanto o preso definitivo quanto o provisório. Ainda, poderá ser executado o autor do fato que não cumprir a transação penal homologada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais.

1.1.7 Objeto da execução penal (art. 1º da LEP)

O art. 1º da L. 7.210/1984 estabelece os dois fins primordiais da execução penal: a efetivação do mandamento incorporado à sentença penal e a reinserção social do condenado ou do internado. Pelo primeiro, busca-se concretizar o jus puniendi do Estado, realizando-se o título executivo constituído pela sentença. Já o segundo traduz a ideia de ofertar, durante a execução, os meios necessários a que os apenados e os sujeitos a medida de segurança possam alcançar a reintegração social.

Conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete, “o sentido imanente da reinserção social, conforme o estabelecido na Lei de Execução, compreende a assistência e ajuda na obtenção dos meios capazes de permitir o retorno do apenado e do internado ao meio social em condições favoráveis para sua integração, não se confundido com qualquer sistema de tratamento que procure impor um determinado número e hierarquia de valores em contraste com os direitos da personalidade do condenado”4.

Perceba-se que o objetivo da execução de proporcionar condições para a integração social do condenado não se resume ao plano teórico, mas, ao contrário, tem balizado as decisões do Poder Judiciário no momento de decidir sobre a concessão ou negativa de benefícios. “A história da humanidade sempre teve compromisso com a reeducação do condenado e com sua reinserção social”, já proclamou o STJ5.

1.2 PENA

1.2.1 Princípios da pena

Trata-se dos princípios que regem todas as fases de aplicação e de execução das sanções penais. Consistem nos seguintes: princípio da intranscendência da pena; princípio da legalidade; princípio da inderrogabilidade; princípio da proporcionalidade; princípio da individualização da pena e princípio da humanidade.

1.2.1.1 Princípio da intranscendência da pena

Também conhecido como princípio da personalidade ou da pessoalidade, está previsto no art. 5º, XLV, da Constituição Federal, de onde se depreende que a pena e a medida de segurança não podem passar da pessoa do autor da infração.

Na análise do princípio, sobressai a questão relacionada ao patrimônio do condenado. Isso porque, entre as penas restritivas de direito previstas em lei, está a perda de bens e valores (art. 43, II, do CP). Essa pena não se confunde com o efeito da condenação transitada em julgado previsto no art. 91, II, b e § 1º, do CP, incidente sobre o produto do crime, sobre os bens adquiridos com o proveito da infração penal e sobre os bens e valores equivalentes ao produto ou ao proveito do crime. Neste último caso, o confisco do patrimônio decorre de efeito automático da condenação, não sendo, ao contrário do primeiro, uma pena. Logo, morto o réu depois do trânsito em julgado da condenação e antes de operar-se a perda do produto do crime ou dos bens adquiridos com o proveito do ilícito, nada impede que sejam tais bens confiscados para fins de cumprimento da regra estabelecida no art. 91 do CP. Já no caso da pena restritiva de direitos de perda de bens ou valores (art. 43, II, do CP), se morto o réu após a condenação, porém antes do confisco dos bens, fica este prejudicado em razão do princípio da intranscendência da pena. Observe-se que a distinção encontra-se resguardada no próprio art. 5º, XLV, da CF, quando diz que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.

1.2.1.2 Princípio da legalidade

Consubstanciado na expressão latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, tem origem constitucional (art. 5º, XXXIX, da CF) e legal (art. 1º do CP), significando que nenhum comportamento pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada e executada sem que uma lei anterior a sua prática assim estabeleça.

A doutrina clássica costuma desdobrar o princípio da legalidade em duas outras regras: o princípio da reserva legal, segundo o qual não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, considerando-se lei, neste caso, aquela elaborada segundo os trâmites previstos na Constituição Federal; e o princípio da anterioridade, certificando que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, de onde se infere que o enquadramento da conduta como crime e a previsão de pena deverão ser anteriores ao fato delituoso.

O princípio da legalidade, evidentemente, rege também a aplicação da medida de segurança.

1.2.1.3 Princípio da inderrogabilidade

Uma vez constatada a prática do crime, a pena não pode deixar de ser aplicada por liberalidade do juiz ou de qualquer outra autoridade.

Tem suscitado controvérsias na doutrina a questão relativa ao princípio da insignificância em crimes contra o patrimônio, pois nesses casos a conduta possui tipicidade material e, não obstante, não é aplicada a pena. Para alguns, tal reconhecimento importa em ofensa ao princípio da inderrogabilidade da pena. Contornando essa ordem de argumentação, a jurisprudência tem estabelecido que a tese apenas pode ser aplicada nas hipóteses em que o valor da res furtiva é desprezível, pois entendimento demasiadamente extensivo acerca da insignificância afronta, efetivamente, o princípio da inderrogabilidade da pena, gerando impunidade e insegurança jurídica, o que é inconcebível no Estado Democrático de Direito6.

1.2.1.4 Princípio da proporcionalidade

A pena deve ser proporcional ao crime praticado. Enfim, deve existir equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta.

O princípio encontra respaldo constitucional no art. 5º, XLVI, que se refere à individualização da pena. Com base nesse princípio, vem entendendo o Excelso Pretório, por exemplo, que a imposição de regime fechado a réus condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição Federal e com a evolução do Direito Penal7. O princípio da proporcionalidade é, enfim, corolário da busca do justo.

1.2.1.5 Princípio da individualização da pena

Prevista no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, desenvolve-se a individualização da pena em três fases: primeira, no âmbito legislativo (individualização legislativa ou formal), que ocorre no momento da criação do tipo penal incriminador, quando o legislador estabelece abstratamente o mínimo e o máximo da pena cominada; segunda, no âmbito judicial (individualização judicial), quando, diante do caso concreto, o juiz do processo de conhecimento, a partir dos critérios estabelecidos na legislação, fixa a pena cabível ao agente; e, terceiro, no âmbito executório (individualização executória), quando o juiz da execução penal adapta a pena aplicada na sentença à pessoa do condenado ou internado, concedendo-lhe ou negando-lhe benefícios como a progressão de regime, o livramento condicional, a remição etc.

Relativamente ao enfoque executório, o princípio impõe que o juiz estabeleça para cada autor de crime a pena exata e merecida. Em outras palavras, a pena deve ser imposta e executada em relação ao condenado de acordo com o grau de sua culpabilidade e em obediência aos critérios legais.

Tratando do princípio, ressaltou o STF que “o processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos distintos e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. É dizer: a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo”8.

1.2.1.6 Princípio da humanidade

Embora a segurança pública deva ser resguardada, nossa Carta Política estabelece como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana, do qual é consectário o princípio da humanidade das penas.

Na Constituição Federal, o princípio está previsto no art. 5º, XLVII, que veda o estabelecimento de penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis, de trabalhos forçados e de morte (salvo em caso de guerra declarada), bem como no inciso XLIX do mesmo dispositivo, que estabelece a obrigatoriedade de respeito à integridade física e moral do condenado. O princípio da humanidade determina, enfim, a prevalência dos direitos humanos, razão pela qual se proíbem penas insensíveis e dolorosas.

1.3 JURISDICIONALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL

1.3.1 Princípio da jurisdicionalidade (art. 2º da LEP)

O art. 2º da LEP refere que “a jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal”. Desse regramento depreende-se que a execução penal rege-se pelo princípio da jurisdicionalidade.

Na prática, isso significa que a intervenção do juiz não se esgota com o trânsito em julgado da sentença proferida no processo de conhecimento, estendendo-se ao processo executório da pena. Significa também que, apesar de alguns atos administrativos fazerem parte da atuação do magistrado, sua intervenção na execução da pena é essencialmente jurisdicional. Em consequência, aplicam-se, em sede de execução, as garantias da ampla defesa, contraditório, duplo grau de jurisdição, devido processo legal, imparcialidade do juiz, uso de meios de prova lícitos e legítimos, publicidade etc.

Reforçando a ideia de jurisdicionalização prevista no art. 2º da L. 7.210/1984, estabelece o art. 194 do mesmo diploma que “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”. O enfoque genérico incorporado a esse dispositivo conduz à conclusão de que as competências estabelecidas ao juiz da execução pelo art. 66 da LEP são meramente exemplificativas, não exaurindo o rol de suas intervenções possíveis no processo executório.

Paulo Lúcio Nogueira, tratando da jurisdicionalização, refere com propriedade que “não há como negar que o juiz da execução é chamado frequentemente a exercer, em sua plenitude e em sua pureza, a função jurisdicional; e nem assim poderia deixar de ser porquanto a sentença condenatória penal contém implícita a cláusula rebus sic stantibus, como sentença determinativa que é: o juiz fica, assim, autorizado, pela natureza mesma da sentença, a agir por equidade, operando a modificação objetiva da sentença sempre que haja mutação nas circunstâncias fáticas. Cumpre lembrar que a sentença determinativa transita em julgado, sendo porém passível de um processo de integração em obediência à cláusula que contém: é, pois, suscetível de revisão, no processo de execução, nos casos expressamente autorizados por lei”9.

1.3.2 Extensão aplicativa da Lei de Execução Penal

Dispõe o art. 2º, parágrafo único, da LEP que “esta lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária”.

1.3.2.1 Presos provisórios e presos definitivos

Preso provisório, para fins de aplicação da LEP, é somente aquele que se encontra sob prisão preventiva. Conforme redação do art. 310, II, do CPP, o flagrante não é mais uma forma de manutenção da prisão, exigindo-se, para esse fim, sua conversão em preventiva. Também não subsistem no ordenamento jurídico as prisões decorrentes da sentença condenatória recorrível e da pronúncia, antes previstas nos arts. 393, II, e 408, § 1º, do CPP. Relativamente à prisão temporária, devido a seu curto período de duração, resta incogitável pensar em execução provisória no seu curso. Na atualidade, tanto em sede de sentença condenatória como de pronúncia, a prisão do indivíduo condiciona-se à decretação de sua prisão preventiva, desde que atendidos os pressupostos legais, conforme se depreende dos arts. 387, § 1º, e 413, § 3º, do CPP.

Por sua vez, preso definitivo é aquele em relação ao qual já existe decisão condenatória transitada em julgado.

Pois bem, quer se trate de preso provisório, quer se trate de preso definitivo, ambos estão sujeitos ao mesmo tratamento jurídico, o que implica conferir-lhes os mesmos direitos e deveres, no que for compatível evidentemente com o texto expresso da lei. Nesse viés, já decidiu o STF que o preso provisório possui direito à progressão do regime prisional, bastando que a decisão criminal tenha transitado em julgado para a acusação10. No mesmo sentido, a Súmula 716 do STF dispõe que “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”; e a Súmula 717 da mesma Corte, no sentido de que “não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”. Por outro lado, é inconcebível cogitar que tenha ele direito ao benefício da saída temporária, o que frustraria os fins pelos quais determinada a custódia.

1.3.2.2 Juízo competente para a execução provisória

Relativamente ao juízo competente em relação à execução provisória, há duas posições: uma considerando que a competência para decidir sobre pedidos formulados pelo acusado preso provisoriamente é do juiz do processo de conhecimento; outra, no sentido de que isso compete ao juiz da Vara de Execuções Penais. Aderimos a este último entendimento. É que, aberta a execução provisória, cabe ao juiz da condenação determinar a expedição da guia de recolhimento provisória e seu envio à Vara de Execução competente. Logo, é neste último juízo que deverá correr a execução e serem feitos os pedidos a ela relacionados.

Perceba-se que, conforme já decidiu o STF, quando preso preventivamente o agente, a guia de recolhimento provisória será expedida após a prolação da sentença ou do acórdão condenatório, ainda que sujeito a recurso sem efeito suspensivo, devendo ela ser prontamente remetida ao juízo da execução criminal11.

1.3.2.3 Preso provisório que ao tempo do fato era funcionário da Administração da Justiça Criminal

Estabelece o art. 84, § 2º, da L. 7.210/1984: “O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.” Esse dispositivo é aplicado, indistintamente, tanto àqueles que ostentam condenação definitiva quanto aos presos provisórios. Assim, o recolhimento deles deve se dar em dependência própria, isolada dos presos comuns, de modo a resguardar a integridade física e moral, que ficaria comprometida com a hostilidade dos demais detentos. O STJ já decidiu que a mesma regra aplicada aos funcionários da Justiça também é extensiva, por analogia, aos ex-policiais, civis ou militares12.

1.3.2.4 Preso provisório e prisão domiciliar

Embora a prisão domiciliar seja permitida aos condenados definitivos do regime aberto, quando presentes as situações do art. 117 da L. 7.210/1984 (condenado maior de 70 anos; condenado acometido de doença grave; condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante), tem-se admitido, excepcionalmente, a possibilidade de colocação do preso provisório quando estiver devidamente comprovado que se trata de portador de doença grave cujo tratamento não possa ser ministrado no próprio estabelecimento prisional em que esteja recolhido, ou que o tratamento médico ali prestado é ineficiente ou inadequado13.

1.3.2.5 Prisão especial e preso provisório

A prisão especial, prevista no art. 295 do CPP, não configura uma modalidade específica de prisão cautelar, mas sim uma forma de cumprimento da prisão cautelar. Em tese, pode alcançar apenas o agente que estiver sujeito à prisão antes de condenação definitiva, vale dizer, o preso provisório. Portanto, com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, deixa de existir o direito à prisão especial, devendo o condenado submeter-se ao regime normal de cumprimento da pena.

Sem embargo dessa regra, existem determinadas hipóteses legais em que terão os respectivos presos direito a cela separada dos outros mesmo após a condenação definitiva, a fim de evitar constrangimentos e intimidações físicas e morais durante a execução da pena14. É o caso: 1) Art. 84, § 2º, da Lei de Execução Penal, relativo ao preso que, no tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal; 2) Art. 18, II, e, da Lei Complementar 75/1993, relativo aos membros do Ministério Público da União; 3) Art. 44, III, da Lei Complementar 80/1994, relativo aos membros da Defensoria Pública da União; e 4) Art. 40, § 3º, da L. 4.878/1965, relativo aos integrantes da Polícia Civil do Distrito Federal e da União.

1.3.2.6 Condenados pela Justiça Eleitoral ou Militar

O juízo da execução penal é competente em relação aos presos por força de condenações proferidas na Justiça Castrense e na Justiça Eleitoral, desde que se encontrem recolhidos a estabelecimentos sujeitos à jurisdição ordinária, assim considerada a jurisdição exercida tanto pela Justiça Estadual como pela Justiça Federal (em oposição à jurisdição especial, que é a exercida no âmbito das Justiças Militar, Eleitoral e Trabalhista, esta última sem competência penal). Compatível com essa disciplina, o STJ editou a Súmula 192 dispondo que “compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

E se for o caso de condenado pela Justiça Militar que esteja recolhido a estabelecimento penal militar? O STF chegou a decidir que, nesse caso, não se aplicam as regras da Lei de Execução Penal15. Mais recentemente, porém, no julgamento do Habeas Corpus 104.174/RJ (DJ 18.05.2011), deliberou o Excelso Pretório no sentido de que, mesmo recolhido em estabelecimento militar, devem ser aplicadas as disposições da L. 7.210/1984 naquilo em que for omissa a Lei Castrense. Por esse motivo, considerou a Corte Superior no sentido da possibilidade de serem aplicadas ao caso as normas pertinentes à progressão de regime prisional, sendo inconstitucional a exigência de cumprimento da pena privativa de liberdade sob regime integralmente fechado tão somente por estar preso o condenado em estabelecimento militar, mesmo porque os militares não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena.

E se for o caso de preso provisório das Justiças Eleitoral ou Militar, que estejam recolhidos a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária? Embora o art. 2º, parágrafo único, refira-se aos condenados nessas jurisdições especiais, cremos que, por analogia, devem-se também a eles aplicar as disposições da LEP, pois não há razão para sua exclusão da disciplina determinada por esse diploma.

1.3.2.7 Condenação pela Justiça Estadual e cumprimento de pena em penitenciária federal

O art. 2º da L. 11.671/2008 estabelece que “a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso”. Portanto, sendo o caso de condenado pela Justiça Estadual que se encontrar cumprindo pena em presídio federal, a competência para jurisdicionar o processo de execução é da Justiça Federal16.

1.3.2.8 Condenação pela Justiça Federal e cumprimento de pena em penitenciária estadual

A competência para a execução penal, inclusive para apreciar pedidos de benefícios, quando estiver o detento cumprindo pena em estabelecimento estadual, é do juízo ao qual se encontra vinculado o apenado (Justiça Estadual), embora se cuide de sentença proferida pela Justiça Federal17. A competência da Justiça Comum Estadual, nesse caso, é ordinária – tanto a originária como a recursal –, não sendo caso de delegação de competência federal. Incidência da Súmula 192 do STJ, dispondo que “compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

1.3.2.9 Transferência de preso de um estado da Federação para outro

De acordo com o art. 65 da L. 7.210/1984, a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença. Por outro lado, dispõe o art. 86 do mesmo diploma que as penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma unidade federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União. Nesse contexto, se a execução penal é transferida para outra unidade da Federação, o juiz competente para esse fim será aquele da unidade da Federação onde se executará a pena, de acordo com a respectiva Lei de Organização Judiciária. Nessa hipótese, está-se diante não de uma simples delegação de competência de um estado para outro, mas de verdadeira modificação de competência18.

1.4 PERMANÊNCIA DOS DIREITOS NÃO ATINGIDOS PELA SENTENÇA OU PELA LEI

1.4.1 Permanência de direitos (art. 3º da LEP)

Prevê o art. 3º da LEP que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Isso quer dizer que, ressalvadas as restrições decorrentes da própria sentença penal e os efeitos previstos da condenação previstos na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, o condenado mantém incólumes todos os direitos que lhe assistiam antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. Essa regra harmoniza-se com o disposto no art. 38 do Código Penal, dispondo este que “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”.

Nesse viés, são exemplos de direitos preservados pela Constituição Federal: à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º, caput, da CF); à liberdade de consciência e de religião (art. 5º, VI, VII e VIII, da CF); de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, XXXIV, a, da CF), de expedição de certidões requeridas às repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, b, e LXXII, a e b, da CF); à integridade física e moral (art. 5º, XLIX, da CF); à assistência judiciária (art. 5º, LXXIV, da CF); e à indenização por erro judiciário (art. 5º, LXXV, da CF).

Por outro lado, são exemplos de direitos assegurados pela legislação infraconstitucional: à alimentação, vestuário e instalações higiênicas (art. 12 da LEP); ao trabalho remunerado (art. 41, II, da LEP); à assistência material, à saúde, à jurídica, educacional, social e religiosa (art. 41, VII, da LEP); à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo (art. 41, VIII, da LEP); ao uso do nome (art. 41, XI, da LEP); à audiência especial com o diretor do estabelecimento (art. 41, XIII, da LEP) e de atestado de pena a cumprir, emitido anualmente (art. 41, XVI, da LEP).

Por fim, são exemplos de direitos que podem ser atingidos ou ficar restritos como decorrência da condenação: à liberdade de ir, vir e ficar, principalmente no caso de condenação à pena de prisão; à naturalização (art. 12, II, b, da CF); políticos (art. 15, III, da CF); à propriedade dos bens adquiridos com o proveito do crime (art. 91, II, b, do Código Penal); ao exercício de cargo, função ou emprego públicos (art. 92, I, do Código Penal; art. 83 da L. 8.666/1993; art. 16 da L. 7.716/1989; art. 1º, § 5º, da L. 9.455/1997 e art. 7º, II, da L. 9.613/1998); ao exercício do mandato eletivo (art. 92, I, do Código Penal); ao exercício do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, II, do Código Penal) e à direção de veículo automotor (art. 92, III, do Código Penal). A violação dos direitos assegurados ao condenado enseja a intervenção do juiz da execução criminal no sentido de normalizar a fase executória e pôr fim à infringência desses direitos.

Note-se que, de acordo com o art. 42 da LEP, ao preso provisório e ao indivíduo submetido à medida de segurança aplicam-se, no que couber, os direitos assegurados ao preso definitivo, os quais estão arrolados no art. 41 da mesma lei.

No caso de medida de segurança, dispõe ainda o art. 43 da LEP que “é garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento”.

1.4.2 Direitos restringidos por ato do diretor do estabelecimento penitenciário

O art. 41 da LEP assegura ao condenado, entre outros direitos, a proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação (inc. V); direito à visitação (inc. X) e direito ao contato com o mundo exterior por meio de correspondência, leitura ou outros meios de informação (inc. XV). Não obstante, preceitua o parágrafo único do mesmo dispositivo que, ao contrário da maioria dos direitos do preso, que é insuscetível de exclusão, os direitos relacionados no art. 41, V (proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação), X (visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados) e XV (contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes), poderão ser suspensos ou restringidos por ato motivado do diretor do estabelecimento, o que normalmente ocorre em razão de aspectos relacionados à necessidade de manutenção da ordem, da segurança e da disciplina no interior da penitenciária. Como refere Júlio Fabbrini Mirabete, “a medida de suspensão ou restrição de caráter individual de direitos referida no art. 41, parágrafo único, não se confunde com a sanção disciplinar, aplicada após o procedimento específico (item 2.112), mas decorre de fatores excepcionais, tais como problemas de segurança, de moléstia e até de disciplina enquanto se procede à apuração da falta disciplinar”19.

1.4.3 Interceptação da correspondência do preso

No art. 41, XV, a Lei de Execução Penal prevê, como direito do preso, a comunicação com o mundo exterior, inclusive mediante cartas, possibilitando, contudo, seja isso restrito pela administração penitenciária no caso do cometimento de falta grave (art. 41, parágrafo único). Tal previsão, porém, não importa em possibilitar a violação da correspondência, até mesmo porque, ainda que fosse esta prevista, não estaria recepcionada pelo art. 5.º, XII, da Carta Magna, que considera absolutamente inviolável o sigilo da correspondência.

Questão relevante é saber se esse direito constitucional, eivado à categoria de direito fundamental e, como já se disse, intocável mesmo por emenda à Constituição, deve ser assegurado em sua plenitude ao apenado que cumpre pena privativa da liberdade, diante da condição especial. Não se olvida, por certo, que o art. 151 do Código Penal tipifica como crime a violação da correspondência. No mesmo sentido, o art. 3.º, c, da L. 4.898/1965 dispõe constituir-se em abuso de autoridade qualquer atentado ao sigilo de correspondência. No artigo titulado “O sigilo de correspondência do preso versus a segurança da comunidade” (Revista Consulex, v. 1, p. 46-47, 1999), Miguel Lucena, Delegado de Polícia no Distrito Federal, refere com muita propriedade que “a norma constitucional que assegura a inviolabilidade do sigilo epistolar não foi editada para expor os agentes auxiliares da Justiça Criminal e a comunidade à vulnerabilidade resultante de práticas ilícitas, tais como motim e arrebatamento de presos, ajustadas quase sempre por meio de correspondências”. Tal entendimento repisa a lição de Ada Pellegrini Grinover, citada no mesmo artigo e para quem “deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações, telegráficas e telefônicas, com vistas à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia; tutela desta natureza não pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas”. Concordamos inteiramente com essa posição. Com efeito, não obstante as já mencionadas vedações existentes na legislação infraconstitucional, bem como a garantia inserida ao texto da Carta Magna, reputamos possível e necessária a violação da correspondência do apenado, desde que esse procedimento seja motivado em questões de segurança pública e que estejam presentes condições mínimas que o justifiquem, quais sejam indícios veementes de envolvimento do apenado que terá sua correspondência violada na prática ou comando de crimes; hipótese de preso que não esteja gozando de benefícios carcerários que permitam seu contato direto com o mundo exterior (v.g., saídas temporárias e trabalho externo); existência de autorização judicial prévia e, por fim, efetiva necessidade da medida (excepcionalidade). Nosso entendimento, aliás, vai ao encontro de posição já agasalhada inclusive no excelso pretório, cabendo ressaltar aqui trecho do voto do Ministro Celso de Mello, quando, relatando habeas corpus lá impetrado, observou que “a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da L. 7.210/1984, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”20.

1.4.4 Suspensão dos direitos políticos

Nos termos do art. 15, III, da Carta da República, a condenação criminal transitada em julgado, enquanto perdurarem seus efeitos, acarreta automática e obrigatoriamente a suspensão dos direitos políticos do condenado. A suspensão cessa apenas com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação de danos (Súmula 9 do TSE)21. Observe-se que o art. 15, III, da Constituição Federal aplica-se como consequência direta e imediata do trânsito em julgado da condenação, independentemente de fundamentação na sentença a respeito. Além disso, como refere Alexandre de Moraes22, é indiferente o tipo de infração penal cometida, abrangendo não só aquelas decorrentes da prática de crimes dolosos ou culposos, mas também as decorrentes de contravenção penal, independentemente da aplicação de pena privativa de liberdade, pois a ratio do citado dispositivo é permitir que os cargos públicos eletivos sejam reservados somente para os cidadãos insuspeitos, preservando-se a dignidade da representação democrática.

Outro aspecto a atentar é que a suspensão dos direitos perdura pelo tempo em que persistirem as sanções impostas ao condenado, não importando o fato de encontrar-se ele em gozo de livramento condicional, suspensão condicional da pena (sursis) ou prisão domiciliar.

E quanto aos presos provisórios? Esses, em tese, mantêm os direitos de votar e ser votados. Diz-se “em tese” porque, em muitos casos, torna-se inviável a instalação de sessões eleitorais no interior dos presídios e essa circunstância resulta em prejudicar o direito ao sufrágio.

1.4.5 Local de cumprimento da pena

É certo que ao condenado e ao internado são assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Contudo, não têm eles o direito subjetivo de escolher o presídio onde pretendam cumprir a pena, situando-se essa questão no âmbito do juízo de conveniência da Administração Penitenciária, sob a direção do Juízo da Vara de Execução23.

1.4.6 Proibição à discriminação

O condenado não poderá sofrer qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política (art. 3º, parágrafo único, da LEP).

Essa previsão, que consagra o princípio da isonomia, harmoniza-se com as liberdades públicas asseguradas na Constituição Federal, a exemplo do art. 5º, caput, quando estabelece a igualdade de todas as pessoas, proibindo discriminação por motivos de sexo, raça, trabalho, crença religiosa e convicções políticas, e do inc. XLI do mesmo dispositivo ao regrar que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

O art. 3º, parágrafo único, da LEP concilia-se, ainda, com as disposições da L. 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Apesar de não inserida expressamente na regra, nela se inclui evidentemente a proibição a qualquer tratamento diferenciado com relação aos homossexuais e às pessoas portadoras de deficiência ou necessidades especiais, lembrando-se, neste último caso, que o art. 8º da L. 7.853/1989 tipifica condutas que importam em discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência.

1.5 COOPERAÇÃO DA COMUNIDADE

Dispõe o art. 4º da LEP que “o Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança”.

A propósito dessa cooperação, refere o item 25 da Exposição de Motivos da LEP que, “muito além da passividade ou da ausência de reação quanto às vítimas mortas ou traumatizadas, a comunidade participa ativamente do procedimento da execução, quer através de um conselho, quer através das pessoas jurídicas ou naturais que assistem ou fiscalizam não somente as reações penais em meios fechados (penas privativas da liberdade e medida de segurança detentiva) como também em meio livre (pena de multa e penas restritivas de direitos)”. Essa explicação, aliada à redação do art. 4º da LEP, deixa claro que à comunidade cabe parte da responsabilidade pela recuperação do condenado.

E, para garantir essa atuação, foram inseridos na própria LEP, como órgãos da execução penal, o Patronato, que tem como uma das principais funções a prestação de assistência aos albergados e aos egressos visando reintegrá-los à vida em sociedade (art. 78 da LEP), cabendo-lhe, ainda, orientar os condenados à pena restritiva de direito, fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional (art. 79 da LEP); e, em cada comarca, o Conselho da Comunidade, composto, no mínimo, por 1 (um) representante de associação comercial ou industrial, 1 (um) advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, 1 (um) Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um) assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais (art. 80 da LEP), a quem incumbe visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca; entrevistar presos; apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário e diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento (art. 81 da LEP).

Lembra, ainda, Renato Flávio Marcão a importância da participação de forças comunitárias, citando como exemplo “Rotary, Lions, Clubes de Serviços em geral; Lojas Maçônicas, Igrejas: Católica (pastoral do preso), Evangélica etc., Federações Espíritas, Associações Comerciais, de Pais, de Moradores, de Bairro, Associação de Proteção e Assistência Carcerária (Apac) ou qualquer outra com fins lícitos”24.

Evidentemente, essa colaboração da comunidade não exime o Estado (lato sensu) de sua atuação no processo de reinserção social do apenado ou internado, atividade que deverá ser exercida ativamente por meio de seus Ministérios, Secretarias, Tribunais, juiz da execução penal, Ministério Público e outros órgãos que, mesmo não estando contemplados na LEP, possam contribuir para essa finalidade.

1 Ada Pellegrini Grinover, Execução penal. São Paulo: Max Limonad, 1987, p. 7.

2 Renato Marcão, Curso de execução penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 32.

3 Renato Marcão, op. cit., p. 33.

4 Júlio Fabbrini Mirabete, Execução penal. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 28.

5 STJ, Habeas Corpus 123.451/RS, DJ 03.08.2009.

6 TJSP, Apelação 76320220118260161, DJ 06.09.2012.

7 STF, Habeas Corpus 239.165/SP, DJ 01.10.2012.

8 STF, Habeas Corpus 104.174/RJ, DJ 18.05.2011.

9 Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à Lei de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 228.

10 STF, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 92.872/MG, DJ 27.11.2007.

11 STF, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 92.872/MG, DJ 27.11.2007.

12 STJ, Habeas Corpus 158.994/RJ, DJ 15.06.2011.

13 STJ, Habeas Corpus 166.156/MG, DJ 13.12.2010.

14 STJ, Habeas Corpus 110.745/RJ, DJ 29.11.2010.

15 STF, Habeas Corpus 73.920/RJ, DJ 08.11.1996.

16 STJ, Conflito de Competência 90.702/PR, DJ 13.05.2009.

17 STJ, Conflito de Competência 95.575/SP, DJ 21.10.2008.

18 STJ, Conflito de Competência 90.702/PR, DJ 13.05.2009.

19 Júlio Fabbrini Mirabete, Execução penal. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 131.

20 STF, Habeas Corpus 70814/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.06.1994.

21 “A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos.”

22 “Condenação Criminal e Suspensão dos Direitos Políticos”. Disponível em: www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/setembro/0709/Artigos/06. Acesso em: 5 nov. 2012.

23 STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 7317/PR, DJ 17.08.1998.

24 Renato Flávio Marcão, Lei de Execução Penal anotada. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 31.

2

CLASSIFICAÇÃO

Sumário: 2.1 A individualização da pena e a classificação do condenado: 2.1.1 Classificação segundo os antecedentes e a personalidade (art. 5º da LEP); 2.1.2 Atuação da Comissão Técnica de Classificação (arts. 6º e 9º da LEP); 2.1.3 Composição da Comissão Técnica de Classificação (art. 7º da LEP); 2.1.4 Gráfico – 2.2 Exame criminológico: 2.2.1 Exame criminológico (art. 8º da LEP) – 2.3 Identificação do perfil genético: 2.3.1 Hipóteses legais; 2.3.2 Constitucionalidade – 2.4 Questões.

2.1 A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A CLASSIFICAÇÃO DO CONDENADO

2.1.1 Classificação segundo os antecedentes e a personalidade (art. 5º da LEP)

Como dissemos, a individualização da pena ocorre em três fases: primeira, no âmbito legislativo (individualização legislativa ou formal), que ocorre no momento da criação do tipo penal incriminador, quando o legislador estabelece abstratamente o mínimo e o máximo da pena cominada; segunda, no âmbito judicial (individualização judicial), quando o juiz do processo de conhecimento, diante do caso concreto e a partir dos critérios estabelecidos na legislação, fixa a pena cabível ao agente; e, terceiro, no âmbito executório (individualização executória), quando o juiz da execução penal adapta a pena aplicada na sentença à pessoa do condenado, concedendo-lhe ou negando-lhe benefícios como a progressão de regime, o livramento condicional, a remição etc.

Pois bem. A fim de orientar este último estágio da individualização da pena e, assim, dar início à fase executória, estabeleceu o art. 5º da LEP a necessidade de classificação dos condenados a pena privativa de liberdade, fixando como critérios obrigatórios o exame dos seus antecedentes e da sua personalidade, aos quais, ainda, podem ser agregados outros fatores, tais como a análise de aspectos familiares e sociais e da capacidade laboral. Em outras palavras, a classificação é direito do preso, visando à diferenciação dos inúmeros sentenciados, para que cada um receba o tratamento que favoreça a sua reinserção social, respeitadas as diferenças existentes entre eles, propiciando-se o cumprimento da pena de acordo com suas condições e necessidades 25. Conforme veremos no tópico seguinte, tal classificação é realizada pela Comissão Técnica de Classificação, à qual incumbe elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou ao preso provisório, avaliando as condições subjetivas de cada detento, agrupando-os segundo suas particularidades (natureza do crime praticado, periculosidade, grau de instrução etc.).

Relativamente ao exame dos antecedentes, trata-se da análise dos dados relativos à sua vida pregressa, verificando-se os processos criminais pelos quais já respondeu o condenado, com destaque a sua eventual condição de reincidente. Esse exame é muito útil na classificação e subsequente determinação do correto tratamento penitenciário a ser conferido ao condenado. Embora a jurisprudência tenha firmado que inquéritos policiais não podem ser considerados antecedentes para fins de agravar a pena do indivíduo no momento da individualização judicial (sentença), é certo que o envolvimento do condenado em inúmeros procedimentos de investigação pode ser levado em consideração para fins de sua classificação no âmbito da individualização executória, mesmo porque daí podem ser extraídos dados importantes no que concerne à sua personalidade.

Por outro lado, quanto ao exame da personalidade, envolve a análise genérica das características ínsitas ao indivíduo, principalmente no que concerne ao seu caráter e tendências. No exame da personalidade deve ser levado em conta que, se alguns traços são permanentes, outros podem ser dinâmicos, modificando-se durante a execução da pena. Por esse motivo, nos vários exames de classificação a que pode estar sujeito o condenado no curso da execução da pena, devem ser considerados não apenas o seu histórico conhecido como também o cenário retratado pelas suas características atuais, isto é, a realidade em que está inserido.

2.1.2 Atuação da Comissão Técnica de Classificação (arts. 6º e 9º da LEP)

De acordo com o art. 6º da LEP, alterado pela L. 10.792/2003, a classificação (análise dos antecedentes e da personalidade) “será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório”, podendo especificar o tipo de trabalho adequado ao preso; se este poderá estudar; se deverá participar de terapia ocupacional; se terá acompanhamento psicológico ou terapia individual ou em grupo; necessidades de acompanhamento com assistência social em relação ao preso e seus familiares; se há necessidade de acompanhamento psiquiátrico; quais as atividades de lazer indicadas; a forma como se dará a efetivação de todas essas necessidades e qual o presídio indicado para tanto, tudo com o intuito de possibilitar a adequação da pena à realidade do condenado.

Na redação anterior à L. 10.792/2003, previa o referido art. 6º que “a classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação, que elaborará o programa individualizador e acompanhará a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direito, devendo propor, à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes, bem como as conversões”. Na atualidade, suprimiu-se do dispositivo a atuação relacionada a auxiliar o juiz no curso do processo de execução da pena, sugerindo-se, portanto, que à Comissão Técnica de Classificação cabe apenas elaborar o parecer inicial acerca do cumprimento da pena, enfatizando fatores relacionados à personalidade do condenado e seus antecedentes (art. 5º da LEP), bem como aspectos sociais e familiares, capacidade laborativa, entre outros destinados a orientar a forma como deve o indivíduo cumprir sua pena no estabelecimento penitenciário. Não obstante, parcela expressiva da doutrina e da jurisprudência compreende que a qualquer momento e não apenas no início da execução pode o juiz, entendendo necessário, requisitar parecer da Comissão Técnica de Classificação, utilizando-o como subsídio para conceder ou negar benefícios ao condenado. É o caso da progressão de regime e do livramento condicional, benefícios para os quais a L. 10.792/2003, ao dar nova redação ao art. 112 da LEP, afastou a exigência do parecer da Comissão Técnica de Classificação e da submissão do condenado a exame criminológico, contentando-se com o implemento do lapso temporal mínimo exigido por lei e atestado de boa conduta carcerária fornecido pela direção do estabelecimento penitenciário. Apesar disso, em inúmeras oportunidades têm os tribunais deliberado no sentido de que tal circunstância não retirou do juiz a possibilidade de determinar a realização desses exames sempre que entender necessária para formação de seu convencimento. Mesmo porque tal análise satisfaz a exigência constitucional da individualização da pena, evitando que fique o juiz engessado na sua decisão à simples verificação do implemento do tempo mínimo para a concessão do benefício pretendido e a atestado de boa conduta que, na prática, nem sempre espelha a situação real do condenado26. No Tribunal de Justiça de São Paulo, a propósito, chegou-se a decidir que “a importante tarefa de estabelecer o perfil do condenado no momento que se inicia o cumprimento da pena é da Comissão Técnica de Classificação que auxilia o juiz em sua atividade de concessão de benefícios, livramento condicional, indulto, muito embora tenha sido modificado o art. 6º da Lei de Execução Penal”27 .

Referindo-se ao trabalho da Comissão Técnica de Classificação, estabelece o art. 9º da LEP que “a Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá: I – entrevistar pessoas; II – requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado; III – realizar outras diligências e exames necessários”. A partir daí depreende-se que os membros da Comissão Técnica de Classificação devem buscar o maior número possível de subsídios a respeito do examinado, o que pode ser feito por meio de entrevistas pessoais, requisição de informações a respeito do condenado de repartições públicas ou estabelecimentos privados e de quaisquer outras diligências ou perícias que se mostrarem pertinentes. Evidentemente, a essas providências agrega-se a necessidade de exame dos autos da ação penal e processo de execução criminal, além da observação do comportamento do condenado durante fase executória, atentando-se, por exemplo, para seu envolvimento frequente ou não na prática de intercorrências disciplinares.

Note-se que, apesar da importância que assume o parecer da Comissão Técnica de Classificação na formação do convencimento do juiz, muito especialmente quando se trata de deferir ou não benefícios ao apenado, é certo que não fica ele necessariamente vinculado às respectivas conclusões. Em outras palavras, pode o juiz da execução penal decidir de modo contrário ao que tiver sido indicado no mencionado parecer, bastando para tanto que fundamente sua decisão28.

2.1.3 Composição da Comissão Técnica de Classificação (art. 7º da LEP)

A composição da Comissão Técnica de Classificação está vinculada à natureza da pena executada, isto é, se privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Tratando-se da verificação das condições de cumprimento da pena do indivíduo condenado a pena privativa de liberdade, a Comissão Técnica de Classificação deve existir em cada estabelecimento penal, sendo presidida pelo respectivo diretor e composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social. Essa composição, conforme assinala Júlio Fabbrini Mirabete, justifica-se na circunstância de que “o exame de personalidade e o exame criminológico, bem como todo o processo de individualização do tratamento penitenciário, exigem postura técnica e científica e, assim, funcionários aptos a realizarem os exames clínicos, morfológicos, psiquiátricos, psicotécnicos, psicológicos, sociais etc., para a síntese criminológica necessária aos informes e pareceres a respeito da periculosidade e adaptabilidade do condenado, básicas para uma correta classificação dos presos e ajustada individualização da pena”29. Considerando que o art. 7º da LEP determina a composição mínima da Comissão Técnica de Classificação, infere-se que pode esta ainda ser integrada por outros membros (juristas, por exemplo), de acordo com a necessidade de cada estabelecimento penitenciário.

Sendo, porém, hipótese de pena restritiva de direitos, não exige a LEP o mesmo rigor dispensado à avaliação dos condenados a prisão, referindo apenas que a Comissão Técnica de Classificação atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do Serviço Social.

2.1.4 Gráfico

2.2 EXAME CRIMINOLÓGICO

2.2.1 Exame criminológico (art. 8º da LEP)

De acordo com o art. 8º da LEP, “o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução”. Dispõe o parágrafo único, por sua vez, que “ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto”.

Inicialmente, deve-se ressaltar que não se confundem o exame de classificação previsto no art. 5º da LEP e o exame criminológico estabelecido pelo art. 8º. O exame de classificação é amplo, apresentando a situação do condenado de forma genérica, com ênfase em aspectos objetivos de sua personalidade, antecedentes, aspectos sociais e familiares, capacidade laborativa, entre outros destinados a orientar a forma como deve ele cumprir a pena no estabelecimento penitenciário. Já o exame criminológico é mais restrito, analisando questões de ordem psicológica e psiquiátrica do condenado, visando revelar elementos como maturidade, frustrações, vínculos afetivos, grau de agressividade e periculosidade e, a partir daí, prognosticar a potencialidade de novas práticas criminosas.

Conforme se infere do art. 8º, caput, da LEP, para o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado, além do exame de classificação, deverá ser obrigatoriamente submetido a exame criminológico. Isso se justifica na circunstância de que a imposição do regime fechado decorre da prática de crimes de maior gravidade. Entretanto, para os presos que iniciem o cumprimento de pena em regime semiaberto, a realização do exame criminológico é apenas facultativa, podendo ser por iniciativa da Comissão Técnica de Classificação visando à correta individualização da execução. E para os condenados em regime aberto ou a pena restritiva de direitos? Infere-se do art. 8º da LEP que não se realiza o exame criminológico nesses casos.

2.2.1.1 Exame criminológico e progressão de regime

Antes da L. 10.792/2003, dispunha o art. 112 da LEP que a progressão do regime carcerário condicionava-se a parecer prévio da Comissão Técnica de Classificação e realização de exame criminológico. Com a vigência da referida lei, foram suprimidas essas exigências, contentando-se o legislador com o cumprimento do mínimo de um sexto da pena imposta e atestado de bons antecedentes fornecido pela direção do estabelecimento penitenciário.

Não obstante a modificação legislativa, a jurisprudência dos Tribunais Superiores está consolidada no sentido de que o silêncio da LEP não inibe o juiz da execução do poder de determinar tais exames, desde que o faça fundamentadamente. Parte-se do princípio de que a análise do requisito subjetivo necessário à progressão do regime condiciona-se à verificação do mérito do condenado, para o que nem sempre é suficiente o atestado de bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do presídio30.

Portanto, também para fins de progressão de regime o exame criminológico tornou-se uma faculdade do juiz a fim de poder aferir se o condenado absorveu a terapêutica penal, principalmente em hipóteses em que fixada elevada pena ou de condenado com histórico criminal indicativo de periculosidade. Independentemente, é certo que o exame criminológico, mesmo quando realizado, não vincula obrigatoriamente o juiz, que, fundamentando sua decisão, pode decidir de forma contrária.

2.2.1.2 Exame criminológico e livramento condicional

Ao tratar do livramento condicional, dispõe o art. 83, parágrafo único, do Código Penal que, “para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir”, sugerindo, portanto, a necessidade de exame criminológico também nesse caso.

O impasse existente a respeito decorre do fato de que a L. 10.792/2003, alterando o art. 112 da LEP, estabeleceu no § 2º deste dispositivo que o procedimento adotado para progressão de regime será também adotado para fins de livramento condicional. E, para fins de progressão, basta a verificação do tempo mínimo de cumprimento de pena aliado à existência de atestado de boa conduta carcerária (art. 112, caput, da LEP). Nesse contexto, estaria dispensado o exame criminológico para fins de livramento condicional quando se trata de condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa? Guilherme de Souza Nucci compreende que tal exame não pode ser dispensado tendo em vista que “a L. 10.792/2003, que trouxe a alteração ao art. 112, não modificou o disposto no parágrafo único do art. 83, que exige o exame criminológico para quem pretenda conseguir livramento condicional, desde que autor de crime doloso violento, bem como não alterou o disposto no art. 131 da Lei de Execução Penal (L. 7.210/1984), prevendo ser a concessão do livramento submetida às condições do art. 83 e parágrafo único, com parecer prévio do MP e do Conselho Penitenciário”31.

Sem embargo, a verdade é que a jurisprudência dos Tribunais Superiores vem considerando, também nesse caso, o exame criminológico uma faculdade do juiz. Diante de condenado à prática de crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o juiz pode determiná-lo sempre que julgar necessário para apurar se existem as condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinquir. Considera-se, enfim, que a noção de bom comportamento, tal como prevista no art. 112 da LEP (na redação dada pela L. 10.792/2003), abrange a valoração de elementos que nem sempre podem se restringir ao mero atestado de boa conduta carcerária fornecido pelo diretor do presídio32.

De qualquer forma, é certo que, mesmo realizado o exame criminológico, o juiz não está adstrito às suas conclusões para fins de conceder ou negar o livramento condicional, podendo decidir de forma contrária, desde que o faça fundamentadamente.

2.3 IDENTIFICAÇÃO DO PERFIL GENÉTICO

2.3.1 Hipóteses legais

Trata-se de hipótese de identificação criminal, introduzida pela L. 12.654/2012 por meio do art. 9º-A da L. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), referindo-se à identificação obrigatória do perfil genético, mediante extração de DNA, dos condenados pela prática de crime doloso praticado com violência de natureza grave contra pessoa, bem como dos crimes hediondos previstos no art. 1º da L. 8.072/1990.

Essa previsão tem por finalidade abastecer banco de dados a fim de facilitar a elucidação de crimes em futuras investigações.

A exigência legal dessa forma de identificação é bastante restrita, exigindo a ocorrência de condenação pela prática de determinadas naturezas de crimes, quais sejam:

Crimes dolosos praticados com violência de natureza grave contra a pessoa: a análise do que seja a violência de natureza grave condiciona-se, a nosso ver, ao exame do caso concreto. Logo, poderá ser tanto uma conduta que tenha causado lesão corporal na vítima como até mesmo o uso da força física, bastando que o modus operandi do agente revele violência exagerada e desmedida. Nesse viés, não concordamos com a posição defendida por alguns doutrinadores no sentido de que violência de natureza grave é apenas aquela causadora de lesões corporais graves ou morte, pois não é isso o que diz o texto legal.

Crimes hediondos, isto é, aqueles previstos no art. 1º da L. 8.072/1990.

A extração do material biológico para confecção do perfil genético deverá ser realizada por meio de técnica adequada (não invasiva, logicamente) e indolor.

E mais: a extração de DNA nos casos referidos deve ser determinada, a nosso ver, na própria sentença condenatória, condicionando-se logicamente ao respectivo trânsito em julgado, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. No silêncio da sentença, pode determiná-la o juiz da execução. Uma vez realizada, a identificação do perfil genético deverá ser armazenada em banco de dados sigiloso regulamentado pelo Poder Executivo (art. 9º-A, § 1º, da L. 7.210), dependendo o acesso das autoridades policiais a esses bancos de ordem judicial (art. 9º-A, § 2º, da L. 7.210).

Conforme referido no § 1º do dispositivo, o banco de dados é sigiloso. Por essa razão, dispõe o § 2º que o acesso ao respectivo acervo pela autoridade policial, federal ou estadual, no curso do inquérito, depende de prévia ordem emanada do juiz competente. Reputamos que o juiz competente, nesse caso, não será necessariamente aquele que determinou a coleta do perfil genético, tampouco o juiz da execução, mas sim aquele ao qual, na sua atuação ordinária, for distribuída a representação do delegado de polícia. Logo, poderá ser o juiz de qualquer das varas criminais ou até mesmo o juiz de plantão.

2.3.2 Constitucionalidade

Considerando que o fornecimento desse material é obrigatório para os condenados pelos crimes antes referidos, nos termos do art. 9º-A da L. 7.210, parte expressiva da doutrina vem sustentando a inconstitucionalidade do dispositivo, sob o argumento de que implica violação ao direito que sobressai do art. 5º, LXIII, da Constituição Federal no sentido de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).

Particularmente, discordamos dessa posição. Consideramos, enfim, que a proibição de que o indivíduo seja obrigado a produzir prova contra si alcança unicamente situações nas quais se pretenda constrangê-lo a uma postura ativa, por exemplo, o fornecimento de DNA no curso de uma investigação em andamento para comprovar a autoria de um crime pelo suspeito. Isso não pode ser feito. Contudo, na situação prevista no art. 9º-A da L. 7.210/1984, o que se estabelece é a obrigação legal de que indivíduos já condenados pela prática de determinados crimes (graves, pela própria natureza) forneçam material biológico a fim de compor banco de dados, a fim de subsidiar futuras investigações em relação a delitos diversos dos que motivaram a extração. A situação, como se vê, não envolve um comportamento ativo no sentido do fornecimento de provas para uma investigação ou processo em andamento, mas simplesmente o abastecimento de banco de dados que permanecerá inerte (passivo), podendo ser acessado pelas autoridades policiais para fins de investigações de crimes apenas por ordem judicial. Tal raciocínio, enfim, guarda simetria com o entendimento adotado pela Suprema Corte norte-americana ao apreciar o célebre caso Schmerber v. Califórnia (1966). Nessa oportunidade, foi realizada a distinção entre os procedimentos que exigem a participação ativa do acusado e aqueles em que o acusado é apenas de uma fonte passiva de elementos de prova, entendendo-se que, neste último caso, não haveria ofensa ao nemo tenetur se detegere.

2.4 QUESTÕES

1. (Promotor de Justiça de Santa Catarina – 2013 – Comissão) Assinale “Verdadeiro” – (V) ou “Falso” (F):

Consoante a L. n. 7210/84, os condenados serão classificados, na sua totalidade, segundo os seus antecedentes, personalidade e culpabilidade, para orientar a individualização da execução penal.

2. (Promotor de Justiça do Espírito Santo – 2010 – Cespe) Eduardo foi condenado a 25 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática de homicídio qualificado com o uso de veneno. Transitada em julgado a condenação, o sentenciado foi recolhido a estabelecimento prisional em Vitória, no Espírito Santo.

A partir dessa situação hipotética e com base na legislação aplicável às execuções penais, assinale a opção correta:

(A) Caso seja primário e preencha os demais requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela legislação, Eduardo poderá progredir ao regime semiaberto após o cumprimento de dez anos de pena privativa de liberdade no regime fechado. De acordo com o entendimento sumulado do STF, nesse caso, deve haver a realização automática de exame criminológico no condenado, independentemente de justificativa judicial prévia.

(B) Cumprido um sexto da pena e preenchidos os demais requisitos legais, a execução da pena pelo delito cometido por Eduardo não é incompatível com o trabalho externo, sendo certo que o trabalho do preso não se sujeita ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e pode ser remunerado em valores inferiores ao do salário mínimo.

(C) Para orientar a individualização da execução penal, Eduardo deve ser submetido a classificação a cargo de comissão técnica, presidida pelo juízo das execuções, responsável por elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado. A aplicação desse programa condiciona-se à aquiescência e aprovação do membro do MP com atuação junto à vara de execuções penais.

(D) É dever do Estado prestar a Eduardo assistência material, consistente no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas, e também assistência à saúde, de caráter preventivo e curativo. Diante da impossibilidade de se prover a assistência médica necessária no estabelecimento prisional, esta deve ser prestada em outro local à custa da família do sentenciado e mediante autorização expressa do juízo das execuções penais.

(E) Na condenação à pena privativa de liberdade em regime inicial semiaberto, inexiste previsão legal para a realização do exame criminológico para a obtenção de elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução penal, uma vez que se trata de exigência prevista para o regime fechado, não podendo a legislação das execuções penais ser interpretada de forma extensiva, conforme a jurisprudência do STJ.

25 TJSP, Agravo 0398769-24.2010.8.26.0000, DJ 17.11.2011.

26 STJ, Habeas Corpus 205.270/SP, DJ 11.10.2012.

27 TJSP, Agravo 0300744-39.2011.8.26.0000, R. 05.07.2012.

28 STJ, Habeas Corpus 183.878/RJ, DJ 14.04.2011.

29 Júlio Fabbrini Mirabete, Execução penal. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 57.

30 STF, Habeas Corpus 112.464/RS, DJ 14.09.2012.

31 Guilherme de Souza Nucci. Código Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 492.

32 STF, Habeas Corpus 105.912/RS, DJ 05.04.2011.

3

ASSISTÊNCIA

Sumário: 3.1 Assistência: 3.1.1 A assistência ao preso, ao internado e ao egresso (art. 10 da LEP); 3.1.2 Formas de assistência ao preso e ao internado (art. 11 da LEP); 3.1.3 Assistência ao egresso (arts. 25 a 27 da LEP); 3.1.4 Gráfico – 3.2 Questões.

3.1 ASSISTÊNCIA

3.1.1 A assistência ao preso, ao internado e ao egresso (art. 10 da LEP)

Entre as finalidades da pena e da medida de segurança, encontra-se primordialmente a reabilitação do indivíduo, para que possa retornar ao convívio social harmônico. Para tanto, exige-se do Estado a adoção de medidas de assistência ao preso e ao internado, a fim de orientá-los no retorno à sociedade, minimizando-se o risco de reincidência na prática delituosa. É isso o que determina o art. 10 da LEP ao dispor que “a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”.

Mas não apenas o preso e o internado possuem direito a assistência. Esta, por força do art. 10, parágrafo único, estende-se também ao egresso, assim considerado o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento prisional, bem como o liberado condicional, durante o período de prova (art. 26 da LEP). Efetivamente, poderia resultar inútil a prestação de assistência ao preso ou ao internado no curso da fase executória se, uma vez liberado, restasse ele desamparado pelo Estado. Logo, com o objetivo de dar continuidade ao processo de reajustamento social que se espera da imposição da pena e da medida de segurança, impõe-se a assistência estatal ao egresso, principalmente nos momentos que se seguirem a sua liberação, evitando-se que o distanciamento da sociedade provocado pelo tempo de segregação e as dificuldades encontradas no seu retorno ao convício em sociedade o atraiam novamente à senda criminosa. Entre as formas de assistência ao egresso estão a orientação e apoio visando à reintegração à vida em liberdade e a concessão, se necessário, de alojamento e alimentação em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses (art. 25 da LEP), bem como a colaboração para obtenção de trabalho (art. 27 da LEP). Destaca-se, ainda, a atuação do Conselho Penitenciário no sentido de supervisionar a assistência aos egressos (art. 70, IV, da LEP) e a atuação dos patronatos públicos ou particulares na prestação dessa assistência (art. 78 da LEP).

3.1.2 Formas de assistência ao preso e ao internado (art. 11 da LEP)

Visando a prevenir a prática do delito e a reincidência, bem como a orientar o retorno dos segregados ao convívio social, arrola o art. 11 da LEP as espécies de assistência a que terão eles direito: material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. O dispositivo vai ao encontro do art. 41, VII, da LEP, ao dispor como direitos do preso essas formas de assistência.

3.1.2.1 Assistência material (arts. 12 e 13 da LEP)

A assistência material inclui o fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas (art. 12 da LEP).

Conforme se infere do item 41 da sua Exposição de Motivos, a Lei de Execução Penal, no aspecto da assistência ao segregado, espelhou-se nos princípios e regras internacionais sobre os direitos da pessoa presa, especialmente os que defluem das Regras Mínimas da ONU, de 1955. Segundo eles, no tocante à alimentação, “a administração fornecerá a cada preso, em horas determinadas, uma alimentação de boa qualidade, bem preparada e servida, cujo valor nutritivo seja suficiente para a manutenção da sua saúde e das suas forças” (item 20.1); e “todo preso deverá ter a possibilidade de dispor de água potável quando dela necessitar” (item 20.2).

A questão do vestuário também não foi descurada pelas Regras Mínimas citadas, estabelecendo-se que “todo preso a quem não seja permitido vestir suas próprias roupas deverá receber as apropriadas ao clima e em quantidade suficiente para manter-se em boa saúde. Ditas roupas não poderão ser, de forma alguma, degradantes ou humilhantes” (item 17.1); “todas as roupas deverão estar limpas e mantidas em bom estado. A roupa de baixo será trocada e lavada com a frequência necessária à manutenção da higiene” (item 17.2); “em circunstâncias excepcionais, quando o preso necessitar afastar-se do estabelecimento penitenciário para fins autorizados, ele poderá usar suas próprias roupas, que não chamem atenção sobre si” (item 17.3); “quando um preso for autorizado a vestir suas próprias roupas, deverão ser tomadas medidas para se assegurar que, quando do seu ingresso no estabelecimento penitenciário, as mesmas estão limpas e são utilizáveis” (item 18); e “cada preso disporá, de acordo com os costumes locais ou nacionais, de uma cama individual e de roupa de cama suficiente e própria, mantida em bom estado de conservação e trocada com uma frequência capaz de garantir sua limpeza” (item 19).

No que concerne à higiene pessoal e asseio da sela ou alojamento, trata-se de dever do preso, ex vi do art. 39, IX, da LEP, cabendo, contudo, à administração carcerária fornecer as condições e os instrumentos necessários a que possa ele ser cumprido.

Preceitua, ainda, o art. 13 da LEP que “o estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração”. O dispositivo deve ser compreendido juntamente com o art. 88 da LEP, que, tratando dos estabelecimentos destinados aos presos em regime fechado, estabelece que o condenado será alojado em cela individual, que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório, sendo requisitos básicos da unidade celular a salubridade do ambiente e área mínima de seis metros quadrados. Ainda, fazem referência aos requisitos do art. 88 os arts. 92 (relativo aos estabelecimentos destinados ao regime semiaberto); 99, parágrafo único (pertinente ao hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, que se destina aos inimputáveis e semi-imputáveis); e 104 (referente à cadeia pública, destinada ao recolhimento dos presos provisórios). Lamentavelmente, no Brasil, em que pese o empenho do legislador na previsão de requisitos básicos dessas instalações, muitos estabelecimentos ainda subsistem ao arrepio dessas regras, apresentando condições indignas de sobrevivência que pouco ou nada contribuem para o processo de ressocialização.

Considerando a impossibilidade de acesso dos presos e internados a objetos de consumo ou de uso pessoal, estabelece o mesmo art. 13 da LEP que em cada estabelecimento deverá existir um local destinado à venda de materiais não fornecidos pela administração penitenciária, condicionando-se, naturalmente, a que se trate de objetos permitidos.

3.1.2.2 Assistência à saúde (art. 14 da LEP)

Como todo o ser humano, o preso está suscetível a doenças, risco esse que se eleva em razão das condições em que vive no ambiente prisional. Pode ocorrer que, ao ingressar no estabelecimento penitenciário, já esteja ele acometido de alguma patologia, ou então que venha a contraí-la durante a execução da pena. O mesmo deve ser dito em relação ao indivíduo internado para fins de cumprimento de medida de segurança. Por esse motivo, determina o art. 14 da LEP que sejam viabilizados aos presos e internados, tanto em caráter preventivo como curativo, o devido tratamento odontológico, médico e ambulatorial, bem como o fornecimento da medicação necessária.

O dispositivo vai ao encontro do art. 41, VII, da LEP, quando estipula como direito do preso a assistência à saúde.

Note-se que o art. 43 da mesma lei garante a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento recebido por ocasião da imposição da medida de segurança. Nesse caso, havendo divergências entre o médico oficial e o particular, serão elas resolvidas pelo juiz da execução.

Evidentemente, se dentro do estabelecimento penitenciário não houver instalações adequadas para o tratamento médico, ambulatorial e hospitalar ao preso, deve este ser feito em outro lugar, bastando que o diretor do estabelecimento ou o juiz da execução penal assim autorize (art. 14, § 2º, da LEP). Essa solução, na prática, torna-se cotidiana, já que muitos estabelecimentos penais não dispõem de equipamentos e de pessoal adequados para os atendimentos médico, odontológico e farmacêutico.

Deve-se ressaltar, ainda, que o art. 117 da LEP autoriza a concessão de prisão domiciliar para condenado em regime aberto, nas hipóteses expressamente previstas, entre as quais a de estar acometido com doença grave. A jurisprudência, entretanto, tem admitido a concessão do benefício também aos condenados que se encontram em regime semiaberto e fechado, em situações excepcionalíssimas, como no caso dos portadores de doença grave, desde que comprovada a impossibilidade de assistência médica no estabelecimento prisional em que cumprem sua pena. Perceba-se que, nesses casos, cabe ao apenado demonstrar a excepcionalidade do caso, isto é, comprovar a excepcionalidade do caso decorrente da incompatibilidade do supostamente necessitado tratamento de saúde com o local em que se encontra recolhido33.

O art. 14, § 3º, da LEP assegura acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. Muito embora não se pudesse esperar outra solução do legislador, é certo que na prática, infelizmente, essa assistência é bastante prejudicada pela absoluta falta de estrutura dos estabelecimentos penais, tanto de recursos humanos como de espaço físico adequado.

Tratando-se de gestante de alto risco, exigente de tratamento médico que não possa ser ministrado no presídio em que se encontra recolhida, tem a jurisprudência compreendido que, excepcionalmente, é possível estender a prisão domiciliar prevista no art. 117, IV, da LEP – destinada à gestante em regime aberto – a presas em regime diverso34.

3.1.2.3 Assistência jurídica (arts. 15 e 16 da LEP)

A incidência na fase executória do princípio da jurisdicionalidade faz que sejam asseguradas aos presos e internados as garantias do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, imparcialidade do juiz, devido processo legal, direito à produção probatória, direito de petição, entre outros. Sendo assim, revela-se de fundamental importância a prestação de assistência jurídica aos segregados, visando tornar efetivas essas garantias ao longo da execução.

Nos termos do art. 15 da LEP, a assistência jurídica estatal deve ser propiciada aos presos e internados pobres, assim compreendidos aqueles que não possuem recursos financeiros para constituir advogado particular a fim de acompanhar a execução da sentença criminal, defendê-los nos incidentes pertinentes à fase executória e requerer benefícios (progressão de regime, livramento condicional, saídas temporárias, indultos, remições), além da possibilidade, por vezes presente, de ser buscada a reparação de erros judiciários ocorridos no curso do processo de conhecimento por meio do ajuizamento de revisões criminais ou impetrações de habeas corpus.

Alterado pela L. 12.313/2010, estabeleceu o art. 16 da LEP a responsabilidade dos Estados pela prestação de assistência jurídica, integral e gratuita, por meio da Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais. Na redação anterior, limitava-se o dispositivo a dizer que “as unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica nos estabelecimentos penais”. A nova redação confirma o dever dos Estados quanto à instalação de assistência jurídica nos presídios e enfatiza a disponibilização desses serviços no meio externo, deixando clara a necessidade de atendimento da demanda existente para além do processo de conhecimento. Para tanto, caberá aos Estados prestar auxílio de estrutura, recursos humanos e material à Defensoria Pública, possibilitando-lhe o exercício de suas funções dentro e fora das casas prisionais. Neste último caso, inclusive, contempla a Lei a necessidade de criação de Núcleos Especializados da Defensoria Pública para assistência jurídica integral e gratuita, mesmo que se trate de sentenciados em liberdade ou de egressos e seus familiares, quando não dispuserem dos recursos necessários para constituir advogado.

Essas disposições incorporadas ao art. 16 e parágrafos harmonizam-se com a Lei Complementar 80/1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e estabelece normas gerais para sua organização nos estados, onde se constata a presença de regras concernentes à presença de defensores públicos nos estabelecimentos penais e a prestação de assistência jurídica aos segregados. A propósito, note-se o disposto no art. 4º, XVII, da mencionada lei complementar (incluído pela LC 132/2009), ao estipular, entre as funções institucionais da defensoria pública, a de “atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais”.

3.1.2.4 Assistência educacional (arts. 17 a 21 da LEP)

Dispõe o art. 17 da LEP que se inserem no campo da assistência educacional a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado. O dispositivo concilia-se com regras constitucionais que asseguram a educação para todos, o que abrange, evidentemente, não apenas os homens livres, mas também os segregados. Veja-se que o art. 205 da CF preceitua que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Já o art. 208, § 1º, da mesma Carta refere que “o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo”. Especificamente em relação ao segregado, deve-se ter em conta que o estudo funciona como fator ressocializador, adaptando-o ao reingresso no convívio em sociedade.

Visando a incentivar o aperfeiçoamento educacional do preso, o art. 126 da LEP, alterado pela L.12.433/2011, assegurou ao condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto a possibilidade de remir, pelo estudo, parte do tempo de execução da pena, à proporção de um dia de pena a cada doze horas de frequência escolar, divididas, no mínimo, em três dias. Para tanto, considerou escolar a atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional (art. 126, § 1º, I, da LEP), podendo essas atividades ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância, desde que certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (art. 126, § 2º, da LEP). Mesmo antes da alteração do art. 126 da LEP pela L. 12.433/2011, a jurisprudência, reconhecendo que a atividade estudantil se adéqua perfeitamente à finalidade da pena de readaptar e ressocializar o condenado, já vinha interpretando extensivamente o vocábulo “trabalho” para alcançar também o “estudo” do condenado. Por essa razão, foi editada a Súmula 341 do STJ estabelecendo que “a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.

Ainda com o escopo de incentivar o condenado ao estudo, permite a LEP, no art. 122, II, que os condenados que cumprem pena em regime semiaberto obtenham autorização para saída temporária do estabelecimento prisional, sem vigilância direta, para fins de frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução.

No art. 18, a LEP estabelece a obrigatoriedade do ensino fundamental (antes denominado ensino de 1º Grau) a todos os presos. Portanto, os segregados sem instrução fundamental possuem, assim como qualquer pessoa, o direito de recebê-la do Estado. Para que se concretize esse escopo da lei, é necessário que haja, nos estabelecimentos penais, escola ou cursos e atividades que a substituam. Perceba-se que, de acordo com o dispositivo, o ensino fundamental deve ser integrado no sistema escolar da unidade federativa. Isto significa que “deve atender a seus requisitos, modalidades e características e ser ministrado por pessoas que possuam a capacidade técnica exigida para esse mister, de acordo com as normas jurídicas correspondentes ao ensino prestado na rede escolar pública ou privada”35. Dessa forma, assegura-se que tal ensino possua o mesmo valor do que for transmitido nos estabelecimentos de ensino públicos ou privados, habilitando o segregado a prosseguir nos seus estudos tão logo posto em liberdade, quer nos períodos seguintes do ensino fundamental, quer ingressando no ensino médio.

Considerando que a capacitação profissional, além da inegável influência positiva na manutenção da disciplina prisional, é fator que facilita a reinserção do indivíduo na sociedade, contribuindo para que não retorne à vida criminosa, refere o art. 19 da LEP que esse ensino pode se dar em iniciação, para aqueles que ainda não possuem habilitação profissional na respectiva área, ou em aperfeiçoamento técnico, para os que já desempenhavam a profissão antes da segregação. Muito embora não se trate de atividade de participação obrigatória do recluso, ficando ao seu alvedrio dela participar ou não, a circunstância de buscar a formação ou aperfeiçoamento profissional contribui na análise do mérito do apenado pelo juiz da execução no momento de apreciar requerimentos de benefícios carcerários. Como exemplo, a hipótese do livramento condicional, que, para seu deferimento, exige, entre outros requisitos, que o beneficiário possua “aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto” (art. 83, III, do CP).

O legislador preocupou-se com a situação da mulher condenada. Ora, é certo que, na atualidade, cada vez menos o gênero é fator de distinção na escolha das profissões, sendo comum não apenas a presença de mulheres exercendo profissões que antes eram típicas dos homens (construção civil, mecânica de automóveis, carpintaria) como também homens desempenhando funções que há até algum tempo eram próprias do gênero feminino (confecção de roupas, emprego doméstico, artesanato). Não obstante essa realidade, por força de determinação legal inserta ao art. 19, parágrafo único, da LEP, devem ser disponibilizados nos estabelecimentos prisionais atividades que sejam habitualmente adequadas ao público feminino, visando-se, assim, facilitar a sua reinserção social após o cumprimento da pena imposta.

Ciente da realidade brasileira e das dificuldades que se apresentam ao Poder Público no sentido de instalar, por sua própria conta, escolas ou cursos especializados nos estabelecimentos penais, previu o legislador, no art. 20, a possibilidade de convênio do Estado com instituições de ensino públicas ou particulares, a fim de tornar efetiva a assistência educacional, principalmente no que concerne ao ensino fundamental, que é obrigatório.

Determinou a lei, por fim, que cada estabelecimento prisional seja dotado de biblioteca, provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos (art. 21 da LEP). Essa preocupação decorre da constatação de que a atividade de leitura, além de ser instrumento de enriquecimento cultural e fonte de estudo, é fator relevante para a recreação do preso ou internado, auxiliando, via de consequência, na manutenção da disciplina prisional.

3.1.2.5 Assistência social (arts. 22 e 23 da LEP)

Dispõe o art. 22 da LEP que “a assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade”.

Ora, entre as finalidades da pena e da medida de segurança encontra-se, primordialmente, a reabilitação do indivíduo, a fim de que possa retornar ao convívio social harmônico. Nesse viés, surge a atuação do serviço social, no intuito de identificar em relação a cada segregado os entraves existentes ao processo de ressocialização, apresentando as medidas necessárias para sanar tais dificuldades e acompanhando o preso e o internado durante a execução da pena na superação desses obstáculos.

A assistência social, enfim, deve consistir no elo entre o ambiente carcerário e o mundo extramuros, assistindo o recluso e fornecendo a ele os meios necessários para conhecer as causas de seu desajuste social e as formas de eliminá-lo. Para cumprir essa finalidade, determina o art. 23 da LEP que lhe incumbe:

I. Conhecer os resultados dos diagnósticos ou exames. Considerando a necessidade de atender ao mandamento constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), estão os condenados sujeitos a exames no curso da fase executória, a exemplo do exame de classificação previsto no art. 5º da LEP (que abrange o exame de personalidade e o exame dos antecedentes), do exame criminológico referido no art. 8º da LEP, de pareceres da Comissão Técnica de Classificação e de outros exames que podem ser requisitados pelo juiz da execução visando angariar subsídios para decidir sobre a concessão ou não de benefícios. Tais análises, em seu conjunto, possibilitarão o conhecimento do caráter do segregado, tendências, temperamento, inteligência, aspectos sociais e familiares e outros fatores que convergem para a definição de sua personalidade. Ora, se o serviço social tem como finalidade assistir o preso e o internado, visando auxiliar na eliminação dos percalços à sua ressocialização, nada mais razoável do que estabelecer a LEP a obrigatoriedade de que conheça o resultado dos referidos diagnósticos e exames, pois é a partir deles que poderá traçar as medidas necessárias para adaptação do preso ao convívio social harmônico tão logo cumprida sua pena.

II. Relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentadas pelo assistido. A assistência social mantém contato direto com o preso e o internado, conhecendo, portanto, as dificuldades enfrentadas à sua adaptação ao cotidiano do ambiente carcerário, as quais, por óbvio, refletem no processo de sua reabilitação. Sendo assim, impôs a LEP como uma das atribuições do serviço social relatar esses problemas e dificuldades à Administração Carcerária, auxiliando, desse modo, na individualização da pena. Destaca-se a importância do conhecimento da situação do segregado pelo diretor do presídio diante das incumbências que este possui e que lhe são conferidas pela própria lei, sendo exemplo a possibilidade de suspender ou restringir determinados direitos do preso (art. 41, parágrafo único, da LEP); a aplicação de sanções disciplinares (art. 54, caput, da LEP); o fornecimento de atestado de conduta para fins de progressão de regime (art. 112, caput, da LEP) e de livramento condicional, indulto e comutação de penas (art. 112, § 2º, da LEP) e a permissão de saída mediante escolta nas situações contempladas em lei (art. 120, parágrafo único, da LEP).

III. Acompanhar o resultado das permissões de saída e das saídas temporárias. As autorizações de saída facultadas ao preso classificam-se em permissões de saída e em saídas temporárias. As permissões de saída destinam-se ao preso que cumpre pena em regimes fechado ou semiaberto, bem como ao preso provisório. Essa modalidade, que se caracteriza pela necessidade de escolta, é viabilizada nas hipóteses de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão, bem como no caso de necessitar o apenado de tratamento médico (art. 120 da LEP). Já as saídas temporárias podem ser proporcionadas ao preso em regime semiaberto, dispensando vigilância direta (embora possa ser determinado ao beneficiário o uso de equipamento de monitoração eletrônica), para fins de visita à família, frequência a curso supletivo, profissionalizante e de instrução do ensino médio ou superior e para participação em atividades adequadas para o retorno ao convívio social (art. 122 da LEP). Considerando que, em ambas as hipóteses, o apenado entra em contato com o mundo exterior, a LEP estabelece para a assistência social a atribuição de acompanhar o modo como tenham se desenvolvido essas saídas, identificando no comportamento do apenado os sinais correspondentes à sua gradual adaptação ao convívio em sociedade. Lembre-se que, muito especialmente nas situações de saída temporária, em que não há escolta, é presente o risco de fuga do preso. Nesse viés, a constatação pelo serviço social da sua obediência às regras pertinentes ao afastamento do cárcere (retorno no dia e horário previstos e comportamento satisfatório no período da saída) podem constituir fonte importante de subsídios para formação do convencimento do juiz no momento em que tiver de decidir sobre o deferimento de outros benefícios carcerários.

IV. Promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação. O ócio no interior dos presídios é fator negativo para a reabilitação do preso. Por essa razão, devem ser possibilitadas ao segregado atividades de integração no presídio, dentro do possível sob a supervisão de profissionais especializados visando a garantir a disciplina durante a sua prática e diminuir o risco de brigas entre os reclusos ou outros incidentes que poderiam afetar os benefícios que se esperam da atividade recreativa. Veja-se que o art. 41, V, da LEP estabelece a recreação como um direito do preso. Por sua vez, o art. 83 da LEP dispõe que o estabelecimento penal deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a recreação e prática esportiva.

V. Promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade. Ao lado da satisfação em retornar à vida em liberdade, é natural que o preso experimente sentimentos de ansiedade e medo, pois são incertas as condições de vida que o esperam no mundo extramuros. Para impedir que essas duas ordens de sentimentos opostos resultem em frustração e acabem por conduzi-lo novamente à vida criminosa, revela-se de suma importância a atuação do serviço social no sentido de orientá-lo sobre a superação dos obstáculos que possivelmente terá pela frente. Um dos caminhos a serem trilhados pela assistência social é servir de elo entre o ex-preso e sua família e amigos, cujo apoio é fundamental no processo de ressocialização, podendo ainda incentivar sua participação em programas de apoio desenvolvidos por entidades e organismos de auxílio ao ex-detento.

VI. Providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da Previdência Social e do seguro por acidente no trabalho. Não é incomum que, ao ser posto em liberdade, não possua o egresso qualquer documentação que o habilite à prática de atos da vida civil ou mesmo à obtenção de emprego. É o caso da cédula de identidade, carteira de trabalho, título de eleitor, certificado de reservista etc. O serviço social pode orientá-lo sobre a forma de obtenção desses documentos, além de encaminhá-lo a eventuais benefícios previdenciários a que ele ou sua família possam ter direito.

VII. Orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima. É inevitável o abalo sofrido pela família com a segregação de um de seus integrantes, situação essa que se agrava ainda mais quando são poucos os recursos financeiros e o preso é a pessoa responsável pelo sustento. O serviço social, então, pode intervir prestando orientação, não apenas no sentido de como serem buscados recursos econômicos para a respectiva manutenção diante da nova realidade, como também no aspecto do apoio moral, a fim de que não se deteriorem com a prisão os laços familiares antes existentes. E não só a família do preso ou do internado pode precisar de assistência. Muitas vezes, também a família da vítima necessita de orientação, principalmente nas hipóteses de morte, caso em que o sofrimento pela perda do parente dissemina-se e atinge cada um de seus membros, provocando, em determinadas situações, a ruptura dos vínculos e a destruição do núcleo familiar.

Note-se que, a despeito da importância da participação de organismos ou entidades particulares na ressocialização, a prestação do serviço social ao preso deve ser oficial, isto é, propiciada pelo Estado, pois a este incumbe o dever de assistir o preso, objetivando prevenir o crime e orientar o seu retorno à convivência em sociedade (art. 10 da LEP).

3.1.2.6 Assistência religiosa (art. 24 da LEP)

O art. 24 da LEP preceitua que “a assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa”.

A partir daí se depreende que cabe ao Estado estimular o segregado à prática da religião, tendo em vista seu conteúdo pedagógico e positivamente influente para frear impulsos ou tendências criminais, animando-o, no futuro, a conduzir-se de acordo com a lei. Com propriedade, refere Júlio Fabbrini Mirabete que, “na atualidade, a assistência religiosa no mundo prisional não ocupa lugar preferencial nem é o ponto central dos sistemas penitenciários, tendo-se adaptado às circunstâncias de nossos tempos. Não se pode desconhecer, entretanto, a importância da religião como um dos fatores da educação integral das pessoas que se encontram internadas em um estabelecimento penitenciário, razão pela qual a assistência religiosa é prevista nas legislações mais modernas”36.

Com vista à celebração de missas e realização de cultos e de outras atividades religiosas, é indispensável que exista nos estabelecimentos penais local apropriado para tais manifestações (art. 24, § 1º, da LEP).

Perceba-se, entretanto, que os presos devem ter liberdade de culto, não podendo qualquer interno ser obrigado a participar desta ou daquela atividade religiosa, mesmo porque a Constituição Federal, no art. 5º, VI, assegura a inviolabilidade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos (art. 24, § 2º, da LEP).

3.1.3 Assistência ao egresso (arts. 25 a 27 da LEP)

Nos termos do art. 26 da LEP, consideram-se egressos, para efeitos legais:

O liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento: Trata-se tanto daquele que cumpriu integralmente a pena imposta como também do indivíduo beneficiado por uma das causas extintivas da punibilidade (v.g., prescrição) após ter cumprido parte da pena. Ainda, inclui-se na denominação de liberado definitivo aquele que cumpria medida de segurança e foi desinternado. Em todos esses casos, vincula-se a qualificação jurídica de egresso a que ainda não tenha decorrido o prazo de um ano contado da data em que foi posto em liberdade, prazo esse não sujeito a prorrogação.

O liberado condicional, durante o período de prova: O período de prova do livramento condicional perdura pelo tempo restante da pena privativa de liberdade a ser cumprida. Por exemplo, o indivíduo que foi condenado a doze anos de reclusão e obteve o livramento condicional após cumpridos oito anos está sujeito ao período de prova de quatro anos. Durante esse período, para efeitos da LEP, ele é considerado egresso do sistema prisional. Vencido esse prazo, que também não está sujeito a prorrogação, o condenado perde a condição jurídica de egresso, devendo ser encaminhado, para efeitos de assistência, ao serviço social comum.

Preocupou-se o legislador em garantir a assistência estatal ao egresso diante da tendência existente na sociedade no sentido da marginalização do ex-preso, a começar pela dificuldade em aceitá-lo novamente no mercado de trabalho. Trata-se, enfim, de dar sequência, nos primeiros tempos que se seguem à liberdade do indivíduo, à assistência realizada na fase executória da pena, a fim de colaborar com os egressos do sistema prisional para a obtenção de trabalho e, ao mesmo tempo, evitar que o abandono social o direcione novamente ao caminho do crime.

O art. 25, I, da LEP estabelece que a assistência ao egresso pode consistir em orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade. Para alcançar esse fim, algumas unidades da Federação têm criado núcleos de assistência ao egresso, vinculados às Secretarias de Estado, com objetivo de realizar ações que visem a reforçar os laços que unem o ex-detento à sua família e à comunidade; a incluí-lo em atividades produtivas, engajando-o no mercado de trabalho formal ou informal e ao estabelecimento de parcerias com a iniciativa privada e convênios federais para que o egresso e familiares recebam o apoio e respeito necessários ao exercício dos direitos humanos.

Outra forma de auxílio, prevista no art. 25, II, da LEP, cabível apenas em caráter emergencial (o dispositivo refere que será concedido “se necessário”), é o fornecimento de alojamento e de alimentação em estabelecimento adequado (poderão ser as casas do albergado), nas hipóteses em que não disponha o egresso de local para ficar no período que se segue a sua liberdade ou quando o retorno ao seu ambiente revelar-se inadequado. Nesse caso, a assistência é limitada ao prazo de dois meses, prorrogável uma única vez, desde que comprovado, por declaração do serviço social, o empenho do egresso na obtenção de emprego (art. 25, parágrafo único, da LEP). Superado esse prazo, o indivíduo deve ser encaminhado aos serviços de alojamento e alimentação destinados à população carente em geral, sem prejuízo do prosseguimento da assistência prevista no art. 25, I – orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade.

Note-se que, entre os órgãos da execução penal arrolados no seu art. 61, a LEP estabelece função de colaboração na proteção do egresso ao Conselho Penitenciário (inc. IV) e ao Patronato (inc. VI). Relativamente ao Conselho Penitenciário, compete-lhe promover as ações necessárias à defesa dos direitos do egresso, possibilitando que recebam o tratamento necessário à sua reinserção social (art. 70, IV, da LEP). Quanto aos patronatos, uma de suas funções é assistir o egresso na vida pós-liberdade, auxiliando-o a superar as dificuldades de natureza econômica, familiar ou de trabalho que normalmente surgem nessa fase e, ao mesmo tempo, colaborar para mantê-lo afastado de situações que possam reconduzi-lo à prática do delito.

Estabelece o art. 27 da LEP que “o serviço de assistência social colaborará com o egresso para a obtenção de trabalho”. Como dissemos, uma das principais funções da assistência ao egresso do sistema prisional consiste em orientá-lo à obtenção de emprego, condição fundamental para sua plena ressocialização. Evidentemente, isso não implica estabelecer para ele qualquer prioridade de contratação em relação a outros candidatos ao mesmo emprego, tampouco acesso prioritário a cargos públicos no caso de prestação de concurso. Quanto a este último aspecto, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o art. 27 da L. 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais) assegura apenas que ‘... o serviço de assistência social colaborará com o egresso na obtenção de trabalho’, não sendo, portanto, uma forma de priorizar o ex-detento em detrimento de outros habilitados em concurso público para o mesmo cargo pleiteado”37.

3.1.4 Gráfico

3.2 QUESTÕES

1. (Juiz de Direito do Piauí – 2012 – Cespe) Assinale a opção correta com referência à execução penal (L. 7.210/1984).

(A) O condenado que esteja cumprindo pena em regime fechado, semiaberto ou aberto poderá remir, por trabalho, parte do tempo de execução, à razão de um dia de pena a cada três de trabalho.

(B) O condenado ao cumprimento, em regime fechado, de pena privativa de liberdade será submetido a exame criminológico para a obtenção de elementos necessários à adequada classificação, com vistas à individualização da execução.

(C) Fora dos estabelecimentos penais, serão implementados núcleos especializados da defensoria pública para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita apenas aos réus já sentenciados que se encontrem em liberdade.

(D) Permite-se a assistência religiosa aos presos, mas não a participação destes nos serviços organizados no estabelecimento penal nem a posse de livros de instrução religiosa.

(E) O liberado definitivo será considerado egresso até o prazo de cinco anos a contar da saída do estabelecimento penal, podendo ser-lhe concedidos, em tal período, alojamento e alimentação em estabelecimento adequado.

2. (Promotor de Justiça do Espírito Santo – 2010 – Cespe) Eduardo foi condenado a 25 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática de homicídio qualificado com o uso de veneno. Transitada em julgado a condenação, o sentenciado foi recolhido a estabelecimento prisional em Vitória, no Espírito Santo.

A partir dessa situação hipotética e com base na legislação aplicável às execuções penais, assinale a opção correta:

(A) Caso seja primário e preencha os demais requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela legislação, Eduardo poderá progredir ao regime semiaberto após o cumprimento de dez anos de pena privativa de liberdade no regime fechado. De acordo com o entendimento sumulado do STF, nesse caso, deve haver a realização automática de exame criminológico no condenado, independentemente de justificativa judicial prévia.

(B) Cumprido um sexto da pena e preenchidos os demais requisitos legais, a execução da pena pelo delito cometido por Eduardo não é incompatível com o trabalho externo, sendo certo que o trabalho do preso não se sujeita ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e pode ser remunerado em valores inferiores ao do salário mínimo.

(C) Para orientar a individualização da execução penal, Eduardo deve ser submetido a classificação a cargo de comissão técnica, presidida pelo juízo das execuções, responsável por elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado. A aplicação desse programa condiciona-se à aquiescência e aprovação do membro do MP com atuação junto à vara de execuções penais.

(D) É dever do Estado prestar a Eduardo assistência material, consistente no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas, e também assistência à saúde, de caráter preventivo e curativo. Diante da impossibilidade de se prover a assistência médica necessária no estabelecimento prisional, esta deve ser prestada em outro local à custa da família do sentenciado e mediante autorização expressa do juízo das execuções penais.

(E) Na condenação à pena privativa de liberdade em regime inicial semiaberto, inexiste previsão legal para a realização do exame criminológico para a obtenção de elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução penal, uma vez que se trata de exigência prevista para o regime fechado, não podendo a legislação das execuções penais ser interpretada de forma extensiva, conforme a jurisprudência do STJ.

33 STJ, Habeas Corpus 212.526/DF, DJ 01.02.2012.

34 STF, Habeas Corpus 31.011/SP, DJ 35.05.2004.

35 Júlio Fabbrini Mirabete, Execução penal. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 76.

36 Júlio Fabbrini Mirabete, Execução penal. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 84.

37 STJ, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 14.150/MG, DJ 28.10.2002.

4

TRABALHO

Sumário: 4.1 Considerações gerais: 4.1.1 Trabalho do preso (arts. 28 a 30 da LEP); 4.1.2 Inaplicabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 28, § 2º); 4.1.3 Remuneração do trabalho do preso (art. 29 da LEP); 4.1.4 Prestação de serviços à comunidade (art. 30 da LEP) – 4.2 Trabalho interno: 4.2.1 Abrangência e obrigatoriedade (art. 31 da LEP); 4.2.2 A atribuição do trabalho (art. 32 da LEP); 4.2.3 Jornada de trabalho do preso (art. 33 da LEP); 4.2.4 Gerenciamento do trabalho (art. 34 da LEP); 4.2.5 Produto do trabalho prisional (art. 35 da LEP) – 4.3 Trabalho externo: 4.3.1 Abrangência (art. 36 da LEP); 4.3.2 Quem pode autorizar o trabalho externo (art. 37 da LEP); 4.3.3 Pressupostos do trabalho externo (art. 37 da LEP); 4.3.4 Revogação do trabalho externo (art. 37, parágrafo único, da LEP) – 4.4 Questões.

4.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

4.1.1 Trabalho do preso (arts. 28 a 30 da LEP)

Considera-se trabalho a atividade desempenhada pelos presos ou internados dentro ou fora do estabelecimento prisional, sujeita à devida remuneração. Tendo em vista sua função ressocializadora e a circunstância de que o trabalho se apresenta como fator de recuperação, disciplina e aprendizado para a futura vida profissional, sua realização é prevista como um direito (art. 41, II, da LEP) e ao mesmo tempo um dever do condenado no curso da execução da pena (art. 39, V, da LEP).

Em outras palavras, o trabalho, devidamente remunerado, é obrigatório ao preso na medida de sua aptidão e capacidade. Tal obrigatoriedade, entretanto, não se confunde com trabalho forçado, que é constitucionalmente vedado (art. 5º, XLVII, c, da CF). Isso significa que se o condenado recusar-se à sua execução, não poderá ser constrangido a tanto, porém tal conduta implicará cometimento de falta grave (arts. 39, V, e 50, VI, da LEP), sujeitando-o às sanções disciplinares previstas em lei. Ressalva existe com relação ao condenado por crime político que, nos termos do art. 200 da LEP, não está obrigado a trabalhar.

São indiscutíveis as vantagens do trabalho para o apenado, pois além de lhe possibilitar uma fonte de renda, permite a redução de sua pena por meio do instituto da remição (à razão de um dia de pena por três dias de trabalho – art. 126, § 1º, da LEP) e, na medida em que profissionaliza, constitui fator importante para a ressocialização.

Dispõe o art. 28, caput, da LEP que o trabalho do segregado possui dupla finalidade: educativa e produtiva. Educativa, no sentido de que mantém em atividade o preso que já trabalhava e induz o hábito de trabalhar naquele que não exercia qualquer atividade lícita antes de sua prisão, possibilitando-lhe ainda aprender um ofício ao qual poderá dar continuidade futuramente, quando posto em liberdade; produtiva, na medida que o preso terá a oportunidade de realizar algo útil, vivenciando o resultado concreto de sua atividade e ainda percebendo remuneração por esse desempenho.

À semelhança do realizado pelas pessoas livres, também o trabalho do preso deve atender às normas legais de higiene e segurança (art. 28, § 1º, da LEP). Em consequência desse regramento, se no exercício do trabalho sobrevier ao segregado acidente de trabalho ou enfermidade profissional, fará ele jus à devida indenização em condições similares às que teria direito o trabalhador livre. Não é por menos que a LEP arrola entre os direitos do preso a previdência social (art. 41, III). Perceba-se, contudo, que tal indenização não envolve matéria acidentária em si, de competência da Justiça do Trabalho, mas sim indenização com base no direito comum, a ser enfrentada no âmbito da Justiça Comum para julgamento de ações de indenização por danos patrimoniais e morais38.

4.1.2 Inaplicabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 28, § 2º)

O trabalho interno do preso (realizado dentro do estabelecimento penal), sendo uma obrigação cujo descumprimento acarreta a imposição de sanções disciplinares, não está regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 28, § 2º, da LEP). O vínculo que se institui, portanto, é de direito público e não um vínculo empregatício. Em consequência, também não existirão encargos sociais incidentes sobre os valores pagos pela utilização dessa mão de obra, a exemplo de aviso prévio indenizado ou não, FGTS, repouso semanal remunerado, férias e décimo terceiro salário.

E quanto ao trabalho externo (realizado fora do presídio)? Tratando-se de preso em regime fechado, não há, do mesmo modo, vínculo empregatício, tampouco incidência dos referidos direitos sociais. Sendo hipótese de indivíduo que cumpre pena em regime aberto, pacificou-se a jurisprudência no sentido de que “o trabalho externo prestado por condenado em regime aberto não configura o trabalho prisional, previsto na Lei das Execuções Penais”, razão pela qual se reconhece “relação de trabalho que se sujeita à tutela da CLT”39. O tema é discutido, porém, quando se trata de cumprimento de pena no regime semiaberto. Sem embargo da existência de corrente oposta, em inúmeras oportunidades têm os tribunais decidido que “o disposto no § 2º do art. 28 da LEP não pode servir de óbice ao reconhecimento da relação de emprego entre as partes”40, devendo-se reconhecer a existência de vínculo trabalhista quando se trata de trabalho externo prestado por condenado em regime semiaberto.

4.1.3 Remuneração do trabalho do preso (art. 29 da LEP)

Quer exerça o trabalho interno (arts. 30 a 35 da LEP), quer o trabalho externo (art. 36 da LEP), possuem o preso e o internado direito à remuneração adequada, mediante prévia tabela que, nos termos do art. 29 da LEP, não poderá ser inferior a três quartos do salário mínimo. Abolida, portanto, a possibilidade de utilização de mão de obra carcerária gratuita.

Não obstante, estabelece o art. 29, § 1º, que do produto da remuneração será feito o desconto da indenização do dano ex delicto, bem como dos valores necessários à assistência à família do segregado, a pequenas despesas de ordem pessoal do sentenciado e ao ressarcimento do Estado pelas despesas realizadas com a manutenção do condenado:

Indenização do dano ex delicto: Para que haja o desconto dessa verba da remuneração do preso, é necessário que exista decisão judicial definitiva estabelecendo a obrigatoriedade da reparação, bem como o montante a ser indenizado. Após a vigência da L. 11.719/2008, estabeleceu o art. 387, IV, do CPP que, na sentença condenatória, o juiz “fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”. Com essa previsão, agilizou o legislador o processo de ressarcimento à vítima dos danos causados pela prática criminosa, já que possibilitou, imediatamente ao trânsito em julgado da condenação, o ajuizamento de ação de execução ex delicto visando constranger o acusado-executado ao pagamento do quantum fixado em sentença a título de mínimo indenizatório devido, bem como o respectivo desconto da remuneração do preso por força do trabalho executado. Evidentemente, além de buscar esse valor mínimo, faculta-se ao lesado deduzir na esfera cível a liquidação do dano efetivamente sofrido e, após, a execução da diferença entre o valor encontrado e o mínimo já executado (art. 63 do CPP), a qual também poderá ser objeto de desconto da remuneração do trabalho do preso.

Assistência à família: É inevitável o abalo sofrido pela família com a segregação de um de seus integrantes, situação essa que se agrava ainda mais quando são poucos os recursos financeiros e o preso é a pessoa responsável pelo sustento. Assim, visando reduzir o impacto causado pela prisão, prevê a LEP a possibilidade de desconto, da remuneração pelo trabalho do preso, de verba própria para esse fim. Com isso, ao mesmo tempo que se alcançam recursos financeiros à família do recluso, reduz-se o sentimento de impotência do segregado diante do sofrimento de seus parentes pela decadência econômica provocada por sua prisão.

Pequenas despesas pessoais do preso: Trata-se do valor destinado a aquisição de livros, aparelhos, objetos, desde que permitidos, obviamente, no estabelecimento prisional. Lembre-se ainda que, nos termos do art. 13 da LEP, o estabelecimento prisional disporá de “locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração”.

Ressarcimento do Estado: Esse desconto, porém, é subsidiário, isto é, apenas será realizado quando atendidos os descontos previstos nos incisos anteriores.

Note-se que não contempla a lei a percentagem de desconto em cada caso, ficando isso a cargo da legislação federal ou da legislação estadual pertinente à matéria. Superados os descontos legais referidos no art. 29, § 1º, da LEP, o restante da remuneração deve ser depositado em caderneta de poupança para constituição do pecúlio em prol do segregado, que lhe será disponibilizado quando posto em liberdade. Releva a entrega desse valor ao ex-preso, mormente em razão das dificuldades que enfrentará para inserção no mercado de trabalho, decorrentes do preconceito e da discriminação que, infelizmente, imperam no meio social em relação à pessoa do sentenciado.

4.1.4 Prestação de serviços à comunidade (art. 30 da LEP)

Dispõe o art. 30 da LEP que as tarefas executadas a título de prestação de serviços à comunidade não são remuneradas.

A referência legal concerne à pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV, do Código Penal), consistente na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado (art. 46, § 1º, do CP) junto a entidades assistenciais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres (art. 46, § 2º, do CP), sendo aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade (art. 46, caput, do CP). As tarefas serão atribuídas ao condenado conforme suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, § 3º, do CP).

Como se vê, o trabalho que se impõe ao sentenciado nessa modalidade de restrição de direitos deve ser um plus sobre ao trabalho habitualmente desenvolvido por ele, sendo essa a razão pela qual o art. 30 da LEP estabelece a sua não remuneração.

4.2 TRABALHO INTERNO

4.2.1 Abrangência e obrigatoriedade (art. 31 da LEP)

Por trabalho interno compreende-se aquele prestado nas dependências do estabelecimento prisional. Pode consistir no aproveitamento da mão de obra dos condenados na construção, reforma, conservação e melhoramentos do estabelecimento prisional, bem como em serviços auxiliares tais como o atendimento em enfermarias, cozinhas e lavanderias.

Considerando que o Poder Público não pode se utilizar gratuitamente da capacidade profissional dos presos, em tais hipóteses caberá ao Estado remunerá-los, em conformidade com o estabelecido no art. 29 da LEP. Outra possibilidade é a prestação dessa forma de trabalho mediante convênios celebrado pelo Poder Público com empreendedores privados, caso em que caberá a estes últimos efetuar o pagamento da remuneração previamente estabelecida, além do fornecimento dos equipamentos e materiais necessários ao exercício da atividade, que pode ser industrial, agrícola, intelectual etc.

Não há na LEP previsão expressa acerca de quem pode autorizar o trabalho interno. Apesar dessa omissão, compreende-se que pode fazê-lo o diretor do estabelecimento prisional, sempre sob o crivo jurisdicional.

Como já dissemos, a LEP contempla no trabalho do preso um direito (art. 41, II) e também um dever (art. 39, V). Logo, é obrigatório, de acordo com as suas aptidões e capacidade (art. 31). Muito embora o segregado não possa ser forçado a sua execução, a recusa importa no cometimento de falta grave (art. 50, VI), sujeitando-o às sanções disciplinares previstas em lei. Ressalva, porém, existe com relação ao condenado por crime político, que, nos termos do art. 200 da LEP, não está obrigado a trabalhar.

De acordo com o art. 31, parágrafo único, para o preso provisório o trabalho não é obrigatório. Caso, porém, haja vontade do segregado em prestá-lo, sua execução está limitada ao interior do estabelecimento prisional, o que é justificado pelas circunstâncias que motivaram a prisão antes do trânsito em julgado da sentença, que não são compatíveis com a prestação de trabalho no meio externo. Ressalte-se que preso provisório, para os fins da LEP, é somente aquele que se encontra sob prisão preventiva. Quanto ao flagrante, a partir das alterações determinadas ao Código de Processo Penal pela L. 12.403/2011, deixou de ser uma forma de manutenção da prisão, exigindo-se, para esse fim, sua conversão em preventiva (art. 310, II, do CPP). Também não subsistem no ordenamento jurídico as prisões decorrentes da sentença condenatória recorrível e da pronúncia, antes previstas nos arts. 393, II, e 408, § 1º, do CPP. Na atualidade, tanto em sede de sentença condenatória como de pronúncia, a prisão do indivíduo condiciona-se à decretação de sua prisão preventiva, desde que atendidos os pressupostos legais, conforme se depreende dos arts. 387, parágrafo único, e 413, § 3º, do CPP. Relativamente à prisão temporária, devido a seu curto período de duração, resta incogitável pensar em execução provisória no seu curso.

4.2.2 A atribuição do trabalho (art. 32 da LEP)

O art. 31 da LEP, inserindo norma genérica, diz que o preso executará o trabalho na medida de suas aptidões e capacidade. Já o art. 32, mais específico, esclarece que na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal (v.g., pessoa doente, portador de necessidades especiais, mulher grávida), as necessidades futuras do preso e as oportunidades oferecidas pelo mercado. Não poderia ser diferente. Afinal, uma das funções primordiais da exigência do trabalho do preso é colaborar com sua profissionalização. Sendo assim, afigura-se apropriado o aproveitamento do recluso em atividades que possa exercer futuramente, quando posto em liberdade, quer porque suas condições pessoais assim permitem, quer porque o mercado de trabalho mostre-se favorável a tal atividade.

A propósito, é por essa razão – necessidade de agregar qualificação profissional – que a LEP restringe a prática do artesanato, quando consistente na confecção de peças ou objetos de pequeno valor, considerando que, salvo nas regiões estimuladas pelo turismo, tal atividade não se mostra rentável a ponto de possibilitar com base nela o sustento futuro do ex-preso e de sua família (art. 32, § 1º). Observe-se, porém, que a lei não proíbe completamente o exercício da atividade artesanal, estabelecendo apenas que deve esta ser limitada tanto quanto possível. Logo, poderá ser exercida se o preso não apresentar aptidão para outras tarefas ou se não houver a possibilidade de desempenhá-las por qualquer outro motivo (p. ex., a ausência dos instrumentos necessários, falta de material etc.).

No art. 32, § 2º, a LEP assegura aos idosos o direito de solicitar ocupação adequada à sua idade, o que implica respeito as suas condições físicas, intelectuais e psíquicas. O preceito harmoniza-se com as disposições do Estatuto do Idoso (L. 10.741/2003), que, no seu art. 99, considera crime a conduta de expor a perigo a integridade e a saúde física ou psíquica do idoso, sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado.

Outra preocupação do legislador relaciona-se com o segregado doente ou portador de necessidades especiais. A fim de não inviabilizar o exercício do trabalho, a estes devem ser ofertadas atividades adequadas a sua condição (art. 32, § 3º).

4.2.3 Jornada de trabalho do preso (art. 33 da LEP)

A jornada de trabalho não será inferior a seis nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados (art. 33, caput, da LEP).

Em princípio, apenas a jornada legalmente estabelecida permite a obtenção de benefícios carcerários. Por essa razão, já decidiu o STJ que, “para fins de remição, será considerado no cálculo apenas o dia de trabalho realizado, isto é, o dia em que for desempenhada a jornada completa de trabalho e não o número de horas trabalhadas”41. E quanto ao trabalho aquém das seis horas ou além das oito horas? Há duas orientações: uma, no sentido de que a jornada inferior ao mínimo e a jornada superior ao máximo não podem ser consideradas com vista à futura compensação. Outra, no sentido de que não é possível desprezar o labor realizado pelo apenado, razão pela qual, trabalhando o apenado jornada aquém do mínimo legal ou além do máximo permitido, deve-se compreender ocorrente um dia de trabalho para cada seis horas extras. Neste último sentido, decidiu o STJ42-43, sendo também a orientação dominante.

Independentemente da regra geral da jornada não inferior a seis e nem superior oito horas, permite a LEP atribuição de horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal, tais como os que desempenham atividades em cozinhas, lavanderias, enfermarias etc. Isso ocorre porque esses serviços não podem ser interrompidos, exigindo sua prestação em horários diversos daqueles estabelecidos para as atividades normais, inclusive nos dias de descanso.

4.2.4 Gerenciamento do trabalho (art. 34 da LEP)

De acordo com o art. 34 da LEP, o trabalho poderá ser gerenciado por fundação ou empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado. Nesse caso, incumbirá a essa entidade promover e supervisionar a produção, financiá-la e comercializá-la, bem como encarregar-se das obrigações salariais (art. 34, § 1º). Outra possibilidade inserida à LEP por meio da L. 10.792/2003 é a participação da iniciativa privada, mediante convênios celebrados com o Poder Público, na implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos presídios (art. 34, § 2º).

4.2.5 Produto do trabalho prisional (art. 35 da LEP)

Considerando que o objetivo maior do trabalho do preso é auxiliar na sua profissionalização, preocupou-se o legislador com a destinação do produto do trabalho prisional, estabelecendo como regra que deverá ser comercializado a particulares (art. 35). Não sendo isso possível ou recomendável, tais bens deverão ser adquiridos pela Administração Direta ou Indireta da União, estados, Territórios, Distrito Federal e municípios. Neste último caso, considerando a necessidade de agilizar a venda e tendo em vista que o interesse do Poder Público não está relacionado a obtenção de vantagem econômica, mas sim dar preparação profissional ao preso, a lei estabelece que a aquisição ocorrerá com dispensa de concorrência pública, e que as importâncias arrecadadas com as vendas reverterão em favor da fundação ou empresa pública que gerenciou o trabalho do preso ou, na sua falta, em favor do estabelecimento penal.

4.3 TRABALHO EXTERNO

4.3.1 Abrangência (art. 36 da LEP)

Trabalho externo é aquele realizado fora da prisão, fundamentando-se na circunstância de que a oportunidade de trabalho é fator fundamental para o reingresso progressivo do apenado na sociedade.

Tratando-se de apenado do regime fechado, poderá ser atribuído trabalho externo em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina por meio de escolta (art. 36, caput, da LEP e art. 34, § 3º, do Código Penal). A propósito, já decidiu o STJ: “Não obstante esta Corte já ter decidido pela possibilidade de concessão de trabalho externo a condenado em regime fechado, tem-se como indispensável, à concessão da benesse, a obediência a requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, além da vigilância direta, mediante escolta. Sobressai a impossibilidade prática de concessão da medida, evidenciado-se que não há como se designar um policial, diariamente, para acompanhar e vigiar o preso durante a realização dos serviços extramuros”44. Perceba-se que serviço público é toda a atividade prestada pelo Estado, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade. São criados e regulamentados pelo Poder Público, a quem incumbe também a sua fiscalização. Já por obras públicas compreendem-se as construções realizadas por iniciativa das autoridades públicas para uso público ou como um serviço público. Como ensina Júlio Fabbrini Mirabete45, “não estão incluídos no dispositivo em questão os serviços de interesse público, que se distinguem dos serviços públicos porque, embora com caráter de utilidade coletiva, são objeto de concessão outorgada a empresas ou instituições particulares que os exploram sob vigilância do próprio Estado, com fim meramente lucrativo, como o serviço de transportes coletivos. Nesses serviços, somente é possível o trabalho dos presos que se encontram em regime semiaberto”. Conforme dissemos antes, tratando-se de preso em regime fechado, não há vínculo empregatício, tampouco incidência de direitos sociais (aviso prévio, décimo terceiro salário, férias, FGTS etc.), aplicando-se a literalidade do art. 28, § 2º, da LEP.

O trabalho externo também é admissível em relação ao indivíduo que cumpre pena em regime semiaberto (art. 35, § 2º, do Código Penal). Nesse caso, não existem as mesmas restrições previstas para o preso do regime fechado (trabalho em serviços ou obras públicas, mediante escolta), podendo ser prestado, portanto, em serviços ou obras públicas, em entidades privadas ou até mesmo em caráter autônomo. Discute-se o estabelecimento de vínculo trabalhista nessa hipótese. Sem embargo de opiniões em sentido oposto, em diversas oportunidades tem-se decidido que “o disposto no § 2º do art. 28 da LEP não pode servir de óbice ao reconhecimento da relação de emprego entre as partes”46, devendo-se reconhecer a existência de vínculo trabalhista quando se trata de trabalho externo prestado por condenado em regime semiaberto. A propósito do tema, decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região que “na exclusão do regime celetista encontram-se aqueles que cumprem pena de restrição da liberdade – caso do autor – na hipótese de trabalho interno, tão somente, e os presos em regime fechado que trabalham externamente”47.

Relativamente aos condenados do regime aberto, naturalmente, o trabalho externo é permitido desde o ingresso do apenado nessa modalidade. Nesse caso, já se pacificou a jurisprudência no sentido de que “o trabalho externo prestado por condenado em regime aberto não configura o trabalho prisional, previsto na Lei das Execuções Penais”, razão pela qual se reconhece “relação de trabalho que se sujeita à tutela da CLT”48.

Assim como ocorre no trabalho interno, também na atividade externa devem ser observadas as aptidões do preso, sua idade, habilitação, condição pessoal, capacidade e necessidades futuras. Evidentemente, uma vez deferido o trabalho externo, cabe à empresa contratante ou empreendedor arcar com a devida remuneração, o que deve ser feito nos termos previstos no art. 29 da LEP.

Com o fim de facilitar a reintegração social e, ao mesmo tempo, permitir melhores condições de controle e vigilância contra atos de indisciplina e contra a fuga, o art. 36, § 1º, da LEP limita o numero de presos a 10% do total de empregados da obra.

Outra observação concerne à responsabilidade pela remuneração do trabalho externo, que, de acordo com o art. 36, § 2º, incumbe ao órgão da Administração, à entidade ou à empresa empreiteira.

Por fim, tenha-se em mente que, quando se trata de trabalho destinado a empresa privada que realiza obra pública, a prestação pelo preso depende do seu consentimento (art. 36, § 3º). “Evita-se que o preso se veja obrigado ao trabalho para a entidade que tem, precipuamente, o intuito de lucro, com a utilização inclusive do trabalho prisional, o que poderia ser visto por ele como tendo um sentido de exploração econômica”49

4.3.2 Quem pode autorizar o trabalho externo (art. 37 da LEP)

De acordo com o art. 37 da LEP, cabe à direção do estabelecimento prisional deliberar sobre o trabalho externo. Nesse sentido, o entendimento de Renato Marcão, observando que “a autorização para o trabalho externo não se insere no rol das atividades jurisdicionais, não estando incluída no art. 66 da Lei de Execução Penal”50. O tema, entretanto, não é pacífico. Parcela expressiva da doutrina e da jurisprudência, inclusive nós, compreende que, na verdade, cabe ao Poder Judiciário autorizá-lo, mesmo porque, de acordo com o art. 66, VI, da LEP, compete ao juiz da execução “zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança”. Há também posição eclética sobre o tema, compreendendo que compete ao juiz da execução decidir sobre pedido de trabalho externo formulado por condenado que cumpre pena privativa de liberdade em regime semiaberto (caso em que não há vigilância direta da administração) e à administração carcerária deliberar sobre a prestação de trabalho externo nos casos em que o condenado cumpre pena privativa de liberdade em regime fechado (hipótese em que o trabalho apenas pode ser realizado mediante escolta)51.

4.3.3 Pressupostos do trabalho externo (art. 37 da LEP)

O deferimento do trabalho externo exige a observância de pressupostos subjetivo e objetivo.

O pressuposto subjetivo respeita à aptidão, disciplina e responsabilidade do preso. A aptidão constitui regra geral para o trabalho do preso em qualquer circunstância. A disciplina confunde-se com o mérito do apenado, inserindo, por exemplo, o histórico de sua conduta no ambiente carcerário, o prognóstico de bom comportamento na execução do trabalho que lhe for atribuído e a ausência de registros de fugas. Por fim, a responsabilidade concerne ao desempenho adequado das tarefas que lhe foram confiadas no curso da fase executória. Note-se que muito embora não haja a exigência de exame criminológico para efeitos do trabalho externo, nada obsta, a nosso ver, que o juiz o determine no intuito de obter maiores subsídios para sua decisão.

Quanto ao pressuposto objetivo, tratando-se de condenado que cumpre pena em regime fechado, é necessário o implemento do lapso mínimo de um sexto da pena, tal como indica a literalidade do art. 37 da LEP. Sendo o caso de apenado no regime semiaberto, porém, há controvérsias. Por um lado, a Súmula 40 do STJ estabelece que “para a obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”, sugerindo com isso que, ingressando o preso no regime semiaberto por força de progressão, deve-se considerar, para efeitos de constatação do lapso mínimo, o tempo de pena cumprida no regime fechado. Por outro, contudo, há a jurisprudência dominante no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “é desnecessário o cumprimento mínimo da pena, de um sexto para a concessão do benefício do trabalho externo ao condenado a cumprir reprimenda no regime semiaberto, desde que satisfeitos os demais requisitos necessários, de natureza subjetiva”52. Fundamenta-se esse entendimento na circunstância de que a LEP, ao trazer o requisito de um sexto da pena, apenas disciplina o trabalho do preso que se encontra em regime fechado (art. 36), inexistindo, dessa forma, qualquer regramento explícito ou implícito que estabeleça a necessidade de observância do mesmo tempo na hipótese de cumprimento de pena no regime semiaberto. Note-se, finalmente, que alguns tribunais têm acolhido posição eclética, compreendendo que, não obstante a exigência de cumprimento do mínimo de um sexto da reprimenda diga respeito aos presos do regime fechado, para os presos do regime semiaberto deve-se exigir o implemento mínimo de um décimo da sanção imposta, pois tal prazo se mostra suficiente para apreciação dos requisitos subjetivos exigidos pelo art. 37 da LEP53.

Tem-se questionado se, mesmo superado o requisito temporal, pode ser indeferido o trabalho externo sob o fundamento de que o apenado ainda possui pela frente longo tempo de pena a cumprir. Embora se trate de tema polêmico, no âmbito do STJ já se decidiu que, principalmente nas hipóteses que implicam sair o apenado do encarceramento sem qualquer vigilância, o juiz pode se valer de outras exigências não previstas na legislação para fundamentar sua decisão. Logo, é possível indeferir o trabalho externo, por exemplo, ao indivíduo que possui longo lapso de pena a cumprir, pois tal fato poderá, eventualmente, consistir em estímulo ao seu não regresso ao estabelecimento prisional54. Concordamos com tal entendimento, pois extenso lapso de pena a cumprir faz que careça o Poder Judiciário do mínimo de segurança em relação ao comprometimento da pessoa do apenado em regressar ao estabelecimento prisional.

E quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado? Na medida que não existe previsão legal em sentido oposto, consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que a natureza hedionda do crime pelo qual condenado o réu, por si, não constitui fundamento idôneo para o indeferimento do benefício do trabalho externo55.

4.3.4 Revogação do trabalho externo (art. 37, parágrafo único, da LEP)

A revogação do trabalho externo ocorre na hipótese de o apenado praticar fato definido como crime, ou ser punido com falta grave, ou, ainda, se faltar com os deveres de disciplina e responsabilidade estabelecidos no caput do dispositivo.

Prática de fato definido como crime. É causa de revogação do trabalho externo. Como o dispositivo refere-se à prática de fato definido como crime, intui-se que não é necessária a existência de condenação transitada em julgado, mesmo porque a causa da revogação não está na culpabilidade do apenado pelo delito cometido, mas sim no seu desmerecimento diante da conduta praticada. Nesse sentido: “A Lei de Execução Penal, no parágrafo único do art. 37, exige apenas o cometimento de fato definido como crime para a revogação do benefício do serviço externo, e não a condenação sobre aquele delito. Desse modo, deve-se revogar o benefício se o apenado, como ocorreu no caso em julgamento, veio a cometer fato considerado criminoso, não havendo a necessidade de se aguardar a decisão final do processo-crime”56. Embora haja orientação em sentido oposto, cremos ser irrelevante que o fato esteja sendo apurado em inquérito policial ou ação penal, pois a lei assim não exige. Basta, com efeito, a notícia da prática do fato criminoso, calçada no mínimo de elementos que lhe deem substrato (p. ex., termo circunstanciado e auto de prisão em flagrante). Caso, revogado o benefício, não seja instaurada a ação penal (v.g., em razão do arquivamento do inquérito que apurava o fato) ou venha o apenado a ser absolvido, o benefício poderá ser restabelecido. A causa de revogação atinge tanto o crime doloso quanto o culposo? Considerando que a lei não faz distinção, entendemos que tanto em uma hipótese quanto na outra é possível a revogação do trabalho externo. Evidentemente, tratando-se de crime culposo, deve o juiz analisar a efetiva pertinência de aplicar a revogação diante das circunstâncias do caso concreto. E quanto à prática de contravenção penal? Em princípio, não conduz à revogação, ressalvada a hipótese de restar configurada conduta indisciplinar do apenado, caso em que a revogação pode ser determinada com base na última parte do parágrafo único do art. 37.

Punição por falta grave. A punição por falta grave acarreta a automática revogação do trabalho externo. Nesse caso, ressalvado o cometimento de crime doloso (que também constitui falta grave, ex vi do art. 52 da LEP, e que basta por si para a revogação do serviço externo) não é suficiente a prática da conduta, exigindo o dispositivo que haja a efetiva punição. Registre-se que faltas graves a que estão sujeitos os condenados à pena privativa de liberdade são aquelas previstas nos arts. 50 e 52 da LEP, entre as quais se inclui a fuga do apenado (inc. II).

Ato de indisciplina ou falta de responsabilidade. O comportamento contrário aos requisitos estabelecidos na lei refere-se à disciplina e à responsabilidade do apenado, tanto no exercício da atividade laborativa como em sua vida carcerária. Por exemplo: suponha-se que o detento, apesar de cientificado da impossibilidade de valer-se da liberação da casa prisional para outros fins que não o desempenho do trabalho no local autorizado, tenha registrado, continuamente, diversas faltas e atrasos. Esse comportamento, revelando falta do senso de disciplina e responsabilidade que se exige para a manutenção do benefício e não se coadunando com aquele esperado de quem se encontra em franco processo de ressocialização, impõe a revogação da benesse.

Trilhando-se o entendimento de cabe ao juiz da execução deferir o trabalho externo, deve-se entender, via de consequência, que também a ele incumbe a revogação quando ocorrerem as hipóteses legais. O tema, entretanto, não é pacífico, havendo orientação em sentido contrário. Renato Marcão, por exemplo, considera que “a revogação é ato do diretor do estabelecimento prisional”57.

Veja-se que, revogado o trabalho externo, não exige a lei o cumprimento de mais um sexto da pena para nova concessão. Logo, desde que superado o motivo que ensejou a revogação e que atendidos os requisitos de ordem subjetiva previstos no art. 37, caput, da LEP, nada obsta seja o benefício novamente deferido em momento posterior58.

4.4 QUESTÕES

1. (Promotor de Justiça de Santa Catarina – 2013 – Comissão) Assinale “Verdadeiro” – (V) ou “Falso” (F):

A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena.

2. (Promotor de Justiça do Paraná – 2011 – Comissão)

I. Mesmo enquanto recolhido em prisão estadual, o agente condenado por crime de competência da Justiça Federal tem o trâmite da execução de sua pena submetido a este Juízo.

II. É possível a execução provisória, inclusive com progressão de regime prisional, estando pendente apenas recurso manejado pela defesa.

III. Embora aplicáveis ao preso provisório as regras da execução penal, o trabalho, para ele, será sempre facultativo e sempre realizado somente no interior do estabelecimento em que se encontra.

Considerando as assertivas acima se afirma que:

(A) Apenas as assertivas I e II são corretas.

(B) Apenas as assertivas II e III são corretas.

(C) Apenas as assertivas I e III são corretas.

(D) Apenas uma assertiva está correta.

(E) Todas as assertivas são corretas.

3. (Promotor de Justiça de Minas Gerais – 2010 – Comissão) Segundo o que dispõe a Lei de Execução Penal (L. n. 7.210/1984), é INCORRETO afirmar

(A) que, para o preso provisório, o trabalho interno é obrigatório.

(B) que o direito à assistência material estende-se ao egresso.

(C) que a tentativa de falta disciplinar é punida com a sanção da falta consumada.

(D) que o Patronato é Órgão da Execução Penal.

38 STJ, Conflito de Competência 66.974/PR, DJ 13.08.2007.

39 TRT da 4ª Região, Acórdão 0098800-61.2009.5.04.0018 RO, j. 19.10.2011.

40 TRT da 4ª Região, RO 01211-2007-831-04-00-6, publicado em 22.02.2008.

41 STJ, Habeas Corpus 235.722/RS, DJ 29.06.2012.

42 STJ, Habeas Corpus 235.722/RS, DJ 29.06.2012.

43 STJ, Recurso Especial 836.952/RS, DJ 07.02.2008.

44 STJ, Habeas Corpus 44.369/DF, DJ 03.10.2005.

45 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 103.

46 TRT da 4ª Região, RO 01211-2007-831-04-00-6, publicado em 22.02.2008.

47 TRT da 4ª Região, RO 01211-2007-831-04-00-6, publicado em 22.02.2008.

48 TRT da 4ª Região, Acórdão 0098800-61.2009.5.04.0018 RO, j. 19.10.2011.

49 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 107.

50 Renato Marcão, op. cit., p. 62.

51 RT 639/343 e RTJ 120/117.

52 STJ, Habeas Corpus 98.849/SC, DJ 15.06.2009. No mesmo sentido: Habeas Corpus 184.291/RS, DJ 16.05.2011, e Habeas Corpus 69.611/RS, DJ 03.09.2007.

53 TJRS, Agravo 70043849108, j. 25.08.2011.

54 STJ, Habeas Corpus 180.780/RJ, DJ 01.08.2011.

55 STJ, Habeas Corpus 65.356/AC, DJ 10.09.2007.

56 TJRS, Agravo 70006995179, j. 05.11.2003.

57 Renato Marcão, op. cit., p. 63.

58 TJRS, Agravo 70048518872, j. 24.05.2012.

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DEVERES, DIREITOS E DISCIPLINA

Sumário: 5.1 Deveres do condenado: 5.1.1 Obrigações legais e submissão às normas de execução da pena (arts. 38 e 39 da LEP); 5.1.2 Deveres do condenado e o preso provisório (art. 39, parágrafo único, da LEP) – 5.2 Direitos do condenado: 5.2.1 Respeito à integridade física e moral (art. 40 da LEP); 5.2.2 Direitos do condenado (art. 41 da LEP); 5.2.3 Suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único, da LEP); 5.2.4 Direitos do preso provisório e do submetido à medida de segurança (arts. 42 e 43 da LEP) – 5.3 Disciplina: 5.3.1 Disciplina (art. 44 da LEP); 5.3.2 Princípio da legalidade (art. 45, caput, da LEP); 5.3.3 Proibição de “cela escura” e de imposição de sanções coletivas (art. 45, §§ 2º e 3º, da LEP); 5.3.4 Ciência das normas disciplinares (art. 46 da LEP); 5.3.5 Poder disciplinar (arts. 47 e 48 da LEP); 5.3.6 Faltas disciplinares (arts. 49 a 52 da LEP); 5.3.7 Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP) – 5.4 Sanções disciplinares e recompensas: 5.4.1 Sanções disciplinares (arts. 53, 54, 57 e 58 da LEP); 5.4.2 Procedimento administrativo disciplinar e aplicação das sanções (art. 59 da LEP); 5.4.3 Recompensas – 5.5 Questões.

5.1 DEVERES DO CONDENADO

5.1.1 Obrigações legais e submissão às normas de execução da pena (arts. 38 e 39 da LEP)

O sentenciado está vinculado ao cumprimento das obrigações decorrentes da pena imposta. Assim, para o condenado à pena de prisão, a principal obrigação que lhe advém é a de submeter-se à privação da liberdade; para o condenado a pena restritiva de direitos, sujeitar-se às limitações que lhe são impostas em decorrência da pena; e, para o condenado à pena de multa, responder com seu patrimônio pelo pagamento. Tal vinculação, a propósito, já foi estabelecida no art. 3º da LEP, ao dispor que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

Além dessas obrigações que são consequência da natureza própria da penalidade imposta, no entanto, outras são atribuídas pela LEP, tal como ocorre no art. 39, onde listados os deveres dos condenados, e cuja violação pode acarretar a aplicação de medidas disciplinares e interferir na aferição do mérito pela administração carcerária e pelo juízo da execução no momento de deliberar sobre a concessão ou não de benefícios.

Consistem esses deveres:

Comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença. A disciplina do condenado sujeito à pena privativa de liberdade insere-se no contexto valorativo do seu mérito e, via de consequência, releva no momento de serem apreciados pedidos de benefícios carcerários. É o caso, por exemplo, da progressão de regime e do livramento condicional, para os quais, além do cumprimento de lapso mínimo de pena, exige o art. 112 da LEP (caput e § 2º) bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Por outro lado, impõe também a lei ao apenado o dever de cumprimento fiel da sentença, o que abrange não apenas a obrigação principal que decorre da decisão criminal (obediência à pena imposta) como também aquelas referentes aos efeitos da sentença condenatória previstos nos arts. 91 e 92 do Código Penal (ressarcimento do dano ex delicto e sujeição aos efeitos relacionados à perda de instrumentos do crime, perda do cargo público, incapacidade para o exercício do poder familiar etc.).

Obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se. O dever implica tanto a obediência às determinações realizadas pela administração carcerária quanto o respeito aos agentes encarregados da fiscalização da pena e aos demais condenados, implicando o afrontamento a essas obrigações na prática de falta grave, conforme se depreende dos arts. 50, VI, e 51, III, ambos da LEP.

Urbanidade e respeito no trato com os demais condenados. Esse dever, evidentemente, já está inserido no anterior quando refere o “respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se”. Trata-se, em outras palavras, da obrigação de civilidade do condenado em relação aos demais, evitando a prática de condutas que possam agravar a tensão naturalmente existente no ambiente carcerário.

Conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina. Ao se referir a conduta oposta, visa a LEP desestimular atuação do condenado no sentido de liderar, organizar ou participar dos movimentos voltados a fugas, motins, tumultos, rebeliões, conflitos etc. Esse, aliás, é o sentido do art. 50, I, da lei ao considerar falta grave a atitude de incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina. Não está a lei, portanto, exigindo do apenado que mantenha postura ostensivamente contrária a tais movimentos, a ponto de ser obrigado a denunciá-los às autoridades ou a intervir junto a outros presos no intuito de evitar que deles participem, o que seria uma exigência utópica e desconforme com a realidade da vida nas prisões.

Execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas. Para o condenado a pena privativa de liberdade, o trabalho (devidamente remunerado) é obrigatório, o que se justifica nos fins ressocializadores da atividade laborativa, que visa prepará-lo para a vida em liberdade após o término da pena imposta. Evidentemente, isso não se confunde com trabalhos forçados, o que é constitucionalmente proibido (art. 5º, XLVII, c, da CF), mas sim que sua inexecução implica cometimento de falta grave, ex vi do art. 50, VI, da LEP, interferindo na aferição do mérito do apenado por ocasião do exame de pedidos de benefícios como a progressão de regime e o livramento condicional.

Submissão à sanção disciplinar imposta. O art. 53 da LEP estabelece sanções disciplinares que podem ser impostas ao condenado em razão de faltas praticadas, as quais poderão consistir em advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de diretos, isolamento e inclusão no regime disciplinar diferenciado. As quatro primeiras são aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a última, por decisão fundamentada do juiz competente. Nesse viés, ocorrendo a imposição de qualquer dessas sanções, desde que o tenha sido com observância do devido processo legal e as garantias do contraditório e da ampla defesa, impõe-se ao condenado o dever de cumpri-las.

Indenização à vitima ou aos seus sucessores. O art. 91 do Código Penal insere, como efeito automático e obrigatório da decisão criminal transitada em julgado, o de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Visando tornar efetiva essa previsão, estabelece a LEP o dever do condenado de reparar o dano ex delicto à vítima ou aos seus sucessores. Embora o eventual descumprimento desse dever não caracterize falta grave, é certo que tal circunstância poderá influir negativamente para concessão de benefícios carcerários, a exemplo do livramento condicional, cujo deferimento exige a demonstração, pelo apenado, de ter reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo (art. 83, IV, do CP). E mais: tal é a preocupação do legislador com a reparação do dano ex delicto que o art. 29, § 1º, a, da LEP estabelece que o respectivo valor, já se encontrando determinado judicialmente, poderá ser descontado da remuneração do trabalho desenvolvido pelo preso.

Indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho. O dispositivo concilia-se com o disposto no art. 29, § 1º, d, da LEP, quando prevê a possibilidade de desconto da remuneração pelo trabalho do preso de verba destinada ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada, desde que não haja prejuízo dos demais descontos autorizados, relativos à indenização do dano ex delicto, à assistência à família do preso e ao atendimento de pequenas despesas de caráter pessoal do segregado.

Higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento: Trata-se do dever de asseio e limpeza, tanto pessoal quanto do compartimento individual ou coletivo ocupado pelo preso. Na prática, é de difícil operacionalização o seu cumprimento, diante da superlotação dos presídios e aglomeração de presos na mesma cela.

Conservação dos objetos de uso pessoal: Esse dever só pode dizer respeito à manutenção dos objetos fornecidos pela administração penitenciária ao preso, tal como o vestuário recebido, o colchão onde dorme, a roupa de cama fornecida etc., pois não seria razoável estabelecer a título de dever do condenado a conservação de seus próprios pertences, isto é, aqueles que trouxe para o presídio ou que lhe foram dados por parentes e amigos.

5.1.2 Deveres do condenado e o preso provisório (art. 39, parágrafo único, da LEP)

De acordo com o art. 39, parágrafo único, da LEP, “aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo”. Isso quer dizer que o preso provisório deve atender às obrigações listadas no dispositivo, ressalvando-se, contudo, aquelas que decorrem exclusivamente da condenação, as quais estão relacionadas ao cumprimento fiel da sentença (inc. I, segunda parte), à execução do trabalho, que é facultativo nessa hipótese (inc. V), e às indenizações previstas à vítima, sucessores e ao Estado (incs. VII e VIII).

5.2 DIREITOS DO CONDENADO

5.2.1 Respeito à integridade física e moral (art. 40 da LEP)

O art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, o art. 40 da LEP e o art. 38 do Código Penal asseguram aos presos (definitivos e provisórios) o respeito à integridade física e moral. Essas regras harmonizam-se com outras previstas na Constituição Federal, a exemplo da previsão de que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III, da CF); da proibição a penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5º, XLVII, da CF). Também na LEP verifica-se a existência de normas que têm por objetivo resguardar a integridade física e moral dos detentos, como é o caso do art. 82, § 2º, ao dispor que os presos que eram funcionários da administração da justiça criminal (o que, por analogia, aplica-se aos ex-policiais civis ou militares) devam ser recolhidos em dependência própria, isolada dos presos comuns, e do art. 117, facultando a prisão domiciliar ao preso em regime aberto (a jurisprudência permite, excepcionalmente, a extensão da norma aos apenados dos demais regimes) quando maior de setenta anos, quando acometido de doença grave e quando se tratar de condenada gestante ou com filho menor ou deficiente físico e mental.

Referendando essa proteção constitucional e legal à integridade da condenado, sinalou o Superior Tribunal de Justiça que “o Estado Democrático de Direito repudia o tratamento cruel dispensado pelos seus agentes a qualquer pessoa, inclusive os presos. Impende assinalar, neste ponto, o que estabelece a Lex Fundamentalis, no art. 5º, inciso XLIX, segundo o qual os presos conservam, mesmo em tal condição, o direito à intangibilidade de sua integridade física e moral. Desse modo, é inaceitável a imposição de castigos corporais aos detentos, em qualquer circunstância, sob pena de censurável violação aos direitos fundamentais da pessoa humana”59.

A mesma razão – necessidade de respeito à integridade física e moral do preso – conduziu o Supremo Tribunal Federal à edição da Súmula Vinculante 11, segundo a qual “só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

5.2.2 Direitos do condenado (art. 41 da LEP)

A LEP estipula o rol de direitos do preso. Evidentemente, esta relação é meramente exemplificativa. Na medida em que o art. 3º da LEP determina que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”, é certo que o preso tem direito a tudo aquilo que não lhe for restrito perante sua condição de segregado.

São direitos do preso, na dicção do art. 41 da LEP:

Alimentação suficiente e vestuário. Considerando que o Estado mantém o indivíduo segregado, é claro que lhe incumbe prover a alimentação necessária, em quantidade e qualidade, à sua subsistência. Também é adequado o fornecimento de uniforme para identificá-lo entre as demais pessoas (agentes, servidores, funcionários terceirizados e outros) que circulam no estabelecimento prisional, não podendo, contudo, ser algo que afronte a dignidade humana ou exponha os detentos ao ridículo, dados os nossos padrões culturais.

Atribuição de trabalho e sua remuneração. O trabalho remunerado não apenas é um dever do preso (art. 39, V, da LEP), como também um direito seu. Isso se justifica no caráter ressocializador do trabalho, que não apenas contribui para a disciplina do recluso como também o auxilia na sua profissionalização. Além disso, o trabalho é uma oportunidade permitida por lei ao preso para redução de sua pena, por meio do instituto da remição (arts. 126 a 130 da LEP). Ressalte-se também que a remuneração do trabalho do preso poderá ser utilizada para a realização de descontos destinados à indenização do dano ex delicto, à assistência familiar, à cobertura de pequenas despesas pessoais e ao ressarcimento do Estado (art. 29, § 1º, da LEP). Também é dela que provém a verba prevista em lei para a constituição do pecúlio que, depositado em caderneta de poupança, será entregue ao preso quando posto em liberdade (art. 29, § 2º, da LEP).

Previdência Social. O preso possui direito à previdência social, o que se infere do art. 39 do Código Penal e do art. 41, III, da LEP. Em consequência, apesar de não ficar sujeito às regras da Consolidação das Leis do Trabalho, faz jus a benefícios previdenciários, inclusive a aposentadoria. Evidentemente, neste último caso, como a lei não prevê a possibilidade de se descontar da remuneração do preso pelo trabalho a contribuição previdenciária, será necessário que ele contribua voluntariamente para a Previdência Social, nos termos da legislação específica relativa ao trabalho prisional. Nos termos do art. 23, VI, da LEP, cabe à assistência social promover esses benefícios em favor do preso. Outro direito importante respeita ao auxílio-reclusão, que é concedido pelo INSS aos dependentes de pessoas presas, quando estas já contribuem para a Previdência Social quando da sua prisão. Esse auxílio deve ser requerido junto ao órgão previdenciário pelos dependentes de presos em regimes fechado e semiaberto. Não terão direito, portanto, os dependentes dos segurados condenados em regime aberto ou que estejam em livramento condicional. Para fins do auxílio, são considerados dependentes o cônjuge ou companheiro, filho ou equiparado (tutelado ou enteado), pais e irmãos. A concessão condiciona-se a que o segregado, no momento da prisão, não esteja recebendo nenhum outro benefício do INSS, bem como a que não esteja recebendo salário de empresa. Não existe carência para requerer o benefício. Portanto, a partir do momento em que se iniciou a contribuição para o INSS, ocorrendo a prisão do segurado em regime fechado ou semiaberto, assegura-se aos seus dependentes o direito ao seu recebimento. São motivos que fazem cessar o recebimento do auxílio: morte do segurado, caso em que o auxílio será convertido em pensão por morte; ocorrência de livramento condicional; transferência para o regime aberto; fuga do segurado; hipótese de o segurado passar a receber auxílio-doença ou aposentadoria; perda da qualidade de dependente do segurado; morte ou término da invalidez do dependente.

Constituição de pecúlio. Trata-se da verba depositada em caderneta de poupança a partir da remuneração do trabalho do preso (art. 29, § 2º, da LEP), a qual lhe será entregue futuramente, quando posto em liberdade. Lembre-se que o valor destinado ao pecúlio é aquele auferido pelo preso após a realização dos descontos necessários à reparação do dano ex delicto, à assistência da sua família, à cobertura de pequenas despesas pessoais e ao ressarcimento do Estado pelos custos de sua manutenção.

Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação. Tratando do trabalho do preso, estabelece o art. 33 que deverá ser realizado em jornada não inferior a seis e nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados. A fim de que o tempo livre de que dispõe o preso não seja absolutamente ocioso, contempla a lei como um direito seu o de exercer atividades recreativas, que contribuem não apenas para a manutenção da disciplina interna da casa prisional como também para o processo de ressocialização. Note-se que a preocupação do legislador com a recreação do detento está presente em vários momentos da LEP. É o caso do art. 21, estabelecendo que “em atendimento às condições locais, dotar-se-á cada estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos”; e do art. 23, IV, dispondo que incumbe ao serviço de assistência social “promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação”.

Exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena. O dispositivo contempla a necessidade de possibilitar ao indivíduo, quando ingressa no estabelecimento prisional, a continuidade das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas que exercia quando estava em liberdade, desde que se trate, obviamente, de atividades compatíveis com a execução da pena. Para tanto, cabe à administração penitenciária conceder-lhe espaço, meios e condições que as tornem possíveis.

Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. Nos arts. 10 a 24, cuidou a LEP da assistência estatal ao preso, dispondo sobre a assistência material ao preso e ao internado, que consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas (art. 12); a assistência à saúde, que terá caráter preventivo e curativo, compreendendo tratamento médico, farmacêutico e odontológico (art. 14); a assistência jurídica destinada aos presos e internados sem recursos econômicos para constituir advogado (art. 15); a assistência educacional, abrangendo a instrução escolar e a formação profissional (art. 17); a assistência social, que tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade (art. 22) e a assistência religiosa, caracterizada pela liberdade de culto, permitindo-se aos presos e internados a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa (art. 24).

Proteção contra qualquer forma de sensacionalismo. Essa tutela à imagem do preso é decorrência da proteção que lhe é assegurada tanto em nível constitucional, no art. 5º, XLIX, segundo o qual os presos conservam o direito à intangibilidade de sua integridade física e moral; como no prisma legal, dispondo o art. 40 da LEP e o art. 38 do Código Penal sobre a necessidade de ser respeitada a integridade física e moral dos condenados e presos provisórios. Pela mesma razão, dispõe o art. 198 da LEP que “é defesa ao integrante dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso à inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena”. A ratio da proteção legal consiste no fato de que a imagem do indivíduo sujeito à pena privativa de liberdade já é naturalmente atingida pelo fato da condenação e do seu recolhimento ao cárcere, não havendo, portanto, razões para sensacionalismos infundados envolvendo sua pessoa, o que só contribui para a marginalização ainda maior do detento. Evidentemente, não ficam proibidas reportagens ou notícias envolvendo estabelecimentos prisionais, tampouco entrevistas espontâneas concedidas pelos presos, desde que o respectivo conteúdo não seja atentatório à dignidade humana dos detentos.

Entrevista pessoal e reservada com o advogado. É prerrogativa que decorre do direito à ampla defesa, assegurado no art. 5º, LV, da Constituição Federal. O dispositivo, ainda, vai ao encontro do que dispõe o art. 7º, III, da L. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), que assegura ao advogado o direito de “comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”. O exercício do direito de entrevista entre o detento e o advogado, como refere a lei, exige que seja assegurado o contato pessoal e reservado. Daí decorre o direito ao sigilo dessa conversação, vedando-se a realização de interceptações ou a interferência de terceiros por qualquer modo. Chegou-se a discutir a possibilidade de restringir o contato de presos que se encontram no Regime Disciplinar Diferenciado com seus advogados. No âmbito do estado de São Paulo, por exemplo, a Secretaria da Administração Penitenciária editou a Resolução SAP 49, de 17 de julho de 2002, com o objetivo de disciplinar o direito de visita e entrevista dos advogados com os presos do Regime Disciplinar Diferenciado, dispondo que “as entrevistas com advogado deverão ser previamente agendadas, mediante requerimento, escrito ou oral, à direção do estabelecimento, que designará imediatamente data e horário para o atendimento reservado, dentro dos 10 dias subsequentes” (art. 5º). Referido ato normativo foi considerado ilegal pelo STJ, compreendendo que “o prévio agendamento das visitas, mediante requerimento à direção do estabelecimento prisional, é exigência que fere o direito do advogado de comunicar-se com cliente recolhido a estabelecimento civil, ainda que incomunicável, conforme preceitua o citado art. 7º da L. 8.906/1994, norma hierarquicamente superior ao ato impugnado”60. No mesmo aresto, salientou a Corte, ainda, que o direito do preso à entrevista pessoal e reservada com seu advogado independe do fato de estar ele submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado, pois, mesmo inserido nesse sistema, ainda assim mantém ele integralmente seu direito à igualdade de tratamento, nos termos do art. 41, XII, da LEP. Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de a Administração Penitenciária, de forma motivada, individualizada e circunstancial, disciplinar a visita do advogado quando por razões excepcionais, por exemplo, a garantia da segurança do próprio causídico ou dos outros presos.

Visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados. É essencial no processo de reabilitação do apenado a manutenção dos laços que o unem à família e aos amigos. Por essa razão, assegura a LEP o direito de visitação ao preso, cabendo à Administração Penitenciária regulamentá-lo, estabelecendo os dias e os horários de sua realização. Note-se que a ausência de restrições expressas na LEP ao direito de visitas não significa que seja ele irrestrito, porquanto a própria Lei de Execução Penal, no parágrafo único do seu art. 41, prevê que “os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”.

Aspecto relevante tem pertinência à visita de filhos menores do preso, muitas vezes indeferida pela Administração Penitenciária e pelo próprio Juízo das Execuções. Entendemos que essa visitação não pode ser obstada, a um porque não existe norma proibindo a visita de menores a seus pais na casa prisional; a dois porque a convivência com familiares tem a finalidade precípua de agilizar a reinserção social do preso de forma mais natural no seu meio comunitário e familiar, após ser posto em liberdade; e a três porque tal relação deve ser estimulada para a formação ou manutenção do vínculo do pai com a criança. Inclusive, no âmbito do Supremo Tribunal Federal já se decidiu que, “levando-se em conta a almejada ressocialização e partindo-se da premissa de que o convívio familiar é salutar para a perseguição desse fim, cabe ao Poder Público propiciar meios para que o apenado possa receber visitas, inclusive dos filhos e enteados, em ambiente minimamente aceitável, preparado para tanto e que não coloque em risco a integridade física e psíquica dos visitantes”61. No mesmo sentido, a posição do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, observando que “a criança sofrerá muito mais pela ausência da figura paterna durante toda a sua infância do que com a revista realizada no presídio onde se encontra segregado seu pai, pois este contato com o genitor, em qualquer situação em que este esteja, é de extrema importância para o seu desenvolvimento. Ademais, apenas pelo fato de estar cumprindo pena, o pai não pode ser privado do contato de sua filha. Aliás, certamente este contato motivaria o apenado a querer retomar sua vida fora do estabelecimento, objetivo principal da pena. Por fim, inexiste qualquer previsão legal proibindo a visita de crianças, ou filhos, a seus pais no estabelecimento prisional”62.

E quanto à chamada visita íntima, assim compreendida aquela destinada à satisfação das necessidades sexuais do preso? Essa forma de visita, que hoje é viabilizada em grande número de estabelecimentos prisionais, reduz a tensão interna das casas prisionais, favorece a disciplina do preso, estimula a manutenção dos vínculos conjugais e familiares e reduz a violência entre os presos, em especial a de natureza sexual. Independentemente dessas vantagens, é certo que algumas cautelas devem ser adotadas para sua efetivação, entre elas a exigência de que o visitante esteja previamente cadastrado e vinculado a preso determinado, evitando-se, destarte, a prática de atos de prostituição no interior dos estabelecimentos prisionais. Em muitos casos, a visita íntima tem sido limitada ao cônjuge e ao companheiro estável do preso. Tal situação, porém, produz desigualdade em relação ao preso solteiro, razão pela qual parte expressiva da doutrina defende a orientação de que também a este deve ser assegurada a visita íntima, sempre se condicionando sua efetivação ao prévio credenciamento do visitante. Sendo uma concessão da administração prisional, a visita íntima pode ser suspensa ou restringida, por exemplo, em razão de falta disciplinar do preso, por ato inapropriado do visitante ou da submissão do recluso ao regime disciplinar diferenciado63.

Chamamento nominal. Significa que o preso tem o direito de ser tratado pelo próprio nome, proibindo-se a sua designação por meio de números, alcunhas ou qualquer outra forma de denominação. A previsão legal justifica-se na necessidade de preservação da personalidade, intimidade e dignidade do condenado.

Igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena. Os presos devem ser tratados de forma isonômica, em termos de direitos e obrigações, sendo proibidos tratamentos discriminatórios por motivo de raça, convicção política, orientação sexual, condição econômica, crença religiosa ou qualquer outro. Deve-se ressaltar, porém, que a isonomia de tratamento se impõe quando há igualdade de situações. Por essa razão, preocupou-se o legislador em ressaltar a possibilidade de tratamento diferenciado quando se cuida de atender às exigências da individualização da pena. Considere-se, por exemplo, que dois indivíduos, condenados por homicídio, tenham requerido ao juízo da execução o benefício da progressão de regime. Nada impede que, em relação a um deles, devido a seus péssimos antecedentes criminais e personalidade classificada como violenta, entenda o juiz necessária a prévia submissão a exame criminológico, dispensando a mesma exigência do outro, com uma só condenação e sem alterações registradas na personalidade (lembre-se que o art. 5º da LEP determina que os condenados sejam classificados, para fins de individualização da pena, segundo seus antecedentes e personalidade). A propósito do tema, reiteradamente tem o STJ decidido no sentido de que, “embora a nova redação do art. 112 da Lei n.º 7.210/84 não mais exija, de plano, a realização do exame criminológico, cabe ao magistrado verificar o atendimento dos requisitos subjetivos à luz do caso concreto, podendo, por isso, determinar a realização da perícia, se entender necessário, ou mesmo negar o benefício, desde que o faça fundamentadamente, quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem em observância ao princípio da individualização da pena previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal”64.

Audiência especial com o diretor do estabelecimento. Trata-se do direito ao contato direto entre o recluso e o diretor da casa prisional, para apresentar reclamações, comunicações, postulações, sugestões etc. A previsão legal constitui importante instrumento para a manutenção da ordem e da disciplina na casa prisional, contribuindo, inclusive, para evitar motins e rebeliões. Júlio Fabbrini Mirabete compreende que “deve ser permitido que o preso entre em contato direto com o diretor da prisão em qualquer dia da semana para qualquer reclamação ou comunicação”65. Concordamos, entretanto, com o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual “o direito não deve ser absoluto, mas regrado. O diretor geral não pode negar-se sistematicamente a receber os presos em audiência, mas pode impor limites e condições em nome da disciplina e da segurança”66.

Representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito. O direito encontra respaldo no art. 5º, XXXIV, da CF, dispondo que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa dos direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. Assegura-se ao preso, enfim, a possibilidade de representar ou peticionar diretamente ao Poder Judiciário ou a outros órgãos públicos, visando apresentar reclamações ou realizar postulações em defesa de seu direito. Situação bastante comum é valerem-se os detentos da prerrogativa legal para efetivação de pedidos de benefícios carcerários. Note-se que, constituindo esses pleitos expressão de exercício de direito legal e constitucionalmente previsto, obrigam-se os juízes a sobre eles se pronunciarem de forma fundamentada, obedecendo-se, destarte, ao disposto no art. 381, III, do CPP e no art. 93, IX, da CF. É inequívoco que, também aqui, a prerrogativa legal assume grande importância na manutenção da ordem e disciplina da casa prisional, já que se assegura ao preso o direito de expressar suas inconformidades com situações eventualmente vivenciadas no presídio e de buscar, pessoalmente, a concessão de determinados direitos, em reforço à assistência jurídica por meio de advogado, a qual lhe é garantida pela LEP. Sem embargo, deve-se ressaltar que o direito de representação e petição conferido pela lei ao preso não lhe permite ajuizar medidas para as quais a lei exija capacidade postulatória. É possível ao preso, por exemplo, intentar um habeas corpus, para o que não exige a lei a subscrição por advogado, ou, como referimos, pleitear benefícios penitenciários (progressão de regime, livramento condicional, saída temporária etc.). Não é lícito, porém, ingressar em causa própria (salvo se for advogado, logicamente) com mandado de segurança67 e revisão criminal, por exemplo, pois essas providências exigem a subscrição por quem detenha o jus postulandi.

Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Ao preso é possibilitado o direito de contato com o mundo exterior por meio de correspondência, leitura de jornais e periódicos, televisão, rádio, enfim, qualquer meio de comunicação. Inclusive o acesso à internet, na atualidade, tem sido possibilitado em muitos estabelecimentos prisionais, já que é relativamente comum serem disponibilizadas aos presos aulas de informática. Sem embargo, ressalva a LEP o acesso a meios de informação ou comunicação que possam comprometer “a moral e os bons costumes”. Compreendemos que tal limitação deve ser compreendida em sentido amplo, possibilitando à administração carcerária, em prol da segurança, da disciplina e do objetivo ressocializador da pena, vedar aos detentos o acesso a determinados conteúdos, v.g., notícias de rebeliões ou motins, filmes com atos de violência entre detentos ou relativos ao cometimento de crimes, sites pornográficos, livros alusivos a armas, bombas etc. Questão controvertida respeita à correspondência do preso e à possibilidade de sua interceptação pela administração carcerária. No artigo titulado “O sigilo de correspondência do preso versus a segurança da comunidade” (Revista Consulex, v. 1, p. 46-47, 1999), Miguel Lucena, Delegado de Polícia no Distrito Federal, refere com muita propriedade que “a norma constitucional que assegura a inviolabilidade do sigilo epistolar não foi editada para expor os agentes auxiliares da Justiça Criminal e a comunidade à vulnerabilidade resultante de práticas ilícitas, tais como motim e arrebatamento de presos, ajustadas quase sempre por meio de correspondências”. Tal entendimento repisa a lição de Ada Pellegrini Grinover, citada no mesmo artigo e para quem “deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações, telegráficas e telefônicas, com vistas à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia; tutela desta natureza não pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas”. Concordamos inteiramente com essa posição. Com efeito, não obstante as mencionadas vedações existentes na legislação infraconstitucional, bem como a garantia inserida ao texto da Carta Magna, reputamos possível e necessária a violação da correspondência do apenado, desde que esse procedimento seja motivado em questões de segurança pública e que estejam presentes condições mínimas que o justifiquem, quais sejam indícios veementes de envolvimento do apenado que terá sua correspondência violada na prática ou comando de crimes; hipótese de preso que não esteja gozando de benefícios carcerários que permitam seu contato direto com o mundo exterior (v.g., saídas temporárias e trabalho externo); existência de autorização judicial prévia e, por fim, efetiva necessidade da medida (excepcionalidade). Nosso entendimento, aliás, vai ao encontro de posição já agasalhada, inclusive, no Excelso Pretório, cabendo ressaltar, aqui, trecho do voto do Ministro Celso de Mello, quando, relatando habeas corpus lá impetrado, observou que “a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”68.

Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. Esse direito do preso foi incluído pela L. 10.713/2003, justificando-se na necessidade de fornecer ao preso, pelo menos uma vez por ano, o atestado com a indicação do saldo de pena a cumprir. Justifica-se a previsão, mesmo porque o cálculo da pena pode não se limitar a simples operação aritmética entre o total já cumprido e o que há pela frente. O trabalho do preso, por exemplo, confere a ele o direito de remir parte da pena (arts. 126 a 130 da LEP). Além do mais, determinadas situações podem alterar o saldo final, como é o caso da unificação de penas, de competência do juiz da execução, consistente no reconhecimento do crime continuado ou do concurso formal próprio em sede executória.

5.2.3 Suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único, da LEP)

De acordo com o art. 41, parágrafo único, da LEP, “os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento”. Trata-se da suspensão ou redução da jornada de trabalho, da recreação, das visitas e dos contatos com o mundo exterior. Tendo em vista a explicitude da regra, depreende-se, por exclusão, que os demais direitos arrolados no mesmo dispositivo não podem ser atingidos.

Considerando que as referidas suspensões ou restrições também estão previstas no art. 53, III, da LEP, a título de sanção pela prática de faltas disciplinares, discute-se na doutrina se a sua imposição exige, em qualquer caso, prévia instauração de procedimento administrativo disciplinar. Tratando do tema, Júlio Fabbrini Mirabete compreende que “a medida de suspensão ou restrição de caráter individual de direitos referida no art. 41, parágrafo único, não se confunde com a sanção disciplinar, aplicada após o procedimento específico, mas decorre de fatores excepcionais, tais como problemas de segurança, de moléstia e até de disciplina enquanto se procede à apuração da falta disciplinar”69. Em sentido oposto, a posição de Guilherme de Souza Nucci, para quem “tais ações da direção devem ter por base a aplicação de sanção disciplinar”70. Concordamos com a primeira posição, isto é, no sentido de que a adoção das medidas do art. 41, parágrafo único, pelo diretor da casa prisional, diferentemente das demais sanções estipuladas no art. 53, não se prende necessariamente à ocorrência das referidas faltas e à instauração prévia de procedimento para apurá-las. Pode ocorrer que, diante de certos fatos, acontecimentos ou circunstâncias, compreenda-se necessária sua aplicação imediata, em especial para manutenção da ordem, disciplina e segurança no presídio.

Também há controvérsia quanto à possibilidade de a suspensão ou restrição dos direitos referidos partir do diretor da casa prisional, conforme a literalidade do art. 41, parágrafo único, da LEP. Nesse contexto, há quem defenda que, dadas a jurisdicionalização da execução e a natureza dos direitos que podem ser suspensos ou restringidos, ao juízo da execução criminal caberia a adoção de tais medidas. Essa tese, contudo, não prospera, compreendendo a jurisprudência majoritária que a questão em tela concerne à esfera administrativa e, assim, deve ser analisada pelo diretor da unidade prisional, nos termos da lei71, descabendo ao Poder Judiciário até mesmo adentrar no chamado mérito administrativo das medidas adotadas, apenas podendo interferir no aspecto da legalidade ou não dessas providências72.

As medidas de suspensão ou restrição dos direitos podem ser adotadas individual ou coletivamente, exigindo, em qualquer caso, a motivação, devendo ser estabelecidas por prazo determinado. Caso aplicadas pela direção da casa prisional sem que estejam presentes circunstâncias fáticas que as autorizem, ou impostas imotivadamente, podem elas ser impugnadas mediante as vias judiciais cabíveis, como o mandado de segurança, sem prejuízo da possibilidade de instauração de incidente de excesso ou desvio da execução, nos moldes do art. 185 da LEP.

5.2.4 Direitos do preso provisório e do submetido à medida de segurança (arts. 42 e 43 da LEP)

Os direitos do preso definitivo assegurados pelo art. 41 da LEP, bem como a possibilidade de sua restrição nos casos do art. 41, parágrafo único, são extensivos, no que couber, ao preso provisório e ao submetido a medida de segurança (art. 42).

Relativamente ao preso provisório, é preciso ressalvar o disposto no art. 41, XVI (atestado de pena a cumprir), já que, dada a sua condição, não possui ainda pena definitivamente estabelecida. Outro ponto a mencionar é que, de acordo com o art. 31, parágrafo único, não está ele obrigado ao trabalho. Se o exercer, é certo que faz jus à devida remuneração nos termos do art. 41, II, e ao pecúlio estipulado no art. 41, IV.

Por outro lado, quanto ao internado, existe a possibilidade de que seu estado mental não permita o exercício de determinados direitos, que então podem restar suspensos ou restringidos pelo tempo necessário, como é o caso do trabalho e suas decorrências (remuneração e formação do pecúlio).

Aspecto que deve ser mencionado respeita ao disposto no art. 43 da LEP, facultando a contratação de médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Embora o permissivo possibilite a ocorrência de desigualdades (já que o indivíduo com boas condições econômicas receberá tratamento diferenciado em relação ao que não possa arcar com os custos da contratação de médico particular), não se pode ignorar que as possibilidades de cura (que é objetivo primeiro da medida de segurança) são maiores se houver a assistência de profissional da confiança do internado, por ele contratado ou por seus familiares, mesmo porque são evidentes as limitações dos estabelecimentos psiquiátricos em termos de recursos materiais e humanos. Nesse caso, ocorrendo divergências entre o médico oficial e o particular, serão elas resolvidas pelo juiz da execução (art. 43, parágrafo único), sendo plausível a aplicação, por analogia, do disposto no art. 180 do CPP, dispondo que, “se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos”.

Questão debatida respeita à possibilidade ou necessidade de tratamento diferenciado na hipótese de o sentenciado encontrar-se devidamente assistido pela equipe médica da unidade. Parte da doutrina, nesses casos, entende que a permissão para o acompanhamento do médico particular gera um privilégio inadmissível. Data vênia, pensamos que tal entendimento implica negativa de vigência ao art. 43 da LEP. Conforme já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, “não se cuida de examinar a ausência de assistência, porque não aparelhado o estabelecimento penal, ou mesmo a deficiência de atendimento ou ainda a necessidade ou não de tratamento médico especializado, diante do quadro clínico apresentado pelo preso. Cuida-se assim de reconhecer que, independentemente do cumprimento pela Administração Pública dos deveres que lhe são atribuídos por lei quanto à assistência à saúde do preso, tem o sentenciado, por seus familiares ou dependentes, o direito de contratar médico particular de sua confiança para acompanhar e orientar seu tratamento”73.

5.3 DISCIPLINA

5.3.1 Disciplina (art. 44 da LEP)

Estabelece o art. 44 da LEP que “a disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho”. Trata-se, enfim, de um conjunto de regras que impõem ao sentenciado a atenção às normas disciplinares do estabelecimento, bem como o cumprimento dos deveres estipulados no art. 39.

Mais uma vez preocupou-se o legislador em inserir, no âmbito da disciplina prisional, o desenvolvimento do trabalho pelo apenado. Como já dissemos, isso ocorre devido à importância do trabalho na profissionalização do preso (para que tenha maiores condições de colocação no mercado, quando posto em liberdade) e ao seu fim ressocializador. Não é por outra razão que a LEP considera o trabalho obrigatório, exceto para o preso provisório (art. 31, parágrafo único) e, inexplicavelmente, para o condenado por crime político (art. 200).

Estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade, os que devam cumprir pena restritiva de direitos e o preso provisório (art. 44, parágrafo único). Relativamente ao preso, a necessidade da disciplina é óbvia, não se podendo conceber a existência do sistema penitenciário sem que estejam estipuladas as medidas necessárias a manter a ordem nas casas prisionais. Por outro lado, também o condenado a pena restritiva de direitos deve atender a normas de disciplina, principalmente se considerarmos que, dependendo da pena, poderá ele ter contato com outros indivíduos na mesma condição, como na hipótese da limitação de final de semana, que impõe ao condenado a obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado ou lugar adequado, a fim de participar de cursos e ouvir palestras, bem como desenvolver atividades educativas, convivendo, portanto, com outras pessoas; e da prestação de serviços à comunidade, consistente na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em entidades assistenciais, hospitais, orfanatos, asilos e outros estabelecimentos similares, o que lhe impõe a obrigação de se ater aos regulamentos de conduta desses locais. Por fim, em relação ao preso provisório, é evidente que, assim como ocorre para os presos definitivos, deve ser exigida obediência às normas disciplinares do estabelecimento, mesmo porque, sendo-lhe aplicáveis as disposições da Lei de Execução Penal (art. 2º, parágrafo único), está sujeito tanto a benefícios penitenciários (v.g. progressão de regime, ex vi da Súmula 716 do STF) quanto à aplicação de sanções disciplinares no caso de faltas cometidas, para o que releva a verificação de seu comportamento carcerário.

5.3.2 Princípio da legalidade (art. 45, caput, da LEP)

Estabelece o art. 45 da LEP que “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”. A regra é simétrica ao princípio legal (art. 1º do Código Penal) e constitucional (art. 5º, XXXIX, da CF) de que não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (nullum crimen nulla poena sine praevia lege).

Nos termos do art. 49 da LEP, as faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves.

Conforme se depreende do mesmo art. 49, tocante às faltas leves e médias, assim como as respectivas sanções, cabe à legislação local (legislação estadual) especificá-las, com aplicação, evidentemente, aos presídios estaduais. Sinale-se que nessa remissão da LEP à legislação dos estados não há qualquer inconstitucionalidade, pois o art. 24, I, da CF estabelece a competência concorrente da União, dos estados e do Distrito Federal para legislar sobre direito penitenciário. Tratando-se de presídios federais, tal definição condiciona-se à regulamentação por meio de legislação federal.

Por outro lado, em relação às faltas graves, são as previstas nos arts. 50 a 52 da Lei de Execução Penal, nada impedindo que venham a estipuladas por legislação federal de igual ou superior hierarquia à LEP. No art. 53, são arroladas as sanções disciplinares passíveis de aplicação.

Aspecto controvertido refere-se à possibilidade de previsão de faltas disciplinares em regulamentos expedidos pela administração carcerária, conforme se infere do art. 45, parte final, da LEP. Evidentemente, tratando-se de faltas graves isso não é viável, já que são as definidas na Lei de Execução Penal, ex vi dos arts. 50 a 52. A dúvida, assim, prende-se às faltas leves ou médias. Na esteira da maioria doutrinária, compreendemos que, efetivamente, não se pode atribuir à administração penitenciária o poder de legislar sobre faltas e sanções, especialmente aquelas que possam ter relevância na aferição da conduta carcerária do preso. Concordamos, enfim, com a posição de que tais regulamentos prisionais podem, quando muito, estabelecer, para determinadas condutas que não se classifiquem como faltas leves, médias ou graves, penalidades que se esgotem em si mesmas. Por exemplo, pode-se estipular a proibição do uso de computador por determinado período no caso de o apenado permanecer conectado à internet por tempo superior ao autorizado. Tal penalidade, como se vê, tem um fim em si mesmo, consistente na vedação ao uso de equipamentos de informática por certo tempo, sem interferir na classificação de sua conduta carcerária.

São proibidas as sanções que possam colocar em perigo a integridade física e moral do condenado (art. 45, § 1º). Essa regra harmoniza-se com a previsão do art. 5º, XLIX, da CF, segundo a qual “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. No mesmo sentido, aliás, o art. 38 do Código Penal dispõe que “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”, e o art. 40 da LEP estabelece que “impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”. Como se vê, não há como permitir qualquer ato de constrangimento ou prática vexatória contra segregados, mesmo porque o art. 4º, b, da L. 4898/1965 firma que constitui abuso de autoridade “submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”. Do mesmo entendimento compartilham Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, para quem “o desrespeito a esses direitos para submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado caracterizará o delito de abuso de poder”74.

5.3.3 Proibição de “cela escura” e de imposição de sanções coletivas (art. 45, §§ 2º e 3º, da LEP)

Preocupou-se o legislador em coibir o uso da cela escura (art. 45, § 2º), mais conhecida como solitária e que, no passado, caracterizava-se por sua ambiência inabitável e insalubre. Importante mencionar que a proibição não impede o recolhimento do preso em cela individual, nos termos previstos para o preso em regime disciplinar diferenciado (art. 52, II), caso em que ele deverá permanecer afastado dos demais. Isso é possível, pois o que a lei coíbe é sua colocação ou manutenção em condições de sobrevivência indignas, desumanas ou degradantes.

Também veda a Lei de Execução Penal a imposição de sanções coletivas, como é o caso da punição indiscriminada a todos os indivíduos que ocupam cela onde é perpetrada infração disciplinar, mesmo sem a demonstração específica da participação de cada um. Tal situação, na ótica do legislador, implicaria inaceitável consagração de responsabilidade penal objetiva, a qual, proibida no âmbito do direito penal, deve ser também repudiada no campo da punição disciplinar. Como exemplo, veja-se a hipótese não tão incomum de ser descoberto um túnel escavado a partir da cela ocupada por vários detentos, sem que se possa esclarecer a efetiva responsabilidade de todos eles pela escavação. Tratando do tema, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que simples o fato de alguns apenados habitarem a cela, sem a demonstração de sua participação efetiva na escavação do túnel com intenção de fuga, não conduz a aplicação da pena correspondente à falta grave, devendo-se ponderar “que nos termos do § 3º do art. 45 da LEP é vedada a sanção coletiva, prevalecendo assim o princípio da individualização da culpa”75-76.

5.3.4 Ciência das normas disciplinares (art. 46 da LEP)

Não se ignora que, no âmbito do direito penal, o desconhecimento da lei é inescusável (art. 21 do CP). Para o indivíduo que ingressa no sistema prisional, contudo, não se pode estabelecer idêntica presunção, já que existem regras próprias a serem observadas, mormente aquelas necessárias à preservação da ordem e da disciplina, impostas pela própria Lei de Execução Penal (é o caso dos deveres estabelecidos no art. 39), bem como por leis locais ou por regulamentos prisionais.

Por essa razão, estabeleceu o art. 46 da LEP que “o condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, será cientificado das normas disciplinares”. Acautelou-se, como se vê, o legislador em determinar que o indivíduo preso, tão logo ingresse na prisão, seja comunicado a respeito das regras disciplinares existentes, a fim de que posteriormente não alegue a ignorância de tais regras77.

Note-se que o art. 46 refere-se tanto ao “condenado” como ao “denunciado”. Por condenado deve-se compreender aquele em relação ao qual já exista sentença condenatória transitada em julgado, condenação definitiva, enfim. Já o uso da expressão “denunciado” certamente destina-se à hipótese do preso provisório, já que a este também são aplicáveis, em regra, as normas da Lei de Execução Penal (art. 2º, parágrafo único, da LEP). De qualquer forma, esqueceu-se o legislador que, também no curso do inquérito, é possível a prisão provisória do indiciado. E mais: olvidou também a possibilidade de a prisão preventiva ser determinada no curso de ações penais privadas, caso em que não se tem a figura do denunciado e sim do querelado. Por essas razões, conclui-se imprópria a redação do dispositivo que, em vez de condenado e denunciado, deveria ter utilizado a nomenclatura preso definitivo e preso provisório.

5.3.5 Poder disciplinar (arts. 47 e 48 da LEP)

Tratando-se de execução da pena privativa de liberdade, estabelece o art. 47 da LEP que o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa (leia-se: administração carcerária), conforme dispuser o regulamento da respectiva casa prisional. Na sequência dessa determinação, prevê o art. 54 que, ressalvada a hipótese de inclusão do preso em regime disciplinar diferenciado (o que se vincula à existência de decisão fundamentada do juiz competente), as demais sanções disciplinares estabelecidas no art. 53 (advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos e isolamento) serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento. Essa previsão segue uma lógica natural, já que é a autoridade administrativa que mantém o contato direto com o preso. Na verdade, ao conferir à direção do estabelecimento prisional e a seus agentes a imposição e a execução das sanções disciplinares, estabelece a lei uma exceção ao princípio da jurisdicionalidade. Em razão disso, é certo afirmar que a atuação do juiz da execução nesses casos apenas ocorrerá nas hipóteses em que a administração carcerária infringir as regras estabelecidas pela lei ou pelo regulamento, devendo-se instaurar, nesse caso, o incidente de desvio de execução contemplado no art. 185 da LEP, o qual pode ser suscitado pelo Ministério Público, pelo Conselho Penitenciário, pelo próprio sentenciado ou por qualquer dos demais órgãos da execução penal.

Por outro lado, cuida o art. 48 da LEP do condenado a pena restritiva de direitos, estabelecendo-se que “o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado”. Justifica-se a previsão no fato de que, eventualmente, a pena restritiva de direitos pode ser executada em estabelecimentos administrados por agentes do Estado. É o caso da limitação de final de semana, que impõe ao condenado a obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado ou lugar adequado, a fim de participar de cursos e ouvir palestras, bem como desenvolver atividades educativas, convivendo, portanto, com outras pessoas. Nesses casos, praticadas faltas disciplinares de natureza leve ou média, poderá a autoridade administrativa do respectivo local aplicar a devida punição.

Pois bem. Tratando-se de faltas médias e leves, sua punição ocorre nos limites do estabelecimento prisional, a partir do poder disciplinar conferido pelos arts. 47 e 48 à administração carcerária. Questão importante refere-se, contudo, à hipótese de falta grave. É que, nesse caso, dispõe o art. 48, parágrafo único, da LEP que “a autoridade representará ao juiz da execução para os fins dos arts. 118, inciso I, 125, 127, 181, §§ 1º, d, e 2º, desta lei”. Ora, por um lado, trata-se de parágrafo inserido no dispositivo que se refere ao poder disciplinar no curso de pena restritiva de direito. Por outro, o artigo faz remissão a dispositivos pertinentes à prática de falta grave por quem cumpre pena privativa de liberdade. Veja-se: o art. 118, I, trata da regressão de regime; o art. 125, à perda do direito a saídas temporárias; e o art. 127, à perda do tempo remido pelo trabalho. Assim, apenas o art. 181, §§ 1º e 2º, concerne à (re)conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade. Nesse viés, compreendemos que se equivocou o legislador em posicionar a disposição como parágrafo do art. 48, pois devia constituir regra autônoma. Considerando, pois, a imprópria posição topográfica da regra no corpo da LEP, cremos ser necessário interpretá-la para que seja aplicada em duas situações, ambas pertinentes à hipótese do cometimento de falta grave pelo sentenciado:

Primeira, relativa ao indivíduo que cumpre pena privativa de liberdade (arts. 50 e 52 da LEP): Sem embargo da possibilidade de se facultar à administração penitenciária utilizar seu poder disciplinar, impondo e executando as sanções adequadas previstas no art. 53, III e IV, consistentes na suspensão ou restrição de direitos e isolamento (a advertência do inciso I e a repreensão do inciso II são punições adequadas a faltas leves e médias, e a inclusão no regime disciplinar diferenciado do inciso V depende de decisão fundamentada do juiz, em conformidade com o art. 54), caber-lhe-á, também, representar ao juiz da execução penal para os fins de: regressão de regime (art.118, I); perda do direito à saída temporária (art. 125); e perda de dias remidos pelo trabalho (art. 127).

Segunda, relativa ao indivíduo que cumpre pena restritiva de direitos (art. 51 da LEP): Além do poder disciplinar pertinente à inobservância de regras de conduta próprias do local em que eventualmente cumprida a pena (como é o caso da limitação de final de semana, satisfeita em casa do albergado), cabe à administração carcerária representar ao juiz da execução para o fim do art. 181, §§ 1º, d, e 2º (acrescentamos também o § 3º, pertinente à interdição temporária de direitos, injustificadamente omitido da remissão do art. 48, parágrafo único), qual seja, determinar, sendo o caso, a conversão da pena restritiva de direitos em privação da liberdade.

5.3.6 Faltas disciplinares (arts. 49 a 52 da LEP)

Como dissemos, classificam-se as faltas disciplinares em leves, médias e graves (art. 49, caput, da LEP). As duas primeiras devem ser definidas pela legislação estadual, desde que se trate, evidentemente, de penitenciária estadual. Em se tratando de presídio federal, é lógico relegar a definição dessas faltas à legislação federal. Já as faltas graves estão definidas na LEP, nos arts. 50 a 52, nada obstando que também sejam estabelecidas por legislação federal de igual ou superior hierarquia.

No estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, o Decreto 46.534/2009, que aprova o Regimento Disciplinar Penitenciário, estabelece como faltas de natureza leve o descuido da higiene pessoal ou conservação dos objetos pessoais; agir com desleixo ou desinteresse na execução das tarefas determinadas; manusear equipamento de trabalho sem autorização ou conhecimento do responsável e adentrar em cela alheia sem autorização (art. 13). Já como faltas de natureza média são estabelecidas, entre outras, a prática de atos que perturbem a ordem nas ocasiões de descanso, de trabalho ou de reuniões; faltar com o zelo na conservação e higiene do alojamento ou cela; agir de forma a protelar os deslocamentos com o fim de obstruir ou dificultar as rotinas diárias do estabelecimento; circular por áreas do estabelecimento onde é vedada a presença do preso; impedir ou perturbar a jornada de trabalho ou a realização de tarefas de outro apenado; portar ou ter em qualquer local da unidade prisional, dinheiro, cheque, nota promissória, cartão de crédito, quando houver norma que não permita a prática de tais atos; improvisar qualquer transformação não autorizada no alojamento ou cela que resulte em prejuízo à vigilância e segurança; fabricar, portar, possuir, ingerir ou fornecer bebida alcoólica; atrasar o retorno do serviço externo e saídas autorizadas (art. 12). O mesmo regimento estipula, em termos de sanções, que se aplica a advertência verbal ao autor quando a infração disciplinar for de natureza leve, e que se aplica a repreensão quando se tratar de infração de natureza média ou quando houver reincidência em falta de natureza leve (art. 19, §§ 1º e 2º).

De acordo com o art. 49, parágrafo único, da LEP, pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada. Como exemplo, ilustre-se a hipótese da fuga: caracteriza falta grave tanto a efetiva evasão do sistema prisional (art. 50, II) como o ato de tentar fugir. Entendemos que na aplicação da sanção disciplinar cabível à espécie (natureza e duração) deverá ser levado em consideração se a hipótese é de falta disciplinar consumada ou tentada, já que, neste último caso, as consequências do fato não são tão graves. Em sentido contrário, a posição de Renato Marcão , para quem “tentada ou consumada a conduta ensejadora de falta disciplinar grave, caberá a mesma sanção, sem qualquer abrandamento”78.

5.3.6.1 Falta grave pelo condenado a pena privativa de liberdade (art. 50 da LEP)

O art. 50 da LEP estabelece o rol de condutas que se classificam como faltas de natureza grave praticadas por condenados que cumprem pena privativa de liberdade, e que se estendem, no que couber, também ao preso provisório (art. 50, parágrafo único).

De acordo com a jurisprudência, esse rol estabelecido pela Lei de Execução Penal é taxativo, não podendo ser ampliado por outros atos normativos, como resoluções, portarias, decretos etc. Nesse ponto, aliás, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, salientando que “resolução da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo tipificando a conduta como falta grave não é suficiente para legitimar a decisão (de punição), pois nos termos do art. 49 da L. 7.210/1984 a legislação local somente está autorizada a especificar as condutas que caracterizem faltas leves ou médias e suas respectivas sanções”79. Logicamente, a taxatividade que se estabelece em relação ao art. 50 da LEP não impede que legislação federal de igual ou superior hierarquia estabeleça condutas caracterizadoras como falta disciplinar de natureza grave.

Na apuração da falta grave, é indispensável assegurar ao apenado o direito à ampla defesa e ao contraditório, sob pena de nulidade da punição eventualmente aplicada. Quanto à forma do exercício dessa garantia pelo sentenciado, há divergências, muito especialmente se é necessária a instauração de procedimento administrativo disciplinar no âmbito da casa prisional, ou se, ao contrário, é suficiente o procedimento judicial com oitiva do apenado perante o juízo da execução. Parte da jurisprudência, com efeito, considera que é imprescindível a instauração do procedimento administrativo disciplinar, cujo escopo é justamente preservar o direito de defesa do apenado, não sendo suprida a sua ausência pela posterior realização de audiência judicial de oitiva do apenado para justificativa da falta praticada80. Outros, porém, sustentam não constituir constrangimento ilegal a omissão na instauração do procedimento administrativo disciplinar se, antes da homologação judicial da falta grave, for assegurado ao apenado o direito de ser ouvido em audiência de justificação perante o juízo da execução, com a devida assistência de advogado, garantido, assim, o exercício da ampla defesa e do contraditório81. Concordamos com esta última posição que, aliás, vem sendo adotada de modo uniforme pelo Superior Tribunal de Justiça. Não se ignora que a administração da casa prisional possui poder disciplinar para aplicar sanções ao preso (art. 47 da LEP). Ocorre, porém, que, diante da prática de falta grave, cabe-lhe também representar ao juízo da execução penal com vista à revogação de benefícios (art. 48, parágrafo único, da LEP). Nesse contexto, se o Poder Judiciário, diante da representação encaminhada pela casa prisional, proceder à oitiva do preso, estando ele ainda assistido por advogado, têm-se como respeitadas as garantias da ampla defesa e do contraditório, não havendo razão para que se exija a prévia instauração do PAD. E quanto à sanção aplicada pela direção da casa prisional em atenção ao art. 47 da LEP? Acolhendo o juízo a justificativa do preso, não será tal sanção homologada, restando então sem efeito sua imposição pela autoridade administrativa.

A falta disciplinar está sujeita a prazo prescricional? Diante da ausência de um prazo prescricional específico para apuração de falta disciplinar, tem-se compreendido que deve ser adotado o menor prazo previsto no art. 109 do Código Penal, ou seja, o de três anos para fatos ocorridos após a alteração desse Código pela L. 12.234/2010, ou dois anos, se a falta tiver ocorrido antes dessa data.

A falta grave, uma vez apurada e homologada, será registrada no prontuário do condenado, interferindo na concessão ou manutenção de benefícios. Conforme estabelece o art. 57, parágrafo único, da LEP, a prática de falta grave sujeita o apenado à aplicação das sanções disciplinares previstas no art. 53, III e V, da LEP, que consistem na suspensão ou restrição de direitos do preso, no isolamento na própria cela ou em local adequado e na inclusão do regime disciplinar diferenciado, Lembre-se de que esta última sanção apenas pode ser aplicada por decisão fundamentada do juiz, ao passo que as duas primeiras podem ser impostas por ato motivado do diretor do estabelecimento (arts. 47 e 54, caput, da LEP). Não fosse o bastante, a falta grave pode ainda acarretar a regressão do regime carcerário (art. 118, I), a revogação do benefício da saída temporária (art. 125), a perda de dias remidos pelo trabalho (art. 127) e, conforme a jurisprudência do STJ e do STF, interrupção do lapso temporal para obtenção de benefícios. Isso implica reinício, por exemplo, da contagem do prazo progressão de regime carcerário (um sexto da pena, nos termos do art. 112 da LEP, e dois quintos ou três quintos a pena, no caso de condenação por crime hediondo, conforme primário ou reincidente o apenado, respectivamente)82. Ressalva-se, contudo, o disposto na Súmula 441 do STJ segundo a qual a falta grave não interrompe o prazo para obtenção do livramento condicional.

De acordo com o art. 50 da LEP, são as seguintes as condutas classificadas como caracterizadoras de falta grave no cumprimento da pena privativa de liberdade:

I. Incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina. Instigar tem o sentido de provocar, estimular ou instigar. Participar respeita à atuação efetiva do apenado. Seja uma seja outra a conduta, incorre o apenado na prática de falta grave, sendo irrelevante, para tanto, se ele tomou parte do movimento por meios materiais (atos de violência, intimidações) ou simplesmente morais (planejamento, organização). A conduta aproxima-se do crime tipificado no art. 354 do Código Penal, que dispõe: “amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da prisão”. Diz-se que se trata de conduta aproximada, tendo em vista que, para a configuração do delito, exige-se a presença de certo número de presos, ao passo que a falta grave tratada no art. 50, I, da LEP confirma-se até mesmo com o envolvimento de apenas um preso. E se, apesar dos atos de instigação e organização, o movimento não for realizado? Ainda assim responderá o apenado pela falta disciplinar, mesmo porque o art. 49, parágrafo único, estabelece a punição da tentativa.

II. Fugir. A fuga, e também sua tentativa, caracterizam falta grave, sendo irrelevante se o apenado evadiu-se do estabelecimento prisional ou se estava fora do presídio em cumprimento de saídas temporárias, trabalho externo, permissões de saída, traslado etc. Eventualmente, a fuga pode constituir ilícito penal. Isso ocorre quando caracterizada a figura típica do art. 352 do Código Penal, in verbis: “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa”. Diferenciam-se, contudo, a falta grave da infração penal pelo fato de que a primeira pode ser praticada com ou sem violência à pessoa, ao passo que a segunda exige atos de violência.

III. Possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem. É comum a localização, nos presídios, de instrumentos artesanais pontiagudos, normalmente fabricados pelos próprios detentos a partir de materiais de uso corriqueiro nas cozinhas ou oficinas dos estabelecimentos prisionais (estilete, canivete, chuço, broca, pedaço de serra, faca etc.). Nesse caso, comprovada a posse voluntária, caracteriza-se a falta grave, não importando o motivo alegado para estar na posse do objeto. Note-se que a ocorrência da falta condiciona-se a que o detento “possua” o instrumento lesivo, o que não implica exigir que tenha sido ele surpreendido com o objeto em seu poder. Logo, pode ocorrer de ter sido o objeto encontrado em sua cela ou em lugar a que tenha acesso. A posse do instrumento, além disso, deve ser indevida, vale dizer, não permitida. Não comete a falta, por exemplo, o detento que manuseia uma faca durante ou outro instrumento cortante durante a execução de seu trabalho autorizado na cozinha ou em oficinas. Também não é necessário que o instrumento tenha sido efetivamente utilizado para provocar ferimentos em outrem ou que esteja comprovada essa destinação, bastando que seja algo idôneo a esse fim. Discute-se a necessidade de efetiva apreensão do instrumento. Sem embargo, no Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que, considerando a redação do art. 50, III, da LEP, dispondo que comete falta grave o apenado que “possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem”, torna-se imperiosa a demonstração da capacidade de ofensa do objeto material. Por esse motivo, considerou a Corte que “é indispensável a apreensão do instrumento, com a posterior realização de perícia, a fim de se comprovar a sua potencialidade lesiva, pois o simples fato de possuir o objeto não implica, necessariamente, nocividade à integridade física”83.

IV. Provocar acidente de trabalho. Presume-se aqui a intenção do legislador em considerar falta grave a conduta dolosa, vale dizer, aquela intencionalmente direcionada a produzir acidente de trabalho, visando, por exemplo, ao afastamento da atividade laborativa (lembra-se que o trabalho, em regra, é obrigatório para o preso definitivo). A prática de conduta culposa não é compatível, a nosso ver, com a caracterização da falta grave, nada impedindo seja prevista pela legislação estadual como falta leve ou média (art. 49, caput, da LEP). Veja-se que a falta, no caso, independe da produção de dano ao patrimônio do presídio ou a materiais empregados na confecção do trabalho, bem como da provocação de ferimentos no próprio apenado ou em terceiros. Basta, com efeito, a ocorrência do acidente de trabalho intencionalmente causado. É indiferente, por fim, se a hipótese é de trabalho interno ou externo, pois o art. 50, IV, da LEP não faz essa distinção.

V. Descumprir, no regime aberto, as condições impostas. As condições do regime aberto classificam-se em legais e judiciais. Legais são as previstas no art. 115, I a IV, da LEP, consistindo na permanência do condenado no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; não se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial, e comparecer a juízo para informar e justificar as suas atividades quando for determinado. Já as condições judiciais são as outras condições que a lei faculta ao juiz impor (arts. 115, caput, e 116 da LEP). Pois bem. O sentenciado do regime aberto que descumprir tais condições incorre em falta grave. Obviamente, o descumprimento deve ser aquele provocado dolosamente. Não se pode, por exemplo, punir o apenado pelo atraso no retorno do trabalho provocado por acidente envolvendo o veículo em que se encontrava.

VI. Inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei. Incorre em falta grave o preso que desobedecer a ordem (legal) de servidor ou desrespeitar a qualquer pessoa com que deva relacionar-se (art. 39, II). Também comete a falta o condenado que, por motivo não justificado, deixar de executar o trabalho, as tarefas e as ordens recebidas (art. 39, V). Note-se que mais uma vez o legislador preocupou-se com a questão atinente ao trabalho do preso, o que se justifica na sua função de profissionalização e reabilitação. Realizando-o, o preso recebe benefícios, como é o caso da remição, além de ter seu mérito avaliado positivamente para fins de concessão de outros benefícios. Deixando, porém, de efetivá-lo, sujeita-se o preso a imposição de sanção disciplinar, o que interfere negativamente na avaliação de sua conduta prisional.

VII. Tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. A contemplação legal da conduta como falta grave foi incluída na LEP pela L. 11.466/2007. O propósito primordial dessa alteração legislativa foi o de conter a comunicação dos presos entre si, bem como entre eles e o ambiente externo, buscando-se dificultar a sua colaboração com novas práticas criminosas, notadamente se considerada a proliferação da criminalidade organizada no interior dos presídios. Assim, considerou a lei falta grave não apenas a posse de aparelho de telefonia em si, como também de rádio e similares. De acordo com a jurisprudência, a proibição abrange também a posse, utilização ou fornecimento de qualquer outro componente imprescindível para o funcionamento desses aparelhos (como é o caso dos chips e dos plugs de telefones celulares). Entender em sentido contrário implicaria dar margem à entrada fracionada do celular, estimulando-se uma burla ás medidas disciplinares da Lei de Execução Penal. Neste sentido: “A intenção essencial do legislador, ao editar a L. 11.466/2007, é impedir a comunicação do preso com outros apenados ou com o ambiente externo, buscando-se dificultar que o mesmo continue, de qualquer forma, colaborando com novas práticas criminosas. A apreensão de chip de telefone móvel – elemento necessário ao funcionamento do aparelho – caracteriza a conduta descrita na Lei de Execuções Penais como falta grave, devendo ser penalizada para que a finalidade da legislação supracitada seja respeitada, bem como para se afastar a possibilidade de que as peças do telefone móvel sejam divididas entre os presos, sendo agrupadas apenas quando necessário”84. Note-se que o art. 349-A do Código Penal considera crime a conduta de “ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional”. Considerando que algumas vezes a conduta envolve servidores públicos que sucumbem a pedidos de presos para introdução de celulares nas unidades penitenciárias, incrimina o art. 319-A do Código Penal, também, a conduta do diretor de penitenciária e do agente público que deixa de cumprir o seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Perceba-se, finalmente, que, de acordo com o art. 50, parágrafo único, da LEP, a anotação das faltas disciplinares recém-examinadas pode ocorrer tanto no prontuário do preso definitivo como em relação ao preso provisório, a quem se aplicam, no que couber, as normas relativas à execução penal (art. 2º, parágrafo único), inclusive no que toca à obtenção de determinados benefícios carcerários (p. ex., a progressão de regime, a teor da Súmula 716 do STF). Na realidade, das faltas disciplinares arroladas no art. 50 da LEP, a única que parece não ter aplicação ao preso provisório é a que concerne ao descumprimento do dever de execução do trabalho (art. 50, VI, combinado com art. 39, V), já que, para o preso provisório, o trabalho é facultativo (art. 31, parágrafo único), não podendo ele, portanto, ser obrigado ao desempenho de tal atividade, muito menos sofrer sanção disciplinar pela sua não realização.

5.3.6.2 Falta grave pelo condenado a pena restritiva de direitos (art. 51 da LEP)

Estabelece a Lei de Execução Penal as faltas graves pertinentes aos condenados que cumprem pena restritiva de direitos. Embora, nos termos do art. 48 da LEP, a prática dessas faltas submeta o sentenciado ao poder disciplinar da autoridade administrativa a que estiver ele subordinado, é certo que tal poder apenas será exercido quando se tratar de faltas leves ou médias. Por que isso? Isso ocorre porque, de acordo com o art. 57, parágrafo único, da LEP, às faltas graves devem ser aplicadas as sanções previstas no art. 53, III a V, da LEP – suspensão ou restrição de direitos, recolhimento em cela própria ou lugar adequado e inclusão em regime disciplinar diferenciado –, e nenhuma delas é adequada ao preso que cumpre pena restritiva de direitos. Logo, praticada falta grave pelo sentenciado às penas de prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana e de interdição temporária de direitos, outra solução não resta à administração penitenciária do que representar ao juiz da execução, com base no art. 48, parágrafo único, da LEP, com vista à conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, conforme autoriza o art. 181, §§ 1º, d, 2º e 3º, da LEP.

Constituem faltas graves que sujeitam o condenado à pena restritiva de direitos (art. 51 da LEP):

I. Descumprir, injustificadamente, a restrição imposta. Trata-se do descumprimento injustificado das obrigações que decorrem da pena imposta. É o caso de o sentenciado não prestar os serviços à comunidade ou à entidade pública nos termos que lhe foram atribuídos (arts. 43, IV, e 46 do Código Penal); ou então da sua ausência aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado ou outro estabelecimento, quando imposta pena de limitação de fim de semana (arts. 43, VI, e 48 do Código Penal).

II. Retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta. Assim como ocorre com o descumprimento, também o atraso imotivado na prestação das obrigações determinadas em sentença constitui falta grave. Ilustre-se com a hipótese do indivíduo que retarda a execução da prestação de serviços à comunidade, e do condenado que atrasa o recolhimento à casa de albergado para fins de cumprimento da limitação de fim de semana.

III. Inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei. Trata-se da desobediência ao servidor, do desrespeito a qualquer pessoa com quem deva o condenado relacionar-se e da não execução do trabalho, das tarefas ou das ordens recebidas. Por exemplo, o condenado à prestação de serviços à comunidade tem a obrigação de realizar, gratuitamente, as tarefas que lhe forem determinadas. Não o fazendo, incorre na falta. Já o indivíduo a quem tenha sido imposta a limitação de final de semana possui a obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado ou lugar adequado, a fim de participar de cursos e ouvir palestras, bem como desenvolver atividades educativas, convivendo portanto com outras pessoas. Nesses casos, comete falta grave se praticar atos que importem desrespeito com as demais pessoas em idêntica condição.

5.3.6.3 Prática de fato previsto como crime doloso (art. 52 da LEP)

De acordo com o art. 52, caput, 1ª parte, da LEP, constitui falta grave a prática de fato previsto como crime doloso. Na medida em que a lei não faz qualquer distinção, constata-se que o dispositivo é aplicável tanto para os condenados a pena privativa de liberdade como para aqueles submetidos a pena restritiva de direitos. Exclui-se, como se vê, a prática de crimes culposos, nada impedindo, contudo, que essa conduta seja prevista na lei local (art. 49, caput, 2ª parte, da LEP) como falta de natureza leve ou média. E quanto à prática de crimes preterdolosos? Compreendem-se como tais aqueles em que o agente pratica um crime distinto do que havia projetado, advindo o resultado mais grave de sua negligência, imprudência ou imperícia (v.g., lesão corporal seguida de morte). Considerando que nessa categoria de crimes há dolo quanto ao crime antecedente (a culpa ocorre em relação ao crime subsequente), incide, à evidência, a regra do art. 52 da LEP.

A lei não exige condenação do indivíduo para que esteja caracterizada a falta grave. Basta, com efeito, a prática do fato definido como crime doloso, sendo isso o bastante para ensejar a aplicação de sanção disciplinar ao sentenciado. Muito embora alguns sustentem que tal situação acarreta violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, prevalece na jurisprudência o entendimento oposto, qual seja, o de que o incidente executório de configuração de falta grave decorrente do cometimento do crime doloso não requer a prévia condenação transitada em julgado, o que, fosse exigido, reduziria a um nada a efetividade do processo de execução criminal85-86, considerando o tempo demandado para a solução do processo criminal instaurado para apuração do novo crime. Além disso, compreende-se que a aplicação de sanção disciplinar em consequência da falta grave cometida não implica, de modo algum, a discussão a respeito da culpabilidade do indivíduo, relevando apenas o seu desmerecimento diante da conduta praticada.

Note-se por fim que, se a prática do fato previsto como crime doloso ocasionar subversão da ordem ou disciplina internas do estabelecimento prisional, autoriza-se o juiz da execução a determinar a inclusão do apenado no regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52, caput, 2ª parte, do art. 53, V, e do art. 54, 2ª parte, todos da LEP.

5.3.7 Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP)

5.3.7.1 Natureza e destinatários do Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP)

Não se trata o regime disciplinar diferenciado de uma quarta modalidade de cumprimento da pena privativa de liberdade além das já existentes (regime fechado, semiaberto e aberto), mas sim de uma forma especial de cumprimento da pena no regime fechado, caracterizada pela permanência do preso em cela individual, limitação do direito de visita e redução do direito de saída da cela. Quanto a sua natureza, apresenta-se o RDD, ora como uma sanção disciplinar, ora como uma medida cautelar: sanção disciplinar, na hipótese regrada pelo art. 52, caput, da LEP, que prevê sua imposição para o condenado que cometer fato definido como crime doloso que ocasione subversão da ordem e da disciplina da casa prisional; e medida cautelar no caso do art. 52, §§ 1º e 2º, ao estabelecer a inserção no RDD dos condenados que apresentem alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, bem como para aquele em relação ao qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento em organização criminosa ou associação criminosa (este último o nomen juris atribuído pela L. 12.850/2013 ao crime do art. 288 do CP, antes rotulado de “quadrilha ou bando”.

1. Organização criminosa: trata-se da associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagens de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional (art. 1º, § 1º, da L. 12.850/2013).

2. Associação criminosa: consiste na associação de três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes (art. 288 do Código Penal, com a redação determinada pelo art. 24 da L. 12.850/2013).

3. Diferenças entre os delitos: Tanto o delito do art. 2º da L. 12.850/2013 como o crime do art. 288 do CP traduzem a ideia de estabilidade e permanência. No entanto, diferem eles nos seguintes aspectos: a) O primeiro tipifica-se com o envolvimento de quatro ou mais pessoas, enquanto o segundo requer três ou mais agentes; b) O primeiro caracteriza-se pela existência de associação estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, o que não necessariamente há no segundo; c) No primeiro, exige-se que as infrações penais objetivadas pela associação tenham penas máximas superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional, requisitos estes não presentes no delito do art. 288 do CP, em que a associação pode ter como finalidade a prática de qualquer crime; e d) No primeiro, a finalidade da associação pode estar relacionada, em tese, à prática de crimes e contravenções penais (o tipo penal refere-se à associação voltada à prática de infrações penais), desde que atendidos os requisitos da pena máxima superior a quatro anos ou da transnacionalidade, ao passo que, no segundo, o objetivo da associação deve ser, unicamente, o cometimento de crimes, não abrangendo, portanto, a prática contravencional.

Discute-se a constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, existindo corrente que o reputa afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), a proibição de que o indivíduo seja submetido a tratamento desumano e degradante (art. 5º, III, da CF) e o princípio da humanidade das penas (art. 5º, XLVII, da CF). Não obstante, prevalece na jurisprudência o entendimento oposto, compreendendo-se constitucional o art. 52 da LEP. Considera-se enfim que, apesar de agravar o cerceamento à liberdade de locomoção, o RDD “não representa, per si, a submissão do encarcerado a padecimentos físicos e psíquicos, impostos de modo vexatório, o que somente restaria caracterizado nas hipóteses em que houvesse, por exemplo, o isolamento em celas insalubres, escuras ou sem ventilação. Ademais, o sistema penitenciário, em nome da ordem e da disciplina, bem como da regular execução das penas, há que se valer de medidas disciplinadoras, e o regime em questão atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sanção”87-88. Correta, a nosso ver, essa orientação, agregando-se o fato de que o RDD prestigia o princípio da individualização do cumprimento da pena, já que possibilita tratamento penitenciário diferenciado a presos desiguais, seja pela prática de falta disciplinar de natureza grave, seja pelo alto risco que representam para a ordem e segurança dos presídios e da sociedade, seja por seu envolvimento com o crime organizado.

Destina-se o RDD:

1) Aos presos provisórios ou condenados definitivos que praticarem fato definido como crime doloso, desde que essa conduta ocasione subversão da ordem ou disciplina internas (art. 52, caput, da LEP). Nesse caso, não é suficiente a prática da falta grave consistente em fato definido como crime doloso, sendo necessário também que essa conduta seja causadora de tumulto ou conturbação da ordem ou disciplina da casa prisional em que se encontre recolhido o preso. Trata-se, enfim, do agir que prejudica a normalidade do presídio (ordem) ou implica desobediência ou descaso com as regras existentes e determinações da administração carcerária (disciplina). Lembre-se que não se exige a condenação pelo crime, bastando, para efeitos de inclusão no RDD, a sua prática. E se for hipótese de fato definido como crime doloso que não produza subversão da ordem ou disciplina? Nesse caso, são aplicáveis as sanções disciplinares previstas no art. 53, III e IV, da LEP, nos termos do art. 57, parágrafo único, do mesmo diploma, mas não a inclusão no RDD. Outro aspecto a referir é que não contemplou a lei neste caso, ao contrário do que faz no art. 52, § 1º, a possibilidade de inclusão dos estrangeiros. Para alguns, essa omissão faz concluir que, sob o fundamento do art. 52, caput, a inclusão no RDD seja viabilizada apenas aos presos nacionais. Discordamos, porém, desse entendimento, reputando que se o RDD, na hipótese do art. 52, caput, apresenta-se como sanção disciplinar, não há razão plausível para excluir de sua aplicação os presos estrangeiros.

2) Aos presos provisórios ou condenados definitivos, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º, da LEP). Não se exige, para fins de enquadramento nessa hipótese, a prática de fato definido como crime doloso, sendo suficiente que represente o apenado alto risco para a ordem e a segurança do presídio ou da sociedade. Conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete, ocorre a situação em exame quando a permanência do apenado no regime comum “possa ensejar a ocorrência de motins, rebeliões, lutas entre facções, subversão coletiva da ordem ou a prática de crimes no interior do estabelecimento em que se encontre ou no sistema prisional”89. Nessa hipótese, a inclusão no RDD caracteriza-se como uma medida cautelar com finalidade preventiva e não como uma punição pela prática de falta grave, tal como ocorre na hipótese anteriormente examinada.

3) Aos presos provisórios ou condenados definitivos sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa ou associação criminosa (art. 52, § 2º, da LEP). Também aqui é notório o caráter cautelar da medida, vale dizer, seu objetivo preventivo, visando a assegurar o cumprimento da pena em condições de segurança, tanto do estabelecimento prisional quanto da própria sociedade. Note-se que a lei exige fundada suspeita, a não prova efetiva do envolvimento do apenado em organização criminosa ou associação criminosa. Isto quer dizer que, para inclusão do apenado no RDD com base na hipótese em exame, basta o raciocínio feito pelo juiz a partir de dados concretos trazidos ao seu conhecimento, que lhe permitam concluir no sentido da possibilidade dessa participação. E mais: também neste caso não incluiu a lei o preso estrangeiro. Injustificável, a nosso ver, essa omissão. Nesse viés, consideramos possível também a essa ordem de preso a inserção no RDD, até mesmo por interpretação sistêmica da hipótese de incidência prevista no art. 52, § 1º, da LEP, em que facultada a imposição do regime aos presos estrangeiros. Afinal, tanto naquela hipótese (§ 1º) como nesta (§ 2º), apresenta-se o RDD como medida cautelar que visa assegurar a segurança das casas prisionais e da própria sociedade.

5.3.7.2 Características do Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da LEP)

As características do RDD estão previstas no art. 52, I a IV da LEP, consistindo em:

I. Duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada (art. 52, I). O dispositivo insere o limite máximo de tempo em que o apenado poderá estar sujeito ao Regime Disciplinar Diferenciado, devendo, depois de decorrido esse lapso, retornar ao regime fechado comum. Ressalva, porém, a lei a hipótese de ter sido ele incluído no RDD por força da prática de falta grave, referindo-se aqui, obviamente, à situação tratada no art. 52, caput, da LEP, pertinente à prática de fato previsto como crime doloso (lembre-se que as demais hipóteses que autorizam o RDD, previstas no art. 52, §§ 1º e 2º, da LEP, não se referem necessariamente ao cometimento de falta grave). Nesse caso, portanto, praticado novo crime doloso com potencial de subverter a ordem e a disciplina internas do presídio, faculta a lei a repetição da sanção por outros trezentos e sessenta dias, desde que, no total, não seja ultrapassado o limite de um sexto da pena aplicada. Logo, se estiver condenado o réu, por exemplo, a oito anos de reclusão (noventa e seis meses), considerando que um sexto deste quantitativo corresponde a dezesseis meses, tem-se que poderá estar ele sujeito ao RDD pelo período de trezentos e sessenta dias e, no caso da prática de novo crime doloso (não se exige condenação), à repetição da sanção por no máximo quatro meses e cinco dias. Considere-se, agora, que esteja condenado o indivíduo a quinze anos de reclusão (cento e oitenta meses). Nessa situação, poderá ser inserido no RDD por trezentos e sessenta dias, facultada a repetição do período na mesma proporção em que outras faltas graves da mesma natureza forem praticadas90, sempre observado o limite máximo de um sexto da pena. E se for o caso de apenado incluído no RDD em razão das previsões do art. 52, §§ 1º e 2º? Nesses casos, para alguns, na medida em que não é possível utilizar a hipótese de repetição do RDD prevista em lei, os apenados somente poderão ser inseridos nesse regime uma vez, limitada ao tempo de trezentos e sessenta dias. Para outros, contudo, a limitação de trezentos e sessenta dias, referida no art. 52, I, da LEP, é específica da falta grave, não se aplicando à reposta executória prevista nos §§ 1º e 2º do mesmo diploma legal, casos em que há de perdurar pelo tempo da situação que a autoriza, não podendo, contudo, ultrapassar o limite de um sexto da pena91. Concordamos com esta última posição, já que a inserção no regime nos casos do art. 52, §§ 1º e 2º, afinal, justifica-se em questões relacionadas à segurança do estabelecimento prisional e da sociedade, não sendo razoável, portanto, fixação de tempo máximo de inclusão em número de dias.

II. Recolhimento em cela individual (art. 52, II). O Regime Disciplinar Diferenciado caracteriza-se pelo maior isolamento do preso, estabelecendo-se seu recolhimento em cela individual a fim de evitar o contato permanente com outros detentos. Aspecto interessante é o de que a permanência em cela individual é, na verdade, um direito estabelecido a todos os presos pelo art. 88 da LEP, o qual dispõe que “o condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório”. Considerando, porém, que na realidade brasileira isso não é observado na prática, caracterizando-se as casas prisionais pela superlotação e pela aglomeração de presos em um mesmo ambiente, estabeleceu o legislador que, para fins do Regime Disciplinar Diferenciado, impõe-se, necessariamente, a ocupação de cela individual, justificando-se essa situação no interesse do próprio Estado em garantir a segurança das casas prisionais e da própria sociedade.

III. Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas (art. 52, III). Limita-se o direito de visita a duas horas semanais, estabelecendo-se ainda o número máximo de dois visitantes no período. Tratando-se o RDD de um regime especial que se caracteriza pelo maior rigor no tratamento dos sentenciados, a visitação deve ocorrer em sala própria, com sistema de comunicação específico, sem que haja o contato pessoal entre o preso e seu visitante. Por essa razão, é lógico que não são permitidas visitas íntimas ao preso inserido no RDD.

IV. Saída da cela por duas horas diárias para banho de sol (art. 52, IV). Apesar do maior grau de isolamento do preso que caracteriza o RDD, é óbvio que deve ser assegurado ao apenado, em determinados períodos, a saída da cela. Por tal razão, prevê a LEP que permanecerá ele recolhido por vinte e duas horas diárias, assegurando-se, contudo, o tempo de duas horas para banho de sol. E se não houver sol? Concordamos, nesse caso, com a posição de Guilherme de Souza Nucci quando observa que “essas duas horas de saída precisariam ser sempre garantidas, haja sol ou não. Na realidade, fator maior a ser considerado é a possibilidade de deixar a cela por alguns momentos, sendo levado para outro ambiente, seja qual for. Havendo sol, pode ir para o pátio. Se não houver, parece-nos razoável que saia da cela para ser levado a outro lugar qualquer no interior do presídio (ex.: uma sala de leitura ou em local de lazer controlado)”92. Outra questão: Possui o apenado sujeito ao RDD direito à saída da cela para o trabalho em outras áreas do presídio? Compreendemos que não, já que o art. 52, IV, é expresso em determinar a saída para banho de sol, o que, quando muito, pode alcançar outras atividades relacionadas ao lazer, desde que devidamente supervisionadas. Sem embargo, como o Decreto 6.049/2007 prevê a possibilidade de trabalho dos presos em Regime Disciplinar Diferenciado (art. 98, § 2º), infere-se, com o objetivo de harmonizar essa disciplina com o texto da LEP, que em tal caso o trabalho a ser proporcionado é unicamente aquele que pode ser desenvolvido no interior da própria cela em que recolhido o sentenciado.

5.3.7.3 Competência para inclusão no RDD (art. 54, caput, da LEP)

De acordo com o art. 54, caput, da LEP, a inclusão do preso no Regime Disciplinar Diferenciado condiciona-se a prévio e fundamentado despacho do juiz competente. De plano, cumpre esclarecer o termo impróprio utilizado pelo legislador ao referir-se a despacho. Trata-se, com efeito, não de um simples despacho, mas sim de uma verdadeira decisão judicial.

Quanto a quem seja o juiz competente previsto no dispositivo, há divergências. Guilherme de Souza Nucci, por exemplo, sustenta a competência do juiz da execução penal93. No mesmo sentido, Renato Marcão94. Júlio Fabbrini Mirabete, por outro lado, observa que, “ao mencionar no art. 54 o juiz competente para aplicação da sanção de inclusão no regime disciplinar diferenciado, prevê a lei a possibilidade de ser competente outro juiz que não o juiz da execução, como o juiz do processo. Tratando-se de aplicação de sanção no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade, competente será o juiz da execução. Se a falta for cometida no curso de prisão cautelar, a competência, em princípio, será do juiz do processo”95.

Comungamos da primeira corrente, mesmo porque, em se tratando da inclusão no RDD de um incidente da execução, a decisão a respeito deve ser da competência do juízo da execução, ex vi do art. 66, III, letra f, da LEP96-97, sendo irrelevante, para tanto, se o indivíduo sujeito ao regime trata-se de condenado definitivo ou de preso provisório (lembre-se de que para este último também se aplicam, no que for cabível, as normas da L. 7.210/1984, ex vi do seu art. 2º, parágrafo único).

5.3.7.4 Legitimidade para postular a inclusão no RDD (art. 54, §§ 1º e 2º, da LEP)

Dispõe o art. 54, § 1º, da LEP que “a autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa”.

A partir dessa regra, expressiva parcela da doutrina considera que a legitimidade para postular a inclusão no RDD é do diretor do estabelecimento prisional em que encontre o preso provisório ou condenado, ou de outra autoridade administrativa, tais como Secretário de Segurança Pública e o Secretário da Administração Penitenciária, sendo vedado ao juiz determiná-lo ex officio, tampouco o Ministério Público requerer essa inserção.

Concordamos, efetivamente, que não pode o juiz decretar a medida ex officio, já que a lei é clara ao exigir, para tanto, requerimento da administração carcerária ou de outra autoridade administrativa. Sem embargo, discordamos da orientação no sentido de que ao Ministério Público é vedada a realização de tal ordem de postulação, devendo-se reconhecer ao parquet tal legitimidade. A um porque no exercício das atribuições em matéria de execução criminal é conhecedor da realidade dos presídios; e, a dois, porque não parece lógico aceitar legitimação do diretor do presídio ou de outra autoridade administrativa e negá-la ao Ministério Público, a quem incumbe a fiscalização da execução penal e oficiar no processo executivo e nos incidentes da execução (arts. 67 e 195 da LEP). Nesse mesmo sentido, a propósito, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, compreendendo que “a iniciativa do diretor do estabelecimento prisional, por certo, não retira do Ministério Público a legitimidade para requerer a imposição da sanção disciplinar, no caso de não ser a mesma postulada no processo disciplinar, por isso que, sendo o órgão incumbido de fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança, não se concebe o exercício deste poder sem a possibilidade de requerer ao magistrado ministrar as medidas necessárias à aplicação da lei penal, processual e de execução penal, como, aliás, infere-se dos arts. 67 e 195 da LEP, perfeitamente harmônicos com os arts. 127 e 129, II, da Carta da República”98-99.

5.3.7.5 Procedimento de inclusão do preso no RDD

O procedimento para inserção no RDD é bastante simples, decorrendo do que dispõe o art. 54, §§ 1º e 2º, da LEP. Com efeito, apresentado o pedido de inclusão do preso no regime, sobre ele deverão manifestar-se o Ministério Público (caso não tenha sido o autor do requerimento) e a Defesa. Por interpretação do art. 196 da LEP, depreende-se que o prazo para cada uma dessas manifestações será de três dias. Após, caberá ao juiz da execução proferir sua decisão no prazo de quinze dias. Desse pronunciamento judicial é cabível agravo da execução, com fundamento no art. 197 da LEP.

5.3.7.6 Inclusão preventiva do preso no RDD (art. 60 da LEP)

O art. 60, caput, 2ª parte, da LEP permite a inclusão preventiva do preso no Regime Disciplinar Diferenciado, isto é, sem a prévia oitiva do Ministério Público e da Defesa nos moldes exigidos pelo art. 54, § 2º. Tal inserção, conforme se infere do dispositivo, não pode ultrapassar o prazo de dez dias. Com o esgotamento desse prazo, cabe ao juiz proferir a decisão definitiva de inclusão do preso no regime, ou, não sendo esse o caso, restabelecer sua condição normal de segregado.

Muito embora haja quem sustente que tal inserção ofende as garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, predomina o entendimento no sentido da sua viabilidade, pois em determinados casos a urgência na adoção das medidas pertinentes ao RDD exige a pronta atuação judicial. Independentemente, após a determinação da medida, cabe ao juiz possibilitar a manifestação do Promotor de Justiça e da Defesa Técnica, não sendo possível, sob pena de nulidade absoluta, proferir a decisão definitiva sem que isso seja oportunizado.

Considerando que o prazo máximo da inclusão preventiva do preso no RDD é de dez dias, compreende-se que este também é o prazo em que o juiz da execução deverá ouvir o Ministério Público e a Defesa Técnica, bem como proferir a decisão definitiva. Neste caso, não dispõe o juiz do prazo de quinze dias previsto no art. 54, § 2º, da LEP para tal decisão.

A inclusão preventiva do preso no RDD deve justificar-se no interesse da disciplina e da averiguação do fato (sua efetiva ocorrência e autoria). Ausentes esses fundamentos, veda-se a inserção do preso no regime sem a adoção do procedimento estabelecido no art. 54, § 2º, da LEP. Ressalte-se ainda que tal inclusão não é cabível apenas na hipótese versada no art. 52, caput (falta grave consistente na prática de crime doloso), podendo ser decretada também em relação às hipóteses previstas no art. 52, § 1º (alto risco para a ordem ou segurança do estabelecimento prisional e da sociedade) e § 2º (fundada suspeita do envolvimento em organização criminosa ou associação criminosa).

Outra observação relevante é a de que o tempo de inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado deve ser descontado do tempo final da medida. Logo, o segregado que permaneceu sob isolamento preventivo pelo prazo de dez dias poderá cumprir apenas outros 350 dias no RDD, de forma a não ultrapassar, no total, os 360 dias previstos no art. 52, I, da LEP (ressalvada a hipótese de repetição da sanção diante do cometimento de novo crime doloso).

5.4 SANÇÕES DISCIPLINARES E RECOMPENSAS

5.4.1 Sanções disciplinares (arts. 53, 54, 57 e 58 da LEP)

Estabelece o art. 45 da LEP que “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”. Objetivando implementar tal regra, arrola o art. 53 as sanções que podem ser impostas em decorrência de anterior falta disciplinar. Esse rol sanções é taxativo, não sendo admitida sua ampliação. Sua aplicação é alternativa e não cumulativa.

Considerando a necessidade de que a sanção seja individualizada e proporcional à conduta praticada pelo apenado, determina o art. 57, caput, da LEP que, na sua imposição, devem ser levados em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão (art. 57, caput, da LEP).

Consistem as sanções disciplinares em:

I – Advertência verbal: é uma admoestação ao condenado. Tratando-se de sanção menos severa, deve ser cominada pela legislação local (art. 49, caput, da LEP) às faltas disciplinares de menor importância, vale dizer, aquelas que possuam natureza leve. É o que faz, por exemplo, no estado do Rio Grande do Sul, o Decreto 46.534/2009, determinando o art. 19, § 1º, que “aplica-se a sanção de advertência verbal ao autor quando a infração disciplinar for de natureza leve”. A advertência será aplicada por ato motivado do próprio diretor do estabelecimento (art. 54, caput, da LEP). Obviamente, uma vez imposta, deverá constar do prontuário do condenado, interferindo na apuração de seu mérito por ocasião do pedido de benefícios carcerários.

II – Repreensão: também é uma forma de admoestação ao condenado, diferenciando-se da advertência pelo fato de que, ao contrário desta, deve ser feita por escrito e não verbal. Considerando que se trata de penalidade um pouco mais grave do que a simples advertência, reputamos adequada a previsão de sua aplicação para as hipóteses de falta disciplinar de natureza média ou de reincidência na prática de falta leve. Obviamente, tal utilização depende da existência de previsão expressa na legislação dos estados. Também aqui a sanção será imposta por ato motivado do diretor do presídio (art. 54, caput, da LEP) e constará do prontuário do condenado, relevando para fins de aferição de seu mérito.

III – Suspensão ou restrição de direitos: considerando que o art. 53, III, da LEP faz remissão expressa ao art. 41, parágrafo único, da mesma lei, e tendo em vista que este se refere aos direitos assegurados no art. 41, V, X e XV, infere-se que podem ser suspensos ou restringidos, como penalidade disciplinar, os direitos à proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, descanso e recreação; à visita do cônjuge, companheira, parentes e amigos em dias determinados, e ao contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, leitura e outros meios de informação. Tendo em vista o que dispõe o art. 57, parágrafo único, da LEP, depreende-se que a sanção em exame deve ser reservada às faltas disciplinares de natureza grave. Assim como as sanções anteriores, a penalidade será imposta por ato motivado do diretor do estabelecimento (art. 54, caput, da LEP) e, ainda, não poderá exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese de ser consequência de inserção do condenado do Regime Disciplinar Diferenciado (art. 58 da LEP).

IV – Isolamento na própria cela ou em local adequado: é sanção severa, destinada às hipóteses de prática de falta grave, ex vi do art. 57, parágrafo único, da LEP. Note-se que o art. 53, IV, exige a observância das condições do art. 88, que dispõe sobre a obrigatoriedade de contar a cela com aparelho sanitário e lavatório, além de condições salubres e área mínima de seis metros quadrados. Fica proibida, assim, a denominada “cela escura” (art. 45, § 2º), mais conhecida como solitária e que, no passado, caracterizava-se por sua ambiência praticamente inabitável. Também o isolamento será aplicado por ato motivado do diretor do presídio e não pode exceder o prazo de trinta dias, salvo se imposto em razão de inclusão do preso no Regime Disciplinar Diferenciado (art. 58 da LEP). Além disso, sua aplicação deverá sempre ser comunicada ao juiz da execução (art. 58, parágrafo único, da LEP).

V – Inclusão no regime disciplinar diferenciado. Como dissemos (item 5.3.7.1), a inserção do preso no regime disciplinar diferenciado caracteriza-se como sanção disciplinar na hipótese do art. 52, caput, da LEP, vale dizer, quando for decorrência de falta grave consistente na prática de crime doloso pelo apenado que ocasione subversão da ordem e disciplina interna. Não é, portanto, qualquer falta grave que autoriza sua imposição. Nos demais casos, previstos no art. 52, §§ 1º e 2º, da LEP (alto risco para a ordem e segurança do presídio e da sociedade e fundada suspeita de envolvimento em organização criminosa ou associações criminosas), a natureza do RDD não é de sanção, mas sim de medida cautelar preventiva. A teor do art. 54, caput, da LEP, a inclusão no RDD exige decisão fundamentada do juiz competente, depois de vencido o procedimento estipulado no art. 54, § 2º (vista ao Ministério Público e à Defesa), ressalvando-se a possibilidade de ordenar o juiz competente a inclusão preventiva do preso no RDD, a qual não poderá exceder a dez dias, ex vi do art. 60 da LEP (v. item 5.3.7.6)

Questões que se impõem:

Considerando que o art. 49, 2ª parte, da LEP determina que a legislação local especifique as faltas leves e médias bem como as respectivas sanções, é possível ao legislador estadual ampliar o rol de sanções definido no art. 53 da LEP? Prevalece o entendimento no sentido negativo, vale dizer, que o rol do art. 53 é taxativo, sendo que a previsão do art. 49, 2ª parte da LEP apenas faculta à legislação estadual definir as condutas que, classificadas como faltas leves ou médias, estão sujeitas às penalidades de advertência verbal e repreensão. E mais: veda-se, também, à legislação local estipular, para faltas definidas como leves ou médias, as sanções da suspensão ou restrição de direitos ou de isolamento celular, já que estas, de acordo com o art. 57, parágrafo único, da LEP, destinam-se às faltas de natureza grave. Relativamente à inclusão no Regime Disciplinar Diferenciado não há qualquer questionamento, já que este, efetivamente, como sanção disciplinar, é previsto apenas para a hipótese de falta grave consistente na prática de crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina da casa prisional (art. 52, caput, da LEP).

As penalidades estabelecidas no art. 53 da LEP aplicam-se aos condenados a pena restritiva de direitos? Evidentemente, entre as sanções previstas no dispositivo, as únicas que podem ser aplicadas ao indivíduo condenado a pena restritiva de direito são a advertência verbal e a repreensão, isto mesmo, se cabíveis, como na hipótese da pena de limitação de final de semana. Nesse caso, atribuindo o art. 48 o exercício do poder disciplinar à autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado, infere-se que a esta caberá a aplicação da sanção, desde que se trate de faltas de natureza leve ou média. E se for o caso de falta grave? Nessa hipótese, aplica-se o disposto no art. 48, parágrafo único, da LEP, que atribui à autoridade administrativa o dever de representar ao juiz da execução para os fins do art. 181, § 1º, letra d, § 2º (e acrescentamos também o § 3º) a fim de que seja convertida a pena restritiva em privativa de liberdade.

5.4.2 Procedimento administrativo disciplinar e aplicação das sanções (art. 59 da LEP)

A aplicação das sanções disciplinares previstas no art. 53, I a V – advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos e isolamento em cela individual – competem ao diretor do estabelecimento prisional, exigindo-se, para este fim, ato motivado seu. Já a penalidade estabelecida no art. 53, V – inclusão no regime disciplinar diferenciado –, condiciona-se à decisão fundamentada do juiz competente. Esse é o regramento do art. 54, caput, da LEP.

De acordo com o art. 59 da LEP, a aplicação dessas sanções, em qualquer caso, deve ser precedida de prévio procedimento administrativo disciplinar, instaurado no âmbito da casa prisional, em que seja assegurado ao preso o direito de defesa. Note-se que a disposição harmoniza-se com o disposto nos arts. 47 e 48 da LEP, que estabelecem a atribuição da autoridade administrativa para instaurar procedimento administrativo disciplinar para apuração da falta cometida durante a execução penal.

Discute-se a necessidade de defesa técnica no curso do procedimento administrativo disciplinar. Há duas correntes a respeito: primeira, no sentido de que é dispensável a atuação de advogado, bastando facultar ao apenado prestar pessoalmente sua versão dos fatos. Adepto dessa orientação, observa Guilherme de Souza Nucci que “não há necessidade de defesa técnica, inclusive para não burocratizar e emperrar o processo administrativo, que necessita ser célere para a garantia da ordem e disciplina internas do estabelecimento penal”100; e, segunda, compreendendo que em procedimento administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta grave, o apenado deve ser assistido por defensor técnico, não se admitindo que tal função fique a cargo de quem não seja advogado101. Adotamos posição eclética. Consideramos, enfim, que a presença de advogado no procedimento administrativo disciplinar é, em princípio, necessária, sob pena de nulidade por afrontamento às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Logo, não poderá ser aplicada a sanção correspondente à falta grave pelo diretor do estabelecimento prisional sem que tenha sido observada tal formalidade. Se o fizer, a imposição da falta grave poderá ser revista judicialmente, inclusive por meio do incidente de excesso ou desvio da execução previsto no art. 185 da LEP. Quanto ao teor da Súmula Vinculante 5 do STF, dispondo que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, compreendemos que não tem ela aplicação em sede de execução penal diante da repercussão na liberdade de ir e vir do condenado102. Todavia, se, mesmo realizado o procedimento administrativo disciplinar sem a assistência de advogado, for o apenado instado posteriormente a justificar judicialmente a falta cometida, sendo ouvido pelo juiz da execução na presença de defensor, supre-se a ausência de defesa técnica na fase administrativa. É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de regressão de regime motivada na prática de falta grave, em que o art. 118, § 2º, da LEP impõe a prévia oitiva judicial do reeducando. Frise-se que essa posição tem sido adotada com frequência no Superior Tribunal de Justiça, entendendo-se que não há que se falar em nulidade do procedimento administrativo por ausência de defesa técnica se, antes da homologação judicial da falta grave, for garantido ao apenado “o direito de ser ouvido em audiência de justificação com a devida assistência de defesa técnica, assegurado, assim, o exercício da ampla defesa e do contraditório”103.

Instaurado na casa prisional o procedimento administrativo disciplinar, as seguintes situações poderão ocorrer:

1) Não é reconhecida a prática de falta disciplinar ou não é apurada sua autoria. Ocorrendo essa situação, logicamente nenhuma sanção disciplinar será aplicada.

2) É reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza leve ou média. Nesse caso, caberá ao diretor do estabelecimento prisional, com fundamento nos arts. 47 e 54, caput, da LEP, no uso do seu poder disciplinar, aplicar a sanção cabível, que será a advertência verbal ou a repreensão (art. 53, I e II, da LEP), já que as demais sanções previstas no art. 53 destinam-se à ocorrência de falta grave (art. 57, parágrafo único, da LEP).

3) É reconhecida a prática de falta disciplinar de natureza grave. Duas alternativas assistem ao diretor do estabelecimento prisional:

a. Aplicar a sanção disciplinar de suspensão ou restrição de direitos ou isolamento em cela individual (art. 53, III e IV, da LEP), fazendo-o com base nos arts. 47 e 54, caput, da LEP. Sem embargo, caberá, ainda, ao diretor do presídio, com base no art. 48, parágrafo único, da LEP, representar perante o juízo das execuções penais para fins de regressão de regime (art. 118, I), revogação de saídas temporárias (art. 125) e perda de dias remidos (art. 127).

b. Requerer ao juízo da execução, com base no art. 54, § 1º, da LEP, a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, caso se trate da hipótese de falta grave que acarrete subversão da ordem ou disciplina internas do presídio (art. 52, caput). Nesse caso, após manifestação do Ministério Público e da defesa, o juiz decidirá no prazo de quinze dias (art. 54, §§ 1º e 2º).

O ato do diretor do presídio ao aplicar sanção disciplinar deve ser motivado (arts. 54 e 59, parágrafo único, da LEP). Conforme já dissemos antes, não há previsão de recurso para impugná-lo. No entanto, reputamos que no caso de ilegalidade pode ser suscitado perante o juízo da execução, para fins de revisão da penalidade, o competente incidente de excesso ou desvio da execução previsto no art. 185 da LEP (“haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares”). Contra as decisões do juiz da execução, evidentemente, é cabível, em qualquer caso, a interposição de agravo com base no art. 197 da LEP.

5.4.3 Recompensas

Nos termos do art. 55 da LEP, “as recompensas têm em vista o bom comportamento reconhecido em favor do condenado, de sua colaboração com a disciplina e de sua dedicação ao trabalho”. Trata-se de estimular o apenado a manter bom comportamento pessoal, a ter responsabilidade no exercício da atividade laboral e a cumprir adequadamente os deveres que lhe são impostos pela Lei de Execução Penal, em especial os contemplados no art. 39 desse diploma.

São recompensas (art. 56 da LEP):

a) O elogio: trata-se de ato de reconhecimento da boa conduta do apenado. Deve ser realizado verbalmente, sem embargo de sua anotação no prontuário do preso a fim de balizar a análise de seu mérito.

b) A concessão de regalias: consistem em privilégios concedidos a determinados apenados em detrimento de outros diante de seu comportamento, disciplina e trabalho. A fim de evitar que tais vantagens sejam concedidas discricionariamente, determina o art. 56, parágrafo único, que “a legislação local e os regulamentos estabelecerão a natureza e a forma de concessão de regalias”. No estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, estabelece o art. 38, parágrafo único, do Decreto 46.534/2009 que “entende-se por regalia a possibilidade de eventuais alterações da rotina que necessariamente não poderão causar transtornos à disciplina da instituição nem quebra das normas de segurança...”, consistindo estas no recebimento de bens de consumo (permitidos) trazidos por visitantes, a participação de atividades socioculturais, a prática de esportes em áreas específicas, a ampliação dos horários de visita e pátio e o recebimento de visitas extraordinárias.

5.5 QUESTÕES

1. (Promotor de Justiça de Santa Catarina – 2013 – Comissão) Assinale “Verdadeiro” – (V) ou “Falso” (F):

De acordo com a Lei de Execução Penal o poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela autoridade judicial.

2. (Promotor de Justiça de Mato Grosso do Sul – 2013 – Comissão) Assinale a alternativa correta:

(A) A falta grave interrompe o prazo para obtenção do livramento condicional.

(B) A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.

(C) A posse de componentes de aparelho celular não caracteriza falta grave, uma vez que a Lei de Execução Penal somente prevê como típica a conduta de portar aparelho telefônico, de rádio ou similar, não havendo a possibilidade de ser equiparada a posse de componentes de aparelho celular com o próprio aparelho.

(D) Não se admite exame criminológico pela mera peculiaridade do caso concreto.

(E) Ainda que transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo da condenação a aplicação da lei penal mais benigna.

3. (Juiz de Direito de Pernambuco – 2013 – FCC) No que se refere à execução penal,

(A) a falta grave interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

(B) o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando autorizar a saída temporária no regime semiaberto.

(C) a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução sob regime semiaberto, unicamente.

(D) segundo entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça, é cabível mandado de segurança pelo Ministério Público para conferir efeito suspensivo ao agravo de execução.

(E) o regime disciplinar diferenciado tem duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, podendo ser aplicado uma única vez.

4. (Defensor Público do Amazonas – 2013 – FCC) O regime disciplinar diferenciado

(A) não permite saída diária da cela.

(B) terá duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um terço da pena aplicada.

(C) permite visitas semanais de duas pessoas, incluídas as crianças, com duração de duas horas.

(D) terá duração máxima de trezentos e sessenta dias, vedada a repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada.

(E) pode ser imposto aos presos provisórios.

5. (Juiz de Direito da Bahia – 2012 – Cespe) No que concerne à execução penal, assinale a opção correta.

(A) A realização de exame psiquiátrico é obrigatória a todos os condenados por crimes hediondos.

(B) Caso o condenado por crime hediondo cometa falta grave, o juiz da execução poderá revogar até três quintos do tempo remido.

(C) A monitoração eletrônica não se aplica ao condenado que, cumprindo pena em regime semiaberto, obtenha autorização de saída temporária do estabelecimento para visita à família, sem vigilância direta.

(D) Se o condenado fugir ou for flagrado na posse de aparelho telefônico que lhe permita comunicar-se com o ambiente externo, será interrompido o prazo para a obtenção do livramento condicional.

(E) Nos termos da lei, está sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de participação, a qualquer título, em quadrilha ou bando.104

6. (Promotor de Justiça do Amapá – 2012 – FCC) O Regime Disciplinar Diferenciado

(A) pode ser imposto quando o preso praticar fato previsto como crime doloso, ainda que não ocasione subversão da ordem ou disciplina internas.

(B) não pode ultrapassar o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada.

(C) não pode ser imposto ao preso provisório.

(D) permite visitas semanais de duas pessoas, aí incluídas crianças, com duração de duas horas.

(E) não pode ser imposto ao preso estrangeiro.

7. (Promotor de Justiça do Ceará – 2011 – FCC) Constitui sanção disciplinar aplicável por ato motivado do diretor do estabelecimento prisional:

(A) inclusão no regime disciplinar diferenciado.

(B) suspensão do direito de representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito.

(C) isolamento na própria cela, ou em local adequado, por até sessenta dias.

(D) suspensão do direito de visita do cônjuge ou da companheira por até trinta dias.

(E) restrição à constituição de pecúlio.

59 STJ, Recurso Especial 856.706/AC, DJ 28.06.2010.

60 STJ, Recurso Especial 1028847/SP, DJ 21.08.2009.

61 STF, Habeas Corpus 107.701, DJ 26.03.2012.

62 TJRS, Agravo 70037224342, j. 26.08.2010.

63 TJSP, Habeas Corpus 0028455-10.2002.8.26.0000, R. 23.06.2003.

64 STJ, Habeas Corpus 244.655/SP, DJ 09.10.2012.

65 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 127.

66 Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 466.

67 TJSP, Mandado de Segurança 0229217-90.2012.8.26.0000, R. 31.10.2012.

68 STF, Habeas Corpus 70814/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.06.1994.

69 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 131.

70 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 468.

71 TJSP, Mandado de Segurança 0201254-44.2011.8.26.0000, R. 19.12.2011.

72 TJSP, Agravo 0107719-27.2012.8.26.0000, R. 21.08.2012.

73 TJSP, Mandado de Segurança 0071689-27.2011.8.26.0000, R. 15.06.2011.

74 Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, Legislação penal especial, 6. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 45.

75 TJSP, Agravo 990.08.106454-5, j. 16.12.2008.

76 No mesmo sentido: A simples ilação de que “o sentenciado [...] habitante da cela onde a escavação foi descoberta, participou do fato, de forma comissiva ou omissiva, de modo que sua condenação era mesmo de rigor” e que “diante de toda a movimentação dentro da cela, tinha ciência da escavação e oferecia, no mínimo, apoio aos que escavavam, até mesmo auxiliando para que ninguém de fora da cela percebesse a movimentação suspeita” [...] são circunstâncias que, por si sós, não podem erigir-se em sustentáculo para a prolação de édito condenatório, já que não passam de meros indícios ou presunções” (TJSP, Agravo 0116932.57.2012.8.26.0000, R. 26.11.2012).

77 “Todos os condenados, quando incluídos no sistema prisional, são cientificados das normas disciplinares, inclusive da proibição de uso de telefonia celular nas dependências da unidade prisional ... Desse modo é evidente que a posse de telefone celular ou objeto a ele relacionado no interior do estabelecimento penal configura desobediência de regra básica e elementar de disciplina, de modo que ao fato se aplica o art. 50, VI, da LEP” (TJSP, Agravo 990.08.012975-9, j. 07.08.2008).

78 Renato Marcão, op. cit., p. 70.

79 STJ, Habeas Corpus 155.372/SP, DJ 15.08.2012.

80 TJRS, Agravo 70051251106, j. 08.11.2012.

81 STJ, Habeas Corpus 181.712/RS, DJ 31.08.2012.

82 STJ, Habeas Corpus 228.892/ES, DJ 26.09.2012.

83 STJ, Habeas Corpus 184.880/MG, DJ 02.08.2012.

84 STJ, Recurso Especial 1287956/SP, DJ 14.08.2012.

85 STJ, Recurso Especial 564.971/RS, DJ 17.12.2004.

86 “Para a consideração de falta grave pela prática do fato definido como delito não se exige a condenação do apenado. A Lei de Execução Penal fala em praticar fato definido como crime doloso e não ser condenado, e equipara, grosso modo, o cometimento da infração penal com a simples falta grave. Para o art. 52 da LEP, a sanção disciplinar independe de que o fato ainda seja objeto de inquérito ou ação penal, não se podendo falar, nesta hipótese, em princípio constitucional da presunção de inocência” (TJRS, Agravo 70050710334, j. 26.09.2012).

87 STJ, Habeas Corpus 40.300/RJ, DJ 22.08.2005.

88 “Com efeito, o regime disciplinar diferenciado não fere qualquer princípio ou norma constitucional, não acarretando a sua imposição cumprimento de pena de forma cruel degradante ou desumana. Outrossim, não contraria regras internacionais sobre a dignidade humana, nem mesmo mencionadas na contrariedade apresentada. Por outro lado, e contrariamente ao sustentado, prestigia o princípio da individualização do cumprimento da pena, uma vez que permite tratamento penitenciário desigual a presos desiguais, seja pela prática de faltas disciplinares graves, seja por seu envolvimento com o crime organizado, seja, por fim, pelo alto risco que representam para a ordem e a segurança da sociedade e dos presídios comuns. Anote-se que o regime diferenciado não suprime direitos do preso, limitando-se a restringi-Io ao que se verifica da leitura ao art. 52, I, II, III e IV, da Lei n.º 7.210/1983 e art. 5, II a V, da Lei n.º 10.792/2003. Tais restrições (recolhimento a cela individual, limitação do número de visitas e do número de horas de banho de sol), ao que se verifica, não são, evidentemente, caracterizadoras de tratamento desumano ou degradante, restringindo somente a liberdade de locomoção do preso no interior do presídio, com a finalidade de punição pelas faltas graves por ele praticadas (art. 52, caput), ou de acautelamento da administração penitenciária contra a sua potencial periculosidade (art. 52, §§ 1.º e 2.º°, da LEP)” (STJ, Habeas Corpus 40.300/RJ, DJ 22.08.2005).

89 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 151.

90 STJ, Conflito de Competência 40.326/RJ, DJ 30.03.2005.

91 STJ, Habeas Corpus 44049/SP, DJ 19.12.2007.

92 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 501.

93 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 504.

94 Renato Marcão, op. cit., p. 79.

95 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 156.

96 TJPR, Conflito de Competência 437048-5, j. 01.11.2007.

97 TJPR, Conflito de Competência 437036-5, j. 12.06.2008.

98 TJRJ, Processo 2008.076.01135, j. 29.07.2008.

99 TJRJ, Processo 2005.076.00278, DJ 10.01.2006.

100 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 488.

101 TJRS, Agravo 70051490894, j. 28.11.2012.

102 STF, Recurso Extraordinário 398.269/RS, DJ 26.02.2010.

103 STJ, Habeas Corpus 181.712/RS, DJ 31.08.2012.

104 O crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Código Penal, com as alterações determinadas pela L. 12.850/2013, teve seu nomen iuris modificado para associação criminosa, considerando-se como tal a conduta de “associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”.

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ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

Sumário: 6.1 Órgãos da execução penal: 6.1.1 Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (arts. 62 a 64 da LEP); 6.1.2 Juízo da execução; 6.1.3 Ministério Público (arts. 67 e 68 da LEP); 6.1.4 Conselho Penitenciário (arts. 69 e 70 da LEP); 6.1.5 Departamentos penitenciários; 6.1.6 Patronato (arts. 78 e 79 da LEP); 6.1.7 Conselho da comunidade (arts. 80 e 81 da LEP); 6.1.8 Defensoria Pública (arts. 81-A e 81-B da LEP) – 6.2 Questões.

6.1 ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

A Lei de Execução Penal estabelece como órgãos da execução o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; o Juízo da Execução; o Ministério Público; o Conselho Penitenciário; os Departamentos Penitenciários; o patronato; o conselho da comunidade e, incluída pela L. 12.313/2010, a Defensoria Pública. Esses órgãos, que possuem atribuições diferenciadas e não conflitantes entre si, são relevantes para o controle e fiscalização da execução penal e para o fortalecimento do propósito da LEP de ressocialização do condenado e de apoio ao egresso.

6.1.1 Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (arts. 62 a 64 da LEP)

Trata-se de Órgão Colegiado, com sede em Brasília, subordinado ao Ministério da Justiça (art. 62 da LEP). É integrado por treze membros, designados através de ato do Ministério da Justiça, entre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processo Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade dos Ministérios da área social. O mandato dos membros do conselho tem duração de dois anos, renovando-se um terço em cada ano (art. 63 da LEP).

As funções do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, definidas no art. 64 da LEP, consistem em: I – propor diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da Justiça Criminal e execução das penas e das medidas de segurança; II – contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da política criminal e penitenciária; III – promover a avaliação periódica do sistema criminal para a sua adequação às necessidades do país; IV – estimular e promover a pesquisa criminológica; V – elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor; VI – estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados; VII – estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal; VIII – inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbidas as medidas necessárias ao seu aprimoramento; IX – representar ao juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal e X – representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

O CNPCP foi instalado em julho 1980. Portanto, esse órgão já existia quando da vigência da L. 7.210/1984. Segundo consta do item 187 da Exposição de Motivos da LEP, sua implantação tem proporcionado “valioso contingente de informações de análises, de deliberações e de estímulo intelectual e material às atividades de prevenção da criminalidade”. No exercício de suas atribuições, aprovou o CNPCP, em 26 de abril de 2011, o Plano Nacional de Política Criminal e Penitenciária, consistente no conjunto de orientações destinadas aos responsáveis pela concepção e execução de ações relacionadas à prevenção da criminalidade, à administração da justiça criminal e à execução das penas e das medidas de segurança. No desenvolvimento desse plano foram sugeridas medidas como a sistematização e institucionalização da Justiça Restaurativa; a criação e implantação de uma política de integração social dos egressos do sistema prisional; o aperfeiçoamento do sistema de penas e medidas alternativas à prisão; a implantação da política de saúde mental no sistema prisional; o desenvolvimento de ações específicas para os diferentes públicos, respeitando-se as diferenças de gênero, condição sexual, deficiência, idade, nacionalidade, entre outras; a implantação da Defensoria Pública plena; o fortalecimento do controle social, incentivando-se o envolvimento da sociedade civil na prevenção da criminalidade; o enfrentamento das drogas etc.

6.1.2 Juízo da execução

6.1.2.1 Juízo competente para a execução penal (art. 65 da LEP)

Dispõe o art. 65 da LEP que “a execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”. A menção ao juiz da sentença decorre do fato de que, especialmente nas comarcas menores, é comum inexistirem varas especializadas da execução criminal. Neste contexto, a função de execução da pena é exercida pelo próprio juiz que proferiu a sentença no processo de conhecimento.

Considerando que o dispositivo em exame refere-se à execução penal e tendo em vista que o art. 2º, parágrafo único, da LEP refere que essa lei aplica-se igualmente ao preso provisório, depreende-se que, seja hipótese de execução de pena definitiva, seja o caso de execução provisória, compete ao Juízo da execução do local de cumprimento da reprimenda decidir sobre os incidentes que surgirem durante a execução105. Sinale-se, contudo, a existência de entendimento no sentido contrário, vale dizer, no sentido de que a execução provisória da pena seria de incumbência do juízo da condenação106.

Hipótese bastante comum é ter sido o indivíduo condenado pela Justiça Federal, encontrando-se, no entanto, recolhido a estabelecimento prisional sujeito à administração da Justiça Estadual. Nesse caso, compete ao Juízo das Execuções Penais do estado presidir a execução da pena imposta, sendo irrelevante o fato de a condenação ter sido proferida no âmbito da Justiça Federal107. Veja-se que o art. 85 da L. 5.010/1966 autoriza, na ausência de presídios da União, a que o cumprimento das penas impostas pela Justiça Federal ocorra em estabelecimentos penais dos estados.

Outra possibilidade é a de transferência de preso recolhido em penitenciária estadual para presídio de segurança máxima federal. Essa situação é tratada apela L. 11.671/2008, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima. De acordo com esse diploma, em tal hipótese, o acompanhamento da execução cabe ao Juízo Federal competente da localidade em que se situar o referido estabelecimento (art. 4º, § 1º, da L. 11.671/2008). Ressalva-se da regra, porém, a hipótese de se tratar o transferido de preso provisório, pois nesse caso “a fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta precatória, pelo juízo de origem ao juízo federal competente, mantendo aquele juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes” (art. 4º, § 2º, da L. 11.671/2008). Em outras palavras, no caso de preso provisório, incumbe ao juízo que solicitou a transferência do preso (Vara de Execução Penal de origem) dirigir o controle da prisão, fazendo-o por meio de carta precatória. De resto, o tema relacionado à inclusão do preso em estabelecimento federal será examinado detidamente no Capítulo 7 deste livro, no item 7.1.8, ao qual remetemos o leitor.

E se o indivíduo estiver preso provisoriamente em comarca distinta daquela em que cumpre pena? Considere-se, como exemplo, a hipótese de que um apenado do regime semiaberto que cumpre pena em Porto Alegre, no curso de saída temporária, seja preso em flagrante e tenha sua preventiva decretada na Comarca de Camaquã, nesta permanecendo recolhido. Nesse caso, prevalece o entendimento de que a fixação da competência para execução da pena é a do local em que o apenado cumpre pena em caráter permanente, logo, Porto Alegre108. Nesse sentido, aliás, leciona Júlio Fabbrini Mirabete, dizendo que “a remoção eventual do condenado para estabelecimento penal de comarca diversa daquela em que foi condenado não implica a perda da competência daquele. Também não perde sua competência para a execução o juiz da sentença com relação a sentenciado que se encontre provisoriamente preso em cadeia pública de outra comarca que não a de sua jurisdição”109. Por questão de coerência, tratando-se de remoção definitiva, desloca-se, evidentemente, a competência da execução penal para o juiz do local para onde transferido o preso.

Em se tratando de apenado que se encontra sob suspensão condicional da pena (sursis), fixa-se a competência do juízo da residência do executado. Situação idêntica ocorre na hipótese de indivíduo que cumpre pena restritiva de direitos.

Relativamente à pena de multa, a competência para sua execução é das Varas das Execuções Fiscais. Observe-se que a nova redação do art. 51 do Código Penal, conferida pela L. 9.268/1996, modificou o procedimento de cobrança da pena de multa, que passou a ser considerada dívida de valor, aplicando-se as regras relativas às dívidas da Fazenda Pública. Logo, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não sendo efetuado o pagamento da multa imposta no prazo do art. 50 do Código Penal (dez dias), o Juízo das Execuções Penais deve comunicar o fato à Fazenda Pública Nacional, que procederá à execução nos termos da L. 6.830/1980. Conforme posição jurisprudencial consolidada no Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público não possui legitimidade para promover tal execução110.

Por fim, relativamente à medida de segurança, a competência é do juízo da execução da comarca em que estiver sendo cumprida, sendo irrelevante, para tanto, se a hipótese é de internação ou de tratamento ambulatorial.

6.1.2.2 Competências do juiz da execução (art. 66 da LEP)

A execução penal é jurisdicionalizada, significando que incumbe ao magistrado impulsioná-la e fiscalizar o adequado cumprimento da pena imposta. Nesse viés, arrola o art. 66 da LEP determinadas competências do juiz da execução. Trata-se, porém, de rol meramente exemplificativo, que não exaure todas as possibilidades de intervenção judicial.

Consistem essas competências em:

I – Aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

II – Declarar extinta a punibilidade;

III – Decidir sobre:

a) soma ou unificação de penas;

b) progressão ou regressão nos regimes;

c) detração e remição da pena;

d) suspensão condicional da pena;

e) livramento condicional;

f) incidentes da execução.

IV – Autorizar saídas temporárias;

V – Determinar:

a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução;

b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade;

c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;

d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança;

e) a revogação da medida de segurança;

f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;

g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca;

h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 desta Lei.

VI – Zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança;

VII – Inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VIII – Interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;

IX – Compor e instalar o conselho da comunidade.

X – Emitir anualmente atestado de pena a cumprir.

6.1.2.2.1 Aplicação da lei posterior favorável ao apenado (art. 66, I, da LEP)

Determina o art. 5º, XL, da Constituição Federal que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Por sua vez, dispõe o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Como se vê, estabelece o ordenamento jurídico a retroatividade da lei penal mais benigna.

Com o objetivo de regrar a aplicação da lex mitior às hipóteses já decididas por decisão transitada em julgado, prevê o art. 66, I, da LEP que compete ao juiz da execução “aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”. Perceba-se que ao dizer de qualquer modo, permite a LEP a aplicação aos casos julgados tanto das disposições mais benignas relativas ao crime (p. ex., a hipótese de abolitio criminis, deixando o fato de ser previsto como ilícito penal) como aquelas pertinentes à pena (p. ex., normas que estabeleçam penas mais brandas, causas de redução, atenuantes etc.). E mais: não obstante refira-se ao “condenado”, é certo que a disposição deve ser aplicada também em relação à medida de segurança, garantindo-se a retroatividade das normas mais benéficas que eventualmente concernirem a esse instituto.

Chegou-se a polemizar, no passado, acerca da possibilidade de o juiz da execução, que é um juiz de primeiro grau, aplicar a lei penal mais benigna a casos decididos por instâncias superiores. Essa questão, porém, restou definitivamente superada com a edição da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal, dispondo que, transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna. A Súmula, como se vê, não distingue, para efeitos de fixação da competência do juiz da execução, a condição do órgão jurisdicional junto ao qual transitou em julgado a decisão. Logo, nada impede, por exemplo, que o juiz da execução aplique lei penal mais favorável ao réu condenado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário interposto pela acusação. A situação não se modifica nas hipóteses de réu condenado em foro privilegiado.

A esse regramento poder-se-ia opor a circunstância de que a possibilidade ventilada pelo art. 66, I, da LEP ofende a coisa julgada. O argumento, contudo, não resiste a melhor análise. Em primeiro lugar, deve-se considerar que é a própria Constituição Federal que determina a retroatividade da lei penal favorável ao réu (art. 5º, XL). Por outro lado, deve-se ter em conta que, em se tratando de execução penal, a coisa julgada é flexível. Basta ver que um indivíduo condenado em regime fechado pelo juiz da sentença está sujeito à progressão de seu regime, no curso da execução, para o semiaberto e, posteriormente, deste para o aberto. Também o apenado a quem fixado determinado quantum de pena privativa de liberdade pode vir a ser beneficiado pela remição, daí acarretando a extinção da pena a partir do cumprimento de tempo menor do que o inicialmente fixado.

Observe-se que a competência do juiz da execução para aplicar a lex mitior surge na hipótese de lei posterior mais benéfica, vale dizer, lei com vigência em momento subsequente ao trânsito em julgado da decisão. Na hipótese de a lei nova favorável ao réu ter entrado em vigor antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, resta inviabilizada sua aplicação pelo juiz da execução. Neste último caso, o novo regramento deve ser observado pelo juiz da sentença, no momento de sua prolatação, ou, não o fazendo, pelos tribunais em grau de recurso.

Tenha-se em mente que a competência estabelecida ao juiz da execução para aplicar aos casos julgados a novatio legis in mellius afasta o cabimento de revisão criminal para esse mesmo fim111-112. Em outras palavras, postulações envolvendo a aplicação de lei mais benéfica não devem ser objeto de revisão criminal, devendo ser dirigidas ao juízo das execuções criminais, conforme previsão expressa do art. 66, I, da LEP e também da Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal.

E quando se tratar de norma posterior mais gravosa? Esta, evidentemente, não possui aplicação aos casos julgados. Questão importante refere-se à lei posterior que afasta ou restringe a concessão de benefícios carcerários. Nesse caso, pensamos necessário distinguir duas situações: primeira, relativa ao apenado que já reunia os requisitos subjetivos e objetivos necessários à concessão do benefício por ocasião da entrada em vigor da novatio legis in pejus, caso em que, em respeito ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF), deve ser assegurada a aplicação da lei anterior; segunda, pertinente ao indivíduo que, conquanto iniciada a execução da pena na vigência de lei mais benéfica, ainda não preenchia os requisitos necessários ao benefício quando da entrada em vigor da lei mais gravosa, hipótese na qual deve ser aplicada a lei posterior. Sem embargo desse nosso entendimento, a verdade é que em reiterados julgamentos definiu o Superior Tribunal de Justiça a aplicação da lei vigente à época da prática do crime. Isso ocorreu em relação aos autores dos crimes hediondos, para os quais o art. 2º, § 1º, da L. 8.072/1990 estabelecia o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Todavia, entendendo inconstitucional essa norma, ampla parcela da jurisprudência passou compreender como possível a progressão de regime nos termos do art. 112 da LEP, vale dizer, a partir do cumprimento de um sexto da pena imposta. Ocorre que, nesse ínterim, sobreveio a vigência da L. 11.464/2007, que, alterando o art. 2º, §§ 1º e 2º, da L. 8.072/1990, contemplou a possibilidade de progressão de regime dos condenados por crimes hediondos, fixando, porém, o prazo maior de cumprimento de pena em dois quintos ou três quintos, conforme primário ou reincidente o réu. Diante dessa realidade fático-jurídica, passou-se a questionar qual o lapso temporal necessário para progressão de regime prisional em relação a indivíduos que cometeram crimes hediondos antes da entrada em vigor da L. 11.464/2007: um sexto de pena, conforme entendimento jurisprudencial, ou os dois quintos e três quintos estabelecidos pelo novo regramento? No âmbito do Superior Tribunal de Justiça prevaleceu a primeira orientação, isto é, no sentido de que, cuidando-se de crimes praticados anteriormente à vigência da L. 11.464/2007, incidiam os termos da Súmula 471 daquele Tribunal dispondo que os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da L. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da L. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional, o que importava em considerar suficiente o preenchimento do lapso mínimo de um sexto da pena. Tal entendimento importa em referendar o critério da lei vigente à época do crime para fins de definição do regramento aplicável, independentemente de preencher ou não o apenado os requisitos necessários à concessão do benefício por ocasião da entrada em vigor da L. 11.464/2007.

6.1.2.2.2 Extinção da punibilidade (art. 66, II, da LEP)

Compreende-se por punibilidade a possibilidade jurídica de o Estado aplicar uma sanção penal. Nesse viés, causas de extinção da punibilidade são aquelas que extinguem o direito de punir do Estado, sendo previstas no art. 107 do Código Penal e em outros dispositivos desse mesmo diploma e da legislação especial.

A extinção da punibilidade pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença. No primeiro caso, seu reconhecimento compete ao juiz do processo ou ao tribunal, em grau de recurso. No segundo, a decretação incumbe ao juiz da execução, ex vi do art. 66, II, da LEP, concernindo por exemplo, à morte do agente (art. 107, I, do CP), anistia, graça ou indulto (art. 107, II, do CP), retroatividade da lei que já não considera o fato como criminoso (art. 107, III, do CP), prescrição da pretensão executória (art. 107, IV, do CP), anulação de casamento no crime de bigamia (art. 235, § 2º, do CP), decurso do prazo do sursis (art. 82 do CP), decurso do prazo do livramento condicional (art. 90 do CP), etc.

Questão interessante respeita à necessidade de oitiva do Ministério Público. No caso de ser motivada a extinção da punibilidade pela morte do agente, o art. 62 do CPP é expresso ao exigir a prévia manifestação do parquet. Mesmo nos casos em que não há essa ordem de previsão, reputamos sempre necessária a vista prévia ao Ministério Público, sob pena de nulidade, já que a este incumbe, nos termos do art. 67 da LEP, fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança, além de oficiar nos processos e incidentes da execução.

6.1.2.2.3 Soma e unificação das penas (art. 66, III, a, da LEP)

A soma das penas decorre das hipóteses de concurso material de crimes (art. 69 do CP) e de concurso formal impróprio (art. 70, 2ª parte, do CP). Dá-se o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. Por exemplo, o agente, após estuprar a vítima, rouba seus objetos pessoais, cometendo os crimes tipificados nos arts. 213 e 157 do Estatuto Repressivo. Por sua vez, o concurso formal impróprio ocorre quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes dolosos, decorrendo, porém, tais crimes de desígnios autônomos. Ilustra essa forma de concurso de crimes a hipótese do agente que, utilizando-se de arma de alto poder vulnerante, atinge com um único disparo duas vítimas, sendo ambos os resultados por ele desejados.

Na hipótese de os crimes em concurso estarem sendo apurados no mesmo processo criminal, a soma das penas aplicadas resultará da própria sentença condenatória, por ato do juiz do processo de conhecimento. Todavia, é comum tratarem-se de crimes processados em feitos distintos, quer pela ausência de conexão, quer por tramitarem em momentos ou juízos diferentes. Nesse caso, já existindo pena em execução na Vara de Execuções Criminais, à medida que aportar nova condenação, caberá ao magistrado determinar a soma da respectiva pena à anterior.

Já a unificação das penas tem lugar, primeiramente, nas hipóteses de concurso formal próprio (art. 70, 1ª parte, do CP) e de crime continuado (art. 71 do CP). Há o concurso formal próprio quando o indivíduo, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, não havendo desígnios autônomos em relação a cada um dos delitos. Como exemplo, a hipótese de o indivíduo provocar, diante de sua imprudência, acidente de trânsito em que resultam lesionados três tripulantes. Há aqui uma só ação (conduzir o veículo imprudentemente), causadora, porém, de três crimes distintos, nenhum deles resultante da vontade do agente. Outro exemplo: o agente, pretendendo atingir determinada pessoa, desfere-lhe um tiro que, por erro na execução, vem a acertar também um terceiro. Nessa situação, inexistindo desígnios autônomos em relação aos dois resultados (o autor pretendia causar apenas um deles), aplica-se a regra do concurso formal próprio (art. 73, 2ª parte, do Código Penal). Por outro lado, dá-se o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução. É o caso de um indivíduo, na mesma localidade, em curtos espaços de tempo e com modus operandi similar, praticar vários furtos.

Frequentemente, os crimes praticados em concurso formal próprio ou continuidade delitiva são apurados no mesmo processo. No caso de concurso formal, inclusive, é rara a apuração em processos distintos, já que os resultados decorrem de uma mesma conduta. Em um e outro caso, caberá ao juiz do processo de conhecimento aplicar somente a pena de um dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentadas de um sexto à metade na hipótese de concurso formal, e de um sexto a dois terços no caso do crime continuado. Perceba-se que, no crime continuado, tratando-se de crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, faculta-se ao juiz, em vez do aumento da pena de um sexto a dois terços, elevá-la até o triplo. Contudo, seja no caso de concurso formal próprio, seja na hipótese de crime continuado, o resultado final da operação não pode tornar a pena superior à que resultaria da soma das penas.

Pode ser, entretanto, que a existência do concurso de crimes seja detectada unicamente na fase da execução. Ocorrendo essa situação, caberá ao juiz da execução realizar a unificação de penas, vale dizer, aplicar apenas uma das reprimendas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, com a elevação do índice previsto em lei. Imagine-se, por exemplo, que o indivíduo esteja condenado, em processos distintos, por três crimes de tráfico de drogas, sendo-lhe fixadas penas de 7 anos no primeiro, 8 anos e 6 meses no segundo e 7 anos e 8 meses no terceiro, totalizando 23 anos e 2 meses. Verificando o juiz da execução que as condenações versam sobre delitos da mesma espécie, praticados em curto intervalo de tempo e com o mesmo modo de execução, poderá unificar as penas, aplicando, em sede de execução, a regra do art. 71 do Código Penal. Nesse contexto, poderá valer-se apenas da pena maior, procedendo-lhe à exasperação de um sexto a dois terços. Supondo-se que utilize o menor índice (um sexto) sobre a maior pena (8 anos e 6 meses), daí resultaria como pena final unificada o total de 9 anos e 11 meses.

Outra hipótese de unificação de penas é a prevista no art. 75, § 1º, do Código Penal, dispondo que, “quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”. Tal unificação, como se vê, deve ser determinada com a finalidade de impedir que o condenado cumpra mais de 30 anos de prisão, pois esse é o limite máximo que uma pessoa pode permanecer no cárcere. Observe-se, porém, que, nos termos da Súmula 715 do STF, “a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

6.1.2.2.4 Progressão ou regressão de regime (art. 66, III, b, da LEP)

As penas privativas de liberdade são executadas segundo um sistema progressivo, passando o condenado do regime mais gravoso ao menos severo. Para tanto, exige-se o atendimento dos requisitos de ordem objetiva (cumprimento mínimo de um sexto da pena, ou, no caso de crimes hediondos, de dois quintos, se primário, e de três quintos, se reincidente) e de ordem subjetiva (bom comportamento carcerário, comprovado por atestado emitido pelo diretor do estabelecimento prisional). Nesse viés, tratando-se de apenado submetido ao regime fechado, atendidos os pressupostos legais, poderá progredir para o regime semiaberto e deste para o aberto. Note-se que não se admite progressão per saltum, vale dizer, diretamente do regime fechado para o aberto113.

Sem embargo, determinados atos, fatos ou circunstâncias legalmente previstos, relacionados ao comportamento do apenado ou à prática de outro crime, podem conduzir o sentenciado à regressão do regime carcerário. Logo, um indivíduo, no regime aberto, pode regredir para o semiaberto e deste para o fechado. Perceba-se que, ao contrário da progressão, a regressão pode ser ordenada por salto, isto é, diretamente do regime aberto para o fechado114.

Pois bem, de acordo com o art. 66, III, da LEP, tanto a progressão quanto a regressão do regime prisional são determinações que incumbem ao juiz da execução.

Questão discutível refere-se à possibilidade de o juiz da execução, independentemente das situações que ensejam progressão ou regressão, estabelecer, no início do cumprimento da pena, regime prisional diverso do que foi fixado na sentença condenatória transitada em julgado. Prevalece o entendimento de que, em respeito ao princípio da coisa julgada, o regime prisional fixado no decreto condenatório, salvo os casos de retroatividade de lei mais benéfica, só pode ser alterado pelo Juízo de execução em razão de fato superveniente ocorrido quando do cumprimento da reprimenda, para fins de progressão (art. 112 da LEP) ou regressão (art. 118 da LEP) da pena115. Logo, ainda que eventualmente equivocada a fixação do regime prisional no decreto condenatório, não é facultada a sua correção pelo juiz da execução, sob pena de inarredável violação da coisa julgada116, especialmente se o for para agravar as condições de cumprimento da pena imposta117. Sinale-se, todavia, a existência de corrente oposta, sustentando ser possível a modificação do regime prisional na hipótese de erro material grosseiro, por exemplo, no caso da fixação do regime aberto em sentença que condena o réu a 18 anos de reclusão. Consideram os adeptos dessa orientação que o erro material não transita em julgado. Sendo assim, ditando a sentença condenatória regime equivocado, seria permitido ao juiz da execução penal adequar o regime de cumprimento, não havendo falar em violação à coisa julgada118.

6.1.2.2.5 Detração (art. 66, III, c, da LEP)

Compreende-se por detração o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo em que o indivíduo esteve recolhido em razão de prisão provisória, no Brasil ou no exterior, assim como o tempo de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 42 do CP).

Como se percebe, a detração está prevista apenas para a pena privativa de liberdade e para a medida de segurança. Isso, porém, não significa que o instituto não possa ser aplicado às penas restritivas de direito, uma vez que estas substituem a reprimenda privativa de liberdade. Parte-se do princípio de que não seria razoável beneficiar com a detração quem, por não atender os requisitos necessários, não pode ter sua pena de prisão substituída por restritiva de direitos e negá-la ao indivíduo que faz jus a essa substituição. Ademais, de acordo com o art. 55 do Código Penal, as penas restritivas de direito terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. Sendo assim, fere a lógica pensar que alguém condenado, por exemplo, a seis meses de detenção e que não tenha essa pena substituída por restritiva de direitos possa ter direito à detração, negando-se, contudo, o mesmo direito a quem, por satisfazer as exigências legais, tenha essa pena de prisão substituída por prestação de serviços à comunidade. Conforme ensina Fernando Capez, “quando se mantém alguém preso durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe pena não privativa de liberdade, com ainda maior razão não deve ser desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Além disso, a pena restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (art. 55 do CP), tratando-se de simples forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período. Assim, deve ser admitida a detração”119.

E quanto à pena de multa? Não se admite a detração penal em relação à pena de multa, tendo em vista a proibição legal sua conversão em pena privativa de liberdade. Além disso, o art. 42 do Código Penal excluiu a incidência da detração em relação à sanção pecuniária. Por fim, deve-se atentar ao fato de que a pena privativa de liberdade e a multa possuem finalidades diferentes, não existindo critério legal viabilizando expressar em dias-multa o tempo de prisão provisória.

E quanto às medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP? A nosso ver, é necessário examinar caso a caso. Assim, a internação provisória do acusado (art. 319, VII, do CPP), evidentemente, deve permitir a detração, a partir, inclusive, do que dispõe o próprio art. 42 do Código Penal quando refere que se computa na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado. Tocante ao recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP), consideramos que o respectivo período poderá ser objeto de detração apenas na hipótese em que fixado o regime inicial aberto, isso mesmo a partir de cálculo proporcional que deverá levar em conta o tempo efetivo no qual o apenado esteve submetido à restrição cautelar. Previsão semelhante, aliás, existe no texto do Projeto de Lei do Senado 156/2009, que reforma o Código de Processo Penal (atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados sob o n.º PL 8.045/2010), estabelecendo o seu art. 607 que “o tempo de recolhimento domiciliar será computado no cumprimento da pena privativa de liberdade, na hipótese de fixação inicial do regime aberto na sentença condenatória”. No que concerne às demais medidas cautelares restritivas estabelecidas no art. 319 do CPP, pensamos que a possibilidade de detração deve ser condicionada à observância de dois fatores: primeiro, que tenha sido a pena privativa de liberdade imposta ao condenado substituída por restritiva de direitos; e, segundo, que a pena restritiva de direitos aplicada apresente identidade ou, ao menos, compatibilidade lógica com a medida cautelar restritiva a que submetido o réu no curso da investigação ou do processo. Levando em conta esses critérios, pode-se admitir, por exemplo, a detração da providência cautelar de proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II, do CPP) em relação à pena restritiva de interdição temporária de direitos consistente na proibição de frequentar determinados lugares (art. 47, IV, do CP); do mesmo modo, a medida cautelar de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (art. 319, VI, do CPP) pode ser detraída da pena restritiva de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública (art. 47, I, do CP). Não se deve admitir, por outro lado, a detração da monitoração eletrônica (art. 319, IX, do CPP), pois as hipóteses que autorizam o uso do equipamento eletrônico na fase da execução penal têm por objetivo permitir ao juiz o controle do apenado nas situações previstas no art. 146-B da L. 7.210/1984 – saída temporária no regime semiaberto e cumprimento de pena em prisão domiciliar. Do mesmo modo, absolutamente despropositado falar-se em detração da fiança (art. 319, VIII, do CPP), mesmo porque esta consiste em garantia que ou é restituída ao apenado após os descontos legais (arts. 336 e 347 do CPP) ou é julgada perdida na hipótese de não se apresentar o condenado para cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344 do CPP). Por fim, também não são passíveis de detração as medidas de comparecimento obrigatório em juízo (art. 319, I, do CPP), de proibição de contato com pessoa determinada (art. 319, III, do CPP), de proibição de ausentar-se da Comarca (art. 319, IV) e de proibição de ausentar-se do país (art. 320, do CPP), primeiro em razão da ausência de uma pena restritiva de direitos que possa ser considerada da mesma espécie ou simétrica a essas cautelares; e, segundo, por oferecerem grau reduzido de restrição à liberdade do indivíduo em comparação com outras medidas de maior caráter restritivo (v.g., internação e recolhimento domiciliar).

Pois bem. De acordo com o art. 66, III, c, da LEP, compete ao juiz da execução decidir sobre a detração penal. Ocorre que, objetivando agilizar a concessão dos benefícios da execução penal ao condenado, especialmente quanto ao regime prisional, a L. 12.736/2012, em seu art. 1º, estabeleceu que “a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória”. Referido diploma, ainda, inserindo § 2º no art. 387 do CPP, dispôs que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Levando em conta essas normatizações, questiona-se a eventual ocorrência de revogação da competência prevista na LEP para que decida a detração o juiz da execução.

Apesar de entendimentos em contrário, parece-nos evidente que não houve essa revogação. Veja-se, para tanto, que o art. 42 do Código Penal permite a compensação do tempo em que o apenado permaneceu encarcerado sem a devida sentença transitada em julgado, desimportando se tal processo resulta em condenação ou absolvição. Logo, infere-se que a detração penal pode se dar em processo diverso daquele em que o acusado permaneceu sob custódia cautelar e foi no final absolvido. Todavia, de acordo com a jurisprudência majoritária, nesses casos o processo em que poderá se dar a detração deve ser relativo a delito cometido em data anterior à prisão provisória, sob pena de haver a concessão de crédito de pena cumprida, contra o Estado, a ser usado para impunidade de posteriores infrações penais120. A título de exemplo, considere-se que o apenado cumpra pena por delito cometido em 10 de setembro de 2005. Considere-se que, posteriormente, venha a ser preso provisoriamente em outro processo, por delito praticado em 20 de dezembro de 2012, sendo, porém, absolvido desta última imputação. Considerando que o processo pelo qual cumpre pena refere-se a crime praticado anteriormente à prisão provisória, é possível a detração do período que esteve recolhido cautelarmente. E, nesse caso, quem poderá ordenar a detração? Obviamente, tal incumbirá ao juiz da execução, daí se concluindo que não foi, de forma alguma, revogada a competência que lhe é estabelecida pelo art. 66, III, c, da LEP.

Outro exemplo: Considere-se que determinado indivíduo tenha permanecido preso provisoriamente por um ano e que, ao ser condenado, teve a pena privativa de liberdade suspensa condicionalmente por dois anos. Nesse caso, o fato da prisão cautelar não refletirá no período de prova, que permanecerá sendo de dois anos. Caso, porém, o sursis venha a ser revogado, sendo o condenado submetido ao cumprimento integral da pena, por óbvio, fará jus à detração, que será ordenada pelo juiz da execução.

Perceba-se que, relativamente à consideração da detração na sentença, não estabeleceu a L. 12.736/2012 uma nova fase no critério trifásico de dosimetria da pena. Persistem, com efeito, as mesmas etapas: 1ª fase – exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; 2ª fase – incidência de agravantes e atenuantes; e 3ª fase – causas de aumento e de diminuição da pena. Logo, a detração realizada na sentença deve ocorrer depois de já concluída a dosimetria e antes da fixação do regime inicial de cumprimento. Neste último aspecto, aliás, foi relevante a modificação no sistema legal. Basta ver que, antes da vigência da L. 12.736, se um réu primário tivesse permanecido provisoriamente preso por dois anos e no final fosse aplicada a ele a sanção de cinco anos de reclusão, deveria o juiz, na sentença, fixar o regime semiaberto como forma inicial de cumprimento da pena. Já no atual regramento, tendo em vista a determinação do art. 387, § 2º, do CPP no sentido de que o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade, caberá ao magistrado fixar, desde logo, o regime aberto, considerando portanto, nesse momento, os dois anos de prisão cautelar.

Questão relevante diz respeito à influência ou não da detração no cálculo da prescrição em concreto. Imagine-se que determinado réu, que ficou preso cautelarmente por dois anos, seja condenado a cinco anos de reclusão. Nessa hipótese, o cálculo do prazo prescricional deverá levar em conta o total da pena imposta (cinco anos) ou a pena remanescente, após detraído o período da prisão provisória (três anos)? Pensamos que, não obstante o regime de início de pena deva considerar a detração por força do aludido art. 387, § 2º, do CPP, a prescrição deve ser calculada sobre o montante total de pena encontrado a partir do critério trifásico de dosimetria que, no exemplo, é de cinco anos.

6.1.2.2.6 Remição (art. 66, III, c, da LEP)

Por meio da remição assegura-se ao condenado o direito de descontar, em função do trabalho ou do estudo, parte do tempo de execução da pena (art. 126, caput, da LEP). Perceba-se que a remição pelo trabalho alcança apenas o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto (art. 126, caput, da LEP). Já a remição pelo estudo formal e regular pode beneficiar os presos que se encontram nos regimes fechado, semiaberto e aberto, bem como o liberado condicionalmente e o preso cautelar (art. 126, caput e §§ 6º e 7º, da LEP).

A contagem do tempo é feita à razão de um dia de pena por três dias de trabalho e, no caso do estudo, de um dia de pena a cada doze horas de frequência escolar (art. 126, § 1º, da LEP). O pedido de remição será decidido pelo juiz da execução (art. 66, III, c, da LEP), ouvidos previamente o Ministério Público e a defesa (art. 126, § 8º, da LEP).

A soma do tempo de pena efetivamente cumprido pelo apenado com o tempo que resultar da remição será considerado para efeitos de concessão de benefícios penitenciários, tais como a progressão de regime e o livramento condicional (art. 128 da LEP). Sem embargo, deve-se levar em conta que a prática de falta grave pelo apenado faculta ao juiz revogar até um terço do tempo remido (art. 127 da LEP).

6.1.2.2.7 Suspensão condicional da pena – sursis (art. 66, III, d, da LEP)

Trata-se do instituto que permite ao réu condenado a pena privativa de liberdade não ser submetido a sua execução, desde que atendidos os requisitos previstos em lei. Denomina-se condicional porque o seu implemento vincula-se ao cumprimento, pelo condenado, no período fixado pelo juiz, das obrigações que lhe são impostas, que serão adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado (art. 158, § 1º, da LEP). Para a concessão do benefício, é necessário que o indivíduo tenha sido condenado a pena privativa de liberdade não superior a dois anos. Conforme se infere do art. 77 do Código Penal e do art. 156 da LEP, o juiz poderá suspender a execução da pena privativa de liberdade pelo período de dois a quatro anos, desde que o condenado não seja reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, autorizem a concessão do benefício; e não seja indicada ou cabível a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos. Observe-se que, tratando-se de condenado maior de setenta anos de idade, ou cujas condições de saúde autorizem a suspensão, permite-se a suspensão, pelo período de quatro a seis anos, da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos (art. 77, § 2º, do Código Penal).

Extrai-se do art. 157 da LEP que cabe ao juiz do processo, na sentença que aplicar a pena privativa de liberdade, pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena, concedendo-a ou denegando-a. Se, porém, vier a omitir-se nesse pronunciamento e transitar em julgado essa decisão, permite o art. 66, III, d, da LEP ao juiz da execução decidir sobre o seu deferimento ou não.

Situação que por vezes ocorre é a de ser o benefício concedido pelos tribunais, no julgamento de recursos, cabendo-lhe, nesse caso, o estabelecimento das condições do benefício (art. 159, caput, da LEP). Sem embargo, permite a lei que o tribunal, em vez de estabelecer tais condições, atribua essa atividade ao juízo da execução (art. 159, § 2º, da LEP), que então passa a ser competente para tanto.

Note-se que também compete ao juízo da execução decidir a revogação do sursis (art. 162 da LEP), a modificação das condições e regras estabelecidas na decisão que o deferiu (art. 158, § 2º, da LEP), a prorrogação do prazo quando ocorrente causa facultativa de revogação (art. 81, § 3º, do CP) e a decretação da extinção da punibilidade pelo decurso do prazo da suspensão sem a ocorrência de causa de revogação (art. 82 do CP).

6.1.2.2.8 Livramento condicional (art. 66, III, e, da LEP)

O livramento condicional é o instituto pelo qual se antecipa a liberdade do apenado, diante do cumprimento de determinados pressupostos de ordem subjetiva e objetiva, estabelecendo-se exigências que deverão ser por ele cumpridas durante o restante da pena. A disciplina legal desse benefício encontra-se prevista nos arts. 83 a 90 do Código Penal e 131 a 146 da LEP.

A decisão sobre o livramento condicional deve ser precedida de oitiva do Ministério Público e da defesa, salvo, quanto a esta última, se tiver sido a autora da postulação (art. 112, §§ 1º e 2º, da LEP).

A concessão independe do regime prisional de cumprimento da pena. Com efeito, inexiste na legislação penal qualquer dispositivo que exija o cumprimento de pena no regime semiaberto ou aberto antes de se conceder ao apenado o benefício, podendo isso ocorrer ainda que se encontre ele no regime fechado121.

Caso entenda por indeferi-lo, deve o juiz fazê-lo de forma motivada, amparando-se em dados concretos da execução da pena, não podendo cercar-se de elementos ou circunstâncias não previstos da LEP, tal como a gravidade abstrata do crime cometido ou o fato de o apenado possuir ainda longo tempo de pena a cumprir122.

Veja-se que o art. 66, III, e, da LEP, ao dispor que compete ao juiz da execução decidir sobre o livramento condicional, possui aplicação ampla, significando que incumbe a esse magistrado não apenas a decisão sobre a concessão ou denegação do benefício, mas também a deliberação sobre todas as questões que o envolvem, tais como a sua revogação (arts. 140 a 143 da LEP), a advertência ao apenado ou agravamento das condições do livramento na hipótese de sua revogação facultativa (art. 140, parágrafo único, da LEP), a modificação das condições estabelecidas (art. 144 da LEP), a suspensão do curso do livramento na hipótese da prática de infração penal pelo liberado (art. 145 da LEP) e a extinção da pena privativa de liberdade no caso de expirar o prazo do livramento sem revogação (art. 146 da LEP)

6.1.2.2.9 Incidentes da execução (art. 66, III, f, da LEP)

Sob o rótulo de incidentes da execução, cuida o Título VII da LEP das conversões (arts. 180 a 184), do excesso ou desvio (arts. 185 e 186) e da anistia e do indulto (arts. 187 a 193). Independentemente dessas previsões, também se consideram incidentes da execução lato sensu as demais ocorrências tratadas ao longo da Lei de Execução Penal e que interferem na execução da pena ou da medida de segurança, acarretando a sua redução, substituição ou extinção. É o caso da unificação de penas, da remição, da progressão e regressão de regime prisional, do livramento condicional etc. Pois bem, a decisão sobre todas essas vertentes, segundo o art. 66, III, e, da LEP, incumbe ao juiz que oficia perante a Vara de Execuções Criminais.

Note-se que a competência para decidir tais incidentes é do juízo da execução penal ao qual se encontra vinculado o apenado. Logo, se a execução penal é transferida para outro âmbito jurisdicional, o juiz competente para a respectiva decisão é aquele onde se executará a pena, sendo irrelevante se a hipótese é de transferência provisória ou definitiva123. Do mesmo modo, se o réu cumpre pena imposta pela Justiça Federal em estabelecimento prisional sujeito à administração estadual, a competência para o processamento e julgamento dos incidentes da execução é da Vara de Execuções Penais do Estado124.

6.1.2.2.10 Saídas temporárias (art. 66, IV, da LEP)

A saída temporária pode ser proporcionada ao preso em regime semiaberto, dispensando vigilância direta (embora possa ser determinado ao beneficiário o uso de equipamento de monitoração eletrônica), para fins de visita à família, frequência a curso supletivo, profissionalizante e de instrução do ensino médio ou superior e para participação em atividades que sejam adequadas para o retorno ao convívio social (art. 122 da LEP). Sua concessão dá-se por ato motivado do juiz da execução, ouvido o Ministério Público e a administração penitenciária.

Note-se que a saída temporária (arts. 122 a 125 da LEP), assim como a permissão de saída são espécies do gênero autorizações de saída (Título V, Capítulo I, Seção III). Não obstante, a Lei de Execução Penal estabeleceu a competência do juiz da execução para decidir apenas as saídas temporárias. Isso ocorre porque a permissão de saída é viabilizada pelo diretor do estabelecimento prisional. Destina-se ao preso que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto, bem como ao preso provisório, e caracteriza-se pela necessidade de escolta, sendo cabível nas hipóteses de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão, bem como no caso de necessitar o apenado de tratamento médico (art. 120 da LEP).

6.1.2.2.11 Forma de cumprimento da pena restritiva de direitos (art. 66, V, a, da LEP)

Nos termos do art. 43 do Código Penal, as penas restritivas de direito são a prestação pecuniária, a perda de bens e valores, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.

Cabe ao juiz da sentença a verificação dos requisitos legais e, encontrando-se eles presentes, a substituição da pena de prisão por uma das restritivas de direito estabelecidas em lei. Sem embargo, de acordo com o art. 66, V, a, da LEP, incumbe ao juiz da execução estabelecer “a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar a sua execução”, observando, para esse fim, os limites impostos pela decisão condenatória transitada em julgado.

A Lei de Execução Penal não cuidou da execução das penas restritivas de direitos correspondentes à prestação pecuniária (art. 43, I, do CP) e à perda de bens e valores (art. 43, II, do CP), mesmo porque essas penas alternativas apenas foram incluídas no Código Penal pela L. 9.714/1998.

Tocante à prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, dispõe o art. 149 da LEP que compete ao juiz da execução designar a entidade ou programa junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente e determinar a sua intimação quanto à entidade, dias e horários em que deverá cumprir a pena. Cabe ao magistrado, ainda, designar os dias e horários em que as atividades deverão ser realizadas, atentando para que não prejudiquem a jornada normal de trabalho do condenado.

Relativamente à interdição temporária de direitos, incumbe ao juiz da execução comunicar à autoridade competente a pena aplicada, determinando, se for o caso, a apreensão dos documentos que autorizam o exercício do direito interditado (art. 154 da LEP).

No que concerne à limitação de fim de semana, refere o art. 151 da LEP que caberá ao juiz da execução determinar a intimação do condenado quanto ao local, dias e horário em que deverá cumprir a pena.

Observe-se que, de acordo com o art. 44, § 4º, do Código Penal, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Nesse viés, afigura-se de extrema importância a função atribuída pelo art. 66, V, a, da LEP no sentido da fiscalização da execução da pena restritiva.

6.1.2.2.12 Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 66, V, b, da LEP)

Dispõe o art. 66, V, b, da LEP que compete ao juiz da execução determinar “a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade”.

Relativamente à conversão da pena de multa em prisão, deve-se ressaltar que, na atualidade, não existe mais essa possibilidade, restando tacitamente revogadas quaisquer disposições legais que assim estabelecerem. Isso ocorre porque o art. 1º da L. 9.268/1996 atribuiu nova redação ao art. 51 do Código Penal, passando este a dispor que, “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”. Percebe-se dessa disciplina que a multa assumiu o caráter de dívida de valor, implicando o seu não pagamento, portanto, em ser executada como tal, com citação do condenado para pagamento sob pena de penhora e demais termos legais, nos termos estabelecidos pela L. 6.830/1980, que regulamenta a execução fiscal. E quanto à disposição do art. 85 da L. 9.099/1995, dispondo que não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa da liberdade? Essa normatização está igualmente prejudicada, descabendo a conversão da multa em prisão. Em casos tais, tratando-se do inadimplemento de pena de multa imposta em sentença penal condenatória proferida no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, a alternativa que resta é proceder a Fazenda Pública sua execução, nos termos estabelecidos pela L. 6.830/1980 (lembre-se que é prevalente o entendimento de que o Ministério Público não dispõe de legitimidade para ingressar com essa execução). Por outro lado, sendo hipótese de descumprimento de multa estabelecida em transação penal judicialmente homologada, faculta-se a continuidade à persecução penal, com o ajuizamento da competente ação penal125-126.

Quanto à pena restritiva de direitos, é ela aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44 do Código Penal, ressalvando-se apenas a hipótese estabelecida na L. 9.099/1995, que permite a imposição dessa modalidade de pena a título de transação penal diante da prática de infração considerada de menor potencial ofensivo. Ocorrente a primeira situação – pena restritiva de direitos aplicada em substituição à pena de prisão –, admite-se sua conversão em pena privativa de liberdade nas hipóteses do art. 44, §§ 4º e 5º, do Código Penal e do art. 181 da LEP, que se referem basicamente ao descumprimento injustificado da restrição imposta e à ocorrência de fato novo. Tratando-se, contudo, do descumprimento de pena restritiva de direitos aplicada em sede de Juizado Especial Criminal diante de transação penal, revela-se possível o ajuizamento de ação penal.

6.1.2.2.13 Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 66, V, c, da LEP)

O art. 180 da LEP possibilita a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no curso da execução da pena quando observados os seguintes requisitos: 1. Condenação a pena privativa de liberdade não superior a dois anos; 2. Encontrar-se o condenado cumprindo pena em regime aberto; 3. Ter sido cumprido o mínimo de um quarto da pena; 4. Os antecedentes e a personalidade do condenado indicarem ser recomendável a conversão.

Em tal situação, de acordo com o art. 66, III, c, da LEP, compete ao juiz da execução determinar a conversão. Veja-se, porém, que tal hipótese de conversão – durante a execução da pena – é incomum, pois o indivíduo condenado a pena privativa de liberdade não superior a dois anos, como regra, obtém benefícios penais no âmbito da própria sentença condenatória, sendo o exemplo a suspensão condicional da pena (sursis), cabível quando presentes as condições do art. 77 do Código Penal.

6.1.2.2.14 Aplicação da medida de segurança (art. 66, V, d, 1ª parte, da LEP)

Ordinariamente, compete ao juiz da sentença a aplicação da medida de segurança e não ao juiz da execução, ao qual incumbe, isso sim, fiscalizar a execução da medida já aplicada. Logo, imprópria essa primeira parte do art. 66, V, d, da LEP quando refere a competência do juiz da execução para aplicar a medida de segurança.

Veja-se que, para o inimputável, a medida de segurança imposta no processo de conhecimento resulta de sentença absolutória – a chamada absolvição imprópria (art. 97 do CP). Isso ocorre porque, segundo o art. 26, caput, do CP, é isento de pena o agente que, no tempo da ação ou omissão, era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato ou de se autodeterminar de acordo com esse entendimento. Ora, o indivíduo isento de pena, em conformidade com o art. 386, VI, 2ª parte, do CPP, deve ser absolvido e, de acordo com o art. 386, parágrafo único, III, do mesmo diploma, na sentença absolutória o juiz “aplicará medida de segurança, se cabível”. E, por fim, reza o art. 97 do Código Penal que para o inimputável é cabível a aplicação de medida de segurança, isso condicionado, logicamente, a que estejam comprovadas autoria e materialidade do fato, bem como que inexistam causas excludentes de tipicidade e de ilicitude, e de outras causas excludentes de culpabilidade.

Já em relação ao semi-imputável, dispõe o art. 26, parágrafo único, do Código Penal que o juiz poderá (deverá) reduzir a pena de um a dois terços quando o agente, no tempo da ação ou omissão, não era inteiramente capaz de compreender o caráter ilícito do fato e de se autodeterminar de acordo com esse entendimento. Não obstante tal previsão, refere o art. 98 do mesmo Código que, se necessitar o condenado de especial tratamento curativo em razão de perturbação da saúde mental, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por internação ou tratamento ambulatorial. Da combinação dessas duas previsões (arts. 26, parágrafo único e 98, ambos do CP), infere-se que, para o semi-imputável, a medida de segurança no processo de conhecimento decorre de substituição da pena pela qual tiver sido condenado o réu.

6.1.2.2.15 Substituição da pena por medida de segurança (art. 66, V, d, 2ª parte, da LEP)

Após o trânsito em julgado da sentença, apenas o juiz da execução criminal poderá determinar a aplicação de medida de segurança (art. 66, III, d, da LEP). Isso ocorrerá quando o indivíduo, definitivamente condenado, vier a apresentar problemas mentais no curso da execução da pena privativa da liberdade. Nesse caso, o juiz da vara de execuções, com base no art. 183 da L. 7.210/1984, poderá substituir a pena por medida de segurança. Importante ressaltar que essa conversão ditada pela LEP é definitiva. Destarte, ao contrário do que ocorre com a previsão do art. 41 do Código Penal (que prevê a simples internação do apenado em hospital para tratamento e não importa em conversão de pena em medida de segurança), ainda que o indivíduo venha a recuperar-se mentalmente antes do tempo que restava de pena, não retornará à penitenciária. Em outras palavras, cessando sua periculosidade, extingue-se a medida de segurança, devendo ocorrer a desinternação, independentemente de quanto tempo de pena faltaria para cumprir caso estivesse preso.

6.1.2.2.16 Revogação da medida de segurança (art. 66, V, e, da LEP)

A revogação da medida de segurança corresponde a sua extinção, o que ocorre quando cessada a periculosidade do indivíduo.

Questão relevante concerne ao prazo da medida de segurança.

De acordo com os arts. 97, § 1º, e 98 do Código Penal, ao estabelecer as medidas de segurança de internação e de tratamento ambulatorial deve o juiz fixar prazo mínimo de seu cumprimento, que poderá ser de um, dois ou três anos. Perceba-se, porém, que o estabelecimento de tal prazo visa não obrigar o respectivo cumprimento, podendo ser revogada a medida antes mesmo desse prazo, se, por meio de perícia, for comprovada a cessação da periculosidade do indivíduo (art. 176 da L. 7.210/1984). Nesse contexto, é correto afirmar que o chamado “prazo mínimo” visa apenas marcar a época obrigatória do primeiro exame para verificação de cessação de periculosidade (art. 175 da L. 7.210/1984).

Não estabelece o Código Penal prazo máximo de duração da medida de segurança. Pelo contrário. Determinam os arts. 97, § 1.º, e 98 do CP que a internação ou o tratamento ambulatorial será por tempo indeterminado. Isso significa que, de acordo com a lei, deve a medida perdurar enquanto não cessar a periculosidade do indivíduo. Não obstante essa previsão, os Tribunais Superiores firmaram a posição de que a medida de segurança é uma forma de sanção penal, apresentando tanto o caráter de retribuição ao delito cometido como o de prevenção a possível cometimento de novos crimes. Logo, na sua aplicação, deve ser observado o disposto no art. 5.º, XLVII, b, da Constituição Federal, que veda a pena de prisão perpétua. A partir daí consagrou-se o entendimento de que o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade de internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado. Assim, para o STJ (revisando seu entendimento anterior), essa limitação corresponde ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado127. Já para o STF, a medida de segurança fica jungida ao período máximo de 30 anos, tal como previsto no art. 75 do Código Penal em relação ao cumprimento da pena privativa de liberdade128. Se, porém, ao revogar a medida de segurança em razão de terem sido alcançados tais patamares, constatar o juiz criminal que permanece perigoso o indivíduo, deverá determinar sejam extraídas cópias dos autos e enviadas ao juízo cível, para que lá, em procedimento judicial próprio instaurado pelos familiares do indivíduo ou pelo Ministério Público com base na L. 10.216/2001, delibere-se acerca da possibilidade de internação. Nesse caso, a internação possui natureza civil, não se confundindo com medida de segurança.

6.1.2.2.17 Desinternação (art. 66, V, f, 1ª parte, da LEP)

Essa hipótese confunde-se com a anteriormente examinada (revogação da medida de segurança). Com efeito, uma vez alcançada a finalidade da medida de segurança, verificando-se a cessação da periculosidade do agente, cabe ao juiz da execução determinar sua desinternação do hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Note-se que, de acordo com os arts. 97, § 3º, e 98 da LEP, a desinternação, assim como a liberação do tratamento ambulatorial, será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

6.1.2.2.18 Restabelecimento da situação anterior (art. 66, V, f, 1ª parte, da LEP)

A previsão da competência do juiz da execução para o restabelecimento da situação anterior tem lugar na hipótese de o agente praticar fato indicativo de persistência de periculosidade no período de um ano após a desinternação ou liberação do tratamento ambulatorial (arts. 97, § 3º, e 98 do CP).

Por vezes, diante da superveniência de doença mental no curso da execução da pena privativa de liberdade, em vez da conversão dessa pena em medida de segurança (art. 183 da LEP), determina o juiz a simples internação do condenado para tratamento em hospital psiquiátrico (art. 41 do CP). Neste último caso, retomada a plenitude mental do agente, cabe ao magistrado da execução, também com amparo no art. 66, III, f, da LEP, determinar o retorno do individuo à situação anterior, vale dizer, sua volta ao estabelecimento penitenciário para o prosseguimento da execução, computando-se como tempo de pena cumprida o período em que esteve internado (art. 42 do CP).

6.1.2.2.19 Cumprimento da pena ou medida de segurança em outra comarca (art. 66, V, g, da LEP)

É da competência do juiz da execução do lugar em que se encontra cumprindo pena o condenado autorizar a sua remoção para comarca diversa, da mesma ou de outra unidade da Federação. Essa transferência implica declinar o juiz de sua competência para a execução penal, que, assim, passa a ser do juiz da comarca para a qual transferido o preso.

A remoção do apenado para estabelecimento diverso vincula-se a razões de segurança pública, disciplina, existência de vagas e de instalações adequadas e à organização do sistema prisional do Estado, não existindo, desse modo, direito condenado à transferência para estabelecimento prisional de sua escolha. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já se decidiu que, conquanto a execução da pena deva ocorrer, sempre que possível, em local próximo ao meio social e familiar do apenado (art. 103 da LEP), “o direito do preso de ter suas reprimendas executadas onde reside não é absoluto, devendo o magistrado fundamental a sua decisão, analisando a conveniência e real possibilidade e necessidade da transferência”129.

Perceba-se que a remoção do condenado à pena privativa de liberdade, seja qual for o regime, não pode ser determinada de maneira unilateral. É preciso que se verifiquem a disponibilidade de vagas e a concordância do juízo para o qual deva ser transferido o sentenciado. Somente a transferência assim realizada desloca a competência para a execução da pena.

Situação questionável respeita à transferência de presos por determinação do Poder Executivo sob o fundamento de que razões de segurança assim autorizam. Tais remoções, contudo, revelam-se ilegais e violam a competência estatuída no art. 66, V, g, da LEP, que expressamente atribui ao juiz da execução a competência para decidir a respeito. Nesse viés, deve-se concluir que a transferência de preso é matéria jurisdicional, não podendo decorrer de atos meramente administrativos.

E quanto à transferência de presos para outros países? Nesse caso, deve-se obedecer ao que tiver sido estabelecido em acordos internacionais. É o caso, por exemplo, do tratado de transferência de presos condenados estabelecido com a Espanha (Decreto 2.573/1998), com vistas a promover a reabilitação social dos presos, permitindo que estes cumpram suas penas no país do qual sejam nacionais. Veja-se que esse pleito deverá ser apresentado perante o Ministério da Justiça e dependerá de anuência das autoridades dos países envolvidos.

6.1.2.2.20 Remoção do condenado para presídio federal (art. 66, V, h, da LEP)

Cuida-se, no art. 66, V, h, da LEP, da competência do juiz da execução para autorizar a transferência do condenado para presídio federal distante do local da condenação quando essa medida se justificar no interesse da segurança pública ou a do próprio condenado (art. 86, § 1º, da LEP).

A inclusão de presos em estabelecimentos federais de segurança máxima obedece ao disposto na L. 11.671/2008, que, no seu art. 3º, reitera os motivos que a autorizam dispostos no citado art. 86, § 1º, da LEP – “interesse da segurança pública ou a do próprio condenado”. Regulamentando essa Lei, dispõe o Decreto 6.877/2009, em seu art. 3º, que para a inclusão ou transferência, o preso deverá possuir, ao menos, uma das seguintes características: “ter desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminosa; ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade no ambiente prisional de origem; estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado – RDD; ser membro de quadrilha ou bando,130 envolvido na prática reiterada de crimes com violência ou grave ameaça; ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem; estar envolvido em incidentes de fuga, de violência ou de grave indisciplina no sistema prisional de origem”.

Observe-se que a transferência de preso oriundo de outro sistema penitenciário para estabelecimento penal federal de segurança máxima, nos termos regulados pela L. 11.671/2008, constitui medida de exceção, sendo inspirada em fatos e fundamentos adequadamente justificados pelo juízo que solicitar essa providência, qual seja, a Vara de Execução Penal de origem. Realizado esse pleito, cabe ao Juízo da Justiça Federal que jurisdiciona o estabelecimento penal para o qual transferido o preso aceitar as razões do juízo solicitante, que é o único habilitado a declarar a necessidade da transferência, salvo se existirem razões objetivas para tanto, tais como a superlotação carcerária e a incapacidade do presídio para receber novos apenados131. Neste último caso, rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o tribunal competente (ao Superior Tribunal de Justiça compete dirimir os conflitos existentes entre juiz federal e juiz estadual, ex vi do art. 105, I, d, da CF), que o apreciará em caráter prioritário (art. 9º da L. 11.671/2008).

São legitimados para requerer o processo de transferência do preso para estabelecimento penal federal de segurança máxima a autoridade administrativa (v.g., o Secretário Estadual de Administração Penitenciária), o Ministério Público e o próprio preso (art. 5º da L. 11.671/2008).

A inclusão de preso em estabelecimento federal, nos termos disciplinados pela L. 11.671/2008, será excepcional e por prazo determinado (art. 10 da L. 11.671/2008), não podendo ser superior a trezentos e sessenta dias, renovável excepcionalmente quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem (art. 10, § 1º, da L. 11.671/2008). Decorrido o prazo legal sem que tenha sido feito pedido de renovação da permanência do preso no estabelecimento federal, o juízo de origem ficará obrigado a recebê-lo novamente no estabelecimento penal sob sua jurisdição (art. 10, § 2º, da L. 11.671/2008). Existindo, porém, pedido de renovação, será este submetido ao juízo federal que jurisdiciona o presídio federal (art. 10, § 3º, da L. 11.671/2008). Aceita a renovação, o preso permanecerá no estabelecimento federal de segurança máxima em que estiver, retroagindo o termo inicial do prazo de trezentos e sessenta dias ao término do prazo anterior (art. 10, § 4º, da L. 11.671/2008). Rejeitada a renovação, faculta-se ao juízo de origem suscitar o conflito de competência, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (ao Superior Tribunal de Justiça compete dirimir os conflitos existentes entre juiz federal e juiz estadual, ex vi do art. 105, I, d, da CF) em caráter prioritário (art. 10, § 5º, da L. 11.671/2008).

6.1.2.2.21 Zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança (art. 66, VI, da LEP)

O art. 66, VI, da LEP refere-se à função fiscalizatória do juiz da execução penal, a quem incumbe adotar todas as medidas necessárias para o regular cumprimento da pena e da medida de segurança, observando os deveres do sentenciado e ao comando legal de que ao condenado e ao internado são assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei (art. 3º da LEP). A disposição, na verdade, mais uma vez consagra dentro da LEP a jurisdicionalização da execução penal, reclamando a intervenção do magistrado para promover e zelar pela regularidade do processo executivo, para decidir incidentes da execução e para solucionar os conflitos que importem em alteração do título executivo originário (livramento condicional, indulto, progressão e regressão de regime etc.).

Note-se que o art. 66, VI, da LEP insere cláusula genérica de competência do juiz da execução, permitindo firmar o entendimento de que a tarefa jurisdicional, no processo executivo, não se limita ao rol de atividades previsto nos demais incisos do mesmo dispositivo, cuja enumeração, portanto, não é exaustiva, mas meramente exemplificativa.

6.1.2.2.22 Inspecionar os estabelecimentos penais (art. 66, VII, da LEP)

Refere o art. 66, VII, da LEP que cabe ao magistrado da execução penal “inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade”.

Conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete, “para verificar o andamento das execuções, torna-se obrigatória a visita mensal a todos os estabelecimentos penais submetidos à competência do magistrado. Terá o juiz da execução, assim, condições de verificar in loco a situação desses estabelecimentos, podendo determinar as medidas necessárias para seu adequado funcionamento, tornando efetivas as determinações legais e judiciais concernentes ao cumprimento das penas e ao desconto das medidas de segurança. Apuradas as irregularidades ou deficiências, caberá a ele promover a apuração de responsabilidade administrativa e penal dos infratores, na forma que a lei estabelece (requisição de ação penal, instauração de procedimento administrativo etc.)”132.

Tais inspeções, na verdade, relacionam-se com a atividade fiscalizatória prevista no art. 66, VI, da LEP e assumem papel importante no curso da execução, pois é por meio delas que terá o juiz condições de verificar pessoalmente as condições dos estabelecimentos penais, constatando irregularidades e adotando as medidas cabíveis para apuração de eventuais responsabilidades, em especial aquelas relacionadas à violação dos direitos assegurados ao preso pela Lei de Execução Penal.

Cabe ressaltar, entretanto, que a competência estabelecida pelo art. 66, VII, da LEP ao juiz da execução para inspecionar estabelecimentos penais não é exclusiva, cabendo também ao Ministério Público, fiscal da lei por excelência, a fiscalização da execução da pena e a inspeção dos estabelecimentos prisionais. Tal atribuição do parquet encontra-se expressa no art. 25, VI, da L. 8.625/1993, dispondo que incumbe ao Ministério Público “exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais”, e no art. 68, parágrafo único, da LEP dizendo que “o Ministério Público visitará mensalmente os estabelecimentos penais”. Assim, sendo a inspeção dos estabelecimentos penais atribuição tanto do juiz da execução quanto do Ministério Público, infere-se que devem estes Órgãos atuar conjuntamente, “mesmo porque ambos têm como meta precípua, no desenvolvimento de suas atividades, o atendimento aos fins sociais e às exigências do bem comum”133.

6.1.2.2.23 Interditar estabelecimentos penais (art. 66, VIII, da LEP)

A interdição, total ou parcial, dos estabelecimentos penais constitui medida excepcional, justificada na hipótese de constatar o juiz da execução penal a ocorrência de graves irregularidades ou deficiências que não possam ser solucionadas por outro meio que não a remoção dos apenados para local diverso. Autorizam-na, por exemplo, situações relacionadas à superlotação, à falta de condições de habitabilidade compatíveis com a dignidade dos sentenciados que cumprem pena no local, à inexistência das condições mínimas de higiene e à deterioração estrutural da casa prisional.

Embora se reconheça que é mais favorável ao processo de ressocialização que o apenado cumpra pena junto aos seus familiares, a situação extrema de interdição do presídio autoriza sua transferência para estabelecimentos situados em outras localidades, especialmente por se considerar que tal interdição tem por fim resguardar a integridade física e moral do apenado.

Discute-se a possibilidade de concessão de prisão domiciliar aos condenados no período em que persistir interditado o estabelecimento penal. Não obstante entendimentos em sentido contrário, prevalece a orientação de que a precariedade e a superlotação dos estabelecimentos prisionais não podem servir, por si sós, como fundamento para o deferimento da prisão domiciliar, por constituir flagrante desvio aos limites fixados na sentença penal condenatória e infração ao princípio da individualização da pena. Além do mais, a hipótese não se enquadra no art. 117 da LEP, que enumera taxativamente as possibilidades de cumprimento da pena nessa modalidade de prisão, implicando a liberação dos condenados em estimular o Poder Executivo a permanecer omisso na geração de vagas e no aprimoramento do sistema prisional134.

Perceba-se, por fim, que a decisão que interdita total ou parcialmente estabelecimentos penais possui natureza jurisdicional e não administrativa. Nesse contexto, pode ser atacada por meio de agravo da execução, fundamentado este no art. 197 da LEP.

6.1.2.2.24 Compor o conselho da comunidade (art. 66, IX, da LEP)

Trata-se o conselho da comunidade de órgão colegiado da execução penal, ao qual incumbe visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca; entrevistar presos; apresentar relatórios ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário e diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado (art. 81 da LEP).

É composto pelos seguintes membros: um representante da Associação Comercial ou Industrial; um advogado indicado pela Seção da OAB; um defensor público indicado pelo Defensor Público Geral e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais (art. 80 da LEP).

Discute a doutrina se o juiz da execução também deve integrar o conselho da comunidade. Júlio Fabbrini Mirabete compreende que, “embora não esteja expresso, é evidente que lhe cabe a presidência do conselho”135. Discordamos, contudo, dessa posição. Isso porque, em primeiro lugar, o art. 80 é expresso ao indicar a composição do conselho, nele não incluindo o juiz. Além disso, entre as atribuições do colegiado está a apresentação de relatórios ao juiz da execução (art. 81, III, da LEP), o que sugere não fazer ele parte do conselho. Quanto à disposição do art. 66, IX, da LEP, dispondo como competência do magistrado “compor o conselho da comunidade”, implica dizer, a nosso ver, que cabe a ele organizar esse colegiado à luz dos critérios legais, promovendo-lhe o devido funcionamento.

6.1.2.2.25 Emitir anualmente atestado de pena a cumprir (art. 66, X, da LEP)

Constitui direito do preso a emissão de atestado de pena a cumprir, o que deve ser feito anualmente, sob pena de responsabilidade do juiz competente (art. 41, XVI, da LEP). Esse direito foi incluído pela L. 10.713/2003, justificando-se na necessidade de fornecer ao preso, pelo menos uma vez por ano, o atestado com a indicação do saldo de pena a cumprir. Justifica-se a previsão, mesmo porque o cálculo da pena pode não se limitar a simples operação aritmética entre o total já cumprido e o que há pela frente. O trabalho do preso, por exemplo, confere a ele o direito de remir parte da pena (arts. 126 a 130 da LEP). Além do mais, determinadas situações podem alterar o saldo final, como é o caso da unificação de penas, de competência do juiz da execução, consistente no reconhecimento do crime continuado ou do concurso formal próprio em sede executória.

6.1.3 Ministério Público (arts. 67 e 68 da LEP)

Dispõe o art. 67 da LEP que “o Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução”. A partir dessa previsão, infere-se que lhe incumbe atuar em todo o processo executivo, vale dizer, desde o início do cumprimento da pena (art. 195 da LEP) até seu final e a consequente extinção da punibilidade do sentenciado.

No curso dessa atuação, duas ordens de intervenção são facultadas ao promotor de justiça: uma, no sentido de requerer deliberações judiciais relacionadas à concessão ou revogação de benefícios, instauração de incidentes, conversões e demais providências concernentes ao desenvolvimento do processo executivo; outra, no sentido de intervir mediante a formulação de pareceres em relação a situações materializadas no processo de execução criminal decorrentes de postulações do apenado ou do seu defensor, de manifestações do conselho da comunidade, de pronunciamentos do Conselho Penitenciário, de constatações ex officio do juiz da execução etc.

Na esteira de consolidada jurisprudência, a ausência de manifestação do Ministério Público em todas as fases referentes à execução da pena é causa de nulidade absoluta136. Note-se que, não bastasse a disposição genérica do art. 67 da Lei de Execução Penal, em vários dispositivos esse diploma traz expressa a necessidade de oitiva do parquet previamente a pronunciamentos judiciais. É o caso, por exemplo, da progressão de regime (art. 112, § 1º, da LEP), da saída temporária (art. 123 da LEP), da remição (art. 126, § 8º, da LEP) e da concessão e revogação do livramento condicional (arts. 131 e 143 da LEP) e da extinção da medida de segurança diante da cessação da periculosidade (art. 175, III, da LEP).

O art. 68 da LEP arrola uma série de atribuições do Ministério Público. Evidentemente, esse rol é meramente exemplificativo e, na verdade, revela-se até desnecessário, já que a amplitude do art. 67 da mesma lei abrange as situações nele previstas. De acordo com a disposição legal, incumbe ao Ministério Público:

Fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e internamento (art. 68, I, da LEP): Transitada em julgado a sentença, cabe ao juiz determinar a expedição da competente guia de recolhimento, no caso de aplicação de pena privativa de liberdade (art. 105 da LEP), e de internamento ou tratamento ambulatorial na hipótese de aplicação de medida de segurança (art. 171 da LEP). Essas guias serão extraídas e rubricadas pelo escrivão e assinadas pelo juiz, sendo, ato contínuo, encaminhadas à autoridade administrativa incumbida da execução.

Sendo o caso de pena privativa de liberdade, a guia de recolhimento deverá conter (art. 106 da LEP): o nome do condenado; a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado; a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução; a data da terminação da pena; outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário.

Por outro lado, no caso de cumprimento de medida de segurança, são requisitos da guia (art. 173 da LEP): a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado; a data em que terminará o prazo mínimo de internação ou do tratamento ambulatorial; outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento ou internamento.

Em um e outro casos, deverá ser dada ciência da guia ao Ministério Público, cabendo-lhe verificar sua regularidade, bem como se espelha a condição jurídica do sentenciado. E não é só. Considerando que a guia de recolhimento, internamento ou tratamento ambulatorial deve ser retificada por ordem do juiz da execução sempre que houver modificação quanto ao prazo de execução (arts. 106, § 2º, e 173, § 2º), cabe ao Ministério Público intervir, também, por ocasião dessas retificações a fim de verificar a exata correspondência com a situação jurídica do indivíduo.

Requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo (art. 68, II, a, da LEP): A disposição é inócua perante o que determina o art. 67 da LEP. É evidente que, se nos termos desse artigo, cabe ao Ministério Público fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes, compete-lhe também postular ao juiz todas as medidas necessárias à regularidade da execução criminal.

Requerer a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução (art. 68, II, b, da LEP): De acordo com o art. 185 da LEP, “haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares”. Ocorre o excesso na hipótese de execução abusiva da pena ou da medida de segurança, violando-se direito do sentenciado em termos de quantidade de punição. É o caso do indivíduo que permanece preso, muito embora, diante de remição anteriormente concedida, a pena já esteja cumprida. Já o desvio refere-se a situações nas quais, em dado momento, a execução passa a destoar dos parâmetros estabelecidos pela lei ou por decisão judicial, podendo referir-se não apenas ao afrontamento de direitos do sentenciado como também a benefícios impropriamente concedidos. Aqui, o constrangimento ilegal supera em conteúdo qualitativo os limites fixados. Ilustra-se o caso de ter sido deferido ao apenado a progressão para o regime semiaberto, permanecendo ele, contudo, no regime fechado diante da ausência de vaga em estabelecimento compatível com o regime mais brando137; ou da hipótese em que deferido livramento condicional quando ainda não implementado o tempo mínimo de cumprimento de pena exigido por lei.

Requerer a aplicação de medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança (art. 68, II, c, da LEP): Como já dissemos nos itens 6.1.2.2.14 e 6.1.2.2.15, a aplicação da medida de segurança propriamente dita compete ao juiz da sentença e não ao juiz da execução. A este último incumbe, isto sim, a fiscalização de seu cumprimento. Compete-lhe também, substituir a pena imposta por medida de segurança quando, no curso da execução, sobrevier doença mental ao condenado. Logo, ao contrário do que sugere o art. 68, II, c, da LEP, não cabe ao Ministério Público requerer ao juiz da execução a “aplicação de medida de segurança”, o que é da alçada do juiz da sentença, mas simplesmente requerer a ele a substituição da pena por medida de segurança quando acometido o apenado de problemas mentais no curso da execução da pena privativa de liberdade.

Requerer a revogação da medida de segurança (art. 68, II, d, da LEP): A revogação da medida de segurança ocorrerá em duas hipóteses: primeira, estabelecida por lei, quando constatada a cessação da periculosidade do indivíduo; e, segunda, quando transcorrido o máximo de prazo aceito pela jurisprudência (veja-se que a lei não estabelece prazo máximo, apenas prazo mínimo) para duração da medida de segurança. Consoante já examinamos no tópico 6.1.2.2.16, para o STJ essa limitação corresponde ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado138. Já para o STF, a medida de segurança fica jungida ao período máximo de 30 anos, tal como previsto no art. 75 do Código Penal em relação ao cumprimento da pena privativa de liberdade139.

Requerer a conversão de penas (art. 68, II, e, da LEP): O art. 180 da LEP possibilita a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no curso da execução da pena quando observados os seguintes requisitos: 1. Condenação a pena privativa de liberdade não superior a dois anos; 2. Encontrar-se o condenado cumprindo pena em regime aberto; 3. Ter sido cumprido o mínimo de um quarto da pena; 4. Os antecedentes e a personalidade do condenado indicarem ser recomendável a conversão. Por sua vez, os arts. 44, §§ 4º e 5º, do Código Penal e 181 da LEP contemplam a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade no âmbito da execução na hipótese de descumprimento injustificado da restrição imposta e da ocorrência de fato novo, como a prática de falta grave e a superveniência de condenação por outro crime à pena privativa de liberdade cuja execução não tenha sido suspensa. Relativamente à conversão da pena de multa em prisão, na atualidade, não existe mais essa possibilidade, restando tacitamente revogadas quaisquer disposições legais que assim estabelecerem. Isso ocorre porque o art. 1º da L. 9.268/1996 atribuiu nova redação ao art. 51 do Código Penal, passando este a dispor que, “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”. Percebe-se dessa disciplina que a multa assumiu o caráter de dívida de valor, implicando no seu não pagamento, portanto, em ser executada como tal, com citação do condenado para pagamento sob pena de penhora e demais termos legais, nos termos estabelecidos pela L. 6.830/1980, que regulamenta a execução fiscal.

Requerer a progressão ou regressão nos regimes (art. 68, II, e, da LEP): Já dissemos que as penas privativas de liberdade são executadas segundo um sistema progressivo, passando o condenado do regime mais gravoso ao menos severo. Sem embargo, determinados atos, fatos ou circunstâncias legalmente previstos, relacionados ao comportamento do apenado ou à prática de outro crime, podem conduzir o sentenciado à regressão do regime carcerário. Pois bem. No desempenho da função fiscalizatória da execução penal, faculta a lei ao Ministério Público requerer a progressão e a regressão do regime prisional do condenado.

Requerer a revogação da suspensão condicional da pena (art. 68, II, e, da LEP): Dispõe o art. 162 da LEP que a revogação da suspensão condicional da pena dar-se-á na forma do art. 81 do Código Penal. Este, por sua vez, estabelece causas de revogação obrigatória e de revogação facultativa, uma e outra atinentes à competência do juiz da execução. Ocorrerá a revogação obrigatória se, no curso do prazo, o beneficiário for condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; frustrar, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano; descumprir a obrigação de prestação de serviços à comunidade ou de submeter-se à limitação de fim de semana no primeiro ano do prazo. De outra sorte, será facultativa a revogação se o condenado descumprir qualquer outra condição imposta ou for irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Requerer a revogação do livramento condicional (art. 68, II, e, da LEP): De acordo com o art. 140 da LEP, a revogação do livramento condicional dar-se-á nas hipóteses previstas nos arts. 86 e 87 do Código Penal, relativos a situações de revogação obrigatória e de revogação facultativa, respectivamente. Com efeito, revoga-se obrigatoriamente o livramento condicional se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício ou se for condenado por crime anterior, observando-se, neste último caso, que a revogação apenas ocorrerá quando a soma do tempo que resta a cumprir com a nova condenação não permita a permanência do apenado em liberdade, nos termos do art. 84 do CP. Por outro lado, será facultativa a revogação quando o liberado deixar de cumprir qualquer das condições constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Requerer a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior (art. 68, II, f, da LEP): A internação do apenado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é providência estipulada pelo art. 41 do Código Penal, cabível na hipótese de seu acometimento por problemas mentais no curso da execução da pena privativa de liberdade. Tal medida não se confunde com a conversão da pena em medida de segurança, a qual está prevista no art. 183 da LEP. No primeiro caso, com efeito, recuperada a sanidade mental, retorna o apenado ao estabelecimento penitenciário para dar continuidade ao cumprimento da pena, descontando-se da pena o tempo de internação. No segundo caso, cessada a periculosidade, extingue-se a medida de segurança. Uma e outra situações – internação e conversão da pena em medida de segurança – competem ao juiz da execução. Quanto à desinternação, tem lugar no caso de estar o indivíduo cumprindo medida de segurança de internação, cessando, porém, a sua periculosidade. Tal situação impõe ao juiz a extinção (revogação) da medida de segurança em execução. Por fim, o restabelecimento da situação anterior é previsão genérica que tem lugar, por exemplo, na hipótese de o agente praticar fato indicativo de persistência de periculosidade no período de um ano após a desinternação ou liberação do tratamento ambulatorial (arts. 97, § 3º, e 98 da LEP), caso em que deverá retornar ao cumprimento da medida de segurança a que antes estava sujeito. Dá-se, também, o restabelecimento da situação anterior quando o indivíduo que cumpre pena, internado por força do art. 41 do Código Penal em hospital psiquiátrico, recupera sua condição mental, retornando assim ao estabelecimento penitenciário onde antes se encontrava.

Interpor recursos das decisões proferidas pela autoridade judiciária durante a execução (art. 68, III, da LEP): O recurso previsto na LEP para o insurgimento em relação às decisões do juiz da execução penal é o agravo, contemplado no art. 197 daquele diploma. Esse recurso pode ser manejado pelo Ministério Público quer em favor do apenado, quer em sentido contrário. Em qualquer hipótese, não possui efeito suspensivo.

Visitar mensalmente os estabelecimentos penais (art. 68, parágrafo único, da LEP): Assim como a lei prevê em relação ao juiz da execução penal (art. 66, VII, da LEP), também o Ministério Público possui a atribuição de visitar mensalmente os presídios a fim de constatar-lhes a regularidade, adotando, caso assim não ocorra, as medidas legais e judiciais pertinentes. Essa função vem ao encontro do que dispõe o art. 25, VI, da L. 8.625/1993, estabelecendo como incumbência do Ministério Público exercer a fiscalização dos estabelecimentos penais.

6.1.4 Conselho Penitenciário (arts. 69 e 70 da LEP)

Depreende-se dos arts. 69 e 70 da LEP que o Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena, constituindo um verdadeiro elo entre os Poderes Executivo e Judiciário no que se refere a esse tema. É órgão consultivo na medida em que lhe compete opinar, mediante pareceres, nas situações que lhe são enviadas à análise, por exemplo, em relação à concessão de benefícios penitenciários; é órgão fiscalizador no sentido de que lhe cabe zelar pela observância dos direitos e interesses dos sentenciados.

O Conselho Penitenciário será integrado por membros nomeados pelo governador do estado, do Distrito Federal e dos Territórios, entre professores e profissionais da área do direito penal, processo penal, penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade, com mandato de quatro anos. A legislação federal e estadual regulará o seu funcionamento (art. 69 da LEP). No estado de São Paulo, por exemplo, o Conselho Penitenciário encontra-se estruturado na forma prevista no Decreto 46.623/2002. É composto por vinte membros efetivos, escolhidos e indicados entre profissionais que apresentem experiência de, no mínimo, dez anos na área de Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, observada a seguinte distribuição: seis médicos psiquiatras, indicados pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo; quatro Procuradores de Justiça, indicados pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado; dois Procuradores da República, indicados pelo Procurador-Geral da República; quatro advogados, indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo, sendo dois deles na qualidade de representantes da comunidade; dois Procuradores do Estado, da Procuradoria de Assistência Judiciária, indicados pelo Procurador-Geral do Estado; e dois psicólogos, indicados pelo Conselho Regional de Psicologia do Estado de São Paulo, além de dirigentes de órgãos com atuação no sistema prisional, estes últimos na qualidade de membros informantes, sem direito a voto (art. 71 do Decreto 46.623/2002).

Não havendo restrição em lei, nada obsta a que os membros do Conselho Penitenciário, vencido o respectivo mandato, sejam reconduzidos. Também não se afasta a possibilidade de sua exoneração antes do final do período de quatro anos, o que pode ser motivado pela prática de infrações penais ou administrativas, tudo conforme dispuser a legislação que rege a matéria.

Constituem atribuições do Conselho Penitenciário, nos termos do art. 70 da LEP:

Emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso (art. 70, I, da LEP): Por indulto compreende-se o perdão deferido pelo Presidente da República mediante decreto, acarretando a extinção da punibilidade do agente (art. 107, II, do CP). Já a comutação também chamada indulto parcial, consiste na redução da pena ou sua substituição por outra de menor gravidade, não implicando extinção da punibilidade. Pois bem, em um e outro caso, cabe ao Conselho Penitenciário manifestar-se previamente, emitindo parecer que poderá ser favorável ou contrário ao deferimento do benefício. Tal atribuição do Conselho Penitenciário harmoniza-se com a disciplina do art. 84, XII, da CF, quando refere que compete ao Presidente da República conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei. Sem embargo da regra, percebe-se do dispositivo que ressalva da necessidade de parecer do Conselho Penitenciário a hipótese do indulto com base no estado de saúde do preso, conhecido como indulto humanitário. É que, nesse caso, os requisitos para concessão devem ser estipulados objetivamente pelo decreto presidencial. Isso inclui o fato de o sentenciado ser portador de doença grave permanente exigente de cuidados contínuos, o que pode ser comprovado por laudo médico oficial, dispensando, por isso mesmo, a necessidade de serem apresentados outros elementos pelo Conselho Penitenciário com o fim de subsidiar a decisão judicial.

A despeito da relevância do parecer do Conselho Penitenciário para subsidiar a decisão judicial, é certo que não há necessária vinculação do juiz da execução a seus termos. Em outras palavras, desde que devidamente fundamentado, pode o juiz deferir o indulto e a comutação de penas mesmo na hipótese de parecer contrário do conselho, assim como indeferir tais benefícios em que pese haja manifestação favorável do referido colegiado.

Antes das alterações ditadas pela L. 10.792/2003, estabelecia o art. 70, I, da LEP também a necessidade de ser ouvido o Conselho Penitenciário em relação ao livramento condicional. Muito embora tenha ocorrido a supressão dessa exigência na nova redação conferida ao dispositivo, parte expressiva da doutrina sustenta que a formalidade ainda é necessária, visto que não modificado o art. 131 da LEP, dispondo que o livramento condicional poderá ser concedido pelo juiz da execução quando presentes os requisitos legais, ouvidos o Ministério Público e Conselho Penitenciário. Em sentido contrário, porém, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, compreendendo que a L. 10.792/2003 retirou do Conselho Penitenciário a atribuição para emitir parecer sobre o livramento condicional140.

Inspecionar os estabelecimentos penais (art. 70, II, da LEP): Trata-se de atribuição que se relaciona com a atividade fiscalizatória da execução da pena, permitindo-se ao Conselho Penitenciário representar ao juiz da execução na hipótese de constatar irregularidades nos estabelecimentos penais, com vista à adoção das medidas legais e judiciais que se fizerem necessárias.

Apresentar, no primeiro trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior (art. 70, III, da LEP): Objetivou o legislador, nesse caso, permitir que o resultado das análises efetuadas pelo Conselho Penitenciário nas inspeções realizadas em estabelecimentos penais e na apreciação das situações relacionadas à concessão de benefícios sejam utilizadas pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária no que concerne, especialmente, à propositura das diretrizes da política criminal quanto à prevenção do delito, administração da Justiça Criminal e execução das penas e da medida de segurança, bem como na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento e apresentação das metas e prioridades da política criminal e penitenciária.

Supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos (art. 70, IV, da LEP): Levando em conta as atribuições que possui e a sua composição, é inequívoco que o Conselho Penitenciário pode contribuir na ajuda aos egressos do sistema penitenciário, garantindo a defesa dos direitos assegurados em lei a fim de facilitar a sua reinserção no meio social. Nos termos do art. 26 da LEP, considera-se egresso o “liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento, e o liberado condicional, durante o período de prova”.

Note-se que o rol de atribuições do Conselho Penitenciário previsto no art. 70 da LEP não é taxativo, na medida em que a própria Lei de Execução Penal estabelece, em dispositivos esparsos, diversas outras funções tais como: representar pela revogação do livramento condicional (art. 143); manifestar-se quanto à suspensão do curso do livramento condicional (art. 145); representar pela declaração da extinção da pena privativa de liberdade quando expirar-se o prazo do livramento condicional sem causa de revogação (art. 146); propor a modificação das condições do sursis (art. 158, § 2º); inspecionar o cumprimento das condições do sursis (art. 158, § 3º); suscitar o incidente de excesso ou desvio da execução (art. 186, II); propor a anistia (art. 187); provocar o indulto individual (art. 188); e propor o procedimento judicial relativo às situações tratadas na lei de execução penal (art. 195).

6.1.5 Departamentos penitenciários

6.1.5.1 Departamento Penitenciário Nacional (arts. 71 e 72 da LEP)

Dispõe o art. 71 da LEP que o Departamento Penitenciário Nacional (Depen), subordinado ao Ministério da Justiça, é órgão executivo da Política Penitenciária Nacional e de apoio administrativo e financeiro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Trata-se, enfim, do órgão responsável por executar a política penitenciária estabelecida pelo Ministério da Justiça, cabendo-lhe garantir que as normas de execução penal sejam aplicadas de forma adequada em todo o país.

São atribuições do Depen (art. 72 da LEP): acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o Território Nacional; inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais; assistir tecnicamente as Unidades Federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta Lei; colaborar com as Unidades Federativas mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais; colaborar com as Unidades Federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado; estabelecer, mediante convênios com as Unidades Federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra Unidade Federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar e a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais.

6.1.5.2 Departamento Penitenciário Local (arts. 73 e 74 da LEP)

A Lei de Execução Penal possibilita aos estados-membros criar, no seu âmbito, departamento penitenciário ou órgão similar, com as atribuições que a lei local estabelecer (art. 73 da LEP), visando supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da respectiva Unidade da Federação. No Rio Grande do Sul, por exemplo, a faculdade legal foi concretizada por meio da Superintendência dos Serviços Penitenciários (Susepe), órgão estadual vinculado à Secretaria da Segurança Pública, responsável pelo planejamento da política penitenciária e pela execução administrativa das penas privativas de liberdade e das medidas de segurança. Em outros estados, como é o caso de São Paulo e Rio de Janeiro, foram instituídas Secretarias de Administração Penitenciária. Além de buscar a execução da pena de acordo com a sentença judicial, a esses órgãos deve ser incumbida a função de promover a melhoria contínua do sistema prisional, dotando-o de infraestrutura capaz de atender às demandas de humanização da pena, bem como de fortalecer ações de ressocialização e integração do preso na sociedade.

6.1.5.3 Direção e pessoal dos estabelecimentos penais (arts. 75 a 77 da LEP)

6.1.5.3.1 Diretor do estabelecimento penal

O exercício da função de diretor de estabelecimento penal exige o preenchimento dos seguintes requisitos, dispostos no art. 75 da LEP:

– Possuir diploma de nível superior em uma das seguintes áreas: Direito, Psicologia, Ciências Sociais, Pedagogia ou Serviços Sociais. Justifica-se a exigência da formação profissional diante da ligação das áreas mencionadas com aspectos relacionados à execução da pena;

– Possuir experiência na área relativa à administração penitenciária ou de hospital psiquiátrico;

– Tratar-se de pessoa com absoluta idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função.

Além disso, deverá o diretor residir no próprio estabelecimento, ou nas proximidades, dedicando tempo integral à função.

6.1.5.3.2 Quadro do Pessoal Penitenciário

Preocupou-se a Lei de Execução Penal com a organização do Quadro do Pessoal Penitenciário em diferentes categorias funcionais, estabelecidas de acordo com as necessidades do serviço, com especificação de atribuições relativas às funções de direção, chefia e assessoramento do estabelecimento e às demais funções (art. 76 da LEP). Isso se justifica na complexidade do processo de execução da pena, para o que releva o estabelecimento de funções diversas, vinculando-se pessoas especializadas no exercício das atribuições pertinente a cada uma delas.

Infere-se, ainda, do texto legal que o pessoal penitenciário é distribuído em quatro categorias distintas (art. 77 da LEP): pessoal administrativo (diretor e outros servidores que exercem funções de chefia); pessoal especializado (médicos, dentistas, assistentes sociais, psicólogos etc.); pessoal de instrução técnica (professores, especialistas em ofícios determinados, educadores etc.) e pessoal de vigilância (guardas). Independentemente dessa classificação, estabelece a lei que o ingresso dos servidores, bem como a progressão e ascensão funcional, estão condicionados à participação de cursos específicos, devendo ser realizada a reciclagem periódica dos que estiverem em exercício (art. 77, § 1º, da LEP).

Nos estabelecimentos penais destinados a mulheres, dispõe a lei que “somente se permitirá o trabalho de pessoal do sexo feminino, salvo quando se tratar de pessoal técnico especializado” (art. 77, § 2º, da LEP). Por exclusão, constata-se que deverá ser do sexo feminino o pessoal administrativo, de instrução técnica e de vigilância. E quanto à função de direção? Considerando que a LEP distingue o diretor dos demais funcionários, cuidando do primeiro no art. 75 e dos demais nos arts. 76 e 77, e tendo em vista que a proibição de pessoas do sexo masculino em estabelecimentos penais femininos relaciona-se unicamente às categorias mencionadas no art. 77, depreende-se que tal vedação não alcança o cargo de diretor.

6.1.6 Patronato (arts. 78 e 79 da LEP)

O patronato trabalha com o apenado que se encontra solto, quer por se encontrar no regime aberto, quer em razão de estar cumprindo pena restritiva de direitos, quer porque em gozo do sursis ou em liberdade condicional. Isso se conclui a partir do que dispõem os arts. 78 e 79 da LEP, dispondo que se destina o patronato a prestar assistência aos albergados e aos egressos (art. 78 da LEP), incumbindo-lhe, ainda, orientar os condenados à pena restritiva de direitos; fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização das condições da suspensão condicional da pena e do livramento condicional.

Os patronatos podem ser públicos, assim compreendidos os patronatos oficiais, vinculados ao Poder Público, ou particulares, consistentes em instituições privadas que auxiliam o Poder Judiciário na execução e fiscalização das penas alternativas e contribuem para a valorização do apenado na comunidade e no seio familiar.

Embora não disponha a LEP sobre a composição dos patronatos, tem-se entendido que devem contar com a colaboração de profissionais de áreas como direito, psicologia, serviço social e medicina. Quanto à supervisão dos patronatos, compete ao Conselho Penitenciário, ex vi do art. 70, IV, da LEP.

Conforme dissemos, constituem suas funções:

Prestar assistência aos albergados e egressos (art. 78 da LEP). Consideram-se albergados, para efeito do art. 78 da LEP, os indivíduos que cumprem a pena privativa de liberdade no regime aberto (art. 93 da LEP). Já por egressos compreendem-se o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento, bem como o liberado condicional, durante o período de prova (art. 26 da LEP). Nesse enfoque de atribuições, desempenha o patronato função de ordem social, auxiliando o albergado e o egresso no processo de reintegração na sociedade e a suplantar as dificuldades decorrentes do isolamento provocado pelo tempo em que estiveram privados da liberdade.

Orientar os condenados à pena restritiva de direito (art. 79, I, da LEP). Trata-se de orientar o sentenciado que cumpre prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos ou limitação de fim de semana sobre a correta execução dessas penas e sobre as consequências de eventual violação dos deveres a elas inerentes.

Fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana (art. 79, II, da LEP). Além de função social, relacionada à reinserção social dos albergados e egressos, desempenham os patronatos atividade fiscalizatória no que concerne ao cumprimento efetivo das penas de prestação der serviços à comunidade e de limitação de fim de semana. Incumbe-lhes, inclusive, comunicar ao juiz da Vara de Execuções Criminais sobre eventual descumprimento, pelo condenado, das restrições pertinentes às referidas sanções.

Colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional (art. 79, III, da LEP). Como ensina Júlio Fabbrini Mirabete141, “o liberado condicional e o beneficiário do sursis têm condições legais ou judiciais a obedecer, têm normas de conduta a observar e a fiscalização da observância dessa obediência está agora afeta também ao patronato, ao lado do serviço social penitenciário, conselho da comunidade e entidade beneficiada com os serviços (arts. 139 e 158, § 3º)”.

6.1.7 Conselho da comunidade (arts. 80 e 81 da LEP)

A instituição legal do conselho da comunidade relaciona-se à importância da participação da sociedade no processo de reintegração do condenado, já que o descaso da sociedade, reconhecidamente, é um dos fatores determinantes da reincidência criminosa. Nesse contexto, é inestimável o valor da colaboração da comunidade para a readaptação do sentenciado, possibilitado a ele vencer as barreiras sociais decorrentes do período de isolamento carcerário.

De acordo com o art. 80 da LEP, “haverá, em cada comarca, um conselho da comunidade”. Considerando que as atribuições desse colegiado, estabelecidas no art. 81 da LEP, referem-se na maioria a sua atuação diante de sentenciados presos ou internados, depreende-se que, na verdade, o conselho da comunidade deve ser instalado em cada comarca onde haja presídio ou hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Basta ver que no art. 81, I, da LEP estabelece-se como incumbência do conselho “visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca”. Nesse contexto, fazendo-se um paralelo das atribuições do conselho da comunidade com as funções do patronato (arts. 78 e 79 da LEP), pode-se afirmar que, enquanto este lida com os acusados soltos, aquele trabalha com os sentenciados presos.

O conselho da comunidade é composto pelos seguintes membros: um representante da associação comercial ou industrial; um advogado indicado pela Seção da OAB; um defensor público indicado pelo Defensor Público Geral e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais (art. 80 da LEP). Sem embargo, estabelece o art. 80, parágrafo único, da LEP que, “na falta de representação prevista neste artigo, ficará a critério do Juiz da execução a escolha dos integrantes do conselho”. Permite a regra, portanto, que o magistrado escolha outros representantes para compor o conselho da comunidade quando não houver, na comarca, os profissionais mencionados no caput do dispositivo.

Segundo o art. 66, IX, da LEP, compete ao juiz da execução compor e instalar o conselho da comunidade. A partir daí, discute a doutrina se o juiz da execução também deve integrar o conselho da comunidade. Júlio Fabbrini Mirabete compreende que, “embora não esteja expresso, é evidente que lhe cabe a presidência do conselho142”. Discordamos, contudo, dessa posição. Isso porque, em primeiro lugar, o art. 80 é expresso ao indicar a composição do conselho, nele não incluindo o juiz. Além disso, entre as atribuições do colegiado está a apresentação de relatórios ao juiz da execução (art. 81, III, da LEP), o que sugere não fazer ele parte do conselho. Quanto à disposição do art. 66, IX, da LEP, dispondo como competência do magistrado “compor o conselho da comunidade”, implica dizer, a nosso ver, que cabe a ele organizar esse colegiado à luz dos critérios legais, promovendo-lhe o devido funcionamento.

Nos termos do art. 81 da LEP, constituem atribuições do conselho da comunidade:

Visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na Comarca. Busca-se, com isso, possibilitar ao conselho da comunidade a constatação de eventuais carências dos condenados que se encontram em estabelecimentos penais (presídios, cadeias públicas, colônias agrícolas, casa de albergados e hospital de custódia e tratamento psiquiátrico), adotando as providências necessárias para solucioná-las.

Entrevistar presos. O contato direto do conselho da comunidade com os condenados constitui importante instrumento para aferição do tratamento a eles dispensado no âmbito do estabelecimento penal.

Apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário. Se, por ocasião das visitas aos estabelecimentos penais ou do contato com os condenados, detectar o conselho da comunidade a existência de irregularidades nos estabelecimentos penais ou de necessidades dos segregados, deverão tais circunstâncias ser mencionadas nos relatórios mensais apresentados ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário para que sejam adotadas medidas cabíveis.

Diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento. É função importante do conselho da comunidade a de buscar, junto à iniciativa privada ou a setores como Rotary, Lions, lojas maçônicas, Igreja Católica, federações espíritas, associações comerciais, de moradores, de bairro, etc., os meios necessários para a melhoria das condições de execução da pena e da medida de segurança.

Perceba-se que o rol de atribuições do conselho da comunidade previsto no art. 81 da LEP não é exaustivo, já que a própria L. 7.210/1984 estabelece, no seu contexto, outras funções. Basta ver, por exemplo, o que consta no art. 139 da LEP, no sentido de que lhe cabe, também, a observação cautelar e proteção dos liberados condicionais, com o objetivo de fazer observar o cumprimento das condições especificadas na sentença concessiva do benefício e proteger o beneficiário, orientando-o na execução de suas obrigações e auxiliando-o na obtenção de atividade laborativa. Ainda, nos termos do art. 158, § 3º, da LEP, incumbe-lhe, juntamente com outros órgãos, fiscalizar o cumprimento das condições da suspensão condicional da pena.

6.1.8 Defensoria Pública (arts. 81-A e 81-B da LEP)

Dispõe o art. 81-A da LEP que “a Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva”. Já o art. 81-B do mesmo diploma, por sua vez, relaciona atividades que poderão ser executadas pela Defensoria Pública no curso da execução da pena. Essa relação de atribuições, evidentemente, é exemplificativa, sendo desnecessário o seu estabelecimento no texto legal, já que se trata de funções naturalmente abrangidas pela amplitude do art. 81-A.

Veja-se que as atribuições conferidas pela Lei de Execução Penal guardam sintonia com o que estabelece o art. 1º da Lei Complementar 80/1984, segundo o qual “a Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal”.

Constituem, pois, funções da Defensoria Pública em sede de execução penal, no contexto ditado pelos arts. 81-A e 81-B da LEP:

Regular a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva (art. 81-A da LEP). Trata-se de dispositivo introduzido na Lei de Execução Penal pela L. 12.313/2010, do qual se infere a participação da Defensoria Pública em todas as etapas e incidentes do processo de execução criminal, defendendo os necessitados em todos os graus de jurisdição.

Aspecto importante que se extrai do dispositivo refere-se à promoção de demandas coletivas, notadamente aquelas destinadas à defesa da dignidade do preso. Essa previsão, conforme referido pelo Defensor Público Carlos Eduardo Rios do Amaral143, constitui “marco fundamental para fazer cessar, de uma vez por todas, torturas e superlotações nas cadeias públicas, principais causas de deflagração de sangrentas rebeliões”. E prossegue: “Ninguém melhor do que o Defensor Público para conhecer, compreender e se irresignar com as aflições do preso e de seus familiares. Deve, por isto, ser a Defensoria Pública instituição indispensável e essencial para, de maneira independente e destemida, garantir em sede individual e coletiva o resgate da dignidade da pessoa humana do preso, zelando pelo exato cumprimento da pena em condições dignas e salubres, a propiciar a verdadeira ressocialização do apenado, impondo, ao Poder Público e seus Agentes, quando for o caso, a responsabilização pelos danos materiais e morais ocasionados”.

Discute-se a possibilidade do uso da ação civil pública, pela Defensoria Pública, para discutir questões relativas à violação de direitos dos presos, como ocorre, por exemplo, nas frequentes hipóteses de excesso da população carcerária, condições inadequadas de ocupação etc. Há, na verdade, duas correntes sobre o tema: uma, compreendendo possível discutir esta ordem de questão em sede de ação civil pública, mesmo porque a L. 11.448/2007 alterou o art. 5º, II, da L. 7.347/1985 para incluir a Defensoria Pública como legitimada ativa para a propositura dessa ação; outra, sustentando que a ação civil pública possui natureza cível, não sendo adequado o seu manejo para discutir questões atinentes à execução criminal. No âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo tem sido prevalente esta última orientação, compreendendo-se que a dedução de ação civil pública para discutir matéria de execução criminal viola a competência privativa do juízo especial da execução penal, devendo-se reconhecer, portanto, a impossibilidade jurídica do pedido decorrente do uso de via processual incompatível com os instrumentos processuais estabelecidos pela L. 7.210/1984144.

Requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo (art. 81-B, I, a, da LEP). A disposição é inócua diante do que determina o art. 81-A da LEP. É evidente que se, nos termos desse artigo, cabe à Defensoria Pública fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes, compete-lhe também postular ao juiz todas as medidas necessárias à regularidade da execução criminal.

Requerer a aplicação aos casos julgados de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art. 81-B, I, b, da LEP). Determina o art. 5º, XL, da Constituição Federal que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Por sua vez, dispõe o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Como se vê, estabelece o ordenamento jurídico a retroatividade da lei penal mais benigna. Com o objetivo de regrar a aplicação da lex mitior às hipóteses já decididas por decisão transitada em julgado, prevê o art. 66, I, da LEP que compete ao juiz da execução “aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”, facultando o art. 81-B, I, b, da LEP à Defensoria Pública requerer as providências necessárias para tal fim. Ressalte-se, contudo, que não fica obstado ao juiz da execução agir ex officio, podendo ainda fazê-lo mediante provocação do Ministério Público.

No mais, encaminhamos o leitor ao item 6.1.2.2.1 deste Capítulo, em que analisamos o assunto com maior profundidade.

Requerer a declaração de extinção da punibilidade (art. 81-B, I, c, da LEP). A extinção da punibilidade pode ser realizada ex officio pelo juiz ou mediante provocação do Ministério Público ou da Defesa. Exemplos de causas extintivas da punibilidade que podem ocorrer na fase executória da pena consistem na morte do agente (art. 107, I, do CP), anistia, graça ou indulto (art. 107, II, do CP), retroatividade da lei que já não considera o fato como criminoso (art. 107, III, do CP), prescrição da pretensão executória (art. 107, VIII, do CP), anulação de casamento no crime de bigamia (art. 235, § 2º, do CP), decurso do prazo do sursis (art. 82 do CP), decurso do prazo do livramento condicional (art. 90 do CP) etc.

Requerer a unificação de penas (art. 81-B, I, d, da LEP). A unificação de penas tem lugar, primeiramente, nas hipóteses de concurso formal próprio (art. 70, 1ª parte, do CP) e de crime continuado (art.71 do CP). Em um e outro casos, caberá ao juiz aplicar somente a pena de um dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentadas de um sexto à metade na hipótese de concurso formal, e de um sexto a dois terços, no caso do crime continuado. Perceba-se que, no crime continuado, tratando-se de crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, faculta-se ao juiz, em vez do aumento da pena de um sexto a dois terços, elevá-la até o triplo. Contudo, seja no caso de concurso formal próprio, seja na hipótese de crime continuado, o resultado final da operação não pode tornar a pena superior à que resultaria da soma das penas. Pois bem, se nos casos de concurso formal próprio e de crime continuado, a aplicação dos arts. 70 e 71 do Código Penal não for realizada pelo juiz do processo de conhecimento por ocasião da prolatação da sentença, faculta-se ao juiz da execução fazê-lo, salvo, evidentemente, se o juiz da sentença houver se manifestado expressamente no sentido da inaplicabilidade dessas regras ao caso concreto, pois, neste último caso, apenas em grau recursal poderia ser modificado o comando inserto à decisão judicial.

Outra hipótese de unificação de penas é a prevista no art. 75, § 1º, do Código Penal, dispondo que, “quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”. Tal unificação, como se vê, deve ser determinada com a finalidade de impedir que o condenado cumpra mais de trinta anos de prisão, pois este é o limite máximo que uma pessoa pode permanecer no cárcere.

Para maiores considerações, remetemos o leitor ao item 6.1.2.2.3 deste Capítulo.

Requerer a detração e remição da pena (art. 81-B, I, e, da LEP). Compreende-se por detração o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo em que o condenado esteve recolhido em razão de prisão provisória, no Brasil ou no exterior, assim como o tempo de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 42 do CP). Já a remição é o benefício pelo qual se assegura ao condenado o direito de descontar, em função do trabalho ou do estudo, parte do tempo de execução da pena (art. 126, caput, da LEP). Sobre o tema, remetemos o leitor aos tópicos 6.1.2.2.5 e 6.1.2.2.6 deste Capítulo.

Requerer a instauração dos incidentes e excesso ou desvio de execução (art. 81-B, I, f, da LEP). De acordo com o art. 185 da LEP, “haverá excesso ou desvio da execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares”. Ocorre o excesso na hipótese de execução abusiva da pena ou da medida de segurança, violando-se direito do sentenciado em termos de quantidade de punição. É o caso do indivíduo que permanece preso, muito embora, diante de remição anteriormente concedida, já esteja cumprida a pena. Já o desvio refere-se a situações nas quais, em dado momento, a execução passa a destoar dos parâmetros estabelecidos pela lei ou por decisão judicial, podendo referir-se não apenas ao afrontamento de direitos do sentenciado como também a benefícios impropriamente concedidos. Aqui, o constrangimento ilegal supera em conteúdo qualitativo os limites fixados. Ilustra-se o caso de ter sido deferido ao apenado a progressão para o regime semiaberto, permanecendo ele, contudo, no regime fechado diante da ausência de vaga em estabelecimento compatível com o regime mais brando145; ou da hipótese em que deferido livramento condicional quando ainda não implementado o tempo mínimo exigido de cumprimento de pena exigido por lei. Pois bem, conforme dispõe o art. 186 da LEP, podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execução o Ministério Público, o Conselho Penitenciário, o sentenciado e qualquer dos demais órgãos da execução penal, no que se insere a Defensoria Pública, ex vi do art. 61, VIII, do CPP.

Requerer a aplicação de medida de segurança e sua revogação, bem como a substituição da pena por medida de segurança (art. 81-B, I, g, da LEP). Como dissemos nos itens 6.1.2.2.14 e 6.1.2.2.15, a aplicação da medida de segurança propriamente dita compete ao juiz da sentença e não ao juiz da execução. A este último incumbe, isso sim, a fiscalização de seu cumprimento. Compete-lhe também substituir a pena imposta por medida de segurança quando, no curso da execução, sobrevier doença mental ao condenado. Logo, ao contrário do que sugere o art. 81-B, I, g, da LEP, não cabe à Defensoria Pública requerer ao juiz da execução a “aplicação de medida de segurança”, o que é da alçada do juiz da sentença, mas simplesmente requerer a ele a substituição da pena por medida de segurança quando acometido o apenado de problemas mentais no curso da execução da pena privativa de liberdade.

Quanto à revogação da medida de segurança, ocorrerá em duas hipóteses: primeira, estabelecida por lei, quando constatada a cessação da periculosidade do indivíduo; e, segunda, quando transcorrido o máximo de prazo aceito pela jurisprudência (veja-se que a lei não estabelece prazo máximo, apenas prazo mínimo) para duração da medida de segurança. Consoante já examinamos no tópico 6.1.2.2.16, para o STJ essa limitação corresponde ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado146. Já para o STF, a medida de segurança fica jungida ao período máximo de 30 anos, tal como previsto no art. 75 do Código Penal em relação ao cumprimento da pena privativa de liberdade147.

Requerer a conversão de penas (art. 81-B, I, h, da LEP). O art. 180 da LEP possibilita a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no curso da execução da pena quando observados os seguintes requisitos: 1. Condenação a pena privativa de liberdade não superior a dois anos; 2. Encontrar-se o condenado cumprindo pena em regime aberto; 3. Ter sido cumprido o mínimo de um quarto da pena; 4. Os antecedentes e a personalidade do condenado indicarem ser recomendável a conversão. Por sua vez, o art. 44, §§ 4º e 5º, do Código Penal e o art. 181 da LEP contemplam a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade no âmbito da execução na hipótese de descumprimento injustificado da restrição imposta e da ocorrência de fato novo, como a prática de falta grave e a superveniência de condenação por outro crime à pena privativa de liberdade cuja execução não tenha sido suspensa. Relativamente à conversão da pena de multa em prisão, na atualidade, não existe mais tal possibilidade, restando tacitamente revogadas quaisquer disposições legais que assim estabelecerem. Isso ocorre porque o art. 1º da L. 9.268/1996 atribuiu nova redação ao art. 51 do Código Penal, passando este a dispor que, “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”. Percebe-se dessa disciplina que a multa assumiu o caráter de dívida de valor, implicando o seu não pagamento, portanto, em ser executada como tal, com citação do condenado para pagamento sob pena de penhora e demais termos legais, nos termos estabelecidos pela L. 6.830/1980, que regulamenta a execução fiscal.

Requerer a progressão nos regimes (art. 81-B, I, h, da LEP). As penas privativas de liberdade são executadas segundo um sistema progressivo, passando o condenado do regime mais gravoso ao menos severo. Para tanto, exige-se o atendimento dos requisitos de ordem objetiva (cumprimento mínimo de um sexto da pena, ou, no caso de crimes hediondos, de dois quintos, se primário, e de três quintos, se reincidente) e de ordem subjetiva (bom comportamento carcerário, comprovado por atestado emitido pelo diretor do estabelecimento prisional). Nesse viés, tratando-se de apenado submetido ao regime fechado, atendidos os pressupostos legais, poderá progredir para o regime semiaberto e deste para o aberto. Note-se que não se admite progressão per saltum, vale dizer, diretamente do regime fechado para o aberto148.

Requerer a suspensão condicional da pena (art. 81-B, I, h, da LEP). Trata-se do instituto que permite ao réu condenado a pena privativa de liberdade não ser submetido a sua execução, desde que atendidos os requisitos previstos em lei. Para outras considerações, remetemos o leitor ao item 6.1.2.2.7 deste Capítulo.

Requerer o livramento condicional (art. 81-B, I, h, da LEP). O livramento condicional é o instituto pelo qual se antecipa a liberdade do apenado, diante do cumprimento de determinados pressupostos de ordem subjetiva e objetiva, estabelecendo-se exigências que deverão ser por ele cumpridas durante o restante da pena. Melhor examinamos o tema no item 6.1.2.2.8 deste Capítulo, para o qual remetemos o leitor.

Requerer a comutação de pena e o indulto (art. 81-B, I, h, da LEP). Por indulto compreende-se o perdão deferido pelo Presidente da República mediante decreto, acarretando a extinção da punibilidade do agente (art. 107, II, do CP). Já a comutação, também chamada de indulto parcial, consiste na redução da pena ou sua substituição por outra de menor gravidade, não implicando extinção da punibilidade.

Requerer autorização de saídas temporárias (art. 81-B, I, i, da LEP). A saída temporária pode ser proporcionada ao preso em regime semiaberto, dispensando vigilância direta (embora possa ser determinado ao beneficiário o uso de equipamento de monitoração eletrônica), para fins de visita à família, frequência a curso supletivo, profissionalizante e de instrução do ensino médio ou superior e para participação em atividades que sejam adequadas para o retorno ao convívio social (art. 122 da LEP). Sua concessão dá-se por ato motivado do juiz da execução, ouvido o Ministério Público e a administração penitenciária. Note-se que a saída temporária (arts. 122 a 125 da LEP), assim como a permissão de saída, são espécies do gênero autorizações de saída (Título V, Capítulo I, Seção III). Não obstante, a Lei de Execução Penal estabeleceu a competência do juiz da execução para decidir apenas as saídas temporárias. Isso ocorre porque a permissão de saída é viabilizada pelo diretor do estabelecimento prisional. Destina-se ao preso que cumpre pena em regimes fechado ou semiaberto, bem como ao preso provisório, e caracteriza-se pela necessidade de escolta, sendo cabível nas hipóteses de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão, bem como no caso de necessitar o apenado de tratamento médico (art. 120 da LEP).

Requerer a internação (art. 81-B, I, j, da LEP). Por vezes, diante da superveniência de doença mental no curso da execução da pena privativa de liberdade, em vez da conversão dessa pena em medida de segurança (art. 183 da LEP), determina o juiz a simples internação do condenado para tratamento em hospital psiquiátrico (art. 41 do CP). Neste último caso, retomada a plenitude mental do agente, cabe ao magistrado da execução determinar sua volta ao estabelecimento penitenciário para o prosseguimento da execução, computando-se como tempo de pena cumprida o período em que esteve internado (art. 42 do CP).

Requerer a desinternação e o restabelecimento da situação anterior (art. 81-B, I, j, da LEP). A desinternação do sentenciado é hipótese que tem lugar em dois casos: primeiro, na situação anteriormente examinada, vale dizer, quando, internado o agente diante de superveniência de doença mental no curso da execução da pena (art. 41 do CP), retorna ele à sua plenitude mental. Nesse caso, será ele desinternado, retornando ao presídio para continuidade da execução da pena privativa de liberdade; outra situação que autoriza a desinternação do indivíduo é aquela em que cumpre ele medida de segurança de internação, vindo-se a apurar, contudo, a cessação da periculosidade. Tal situação acarreta a revogação da medida de segurança e a consequente desinternação. Note-se que, de acordo com os arts. 97, § 3º, e 98 da LEP, a desinternação, assim como a liberação do tratamento ambulatorial, serão sempre condicionais, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade (arts. 97, § 3º, e 98 da LEP).

Requerer o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca (art. 81-B, I, k, da LEP). A remoção do apenado para estabelecimento diverso vincula-se a razões de segurança pública, disciplina, existência de vagas e de instalações adequadas e à organização do sistema prisional do Estado, não existindo desse modo direito condenado à transferência para estabelecimento prisional de sua escolha. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já se decidiu que, conquanto a execução da pena deva ocorrer sempre que possível em local próximo ao meio social e familiar do apenado (art. 103 da LEP), o direito do preso de ter suas reprimendas executadas onde reside não é absoluto, devendo o magistrado fundamentar a sua decisão, analisando a conveniência e real possibilidade e necessidade da transferência. De resto, encaminhamos o leitor ao tópico 6.1.2.2.19 deste Capítulo, em que analisamos o tema.

Requerer a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 desta Lei (art. 81-B, I, l, da LEP). Cuida-se da transferência do condenado para presídio federal distante do local da condenação quando essa medida se justificar no interesse da segurança pública ou a do próprio condenado (art. 86, § 1º, da LEP). Para evitar tautologia, remetemos o leitor ao tópico 6.1.2.2.20 deste Capítulo, em que abordamos o assunto.

Requerer a emissão anual de atestado de pena a cumprir (art. 81-B, II, da LEP). A emissão de atestado de pena a cumprir é direito do preso, estabelecido no art. 41, XVI, da LEP, justificando-se na necessidade de fornecer a ele, pelo menos uma vez por ano, a indicação do saldo de pena a cumprir. Justifica-se a previsão, mesmo porque o cálculo da pena pode não se limitar a simples operação aritmética entre o total já cumprido e o que há pela frente. O trabalho do preso, por exemplo, confere a ele o direito de remir parte da pena (arts. 126 a 130 da LEP). Além do mais, determinados situações podem alterar o saldo final, como é o caso da unificação de penas, de competência do juiz da execução, consistente no reconhecimento do crime continuado ou do concurso formal próprio em sede executória.

Interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária ou administrativa durante a execução (art. 81-B, III, da LEP). O recurso previsto na LEP para o insurgimento em relação às decisões do juiz da execução penal é o agravo, contemplado no art. 197 daquele diploma. Não prevê a LEP recurso das decisões proferidas pela administração carcerária. Nada obsta, contudo, sejam tais insurgências previstas no âmbito da legislação local. É o que ocorre, por exemplo, no estado do Rio Grande do Sul, estabelecendo o art. 30 do Decreto 46.534/2009 que “é direito do preso, pessoalmente ou por intermédio de defensor, recorrer à Autoridade Administrativa que proferiu a decisão do Procedimento Disciplinar, mediante pedido de reconsideração do ato punitivo, no prazo de 3 (três) dias, a contar da ciência expressa da decisão”. Já o art. 31 do mesmo diploma dispõe que “a Autoridade Administrativa que indeferir o pedido de reconsideração, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, deverá remetê-lo ao Superintendente da Susepe, que atuará como instância recursal e apreciará o pedido em 10 (dez) dias”.

Representar ao juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à execução penal (art. 81-B, IV, da LEP). Constatadas irregularidades no cumprimento das normas relativas à execução penal, faculta-se à Defensoria Pública representar, tanto ao juiz da execução como à autoridade administrativa, a fim de que sejam adotadas as medidas cabíveis para efetivar as regras estabelecidas na LEP no que concerne à proteção aos direitos do preso e correta execução da pena.

Visitar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a apuração de responsabilidade (art. 81-B, V, da LEP). Harmonizando-se com o dispositivo, prevê o art. 81-B, parágrafo único, que “o órgão da Defensoria Pública visitará periodicamente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio”. Note-se que essa obrigação funcional assiste, igualmente, ao juiz da execução (art. 66, VII, da LEP) e ao Ministério Público (art. 68, parágrafo único da LEP), aos quais incumbe a lei a obrigação de realizar, in loco, inspeções mensais.

Requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal (art. 81-B, VI, da LEP). A interdição total ou parcial dos estabelecimentos penais constitui medida excepcional, justificada na hipótese de constatar o juiz da execução penal a ocorrência de graves irregularidades ou deficiências que não possam ser solucionadas por outro meio que não a remoção dos apenados para local diverso. Sobre o tema, melhor tratamos no tópico 6.1.2.2.23 deste Capítulo, ao qual remetemos o leitor.

6.2 QUESTÕES

1. (Promotor de Justiça de Santa Catarina – 2013 – Comissão) Assinale “Verdadeiro” – (V) ou “Falso” (F):

É assente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o condenado não faz jus à detração penal quando a conduta delituosa pela qual houve a condenação tenha sido praticada posteriormente ao crime que acarretou a prisão cautelar.

2. (Promotor de Justiça de Santa Catarina – 2013 – Comissão) Assinale “Verdadeiro” – (V) ou “Falso” (F):

Uma das incumbências da Defensoria Pública no processo de execução penal é requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

3. (Juiz de Direito do Acre – 2012 – Cespe) Assinale a opção correta acerca das penas e das medidas de segurança.

(A) Exige-se motivação idônea do julgador no caso de ele impor ao condenado à pena de detenção o cumprimento de pena, inicialmente, em regime fechado.

(B) No cômputo da pena privativa de liberdade, ou seja, na detração penal, inclui-se o tempo da prisão provisória ou administrativa, mas não o correspondente à internação decorrente de medida de segurança, em face de seu caráter extrapenal.

(C) A pena de prestação pecuniária é fixada, a critério do juiz, em dias-multa, de um a trezentos e sessenta, devendo o seu valor ser deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil.

(D) Fixada a pena-base no mínimo legal, é permitido, considerando-se a gravidade abstrata do delito cometido, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta.

(E) Tratando-se de crime culposo, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, qualquer que seja a pena aplicada ao condenado.

4. (Promotor de Justiça do Paraná – 2012 – Comissão) Assinale a opção incorreta:

(A) Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental do condenado, o Ministério Público poderá requerer ao juízo da execução a substituição da pena por medida de segurança;

(B) Após decisão condenatória irrecorrível, compete ao juízo da execução aplicar lei posterior que deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilícito penal (abolitio criminis) e, também, lei posterior que, apesar de não descriminalizar o fato, de qualquer modo favorecer o condenado (novatio legis in mellius);

(C) O regime disciplinar diferenciado não se aplica ao preso provisório;

(D) A prisão domiciliar pode ser cumulada com a medida de monitoração eletrônica, sendo que a violação desta pode acarretar a revogação do cumprimento da reprimenda em domicílio;

(E) Nas hipóteses previstas em lei, tem direito à permissão de saída, os condenados que cumprem pena nos regimes fechado e semiaberto.

5. (Promotor de Justiça do Ceará – 2011 – FCC) Incumbe ao Conselho Penitenciário emitir parecer sobre

(A) progressão de regime nas condenações por crimes hediondos.

(B) comutação de pena.

(C) permissão de saída e saída temporária.

(D) indulto, ainda que fundado o pedido no estado de saúde do preso.

(E) regressão de regime.

105 STJ, Conflito de Competência 81.284/RS, DJ 29.03.2010; Conflito de Competência 95404/MG, DJ 08.09.2008.

106 STJ, Recurso Especial 304266/DF, DJ 23.06.2003; Habeas Corpus 7955/MT, DJ 17.02.1999; Recurso Ordinário em Habeas Corpus 5722/SP, DJ 21.10.1996.

107 STJ, Conflito de Competência 22.504/SC, DJ 12.04.1999.

108 STJ, Conflito de Competência 83.962/ES, DJ 29.05.2008.

109 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 178.

110 STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 1333113/MG, DJ 09.10.2012.

111 STJ, Habeas Corpus 148862/MG, DJ 28.02.2011

112 TJSP, Revisão Criminal 0052317-58.2012.8.26.0000, R. 04.12.2012.

113 STJ, Habeas Corpus 234.178/SP, DJ 23.11.2012.

114 STJ, Habeas Corpus 210.880/SP, DJ 14.10.2011.

115 STJ, Habeas Corpus 85923/SP, DJ 10.12.2007.

116 STJ, Habeas Corpus 35039/RJ, DJ 01.02.2005.

117 STJ, Habeas Corpus 162908/TO, DJ 28.06.2010.

118 Voto vencido dos Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Gilson Dipp, no julgamento do Habeas Corpus 176320/AL, DJ 17.09.2012.

119 Fernando Capez, Execução penal simplificado, 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 86.

120 STJ, Habeas Corpus 141.568/RS, DJ 26.09.2011.

121 STJ, Habeas Corpus 182.496/SP, DJ 17.05.2012.

122 STJ, Habeas Corpus 249.411/SP, DJ 29.10.2012.

123 STJ, Conflito de Competência 90.702/PR, DJ 13.05.2009.

124 STJ, Habeas Corpus 106.367/SP, DJ 22.09.2008.

125 STF, Recurso Extraordinário 602.072 QO-RG/RS, DJ 26.10.2010.

126 STJ, Habeas Corpus 188.959/DF, j. 20.10.2011.

127 STJ, Habeas Corpus 91602/SP, DJ 26.10.2012.

128 STF, Habeas Corpus 107.777/RS, DJ 07.02.2012.

129 STJ, Habeas Corpus 166.837/MS, DJ 12.09.2011.

130 O crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Código Penal, com as alterações determinadas pela L. 12.850/2013, teve seu nomen iuris modificado para associação criminosa, considerando-se como tal a conduta de “associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”.

131 “Não cabe ao Juízo Federal discutir as razões do Juízo Estadual, quando solicita a transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima, assim quando pede a renovação do prazo de permanência, porquanto este é o único habilitado a declarar a excepcionalidade da medida” (STJ, Conflito de Competência 120.929/RJ, DJ 16.08.2012).

132 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 225.

133 TJRS, Mandado de Segurança 70010929867, j. 15.06.2005.

134 TJRS, Agravo 70048384945, j. 27.09.2012.

135 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 226.

136 TJSP, Agravo 990.09.103404-5, j. 01.09.2009; TJRS, Agravo 70025098401, j. 31.07.2008.

137 TJSP, Habeas Corpus 0226653-41.2012.8.26.0000, j. 06.12.2012.

138 STJ, Habeas Corpus 91602/SP, DJ 26.10.2012.

139 STF, Habeas Corpus 107.777/RS, DJ 07.02.2012.

140 STJ, Recurso Especial 773.635/DF, DJ 03.04.2006.

141 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 246.

142 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 226.

143 In: “Novo papel da Defensoria Pública na tutela coletiva da execução penal (Lei 12.313, de 19 de agosto de 2010)”, disponível em www.jurisway.org.br, acesso em 15 de janeiro de 2013.

144 TJSP, Apelação 0000491-79.2006.8.26.0104, j. 01.03.2011; Apelação 9256841-97.2008.8.26.0000, j. 20.03.2012.

145 TJSP, Habeas Corpus 0226653-41.2012.8.26.0000, j. 06.12.2012.

146 STJ, Habeas Corpus 91602/SP, DJ 26.10.2012.

147 STF, Habeas Corpus 107.777/RS, DJ 07.02.2012.

148 STJ, Habeas Corpus 234.178/SP, DJ 23.11.2012.

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ESTABELECIMENTOS PENAIS

Sumário: 7.1 Estabelecimentos penais: 7.1.1 Considerações gerais sobre os estabelecimentos penais (arts. 82 e 83 da LEP); 7.1.2 Mulheres (art. 82, § 1º, da LEP); 7.1.3 Pessoas maiores de sessenta anos (art. 82, § 1º, da LEP); 7.1.4 Presos definitivos e presos provisórios (art. 84, caput, da LEP); 7.1.5 Preso primário e preso reincidente (art. 84, § 1º, da LEP); 7.1.6 Preso que era funcionário da administração da justiça criminal (art. 84, § 2º, da LEP); 7.1.7 Prisão especial; 7.1.8 Transferência de preso (art. 86 da LEP); 7.1.9 Trabalho dos liberados e egressos nos estabelecimentos penais (art. 86, § 2º, da LEP) – 7.2 Penitenciária: 7.2.1 Considerações gerais (art. 87, caput, da LEP); 7.2.2 Penitenciária e regime disciplinar diferenciado (art. 87, parágrafo único, da LEP); 7.2.3 Arquitetura da penitenciária (art. 88 da LEP); 7.2.4 Penitenciária feminina (art. 89 da LEP); 7.2.5 Penitenciária masculina (art. 90 da LEP) – 7.3 Colônia agrícola, industrial ou similar – 7.4 Casa do albergado – 7.5 Centro de observação – 7.6 Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico – 7.7 Cadeia pública – 7.8 Questões.

7.1 ESTABELECIMENTOS PENAIS

7.1.1 Considerações gerais sobre os estabelecimentos penais (arts. 82 e 83 da LEP)

Estabelece o art. 82 da LEP que os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso, considerando-se este último o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento, bem como o liberado condicional, durante o período de prova (art. 26, I e II, da LEP). Poder-se-ia questionar essa destinação de estabelecimento penal aos egressos, pois, afinal, estes se encontram em liberdade. Não há, entretanto, qualquer contradição na lei. O que pretendeu o legislador foi assegurar o cumprimento da regra do art. 25 da LEP, segundo a qual os egressos possuem direito a assistência do Poder Público, o que abrange, além da orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade (art. 25, I), também a concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses (art. 25, II).

São os seguintes os estabelecimentos penais previstos na Lei de Execução Penal:

1) Penitenciária, para os condenados à pena de reclusão, quando cumprida em regime fechado;

2) Colônia Agrícola, Industrial ou similar, para os condenados à pena de reclusão ou detenção, em regime semiaberto;

3) Casa do Albergado, para os condenados que cumprem pena de prisão em regime aberto e para os condenados à pena restritiva de direitos de limitação de fim de semana;

4) Centro de observação, destinado à realização de exames gerais e criminológicos;

5) Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, para os indivíduos acometidos de perturbação da saúde mental; e

6) Cadeia pública, reservada aos presos provisórios (prisão preventiva e prisão temporária).

A despeito da classificação legal dos estabelecimentos penais e das diversidades entre eles, a lei não obriga o Poder Público à construção de prédios separados para abrigar cada um deles. Nesse viés, assegura o art. 82, § 2º, da LEP que o mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa, desde que, logicamente, devidamente isolados. Tal isolamento pode ocorrer, por exemplo, com o estabelecimento de pavilhões ou alas específicas para as diversas categorias de presos.

Os estabelecimentos penais, conforme sua natureza, deverão contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva (art. 83 da LEP). Essa disposição vai ao encontro de outras regras inseridas na Lei de Execução Penal, especialmente aquelas que garantem ao preso a assistência material (arts. 12 e 13), a assistência à saúde (art. 14), a assistência jurídica (arts. 15 e 16), a assistência educacional (arts. 17 a 21) e a assistência social (arts. 22 e 23). Concilia-se a disposição, também, com as normas que regulamentam o trabalho do preso (arts. 28 a 37 da LEP).

Obriga a lei, também, a que existam nos estabelecimentos penais salas de aula destinadas a cursos de ensino básico e profissionalizante (art. 83, § 4º, da LEP). A previsão visa auxiliar na capacitação do indivíduo para o retorno ao mercado de trabalho quando posto em liberdade, o que releva principalmente se considerarmos que uma das grandes dificuldades no processo de reajustamento do sentenciado reside nas dificuldades de emprego que encontra ele após o término do período de isolamento.

Outra preocupação do legislador foi assegurar instalação destinada à Defensoria Pública nos estabelecimentos prisionais (art. 83, § 5º, da LEP), impondo-se ao Poder Público, para efetivação da regra, fornecer aos defensores a estrutura pessoal e material necessária para o atendimento da população carcerária. Como diz Adeildo Nunes, “considerando que o preso brasileiro – seja provisório ou já condenado – é sujeito de direitos e obrigações, a presença de defensoria pública nos presídios brasileiros é indispensável, pois, além dos direitos assegurados pela Lei de Execução Penal – entre eles a assistência jurídica –, a Constituição Federal e outras leis federais e estaduais também consagram um número acentuado de outros direitos ao encarcerado, que devem ser preservados. Por outro lado, seja provisório ou já condenado, quase sempre o perfil social do preso que ingressa em nossos estabelecimentos prisionais é de uma pessoa pobre, ademais constantemente observa-se que no tempo da prisão ele estava desempregado, significando dizer, por conseguinte, que a ausência de assistência jurídica tende a prejudicar o seu direito de defesa, o que lamentavelmente vem acontecendo diante da deficiência na prestação da exigida assistência jurídica”149.

Com o objetivo de regular a lotação nos estabelecimentos penais, estabelece a Lei de Execução Penal que deverão eles ter lotação compatível com sua estrutura e finalidade, relegando-se ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determinar o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades. A ocorrência de superlotação carcerária poderá implicar interdição do estabelecimento penal, determinada pelo juiz da execução com fundamento no art. 66, VIII, da LEP, sem prejuízo da incidência do art. 203, § 4º, do mesmo diploma, ao dizer que “o descumprimento injustificado dos deveres estabelecidos para as Unidades Federativas implicará na suspensão de qualquer ajuda financeira a elas destinada pela União, para atender às despesas de execução das penas e medidas de segurança”.

7.1.2 Mulheres (art. 82, § 1º, da LEP)

Prevê o art. 5º, XLVIII, da Constituição Federal que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. Harmonizando-se com essa disposição, estabelece o art. 82, § 1º, da LEP que a mulher deverá ser recolhida a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal. Objetiva-se, na separação entre homens e mulheres, afastar violências de ordem sexual e a própria promiscuidade entre eles.

Os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas (art. 83, § 3º, da LEP).

Ainda, deverão contar com berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade (art. 83, § 2º, da LEP). A disposição harmoniza-se com o disposto no art. 5º, L, da Constituição Federal, segundo o qual “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. Alexandre de Moraes, tratando do tema, observa com muita propriedade que “trata-se de inovação em termos de direitos humanos fundamentais garantir-se o direito às presidiárias de amamentarem seus filhos. A destinação dessa previsão é dúplice, pois ao mesmo tempo que garante à mãe o direito ao contato e amamentação com seu filho, garante a este o direito à alimentação natural, por meio do aleitamento”150.

7.1.3 Pessoas maiores de sessenta anos (art. 82, § 1º, da LEP)

Também decorrência do art. 5º, XLVIII, da Constituição Federal, há a exigência legal de que os maiores de sessenta anos sejam recolhidos a estabelecimento adequado à sua condição pessoal, independentemente do regime de cumprimento de sua pena (art. 82, § 1º, da LEP). A previsão fundamenta-se na sua maior fragilidade, relevando, inclusive, na preservação de sua saúde física e mental. Lembre-se que, tratando-se de maior de setenta anos que cumpre pena em regime aberto, faculta o art. 117 da LEP o seu recolhimento a prisão domiciliar.

7.1.4 Presos definitivos e presos provisórios (art. 84, caput, da LEP)

Presos definitivos são os já condenados por decisão judicial transitada em julgado. Por outro lado, presos provisórios são aqueles que se encontram recolhidos a estabelecimentos penais em razão de prisão preventiva ou de prisão temporária. Lembre-se que, após a vigência da L. 12.403/2011, a prisão em flagrante deixou de considerada, propriamente, uma prisão provisória, já que o flagrante, por si, não é capaz de manter o indivíduo segregado, exigindo-se, para esse fim, sua conversão em prisão preventiva (art. 310, II, do CPP).

Dispõe o art. 300 do CPP que “as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal”. Por sua vez, estabelece art. 84, caput, da LEP que “o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado”. Absolutamente correta a cautela legal, que se justifica na necessidade de evitar o contato do preso definitivo com o preso provisório, mesmo porque, enquanto a prisão do primeiro decorre do reconhecimento de sua responsabilidade criminal, a do segundo justifica-se unicamente na necessidade de acautelar a sociedade ou o processo criminal, podendo até mesmo sobrevir juízo posterior de absolvição, já que não se sabe se é inocente ou culpado das acusações que lhe são atribuídas.

Frequentemente, depara-se o Poder Judiciário com a falta de vagas ou de estrutura carcerária para separação dos presos definitivos dos provisórios. Na medida em que as determinações do art. 300 do CPP e do art. 84 da LEP são cogentes, pensamos que se não for possível ao Estado cumprir esses comandos a prisão provisória não poderá ser executada, sob pena de implicar constrangimento ilegal ao indiciado ou acusado. Tendo em vista que essa manutenção da liberdade poderá implicar risco à efetividade que se espera da persecução criminal, em tais casos a prisão domiciliar pode se apresentar como solução possível. Afinal, embora o art. 318 do CPP seja taxativo ao referir as hipóteses em que a prisão preventiva possa ser cumprida sob a forma de prisão domiciliar, é certo que a inexistência de vagas necessárias para abrigar os presos provisórios é causada pela omissão do próprio Estado em provê-las nos estabelecimentos prisionais. Em situação análoga, relativa à falta de vagas para cumprimento de pena no regime semiaberto, já decidiu o STJ: “Em subsistindo, assim, a falta de vaga para o cumprimento em regime semiaberto e na impossibilidade da Casa de Albergado, mostra-se juridicamente plausível a concessão de prisão domiciliar, impondo-se, como se impõe, sem qualquer exoneração do Poder Público do dever de promover a efetividade da resposta penal, na dupla perspectiva da prevenção geral e especial, decidir em favor do direito de liberdade, como é do Estado Social e Democrático de Direito”151.

Outra situação bastante comum é a de esgotar-se a pena fixada em condenação definitiva, permanecendo, porém, o indivíduo preso em razão de prisão provisória decretada em outro processo. Também nesse caso impõe-se sua transferência para estabelecimento penal adequado aos presos provisórios, nada obstando que seja mantido no mesmo estabelecimento, porém em pavilhão ou ala destinada a tal modalidade de presos152.

7.1.5 Preso primário e preso reincidente (art. 84, § 1º, da LEP)

Estabelece o art. 84, § 1º, da LEP que o preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes. Trata-se de evitar que o indivíduo apenas iniciado na senda do crime permaneça recolhido na mesma cela que criminosos habituais, sendo alvo da transferência de valores negativos que possam prejudicar o processo de ressocialização.

Conforme Guilherme de Souza Nucci, o condenado reincidente “apresenta, sem dúvida, maior tendência à criminalidade, tanto que já possui condenações variadas. O outro é estreante, podendo nunca mais tornar a delinquir, desde que consiga ser convenientemente reeducado. Para isso, o Estado deve assumir a responsabilidade de não prejudicar o seu aprendizado, não permitindo que conviva com delinquentes habituais, muito mais distantes de qualquer chance de ressocialização efetiva”153.

7.1.6 Preso que era funcionário da administração da justiça criminal (art. 84, § 2º, da LEP)

O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada (art. 84, § 2º, da LEP). Ao determinar o recolhimento dessa ordem de detentos em dependência própria, isolada dos presos comuns, a norma tem o objetivo evidente de resguardar-lhes a integridade física e moral, que poderia ficar comprometida com a hostilidade dos demais presos.

Note-se que, embora o dispositivo refira-se a quem era funcionário da Administração da Justiça Criminal, a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou o entendimento de que o art. 84, § 2º, da LEP deve ser aplicado, por analogia, a agentes penitenciários154 e a policiais civis ou militares155.

Outro aspecto relevante é o de que a proteção legal alcança tanto o preso definitivo quanto o preso provisório, já que a lei não faz distinção. Uns e outros, portanto, devem permanecer em dependência separada dos demais durante todo o tempo de recolhimento ao cárcere.

E quanto ao indivíduo que exercia função pública, muito embora não fosse, propriamente, funcionário público? Considerando que o art. 327 do Código Penal estabelece que “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente e sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”, depreende-se que tal indivíduo encontra-se igualmente amparado pelo art. 84, § 2º, da LEP.

E quanto ao indivíduo que, embora tenha sido funcionário da justiça, já não o era no tempo da infração penal? Muito embora a literalidade do art. 84, § 2º, da LEP estabeleça o benefício apenas para quem exercia a função pública no tempo do fato, reputamos necessário estender-lhe a proteção legal se ficar evidenciado que o convívio com os demais presos possa implicar risco a sua incolumidade física ou moral. Em sentido contrário, a posição de Júlio Fabbrini Mirabete, compreendendo que “o direito ao cumprimento da pena em estabelecimento penal especial é reservado àquele que, na época da infração penal, exercia função ou cargo público, não amparando aquele que, na época da infração penal, já não era funcionário”.156

7.1.7 Prisão especial

Em que pese a Constituição Federal, no seu art. 5.º, caput, estabelecer o princípio da igualdade, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, o Código de Processo Penal e a legislação especial asseguram a determinadas categorias o direito de permanecer em celas ou estabelecimentos penais distintos da prisão comum até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Trata-se da prisão especial, assim considerada a modalidade de segregação que se justifica no cargo ou função exercida pelas pessoas beneficiadas.

A prisão especial não configura uma modalidade específica de prisão cautelar, mas sim uma forma de cumprimento da prisão cautelar. Em tese, pode alcançar apenas o agente que estiver sujeito à prisão antes de condenação definitiva, vale dizer, o preso provisório. Portanto, com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, deixa de existir o direito à prisão especial, devendo o condenado submeter-se ao regime normal de cumprimento da pena. Sem embargo dessa regra, existem determinadas hipóteses legais em que terão os respectivos presos direito a cela separada dos outros mesmo após a condenação definitiva, a fim de evitar constrangimentos e intimidações físicas e morais durante a execução da pena. Observe-se:

Art. 84, § 2º, da Lei de Execução Penal157, relativo ao preso que, no tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal;

Art. 18, II, e, da Lei Complementar 75/1993158, relativo aos membros do Ministério Público da União;

Art. 44, III, da Lei Complementar 80/1994, relativo aos membros da Defensoria Pública da União; e

Art. 40, § 3º, da L. 4.878/1965159, relativo aos integrantes da Polícia Civil do Distrito Federal e da União.

No âmbito do Código de Processo Penal, a prisão especial encontra-se prevista no art. 295, alterado pela L. 10.258/2001, assegurando ao rol de pessoas nele previsto direito ao recolhimento em local distinto da prisão comum, por exemplo, distritos policiais (§ 1.º), bem como o direito de, sendo necessário seu traslado ao fórum ou delegacia, não ser transportado juntamente com presos que não detenham o mesmo privilégio (§ 4º). No tocante aos demais direitos e deveres do preso especial, serão os mesmos do preso comum.

Editada em 1967, previa a L. 5.256 que, nas localidades em que não houvesse estabelecimento adequado ao recolhimento dos que indivíduos com direito à prisão especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, poderia autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde este não poderia afastar-se sem prévio consentimento judicial. Tratava-se da previsão de prisão domiciliar ao preso especial. Contudo, em vista das alterações introduzidas no art. 295, § 2.º, do Código de Processo Penal pela referida L. 10.258/2001, permitindo ao indivíduo permanecer sob prisão especial no estabelecimento comum160, apenas em cela distinta dos demais, essa previsão da prisão domiciliar perdeu bastante de sua aplicação.

Situação por vezes ocorrente é a de se encontrar o segregado provisório em prisão especial por força de determinado crime e sobrevir condenação definitiva a pena privativa de liberdade em razão de outro. Nessa hipótese, passando ele a ostentar condenação criminal com trânsito em julgado, ainda que em outra ação penal, perderá o direito à prisão especial. “O paciente que ostenta condenações criminais com trânsito em julgado deixa de ser preso provisório, ainda que tenha contra si outras ações penais em andamento, perdendo, assim, o direito à prisão especial”161.

Veja-se, ademais, que a prisão especial não obsta a progressão de regime. Com efeito, de acordo com a Súmula 717 do Supremo Tribunal Federal, “não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”. Claro que, para tanto, deverá ele preencher os requisitos estipulados pela Lei de Execução Penal (art. 112 da L. 7.210/1984) e, sendo o caso, pela Lei dos Crimes Hediondos (art. 2º, § 2º, da L. 8.072/1990).

São as seguintes as categorias beneficiadas com a prisão especial pelo art. 295 do CPP:

I – os ministros de Estado;

II – os governadores ou interventores de estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia:

Quanto aos “interventores de Estado”, trata-se da previsão incorporada ao art. 36, § 1º, da Constituição Federal, dispondo que “o decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas”. Referido parágrafo relaciona-se com os arts. 34 e 35, que preceituam as hipóteses de intervenção da União nos estados, Distrito Federal e municípios, e dos estados nos municípios.

Não existe mais a figura do “Prefeito do Distrito Federal”, devendo-se entender como tal o “Governador do Distrito Federal”.

III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;

Por “membros do Parlamento Nacional” compreendam-se os “membros do Congresso Nacional”.

O “Conselho de Economia Nacional” foi extinto na organização constitucional em vigor.

IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;

Instituído pelo Decreto-Lei 1.706/1939, o “Livro de Mérito” destina-se a receber a inscrição dos nomes das pessoas que, por doações valiosas ou pela prestação desinteressada de serviços relevantes, tenham notoriamente cooperado para o enriquecimento do patrimônio material ou espiritual da Nação e merecido o testemunho público do seu reconhecimento (art. 1.º).

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

Como se vê, o dispositivo abrange os oficiais das Forças Armadas e os oficiais das Polícias Militares, aí se incluindo, obviamente, os pertencentes ao Corpo de Bombeiros. Por outro lado, quanto aos militares que não se enquadrem na categoria de “oficiais”, aplica-se a regra do art. 296, devendo ser colocados, na hipótese de prisão provisória, em estabelecimentos militares. Muito embora a lei não se refira a esses como “prisão especial”, a verdade é que o são, na prática, pois se trata de estabelecimentos diversos daqueles destinados aos presos comuns.

VI – os magistrados;

VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII – os ministros de confissão religiosa;

IX – os ministros do Tribunal de Contas;

X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

O dispositivo contempla a prisão especial para os cidadãos que tiverem exercido efetivamente a função de jurado. A respeito do cabimento da prisão especial, neste caso, sempre houve controvérsias. Alguns, com efeito, entendiam que o exercício efetivo da função de jurado exigia a participação em julgamento pelo júri, vale dizer, uma das sete pessoas sorteadas. Outros, ao contrário, aderiam à orientação de que bastava o comparecimento do jurado no dia da sessão, ainda que não fosse sorteado para compor o Conselho de Sentença. Na atualidade, porém, essa diversidade de orientações não apresenta relevância, eis que tacitamente revogada, a nosso ver, a prisão especial do art. 295, X, do CPP, diante da alteração determinada pela L. 12.403/2011 ao art. 439 do CPP. Basta observar que, antes da vigência desse diploma legal, dispunha o art. 439 que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral” e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo. Com a nova redação que lhe foi conferida, foi suprimida esta última parte do dispositivo, limitando-se a regrar que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”. Nesse contexto, impossível não cogitar da revogação tácita da prisão especial para os jurados, ressalvando-se, evidentemente, a manutenção desse benefício para aquelas pessoas que já exerceram efetivamente a função de jurado antes do surgimento da L. 12.403/2011.

XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos estados e Territórios, ativos e inativos.

Observe-se que o rol do art. 295 não é taxativo. Tanto é que, em seu § 1.º, faz referência à previsão incorporada em outras leis. Logo, por força de legislação específica, outras categorias também poderão usufruir da prisão especial, como é o caso:

a) dos dirigentes de entidades sindicais e representativas de empregados, empregadores, profissionais, liberais, agentes e trabalhadores autônomos (L. 2.860/1956);

b) dos servidores do departamento federal de segurança pública com exercício de atividade estritamente policial (L. 3.313/1957);

c) dos pilotos de aeronaves mercantes nacionais (L. 3.988/1961);

d) dos policiais civis da União e do Distrito Federal (L. 4.878/1965);

e) dos funcionários da polícia civil dos estados e Territórios (L. 5.350/1967);

f) dos oficiais da marinha mercante (L. 5.606/1970);

g) dos vigilantes e transportadores de valores (L. 7.102/1983);

h) dos professores de 1º e 2º graus (L. 7.172/1983); e

i) dos conselheiros tutelares (L. 8.069/1990).

Sem embargo dessas situações, existem categorias de presos provisórios para as quais leis especiais asseguram o direito de ficarem detidos em sala de Estado-Maior das Forças Armadas, o que vem a ser, também, uma forma de prisão especial que, na visão da doutrina, afigura-se ainda “mais especial”.

O que é sala de Estado-Maior? Considerando que Estado-Maior das Forças Armadas é o conjunto de oficiais que tem por objetivo assessorar as decisões de um comandante militar, infere-se como sala de Estado-Maior qualquer recinto ou compartimento que, localizado no âmbito de uma instituição militar, eventualmente possa vir a ser utilizado por esse grupo para o exercício de suas funções. Trata-se, como o nome sugere, de uma “sala” e não de uma “cela”162. Entretanto, importante referir que não é totalmente pacífica essa vinculação de sala de Estado-Maior a um recinto dentro do quartel. Basta ver que, no julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Reclamação 5.826/PR163, chegou-se a ventilar a possibilidade de mudança da jurisprudência para o fim de ampliar a abrangência da expressão “sala de Estado-Maior” e, via de consequência, afastar a mencionada restrição.

Entre as hipóteses que ensejam o recolhimento a sala de Estado-Maior, cabe ressaltar:

Art. 7º, V, da L. 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil): Assegura ao advogado o direito de não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas e, na sua falta, em prisão domiciliar. Note-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127-8, afastou do mundo jurídico a expressão “assim reconhecidas pela OAB”, antes incorporada ao dispositivo na sua redação original;

Art. 40, V, da L. 8.625/1993, estatuindo como prerrogativa do membro do Ministério Público a de “ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final”. No mesmo sentido, o art. 18, II, e, da LC 75/1993, assegurando ao membro do Ministério Público da União a prerrogativa de “ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”;

Art. 33, III, da Lei Complementar 35/1979, garantindo, como prerrogativa do magistrado, “ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final”; e

Art. 44, III, e 128, III, da LC 80/1994, garantindo ao membro da Defensoria Pública a prerrogativa de “ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito à privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena”.

7.1.8 Transferência de preso (art. 86 da LEP)

Dispõe o art. 86 da LEP que as penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma Unidade Federativa podem ser executadas em outro estado, em estabelecimento local ou da União. Isso é comum nas hipóteses em que o indivíduo, condenado e preso em um estado, é natural de outro, neste possuindo seu último domicílio. Em tal caso, o cumprimento da pena no local onde possui vínculos familiares, afetivos e até profissionais constitui fator importante para sua ressocialização, podendo justificar, portanto, a remoção. De qualquer sorte, deve-se ter em mente que não possui o apenado direito subjetivo à transferência, sendo o interesse público o critério fundamental para definir sua remoção ou não. O interesse da segurança pública, enfim, pode sobrepor-se ao interesse particular nesses casos164.

A competência para determinar a remoção é do juiz da execução, ex vi do art. 66, V, g e h, da LEP, devendo contudo ser ouvidos previamente o condenado e o Ministério Público. Também deve pronunciar-se o juiz do local para onde será transferido o apenado, muito especialmente no que concerne à existência de vagas no presídio da comarca. Ocorrendo essa transferência, o juiz competente para execução passa a ser o da comarca ou Unidade da Federação onde se executará a pena, de acordo com a respectiva Lei de Organização Judiciária.

Aspecto importante refere-se à remoção de preso para estabelecimento federal de segurança máxima. Veja-se que, nos termos do art. 86, § 1º, da LEP, “a União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado”. A inclusão de presos em estabelecimentos federais de segurança máxima obedece ao disposto na L. 11.671/2008, que no seu art. 3º reitera os motivos que a autorizam dispostos no citado art. 86, § 1º – interesse da segurança pública ou a do próprio preso, condenado ou provisório. Regulamentando essa Lei, dispõe o Decreto 6.877/2009, em seu art. 3º, que, para a inclusão ou transferência, o preso deverá possuir, ao menos, uma das seguintes características: ter desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminosa; ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade no ambiente prisional de origem; estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado (RDD); ser membro de quadrilha ou bando,165 envolvido na prática reiterada de crimes com violência ou grave ameaça; ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem; estar envolvido em incidentes de fuga, de violência ou de grave indisciplina no sistema prisional de origem.

Observe-se que a transferência de preso oriundo de outro sistema penitenciário para estabelecimento penal federal de segurança máxima, nos termos regulados pela L. 11.671/2008, constitui medida de exceção, sendo inspirada em fatos e fundamentos adequadamente justificados pelo juízo que solicitar essa providência, qual seja, o juízo da Vara de Execução Penal de origem.

São legitimados para requerer o processo de transferência do preso para estabelecimento penal federal de segurança máxima a autoridade administrativa (v.g., o Secretário Estadual de Administração Penitenciária), o Ministério Público e o próprio preso (art. 5º da L. 11.671/2008). O requerimento deverá conter os motivos que justifiquem a necessidade da medida e estar acompanhado da documentação pertinente.

O processo de inclusão ou de transferência será autuado em apartado (art. 2º, §§ 1º e 2º, do Decreto 6.877/2009), devendo ser instruído com os documentos previstos no art. 4º do Decreto 6.877/2009. A seguir, serão ouvidos, no prazo de cinco dias, a autoridade administrativa, o Ministério Público e a Defesa (quando não forem os requerentes), além do Departamento Penitenciário Nacional, que opinará sobre a pertinência da inclusão ou da transferência (art. 5º, § 2º, da L. 11.671/2008 e art. 5º do Decreto 6.877/2009), e indicará o estabelecimento penal federal adequado à custódia, podendo ainda solicitar diligências complementares, incluindo o histórico criminal do preso. No final da instrução do procedimento e após as referidas manifestações, o juiz da Vara de Execução Criminal de origem, admitindo a necessidade da transferência do preso, remeterá os autos do procedimento ao juízo federal competente com (art. 6º do Decreto 6.877/2009) – aquele que jurisdiciona o estabelecimento penal para onde se pretende transferir o preso. Recebidos os autos, o juiz federal decidirá sobre a inclusão ou a transferência, podendo determinar diligências necessárias à formação de seu convencimento (art. 7º do Decreto 6.877/2009). Na esteira da jurisprudência dominante, o juiz federal deverá aceitar as razões do juízo solicitante (que é o único habilitado a declarar a necessidade da transferência), salvo se existirem razões objetivas para a não admissão do preso, tais como a superlotação carcerária e a incapacidade do presídio para receber novos apenados166. Nesse último caso, rejeitada a transferência, o juízo de origem poderá suscitar o conflito de competência perante o tribunal competente (ao Superior Tribunal de Justiça compete dirimir os conflitos existentes entre juiz federal e juiz estadual, ex vi do art. 105, I, d, da CF), que o apreciará em caráter prioritário (art. 9º da L. 11.671/2008).

Note-se que, eventualmente, a transferência do preso poderá ser realizada sem a prévia instrução dos autos, desde que justificada a situação de extrema necessidade. Nesse caso, a transferência deverá ser requerida diretamente ao juízo de origem, instruída com elementos que demonstrem a extrema necessidade da medida. Concordando com a inclusão ou a transferência, o juízo de origem remeterá imediatamente o requerimento ao juízo federal competente. Admitida a inclusão ou a transferência emergencial pelo juízo federal competente, caberá ao juízo de origem remeter àquele, imediatamente, os documentos previstos no art. 4º do Decreto 6.877/2009. 

A inclusão de preso em estabelecimento federal, nos termos disciplinados pela L. 11.671/2008, será excepcional e por prazo determinado (art. 10 da L. 11.671/2008), não podendo ser superior a trezentos e sessenta dias, renovável excepcionalmente quando solicitado motivadamente pelo juízo de origem (art. 10, § 1º, da L. 11.671/2008). Tal renovação pode ocorrer mais de uma vez, retroagindo o termo inicial do prazo de trezentos e sessenta dias ao dia seguinte ao término do prazo anterior (art. 10, § 4º, da L. 11.671/2008). Decorrido o prazo legal sem que tenha sido feito pedido de renovação da permanência do preso no estabelecimento federal, o juízo de origem ficará obrigado a recebê-lo novamente no estabelecimento penal sob sua jurisdição (art. 10, § 2º, da L. 11.671/2008). Existindo, porém, pedido de renovação, será este submetido ao juízo federal que jurisdiciona o presídio federal (art. 10, § 3º, da L. 11.671/2008). Aceita a renovação, o preso permanecerá no estabelecimento federal de segurança máxima em que estiver, retroagindo o termo inicial do prazo de trezentos e sessenta dias ao término do prazo anterior (art. 10, § 4º, da L. 11.671/2008). Rejeitada a renovação, faculta-se ao juízo de origem suscitar o conflito de competência, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (ao Superior Tribunal de Justiça compete dirimir os conflitos existentes entre juiz federal e juiz estadual, ex vi do art. 105, I, d, da CF) em caráter prioritário (art. 10, § 5º, da L. 11.671/2008).

Caberá à Defensoria Pública da União a assistência jurídica ao preso que estiver nos estabelecimentos penais federais de segurança máxima (art. 5º, § 1º, da L. 11.671/2008).

Realizada a transferência de preso recolhido em penitenciária estadual para presídio de segurança máxima federal, o acompanhamento da execução cabe ao Juízo Federal competente da localidade em que se situar o referido estabelecimento (art. 4º, § 1º, da L. 11.671/2008). Ressalva-se da regra, porém, a hipótese de se tratar o transferido de preso provisório, pois nesse caso “a fiscalização da prisão provisória será deprecada, mediante carta precatória, pelo juízo de origem ao juízo federal, mantendo aquele juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes” (art. 4º, § 2º, da L. 11.671/2008). Em outras palavras, no caso de preso provisório, incumbe ao juízo que solicitou a transferência do preso (Vara de Execução Penal de origem) dirigir o controle da prisão, fazendo-o por meio de carta precatória.

Perceba-se, finalmente, que poderão ocorrer transferências de presos entre estabelecimentos penais federais mediante requerimento da autoridade administrativa, do Ministério Público ou do próprio preso. O requerimento de transferência, instruído com os fatos motivadores, será dirigido ao juiz federal corregedor do estabelecimento penal federal onde o preso se encontrar, que ouvirá o juiz federal corregedor do estabelecimento penal federal de destino. Autorizada e efetivada a transferência, o juiz federal corregedor do estabelecimento penal federal em que o preso se encontrava comunicará da decisão ao juízo de execução penal de origem, se preso condenado, ou ao juízo do processo, se preso provisório, e à autoridade policial, se for o caso (art. 12 do Decreto 6.877/2009).

7.1.9 Trabalho dos liberados e egressos nos estabelecimentos penais (art. 86, § 2º, da LEP)

Depreende-se do art. 86, § 2º, da LEP que os liberados de medida de segurança e os egressos (liberados definitivos, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento, bem como o liberado condicional, durante o período de prova) poderão trabalhar nos estabelecimentos penais desde que se dediquem a obras públicas ou ao aproveitamento de terras ociosas. Esse trabalho, poderá ser desenvolvido ordinariamente em estabelecimentos destinados aos presos dos regimes semiaberto e aberto. Por questões de segurança, apenas em caráter excepcional pode-se tolerar seja tal trabalho realizado em locais reservados aos presos do regime fechado.

7.2 PENITENCIÁRIA

7.2.1 Considerações gerais (art. 87, caput, da LEP)

A penitenciária é destinada ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado. Trata-se de estabelecimento que deve contar com o máximo de segurança, muros e grades, bem como a vigilância ostensiva exercida por meio de policiais ou agentes penitenciários.

Na medida em que o art. 87, caput, da LEP reserva a penitenciária ao cumprimento de pena pelos condenados a reclusão em regime fechado, constata-se a ocorrência de lacuna na lei em relação aos condenados à pena de detenção que se encontrem nesse regime. Como dissemos alhures, embora os detentos devam iniciar o cumprimento de pena no regime semiaberto ou aberto (art. 33, caput, da LEP), pode ocorrer que sejam conduzidos ao regime fechado no curso da pena por força de regressão. Nesse caso, parece evidente que, assim como ocorre em relação aos reclusos, deverão os detentos cumprir a pena em penitenciária, permanecendo essas duas categorias, porém, em pavilhões ou alas prisionais distintas.

7.2.2 Penitenciária e regime disciplinar diferenciado (art. 87, parágrafo único, da LEP)

O art. 87, parágrafo único, da LEP estabelece que a União Federal, os estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir penitenciárias destinadas exclusivamente aos presos (provisórios e definitivos) sujeitos ao regime disciplinar diferenciado. O dispositivo apresenta relevância, primeiro porque prevê a construção de presídios específicos para a colocação dos presos sob RDD, os quais, evidentemente, devem contar com a máxima condição de segurança, além de permitir o recolhimento em cela individual (arts. 52, II, e 88 da LEP); segundo porque ressalva a regra de que o preso provisório deve permanecer em cadeia pública (art. 102 da LEP), facultando sua inclusão em penitenciária adequada ao RDD.

Note-se que não se trata o regime disciplinar diferenciado de uma quarta modalidade de cumprimento da pena privativa de liberdade além das já existentes (regime fechado, semiaberto e aberto), mas de uma forma especial de cumprimento da pena no regime fechado, que se caracteriza pela permanência do preso em cela individual, limitação do direito de visita e redução do direito de saída da cela. Quanto a sua natureza, apresenta-se o RDD ora como sanção disciplinar ora como medida cautelar: sanção disciplinar na hipótese regrada pelo art. 52, caput, da LEP, que prevê sua imposição para o condenado que cometer fato definido como crime doloso que ocasione subversão da ordem e da disciplina da casa prisional; e medida cautelar no caso do art. 52, §§ 1º e 2º, ao estabelecer a inserção no RDD dos condenados que apresentem alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, bem como para aquele em relação ao qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento em organização criminosa ou associação criminosa167. Para outras considerações em torno do RDD, remetemos o leitor ao Capítulo 5, tópico 5.3.7.

7.2.3 Arquitetura da penitenciária (art. 88 da LEP)

Visando assegurar os direitos e garantias fundamentais do preso, estabelece a Lei de Execução Penal que o condenado deva ser alojado em cela individual, que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório, sendo ainda requisitos básicos a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana, bem como área mínima de seis metros quadrados (art. 88 da LEP).

Infelizmente, no Brasil a realidade carcerária corre à revelia dessa normatização, caracterizando-se muitas de nossas penitenciárias como ambientes absolutamente insalubres, onde se concentram, na mesma cela, número de presos superior à sua capacidade, prejudicando sensivelmente o processo de readaptação do preso à sociedade. Consequência dessa situação desastrosa que atinge o preso é a criação de ambiente negativo ao reajustamento, facilitando a reincidência criminosa que, bem sabemos, atinge níveis alarmantes no país.

Sensível a essa realidade, em muitos casos o Poder Judiciário tem ordenado a interdição total ou parcial de estabelecimentos prisionais, ora simplesmente proibindo o ingresso de novos sentenciados, ora também determinando sua transferência para outros locais. Em casos excepcionais, tem-se visto até a determinação recolhimento de apenados a prisão domiciliar, providência essa que não vemos com bons olhos, a um porque a prisão domiciliar é resguardada aos casos especialíssimos do art. 117 da LEP, não podendo ocorrer somente com fundamento na interdição do presídio local; e a dois porque a providência implicaria desvirtuamento da execução criminal. A propósito do tema, já se decidiu que “a questão relativa à precariedade, interdição e superlotação dos estabelecimentos penais não se encontra prevista nas hipóteses da prisão domiciliar, elencadas no art. 117 da Lei de Execuções Penais, mostrando-se indevida a sua concessão”168.

7.2.4 Penitenciária feminina (art. 89 da LEP)

Dispõe o art. 89 da LEP que, além dos requisitos previstos no art. 88 (cela individual, condições de salubridade, tamanho mínimo etc.), a penitenciária destinada à mulher apenada será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de seis meses e menores de sete anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. A previsão, que tem por objetivo facilitar o processo de ressocialização e possibilitar a execução da pena de forma justa, guarda sintonia com diversos outros dispositivos, a saber:

Art. 5º, XLVIII, da Constituição Federal, segundo o qual “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”;

Art. 5º, L, da Constituição Federal, dispondo que “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”;

Art. 37 do Código Penal, referindo que “as mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal (...)”; e

Art. 83, § 2º, da LEP, ao determinar que “os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade”.

Incluído pela L. 11.942/2009, o parágrafo único do art. 89 da LEP estabelece os requisitos básicos da seção e da creche a que se refere o dispositivo, quais sejam: I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.

7.2.5 Penitenciária masculina (art. 90 da LEP)

A penitenciária para homens será construída em local afastado do centro urbano a distância que não restrinja a visitação (art. 90 da LEP).

Nesse caso, o cuidado legislativo decorre de questões de segurança para a comunidade junto à qual esteja situado o estabelecimento, considerando-se principalmente a possibilidade de motins e de fugas. Sem embargo dessa distância necessária, não pode ela restringir em demasia a visitação, já que o contato com parentes e amigos durante o período de isolamento constitui fator importante para o reajustamento social que se espera alcançar com o cumprimento da pena.

Cabe lembrar, por oportuno, que o cumprimento da pena no local da residência do apenado ou próximo a ela, conquanto adequado, não constitui propriamente um direito do preso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito com base em critérios de conveniência e oportunidade, atentando à primazia do interesse público. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já se decidiu que, “não obstante o preceituado no art. 103 da Lei de Execução Penal, que assegura ao condenado o direito, em tese, de permanecer próximo ao local onde reside sua família, é possível transferir-se para outro estabelecimento penal o detento que lidera rebeliões e continua a realizar a sua empreitada criminosa dentro do presídio, controlando o tráfico de entorpecentes inclusive via celular. Interesse público evidenciado”169.

7.3 COLÔNIA AGRÍCOLA, INDUSTRIAL OU SIMILAR

A colônia agrícola, industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto, não importando se esse foi o regime inicialmente aplicado ao sentenciado na decisão condenatória ou se a ele acessou por força de progressão do regime fechado ou regressão do regime aberto (art. 91 da LEP). Trata-se de estabelecimento de segurança média, sem muros ou grades, com segurança exercida por meio de guarda discreta e não armada. Os presos, aqui, possuem relativa liberdade de movimento, já que a vigilância se baseia sobretudo na disciplina e responsabilidade do preso.

Ao contrário do que prevê a LEP para o regime fechado, o preso do regime semiaberto alocado em colônia agrícola, industrial ou similar poderá ser alojado em compartimento coletivo, observadas as condições de salubridade do ambiente, em especial a adequada aeração, isolação e condicionamento térmico (art. 92 da LEP). São requisitos básicos, ainda, a seleção adequada de presos, evitando-se, por exemplo, a permanência no mesmo ambiente de apenados que mantenham desavenças e o convívio daqueles que possam reunir forças no comando de ações criminosas externas, e a observância da capacidade máxima de presos, já que a superlotação é fator prejudicial ao processo de ressocialização, além de contribuir para a indisciplina e violência nos estabelecimentos penais (art. 92, parágrafo único, da LEP).

Problemática frequente envolvendo os presos do regime semiaberto é a ausência de vaga em unidade prisional compatível com o modo semiaberto. Nesses casos, considerando ilegal manter o preso nas condições fáticas relativas ao regime fechado, a jurisprudência tem autorizado o cumprimento da reprimenda no regime aberto, ou, na falta de casa de albergado, em prisão domiciliar170. Tal solução, creditada à inércia do Estado em disponibilizar vagas no modo semiaberto, parece-nos violar o princípio da legalidade, implicando indevida impunidade, além de acarretar a prevalência do interesse individual do condenado sobre o interesse público que decorre da efetivação da pena. Evidentemente, a espera de vaga não pode ser indefinida, sob pena de, aí sim, restar configurado constrangimento ilegal ao apenado.

7.4 CASA DO ALBERGADO

A casa do albergado é o estabelecimento penal destinado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, bem como da pena restritiva de direitos de limitação de fim de semana (art. 93 da LEP).

O regime aberto, nos termos do art. 36, caput, do Código Penal baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. Este deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido na casa do albergado durante o período noturno e nos dias de folga (art. 36, § 1º, do CP).

A limitação de fim de semana, por sua vez, consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado (art. 48, caput, do CP). Nesse local poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas (art. 48, parágrafo único, do CP).

O prédio da casa do albergado deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, caracterizando-se pela ausência de guarda armada e de obstáculos físicos contra a fuga, tais como grades e muros (art. 94 da LEP). Não obstante essa condição, deve existir na referida casa controle de entrada e saída dos condenados, até mesmo para que seja informado adequadamente o juiz da execução sobre o correto cumprimento da pena. Em termos de estrutura física, dispõe a lei que a edificação, além dos aposentos para acomodar os presos, deverá conter local adequado para cursos e palestras (art. 95 da LEP).

Não obstante estabeleça o art. 95 da LEP que “em cada região haverá, pelo menos, uma casa de albergado”, a verdade é que também aqui se depara o Poder Judiciário com a insuficiência desses estabelecimentos diante do número de presos que se encontram no regime aberto. Diante dessa realidade, parte expressiva da jurisprudência tem permitido que apenados cumpram suas penas em prisão domiciliar171. Discordamos, porém, desse entendimento, primeiramente porque a precariedade da situação carcerária não pode servir de pretexto para esvaziar as finalidades da sanção penal; ademais, é dever do Poder Público promover a efetividade da resposta penal, na dupla perspectiva da prevenção geral e especial, não podendo, então, a omissão da Administração Pública ser suprida pelo Poder Judiciário; em terceiro lugar, porque a superlotação de estabelecimento prisional não constitui hipótese que autorize a prisão domiciliar, entre as arroladas no art. 117 da LEP. Como solução à ausência de vagas, reputamos correto possibilitar que a pena em regime aberto, bem como a limitação de fim de semana, sejam cumpridas em prédios destinados ao cumprimento da pena em regime fechado ou semiaberto, desde que em alas ou pavilhões que não possibilitem o contato com os presos desses regimes. Veja-se, a propósito, que o próprio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de “casa do albergado ou estabelecimento adequado”, na dicção do art. 33, § 1º, c, do Código Penal, deve ser entendida finalisticamente, traduzindo ideia de local sem as características dos locais próprios do regime fechado e do semiaberto. Não se confunde com o edifício, a construção física. Própria ou adaptada, pouco importa. Fundamental é o ambiente em que o condenado será colocado, ou seja, separado dos condenados a outro regime”172. Sem embargo desse nosso entendimento, deve-se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 5 de julho de 2011, repercussão geral no Recurso Extraordinário 641.320/RS, em que discutida a possibilidade de cumprimento da pena privativa de liberdade em prisão domiciliar enquanto não houver vaga em estabelecimento prisional que atenda aos requisitos da Lei de Execução Penal. A vertente pende ainda de julgamento no Excelso Pretório.

7.5 CENTRO DE OBSERVAÇÃO

A fim de orientar a individualização pena e, assim, dar início à fase executória, estabelece o art. 5º da LEP a necessidade de classificação dos condenados a pena privativa de liberdade, fixando como critério obrigatório o exame de personalidade. Já o art. 8º da LEP refere que o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado será submetido a exame criminológico para obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução. Por sua vez, dispõe o parágrafo único desse mesmo artigo que também o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto poderá ser submetido àquele exame.

Pois bem, com vista à efetivação dos exames gerais de personalidade e do exame criminológico, contempla a Lei de Execução Penal a existência do centro de observação, que encaminhará os respectivos resultados à Comissão Técnica de Classificação a fim de que seja elaborado o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado (art. 96 da LEP).

Note-se que, além de possibilitarem a primeira classificação dos condenados, os pareceres do centro de observação fornecem ao juiz elementos importantes acerca da personalidade do condenado, subsidiando-o na concessão ou não de benefícios penais. É o que ocorre, por exemplo, em relação à progressão de regime. Muito embora a L. 10.792/2003 tenha alterado a redação do art. 112 da LEP, suprimindo a exigência de exame criminológico antes prevista em parágrafo único do referido dispositivo, a jurisprudência majoritária consolidou o entendimento de que referida modificação legislativa “não proibiu a realização do exame criminológico, quando concretamente necessário para a avaliação do apenado, tampouco proibiu a sua utilização para a formação do convencimento sobre o direito de progressão de regime”173. A matéria foi também objeto da Súmula 439 do STJ, dispondo que “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

O centro de observação, que deve existir em cada estado, será instalado em unidade autônoma ou em prédio anexo a estabelecimento penal. Se ausente, permite a lei que os exames gerais e criminológicos sejam realizados pela Comissão Técnica de Classificação instalada no estabelecimento penal em que se encontra o condenado (art. 98 da LEP).

7.6 HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO

O hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, nos termos do art. 99 da LEP, destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no art. 26 e seu parágrafo único do Código Penal. Constitui, em outras palavras, o lugar ao qual devem ser recolhidos os indivíduos sujeitos a medida de segurança de internação (medida de segurança detentiva), sem embargo permita a lei, na ausência desses hospitais ou na falta de vagas, a internação em outra instituição adequada (art. 96, I, do CP). É também o local adequado para receber os indivíduos acometidos de doença mental no curso da execução da pena, nos termos do art. 41 do Código Penal, até que se recuperem e possam retornar à casa prisional.

As dependências, além dos equipamentos médicos necessários, devem observar os requisitos do art. 88, parágrafo único, da LEP, isto é, possuir condições de salubridade (aeração, insolação e condicionamento térmico adequados) e área mínima de seis metros quadrados. Todavia, conforme refere o item 99 da Exposição de Motivos da LEP, não existe a previsão de ela individual, já que a estrutura e as divisões de tal unidade estão na dependência de planificação especializada, dirigida segundo os padrões da medicina psiquiátrica. Não se pode deixar de mencionar, contudo, que a realidade brasileira destoa em muito da previsão legal, constituindo-se muitos desses hospitais em “depósitos de vidas humanas banidas de sanidade e de esperança, porquanto desestruturados para o tratamento determinado pela lei e reclamado pelo paciente, desprovidos que são de recursos pessoais e materiais apropriados à finalidade a que se destinam”174.

Todos os internados devem ser submetidos a exame psiquiátrico, a fim de que lhe seja atestada a efetiva condição mental (art. 100 da LEP). A periodicidade dessa análise não é prevista em lei, devendo ser aquela determinada pelos médicos responsáveis. Para os indivíduos sujeitos à medida de segurança, ainda, deve ser realizado o exame de cessação de periculosidade. Nesse caso, o art. 175 da LEP determina que a perícia seja realizada no final do prazo mínimo da medida de segurança, nada obstando que seja feita antes mesmo desse lapso se houver indicativos de que o indivíduo já está recuperado (art. 176 da LEP). Constatada a cessação da periculosidade, pode o juiz da execução penal determinar sua desinternação, lembrando-se que esta será sempre condicional, devendo ser restabelecida a medida de segurança se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade (art. 97, § 3º, do CP).

Também pode ser realizada em hospital de custódia ou em outro local com dependência médica adequada (v.g., postos de saúde) a apresentação do agente para fins da medida de segurança de tratamento ambulatorial (medida de segurança restritiva). Esta é cabível em relação ao inimputável ou semi-imputável que pratica fato previsto como crime punido com detenção quando não for necessária sua internação para fins curativos (art. 97, caput, 2ª parte, e § 4º, do CP). Nesse caso, ao contrário da medida de segurança de internação, que implica privação da liberdade do agente, o indivíduo não permanece recolhido, apenas devendo comparecer a estabelecimento médico para entrevistas e acompanhamento de sua condição.

Considerando que o art. 96, I, do CP refere-se ao cumprimento da medida de segurança de internação “em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado”, discute-se a possibilidade de efetivá-la o agente em clínica particular. Parcela da jurisprudência compreende que não há impeditivo, desde que se trate de entidade idônea. Justifica-se essa orientação na finalidade da medida de segurança, que é o tratamento e recuperação do indivíduo e na realidade de nosso país, que sugere o descaso, falência e ineficiência do sistema de execução da medida de segurança175. Há, contudo, uma segunda posição compreendendo inviável o cumprimento da medida de segurança em estabelecimento particular, não apenas por questões relacionadas à necessidade de ser mantida a segurança e cautelas contra a fuga, como também porque a execução da medida de segurança compete ao Estado, não podendo ser delegada176. Sobre o tema, adotamos posição eclética. Compreendemos, enfim, que a regra deve ser o cumprimento da medida de segurança em instituição própria para esse fim. Contudo, excepcionalmente, pode ser admitida sua execução em estabelecimento particular quando não se tratar de indivíduo de elevada periculosidade e desde que fique comprovada a impossibilidade de atenção adequada à sua condição pelo Estado, devendo ainda as perícias e laudos ser feitos por médicos oficiais ou devidamente nomeados e compromissados pelo juízo.

7.7 CADEIA PÚBLICA

Na dicção do art. 102 da LEP, destina-se a cadeia pública ao recolhimento de presos provisórios, adotando-se sistema simétrico ao regime fechado.

Compreende-se como preso provisório aquele que se encontra sob prisão preventiva ou prisão temporária. Conforme redação do art. 310, II, do CPP, o flagrante não é mais uma forma de manutenção da prisão, exigindo-se, para esse fim, sua conversão em preventiva. Também não subsistem no ordenamento jurídico as prisões decorrentes da sentença condenatória recorrível e da pronúncia, antes previstas nos arts. 393, II, e 408, § 1º, do CPP.

Lembre-se que a Lei de Execução Penal é aplicável ao preso provisório (art. 2º, parágrafo único, da LEP). Possui ele, no que couber, os deveres e direitos inerentes ao condenado definitivo, não sendo, porém, obrigado ao trabalho, que poderá ser executado apenas no interior do estabelecimento (art. 31, parágrafo único, da LEP). Está sujeito também à disciplina carcerária (art. 44, parágrafo único), podendo ser responsabilizado pela prática de falta grave (arts. 50, parágrafo único, e 52 da LEP).

Transitando em julgado a decisão condenatória, impõe-se a transferência do sentenciado que se encontra em cadeia pública para estabelecimento penal adequado aos regimes fechado, semiaberto e aberto, conforme estipular a sentença. Não obstante, diante da realidade brasileira de insuficiência de vagas nos estabelecimentos prisionais, por vezes tais transferências não ocorrem rapidamente, permanecendo, então, o preso definitivo em cadeia pública. Tratando-se de situação momentânea, motivada por força maior, tem a jurisprudência tolerado essa permanência, sob o argumento de que “o circunstancial desvio da destinação de estabelecimento dessa espécie (LEP, art. 102) não substantifica coação ilegal”177.

Dispõe ainda o art. 201 da LEP que, não havendo estabelecimento adequado, é na cadeia pública que deverá ser recolhido o indivíduo sujeito a prisão civil (caso do alimentante inadimplente) e à prisão administrativa (hipótese do estrangeiro que aguarda expulsão). Na medida em que não se lhes imputa a prática de crime, não seria adequado efetivamente concentrá-los no mesmo local dos já condenados. Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o STJ, afirmando que “a privação da liberdade dos alimentantes inadimplentes deverá ser efetivada em local próprio, diverso do destinado aos presos criminais, o que preserva o devedor dos efeitos deletérios da convivência carcerária”178.

Cada comarca terá pelo menos uma cadeia pública (art. 103 da LEP). A exigência fundamenta-se, primeiro, no interesse da Administração da Justiça Criminal, visando facilitar a participação do preso em audiências e outras diligências importantes ao inquérito e ao processo; e, segundo, na conveniência de ser mantido em local próximo ao meio social e familiar, mesmo porque, enquanto não houver condenação transitada em julgado, é ele presumidamente inocente. Ressalta-se, porém, que não possui o preso direito absoluto à permanência junto ao meio social em que vive sua família, podendo o juiz competente, motivado por razões de conveniência, decidir de forma diversa. No âmbito do STJ, por exemplo, já se decidiu que, “a princípio, deve ser assegurado ao preso provisório a permanência em cadeia pública próxima ao seu meio social e familiar. Todavia, diante da periculosidade do réu, somada à suspeita do planejamento de fuga e da realização de novos assassinatos, resta devidamente justificada a determinação de sua transferência para presídio de maior segurança”179.

Por fim, determina a lei que a cadeia pública esteja localizada próximo de centro urbano, devendo ser observadas, na sua construção, as exigências de cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório, além dos requisitos de aeração, insolação, condicionamento térmico e área mínima de seis metros quadrados (art. 104 da LEP). Infelizmente, tais exigências, na prática, não são observadas, caracterizando-se a maioria dos estabelecimentos penais no Brasil pela existência de celas coletivas, muitas vezes sem as mínimas condições de salubridade.

7.8 QUESTÕES

1. (Procurador da República – 2012 – Comissão) Considerando a transferência de presos para estabelecimentos penais federais de segurança máxima, e tendo por lastro o entendimento mais recente do STJ a respeito da matéria, é incorreto afirmar:

(A) A alteração do regime de execução penal estabelecido pela L. 11.671/2008, permitindo a transferência e inclusão de preso oriundo de outro sistema penitenciário para o sistema penitenciário federal de segurança máxima, constitui exceção e está inspirada em fatos e fundamentos a serem necessariamente considerados por ocasião do pedido e da admissão correspondente.

(B) Não cabe ao Juízo Federal da Seção Judiciária em que se localiza o estabelecimento penal federal exercer qualquer juízo de valor sobre a gravidade ou não das razões do Juízo solicitante, mormente quando se tratar de preso provisório sem condenação, situação em que, de resto, a L. 11.671/2008 encarrega o Juízo solicitante de dirigir o controle da prisão, fazendo-o por carta precatória.

(C) O período de permanência do preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima não poderá exceder a 360 (trezentos e sessenta) dias, admitindo-se, excepcionalmente, a renovação do prazo de permanência, que dar-se-á apenas uma única vez.

(D) O Juízo Federal da Seção Judiciária em que se localiza o estabelecimento penal federal somente pode justificar a recusa em recolher o preso se evidenciadas condições desfavoráveis ou inviáveis da unidade prisional, tais como lotação ou incapacidade de receber novos presos e apenados.

2. (Juiz Federal da 2ª Região – 2011 – Cespe) Com referência à execução penal, assinale a opção correta.

(A) A norma que rege o sistema penitenciário federal estabelece de forma expressa a atribuição da Defensoria Pública da União, para atuar, com exclusividade, nos estabelecimentos prisionais federais, e veda, em qualquer hipótese, a transferência de presos entre as penitenciárias federais, sem novo incidente.

(B) O ingresso regular de preso no sistema penitenciário federal depende de incidente próprio, escalonado em duas etapas distintas: a admissibilidade preliminar da transferência, exercida pelo juízo da vara de execução penal de origem, e a decisão final acerca da inclusão, pelo juízo federal. Havendo divergência entre os juízos, admite-se conflito de competência no tribunal competente, que resolverá o mérito da transferência, em caráter prioritário.

(C) A lei veda, de forma expressa, em qualquer hipótese, a remoção excepcional de preso para o sistema penitenciário federal antes do início ou encerramento do incidente de transferência, de modo a não ultrapassar a lotação máxima do estabelecimento penal federal de segurança máxima.

(D) O preso incluído no sistema penitenciário federal, por prisão provisória ou definitiva, permanece com processo na vara de execução penal de origem, sendo esta competente para conhecer, processar e julgar os incidentes na execução penal, visto que a transferência provisória não altera o juízo natural da execução.

(E) A inclusão de presos no sistema penitenciário federal dar-se-á de forma excepcional, temporária e provisória, com prazo máximo de 360 dias, autorizando a lei uma única e extraordinária renovação, a ser decidida pelo juízo federal, desde que requerida antes do encerramento do prazo da inclusão.

149 Adeildo Nunes, Defensoria Pública e presídios, disponível em http://www.anadef.org.br, acesso em 17.01.2013.

150 Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais. São Paulo. Atlas: 1998, p. 244.

151 STJ, Habeas Corpus 48.629/MG, DJ 04.09.2006.

152 STJ, Habeas Corpus 138.769/PE, DJ 09.11.2009.

153 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 510.

154 TJSP, Habeas Corpus 0503255-60.2010.8.26.0000, j. 16.12.2010.

155 STJ, Habeas Corpus 158.994/RJ, DJ 15.06.2011.

156 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 255.

157 Art. 84, § 2º: “O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.”

158 Art. 18, II, e: “ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena.”

159 Art. 40, § 3º: “Transitada em julgado a sentença condenatória, será o funcionário encaminhado a estabelecimento penal, onde cumprirá a pena em dependência isolada dos demais presos não abrangidos por esse regime, mas sujeito, como eles, ao mesmo sistema disciplinar e penitenciário.”

160 “O direito subjetivo do médico, ou de qualquer outro preso especial, deve circunscrever-se à garantia de recolhimento em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1º, do CPP). Não havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da prisão comum (art. 295, § 2º, do CPP), observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da pessoa humana” (STJ, HC 87.933/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 23.06.2008).

161 STJ, Habeas Corpus 56.208/PE, 6.ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 04.05.2009.

162 “Deveras, a expressão ‘sala de Estado-Maior’ segundo o Pretório Excelso, equivale a uma dependência em estabelecimento castrense sem grades, com instalações condignas. É dizer: No julgamento do Habeas Corpus 181.231/RO, assim deliberou o Superior Tribunal de Justiça: ‘Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma ‘cela’ tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém – e, por isso, de regra contém grades –, uma ‘sala’ apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer ‘instalações e comodidades condignas’, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança” (3ª Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJ 14.04.2011).

163 Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 19.08.2010.

164 STJ, Habeas Corpus 116.201/RJ, DJ 14.12.2009.

165 O crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Código Penal, com as alterações determinadas pela L. 12.850/2013, teve seu nomen iuris modificado para associação criminosa, considerando-se como tal a conduta de “associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”.

166 “Não cabe ao Juízo Federal discutir as razões do Juízo Estadual quando solicita a transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima, assim quando pede a renovação do prazo de permanência, porquanto este é o único habilitado a declarar a excepcionalidade da medida” (STJ, CC 120.929/RJ, DJ 16.08.2012).

167 V. nota 16.

168 TJRS, Agravo 70048768204, j. 11.10.2012.

169 STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 8142/MG, DJ 01.03.1999.

170 STJ, AGRG no Habeas Corpus 230126/SP, DJ 22.08.2012; Habeas Corpus 210448/SP, DJ 24.04.2012.

171 STJ, Habeas Corpus 154947/RS, DJ 19.12.2012; Agravo Regimental no Habeas Corpus 226716/RS, DJ 21.05.2012.

172 STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 2028/MS, DJ 03.08.1992.

173 STJ, Habeas Corpus 206.391/RJ, DJ 10.12.2012.

174 Renato Marcão, op. cit., p. 143-144.

175 TJRS, Recurso no Sentido Estrito 70023228117, j. 16.04.2008; Apelação 70013286265, j. 16.03.2006.

176 TJPR, Processo 526638-4, j. 21.01.2010.

177 TACrimSP, Habeas Corpus 290.250/3, j. 16.05.1996.

178 STJ, Habeas Corpus 181.231/RO, DJ 14.04.2011.

179 STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 11.227/MG, DJ 01.10.2001.

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PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Sumário: 8.1 Fixação da pena privativa de liberdade – síntese do método trifásico – 8.2 Execução da pena privativa de liberdade: 8.2.1 Considerações gerais: natureza da pena e regime prisional; 8.2.2 A pena de reclusão e o regime de cumprimento; 8.2.3 A pena de detenção e o regime de cumprimento; 8.2.4 A pena de prisão simples e o regime de cumprimento; 8.2.5 Crimes hediondos, equiparados a hediondos e regime de cumprimento; 8.2.6 Execução provisória da pena privativa da liberdade; 8.2.7 Início formal da execução da pena – a guia de recolhimento (arts. 105 a 107 da LEP); 8.2.8 O registro da guia de recolhimento e o critério de precedência das penas (art. 107, § 2º, da LEP); 8.2.9 Doença mental superveniente (art. 108 da LEP); 8.2.10 Libertação após cumprimento ou extinção da pena (art. 109 da LEP); 8.2.11 Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 110 da LEP); 8.2.12 Regime fechado; 8.2.13 Regime semiaberto; 8.2.14 Regime aberto (arts. 113 a 117 e 119 da LEP); 8.2.15 Gráfico comparativo – regimes fechado, semiaberto e aberto; 8.2.16 Condenação por mais de um crime (art. 111 da LEP); 8.2.17 Progressão de regime (art. 112 da LEP); 8.2.18 Regressão de regime (art. 118 da LEP); 8.2.19 Autorizações de saída (arts. 120 a 125 da LEP); 8.2.20 Remição (arts. 126 a 130 da LEP); 8.2.21 Suspensão condicional da pena (arts. 156 a 163 da LEP); 8.2.22 Livramento condicional (arts. 131 a 146 da LEP); 8.2.23 Monitoração eletrônica (arts. 146-A a 146-D da LEP) – 8.3 Questões.

8.1 FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – SÍNTESE DO MÉTODO TRIFÁSICO

Dispõe o art. 68 do Código Penal que “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. Tem-se, aqui, o chamado método trifásico, que determina ao magistrado a observância de três etapas distintas até chegar à quantificação final:

1.ª Etapa: fixação da pena-base, levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

2.ª Etapa: fixação da pena provisória, considerando-se as circunstâncias agravantes e atenuantes.

3.ª Etapa: fixação da pena definitiva, utilizando-se as causas de aumento e de diminuição de pena.

A necessidade de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e a garantia constitucional da ampla defesa impõem que cada etapa da fixação da pena seja devidamente fundamentada pelo juiz, implicando a ausência de motivação em nulidade da sentença no aspecto relativo à dosimetria da reprimenda180 ou redução da pena ao patamar mínimo pelo tribunal.

a) Pena-base: como já referimos, nessa primeira etapa do cálculo da pena privativa de liberdade, o magistrado deverá considerar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

A denominação circunstâncias judiciais deve-se ao fato de que, quanto a elas, caberá ao juiz verificar se possuem carga positiva ou negativa, diferentemente do que ocorre com as circunstâncias legais – agravantes e atenuantes (2.ª etapa do cálculo da pena), majorantes e minorantes (3.ª etapa do cálculo da pena) – em que a lei já previamente estabelece a respectiva carga. A reincidência do indivíduo, por exemplo, é circunstância legal com carga negativa, pois está prevista no art. 61, I, do Código Penal, como uma agravante. Já a confissão espontânea caracteriza-se como circunstância legal com carga positiva, pois está prevista no art. 65, III, d, como uma atenuante.

As circunstâncias judiciais possuem caráter residual ou subsidiário. Isso quer dizer que somente podem ser consideradas pelo juízo na aferição da pena-base quando não constituírem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilegiadoras, agravantes ou atenuantes genéricas e causas de aumento ou de diminuição de pena, que são preferenciais.

Para a fixação da pena-base, deverá o magistrado examinar separada e fundamentadamente cada um dos oito vetores do art. 59 do Código Penal. Feita tal análise, procederá à avaliação conjunta dessas circunstâncias, verificando à luz do princípio da proporcionalidade se no todo preponderam as circunstâncias favoráveis ou as desfavoráveis ao acusado. Esse sopesamento é importante porque, quanto mais favorável for o conjunto de circunstâncias, maior deverá ser a aproximação da pena do mínimo legal cominado in abstrato pelo tipo incriminador; opostamente, quanto mais desfavorável for esse conjunto, maior será o distanciamento da pena-base do termo mínimo e sua aproximação do termo médio, que corresponde à soma do mínimo e do máximo abstratamente cominados, divididos por dois. Não se deve admitir, nessa primeira fase, que seja ultrapassado o termo médio181, ressalvando-se dessa regra apenas situações excepcionais em que demonstrada a real necessidade dessa fixação para se reprovar e prevenir a conduta delituosa, caso em que, para alguns, a pena-base poderá ser estipulada no grau máximo.

Em resumo:

Conjunto das circunstâncias judiciais favorável ao condenado: a pena-base será fixada no mínimo legal.

Conjunto das circunstâncias judiciais desfavorável ao condenado: a pena-base será fixada no termo médio ou próxima deste.

Presença de circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao condenado: quanto maior for o número de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado, maior será o distanciamento do termo mínimo e a aproximação do termo médio.

É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. Não é suficiente, portanto, a indicação genérica dessas circunstâncias. “A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387, do CPP, c/c o art. 93, IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada”182. Todavia, para expressiva parcela da jurisprudência, o estabelecimento em seu patamar mínimo não exige rigor na fundamentação das circunstâncias judiciais, pois nesse caso não ocorrerá prejuízo ao apenado.

Importante considerar ainda que, nessa fase, jamais a pena poderá ficar aquém do mínimo legal, tampouco além do máximo abstratamente previsto no tipo penal incriminador.

Outro fator a ser levado em conta é o de que, embora não se trate de matéria inteiramente pacificada, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendido que inquéritos ou ações penais em andamento não podem servir de parâmetro para efeito de fixação da pena-base acima do mínimo legal sob o rótulo de antecedentes desfavoráveis, em respeito ao princípio da presunção de inocência183. No Superior Tribunal de Justiça, a Súmula 444 é expressa ao referir que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Por fim cabe ressaltar que, a despeito de se tratar da primeira etapa do cálculo da pena privativa de liberdade, a fixação da pena-base pode refletir no regime carcerário a ser imposto. Veja-se que o art. 33, § 2.º, do Código Penal estabelece parâmetros para a definição desse regime, levando em consideração o quantum da pena definitiva estabelecida na decisão condenatória. Não obstante, o § 3.º do mesmo artigo estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Logo, ressalvada a hipótese de ter sido a pena-base fixada no mínimo legal (Súmula 440 do STJ184), nada obsta, por exemplo, que venha a ser fixado regime prisional mais gravoso do que o ordinariamente previsto no mencionado art. 33, § 2.º, se as circunstâncias judiciais do art. 59 não lhe forem inteiramente favoráveis. Nesse caso, deve atentar o juiz ao disposto na Súmula 719 do STF, segundo a qual “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

b) Pena provisória: incidem, nessa fase, as agravantes e as atenuantes (arts. 61 a 67 do CP). Somente podem ser consideradas agravantes as circunstâncias que a lei expressamente prever como tais. O rol, portanto, é taxativo, correspondendo à enumeração dos arts. 61 e 62 do Código Penal, sem embargo da possibilidade de outras serem estipuladas no âmbito da legislação especial (v.g., o art. 298 da L. 9.503/1997). Já as atenuantes encontram-se previstas na legislação de modo apenas exemplificativo, a exemplo do art. 65 do CP, nada impedindo o reconhecimento, pelo juiz, em favor do réu, “de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei” (art. 66 do CP).

A base de cálculo para a incidência das agravantes e das atenuantes será sempre a pena-base. É sobre essa pena que incidirá cada agravante ou atenuante. Tomando-se por base, por exemplo, hipótese na qual haja três agravantes, todas elas serão calculadas sobre a pena fixada na primeira fase, jamais podendo fazer incidir uma agravante sobre a pena já alterada pela incidência de agravante anterior. Difere-se, aqui, do terceiro momento (pena definitiva), em que a base de incidência será o resultado do cálculo anterior, incidindo cada aumento ou diminuição sobre a última operação.

Encontrando-se presentes no caso concreto, as agravantes e atenuantes devem obrigatoriamente incidir na fixação da pena. Isso se depreende da redação dos arts. 61 (“sempre agravam a pena”), 62 (“a pena será agravada”) e 65 (“sempre atenuam a pena”), todos do Código Penal. Sua aplicação, portanto, é compulsória. Sem embargo, o reconhecimento de circunstâncias agravantes resultará inócuo quando a pena-base já tiver sido fixada no máximo legal; e também o reconhecimento de circunstâncias atenuantes será ineficaz quando a pena-base tiver sido estabelecida no mínimo previsto. Afinal, assim como ocorre em relação à fixação da pena-base, também aqui não pode o magistrado conduzir a pena aquém do mínimo legal ou além do máximo cominado em lei. A propósito, dispõe a Súmula 231 do STJ que “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Eventualmente, pode ocorrer que as circunstâncias agravantes e atenuantes já estejam previstas como elementares do tipo penal, qualificadora ou privilegiadoras e causas de aumento ou diminuição de pena. Nessas hipóteses, não poderão ser consideradas na segunda fase do cálculo da pena pelo juiz, sob pena de bis in idem. E mais: consoante orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça, havendo pluralidade de qualificadoras, é possível a utilização de uma delas para qualificar o delito e das outras como agravantes, quando previstas legalmente a esse título, ou, não o sendo, como circunstâncias judiciais, residualmente185.

A lei não determina critério para o estabelecimento do quantum de aumento e de diminuição incidente sobre a pena-base, em razão da consideração das agravantes e das atenuantes. O Código Penal limita-se, no art. 67, a dispor que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Existem, então, várias posições a respeito:

Primeira posição: nada prevendo a lei em termos de mensuração das agravantes e atenuantes, será a quantidade de aumento ou de diminuição estabelecida segundo o livre-arbítrio do magistrado.

Segunda posição: o índice máximo de aumento ou de redução deve estar limitado a um sexto da pena-base, já que esta é a quantidade mínima prevista no Código Penal a título de causas de aumento ou de diminuição e que serão objeto da última etapa do cálculo da pena privativa da liberdade.

Terceira posição: nessa fase, a mensuração deve guardar proporcionalidade com as diretrizes utilizadas pelo magistrado para o estabelecimento da pena-base e, também, considerar o índice de um sexto dessa pena como parâmetro. Assim:

Se na primeira etapa do cálculo da pena o conjunto das circunstâncias judiciais evidenciou reprovabilidade mínima, na segunda etapa, diante do concurso entre agravantes e atenuantes, a agravação deverá ser mínima, distanciando-se do índice de um sexto da pena-base e conduzindo-se, destarte, a uma atenuação mais intensa.

Se, contudo, no estabelecimento da pena-base, a reprovabilidade decorrente da análise conjunta das circunstâncias ocorreu no grau máximo, gerando-se uma pena-base próxima do termo médio, na segunda fase do cálculo da pena a agravação deverá ser máxima, aproximando-se da fração de um sexto, enquanto a atenuação deverá ser a menor possível.

Caso a reprovabilidade constatada na fixação da pena-base tenha sido média (conjunto das circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis equilibrado), admitir-se-á que o juiz, no cálculo da pena provisória, neutralize as agravantes e as atenuantes. Exige-se, porém, para que haja essa compensação, que se trate de circunstâncias da mesma ordem, ou seja, agravante objetiva com uma atenuante objetiva, ou uma agravante subjetiva com uma atenuante subjetiva. Não será possível, contudo, compensar uma circunstância subjetiva com outra objetiva, já que a primeira tem maior peso em relação à segunda.

Independentemente da posição agasalhada pelo magistrado na mensuração das agravantes e atenuantes, é certo que a doutrina e a jurisprudência, a teor do art. 67 do Código Penal, vêm entendendo que, no concurso entre tais circunstâncias, inclusive para verificação de eventual compensação entre elas, deverá ser observada a seguinte ordem:

1) Atenuante da menoridade relativa (réu menor de 21 anos na época do fato). Trata-se da circunstância que deve modificar a pena-base em maior grau186. Sinale-se, porém, a existência de entendimento no sentido de que a preponderância dessa circunstância não mais subsiste em razão da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que considerou plenamente capazes para os atos da vida civil os maiores de 18 anos.

2) Agravantes e atenuantes relacionadas aos motivos determinantes do crime; agravantes e atenuantes relacionadas à personalidade do agente; agravante da reincidência. Imagine-se, para ilustrar, que estejam presentes no caso concreto a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP). Considerando que, de acordo com a jurisprudência, a confissão espontânea revela traço da personalidade do agente, indicando o seu arrependimento e desejo de emenda187, e considerando que tanto as circunstâncias ligadas à personalidade como a reincidência são preponderantes (art. 67 do CP), admite-se a compensação entre elas.

3) Demais agravantes e atenuantes subjetivas.

4) Agravantes e atenuantes objetivas.

Em se tratando de crimes dolosos, a regra é a obrigatoriedade da aplicação de todas as agravantes e atenuantes, desde que pertinentes à espécie, independentemente de quem seja o autor do delito, da espécie criminosa, da natureza da pena ou de sua quantidade. Tratando-se, contudo, de crime culposo, há forte restrição jurisprudencial à aplicação das agravantes, tendo em vista que o resultado não é desejado, embora haja voluntariedade na conduta. Nesses casos (crimes culposos), então, têm a doutrina e a jurisprudência, de modo geral, admitido a consideração apenas da agravante da reincidência, pois se trata de causa objetiva e que independe da consciência e da vontade do agente. Também existe discussão quanto à possibilidade da sua incidência nos crimes preterdolosos, não havendo unanimidade nesse enfoque.

Sugere o art. 68 do Código Penal que as atenuantes devem ser examinadas antes das agravantes. Sem embargo dessa inferência legal, é certo que a ordem de apreciação não altera o resultado final, já que nessa fase todas as atenuações e agravamentos incidirão sobre a pena-base.

Cabe ressaltar ainda que, nos julgamentos afetos ao juiz singular, em se tratando de crime de ação pública, é possível, na sentença condenatória, o reconhecimento de agravantes não articuladas na denúncia, ex vi da previsão expressa no art. 385 do CPP. Evidentemente, tal faculdade estende-se não só nos crimes de ação penal pública, como também nos delitos de ação penal privada, às atenuantes, mesmo que não alegadas pela defesa técnica no curso do processo. Em se tratando, porém, de processo criminal de competência do Tribunal do Júri, é preciso verificar a natureza da decisão prolatada. Assim:

Decisão de pronúncia: Nesse momento, é vedado ao magistrado manifestar-se sobre agravantes ou atenuantes, ainda que tenham sido articuladas pelo Ministério Público na denúncia, ou pela defesa na resposta à acusação, pois não é prevista esta possibilidade no art. 413, § 1.º, do CPP. Precitado dispositivo refere que “a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena”, silenciando, como se vê, em relação a agravantes ou atenuantes.

Sentença proferida no âmbito do tribunal do júri a partir do veredicto dos jurados: É possível, aqui, ao juiz-presidente do tribunal do júri reconhecer agravantes e atenuantes, desde que estas tenham sido alegadas nos debates pelas partes (art. 492, I, b, do CPP).

c) Pena definitiva: nessa terceira e última etapa do cálculo da pena privativa da liberdade, deverão ser consideradas as majorantes ou causas de aumento de pena e as minorantes ou causas de diminuição de pena. Umas e outras estão previstas tanto na Parte Geral do Código Penal (causas gerais) como na Parte Especial (causas especiais), incidindo sobre o montante resultante da segunda fase de aplicação da pena e não sobre a pena-base. Nesse momento, a pena tanto poderá ficar aquém do mínimo legal, como poderá extrapolar o máximo cominado.

Distinguem-se as majorantes e minorantes das agravantes e atenuantes por duas razões: primeira, a circunstância de que, nas primeiras, os dispositivos que as estabelecem já trazem índices certo ou mínimo e máximo determinados de aumento e diminuição da pena, enquanto nas agravantes e atenuantes isso não acontece, cabendo ao juiz estipular o quantum de agravamento ou atenuação da pena; segunda, o fato de que as majorantes e minorantes encontram-se previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal, ao passo que as atenuantes e agravantes situam-se exclusivamente na parte geral.

Diferem elas também das qualificadoras, pois estas, inseridas em subtipos penais, definem novos limites mínimo e máximo de pena in abstrato. Além disso, as penas fixadas nos tipos que estabelecem as qualificadoras já são consideradas por ocasião da fixação da pena-base, vale dizer, na primeira etapa do cálculo da pena.

Eventualmente, pode ocorrer que mais de uma causa de aumento ou diminuição seja aplicável. É o que se chama de incidência plúrima. Nesse caso, tomando-se como exemplo a hipótese de ocorrência de duas causas de aumento e/ou de diminuição de pena, as seguintes regras devem ser observadas, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal:

Primeira: Existem duas causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Geral do Código Penal. Todas deverão ser aplicadas, sendo obrigatória a sua incidência. No caso de concorrerem duas ou mais causas de aumento, o segundo aumento incidirá sobre a pena já aumentada pela primeira causa; na hipótese de concorrerem duas ou mais causas de diminuição, a segunda redução deverá recair sobre o quantum já reduzido pela primeira.

Segunda: Existem duas causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial do Código Penal. Nessa hipótese, pode o juiz fazer incidir todas as causas de aumento ou de diminuição, ou então limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, neste último caso, a causa que mais aumente ou que mais diminua.

Terceira: Existem uma causa de aumento e uma causa de diminuição previstas na Parte Geral ou na Parte Especial. Ambas devem ser aplicadas, cabendo ao magistrado aplicar, em primeiro lugar, a causa de aumento e depois a de diminuição.

Quarta: Existem duas causas de aumento ou duas causas de diminuição, uma prevista na Parte Geral e outra na Parte Especial. Todas as causas serão aplicáveis, devendo-se fazer incidir primeiramente as causas previstas na Parte Especial e depois as estabelecidas na Parte Geral.

8.2 EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

8.2.1 Considerações gerais: natureza da pena e regime prisional

A pena privativa de liberdade é a sanção penal correspondente à supressão da liberdade de locomoção por determinado período de tempo fixado em decisão condenatória. No direito penal brasileiro, essa pena pode ser de três espécies: reclusão, detenção ou prisão simples.

A natureza da pena privativa de liberdade aliada à quantidade de pena, à reincidência ou não do indivíduo e às circunstâncias do art. 59 do Código Penal é que vão permitir ao juiz sentenciante definir o regime de cumprimento, que poderá ser fechado, semiaberto ou aberto (art. 33, caput e §§ 2º e 3º, do CP):

Regime fechado: a pena será executada em estabelecimento de segurança máxima ou média;

Regime semiaberto: a pena será executada em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e

Regime aberto: a pena será executada em casa do albergado ou estabelecimento adequado.

Veja-se que, na hipótese de concurso de crimes, deve o juiz considerar o total da reprimenda imposta. Assim, tratando-se de concurso material (art. 69 do CP) e de concurso formal impróprio (art. 70, 2ª parte, do CP), levará em conta o resultado do somatório das penas; já no caso de concurso formal próprio (art. 70, 1ª parte, do CP) e de crime continuado (art. 71 do CP), considerará o resultado da exasperação, isto é, o resultado decorrente da incidência do percentual previsto em lei.

Em tese, o regime de cumprimento da pena fixado pelo juiz sentenciante em decisão transitada em julgado não pode ser modificado pelo juiz da execução, sob pena de ofensa à coisa julgada. Ressalva-se, contudo, a hipótese de novas condenações no curso da execução da pena. Nesse caso, cabe ao juízo da execução somar o restante da pena em execução com as novas penas para, a partir daí, fixar o regime de cumprimento do total das penas.

8.2.2 A pena de reclusão e o regime de cumprimento

A pena de reclusão é prevista pelo preceito secundário do tipo penal nos crimes mais graves, podendo ser cumprida nos regimes fechado, semiaberto e aberto (art. 33, caput, 1ª parte, do CP). Levando-se em consideração os critérios estabelecidos pelo art. 33, § 2º, a, b e c, do Código Penal, infere-se que:

1. O condenado reincidente à pena de reclusão deve iniciar o seu cumprimento em regime fechado, independentemente da quantidade de pena aplicada. Tal regra, porém, é flexibilizada pela Súmula 269 do STJ, que dispõe ser “admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

2. O réu primário, cuja pena seja superior a 8 (oito) anos de reclusão, deve iniciar o seu cumprimento no regime fechado.

3. O réu primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos de reclusão e não exceda a 8 (oito), poderá iniciar o seu cumprimento no regime semiaberto.

4. O réu primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, poderá cumpri-la no regime aberto.

Não obstante essas regras, o art. 33, § 3º, do Código Penal faculta a imposição de regime inicial mais rigoroso do que aquele indicado pela quantidade de pena aplicada, quando esse regime não se revelar adequado à luz das circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma. Exemplificando: ao indivíduo primário condenado a seis anos de reclusão deve ser fixado, em princípio, o regime semiaberto. Constatando, porém, que lhe são desfavoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e que essa situação contraindica a fixação do regime semiaberto, poderá o magistrado sentenciante estabelecer o início da pena no regime fechado. Note-se que, para tal fim, não é suficiente o juízo acerca da gravidade do crime, dispondo a Súmula 718 do STF que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. Deve-se observar, ainda, que ao proceder da forma prevista no art. 33, § 3º, do Código Penal, deve o juiz justificar adequadamente a escolha do regime mais gravoso, referindo a respeito a Súmula 719 do STF que “a imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Outro aspecto a ser considerado em relação à fixação do regime prisional mais gravoso do que o autorizado pela pena privativa de liberdade aplicada refere-se ao que disciplina a Súmula 440 do STJ: “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

8.2.3 A pena de detenção e o regime de cumprimento

A pena de detenção é uma forma de pena mais branda, que pode ser cumprida inicialmente apenas nos regimes semiaberto e aberto, não se admitindo o regime inicial fechado. No entanto, pode o indivíduo condenado a pena de detenção sujeitar-se ao regime fechado por força de regressão operada durante a execução da pena (art. 33, caput, 2ª parte, do CP). São os seguintes os critérios estabelecidos para a fixação do regime inicial cumprimento da pena de detenção:

1. O condenado reincidente à pena de detenção deve iniciar o seu cumprimento em regime semiaberto, independentemente da quantidade de pena aplicada.

2. O réu primário, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos de detenção, deverá iniciar o cumprimento no regime semiaberto.

3. O réu primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos de detenção, poderá cumpri-la no regime aberto.

Também na hipótese de condenação à pena de detenção aplica-se o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, facultando ao juiz infligir ao condenado regime mais gravoso quando reconhecer desfavoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma.

Perceba-se que não é somente a maior ou menor rigidez, bem como o regime inicial de cumprimento, que diferenciam as penas de reclusão e detenção, havendo outras consequências da fixação de uma e outra espécie de pena previstas no próprio Código Penal e na legislação especial. Observe-se: 1) A condenação por crime doloso punido com reclusão viabiliza a decretação da incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela (art. 92, II, do Código Penal), o que não ocorre com a detenção; 2) Na hipótese da reclusão, a medida de segurança eventualmente aplicada conduz a internação, ao passo que a detenção pode levar à aplicação de tratamento ambulatorial (art. 97 do Código Penal); 3) A pena de reclusão é executada em primeiro lugar, na hipótese de condenação cumulativa do indivíduo a crimes punidos com reclusão e detenção (art. 69, caput, do Código Penal); 4) Restringe-se a possibilidade de interceptação das comunicações telefônicas aos crimes punidos com reclusão (art. 2º, III, da L. 9.296/1996), não podendo esse meio de prova ser ordenado quando se trata de investigação ou apuração de crime sujeito a detenção.

8.2.4 A pena de prisão simples e o regime de cumprimento

A prisão simples, que é prevista especificamente para as contravenções penais, deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto (art. 6º, caput, da Lei das Contravenções Penais). Nesse contexto, inviável o seu cumprimento em regime fechado, seja inicialmente, seja em razão de regressão.

O condenado à prisão simples deve permanecer separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção (art. 6º, caput e § 1º, da Lei das Contravenções Penais). Para ele, não excedendo a pena a 15 (quinze) dias, o trabalho é facultativo.

8.2.5 Crimes hediondos, equiparados a hediondos e regime de cumprimento

De acordo com o art. 2º, § 1º, da L. 8.072/1990, estão sujeitos ao regime inicialmente fechado, ainda, os condenados à pena de reclusão pela prática de crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo. Não obstante, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 111.840/ES, em 27.06.2012, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. Na ocasião, estabeleceu o STF que o § 1º, do art. 2º da L. 8.072/1990 afronta o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, porquanto cabe ao magistrado particularizar a reprimenda do condenado conforme as circunstâncias do caso concreto. Logo, independentemente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

8.2.6 Execução provisória da pena privativa da liberdade

A execução provisória da pena privativa de liberdade ocorre na hipótese de prisão do indivíduo já sentenciado, porém antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Por muito tempo, considerou a jurisprudência possível essa execução quando interposto, contra a decisão condenatória, recurso sem efeito suspensivo, como é o caso dos recursos extraordinário e especial (art. 27, § 2º, da L. 8.038/1990). Entendia-se que, se o recurso interposto não suspendia o efeito principal da condenação que é o cumprimento da pena, poderia esta ser imediatamente executada, ordenando-se a prisão do réu.

Tal entendimento, contudo, perdeu força com o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus 84.078/MG (DJ 26.02.2009). Na ocasião, foi deliberado que “ofende o princípio da não culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP”. A partir daí, consolidou-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que a execução provisória da pena é possível apenas quando, na decisão condenatória ou após ela, for mantida ou decretada a prisão preventiva do indivíduo. Veja-se que o art. 387, § 1º, do CPP estabelece que, na sentença condenatória, “o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva...”.

E qual a consequência prática de facultar-se a execução provisória da pena em relação ao sentenciado preventivamente preso? A consequência daí advinda é a viabilidade de que o indivíduo condenado e que teve sua prisão preventiva decretada postule benefícios previstos na Lei de Execução Penal, inclusive aqueles que têm como pressuposto o cumprimento de lapso mínimo de pena, entre os quais sobressai a progressão de regime, ex vi da Súmula 716 do STF: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Isso ocorre porque o art. 2º, parágrafo único, da LEP determina a aplicação desse diploma igualmente aos presos provisórios.

Atenção: essa execução provisória, com possibilidade de requerimento de benefícios prisionais, tem como pressuposto fundamental o trânsito em julgado para a acusação da pena aplicada, afastando-se, portanto, a possibilidade de que seja ela aumentada em grau de recurso. Se, ao contrário, houve recurso da acusação em relação ao quantum de pena imposta na decisão condenatória, descabe cogitar de execução provisória da pena e postulação de benefícios prisionais que tenham como pressuposto o cumprimento de tempo mínimo de pena, pois é possível que venha a ser agravada a reprimenda imposta, alterando-se, como consequência, a data para obtenção do benefício pretendido.

Ilustra-se:

Considere-se que determinado indivíduo, reincidente, tenha sido condenado por roubo com emprego de arma à pena de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado. Considere-se também que, dessa decisão, apenas a defesa tenha apelado, transitando em julgado, portanto, a pena para a acusação. Ora, nesse contexto fático existe segurança de que, em razão da vedação à reformatio in pejus, a pena não poderá, em hipótese alguma, ser agravada em grau de recurso. Logo, após quatorze meses de prisão (o que corresponde a 1/6 da pena imposta), poderá o réu, se possuir mérito, alcançar a progressão para o regime semiaberto, ainda que, em decorrência de sucessivos recursos interpostos pela defesa, ainda não haja decisão definitiva. Nesse caso, o benefício da progressão de regime prisional poderá ser deferido diante da execução provisória da pena, consequente à incidência do art. 2º, parágrafo único, da LEP.

Imagine-se agora que, nesse mesmo caso, tenha o Ministério Público apelado da sentença condenatória buscando a elevação da pena. Enquanto não houver o trânsito em julgado para a acusação, não poderão ser concedidos ao réu benefícios prisionais vinculados ao cumprimento de certo lapso de pena, já que, por ora, indefinido o quantum total final dessa reprimenda.

Outra possibilidade de execução provisória ocorre na hipótese de fixação, pela sentença condenatória, de pena no grau máximo abstratamente previsto, não existindo, assim, a possibilidade de sua elevação em grau recursal.

Veja-se que a circunstância de se encontrar recolhido o executado a prisão especial, mesmo quando se tratar de execução provisória, não impede a progressão de regime, ex vi da Súmula 717 do STF: “Não impede a progressão de regime, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.”

8.2.7 Início formal da execução da pena – a guia de recolhimento (arts. 105 a 107 da LEP)

Na dicção do art. 105 da LEP, transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade e encontrando-se preso réu, deve ser expedida a guia de recolhimento, dando-se, assim, início formal à execução da pena. Como se vê, para a expedição da guia, dois requisitos devem estar presentes: um, o trânsito em julgado da decisão condenatória; e dois, que o réu esteja preso, quer porque assim já se encontrava quando prolatada a sentença, quer porque, posteriormente ao seu trânsito, foi cumprido mandado de prisão. Observe-se que, anteriormente à vigência da LEP, esse instrumento era denominado de carta de guia, consoante redação dos arts. 674 e ss. do Código de Processo Penal.

A guia de recolhimento é documento indispensável à execução da pena privativa de liberdade (art. 107, caput, da LEP), materializando o título executivo judicial na medida em que insere os principais elementos acerca da pena executada (data do fato, sentença, acórdão, trânsito em julgado, término da pena, data-base para futuros benefícios, término da pena etc.). Resume, enfim, o tratamento penitenciário conferido ao condenado. Conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete, trata-se de instrumento que possui “três funções: em primeiro lugar, constitui-se em medida de garantia individual, pois somente ela possibilita a execução de uma pena privativa de liberdade. Em segundo, é o instrumento do título executório constituído pela sentença condenatória transitada em julgado, não permitindo que na execução se extravase a punição além dos limites fixados pela decisão. Por fim, é também um documento que orienta a individualização da pena, já que deve fornecer elementos sobre os antecedentes e o grau de instrução do condenado, o relato do fato criminoso e outros dados reputados indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário”188.

De acordo com o art. 106 da LEP, a guia deverá conter as seguintes peças e informações: I – o nome do condenado; II – a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação; III – o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado; IV – a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução; V – a data da terminação da pena; e VI – outras peças do processo reputadas indispensáveis ao tratamento penitenciário.

Com maior detalhamento, estabelece o art. 1º da Resolução 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça que a guia deverá inserir, ainda, o interrogatório do executado na polícia e em juízo; informação sobre os endereços em que possa o executado ser localizado, instrumentos de mandato, substabelecimentos, despachos de nomeação de defensores dativos ou de intimação da Defensoria Pública; cópia do mandado de prisão temporária e/ou preventiva, com a respectiva certidão da data do cumprimento, bem como com a cópia de eventual alvará de soltura, também com a certidão da data do cumprimento da ordem de soltura, para cômputo da detração; nome e endereço do curador, se houver; informações acerca do estabelecimento prisional em que o condenado encontra-se recolhido; cópias da decisão de pronúncia, da certidão de preclusão em se tratando de condenação em crime doloso contra a vida e da certidão carcerária.

Na guia de recolhimento deve constar referência à circunstância de ter sido o condenado, no tempo do fato, funcionário da administração da justiça criminal (art. 106, § 3º, da LEP). É o caso, por exemplo, de ter exercido o sentenciado funções de juiz, promotor de justiça, policial etc. A relevância dessa menção prende-se à garantia legalmente estabelecida de que essa ordem de preso permaneça em dependência separada dos demais (art. 84, § 2º, da LEP). A norma, logicamente, tem o objetivo resguardar sua integridade física e moral, que poderia ficar comprometida com a hostilidade dos demais presos.

Chegou-se a discutir a competência para expedição dessa guia, alguns entendendo incumbir ao juízo da condenação, enquanto outros a relegavam ao juízo da execução. Na atualidade, consolidou-se o entendimento de que a tal competência, efetivamente, é do juízo da condenação, cabendo a este encaminhá-la, com as peças necessárias do processo de conhecimento, ao juízo da execução e também à autoridade administrativa do local onde o sentenciado deva cumprir sua pena. Este, a propósito, o comando da Resolução 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, ao dispor que “a guia de recolhimento para cumprimento da pena privativa de liberdade e a guia de internação para cumprimento da medida de segurança obedecerão aos modelos dos anexos e serão expedidas em duas vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa que custodia o executado e a outra ao juízo da execução penal competente”. Note-se que o encaminhamento da guia ao juízo da execução visa possibilitar o controle estatal sobre quem está preso, o tratamento penitenciário a ser dispensado e a data de término da pena. Já a entrega de cópia à autoridade administrativa responsável pelo presídio tem por fim materializar o motivo pelo qual o indivíduo será encarcerado, qual seja, o de que há uma sanção penal a ser cumprida. Nesse viés, determina a lei que a autoridade administrativa incumbida da execução passará recibo da guia de recolhimento. Esse recibo será juntado aos autos do processo de execução, cabendo ao diretor do estabelecimento dar ciência dos termos da guia ao condenado (art. 107, § 1º, in fine, da LEP) a fim de que sejam efetivamente assegurados a ampla defesa, o devido processo legal e o contraditório (art. 3º da LEP). Sem a guia, portanto, não pode ser recebido o sentenciado no presídio sob pena de configurar-se o encarceramento crime de abuso de autoridade (art. 4º, a, da L. 4.898/1965), sem prejuízo da responsabilização em nível funcional.

E se o juiz da sentença recusar-se ou omitir-se na expedição da guia de recolhimento? Cabível, nesse caso, o pedido de correição parcial, já que a guia de recolhimento é indispensável para que tenha início a execução, caracterizando-se a sua ausência em manifesto error in procedendo. Segundo a doutrina, não é possível, aqui, a interposição de agravo da execução ou a impetração de habeas corpus, já que a expedição da carta de guia insere-se no âmbito das providências administrativas do juiz, não se inserindo no âmbito de sua competência jurisdicional189-190. Data venia, não concordamos com essa posição e reputamos plenamente possível o manejo dessas vias impugnativas com vistas à obtenção de pronunciamento judicial determinando a expedição de guia de recolhimento quando omisso o juízo da condenação, pois tal omissão reduz a possibilidade de controle, pelo apenado, da pena privativa de liberdade em execução, caracterizando, por isso mesmo, constrangimento ilegal191.

Considerando que a guia de recolhimento insere elementos importantes acerca da execução da pena privativa de liberdade, do seu teor deve ser dada ciência ao Ministério Público a fim de fiscalizar sua regularidade, em especial a correspondência dos dados nela inseridos com os elementos extraídos do processo criminal no qual perada a condenação (art. 106, § 1º, da LEP). Essa ciência ao promotor de justiça quanto aos termos da guia de recolhimento vem ao encontro do art. 67 da LEP ao dispor que o Ministério Público fiscalizará a execução da pena, oficiando em todos os termos do processo executivo, bem como da previsão do art. 68, I, da LEP ao estabelecer que compete ao Ministério Público “fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento”.

Determinados dados da guia de recolhimento estão sujeitos à alteração durante a execução da pena. Para tais hipóteses, contempla a lei a necessidade de retificação da guia, notadamente nos casos em que sobrevier a modificação quanto ao início da execução ou ao tempo de duração da pena (art. 106, § 2º, da LEP). Exemplo de situação na qual deve ser retificada a data de início da pena ocorre quando, ao ser expedida a guia, já existe condenação proferida em outro processo. Nesse caso, a guia deverá ser retificada no juízo da execução, fazendo-se nela constar como data de início da pena o dia seguinte ao término da pena que deva ser cumprida antes. Por outro lado, justificam a alteração da data de término da pena circunstâncias como remições concedidas pelo juízo da execução diante do trabalho do apenado, unificação de penas, revogação do livramento condicional motivado por fato que impeça o desconto na pena do tempo em que esteve em liberdade o condenado etc. Em outras hipóteses, ocorre a modificação da data-base para concessão de benefícios prisionais em razão da prática de falta grave pelo apenado. Também não é incomum apresentar a guia de recolhimento erros materiais.

Na hipótese de execução provisória da pena privativa de liberdade, deve ser expedida guia de recolhimento? Encontrando-se preventivamente preso o sentenciado e transitando em julgado a sentença para a acusação, cabe ao juiz do processo criminal expedir a chamada guia de recolhimento provisória. Esta, a propósito, a disciplina dos arts. 8º a 11 da Resolução 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça. Perceba-se, entretanto, que tais dispositivos sugerem a possibilidade de expedição de guia de recolhimento provisória na hipótese de prisão do sentenciado motivada unicamente no fato de ter sido interposto recurso sem efeito suspensivo contra a sentença condenatória, independentemente de ter sido decretada a prisão preventiva do réu. Nesse aspecto, é necessário que se faça releitura da precitada resolução, pois, como já dissemos, a simples interposição de recurso sem efeito suspensivo contra a decisão condenatória, no entendimento atual, não enseja a execução provisória da pena, o que apenas poderá ocorrer quando, após decisão condenatória, for preso preventivamente o réu. Nesse sentido, a propósito, já decidiu o STJ que “a ausência de previsão de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário não induz, necessariamente, a execução provisória da pena, porquanto a constrição deve estar fundamentada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de ilegal constrangimento”192.

8.2.8 O registro da guia de recolhimento e o critério de precedência das penas (art. 107, § 2º, da LEP)

O art. 107, § 2º, da LEP estabelece que “as guias de recolhimento serão registradas em livro especial, segundo a ordem cronológica do recebimento, e anexadas ao prontuário do condenado, aditando-se, no curso da execução, o cálculo das remições e de outras retificações posteriores”. Note-se que essa previsão não implica dizer que a execução das penas referidas nas guias de recolhimento observará ordem cronológica, mas apenas que tal ordem deva ser observada no registro das guias.

Com efeito, havendo diversas penas impostas em um mesmo processo ou até mesmo em processos distintos, a ordem a ser observada na respectiva execução não é necessariamente a estabelecida pelo registro da guia ou pelo aporte desse documento à Vara de Execuções Criminais, mas aquela ditada pela precedência das penas mais graves sobre as mais brandas. Tal regramento decorre da previsão inserta ao art. 76 do Código Penal, segundo o qual “no concurso de infrações, executar-se-á primeiro a pena mais grave”. Na mesma direção, ao tratar do concurso material de crimes, dispõe o art. 69, caput, 2ª parte do Código Penal que, “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”.

Logo, havendo várias penas, primeiro devem ser executadas as penas de reclusão, seguindo-se as de detenção e, por último, a pena de prisão simples.

Do mesmo modo, se tiver sido o réu condenado por crime hediondo ou equiparado e outros sem essa natureza, a pena do crime hediondo deve ser executada em primeiro lugar, já que lhe é fixada a pena mais grave, o que se infere pela natureza do crime e pelos prazos mais dilatados para obtenção dos benefícios da progressão de regime e do livramento condicional.

Por fim, sendo hipótese de diversas penas da mesma natureza (reclusão, detenção ou prisão simples), ensina Júlio Fabbrini Mirabete que “a precedência deve ser determinada pelo critério cronológico de acordo com as datas do trânsito em julgado de cada sentença, pois é a partir desse momento que a pena torna-se passível de ser executada e não das datas da expedição ou recebimento da guia de recolhimento”.193

8.2.9 Doença mental superveniente (art. 108 da LEP)

Pode ocorrer que, após a prática do fato delituoso, seja o agente acometido de doença mental que o torne totalmente incapaz ou apenas parcialmente capaz de compreender a ilicitude de seu comportamento. As consequências desse acometimento exigem a análise sob dois enfoques:

1) Superveniência de doença mental no curso do processo de conhecimento;

2) Superveniência de doença mental durante a execução da pena privativa de liberdade.

8.2.9.1 Superveniência de doença mental durante o processo de conhecimento

Instaurado incidente de insanidade mental (art. 149 do CPP), pode ser que o exame psiquiátrico realizado no réu conclua no sentido de que, embora fosse ele plenamente capaz na época do fato, sobreveio, durante a ação penal, doença mental que o torne inimputável ou semi-imputável. Nesse caso, determina o art. 152 do Código de Processo Penal que o processo permaneça paralisado (na verdade, já estava paralisado desde a instauração do incidente, ex vi do art. 149, § 2º, do CPP) até que o indivíduo se restabeleça ou que ocorra a extinção da punibilidade, v.g., pela prescrição.

Restabelecendo-se o réu, o processo retomará seu curso, podendo ele ser condenado ou absolvido.

Pode ocorrer, entretanto, que nesse período de paralisação do processo criminal o acusado venha a demonstrar periculosidade diante de sua condição mental. Nesse caso, depreende-se do art. 152, § 1º, do CPP que poderá o juiz determinar sua internação em estabelecimento psiquiátrico até que cesse a periculosidade. Ressalte-se que essa providência (a internação) não possui natureza de medida de segurança provisória, que há muito foi extirpada do ordenamento jurídico brasileiro. E também não se trata da internação prevista no art. 319, VII, do CPP (alterado pela L. 12.403/2011) a título de medida cautelar diversa da prisão. Afinal, esse dispositivo, por equívoco ou não do legislador, faz remissão expressa ao art. 26 do Código Penal, referente ao indivíduo que, no tempo da ação ou omissão, era inteiramente incapaz ou não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se com esse entendimento, não abrangendo, portanto, a hipótese de incapacidade superveniente ao fato, que é a situação disciplinada pelo art. 152 do CPP. Nesse contexto, infere-se que a internação referida no art. 152, § 1º, do CPP apenas pode resultar de prisão preventiva que tenha sido decretada quando presentes os respectivos pressupostos. Trata-se, enfim, de analogia ao que dispõe o art. 150, caput, do CPP quando estabelece que, “para efeito do exame (de sanidade mental), o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário”. Nesse sentido, aliás, reiterados julgamentos do STJ: “A prisão preventiva é a medida adequada para assegurar que o acusado, doente mental, fique segregado quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como na hipótese, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico, desde a reforma de 1984, a medida de segurança provisória”.

8.2.9.2 Superveniência de doença mental durante a execução da pena (arts. 108 e 183 da LEP)

O art. 154 do CPP refere que se a insanidade sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682 do mesmo diploma. Prejudicada, entretanto, essa regra, pois o citado art. 682 encontra-se tacitamente revogado pela Lei de Execução Penal. Logo, na atualidade, sobrevindo a incapacidade, total ou parcial, na fase da execução penal, duas possibilidades são facultadas ao juízo:

a) Aplicação das regras dos arts. 108 da LEP e 41 do CP: Esses artigos determinam a internação (também chamada de transferência) do apenado para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado. Recuperando-se, volta ele a cumprir o restante da pena, computando-se como tempo de cumprimento o período de internação (art. 42 do CP).

b) Aplicação da regra do art. 183 da LEP: É medida adequada aos casos em que se revelar improvável a recuperação do reeducando. Trata-se, aqui, da conversão do saldo de pena em medida de segurança. Recuperando-se o apenado antes do tempo que corresponde ao saldo da pena convertida, a medida de segurança será extinta e o indivíduo desinternado, não retornando ao presídio. As regras, enfim, são as pertinentes à medida de segurança. Saliente-se, porém, a existência de entendimento consolidado no sentido de essa medida não poderá perdurar por mais tempo do que o correspondente à pena substituída. Assim, se ainda restavam seis anos de pena privativa de liberdade no momento em que se deu a conversão em medida de segurança, esta igualmente estará limitada a seis anos194. E se, vencido esse prazo, persistir a periculosidade do indivíduo? Em tal situação, compete ao magistrado que atua na execução criminal, ao extinguir a medida de segurança, encaminhar cópia dos documentos que sugerem a persistência da periculosidade ao juízo cível, a fim de que neste, em procedimento próprio, seja averiguada a possibilidade de internação civil, com base na L. 10.216/2001.

Note-se que a opção entre essas duas alternativas – internação (arts. 108 da LEP e 41 do CP) e conversão em medida de segurança (art. 183 da LEP) – compete ao juiz da execução, levando em conta as peculiaridades do caso concreto e os elementos de convicção existentes a seu dispor (art. 66, V, d e f, da LEP). Evidentemente, sabedor que o apenado encontra-se com perturbação da saúde mental, a cautela recomendas que o juiz, inicialmente, determine a sua internação em estabelecimento psiquiátrico na tentativa de recuperá-lo. Alcançado esse objetivo, retornará o reeducando ao cumprimento da pena imposta. Verificada, porém, que tal recuperação é impossível ou improvável, somente aí deverá o juiz ordenar a conversão do saldo de pena em medida de segurança. Não obstante esse procedimento seja o adequado, nada impede que o juiz decida imediatamente pela conversão da pena em medida de segurança, deixando de ordenar previamente a internação psiquiátrica.

8.2.10 Libertação após cumprimento ou extinção da pena (art. 109 da LEP)

Cumprida a pena privativa de liberdade imposta ao executado, deve o condenado ser posto em liberdade mediante a expedição do competente alvará de soltura (art. 109 da LEP). Ressalva-se, evidentemente, a hipótese em que tenha sido ordenada sua prisão por outro motivo, vale dizer, em decorrência de condenação judicial proferida em processo distinto ou de decretação da sua prisão provisória no âmbito de inquérito policial ou de processo de conhecimento.

Também deve ser posto em liberdade o indivíduo quando sobrevier a extinção da punibilidade por qualquer outra causa, muito especialmente aquelas previstas no art. 107 do Código Penal (p. ex., abolitio criminis, anistia e indulto).

Muito embora não exista previsão legal expressa e apesar da existência de orientação em sentido oposto, compreendemos que, sob pena de nulidade, deve o Ministério Público ser ouvido previamente à decisão judicial que declarar cumprida ou extinta a pena. Afinal, como se infere do art. 67 da LEP, incumbe ao Ministério Público fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança, oficiando em todos os termos no processo executivo e nos incidentes da execução. Nesse sentido, aliás, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, compreendendo ser “imprescindível, assim e por isso mesmo, a oitiva do Ministério Público em incidentes de execução, mormente em decisões de extinção da pena privativa de liberdade, sob pena de nulidade”195.

Idêntica consequência – liberação imediata do executado – ocorre quando extinta a medida de segurança de internação.

8.2.11 Regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 110 da LEP)

De acordo com o art. 33, § 1º, do Código Penal, são três os regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade:

a) Regime fechado: a pena é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) Regime semiaberto: a pena é executada em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; e

c) Regime aberto: a pena é executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Para fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, infere-se do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP que deve o juiz levar em conta os seguintes aspectos fundamentais: a natureza (detenção ou reclusão) e quantidade de pena imposta, a reincidência ou não do condenado e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

Assim:

a) Pena de reclusão:

a.1) Condenado reincidente: o regime inicial será o fechado. Saliente-se porém que, segundo a Súmula 269 do STJ, “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

a.2) Condenado não reincidente:

– Pena superior a 8 anos: o regime inicial será o fechado.

– Pena superior a 4 anos e não superior a 8 anos: o regime inicial será o semiaberto, salvo se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP impuserem a fixação do regime inicial fechado.

– Pena igual ou inferior a 4 anos: o regime inicial será o aberto, salvo se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP impuserem a fixação do regime inicial fechado ou semiaberto.

b) Pena de detenção:

b.1) Condenado reincidente: o regime inicial será o semiaberto, não sendo possível estabelecer-se o regime inicial fechado.

b.2) Condenado não reincidente:

– Pena superior a 4 anos: o regime inicial será o semiaberto, não sendo possível estabelecer-se o regime inicial fechado.

– Pena igual ou inferior a 4 anos: o regime inicial será o aberto, salvo se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP impuserem a fixação do regime inicial semiaberto.

c) Pena de prisão simples: Prevista em relação às contravenções penais, o regime inicial será o aberto ou semiaberto, sendo vedado o estabelecimento do regime fechado (art. 6º da LCP). Por essa razão, quanto ao regime inicial de cumprimento devem ser aplicadas as normas relativas à pena de detenção, seja ou não reincidente o condenado:

c.1) Condenado reincidente: o regime inicial será o semiaberto.

c.2) Condenado não reincidente:

– Pena superior a 4 anos: o regime inicial será o semiaberto, lembrando-se que, de acordo com o art. 10 da LCP, “a duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a 5 (cinco) anos...”.

– Pena igual ou inferior a 4 anos: o regime inicial será o aberto, salvo se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP impuserem a fixação do regime inicial semiaberto.

Observação 1: Relativamente de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela natureza e quantidade da pena imposta, deve-se atentar ao que dispõem as Súmulas 719 e 718 do STF, segundo as quais “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea e a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.

Observação 2: Em qualquer situação, a fixação do regime inicial aberto condiciona-se, além da observância à quantidade de pena imposta e à compatibilidade do condenado à luz do art. 59 do CP, a que restem atendidas as condições determinadas pelo art. 114 da LEP.

Observação 3: Ao indivíduo condenado à pena de detenção pode ser imposto o regime fechado apenas por força de regressão dos regimes aberto e semiaberto. O mesmo não ocorre, porém, em relação ao condenado a pena de prisão simples, pois nesse caso não se admite a regressão para o regime fechado, mas unicamente do regime aberto para o semiaberto.

Atentando às diretrizes do art. 33 do CP, caberá ao juiz da sentença estabelecer o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 110 da LEP e art. 59, III, do CP). Na hipótese de concurso de crimes, deve o juiz considerar, para efeitos de fixação do regime inicial, o total das penas impostas, somadas (nos casos do concurso material e do concurso formal impróprio) ou exasperadas (nas hipóteses do concurso formal próprio e do crime continuado).

Na omissão da sentença quanto à fixação do regime, devem ser opostos embargos declaratórios, a fim de que seja sanado o vício pelo juiz prolator.

Outro aspecto a considerar é o de que descabe à superior instância, no julgamento de recursos interpostos pelas partes, proceder à fixação do regime inicial, pois isso implicaria supressão de instância. Logo, omissa a sentença, deve o Tribunal determinar seja a omissão suprida pelo juiz sentenciante. Em sentido contrário, entendendo que “a omissão da pena ou do regime na sentença pode ser suprida em grau de recurso, sem que tal decidir acarrete qualquer violação de princípios reguladores do devido processo penal”, é o entendimento de Renato Marcão196. E se a sentença omissa já tiver transitado em julgado? Nesse caso, entendemos que o regime inicial de cumprimento deverá ser estabelecido pelo juiz da execução, devendo impor o regime mais brando, desde que adequado à normatização do art. 33, § 2º, do CP.

Pode ocorrer, todavia, que no curso da execução criminal surjam outras condenações transitadas em julgado. Nesse caso, incumbirá ao juiz da execução, somando o restante da pena objeto da execução com as novas penas estabelecidas, determinar o regime de cumprimento do total das penas impostas (art. 111 da LEP).

Ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, impõe-se ao juiz descontar o tempo de prisão provisória do total da pena imposta. Esse regramento decorre do art. 1º da L. 12.736/2012, determinando que “a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei”, e do art. 387, § 2º, do CPP (introduzido pela L. 12.736/2012), estipulando que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Estabelecido o regime inicial pelo juiz da sentença e transitando em julgado essa decisão, faz ela coisa julgada formal e material. Isso quer dizer que não pode o juiz da execução modificar tal comando, salvo se ocorrerem outros fatos ou incidentes, como a superveniência do trânsito em julgado de nova condenação, unificação de penas, progressão e regressão de regime prisional.

É de notar que, tratando-se de condenação por crimes hediondos (aqueles previstos no art. 1º da L. 8.072/1990) e dos delitos a eles equiparados por força do art. 5º, XLIII, da CF (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), a pena privativa de liberdade deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, independentemente de sua quantidade e dos aspectos subjetivos relacionados à pessoa do réu (reincidência e circunstâncias judiciais do art. 59 do CP). É o que consta no art. 2º, § 1º, da L. 8.072/1990, com a redação dada pela L. 11.464/2007. Não obstante esse regramento, os Tribunais Superiores têm decidido sistematicamente no sentido da inconstitucionalidade dessa norma, compreendendo que viola os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. Por essa razão, independentemente da hediondez do crime, deve o julgador observar, na fixação do regime de cumprimento da pena, o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, o que autoriza ao juiz a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos197-198.

Questão importante refere-se ao regime prisional a ser aplicado na hipótese de execução provisória da sentença condenatória. Conforme sustentamos anteriormente (item 8.2.6, supra), tal forma de execução é possível apenas quando, na decisão condenatória ou após ela, for mantida ou decretada a prisão preventiva do indivíduo, condicionando-se, ainda, a que não haja recurso da acusação quanto à pena e ao regime determinados na decisão judicial. Em tal situação, não havendo a possibilidade de agravamento da situação do réu (quantidade de pena e regime) diante de recurso eventualmente interposto pela defesa, diante da vedação à reformatio in pejus, o regime a ser imposto é o estabelecido na sentença penal, admitindo-se ainda a possibilidade de progressão mesmo antes do trânsito em julgado, ex vi da Súmula 716 do STF, in verbis: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Frequentemente, depara-se o Poder Judiciário com a falta de vagas ou de estrutura para abrigar os condenados dos regimes semiaberto ou aberto. Ora, a permanência do condenado em regime mais gravoso do que o estabelecido pela sentença transitada em julgado configura evidente constrangimento ilegal. Por essa razão, já decidiram os Tribunais Superiores no sentido de que os condenados dos regimes semiaberto e aberto, caso inexistentes vagas para cumprimento da pena em estabelecimento adequado, deverão permanecer em liberdade, sem embargo da possibilidade de ser determinada a prisão domiciliar até que o Poder Público disponibilize local apropriado para recebê-los. Nesse último sentido, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, compreendendo que “a inércia do Estado em disponibilizar vagas ou até mesmo estabelecimento adequado ao cumprimento de pena no regime aberto autoriza, ainda que em caráter excepcional, o desconto da reprimenda em prisão domiciliar”199.

8.2.12 Regime fechado

A penitenciária é o local adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado (art. 87 da LEP), devendo o condenado ser alojado em cela individual. Esta conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório, observando-se ainda os requisitos de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana e de área mínima de seis metros quadrados (art. 88 da LEP). Ainda, tratando-se de penitenciária para homens, estabelece a lei que deverá ser construída em local afastado do centro urbano, embora a distância que não restrinja a visitação (art. 90 da LEP).

Ao iniciar o cumprimento da pena, o preso do regime fechado deverá ser submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução (art. 8º, caput, da LEP e art. 34, caput, do CP).

No regime fechado, são exercidos controle e vigilância rigorosos sobre o preso.

É obrigatório o trabalho (art. 31, caput, da LEP), que deverá ser desempenhado sob pena de, no caso de recusa injustificada, incorrer ele em falta grave (art. 50, VI c/c o art. 39, V, ambos da LEP). Observe-se que o preso que desempenha atividade laborativa tem direito à remuneração, que não pode ser inferior a três quartos do salário mínimo (art. 29, caput, da LEP e art. 39 do CP), assistindo-lhe ainda direito aos benefícios da Previdência Social (art. 41, III, da LEP e art. 39 do CP).

O trabalho interno será prestado no período diurno, ficando o condenado sujeito ao isolamento durante o repouso noturno (o chamado período de silêncio). Esse trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (art. 34, §§ 1º e 2º, do CP). Na atribuição do trabalho, deverão ser consideradas ainda a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. Tanto quanto possível, deverá ser limitado o artesanato sem expressão econômica, salvo nas regiões de turismo. Os maiores de 60 (sessenta) anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade. Os doentes ou deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado (art. 32 da LEP). A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis), nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados. Aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal poderá ser atribuído horário especial de trabalho (art. 33 da LEP).

Admite-se, ainda, para o preso em regime fechado o trabalho externo, desde que em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, devendo ser tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36, caput, da LEP e art. 34, § 3º, do CP). Com vista à prestação do trabalho externo, deve ser observado ainda o limite máximo do número de presos, que poderá ser de até 10% do total de empregados na obra, cabendo ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho. Tratando-se de trabalho em entidade privada, a execução do trabalho depende de consentimento expresso do preso (art. 36, §§ 1º a 3º, da LEP). Note-se que a admissão do trabalho externo ao preso, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, depende de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena. Tal autorização poderá ser revogada caso o preso venha a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave ou faltar com aptidão, disciplina e responsabilidade (art. 37, caput e parágrafo único, da LEP). Já se discutiu a admissibilidade de trabalho externo em relação ao condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado. No âmbito do STJ, contudo, pacificou-se o entendimento no sentido de que a natureza hedionda do delito, por si só, não constitui fundamento idôneo para o indeferimento à concessão do benefício do trabalho externo200.

Em razão da prestação de trabalho ou por estudo, faz jus o preso à remição de sua pena, que será feita à razão de um dia de pena para cada doze horas de frequência escolar, divididas, no mínimo, em três dias; e de um dia de pena para cada três dias de trabalho (art. 126 da LEP).

Os condenados que cumprem pena em regime fechado poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos: I – falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; II – Necessidade de tratamento médico que não possa ser realizado na penitenciária. A permissão de saída, nesses casos, seria concedida pelo diretor do estabelecimento prisional (art. 120 da LEP) com duração necessária à finalidade da saída (art. 121 da LEP).

8.2.13 Regime semiaberto

Os condenados do regime semiaberto devem cumprir a pena privativa de liberdade em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar (art. 91 da LEP). Nesse caso, o condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, desde que observada a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana. Ademais, as dependências coletivas devem atender aos requisitos da seleção adequada dos presos e do limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena (art. 92, caput e parágrafo único, da LEP).

Muito embora o art. 35 do Código Penal determine que se aplica para o apenado do regime semiaberto a norma do art. 34, sugerindo a realização obrigatória de exame criminológico, prevalece o entendimento de que tal exame é apenas facultativo, podendo ser realizado pela iniciativa da Comissão Técnica de Classificação visando à correta individualização da execução. Essa orientação decorre da regra do art. 8º, parágrafo único, da LEP, dispondo que: “ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto”.

O condenado sujeita-se a trabalho em comum durante o período diurno, sendo também admissíveis o trabalho externo bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, §§ 1º e 2º, do CP). Relativamente ao trabalho externo, discute-se na jurisprudência a necessidade de observância do lapso mínimo de um sexto de pena cumprida para seu deferimento. Por um lado, a Súmula 40 do STJ estabelece que, “para a obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”, sugerindo com isso que, ingressando o preso no regime semiaberto por força de progressão, deve-se considerar, para efeitos de constatação do lapso mínimo, o tempo de pena cumprida no regime fechado. Por outro, há jurisprudência dominante no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “é desnecessário o cumprimento mínimo da pena, de 1/6, para a concessão do benefício do trabalho externo ao condenado a cumprir reprimenda no regime semiaberto, desde que satisfeitos os demais requisitos necessários, de natureza subjetiva”201.

Evidentemente, pelo exercício do trabalho, assim como pelo estudo, o preso do regime semiaberto possui direito à remição, nos termos e na proporção definidos no art. 126 da LEP (um dia de pena para cada doze horas de frequência escolar, divididas, no mínimo, em três dias; e um dia de pena para cada três dias de trabalho).

Também os indivíduos que cumprem pena no regime semiaberto podem usufruir de permissões de saída, concedidas pelo diretor do estabelecimento penal nos casos de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão, e de necessidade de tratamento médico que não possa ser realizado na penitenciária (arts, 120 e 121 da LEP). E mais: ao contrário do previsto para os presos do regime fechado, os apenados do semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: I – visita à família; II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; e III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Essas saídas poderão ser deferidas pelo juiz da execução quando o apenado ostentar comportamento adequado; tiver cumprido o mínimo de 1/6 da pena, se primário, e de 1/4, se reincidente; e houver compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (art. 123 da LEP). A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano (art. 124 da LEP).

8.2.14 Regime aberto (arts. 113 a 117 e 119 da LEP)

8.2.14.1 Considerações gerais (arts. 113 a 116 e 119 da LEP)

O local adequado para o cumprimento da pena no regime aberto é a casa do albergado. Esta deve situar-se em centro urbano, em prédio separado dos demais estabelecimentos, caracterizando-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga (lembre-se que o regime aberto fundamenta-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, ex vi do art. 36, caput, do CP). Em cada região deverá existir pelo menos uma casa do albergado, que deve conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras. O estabelecimento deverá ter ainda instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados (arts. 93 a 95 da LEP).

O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (art. 36, § 1º, do CP).

Note-se que a prisão-albergue é uma das espécies do regime aberto, nada obstando que lei federal ou até mesmo lei local estabeleça outras espécies, desde que seja determinado o cumprimento em casa do albergado (art. 93 da LEP) e que sejam observados os requisitos próprios para o ingresso nesse regime. Não é por outra razão, aliás, que o art. 119 da LEP contempla que “a legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 36, § 1º, do Código Penal”.

O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação espontânea de seu programa e das condições impostas pelo juiz (art. 113 da LEP). Essas condições podem ser de duas ordens:

1) Condições gerais ou legais, previstas no art. 115, I a IV, da Lei de Execução Penal, consistentes na permanência do condenado no local em que for designado, durante o repouso e dias de folga; na obediência a horários de saída e retorno do trabalho; na proibição de ausentar-se da cidade em que reside sem autorização judicial; e no comparecimento obrigatório a juízo, para informar e justificar suas atividades, quando isso for determinado; e

2) Condições especiais ou judiciais, tratadas pelo art. 115, caput, da LEP: são aquelas que o juiz pode estabelecer discricionariamente, de acordo com seu prudente arbítrio, considerando para tanto a natureza do delito e as condições pessoais de seu autor, sendo exemplo a proibição de frequentar determinados lugares ou de trazer consigo instrumentos capazes de ofender a integridade física de outrem. Podem ser impostas, ainda, a título de condições judiciais, as que são fixadas na concessão de benefícios como a suspensão condicional da pena e o livramento condicional.

Questão relevante e muito discutida na jurisprudência refere-se à possibilidade de o juiz fixar, como condição especial de cumprimento de pena no regime aberto, a prestação de serviços à comunidade. Vértice da controvérsia é o fato de que essa ordem de prestação constitui pena restritiva de direitos, de caráter substitutivo e autônomo. Embora tal possibilidade seja admitida por parte da jurisprudência, é predominante no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “as penas restritivas de direito constituem sanções autônomas e alternativas, sendo inadmissível sua imposição como condição especial para o cumprimento da pena de regime aberto, porque aí ocorreria a imposição de duas sanções, incorrendo em vedado bis in idem”202. Como se vê, considera a Corte Superior que o objetivo do legislador, ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto, abrange circunstâncias pertinentes ao próprio regime. Logo, tal fixação não pode consistir na imposição de outra pena (como o é a prestação de serviços à comunidade), pois, se assim o fosse, receberia o apenado do regime aberto pena em dobro para um mesmo ilícito penal, sem que isso tenha sido imposto na sentença condenatória.

As condições estabelecidas para o regime aberto podem ser modificadas pelo juiz de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem (art. 116 da LEP). Isso significa, em outras palavras, que existe certa flexibilidade para o cumprimento da pena no regime aberto, o que se coaduna com a necessidade de individualização da pena. Como exemplo de situação que pode justificar a alteração das condições determinadas, suponha-se que o albergado passe a exercer trabalho noturno, justificando com isso a adequação de seus horários de saída e chegada à casa do albergado. Outro exemplo, citado por Nucci203, é a hipótese do condenado que passa a desempenhar atividade que exige seu deslocamento frequente para fora da cidade em que localizada a casa do albergado, acarretando, então, a necessidade de lhe ser fornecida, para tanto, autorização judicial que permita esses afastamentos frequentes.

A par do cumprimento das condições impostas, para ingressar no regime aberto o condenado deverá preencher determinados requisitos, que consistem (art. 114 da LEP):

1) Estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente: Parte da jurisprudência considera que, para a satisfação desse requisito, não é suficiente que tenha o condenado aptidão física para o trabalho, exigindo-se, isso sim, a comprovação de que possui oferta idônea de emprego. Compreende-se, enfim, que deverá ele demonstrar a efetiva possibilidade de obtenção imediata de emprego, não bastando o comprometimento abstrato de sua obtenção futura. Não obstante, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça tem prevalecido a orientação de que a demonstração de possibilidade eminente de emprego pelo apenado deve ser analisada com temperamentos, pois a realidade mostra que, estando a pessoa presa, raramente possui ela condições de, desde logo, comprovar a existência de proposta efetiva de emprego ou de demonstrar que está trabalhando com apresentação de carteira assinada204. Segundo essa linha de pensamento, de acordo com o princípio da razoabilidade, pode-se e deve-se conceder ao apenado prazo determinado para, em regime aberto, procurar e obter emprego lícito, apresentando posteriormente a respectiva comprovação da ocupação.

Sem embargo dessa discussão, deve-se atentar que, segundo dispõe o art. 114, parágrafo único, da LEP, poderão ser dispensados do trabalho, em virtude de sua condição especial, os maiores de setenta anos de idade, portadores de doença grave, aqueles que possuam filho menor ou portador de deficiência física ou mental e a condenada gestante.

“(...) Diante do quadro brasileiro e até mesmo mundial, a registrar uma grave crise empregatícia, exigir-se a apresentação de comprovante de emprego das pessoas oriundas do sistema carcerário, nem sempre se mostra viável, redundando, quase sempre, na vedação in abstrato à pretendida progressão. III. Se a oferta de emprego está escassa até mesmo para aqueles que não possuem algum antecedente penal, imagina-se impor tal obrigação a quem já registra alguma condenação. IV. A flexibilização não significa dizer que o sentenciado progredido ao regime aberto esteja desobrigado de trabalhar e manter ocupação licita, encargo do qual somente estão dispensados as pessoas relacionadas no art. 117 da LEP, nos termos do art. 114, parágrafo único, da mesma lei. V. O julgador deve buscar uma interpretação teleológica que vise à consecução dos objetivos de proporcionar as condições para uma harmônica integração social do condenado e do internado, de maneira que eles, em virtude de seus antecedentes e histórico prisional, se apresentarem merecimento e empenho para recolocarem-se dignamente no mercado de trabalho, poderão obter a progressão de regime, ainda que estejam desempregados. (...).”205

2) Apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime: Busca-se, com esse requisito, a demonstração da compatibilidade do condenado com o regime aberto, o que pode ser deduzido a partir do seu exame de personalidade, caso a este tenha sido submetido (hipótese, por exemplo, de indivíduo que iniciou o cumprimento de pena no regime fechado, deste progredindo para o semiaberto e, depois, para o aberto), ou de outros elementos, como os seus antecedentes e até mesmo de seu histórico prisional206. Como ensina Júlio Fabbrini Mirabete, “é preciso a presença de compatibilidade, oportunidade e conveniência da progressão, comprovadas pelo resultado dos exames ou pela soma de outros dados importantes, como informações da laborterapia, do comportamento carcerário, das visitas familiares, da inexistência de faltas disciplinares recentes etc. Na falta de outros elementos, podem ser levados em conta os antecedentes e a personalidade do condenado”207.

8.2.14.2 Prisão domiciliar (art. 117 da LEP)

O art. 117 da Lei de Execução Penal estabelece as hipóteses em que se admite o recolhimento, em residência particular, do condenado a pena privativa de liberdade em regime aberto. Trata-se da chamada prisão domiciliar, permitida exclusivamente nas situações legais enumeradas no referido dispositivo legal, que consistem nas seguintes:

I – Condenado maior de 70 (setenta) anos: Levou em conta o legislador a maior fragilidade do apenado, sua menor periculosidade e as naturais dificuldades para suportar a pena. Veja-se que, para fins de incidência dessa hipótese de prisão domiciliar, deve ser considerada a idade do apenado ao tempo de execução da pena. Nesse contexto, nada obsta que inicie ele o cumprimento da reprimenda em casa do albergado e, depois de ultrapassados os 70 (setenta) anos, seja-lhe concedida a prisão domiciliar. O Estatuto do Idoso – L. 10.741/2003 –, muito embora tenha estabelecido como sujeitos à sua proteção pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, não alterou a disciplina legal instituída pela LEP em relação à prisão domiciliar do septuagenário.

II – Condenado acometido de doença grave: A medida tem cunho humanitário. Por doença grave deve-se compreender aquela difícil de ser curada, sujeita a cuidados continuados ou que coloque em risco a vida do indivíduo. É o caso do câncer e da Aids. De acordo com o entendimento dominante, não é suficiente, contudo, a constatação da doença, sendo necessário que não possa o condenado ser devidamente atendido por médico da rede pública na casa do albergado e se encontre em estágio terminal da doença.

III – Condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental: Nesse caso, o benefício é concedido em prol da criança ou da pessoa portadora de deficiência que necessitam de amparo do pai ou da mãe. Observe-se que a prisão domiciliar não pode, nessa hipótese, constituir-se em privilégio ou em fraude à lei. Daí que, para que seja concedida, faz-se necessária a comprovação da necessidade dos filhos, não bastando a juntada de certidão de nascimento comprovando a filiação.

IV – Condenada gestante: A prisão domiciliar, aqui, tem o objetivo de proporcionar à mulher condições de vida dignas e adequadas durante o período gestacional. Seu deferimento, porém, exige a comprovação de que apresenta ela um quadro clínico delicado e que necessita de cuidados especiais, o que torna inviável sua permanência no estabelecimento penal.

Muito embora o rol do art. 117 da LEP seja taxativo e não exemplificativo, enumerando rigorosamente as situações que admitem o deferimento da prisão domiciliar, a jurisprudência majoritária tem compreendido que, inexistindo vaga em estabelecimento penal compatível com o regime semiaberto ou aberto, é legítima a prisão domiciliar do apenado, já que a este não se pode impor o cumprimento de pena em local mais severo que o determinado na decisão executória208-209.

Outro aspecto importante a considerar é o de que, não obstante a prisão domiciliar destine-se legalmente ao preso do regime aberto, quando presentes as hipóteses que a autorizam (art. 117, caput, da LEP), o Superior Tribunal de Justiça, em hipóteses excepcionais, tem admitido o benefício a condenados portadores de doenças graves, que estejam cumprindo pena em regimes semiaberto e fechado, desde que demonstrada a impossibilidade de receberem o tratamento adequado no estabelecimento prisional210.

Há divergências em relação ao cabimento da prisão domiciliar ao condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado. O Supremo Tribunal Federal, contudo, examinando essa vertente, já deliberou no sentido de que o fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar, pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua condição de princípio fundamental da República (art. 1º, III, da CF/1988). Por outro lado, incontroverso que essa mesma dignidade se encontrará ameaçada nas hipóteses excepcionalíssimas em que o apenado idoso estiver acometido de doença grave que exija cuidados especiais, os quais não podem ser fornecidos no local da custódia ou em estabelecimento hospitalar adequado211.

Por força do que dispõe o art. 146-B, IV, da LEP, a pessoa beneficiada com a prisão domiciliar poderá estar sujeita a fiscalização por meio de monitoração eletrônica. Na hipótese de comprovada violação nos deveres pertinentes à monitoração eletrônica previstos no art. 146-C, I e II, do mesmo diploma (receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações, bem como abster-se de remover, violar, modificar, danificar o dispositivo de monitoração ou de permitir que outrem o faça), a prisão domiciliar poderá ser revogada (art. 146-C, parágrafo único, VI, da LEP).

Por derradeiro, deve-se ressaltar que não se confunde a prisão domiciliar do art. 117 da LEP com a prisão domiciliar prevista no art. 318 do CPP. No primeiro caso, com efeito, tem-se um benefício concedido pela Lei de Execução Penal aos apenados do regime aberto nos casos expressamente autorizados; no segundo, a prisão domiciliar possui natureza cautelar, sendo prevista como forma de cumprimento da prisão preventiva, de sorte que o indiciado ou acusado recolhido a sua residência apenas poderá dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do CPP). Além disso, também não são exatamente os mesmos os permissivos legais em um e outro caso. Veja-se:

8.2.15 Gráfico comparativo – regimes fechado, semiaberto e aberto

8.2.16 Condenação por mais de um crime (art. 111 da LEP)

8.2.16.1 Condenação por mais de um crime no mesmo processo

Estabelece o art. 111, caput, da Lei de Execução Penal que “quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição”.

Ora, de acordo com o art. 59, III, do Código Penal, compete ao juiz da sentença, observando as determinações do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, estabelecer o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade. Pode ocorrer, entretanto, que a hipótese sub judice seja de concurso de crimes. Nesse caso, a determinação regime inicial deverá levar em consideração o total das penas impostas, somadas (nos casos de concurso material e concurso formal impróprio) ou exasperadas do percentual previsto em lei (hipóteses de concurso formal próprio e crime continuado). A título de exemplos, considerem-se os seguintes:

1) Determinado indivíduo é condenado por dois crimes de estupro. Na sentença, fixa o juiz a pena para cada um dos delitos em 6 anos de reclusão, reconhecendo a ocorrência de concurso material, o que implica na soma de penas, ex vi do art. 69, caput, do CP. Considerando que, somadas, tais penas resultam em 12 anos de reclusão, caberá ao magistrado fixar o regime fechado para início do cumprimento de pena, já que, de acordo com o art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal, esse é o regime apropriado ao réu condenado a pena superior a 8 anos de reclusão.

2) O acusado é condenado por dois crimes de roubo majorado pelo concurso de agentes, praticados em continuidade delitiva, o que importa exasperação da pena mais grave de 1/6 a 2/3, ex vi do art. 71 do CP. Considere-se que, na terceira etapa do cálculo da pena, o juiz tenha chegado às seguintes penas: pelo primeiro fato, 5 anos e 4 meses de reclusão; pelo segundo fato, 5 anos e 8 meses de reclusão. Considere-se agora que, diante do reconhecimento do crime continuado, o juiz, aplicando o art. 71 do CP, tenha exasperado a pena mais alta (5 anos e 8 meses) em 2/3, chegando então a 9 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão pela prática de ambos os crimes. Nesse caso, considerando o quantum de pena a que restou condenado o acusado, deverá ele iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do CP, pois sua pena final foi superior a oito anos de reclusão.

3) Ao proferir sentença, o juiz condena o réu, não reincidente, pela prática de duas tentativas de furto praticadas durante o repouso noturno, em continuidade delitiva. Na última fase do cálculo da pena, após fazer incidir a majorante do repouso noturno e a minorante da tentativa, chega o juiz aos seguintes patamares: pelo primeiro fato, 5 meses de reclusão; pelo segundo fato, 6 meses de reclusão. Tendo em vista o reconhecimento do crime continuado, resolve o juiz exasperar a pena mais grave (6 meses) no patamar de 1/6, aplicando, então, o total de 7 meses de reclusão pela prática dos dois crimes. Ora, tratando-se de réu não reincidente, condenado a pena inferior a 4 anos, o início da pena deverá ocorrer no regime aberto, conforme determina o art. 33, § 2º, alínea c, do CP. E se fosse o caso de réu reincidente? Nesse caso, o regime prisional deveria ser o fechado, pois esse é o apropriado para o condenado reincidente à pena de reclusão. Agora, se, mesmo reincidente, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP fossem favoráveis, poderia o juiz aplicar o regime semiaberto por força do que dispõe a Súmula 269 do STJ, in verbis: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

Nos exemplos anteriores, as penas relativas a todos os delitos ilustrados eram de reclusão. Sendo assim, seguindo os parâmetros determinados no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, poderia o juiz determinar o regime inicial como sendo o fechado, semiaberto ou aberto, conforme o caso. Fossem, contudo, hipóteses de crimes punidos com detenção, não poderia em nenhuma hipótese ser fixado o regime inicial fechado, mas apenas o semiaberto ou o aberto. Lembre-se que, nos delitos apenados com detenção, o condenado apenas poderá ser conduzido ao regime fechado por força de regressão, nos casos legais.

E se fosse o caso de condenação por crimes apenados com reclusão e detenção em concurso material (art. 69, caput, do CP)? Ou de concurso material entre crime apenado com detenção ou reclusão e contravenção penal, que é punida com prisão simples? Muito embora o concurso material importe em soma de penas, é certo que as penas de reclusão, detenção e prisão simples, sendo de espécies diversas, não podem ser somadas diretamente para o fim de acarretar a imposição de apenas uma delas para todos os delitos em concurso. Em outras palavras, no caso de o juiz condenar o réu por infrações punidas com detenção e prisão simples, em concurso material, não pode estabelecer a prevalência da pena de detenção para ambos, impondo-se que mantenha a distinção: detenção para uma das infrações e prisão simples para outra. O mesmo ocorre se houver condenação por crimes punidos com reclusão e detenção em concurso material. Lembre-se de que a pena de reclusão é executada em primeiro lugar, na hipótese de condenação cumulativa do indivíduo a crimes punidos com reclusão e detenção (art. 69, caput, do Código Penal). Ressalte-se, por oportuno, que o mesmo raciocínio tem lugar na hipótese de concurso formal impróprio (art. 70, 2ª parte, do CP) já que essa modalidade, assim como ocorre em relação ao concurso material, implica teoricamente na soma das penas impostas. E, como dissemos, não é possível essa soma quando se trata de crimes sujeitos a penas de naturezas distintas (reclusão, detenção ou prisão simples). Ilustra-se:

1) Suponha-se que determinada pessoa, não reincidente, seja condenada à pena de 2 meses de detenção por crime de ameaça e à pena de 1 mês e 15 dias de prisão simples pela contravenção de vias de fato. Reconhecido o concurso material, não pode o juiz, somando as duas penas, considerar ambas de detenção, pois tal solução seria prejudicial ao réu. Afinal, mesmo que a detenção e a prisão simples não possuam grandes diferenças do ponto de vista teórico, é evidente que a prisão simples é mais benéfica, conforme se depreende do art. 6º do Decreto-lei 3.688/1941, devendo ser cumprida “sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum”. Além disso, ao contrário do que ocorre com a detenção, na prisão simples inexiste a possibilidade de regressão para o regime fechado. Logo, no caso narrado, impõe-se ao magistrado fixar as penas de 2 meses de detenção pelo delito de ameaça e de 1 mês e 15 dias de prisão simples pela contravenção penal de vias de fato, fixando, não obstante, o regime aberto para cumprimento de ambas as penas, com base no art. 33, § 2º, alínea c, do CP.

2) Determinado indivíduo, não reincidente, é denunciado pela contravenção de vias de fato (punida com prisão simples), pelo crime de ato obsceno (punido com detenção) e pelo crime de disparo de arma de fogo (punido com reclusão). Nesse contexto, fixa-lhe o juiz as seguintes penas: 1 mês de prisão simples, pela contravenção de vias de fato; 6 meses de detenção, pelo crime de ato obsceno e 2 anos de reclusão pelo crime de disparo de arma de fogo. Nesse contexto, ainda que reconheça o concurso material, deve o juiz fixar o regime aberto para cumprimento de todas as penas, com base no art. 33, § 2º, alínea c, do CP.

3) Considere-se a seguinte situação fática: o réu, reincidente, é denunciado pela prática de roubo majorado pelo uso de arma (punido com reclusão) e pelo crime de resistência (punido com detenção). Sendo condenado, fixa-lhe o magistrado a pena de 7 anos e 7 meses de reclusão pelo roubo e a pena de 6 meses de detenção pela reincidência. Nesse caso, reconhecido o concurso material, deve ser fixado ao réu o regime inicial fechado para cumprimento dos 7 anos e 7 meses de reclusão pelo roubo, e o regime inicial semiaberto para cumprimento dos 6 meses de detenção pela resistência, lembrando-se que a pena de reclusão deverá ser executada em primeiro lugar (art. 69, caput, CP).

E se fosse o caso de condenação por crimes apenados com reclusão e detenção em concurso formal próprio (art. 70, 1ª parte, do CP)? Ou de concurso formal próprio entre crime apenado com detenção ou reclusão e contravenção penal, que é punida com prisão simples? No concurso formal próprio, deve o juiz considerar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a pena mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade. Ocorrendo essa situação entre crimes sujeitos a penas de naturezas distintas (reclusão, detenção ou prisão simples), cabe ao magistrado fixar o regime em atenção à natureza da pena utilizada para a exasperação de um sexto até a metade. Idêntico regramento, deve-se mencionar, tem cabimento na hipótese de reconhecimento de continuidade delitiva entre crimes sujeitos a penas de naturezas diversas. Exemplo:

Determinado indivíduo, não reincidente, é condenado pelo crime lesão corporal leve (punida com detenção) e pelo crime de lesão corporal gravíssima (punida com reclusão) contra vítimas diferentes, reconhecendo o juiz a ocorrência de concurso formal próprio. Considere-se que, pelo delito lesão corporal leve, tenha sido fixada a pena de 4 meses de detenção e que, pelo crime de lesão corporal grave, tenha sido aplicada a pena de 4 anos e 6 meses de reclusão. Por força do concurso formal, caberá ao juiz valer-se da pena mais grave (4 anos e 6 meses), elevando-a de um sexto até a metade. Considere-se, pois, que tenha o juiz exasperado a pena em um sexto, totalizando-a em 5 anos e 3 meses de reclusão. Nesse caso, com base no art. 33, § 2º, alínea b, do CP, deve o juiz fixar, para início de cumprimento de pena, o regime semiaberto.

Aspecto importante: Determina o art. 111 da LEP que a detração e a remição sejam observadas na soma ou unificação de penas para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Essa previsão destinava-se unicamente ao juiz da execução, já que tanto a detração quanto a remição eram decisões de sua competência exclusiva, ex vi do art. 66, III, alínea c, da LEP. Todavia, com a superveniência da L. 12.736/2012, alterou-se tal realidade em relação à detração, pois esse diploma passou a estabelecer, no seu art. 1º, que “a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória”. E mais: introduziu ainda § 2º ao art. 387 do CPP, determinando que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Portanto, na atual sistemática processual, já ao proferir a sentença condenatória, cabe ao juiz, após a dosimetria da pena, incluir o tempo em que o condenado esteve recolhido em razão de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa ou de internação, determinando, a partir do quantum de pena obtido, o regime prisional em acordo com as regras do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Exemplo:

Considere-se que um acusado de crime de roubo, não reincidente, tenha permanecido sob prisão preventiva pelo período de 14 meses. Considere-se, outrossim, que nesse interregno tenha o juiz proferido sentença, condenando-o a 5 anos de reclusão. Nesse caso, na própria sentença, deverá o magistrado, reconhecendo que o réu permaneceu 14 meses sob prisão cautelar, aplicar a detração, estabelecendo-lhe então o total de 3 anos e 10 meses de prisão. O regime de cumprimento da pena, por sua vez, deverá ser fixado não em atenção aos 5 anos inicialmente determinados (o que importaria em regime semiaberto), mas sim com base nos 3 anos e 10 meses, implicando, pois, o estabelecimento de regime aberto com base no art. 33, § 2º, alínea c, do CP.

8.2.16.2 Condenação por mais de um crime em processos distintos

Assim como ocorre no caso de condenação por mais de um crime no mesmo processo, também quando se trata de processos distintos incide a regra do art. 111, caput, da LEP, determinando que o regime inicial de cumprimento da pena seja fixado pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for caso, a detração ou a remição.

Logo, se aportarem na Vara de Execuções Criminais de determinada comarca duas ou mais condenações do mesmo acusado, cada qual estabelecendo regimes prisionais apropriados para a respectiva hipótese, caberá ao juízo da execução, a partir de soma das penas, estabelecer o regime prisional adequado, conforme a normatização do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Note-se que tal situação não é incomum devido ao chamado juízo universal da execução da pena, que faz que todas as penas fixadas ao réu concentrem-se na mesma Vara de Execução Criminal, normalmente a da Comarca onde está ele preso ou, no caso de se encontrar em liberdade, onde tem fixada sua residência.

Imagine-se que em dado momento quatro condenações criminais transitadas em julgado, do mesmo réu, cada uma delas fixando pena de 3 anos de reclusão, em regime aberto, sejam encaminhadas à Vara de Execuções Criminais. Nesse juízo, somadas as penas, resultarão elas em doze anos de reclusão, o que impõe a fixação, pelo juiz da execução, do regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, ex vi do art. 33, § 2º, alínea a, do CP.

Pode ocorrer, entretanto, que constate o juiz da execução que as várias condenações proferidas em processos de conhecimento diversos referem-se, na verdade, de crimes da mesma espécie, cometidos em condições de tempo, local e forma de execução semelhantes, caracterizando-se a continuidade delitiva entre eles. Nessa hipótese, caberá ao referido magistrado proceder à unificação das penas, isto é, fazer incidir sobre uma das penas (se idênticas) ou sobre a mais grave delas (se diferentes) o percentual de um sexto até dois terços previsto no art. 71 do CP e, a partir do quantum obtido, estabelecer o regime prisional. O mesmo raciocínio tem lugar na hipótese de constatar o juiz da execução tratar-se de crimes cometidos em concurso formal próprio (art. 70, 1ª parte, do CP), muito embora nesse caso o percentual de exasperação seja de um sexto até a metade.

No exemplo anterior, imagine-se que o juiz da execução constate que, a par da instauração de processos distintos, os crimes pelos quais condenado o réu foram cometidos em continuidade delitiva. Nesse caso, com lastro no art. 71 do CP, deverá o magistrado aplicar a pena de um só dos crimes (3 anos), pois idênticas, acrescida de um sexto até dois terços. Supondo-se que seja aplicada a exasperação de dois terços, resultará a pena final em 5 anos de reclusão, o que obrigará o juiz à fixação do regime semiaberto (presumindo-se que se trate de condenado não reincidente).

8.2.16.3 Superveniência de nova condenação durante a execução da pena

Estabelece o art. 111, parágrafo único, da LEP que, “sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”. O dispositivo refere-se à hipótese de serem proferidas novas condenações contra o mesmo preso após ter sido iniciada a execução de pena decorrente de condenação anterior. Nesse caso, estabelece a lei que o tempo já cumprido deve ser descontado. Enfim, para determinação do regime de cumprimento, procede-se à soma do restante da pena que estava sendo executada com a nova pena aplicada. O resultado dessa operação deverá balizar a fixação do regime prisional, considerando-se, para tanto, o regramento do art. 33, § 2º, do CP. Nesse caso, poderá ocorrer também a regressão do regime, com base no art. 118, II, da LEP, o qual dispõe que a pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva quando o apenado “sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime”.

1) Determinado indivíduo foi condenado a 15 anos de reclusão em regime inicial fechado. Após o cumprimento de certo tempo de pena, logrou progredir para o regime semiaberto e, mais tarde, para o aberto. Faltando-lhe 3 anos de pena por cumprir, sobrevém nova condenação, desta vez a 6 anos de reclusão no regime semiaberto. Esse lapso – 6 anos – deverá ser somado ao restante da pena anterior – 3 anos – para fins de fixação do regime. Totalizando 9 anos de pena, caberá ao juiz da execução determinar a regressão para o regime fechado, com base no art. 33, § 2º, alínea a, do CP.

2) Suponha-se que, após progressões, encontre-se o réu no regime aberto, faltando-lhe 2 anos de reclusão para o fim da pena e que nesse interregno seja ele condenado por outro crime à pena de 1 ano de reclusão no regime aberto. Ora, somado o lapso faltante da pena anterior – 2 anos – com a nova condenação – 1 ano –, resultam 3 anos de pena, o que autoriza o juiz a manter o indivíduo no regime aberto, forte no art. 33, § 2º, alínea c, do CP.

8.2.17 Progressão de regime (art. 112 da LEP)

8.2.17.1 Sistemas

Três são os sistemas clássicos que objetivam disciplinar a progressão de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade:

a) Sistema da Filadélfia ou Pensilvânico: Baseia-se no isolamento. O preso, com efeito, permanece isolado na sua cela, saindo apenas esporadicamente, para passeios em pátio fechado.

b) Sistema de Auburn: O condenado, em absoluto silêncio, trabalha durante o dia com outros presos e sujeita-se ao isolamento no período noturno.

c) Sistema progressivo: Há um período inicial de isolamento absoluto. Após, segue-se a fase em que o apenado trabalha durante o dia na companhia de outros presos. No estágio final, é colocado em liberdade condicional.

No Brasil, adota-se na atualidade o sistema progressivo. Basta ver que o art. 33, § 2º, do Código Penal estabelece que “as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado”. Por sua vez, determina o art. 112 da LEP que “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso”. Sem embargo, não se pode negar que a Lei de Execução Penal confere algumas adaptações ao sistema progressivo, visando ajustá-lo à moderna execução criminal. Para tanto, estabelece a necessidade de classificação do condenado, institui estabelecimentos penais distintos para cumprimento da pena privativa de liberdade (penitenciária, colônia penal e casa do albergado) segundo o regime no qual se encontra o preso e estabelece o exame do mérito do apenado como condicionante para o deferimento da progressão de regime.

8.2.17.2 Regras gerais da progressão de regime

A progressão do regime prisional fundamenta-se na necessidade de individualização da execução e tem por fim assegurar que a pena privativa de liberdade a que submetido o condenado alcançará efetivamente seu objetivo, que é o de reinserção na sociedade. Nesse viés, o benefício poderá ser deferido quando o apenado revelar condições de adaptar-se ao regime menos rigoroso.

Para o deferimento do benefício, exige o art. 112, caput, da LEP o atendimento a dois requisitos, sendo um objetivo e outro subjetivo. Observe-se que esses requisitos são cumulativos, condicionando-se a progressão ao atendimento de ambos. São eles:

a) Requisito objetivo: trata-se do cumprimento do mínimo de 1/6 da pena no regime anterior. Logo, se o indivíduo foi condenado a 12 anos de pena privativa de liberdade em regime fechado, poderá postular a progressão para o semiaberto após o cumprimento de ao menos 2 anos de prisão, o que corresponde a 1/6 do total da pena imposta. Note-se que, em se tratando de crime hediondo (ou equiparado), estabelece o art. 2º, § 2º, da L. 8.072/1990 que a progressão dar-se-á após o cumprimento de 2/5 da pena se o apenado for primário, e de 3/5 se reincidente, conforme abordaremos no item 8.2.17.4 deste Capítulo.

Na hipótese de condenação a pena superior a trinta anos, mas que tenha sido unificada nesse montante por força do disposto no art. 75 do Código Penal, o percentual de 1/6 da pena deve ser calculado sobre o total da pena imposta e não sobre os trinta anos. Isso ocorre porque tal montante – trinta anos – é fixado apenas para fins de efetivo cumprimento da pena privativa de liberdade, não balizando, contudo, o deferimento de benefícios. Consagrando esse entendimento, dispõe a Súmula 715 do STF que “a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Assim, sendo alguém condenado a noventa anos de prisão, poderá fazer jus à progressão quando cumprir pelo menos quinze anos no regime fechado.

Situação controvertida refere-se à segunda progressão, isto é, à hipótese em que o réu iniciou o cumprimento de sua pena no regime fechado, depois de 1/6 do total da pena obteve progressão para o regime semiaberto e pretende, agora, a progressão para o regime aberto. Nesse último caso, questiona-se: o índice de 1/6 da pena deve incidir, novamente, sobre o total da pena imposta ou, contrariamente, deve incidir sobre o restante da pena a cumprir? Embora haja posição no sentido de que deve ser considerado, em qualquer caso, o total da pena, prevalece na doutrina e jurisprudência a orientação de que, para a segunda progressão, deve ser cumprido 1/6 do restante da pena. Nesse viés, se o indivíduo foi condenado a doze anos de reclusão em regime fechado e, após o cumprimento de dois anos (1/6 do total), obteve progressão para o regime semiaberto, poderá fazer jus a progressão para o regime aberto quando cumprir um ano e oito meses de pena (1/6 dos anos que restam a cumprir). Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal, compreendendo que “a nova progressão no regime de cumprimento da pena se fará, ante o critério, considerado o percentual de um sexto a incidir sobre os anos que restam a cumprir”212.

Após alcançada a progressão do regime fechado para o semiaberto, o novo tempo de 1/6 de pena, calculado sobre o que resta da pena a cumprir, terá início, em regra, a partir da data da progressão anterior, isto é, a data da determinação de transferência para o regime semiaberto, não se podendo falar em retroatividade no momento em que implementado o lapso temporal. Não obstante, já decidiu a jurisprudência que, não sendo culpa do sentenciado o fato de ele não ter sido promovido ao regime adequado no tempo devido, não pode ser exigido que o lapso para a progressão seguinte seja contado da data da progressão anterior, podendo ser incluído, na sua contagem, o tempo em que o indivíduo permaneceu indevidamente no regime fechado. É o caso, por exemplo, de atraso na prestação jurisdicional, demorando o juiz da execução vários meses para decidir o pedido de progressão de regime feito pelo apenado. A título de ilustração, veja-se que, no julgamento do Habeas Corpus 147.648/RJ (DJ 01.02.2011), constatou o Superior Tribunal de Justiça que o juízo da execução apenas examinou o pedido de progressão feito pelo preso (que se encontrava no regime fechado) dois anos após sua dedução. Devido à singularidade do caso, reveladora de constrangimento ilegal, compreendeu a Corte que o apenado não poderia “ser penalizado pela desídia estatal do juízo das execuções em analisar o requerimento de progressão de regime”, razão pela qual foi determinado que se levasse em consideração, no cômputo do pedido de nova progressão, a data em que o condenado passou a ter direito a progredir do regime fechado para o semiaberto e não a data em que efetivamente foi determinada sua transferência para esse regime.

Outra hipótese a ser verificada refere-se ao tempo de pena a cumprir no caso de regressão do regime. Imagine-se, por exemplo, a situação do indivíduo condenado a doze anos de reclusão no regime fechado, que obteve a progressão para o semiaberto, sendo, contudo, determinada a regressão para o regime fechado quando restavam nove anos de pena a cumprir. Nesse caso, o percentual de 1/6 de cumprimento de pena exigido para nova progressão ao regime semiaberto incidirá sobre o restante da pena, isto é, sobre nove anos, sendo alcançado quando o condenado tiver cumprido pelo menos um ano e seis meses de pena213. E se a regressão de regime for provocada por nova condenação? Nesse caso, incide o art. 111, parágrafo único, da LEP, dispondo que, “sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”. A partir desse regramento, infere-se que a superveniência de condenação, por crime praticado anteriormente ou durante a execução, importa no reinício da contagem do prazo para a concessão do benefício da progressão de regime, que deverá ser novamente calculado tendo como base a soma das penas restantes a serem cumpridas. Em tal situação, deve-se considerar o termo inicial a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória.

Conforme se infere do art. 128 da LEP, alterado pela L. 12.433/2011, o tempo remido pelo trabalho ou pelo estudo do preso (art. 126 da LEP) deve ser considerado tempo de pena efetivamente cumprido para todos os fins, inclusive de progressão de regime prisional. Isso significa que os dias remidos devem ser somados ao total da pena já cumprido, para fins de integrar o lapso necessário à obtenção de benefícios em sede de execução penal. Com esse regramento, restou prejudicado o entendimento adotado por alguns tribunais antes da vigência da L. 12.433/2011, compreendendo que os dias remidos não deveriam ser considerados pena cumprida, mas simplesmente descontados do total da pena.

O cometimento pelo executado de falta disciplinar de natureza grave, segundo a jurisprudência majoritária214, importa em interrupção do tempo de pena para fins de progressão do regime prisional. Em decorrência, o cômputo do novo período aquisitivo do direito à progressão de regime terá reinício na data do cometimento da última falta grave pelo apenado215 ou, no caso de fuga do estabelecimento prisional, de sua recaptura216, incidindo em qualquer caso sobre o restante da pena a cumprir e não sobre a totalidade dela. Fundamenta-se esse raciocínio em duas circunstâncias: primeira, a de que a prática de falta grave afasta o merecimento do apenado, o que é requisito para a transferência ao regime mais brando; e, segunda, a de que, embora a prática de falta grave acarrete regressão do regime prisional (art. 118, I, da LEP), tal consequência não pode atingir o preso do regime fechado (dada a inexistência de regime prisional mais gravoso do que este), sendo correto, portanto, sujeitá-lo à interrupção do prazo de cumprimento de pena e ao reinício da contagem do lapso aquisitivo. Deve-se ressaltar, entretanto, a existência de posição em sentido oposto, no sentido de que “fere o princípio da legalidade a interrupção do lapso temporal para a concessão de benefícios, em razão do cometimento de falta disciplinar de natureza grave, diante da ausência de previsão legal para tanto”217.

b) Requisito subjetivo: consiste no mérito do apenado, revelado por meio de bom comportamento carcerário durante a execução da pena privativa de liberdade. Nos termos do art. 112, caput, da LEP, esse bom comportamento deverá ser aferido pelo juiz da execução por meio de atestado fornecido pelo diretor do estabelecimento prisional. Sem embargo dessa disposição, deve-se ter em mente que o referido atestado de boa conduta carcerária constitui, na verdade, elemento mínimo de formação do convencimento do juiz sobre o mérito do apenado, podendo e devendo o magistrado, se entender necessário, valer-se de outros fatores para tal aferição. Se assim não fosse, a competência para conceder o benefício ao encarcerado passaria a ser do diretor do estabelecimento prisional em que se encontrasse, e não mais do juiz da execução, uma vez que, diante de um atestado favorável, somente restaria ao julgador homologá-lo, sem proceder a uma análise mais criteriosa a respeito da capacidade provável de adaptação condenado ao regime menos severo218.

Antes da L. 12.792/2003, que alterou diversos dispositivos da Lei de Execução Penal, dispunha o art. 112, parágrafo único, que a decisão judicial sobre o pedido de progressão de regime feito pelo condenado deveria ser “precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico”. Tais elementos, sem dúvida, constituíam importante fonte de convencimento do julgador, permitindo-lhe uma análise global do preso a fim de verificar se estava ele apto a usufruir das benesses atinentes ao regime mais brando sem risco de tornar a delinquir. Porém, com a nova redação conferida ao precitado artigo, tais exigências foram retiradas da LEP, contentando-se o legislador (a nosso ver, equivocadamente), para efeitos de progressão, com o mérito atestado pelo diretor do estabelecimento.

Não obstante essa realidade, a jurisprudência dominante firmou o entendimento de que não é vedado ao juiz aferir o mérito do reeducando por outros elementos, entre os quais o exame criminológico ou psicossocial do condenado219-220. Detecta-se, portanto, que, apesar de a nova redação conferida pela L. 10.792/2003 ao art. 112 da LEP não exigir a submissão do condenado a exame criminológico, ainda assiste ao juiz a faculdade de determinar sua realização quando, fundamentada e excepcionalmente, entender necessária sua confecção para a formação de seu convencimento. Ele pode, inclusive, indeferir o benefício na hipótese em que as conclusões de tal exame forem desfavoráveis ao abrandamento do regime prisional pretendido. Não é outro, aliás, o sentido da Súmula 439 do STJ ao dizer que “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”; bem como o teor da Súmula Vinculante 26 do STF ao estabelecer que, para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, o juízo da execução avaliará se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Perceba-se que, em observância ao princípio da individualização da pena, a própria gravidade concreta do delito praticado pelo apenado deve ser levada em consideração pelo juiz, constituindo motivação suficiente para a realização do exame criminológico. Como refere Guilherme de Souza Nucci, “um autor de furtos, por exemplo, pode progredir do regime fechado para o semiaberto, bastando o atestado de boa conduta, se não houver outros dados negativos a seu respeito. Entretanto, o condenado por vários homicídios, em outro exemplo, ainda que tenha bom comportamento, pode despertar no magistrado a necessidade do exame criminológico ou mesmo de ouvir a Comissão Técnica de Classificação para autorizar a progressão”221.

Absolutamente correta, a nosso ver, essa orientação jurisprudencial, a um porque é sabido que o atestado de boa conduta prisional emitido pelo diretor do estabelecimento pode ser falho, nem sempre refletindo de forma fidedigna a real postura do apenado; a dois porque o exame criminológico permite avaliar com maior segurança o requisito subjetivo exigido para a progressão, especialmente se o reeducando apresenta as condições necessárias para iniciar a sua integração ao meio social; e a três porque a noção de bom comportamento, tal como prevista no art. 112 da LEP, abrange a valoração de elementos que não se restringem ao mero atestado de boa conduta carcerária, tais como a dissimulação, o baixo grau de responsabilidade, a ausência de reflexão sobre os atos cometidos, a insegurança da personalidade, a dificuldade de observar leis e normas, o desinteresse em trabalhar ou frequentar cursos profissionalizantes etc. O exame criminológico, enfim, propicia ao juiz, com base em parecer técnico, uma decisão mais consciente a respeito do benefício a ser concedido ao condenado222.

Note-se que, assim como ocorre em relação ao exame criminológico, também não fica impedido o juiz de requisitar, para fins de análise da progressão, parecer prévio da Comissão Técnica de Classificação, que, ao fim e ao cabo, é o órgão incumbido da elaboração do programa individualizador da pena, nos termos do art. 6º da LEP.

Sem embargo de todas essas considerações, deve-se esclarecer que, mesmo determinando a realização do exame criminológico e, eventualmente, a obtenção de parecer da Comissão Técnica de Classificação, não está o juiz obrigatoriamente adstrito aos respectivos termos (art. 182 do CPP). Logo, ainda que tais análises sejam favoráveis, poderá o juiz negar a progressão quando estiver convencido, por meio de outros elementos, que o apenado não reúne as condições pessoais necessárias para cumprir a pena em regime mais brando, assim como poderá conceder o benefício, mesmo diante de manifestações desfavoráveis, quando não se convencer dessas conclusões.

O histórico do apenado, maculado por registros de fugas, faltas disciplinares de natureza grave e cometimento de delitos quando anteriormente beneficiado com o regime mais brando, participação em movimentos de subversão da ordem e disciplina, entre outros fatores, devem ser considerados pelo juízo da execução indicativos de que não se encontra o condenado apto à progressão.

8.2.17.3 Progressão de regime e crimes hediondos ou equiparados

A redação original do art. 2º, § 1º, da L. 8.072/1990 estabelecia que a pena privativa de liberdade imposta pela prática de crime hediondo ou equiparado (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Excetuava-se, como se vê, o sistema progressivo instituído pela Lei de Execução Penal, já que o condenado iniciava e terminava o cumprimento da pena no regime fechado, sem a possibilidade de sua transferência para os regimes semiaberto e aberto.

Não obstante a previsão legal, doutrina e jurisprudência passaram a questionar a constitucionalidade do referido art. 2º, § 1º, da LCH, alegando muito especialmente que o rigor estabelecido no cumprimento da pena privativa de liberdade violava o princípio constitucional da individualização da pena.

Com a vigência da L. 9.455/1997, definindo os crimes de tortura, agravou-se a discussão, já que esse diploma, em seu art. 1º, § 7o, estabelece que o condenado por crime nela previsto apenas iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. A norma, enfim, permitiu a progressão, possibilitando o raciocínio de que, se isso pode ocorrer no caso de condenação pelo crime de tortura, a mesma solução deveria ser conferida em relação aos crimes hediondos e demais delitos a estes equiparados, já que todos receberam igual tratamento pelo art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. No auge dessa controvérsia, porém, logrou o Supremo Tribunal Federal pôr fim ao debate, editando a Súmula 698, segundo a qual “não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.

Sem embargo da referida súmula, a verdade é que a discussão em torno da constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da LCH prosseguiu, até que, no julgamento do Habeas Corpus 82.959/SP (j. 20.03.2006), o Supremo Tribunal Federal, modificando seu entendimento, declarou a inconstitucionalidade da determinação legal de cumprimento da pena em regime integralmente fechado, agasalhando o fundamento de que tal disciplina efetivamente afrontava o princípio constitucional da individualização da pena.

Tal entendimento implicava, afinal, em submeter os crimes hediondos e equiparados ao mesmo tratamento legal conferido aos demais crimes, possibilitando aos condenados alcançar a progressão do regime prisional a partir do atendimento aos requisitos do art. 112 a LEP, quais sejam, o cumprimento do lapso mínimo de 1/6 da pena no regime anterior e mérito.

Considerando que esse raciocínio implicava violar o espírito da Constituição Federal quando, no seu art. 5º, XLIII, confere aos crimes hediondos e equiparados tratamento diverso dos crimes comuns, apressou-se o legislador ordinário em editar a L. 11.464, de 29.03.2007. Essa norma alterou a Lei dos Crimes Hediondos, estabelecendo que os condenados pelos crimes nela previstos apenas iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado (art. 2º, § 1º, da LCH), mas que, para efeitos de progressão de regime, deverão cumprir tempo mínimo de pena superior ao exigido dos condenados por outros delitos, isto é, 2/5 de pena, se primários, e 3/5, se reincidentes (art. 2º, § 2º, da LCH).

Ora, a alteração da L. 11.464/2007 ao art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos efetivamente se mostrou favorável aos condenados que cumpriam pena pela prática desses crimes e dos que lhe são assemelhados. Afinal, ao contrário do regime integralmente fechado antes previsto, passou-se a contemplar que apenas o início de cumprimento da pena ocorreria em regime fechado, o que possibilitava a progressão.

Ocorre, porém, que, como dissemos, a L. 11.464/2007 modificou também o art. 2º, § 2º, da LCH, passando este a dispor que “a progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”. Tal regramento inequivocamente era mais gravoso do que o instituído pelo art. 112 da LEP (prevendo o cumprimento do mínimo de 1/6 de pena), que passou a regrar a progressão do regime prisional dos condenados por crimes hediondos e equiparados após a declaração pelo STF de inconstitucionalidade do regime integral fechado antes previsto no art. 2º, § 1º, da LCH.

Em razão disso, passaram os Tribunais Superiores, em reiterados julgamentos, a julgar no sentido de que, se o crime hediondo ou assemelhado ocorreu antes de 29 de março de 2007 – data da vigência da L. 11.464/2007 – , a progressão de regime deverá observar o disposto no art. 112 da LEP, que estabelece como requisitos o cumprimento de 1/6 de pena no regime anterior e mérito. Se, porém, o fato foi praticado após essa data, aí sim deve ser utilizada a disciplina do art. 2º, § 2º, da LCH determinando o cumprimento mínimo de 2/5 ou 3/5 de pena, conforme primário ou reincidente o condenado.

No intuito de sedimentar essa orientação, editou o Supremo Tribunal Federal a Súmula Vinculante 26, estabelecendo que, “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

Do mesmo modo, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, fez-se constar na Súmula 471 que “os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.

Sem embargo de todo esse regramento que decorre do art. 2º, § 1º, da LCH impondo aos condenados pela prática de crimes hediondos e equiparados o cumprimento da pena em regime inicial fechado, evoluiu a jurisprudência dos Tribunais Superiores, passando estes a decidir sistematicamente no sentido da inconstitucionalidade do precitado dispositivo, sob o fundamento de que viola os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. Por essa razão, compreendeu-se que, “independentemente da hediondez do crime, deve o julgador observar, na fixação do regime de cumprimento da pena, o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, o que autoriza ao juiz a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos”223-224.

8.2.17.4 Condenação por crime hediondo ou assemelhado e crime comum

Considere-se que determinado indivíduo tenha sido condenado, em um mesmo processo ou em processos distintos, pela prática de crime hediondo ou equiparado e pela prática de outro crime sem essa natureza. Considere-se outrossim que, transitadas em julgado, ambas as condenações tenham sido encaminhadas à Vara de Execuções Criminais, onde se encontram em execução conjunta. Nesse caso, questiona-se qual deverá ser o tempo mínimo de cumprimento de pena exigido para que possa o apenado pleitear a progressão de regime.

A indagação tem lugar pelo fato de que, em se tratando de crimes hediondos ou equiparados, exige o art. 2º, § 2º, da L. 8.072/1990 o mínimo de 2/5 (na hipótese de primariedade) ou 3/5 (na hipótese de reincidência) e, sendo o caso de crimes comuns, o percentual estabelecido pelo art. 112 da LEP é de 1/6 da pena.

Na realidade, inexistem maiores divergências a respeito. Executadas conjuntamente penas privativas de liberdade pela prática de crime hediondo ou equiparado e pelo cometimento de crime comum, ter-se-á como cumprido o requisito temporal exigido para a progressão de regime quando o executado tiver cumprido:

a) 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente) da pena relativamente ao crime hediondo ou assemelhado; e

b) 1/6 do total da pena, no tocante ao crime comum.

Ilustra-se: Alguém, não reincidente, é condenado, em processos distintos, à pena de 30 anos de reclusão em regime inicial fechado, sendo 24 anos pela prática de latrocínio (crime hediondo) e 6 anos pelo cometimento de roubo (crime não hediondo). Cumpridos 9 anos e 8 meses de prisão, postula a progressão para o regime semiaberto. Nesse caso, se houver mérito, poderá ter deferido o benefício, pois cumprido mais de 2/5 da pena do crime hediondo e mais de 1/6 da pena total.

8.2.17.5 Vedação à progressão per saltum

A evolução no regime prisional deve ocorrer gradualmente, isto é, na medida em que o apenado apresentar indicativos de modificação de suas tendências e comportamentos.

Por essa razão, estabelece o art. 112 da LEP que ele será transferido para regime menos rigoroso quando tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior. Veda-se, enfim, a progressão por saltos, vale dizer, diretamente do regime fechado (mais rigoroso) para o aberto (menos rigoroso), tornando-se obrigatória a passagem pelo regime semiaberto (regime intermediário). Nesse sentido, aliás, estabelece o item 120 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal que “se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Essa progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semiaberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocábulo como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução.”

A vedação à progressão per saltum encontra-se ainda sedimentada na jurisprudência pátria. No Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, reiterados julgamentos têm compreendido que “em atenção ao art. 112 da L. 7.210/1984, não se admite a progressão per saltum, sendo obrigatório o cumprimento do requisito temporal no regime intermediário”225. A matéria, ainda, foi sumulada pelo STJ no Verbete 491, dispondo que “é inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.

Não obstante, conforme ensina Cleber Masson, deve-se admitir “essa passagem direta em hipóteses teratológicas, tais como quando o condenado, depois de já ter cumprido 1/6 da pena no regime fechado e conseguido progressão para o regime semiaberto, não obtém vaga nesse regime, permanecendo mais 1/6 no regime fechado. Será possível, então, por ineficiência do Estado, o salto para o regime aberto”226.

Questão debatida refere-se à possibilidade de aproveitamento do tempo excedente, cumprido indevidamente no regime mais severo, na avaliação da próxima progressão de pena. Imagine-se a seguinte hipótese: determinado indivíduo, reincidente, é condenado a 6 anos de pena privativa de liberdade em regime fechado. Após cumprir 1/6 desta pena (1 ano), requer sua progressão para o regime semiaberto. Devido a lapso cartorário na conclusão dos autos ao juiz, o pedido apenas é apreciado pelo magistrado 10 meses depois, constatando o magistrado a presença dos requisitos objetivo e subjetivo necessários à progressão. Considerando essa situação fática, em que já transcorridos mais de 1/6 da pena remanescente (10 meses) desde a época em que realizado o pedido de progressão, poderá o magistrado ordenar a progressão diretamente do regime fechado para o aberto? Em linhas gerais, a jurisprudência manifesta-se contrariamente a essa possibilidade, entendendo que a progressão per saltum, mesmo nesse caso, não pode ser deferida tendo em vista o óbice do art. 112 da LEP, que exige, para fins de progressão, o cumprimento de 1/6 da pena no regime imediatamente anterior. Não obstante, há dúvidas sobre a possibilidade de inclusão, após a progressão para o regime semiaberto, do lapso em que o indivíduo permaneceu indevidamente no regime fechado, a fim de abreviar o cumprimento do requisito objetivo necessário à progressão do regime aberto, havendo a respeito duas correntes:

Primeira corrente: A permanência do apenado em regime mais rigoroso que aquele assegurado pela lei importa em constrangimento ilegal. Logo, se o Estado, por sua ineficiência, não providencia a remoção do reeducando para o regime mais brando no tempo oportuno, não pode ele ser punido com a privação de sua liberdade. Por isso, o tempo indevidamente cumprido no regime fechado pode ser computado para fins de posterior progressão do regime semiaberto para o aberto. Isso não implica em progressão per saltum, pois de qualquer modo o indivíduo, após a progressão do regime fechado para o semiaberto, deverá cumprir certo tempo de pena nesse regime antes de progredir para o aberto. Admite-se contudo que, na verificação do requisito objetivo da progressão, leve-se em conta o tempo de indevida segregação no regime fechado. Essa posição tem sido acolhida com frequência no âmbito do STJ227.

Segunda corrente: A progressão de regime prisional somente pode ser concedida após o preso ter cumprido “pena no regime anterior”, nos termos do art. 112 da LEP. Com isso, somente poderá ser considerado cumprido o requisito objetivo da progressão para o regime aberto quando decorrido o lapso temporal mínimo exigido por lei, contado da data em que ocorreu a efetiva progressão do regime fechado para o semiaberto. Em síntese, não pode ser considerado, para efeito de análise do requisito temporal, em nenhuma situação, o tempo de permanência no regime fechado.

8.2.17.6 Progressão e crimes contra a Administração Pública

Na hipótese de condenação por crime contra a Administração Pública, estabelece o art. 33, § 4º, do Código Penal que a progressão está condicionada à reparação do dano causado ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Trata-se de requisito específico, exigido por lei, além daqueles previstos em relação aos demais crimes, quais sejam, o cumprimento mínimo de 1/6 da pena no regime anterior e mérito (bom comportamento carcerário) do apenado.

Ensina Júlio Fabbrini Mirabete que os crimes contra a Administração Pública referidos no art. 33, § 4º, do Código Penal são aqueles “praticados, por particular ou por funcionário público, contra o interesse da normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro da Administração Pública, que no código Penal estão previstos nos arts. 312 a 359-H, não sendo exigível o requisito somente por integrar o patrimônio público o bem objeto do ilícito, como na hipótese de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inciso III, do CP)”228.

Questão relevante concerne à impossibilidade de reparação do dano. Com efeito, ao contrário do que ocorre no livramento condicional, em que a reparação do dano é requisito objetivo à sua concessão salvo a efetiva impossibilidade de fazê-lo (art. 83, IV, do CP), na hipótese de progressão de regime dos condenados por crimes contra a Administração Pública o art. 33, § 4º, do CP nada ressalva. Não obstante o silêncio legal, tem-se entendido majoritariamente que, também no caso de progressão, a comprovada impossibilidade de reparação do dano não impede o deferimento do benefício, caso em que a questão patrimonial deverá ser demandada nas vias ordinárias.

8.2.17.7 Progressão e gravidade do crime

Aspecto questionável respeita à gravidade concreta (modus operandi, consequências, circunstâncias etc.) do crime pelo qual condenado o réu, isto é, se tal circunstância deve ser considerada na análise do pedido de progressão de regime.

Na medida em que a gravidade concreta da infração influencia no momento da individualização da pena no processo de conhecimento, balizando a fixação da pena e do regime inicial de cumprimento, entendemos que o mesmo fator não pode ser novamente considerado, por si só, para o efeito de obstar a progressão, mesmo porque tal análise não é exigida pelo art. 112 da LEP ou pelo art. 2º, §§ 1º e 2º, da L. 8.072/1990.

Não obstante esse raciocínio, alertamos que o Superior Tribunal de Justiça já salientou que a gravidade concreta do delito praticado pelo apenado constitui motivação suficiente para que determine o juiz a realização de exame criminológico previamente à sua decisão sobre a progressão229. Lembre-se que, após a vigência da L. 12.493/2003, o art. 112 da LEP deixou de prever a realização do exame criminológico como condicionante para a progressão de regime prisional. Sem embargo, conforme se intui da Súmula 439 do STJ, pode o juiz determiná-lo quando as peculiaridades do caso assim recomendarem, mediante decisão fundamentada, sendo a gravidade da infração motivação idônea para determinar sua efetivação230.

E quanto à gravidade abstrata da infração? Nesse caso, posiciona-se a jurisprudência no sentido de que tal fator não é suficiente para submeter o condenado a exame criminológico, muito menos para o indeferimento da progressão231.

8.2.17.8 Progressão e longo tempo de pena a cumprir

Considere-se que o agente, primário, tenha sido condenado pelo crime de latrocínio a 24 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Considere-se também que, após 10 anos de pena, tenha ele postulado a progressão de seu regime prisional, eis que já cumprido o mínimo de 2/5 da pena imposta (trata-se o latrocínio de crime hediondo), alegando ainda possuir bom comportamento carcerário. Seria lícito ao juiz, nesse caso, indeferir a progressão sob o fundamento único da longevidade da pena a cumprir? A resposta afigura-se negativa, pois nem o art. 112 da LEP nem o art. 2º, § 2º, da L. 8.072/1990 estabelecem a verificação do saldo de pena a cumprir como fundamentação hábil ao indeferimento da progressão. Sobre o tema, a propósito, em diversas oportunidades já se pronunciou o STJ, asseverando que a longa pena a cumprir, segundo pacífico entendimento, “não constitui motivação idônea para justificar o indeferimento da benesse”232.

8.2.17.9 Progressão e a situação do estrangeiro

Evidentemente, o estrangeiro em situação regular no país faz jus, assim como os nacionais, à progressão de regime prisional, desde que se cumpram os requisitos objetivo e subjetivo estabelecidos por lei.

Destarte, dúvidas existem em relação ao estrangeiro em situação irregular com ou sem processo de expulsão em trâmite, mormente aquele que se encontra cumprindo pena privativa de liberdade em regime fechado.

Parte da jurisprudência, com efeito, sustenta a impossibilidade de conceder-se a progressão do regime fechado para o semiaberto ao estrangeiro com situação irregular no país, mesmo porque não teria ele como comprovar ocupação lícita. Considera-se, ademais, que o indeferimento do benefício, nesse caso, não afronta o princípio da isonomia, pois não se pode exigir de nacionais ou estrangeiros em situação legal no país o cumprimento das obrigações atinentes à progressão do regime carcerário e deixar de exigi-las para estrangeiros em situação irregular.

Sem embargo dessa orientação, no Superior Tribunal de Justiça tem prevalecido entendimento diverso, admitindo-se ao estrangeiro em situação irregular no país a progressão ao regime semiaberto, mormente tendo em vista que nesse regime a regra é o trabalho interno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, independente, assim, de visto de permanência ou qualquer outro requisito de regularidade administrativa233. Segundo essa linha de pensamento, negar progressão para o regime semiaberto ao condenado estrangeiro em situação irregular no país, pelo simples fato de estar impedido de exercer atividade remunerada no mercado formal, impõe condição discriminatória que veda a concessão do benefício, pela própria condição pessoal do apenado. Ademais, a lei penal não exige que o condenado estrangeiro tenha uma promessa efetiva de emprego, com carteira registrada, mas sim que tenha condição de exercer qualquer trabalho honesto e lícito para prover sua subsistência e de sua família, ainda que na informalidade. Por fim, a exigência de estar trabalhando ou da possibilidade imediata de fazê-lo é prevista apenas para a progressão para o regime aberto (art. 114 da LEP), não sendo feita igual exigência para fins de progressão para o regime semiaberto234.

E se for o caso de estrangeiro com expulsão já decretada? Pode ser beneficiado com a progressão do regime fechado para o semiaberto? Há, na verdade, duas orientações a respeito: Primeira, no sentido de que não se pode conceder esse benefício ao estrangeiro quando sua expulsão foi decretada, sob pena de poder vir a frustrar-se a própria ordem de expulsão, pela fuga235; e, segunda, compreendendo que a condição de estrangeiro com decreto de expulsão expedido não constitui óbice ao indeferimento da progressão prisional. Agasalhando esse último entendimento, decidiu-se no Superior Tribunal de Justiça que a possibilidade de fuga, e consequentemente de frustração do decreto de expulsão, não justifica o indeferimento da progressão ao regime semiaberto, no qual a execução da pena ocorre em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar236. Além disso, salientou esta Corte, como argumento em prol da progressão, que a efetivação da expulsão poderá ser realizada tanto após o cumprimento da pena, como em momento anterior, nos termos do art. 67 do Estatuto do Estrangeiro (L. 6.815/1980)237. Deliberando no mesmo sentido, sustentou o Supremo Tribunal Federal que o “fato de o condenado por tráfico de droga ser estrangeiro, estar preso, não ter domicílio no país e ser objeto de processo de expulsão, não constitui óbice à progressão de regime de cumprimento de pena”238.

8.2.17.10 Progressão e prisão do militar

Os militares, mesmo cumprindo a pena privativa de liberdade em unidade militar, possuem direito à progressão de regime, eis que não foram excluídos da garantia constitucional da individualização da pena. Conforme já deliberou o Supremo Tribunal Federal, “a Constituição Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: ‘Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’. Nova amostragem está no preceito de que ‘não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares’ (§ 2º do art. 142). Isso sem contar que são proibidas a sindicalização e a greve por parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142)”239.

8.2.17.11 A decisão judicial sobre o pedido de progressão

A progressão de regime deverá ser pleiteada ao juízo da Vara das Execuções Penais, ex vi do art. 66, III, b, da LEP, pois a ele cabe a análise do eventual preenchimento pelo condenado dos requisitos objetivo e subjetivo necessários à concessão do benefício. Dúvidas existem em relação à competência para decidir a progressão na hipótese de execução provisória da pena, isto é, quando já transitada em julgado a decisão condenatória para a acusação, não obstante ainda esteja pendente a análise de recurso da defesa (v. item 8.2.6 deste Capítulo). Há duas posições:

Primeira: É de competência do juízo da condenação decidir o pedido de progressão de regime, quando ainda não transitada em julgado a sentença condenatória. Considera-se, nesse caso, que a sentença condenatória somente torna-se título executivo judicial com o trânsito em julgado para a acusação e para a defesa, iniciando-se, a partir daí, a competência da Vara de Execuções Criminais. Logo, não havendo condenação definitiva, são da competência do juiz da condenação os incidentes pertinentes à execução provisória240.

Segunda: Aplica-se a Lei de Execução Penal ao preso provisório quando recolhido em estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária (art. 2º da LEP). Portanto, em se tratando de execução de pena definitiva ou provisória, compete ao Juízo da execução do local de cumprimento da reprimenda decidir sobre os incidentes que surgirem durante a execução, por força do art. 65 da LEP241. Adotamos esta última orientação, mesmo porque, conforme já consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, “a indicação da competência do Juízo da Vara das Execuções Criminais, não importando a sede da jurisdição do processo cognitivo, é medida salutar em todo caso porque melhor atende à celeridade e à efetividade do provimento jurisdicional requerido, na medida em que permite o trâmite procedimental sem Juízos intermediários e facilita a análise e deslinde, pela proximidade com o condenado, da quaestio juris suscitada”242.

De acordo com o art. 112, § 1º, 1ª parte, da LEP, a decisão do juiz sobre a progressão será sempre motivada. Essa exigência, que se compatibiliza com o mandamento constitucional de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF), objetiva impedir decisões de simples remissão a cálculos de pena e a atestados de comportamento emitidos pelo diretor do estabelecimento prisional. Faz-se necessário, pois, o exame judicial do mérito do apenado, vale dizer, de sua resposta à execução penal, com vista à readaptação social243.

Para fins de decidir a progressão, é necessário ainda que seja facultada prévia manifestação do Ministério Público e do defensor do apenado, nos termos do art. 112, § 1º, 2ª parte, da LEP. O dispositivo harmoniza-se com o disposto no art. 67 da LEP, no sentido de que “o Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução”, bem como com o art. 81-A do mesmo diploma ao estabelecer que “a Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva”. Na esteira de consolidada jurisprudência, a ausência dessa oportunidade para intervir acarreta nulidade da decisão judicial, que assim poderá ser cassada pelas Instâncias Superiores, com determinação ao juízo da execução no sentido de que outra decisão venha a ser prolatada, dessa vez com o cumprimento da formalidade legal244.

Tratando-se de decisão jurisdicional, o deferimento ou o indeferimento da progressão de regime pelo juiz da execução podem ser impugnados por meio do agravo contemplado no art. 197 da LEP.

8.2.17.12 Progressão e habeas corpus

É possível a impetração de habeas corpus, em vez de agravo da execução, contra decisão judicial que indefere a progressão de regime prisional ao apenado?

A resposta afigura-se, em tese, negativa.

Em primeiro lugar, deve-se ter em vista que os Tribunais Superiores firmaram o entendimento no sentido de que, ressalvadas hipóteses de flagrante constrangimento ilegal, o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio. Essa orientação tem por fim prestigiar a lógica do sistema recursal, bem como racionalizar a utilização do writ, reservando-se o seu manejo para situações de evidente ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Conforme já restou consignado pelo Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico245.

Em segundo lugar, o fato de que a análise do requisito subjetivo da progressão (mérito do reeducando) demanda exame aprofundado dos elementos de convicção carreados ao processo de execução criminal, procedimento esse incompatível com os estreitos limites do habeas corpus.

Evidente, conforme dissemos anteriormente, sendo o caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica, não fica obstado o conhecimento do writ e, sendo o caso, a concessão da ordem.

8.2.17.13 Progressão e revisão criminal

O cabimento da revisão criminal encontra-se taxativamente previsto no art. 621 do Código de Processo Penal, sendo cabível em relação à sentença condenatória quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; e quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Ora, na medida em que nenhuma dessas hipóteses permitem a dedução da ação revisional contra decisão do juiz da execução acerca da progressão do regime prisional, detecta-se ser ela meio inidôneo para esse fim.

8.2.17.14 Progressão e Regime Disciplinar Diferenciado

Não se trata o Regime Disciplinar Diferenciado de uma quarta modalidade de cumprimento da pena privativa de liberdade além das já existentes (regime fechado, semiaberto e aberto), mas sim de uma forma especial de cumprimento da pena no regime fechado, que se caracteriza pela permanência do preso em cela individual, limitação do direito de visita e redução do direito de saída da cela.

Quanto a sua natureza, apresenta-se o RDD ora como sanção disciplinar ora como medida cautelar: sanção disciplinar, na hipótese regrada pelo art. 52, caput, da LEP, que prevê sua imposição para o condenado que cometer fato definido como crime doloso que ocasione subversão da ordem e da disciplina da casa prisional; e medida cautelar no caso do art. 52, §§ 1º e 2º, ao estabelecer a inserção no RDD dos condenados que apresentem alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, bem como para aquele em relação ao qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento em organização criminosa ou associação criminosa246.

Pois bem. Levando em conta essas naturezas próprias do RDD – sanção disciplinar e medida cautelar –, questiona-se a possibilidade de ser concedida a progressão de regime prisional ao apenado que a ele se encontre submetido. Evidentemente, não há qualquer óbice sob o ponto de vista do requisito objetivo necessário à progressão (cumprimento mínimo de 1/6 da pena, nos crimes comuns, e de 2/5 ou 3/5, nos crimes hediondos ou equiparados). Problema existe, na verdade, quando se trata de aferir o requisito subjetivo da progressão (mérito do apenado), já que esse exame, conforme dissemos antes (item 8.2.17.2 deste Capítulo), pode não estar limitado à análise pura e simples da conduta retratada no atestado de boa conduta carcerária emitido pelo diretor do estabelecimento prisional.

Embora não haja proibição legal expressa à progressão de regime durante o período de cumprimento do RDD, não vislumbramos a possibilidade de considerar preenchido o requisito subjetivo da progressão pelo condenado sujeito às restrições desse regime. Isso porque as situações previstas no art. 52, caput e §§ 1º e 2º, da LEP, sugerem periculosidade, desajuste carcerário e inadequação à terapêutica penal aplicada, revelando que o apenado está longe de alcançar a reintegração social que se espera com o cumprimento da pena privativa de liberdade. Tudo isso, afinal, mostra-se absolutamente incompatível com o reconhecimento do mérito necessário à concessão da progressão, principalmente se for considerado o fato de que, conforme já consignou o Superior Tribunal de Justiça, “o mérito do apenado não deve ser aferido tão somente com base em elementos pretéritos, mas, também, pela consideração de fatores contemporâneos constantes do processo de execução, sob pena de se transformar em requisito de ordem objetiva aquele que seria subjetivo, em total dissonância ao propósito principal do sistema, que é a ressocialização do condenado”247.

Sinale-se a existência de posição em sentido oposto, isto é, no sentido da possibilidade de progressão de regime prisional estando o preso submetido a Regime Disciplinar Diferenciado. Nesse sentido, a orientação de Renato Marcão, observando, entretanto, que, “mesmo recebendo a progressão, por exemplo, para o regime semiaberto, o preso deverá cumprir a sanção disciplinar integralmente, antes de ir, de fato, para o novo regime”248.

8.2.18 Regressão de regime (art. 118 da LEP)

8.2.18.1 Considerações gerais (art. 118, I e II, e § 1º, da LEP)

Em sentido amplo, pode-se dizer que a causa determinante da regressão consiste na ausência de mérito do apenado para prosseguir usufruindo as benesses concernentes ao regime prisional mais brando. Supõe-se, enfim, sua inadaptação ao regime semiaberto ou aberto, impondo-se transferência para regime mais rigoroso em razão de indicativos de que não se encontra ele respondendo positivamente à execução penal.

Conforme examinamos no tópico anterior, a progressão não pode ser realizada por saltos, isto é, diretamente do regime fechado para o aberto, impondo-se, em qualquer caso, a passagem pelo regime intermediário. Isso ocorre porque o art. 112 da LEP condiciona a progressão ao cumprimento de tempo mínimo de pena no regime anterior. O mesmo óbice, contudo, não existe para fins de regressão, que pode ser realizada per saltum, já que o art. 118 da LEP autoriza a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos quando ocorrerem as situações nele previstas. Nesse contexto, o preso do regime aberto pode regredir tanto para o regime semiaberto como diretamente para o regime fechado. Cabe ao juiz da execução, enfim, a partir da análise da causa de regressão, determinar para qual regime prisional deverá ser transferido o condenado. Ressalte-se que esse entendimento vem sendo agasalhado pela jurisprudência pátria, já decidindo o Superior Tribunal de Justiça que “a regressão de regime pode ocorrer para qualquer um dos regimes mais gravosos, sendo despicienda a observância da forma progressiva estabelecida no art. 112 do mesmo diploma legal. Decerto, compete ao Julgador, analisando as circunstâncias fáticas, transferir o apenado ao regime intermediário ou fechado”249. Em sentido oposto, compreendendo que descabe a regressão por saltos, o entendimento de Renato Marcão250.

A regressão de regime, nos termos do art. 118 da LEP, poderá ser autorizada quando concorrerem quaisquer das seguintes causas:

a) Quando o condenado praticar fato definido como crime doloso (art. 118, I, 1ª parte, da LEP): Trata-se de motivo de revogação obrigatória, não estando esta a critério discricionário do magistrado.

É suficiente a prática de fato definido como crime doloso, não sendo necessária a existência de sentença condenatória transitada em julgado. Afinal, quando a Lei de Execução Penal exige condenação prévia, o faz expressamente, tal como ocorre no art. 118, II. Além disso, deve-se considerar que a prática de crime doloso constitui falta grave (art. 52, caput, da LEP) e a prática de infração disciplinar de natureza grave é também um dos motivos que autoriza a regressão do regime (art. 118, I, 2ª parte, da LEP).

Não se ignora a existência de entendimento no sentido de que a regressão do regime apenas com base na prática de crime doloso, sem a exigência de prévia condenação definitiva, implica violação ao princípio da presunção de inocência. Não obstante, tal fundamento tem sido refutado pela jurisprudência pátria, considerando que a permanência do apenado em regime menos rigoroso implica o cumprimento das condições impostas, entre as quais a restrição de não praticar fato definido como crime doloso. Logo, seu cometimento deve acarretar a regressão, não havendo aí qualquer discussão a respeito da culpabilidade do indivíduo, mas tão somente a aferição do desmerecimento diante da conduta praticada251. A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “não há exigir, em casos tais, trânsito em julgado da condenação pela nova infração, na exata razão de que reduziria a um nada a efetividade do processo de execução”252. No mesmo sentido, a compreensão do Supremo Tribunal Federal aduzindo que “a Lei de Execução Penal não exige o trânsito em julgado de sentença condenatória para a regressão de regime, bastando, para tanto, que o condenado tenha ‘praticado’ fato definido como crime doloso (art. 118, I da LEP)”253.

Sem embargo dessas considerações, compreendemos que a regressão exige um mínimo de certeza quanto à ocorrência do fato definido como crime doloso e de sua autoria, o que se tem por atendido, por exemplo, quando já recebida a denúncia ou queixa em relação ao indivíduo ou até mesmo quando informado o juízo da execução acerca de sua prisão em flagrante. Pode ocorrer, entretanto, que após operada a regressão do regime perante a prática de crime doloso, venha o sentenciado a ser absolvido no processo criminal instaurado para apuração dessa infração. Nesse caso, parece-nos evidente que deve ele retornar ao regime a que estava sujeito antes da regressão, mesmo porque a decisão que ordena a regressão possui natureza administrativa e, assim, não pode sobrepor-se à sentença absolutória proferida por juiz criminal.

Conforme se infere da regra legal, a regressão ocorre em razão da prática de crime doloso, não importando a natureza do crime (comum ou hediondo, punido com detenção ou reclusão, praticado com ou sem violência e grave ameaça etc.). Tratando-se de crime culposo ou de contravenção penal, não incide a causa de revogação obrigatória. Todavia, essas condutas poderão demonstrar que o condenado está frustrando os fins da execução e, com base nesse motivo, autorizar a regressão do regime aberto para o semiaberto ou fechado a partir da regra do art. 118, § 1º, da LEP.

b) Quando o condenado praticar falta grave (art. 118, I, 2ª parte, da LEP): Também é causa de regressão a prática de falta grave. Essas faltas, em relação ao condenado a pena privativa de liberdade, encontram-se taxativamente previstas no rol do art. 50 da LEP. É o caso, por exemplo, da participação em motins (art. 50, I), fuga (art. 50, II), posse de aparelho telefônico (art. 50, VII), entre outras.

Lembre-se que, no entendimento da maioria da jurisprudência pátria, a prática de falta grave, além de implicar regressão obrigatória de regime, representa marco interruptivo para a obtenção de progressão de regime. Reinicia-se, enfim, a contagem do lapso temporal exigido para a concessão de futura progressão. Essa consequência é importante especialmente para o apenado do regime fechado, pois, não podendo ele regredir para regime mais rigoroso, pelo menos ficará submetido ao efeito secundário da regressão, que é a interrupção e consequente reinício da contagem do lapso temporal para a progressão, além, é claro, da sanção disciplinar pertinente à falta disciplinar cometida. A propósito, remetemos o leitor ao item 8.2.17.2 deste Capítulo.

c) Quando o condenado sofrer condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 118, II, da LEP): Pode ocorrer que, no curso da execução da pena, o condenado sofra nova condenação. Nesse caso, por força do art. 111, parágrafo único, da LEP, “somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”.

A título de exemplo, imagine-se que, condenado a 9 anos de reclusão em regime inicial fechado, após 1/6 da pena, progride para o regime semiaberto, restando-lhe agora 6 anos de pena. Nesse interregno, porém, transita em julgado nova condenação, desta vez a 5 anos de reclusão em regime semiaberto. Ora, por força do art. 111, parágrafo único, da LEP, a pena resultante da nova condenação (5 anos) será somada ao restante da pena em execução (6 anos), totalizando 11 anos de reclusão. Nesse caso, considerando a regra do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal, caberá ao juiz da execução, obrigatoriamente, determinar a regressão para o regime fechado, pois o somatório das penas é superior a 8 anos de reclusão.

Nada obsta a que o regime decorrente da aplicação do art. 111, parágrafo único, da LEP seja mais gravoso do que o originariamente fixado nas sentenças condenatórias. Ilustra-se: o indivíduo foi condenado a cumprir pena no regime semiaberto, faltando-lhe 6 anos de reclusão. Durante a execução, porém, resta ele condenado a 3 anos de reclusão, pela prática de crime anterior, no regime aberto. Considerando que o total das penas a cumprir será agora de 9 anos de reclusão, caberá ao juiz ordenar sua regressão para o regime fechado (art. 33, § 2º, alínea a, do CP), não importando a circunstância de que as sentenças condenatórias então prolatadas tenham estabelecido inicialmente apenas os regimes semiaberto e aberto.

Outro aspecto a observar é que, como dissemos anteriormente, não fica vedada a regressão per saltum. Veja-se: o condenado encontra-se no regime aberto, restando-lhe quatro anos de pena. Nesse ínterim, sobrevêm duas novas condenações, impondo cada uma três anos de pena em regime aberto. Levando-se em conta que o somatório das penas a cumprir totaliza 10 anos de pena, caberá ao juiz da execução estabelecer o regime fechado para cumprimento (art. 33, § 2º, alínea a, do CP). Em outras palavras, nessa situação o sentenciado passará direto, por força da regressão imposta pela soma das penas, do regime aberto para o regime fechado.

Deve-se ressaltar que, no caso do art. 118, II, da LEP, além da regressão, altera-se a data-base para a concessão de benefícios futuros, sendo indiferente, para tanto, se a nova condenação refere-se a crime cometido antes ou depois do início da pena em execução. Em outras palavras, reinicia-se a contagem do prazo para a concessão da progressão de regime, que deverá ser novamente calculado tendo como base a soma das penas restantes a serem cumpridas. Em tal situação, deve-se considerar como termo inicial a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória.

Por fim, é necessário ter em vista que nem sempre o somatório da nova pena com o restante da que está em cumprimento acarretará a regressão. Como dissemos antes, tudo depende da adequação ao caso concreto dos parâmetros do art. 33 do Código Penal. Por exemplo: indivíduo encontra-se cumprindo pena no regime semiaberto, restando-lhe 5 anos de reclusão pela frente, quando sobrevém nova condenação à pena de 2 anos de reclusão em regime aberto. Na hipótese, somando-se a pena remanescente com a nova, totalizar-se-á 7 anos de reclusão, o que é compatível com o regime semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Não haverá, portanto, regressão nesse caso.

d) Quando o condenado do regime aberto frustrar os fins da execução (art. 118, § 1º, 1ª parte, da LEP): O condenado do regime aberto, além de estar sujeito à regressão do regime prisional por força do disposto no art. 118, incisos I (prática de fato definido como crime doloso ou falta grave) e II (nova condenação a pena que, somada à que está em execução, inviabilize a permanência no regime), também poderá regredir para os regimes semiaberto ou fechado quando frustrar os fins da execução.

Trata-se, nesse caso, do apenado que revela conduta incompatível com o regime aberto, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade (art. 36 do CP), evidenciando tal indivíduo verdadeiro desprezo à execução penal. Conforme ensina Júlio Fabbrini Mirabete, “a desobediência a ordens recebidas, a provocação de rescisão de contrato de trabalho ou seu abandono, a prática de contravenção ou crime culposo, a prática de falta média ou leve etc. podem revelar que o condenado não se está adaptando ao regime nem se processa sua reinserção social, recomendando-se sua transferência para regime mais rigoroso”254.

e) Quando o condenado do regime aberto, podendo, não pagara multa cumulativamente imposta (art. 118, § 1º, 2ª parte, da LEP): Essa hipótese, que também se dirige ao preso do regime aberto, tem lugar quando foram aplicadas ao indivíduo, simultaneamente, pena privativa de liberdade e pena pecuniária. A causa de regressão, entretanto, apenas incide quando se trata de condenado solvente, vale dizer, aquele que tem condições de efetuar o pagamento integral ou parcelado da pena de multa, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao seu sustento e de sua família (art. 50, § 2º, do CP).

Sem embargo da previsão legal, deve-se alertar que existe orientação no sentido de que a previsão do art. 118, § 1º, 2ª parte, da LEP teria sido revogada pela L. 9.268/1996. Ocorre que essa lei, ao alterar o art. 51 do Código Penal e revogar o art. 182 da LEP, proibiu a conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, impondo que tal penalidade seja considerada dívida de valor com a Fazenda Pública, devendo ser cobrada na forma da L. 6.830/1980 (a chamada lei de execuções fiscais). Aderindo a esse entendimento, já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que: “se o objetivo visado com a alteração legislativa foi o de evitar a conversão da multa em prisão, mesmo sendo solvente o sentenciado, é de entender-se, por questão de coerência jurídica, que o impedimento é absoluto, alcançando também a regressão de regime por falta de pagamento da sanção pecuniária, restando revogada, ainda que tacitamente, a regra contida no art. 118, § 1º, da L. 7.210/1984”255.

Além das situações previstas no art. 118, I e II e § 1º, da LEP, também é prevista a regressão do regime carcerário na hipótese de violação de deveres relacionados com o monitoramento eletrônico. Com efeito, o art. 146-B da LEP dispõe que o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando “autorizar a saída temporária no regime semiaberto [...] e quando determinar a prisão domiciliar”. Nesses casos, estabelece o art. 146-C da LEP que o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos deveres de “receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações”, bem como de “abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça“. Pois bem, a violação injustificada e comprovada desses deveres poderá importar, a critério do juiz da execução, depois de ouvidos o Ministério Público e a defesa, a regressão de regime prisional (art. 146-C, parágrafo único, I, da LEP), caso não se revele suficiente a simples advertência escrita a que se refere o art. 146-C, parágrafo único, VII, da LEP.

8.2.18.2 Oitiva do condenado (art. 118, § 2º, da LEP)

Dispõe o art. 118, § 2º, da LEP que, “nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado”. Isso quer dizer que, na hipótese de prática de fato definido em lei como crime doloso ou falta grave, bem como na situação do condenado em regime aberto que frustrar a execução ou, sendo solvente, omitir-se no pagamento da pena pecuniária imposta simultaneamente com a pena privativa de liberdade, impõe-se a oitiva do apenado, em audiência de justificação especialmente designada pelo juiz da execução para esse fim, antes da decisão acerca da regressão do regime prisional. Na medida em que essa audiência tem por finalidade apenas possibilitar ao apenado justificar o ato praticado e ser avaliado pelo juízo da execução, não é necessário facultar-se a produção de provas (muito embora isso também não seja proibido). De qualquer modo, para que a defesa seja efetivamente ampla, exige-se a presença de defensor.

A relevância dessa audiência para oitiva do apenado é inquestionável. Em relação à prática de crime doloso ou falta grave (art. 118, I, da LEP), pode ocorrer por exemplo que, ao ser ouvido, alegue ele que o fato definido como crime doloso foi praticado em atitude de legítima defesa; ou que a falta grave a ele imputada não subsiste, já que não é seu o aparelho telefônico localizado na cela que ocupa juntamente com outros presos. Por outro lado, relativamente ao apenado do regime aberto a quem se imputa frustrar os fins da execução ou o não pagamento da pena pecuniária (art. 118, § 1º, da LEP), poderá sustentar que não está descumprindo as condições do regime aberto; ou que apenas não pagou a multa imposta em razão da ausência de condições financeiras para fazê-lo sem prejuízo ao sustento próprio e de sua família.

Questão bastante debatida na jurisprudência pátria refere-se à necessidade de instauração de procedimento administrativo disciplinar, no âmbito do estabelecimento prisional, previamente à realização da audiência judicial de justificação, para fins de apuração da falta grave (lembre-se que o cometimento de fato definido como crime doloso também constitui falta grave, ex vi do art. 52 da LEP). Há, com efeito, duas correntes, ressaltando-se que a divergência existe, inclusive, no seio do Superior Tribunal de Justiça, adotando a Quinta e a Sexta Turma dessa Corte orientações divergentes sobre o tema:

Primeira: É indispensável que a apuração da falta grave se dê mediante a instauração de procedimento administrativo disciplinar (PAD), a ser conduzido por conselho disciplinar no âmbito do estabelecimento prisional, visando oferecer ao apenado a oportunidade de provar sua inocência e de apresentar suas razões, assegurando-se, desse modo, o contraditório e a ampla defesa. Tal obrigatoriedade resulta, sobretudo, do disposto no art. 59 da LEP, dispondo que “praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa” e que “a decisão será motivada”. Além disso, o PAD é abrangente, não envolvendo somente a oitiva do apenado, já que possibilita a produção de provas do fato apurado e da justificação apresentada para seu cometimento. Nesse contexto, nula é a decisão judicial que reconhece falta disciplinar de natureza grave sem a prévia instauração do PAD, sendo irrelevante a circunstância de ter o juiz da execução, no âmbito judicial, realizado a oitiva do apenado em audiência de justificação. Enfim, a obrigatoriedade de instauração do PAD sempre que houver o cometimento de falta disciplinar (art. 59 da LEP) não se confunde com o fato de a lei prever a obrigatoriedade de oitiva prévia do apenado em caso de regressão definitiva de regime prisional (art. 118, § 2º, da LEP), pois essa oitiva configura-se apenas como mais um requisito legal, além do PAD, para se operar a regressão carcerária. Nesse sentido:

“Se há previsão legal no sentido de determinar a obrigatoriedade de instauração de procedimento para a apuração de falta disciplinar (art. 59 da LEP), não é dado ao julgador dispensar-lhe a realização tão somente em razão da oitiva do condenado em juízo, na audiência de justificação, ainda que nesta lhe seja assegurado o exercício do contraditório e a assistência por meio de defesa técnica” (STJ, Habeas Corpus 185.963/RS, Sexta Turma, DJ 14.12.2011).

Segunda: Não é exigível a instauração de procedimento administrativo disciplinar para o reconhecimento e homologação de falta grave cometida pelo apenado. Não obstante, em atendimento ao disposto no art. 118, § 2º, da LEP, é indispensável a realização prévia de audiência de justificação, com a presença de defensor, com observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade absoluta.

“A Quinta Turma deste Tribunal firmou o entendimento, ao interpretar o art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, no sentido da inexigibilidade de instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar para o reconhecimento de falta grave, contudo a jurisprudência entende ser indispensável a realização de audiência de justificação, na qual devem ser observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade” (STJ, Habeas Corpus 235.526/ES, Quinta Turma, DJ 20.06.2012).

Relativamente ao tema, reputamos correta a primeira orientação, reputando necessária, efetivamente, a instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, no âmbito da administração carcerária, previamente à designação de audiência judicial de justificação perante o juízo da execução. Basta atentar que o art. 59 da LEP estabelece uma obrigatoriedade: praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado procedimento para apurá-la, mediante decisão motivada. Ora, se há essa previsão legal, parece-nos que não pode ser facultado ao julgador dispensar a realização do PAD tão somente em razão da oitiva do condenado em juízo, em audiência de justificação, mesmo que nesta lhe seja assegurado o exercício do contraditório e assistência por meio de defesa técnica, sob pena de violação flagrante ao princípio da legalidade. Na verdade, a apuração da falta disciplinar deve ser realizada por meio de procedimento que se desenvolve em duas fases: uma, no âmbito da administração prisional, em que instaurado o PAD para sua apuração, sob a condução de conselho disciplinar, facultando-se a produção de provas do fato praticado e da justificação apresentada; e, outra, no âmbito judicial, destinada à homologação da falta grave eventualmente apurada, o que se condiciona a prévia oitiva do apenado pelo juiz da execução.

E mais: Conforme já deliberado pelo Supremo Tribunal Federal, “em procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar o cometimento de falta grave por réu condenado, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir, deve ser observado amplamente o contraditório, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, devendo ser-lhe apresentada defesa, em observância às regras específicas contidas na LEP (arts. 1º, 2º, 10, 44, III, 15, 16, 41, VII e IX, 59, 66, V, alínea a, VII e VIII, e 194), no CPP (arts. 3º e 261) e na própria CF/1988 (art. 5º, LIV e LV)”256. Relativamente ao teor da Súmula Vinculante 5 do STF, no sentido de que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, já decidiu o Excelso Pretório, em várias oportunidades, que tal verbete é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave no âmbito da execução criminal257.

Perceba-se, em derradeiro, que não exige a lei oitiva do condenado quando se trata de regressão motivada pela superveniência de condenação que torne incabível a permanência no regime em que se ele encontrar (art. 118, II, da LEP). Tal dispensa prende-se ao fato de que o trânsito em julgado da nova condenação pressupõe a tramitação de ação penal em que asseguradas ao acusado as garantias do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Logo, nenhuma utilidade teria a oitiva do apenado previamente à regressão nesse caso, já que, de qualquer forma, não poderia violar a coisa julgada produzida pela condenação superveniente. Também não exige a lei a oitiva pessoal do condenado na hipótese de violação de deveres relacionados com o monitoramento eletrônico (art. 146-C, parágrafo único, I, da LEP), muito embora, nesse caso, devam ser instados a manifestar-se previamente o Ministério Público e a Defesa.

8.2.18.3. Prescrição

Considerando a inexistência de legislação específica, a jurisprudência dos Tribunais Superiores firmou entendimento de que o prazo prescricional para aplicação de sanção disciplinar decorrente da prática de falta grave no curso da execução deve ser o menor lapso temporal previsto no art. 109 do Código Penal, ou seja, o de três anos para fatos ocorridos após a vigência da L. 12.234/2010 (que alterou o art. 109, VI, do CP) ou dois anos se a falta tiver ocorrido antes dessa data258.

Nesses casos, deve-se considerar como dies a quo da contagem da marcha processual a data da consumação da falta disciplinar. Entretanto, na hipótese de fuga do estabelecimento prisional, por se tratar de infração disciplinar de natureza permanente, a contagem deve ter como termo inicial a data da recaptura do apenado, já que esse é o momento que se tem como cessada a permanência, nos termos do art. 111, III, do Código Penal.

A título de exemplo, considere-se que determinado indivíduo, cumprindo pena no regime semiaberto, evada-se do estabelecimento prisional em 01.03.2013, sendo recapturado em 01.04.2013. Nesse caso, instaurado procedimento administrativo disciplinar para apuração da falta grave e ouvido o apenado em audiência de justificação, eventual decisão homologando a falta grave e determinando a regressão do regime carcerário deve ser proferida até 31.03.2016 (três anos após a data da recaptura), sob pena de operar-se a prescrição.

8.2.18.4 Regressão cautelar ou sustação provisória de regime

Embora inexista previsão legal, firmou-se a jurisprudência no sentido de que, especialmente nas hipóteses de cometimento de falta grave pelo apenado e de descumprimento das condições do regime, é possível a regressão cautelar, isto é, a sustação ou suspensão judicial do regime semiaberto ou aberto, com o imediato retorno do condenado ao regime mais severo, até que, atendendo-se ao art. 118, § 2º, da LEP, seja ele ouvido e possa defender-se a respeito do fato a ele imputado. A providência deve ser adotada especialmente nos casos em que o fato atribuído ao condenado implicar grave prejuízo à execução penal, como ocorre, por exemplo, nas situações de motim e de evasão de presos, independendo de prévia oitiva do condenado, necessária unicamente para fins de regressão definitiva259.

Observe-se que a possibilidade de regressão cautelar fundamenta-se sobretudo no poder geral de cautela, que é inerente à função jurisdicional e tem aplicação tanto no processo de conhecimento como na fase de execução, quando estiverem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Sem embargo de admitir-se a permanência em regime mais gravoso até a solução do procedimento destinado à apuração da falta grave, deve-se ter em mente que o condenado que regride cautelarmente de regime prisional não pode ficar aguardando indefinidamente a decisão final do Juízo. Portanto, nesses casos, o poder competente tem de instaurar o procedimento cabível e decidir em prazo curto o procedimento da regressão260.

Caso, após oitiva do condenado nos termos do art. 118, § 2º, da LEP, conclua o juízo no sentido da inexistência de falta grave, crime ou conduta que indique frustração aos fins da execução ou desídia injustificada no pagamento da multa imposta simultaneamente à prisão, caberá ao juiz restabelecer a situação anterior, revogando, portanto, a ordem de regressão cautelar.

8.2.18.5 A legislação complementar e o regime aberto (art. 119 da LEP)

De acordo com o art. 36, § 1º, do Código Penal, o condenado do regime aberto deverá trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, fora do estabelecimento e sem vigilância, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. Referindo-se a essa disciplina, diz o art. 119 da LEP que “a legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto”. Isso significa que as regras pertinentes às atividades desenvolvidas pelo condenado fora do estabelecimento penal (por exemplo, horários de saída e retorno ao estabelecimento), bem como algumas normas relativas ao período em que permanecer o sentenciado no interior da Casa de Albergado ou estabelecimento similar, podem ser determinadas por lei local.

8.2.19 Autorizações de saída (arts. 120 a 125 da LEP)

A Lei de Execução Penal, disciplinando a execução das penas privativas de liberdade, contempla a possibilidade de serem deferidas ao sentenciado autorizações de saída, que, em linhas gerais, consistem em benefícios que podem ser concedidos aos apenados dos regimes fechado ou semiaberto. Tais autorizações classificam-se em permissões de saída e saídas temporárias. Conforme dispõe o item 127 da Exposição de Motivos da L. 7.210/1984, tais benefícios “constituem notáveis fatores para atenuar o rigor da execução contínua da pena de prisão” (item 127 da Exposição de Motivos a LEP).

8.2.19.1 Permissões de saída (arts. 120 e 121 da LEP)

As permissões de saída estão regulamentadas nos arts. 120 e 121 da LEP, fundamentam-se em razões humanitárias e visam possibilitar saídas do estabelecimento prisional, mediante escolta (art. 120, caput, da LEP). As situações que autorizam o deferimento do benefício encontram-se previstas taxativamente (não é admitida interpretação extensiva) no art. 120, I e II, da LEP, consistindo nos seguintes:

I) Falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão: O evento morte ou a doença grave devem estar devidamente comprovados, para fins de deferimento do benefício, mediante a juntada da correspondente prova documental. Também deverá estar comprovada a relação familiar. No caso de cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, essa prova deve ser feita por meio de certidão, nos termos do art. 155, parágrafo único, do CPP. Já em relação ao companheiro ou companheira, a relação estável pode ser comprovada por qualquer outro meio idôneo, desde que seja hábil a convencer o diretor do presídio acerca do vínculo existente entre o preso e a pessoa morta ou falecida (por exemplo, declarações escritas de testemunhas). Perceba-se que, em relação à doença grave, não exige a lei que seja incurável ou que se encontre o preso em estado terminal. Basta, com efeito, a séria perturbação da saúde e o consequente risco de morte do familiar.

II) Necessidade de tratamento médico (parágrafo único do art. 14): A remissão do art. 120, II, da LEP ao “parágrafo único do art. 14”, na verdade, deve ser compreendida como relativa ao § 2º do art. 14, já que o dispositivo não contém parágrafo único. Trata-se, enfim, da hipótese em que o estabelecimento penal não está aparelhado para prover a assistência médica necessária ao preso, impondo-se que seja ela prestada em outro local, público ou privado (neste último caso, às expensas do preso). Logo, não pode ser concedida a permissão de saída se houver na casa prisional estrutura adequada ao tratamento do preso.

O benefício destina-se aos condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto, bem como aos presos provisórios, assim considerados aqueles em relação aos quais ainda não há sentença condenatória transitada em julgado. Não é prevista a sua concessão para os presos do regime aberto, mesmo porque estes se recolhem à casa do albergado apenas no período noturno e nos dias de folga. Sem embargo, deve-se lembrar que, se o executado estiver no regime aberto, o acometimento de doença grave poderá ensejar prisão domiciliar, conforme se infere do art. 117, II, da LEP.

Tratando-se de medidas de natureza administrativa, essas permissões deverão ser apreciadas e, sendo o caso, concedidas pelo diretor do estabelecimento em que se encontra recolhido o preso (art. 120, parágrafo único, da LEP). Evidentemente, nada obsta seja postulado o benefício ao juiz da execução, principalmente na hipótese de negativa injustificada da autoridade administrativa em concedê-lo, mesmo porque o art. 66, VI, da LEP estabelece que a esse juiz incumbe zelar pelo correto cumprimento da pena.

A Lei de Execução Penal não estabeleceu prazo de duração das permissões de saída, limitando-se a dispor, no seu art. 121, que “terá a duração necessária à finalidade da saída”. Nesse viés, embora o benefício, como regra, destine-se a breves afastamentos do estabelecimento prisional, não é impossível que sua duração se prolongue no tempo. Isso pode ocorrer especialmente na hipótese do art. 120, II, que contempla a permissão de saída para fins de tratamento médico, caso em que o benefício deverá estender-se até que o preso, ao menos parcialmente recuperado, possa ter seu atendimento prestado pela assistência médica do estabelecimento prisional.

Há quem diga que as permissões de saída constituem direito do preso, quando presentes as situações legais que autorizam sua concessão. Entretanto, no âmbito dos Tribunais Superiores já se decidiu em sentido oposto, isto é, que essas permissões não caracterizam direito subjetivo do reeducando à obtenção da benesse, devendo ser avaliadas, em cada caso concreto, a pertinência e a razoabilidade em deferir a pretensão261.

8.2.19.2 Saídas temporárias (arts. 122 a 125 da LEP)

8.2.19.2.1 Considerações gerais

As saídas temporárias estão disciplinadas nos arts. 122 a 125 da LEP. Em linhas gerais, têm por objetivo possibilitar o retorno gradual do preso ao mundo exterior, facilitando sua reintegração na sociedade. Quanto às hipóteses de sua concessão, estão previstas no art. 122, I, II e III, da LEP, constituindo-se nas seguintes:

I) Visita à família: A manutenção dos vínculos familiares do preso é estimulada pela Lei de Execução Penal devido à sua importância no processo de reinserção social. Considerando que o art. 122, I, é genérico, deflui-se que autorizam o deferimento da saída a visitação a qualquer pessoa da família, e não apenas cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão, podendo abranger outros familiares próximos, bastando que com estes mantenha o preso laços de afeto (padrasto, madrasta, tios, primos e outros). Evidentemente, a existência do vínculo familiar deve ser comprovada documentalmente. No caso da união estável, não havendo prova documental, deve-se admitir a produção de prova testemunhal. Na prática, é comum autorizar-se a saída para visita à família em datas comemorativas, como Natal, festas de fim de ano, Páscoa, Dia das Mães etc.

II) Frequência a curso profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução: Releva essa hipótese de saída temporária, principalmente, nas situações em que o estabelecimento prisional não tenha condições de prover a assistência educacional do preso. O art. 122, II, da LEP concilia-se com regras constitucionais que asseguram a educação para todos, o que abrange evidentemente não apenas os homens livres, mas também os segregados. Veja-se que o art. 205 da CF preceitua que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. Já o art. 208, § 1º, da mesma Carta refere que “o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo”. Especificamente em relação ao segregado, deve-se ter em conta que o estudo funciona como fator ressocializador, adaptando-o ao reingresso no convívio em sociedade. Outro aspecto importante a observar é o de que, nesse caso, condiciona a lei a saída do preso a que o curso a ser frequentado seja ministrado na comarca do juízo da execução. Considerando que o objetivo dessa previsão é possibilitar o retorno do condenado ao estabelecimento penal, parece lógico que não fica obstado o deferimento da saída quando se trata da frequência a curso ministrado na área da comarca em que localizado o estabelecimento penal, mesmo que tal não seja a comarca do juízo da execução (há casos em que o juízo da execução localiza-se em comarca distinta daquela em que situado o estabelecimento penal) ou até mesmo em comarcas muito próximas ou contíguas.

III) Participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social: tendo em vista a amplitude da norma, deve-se inserir no seu âmbito as atividades culturais, artísticas, religiosas, esportivas, recreativas etc. Na verdade, caberá ao juízo das execuções criminais verificar, em cada caso, a pertinência e a razoabilidade em deferir ou não a pretensão.262

Ao contrário do que ocorre com as permissões de saída, as saídas temporárias não se condicionam à vigilância direta ou escolta do preso (art. 122, caput, da LEP). Isso não impede, contudo, que ao conceder a benesse determine o juiz a fiscalização do apenado por meio de monitoramento eletrônico, nos termos dos arts. 122, parágrafo único, e 146-B, II, ambos da LEP.

Em termos legais, dirigem-se as saídas temporárias apenas aos condenados do regime semiaberto. Apesar dessa limitação, parcela expressiva da doutrina e da jurisprudência admite sua concessão também aos presos do regime aberto, a um porque, destinando-se o benefício ao retorno gradual do apenado à sociedade, não há motivos para excluir de sua concessão aquele que se encontra nesse regime, possibilitando-lhe, por exemplo, permanecer determinado número de dias sem regresso à casa do albergado após o cumprimento da jornada de trabalho; e a dois, conforme referido pelo Ministro Celso de Mello, pelo fato de que “a recusa desse benefício ao preso albergado constituiria verdadeira contradictio in terminis, pois conduziria a uma absurda situação paradoxal, eis que o que cumpre pena em regime mais grave (semiaberto) teria direito a um benefício legal negado ao que, precisamente, por estar em regime aberto, demonstrou possuir condições pessoais mais favoráveis de reintegração à vida comunitária”263. Por outro lado, quanto aos presos do regime fechado, é assente a jurisprudência no sentido de que esse regime mostra-se incompatível com o benefício da saída temporária264. Do mesmo modo, não se concede o benefício ao preso provisório, ressalvada a hipótese de sentença condenatória que tenha imposto regime inicial semiaberto, pendente de trânsito em julgado apenas em razão de recurso exclusivo da defesa, já que, nesse caso, revela-se absolutamente impossível a reforma da decisão para fins de imposição de regime mais gravoso.

Conforme determina o art. 123 da LEP, a autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária. Como se vê, opostamente ao que ocorre com as permissões de saída, a autorização possui caráter jurisdicional e insere-se na competência privativa do magistrado que oficia na Vara de Execuções Criminais, não podendo o pedido de saída ser deliberado pelo diretor do estabelecimento prisional, ao qual incumbe tão somente manifestar-se perante o juízo, favorável ou desfavoravelmente ao seu deferimento, conforme estejam ou não presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua concessão. Outra exigência legal é a oitiva prévia do Ministério Público, implicando em nulidade absoluta a decisão judicial proferida sem o cumprimento dessa formalidade.

8.2.19.2.2 Requisitos

O benefício da saída temporária não pode ser deferido pelo juiz da execução de forma automática, isto é, como simples consequência da progressão do apenado para o regime semiaberto ou da circunstância de ter ele iniciado o cumprimento da pena nesse regime. Necessário se faz, enfim, o exame acerca do preenchimento pelo segregado de determinados pressupostos previstos em lei, sempre atentando para razão maior das benesses concedidas no âmbito da execução criminal, que consiste na readaptação do condenado à vida em sociedade.

Nesse contexto, estabelece o art. 123, I, II e III, da LEP os seguintes requisitos, que devem ser atendidos pelo apenado que pretende saída temporária do estabelecimento penal:

I) Comportamento adequado: Trata-se de requisito subjetivo, consubstanciado no mérito do apenado, a ser aferido sobretudo a partir de informações prestadas pela administração penitenciária. Para tanto, deve ser observada a vida carcerária do indivíduo, não devendo ser concedida a benesse àquele que, por exemplo, apresentar histórico relativamente recente de faltas disciplinares ou que se mostrar refratário em relação às obrigações decorrentes do cumprimento da pena previstas no art. 39 da LEP.

II) Cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente: Estabelece a lei, nesse caso, requisito objetivo, consistente na necessidade de que tenha o apenado cumprido lapso mínimo de pena como condição para o deferimento de saída temporária. Nesse viés, tratando-se de condenado não reincidente, deverá ter cumprido pelo menos um sexto da pena e, sendo o caso de condenado reincidente, pelo menos um quarto da pena. Note-se que, encontrando-se o apenado no regime semiaberto por força de progressão de anterior regime fechado, não exige a lei que o tempo mínimo de pena exigido tenha sido cumprido integralmente no regime semiaberto, podendo ser computado o período em que esteve no regime fechado. Esse, a propósito, o sentido da Súmula 40 do STJ ao dispor que, “para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”. Ilustra-se: Determinado indivíduo é condenado a 12 anos de reclusão no regime inicialmente fechado. Cumprido um sexto da pena nesse regime, obtém a progressão para o semiaberto. Poderá ele, desde logo, postular o benefício da saída temporária, desde que ocorram quaisquer das situações elencadas no art. 122 da LEP, independentemente de satisfazer mais um sexto ou um quarto da pena no regime semiaberto.

III) Compatibilidade do benefício com os objetivos da pena: Além da finalidade de prevenção geral e repressão à prática de crimes, a pena tem como objetivo a ressocialização do indivíduo, visando adaptá-lo ao convívio em sociedade. Essa é a razão pela qual a Lei de Execução Penal adotou o sistema da progressividade, que objetiva favorecer o apenado que demonstrar boa conduta carcerária e sancionar aquele que persiste na prática de condutas graves. Especificamente em relação às saídas temporárias, condiciona-se seu deferimento a que haja compatibilidade com os objetivos da pena, isto é, que o condenado demonstre estar apto à concessão do benefício, não implicando o contato com o mundo exterior em riscos maiores à eficácia do processo de ressocialização. Veja-se, entretanto, eventual indeferimento de pedido de saída temporária com base no art. 123, III, da LEP deve fundamentar-se em dados concretos, não sendo suficientes alegações relativas à gravidade em abstrato do delito praticado ou à quantidade de pena que resta a ser cumprida265.

Aspecto importante, no que toca ao exame dos requisitos impostos por lei para a concessão de saídas temporárias, refere-se à possibilidade de automatização desses benefícios, isto é, de sua concessão antecipada pelo juiz da execução, autorizando de uma só vez várias saídas ao longo do ano. Não se olvida que a jurisprudência, em diversas oportunidades, considerou possível essa automatização, validando decisões antecipadas independentemente de nova manifestação do Poder Judiciário, bastando para tanto que se mantenham inalteradas as condições pertinentes, especialmente aquelas contidas no inciso I (comportamento adequado) e no inciso III (compatibilidade com os objetivos da pena) do art. 123 da LEP266. Sem embargo desse entendimento, reputamos que automatizar as saídas implica violação aos termos da Lei de Execução Penal, que determina, em cada caso e à luz da realidade do preso no momento da concessão do benefício, a manifestação do Ministério Público e da Administração Penitenciária e subsequente avaliação pelo Juízo da Execução a respeito da conveniência da medida. Ademais, não se pode negar que a concessão de saídas periódicas automatizadas constitui verdadeira delegação de função jurisdicional ao administrador do presídio, já que a este incumbirá efetivar a saída anteriormente autorizada pelo Poder Judiciário sem que o juiz da execução avalie, nessa ocasião, a presença dos requisitos dispostos no mencionado art. 123, I e III, da LEP267. Nesse sentido, a orientação adotada no Superior Tribunal de Justiça:

“É indevida a delegação do exame do pleito à Autoridade Penitenciária, impedindo o Parquet de se manifestar na concessão do benefício e, ainda, de exercer a sua função fiscalizadora no tocante à ocorrência de excesso, abuso ou mesmo de irregularidade na execução da medida. A renovação automática das saídas temporárias, deixando a sua fiscalização a cargo do administrador do presídio, contraria, de forma flagrante, a vontade da lei, não bastando o argumento de desburocratização e racionalização do Juízo da Vara de Execuções Criminais justificativa plausível para a não observação a Lei de Execução Penal”268.

8.2.19.2.3 Prazo

Conforme se infere do art. 124 da LEP, uma vez atendidos os requisitos legais, a autorização de saída temporária, em regra, poderá ser deferida por prazo não superior a sete dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano. Como se vê, a interpretação literal do dispositivo faz concluir que o preso poderá obter até cinco autorizações de saída temporária, não podendo cada uma delas exceder a sete dias e nem o total superar a trinta e cinco dias durante o ano. Sem embargo, tem-se discutido a possibilidade de ser deferido ao apenado número de saídas superior a cinco ao ano, quando, no total, não excederem aos mencionados trinta e cinco dias. Na verdade, existem duas correntes:

Primeira: Não é possível a compensação de dias. Isso quer dizer que, se o apenado gozou uma saída de três dias e outras quatro de sete dias, não lhe assistirá o direito a outras autorizações até que se completem o total de trinta e cinco dias269.

Segunda: Ao estabelecer o art. 124 da LEP que a autorização para saídas temporárias será concedida por prazo não superior a sete dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano, fixou por via oblíqua um limite máximo de trinta e cinco dias anuais para saídas temporárias270. Respeitado esse limite, a concessão de mais de cinco saídas temporárias de menor duração alcança o objetivo de reintegrar gradualmente o condenado à sociedade.

Na jurisprudência, tem prevalecido a segunda orientação, compreendendo-se que, embora a redação do art. 124 da LEP possibilite interpretar de que são permitidas apenas cinco saídas temporárias anuais independentemente de sua duração, dentro do limite de sete dias, a melhor leitura é no sentido de que não existe nenhum óbice ao uso do saldo de dias remanescentes para a concessão de novos benefícios. Afinal, as saídas temporárias objetivam a reinserção gradual do preso na sociedade, sendo uma forma de permitir ao juiz da execução a análise de sua adaptação ao meio aberto, para concessão de futuros benefícios, como a progressão para o regime aberto ou o livramento condicional. Assim, em atenção ao princípio da ressocialização, a concessão de um maior número de saídas temporárias de menor duração, uma vez respeitado o limite de dias imposto na Lei de Execuções, alcança o objetivo de reintegrar gradualmente o condenado à sociedade271.

Observação importante: De acordo com o art. 124, § 2º, da LEP, a limitação temporal de trinta e cinco dias não se aplica na hipótese de saída temporária prevista no art. 122, II, da mesma lei, isto é, quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, caso em que o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. Em outras palavras, o preso poderá sair da colônia penal todos os dias da semana em que houver aula, permanecendo ausente durante o tempo necessário para o exercício das atividades estudantis. Nesse caso, também, infere-se do art. 124, § 3º, da LEP que não se aplica a restrição de intervalo mínimo de quarenta e cinco dias entre uma saída e outra, regra aplicável somente às hipóteses de autorizações de saída para visita à família (art. 122, I, da LEP) e para a participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social (art. 122, III, da LEP).

8.2.19.2.4 Condições de gozo

Com a modificação da L. 12.258/2010, o art. 124, § 1º, da LEP estabeleceu condições que devem ser impostas pelo juiz ao conceder saída temporária, e devidamente cientificadas ao condenado. Trata-se de condições legais ou obrigatórias, consistindo em: I – Fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II – Recolhimento à residência visitada, no período noturno; e III – Proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. O estabelecimento dessas condições tem em vista manter o juízo informado do paradeiro do condenado enquanto usufrui do benefício a fim de possibilitar a sua fiscalização, bem como minimizar o risco de contato do apenado com ambientes nocivos, o que pode dificultar o processo de reintegração social e até facilitar a reiteração criminosa.

Note-se que, de acordo com o art. 124, § 1º, da LEP, essas condições são impostas sem prejuízo de outras – chamadas de condições judiciais ou facultativas – que o magistrado entenda compatíveis com as circunstâncias do caso e com a situação pessoal do condenado. Para tanto, como refere Renato Marcão, o juiz “deverá observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como estrita relação com o crime praticado pelo condenado, do qual resultou a pena sob execução, além de suas condições pessoais no momento do benefício”272. Não devem ser admitidas, portanto, condições desvinculadas do crime ou de caráter aleatório, vale dizer, não individualizadas em relação à pessoa do preso.

O desatendimento das condições impostas na autorização, na medida em que demonstra a falta de comprometimento do apenado com a reeducação que se espera da pena, implicará automática revogação do benefício, ex vi do art. 125 da LEP. E mais: conforme entendimento pretoriano, tal inobservância acarreta também o reconhecimento da prática de falta grave, pois o art. 39, V, da LEP estabelece como dever do condenado a execução das ordens recebidas e o art. 50, VI, da mesma lei dispõe que comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do art. 39. Em decorrência, sujeita-se o reeducando às consequências pertinentes à homologação judicial da falta grave, tais como a possibilidade de regressão do regime carcerário (art. 118, I, da LEP) e a alteração da data-base (marco inicial) para concessão de benefícios prisionais, exceto no tocante ao livramento condicional já que, nessa hipótese, incide a Súmula 441 do STJ, dispondo que “a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

8.2.19.2.5 Revogação do benefício

O art. 125 da LEP estabelece as hipóteses em que o benefício da saída temporária será revogado. Ocorrentes as situações legais, a revogação pelo Juízo da Execução será automática, isto é, deverá ser decretada pelo juiz ao simples conhecimento da causa de revogação, não se exigindo, portanto, a prévia oitiva do condenado.

Autorizam a revogação as seguintes hipóteses:

a) Prática de crime doloso: Basta o conhecimento pelo juiz acerca do cometimento de crime doloso pelo condenado durante o gozo da saída temporária. Não exige a lei, portanto, prévia condenação transitada em julgado. Note-se, porém, que a prática de crime doloso é causa de regressão do regime prisional (art. 118, I, da LEP), sendo que, para essa finalidade – não para a revogação da saída, mas sim em razão da regressão do regime –, exige-se a prévia oitiva do apenado em audiência judicial de justificação (art. 118, § 2º, da LEP). Encontrando-se o apenado em regime semiaberto, a regressão para o fechado inviabiliza, por si, a concessão de novas saídas, já que estas são incompatíveis com o regime fechado (art. 122 da LEP).

b) Punição por falta grave: O art. 125 da LEP exige a punição pela prática de falta grave. Não obstante, deve-se referir que a simples prática da falta é causa de regressão do regime prisional. Portanto, cometida a falta grave pelo apenado do regime semiaberto (que é quem pode usufruir de saídas temporárias, ex vi do art. 122 da LEP), a consequência daí resultante será a regressão para o regime fechado, que não permite o deferimento de saídas temporárias. Lembre-se que, para fins de regressão do regime prisional pela prática de falta grave, exige o art. 118, § 2º, da LEP a prévia oitiva do apenado em audiência judicial de justificação. Situação relativamente frequente é não retornar o apenado ao estabelecimento prisional após o término da saída temporária. Tal conduta, não sendo adequadamente justificada, caracteriza a falta grave prevista no art. 50, II, da LEP – fuga, conduzindo, no mais das vezes, à regressão de regime273.

c) Desatendimento das condições impostas na autorização: Trata-se das condições legais ou judiciais impostas pelo juiz da execução por ocasião do deferimento de saída temporária. Como referimos no tópico anterior (item 8.2.19.2.4), vem se firmando a jurisprudência no sentido de que essa desobediência implica, por si, a prática de falta grave, com base nos arts. 39, V, e 50, VI, da LEP, diante da inobservância das ordens recebidas274. Logo, o fato do desatendimento dessas condições, além de implicar na revogação da saída temporária, pode importar regressão para o regime fechado, inviabilizando, nessa hipótese, novas saídas.

d) Baixo grau de aproveitamento do curso: Tal hipótese tem pertinência com a saída temporária autorizada para frequência a curso supletivo, profissionalizante, bem como de instrução de ensino médio ou superior (art. 122, II, da LEP), não importando se o baixo aproveitamento deve-se a desídia ou despreparo intelectual do preso. Em suma, não havendo indicativos de aproveitamento de parte do condenado, a autorização de saída deve ser revogada por não estar contribuindo para a sua reinserção social.

Além das hipóteses previstas no art. 125 da LEP, poderá acarretar a revogação do benefício a violação injustificada e comprovada dos deveres relativos à monitoração eletrônica. Explica-se: o art. 146-B, II, da LEP refere que, ao conceder saída temporária, o juiz poderá determinar a fiscalização do condenado por meio de monitoramento eletrônico. Nesse caso, estabelece o art. 146-C, caput, da LEP que o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos deveres de receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; bem como de abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça. Pois bem, a violação injustificada e comprovada desses deveres poderá importar, a critério do juiz da execução e depois de ouvidos o Ministério Público e a defesa, a revogação da autorização de saída temporária (art. 146-C, parágrafo único, II, da LEP), caso não se revele suficiente a simples advertência escrita a que se refere o art. 146-C, parágrafo único, VII, da LEP.

Considerando que o art. 125 da LEP determina a revogação automática do benefício nas hipóteses nele previstas, infere-se que essa providência poderá ser ordenada ex officio pelo juiz da execução, nada impedindo, por óbvio, que seja requerida pelo Ministério Público.

Quanto à suposta violação do princípio da presunção de inocência pelo fato de não exigir a lei prévia oitiva do apenado para que seja revogada a saída temporária deferida ao preso, pensamos que não ocorre. É que a revogação do benefício constitui verdadeira punição e, assim, deve ocorrer antes de se esgotar o tempo pelo qual autorizada a saída temporária. Sobre o tema, aliás, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça aduzindo que o Juízo das Execuções pode revogar a saída temporária “independentemente do exaurimento do procedimento administrativo disciplinar”275.

8.2.19.2.6 Recuperação do direito à saída temporária

De acordo com o art. 125, parágrafo único, da LEP, pode o condenado recuperar o direito à saída temporária nos seguintes casos:

a) Absolvição no processo penal: Se o condenado teve revogado o benefício em razão da prática de crime doloso, a superveniência de absolvição criminal possibilita a recuperação do direito à saída temporária. Não obstante a omissão do texto legal, deve-se compreender que apenas a absolvição definitiva ou, ao menos, aquela que tenha transitado em julgado para a acusação, é capaz de produzir esse efeito.

b) Cancelamento da punição disciplinar: Também conduz à recuperação do benefício, não importando se tal cancelamento ocorreu por decisão administrativa ou foi determinado por decisão judicial.

c) Demonstração de mérito do condenado: Essa hipótese tem lugar, especialmente, quando a revogação da saída temporária ocorreu diante do desatendimento das condições impostas ou do baixo grau de aproveitamento do curso276. Como ensina Júlio Fabbrini Mirabete277, “nesses casos, é necessário que, durante um tempo considerável, o condenado demonstre seu mérito para poder novamente usufruir do benefício”, não podendo pretender nova autorização logo após a revogação, “exigindo-se a demonstração de seu mérito por período posterior ao cancelamento”.

Note-se que a recuperação do direito à saída temporária equivale a uma nova autorização, condicionando-se a prévia oitiva do Ministério Público e da administração penitenciária, devendo ainda ser devidamente motivada a decisão do juiz. Sem embargo, não se exige que o condenado cumpra mais um sexto de pena, se primário, ou um quarto, se reincidente, para obtenção da nova saída, podendo ser computado o tempo de pena anteriormente cumprido. Nesse sentido:

“As saídas temporárias são automaticamente revogadas na prática de falta grave. Porém, a recuperação desse direito não depende de cumprimento de mais pena, mas de outros fatores, elencados no art. 125, parágrafo único, da LEP (absolvição no processo criminal, cancelamento da punição ou demonstração de mérito).”278

8.2.19.2.7 Gráfico comparativo

8.2.20 Remição (arts. 126 a 130 da LEP)

8.2.20.1 Considerações gerais

No âmbito da execução criminal, compreende-se por remição o instituto que permite ao sentenciado reduzir o tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão do trabalho ou do estudo, nos termos previstos nos arts. 126 a 130 da LEP.

Originariamente, previa a Lei de Execução Penal a possibilidade de remição de pena apenas pelo trabalho do preso. Entretanto, após intenso debate, evoluiu a jurisprudência, passando a considerar possível o deferimento do benefício também nas hipóteses de estudo, posição essa que restou fortalecida com a edição da Súmula 341 do Superior Tribunal de Justiça, dispondo que “a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”. Com a vigência da L. 12.433/2011, alterando dispositivos da LEP, o impasse foi definitivamente solucionado, contemplando essa lei, expressamente, a possibilidade de remição pelo estudo.

A remição deverá ser declarada pelo juiz da execução (art. 66, III, c, da LEP). Para tanto, impõe-se a prévia oitiva do Ministério Público, a quem incumbe fiscalizar a execução da pena, e também a oitiva da defesa do apenado (art. 126, § 8º, da LEP). A proporção de abatimento da pena é estabelecida em lei, observando-se o seguinte critério (art. 126, § 1º, da LEP):

I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar, dividas, no mínimo, em 3 (três dias);

II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

Não existe limite para a remição de pena. Portanto, quanto mais o condenado dedicar-se ao trabalho ou ao estudo, maior será o tempo de desconto da pena privativa de liberdade. Considerando que o benefício tem por objetivo auxiliar no processo de ressocialização, seu deferimento independe, também, da natureza do crime cometido, podendo alcançar os autores de crimes cometidos com violência ou grave ameaça, condenados pela prática de crimes hediondos e assemelhados etc.

Por muito tempo, discutiu-se a forma de abatimento do tempo remido. Havia duas correntes:

Primeira: O tempo remido deverá ser abatido do total da pena aplicada. Ilustra-se: Determinado indivíduo, condenado a 6 anos de reclusão, obtém pelo trabalho a remição de 60 dias de pena. Tal montante será descontado do final da reprimenda, como se tivesse ele sido sentenciado, na verdade, a 5 anos e 10 meses de prisão (6 anos – 60 dias = 5 anos e 10 meses). Nesse contexto, o prazo necessário a obtenção de benefícios incide sob a pena de 5 anos e 10 meses, fazendo que tenha direito, por exemplo, à progressão de regime após o cumprimento de 1/6 deste total, isto é, 11 meses e 20 dias após o início da pena.

Segunda: O tempo remido deverá ser somado ao tempo de pena cumprida. Tome-se por base o exemplo anterior, em que restou condenado o agente a 6 anos de reclusão. Nesse caso, o lapso necessário à concessão de benefícios incidirá sobre o total da pena, isto é, 6 anos. Logo, para a progressão de regime, será necessário cumprir 1/6 da pena, isto é, 12 meses. Considerando, porém, que os 60 dias remidos devem ser somados ao tempo de pena já cumprido, conclui-se que após 10 meses de pena o apenado alcançará o lapso de 1/6 de pena necessário à progressão. Afinal, 10 meses de pena cumprida + 60 dias de remição equivalem a 12 meses, o que corresponde a 1/6 da pena de 6 anos.

Em que pese a divergência doutrinária e jurisprudencial, a controvérsia foi definitivamente solucionada a partir da L. 12.433/2011, que modificou o art. 128 da LEP, passando este a dispor que “o tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos”. Com essa redação, consolidou-se legalmente a segunda orientação referida, o que permite ao condenado alcançar antes o tempo necessário à obtenção de benefícios prisionais que exijam o cumprimento de lapso mínimo de pena (progressão de regime, livramento condicional, indulto etc.).

Considerando que, para fins de remição, é necessária a comprovação das atividades desenvolvidas pelo preso, dispõe o art. 129, caput, da LEP que cabe à autoridade administrativa do estabelecimento penal em que se encontrar o preso encaminhar mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias trabalhados ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles. Segundo o art. 130 da Lei, constitui crime de falsidade ideológica, tipificado no art. 299 do Código Penal, declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fins de instruir pedido de remição.

Finalmente, veja-se do art. 129, § 2º, da LEP que ao condenado deve ser dada a relação de seus dias remidos. Essa norma concilia-se com o disposto no art. 41, XVI, da LEP, prevendo como direito do preso a obtenção de atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena de responsabilidade da autoridade judiciária competente.

8.2.20.2 Remição pelo trabalho

Conforme referimos no Capítulo 4, considera-se trabalho a atividade desempenhada pelo preso dentro ou fora do estabelecimento prisional, sujeito o preso à devida remuneração. Tendo em vista a função ressocializadora, sua prestação é prevista como um direito (art. 41, II, da LEP) e ao mesmo tempo um dever do condenado no curso da execução da pena (art. 39, V, da LEP). Em outras palavras, o trabalho, devidamente remunerado, é obrigatório ao preso na medida de sua aptidão e capacidade.

Ressalva existe com relação ao condenado por crime político que, nos termos do art. 200 da LEP, não está obrigado a trabalhar.

Também não existe esta obrigatoriedade para o preso provisório, conforme se infere do art. 31, parágrafo único da LEP. Não obstante, caso haja vontade do segregado provisório em trabalhar, sua execução fica limitada ao interior do estabelecimento prisional, o que é justificado pelas circunstâncias que motivaram a prisão antes do trânsito em julgado da sentença, que não são compatíveis com a prestação de trabalho no meio externo.

É ainda facultativo o trabalho para o condenado que cumpre pena de prisão simples não excedente a quinze dias, nos termos do art. 6º, § 2º, do Decreto-Lei 3.688/1981 (Lei das Contravenções Penais).

Logicamente, o trabalho exercido pelo preso deve ser lícito, devendo ser observados, na sua atribuição, fatores como a habilitação, a condição pessoal, as necessidades futuras do preso e as oportunidades oferecidas pelo mercado (art. 32, caput, da LEP). Os maiores de sessenta anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade e os doentes e deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado (art. 32, §§ 2º e 3º, da LEP).

Pois bem.

Tratando-se de condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto, poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena, sendo o desconto efetuado na proporção de um dia de pena a cada três dias de trabalho (art. 126, caput e § 1º, II, da LEP). Note-se que somente podem ser considerados os dias efetivamente trabalhados, excluindo-se, assim, os dias de descanso obrigatório, ou seja, domingos e feriados (art. 33, caput, da LEP). Sendo o caso de horário especial de trabalho, imposto ao preso nos serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal (art. 33, parágrafo único, da LEP), o descanso pode recair em outro dia da semana.

A remição não pode ser concedida ao indivíduo que cumpre pena no regime aberto, o que se justifica no fato de essa modalidade pressupor o trabalho do preso (ou a frequência a curso, ou o exercício de outra atividade autorizada), implicando a recusa injustificada em frustrar os fins da execução e, consequentemente, na possibilidade de regressão do regime (art. 36, §§ 1º e 2º, do CP). Na verdade, a remição de pena aos condenados que estão no regime aberto é autorizada pelo art. 126, § 6º, apenas no caso de frequência em curso regular ou de educação profissional, não alcançando, assim, a hipótese de prestação do trabalho279.

E quanto ao liberado condicional? Não faz jus à remição pelo trabalho, pois o objetivo desse instituto é o de estimular ou instigar o interesse pela atividade laboral, não podendo ser concedido na hipótese em que o exercício de atividade lícita é condição para o deferimento e manutenção do benefício, como ocorre no caso do livramento condicional (art. 132, § 1º, letra a, da LEP).

E quanto ao indivíduo que cumpre pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade? Também descabe a remição, já que nesse caso a prestação do trabalho é a própria pena a ser cumprida, implicando a omissão injustificada em conversão da pena em privativa de liberdade (art. 181, § 1º, letras b e c, da LEP).

E quanto ao agente submetido a medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico? Não lhe assiste direito à remição tendo em vista que tal sentenciado não está cumprindo pena de acordo com as normas dos regimes fechado e semiaberto, conforme exige o art. 126, caput, da LEP para fins de remição. Além do mais, eventual realização do trabalho pelo indivíduo internado tem objetivo terapêutico, não se confundindo, portanto, com os objetivos da remição.

E quanto ao preso provisório? Conforme se depreende do art. 126, § 7º, da LEP, alterado pela L. 12.433/2011, o instituto da remição se aplica à prisão cautelar. Portanto, se o apenado exerceu atividade laboral no período em que esteve provisoriamente preso, tem direito ao benefício. E mais: considerando a possibilidade de execução provisória da sentença condenatória que pende apenas do julgamento de recurso da defesa (Súmula 716 do STF), tem-se entendido que o deferimento dessa remição não está condicionado ao trânsito em julgado da condenação, podendo ocorrer em momento anterior a este280.

Para fins de remição pelo trabalho, não diferencia a Lei de Execução Penal se a hipótese é de trabalho interno ou de trabalho externo. Nesse sentido, aliás, é a orientação reiterada do Superior Tribunal de Justiça, entendendo que “a única imposição contida no art. 126 da Lei de Execuções para a concessão da remição é a de que o condenado cumpra pena em regime fechado ou semiaberto, nada explicitando acerca do local desse trabalho. Logo, possível a remição da pena naqueles casos em que o preso trabalhe fora do estabelecimento prisional”281.

Independentemente da natureza do trabalho desenvolvido (desde que lícito, é claro), é certo que a atividade laboral que serve de base à remição é aquela que efetivamente cumpre sua função ressocializadora, e devidamente fiscalizada pelos órgãos de execução. Por esse motivo, já se deliberou que serviços de faxina na própria cela não viabiliza o deferimento do benefício282. O mesmo deve ser dito em relação à prática de artesanato sem qualquer controle da atividade e períodos supostamente trabalhados. Evidentemente, não se está dizendo que o trabalho artesanal seja proibido, mas sim que sua prestação deve ser devidamente comprovada pela autoridade responsável do presídio e viabilizada muito especialmente nos casos em que o estabelecimento não possuir infraestrutura suficiente para oferecer outro tipo de qualificação profissional ao recluso.

Aspecto importante refere-se à jornada de trabalho, que autoriza a remição de pena na proporção do art. 126, § 1º, II, da LEP. Essa jornada, com efeito, deverá observar o art. 33 da LEP ao dispor que “a jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados”. Apesar da clareza da regra, tem ela comportado interpretações distintas, a saber:

Primeira: A remição deve ter por base 1 dia de pena para cada 18 horas efetivamente trabalhadas (o que corresponde a 3 dias de trabalho com a jornada mínima de 6 horas), pois não é razoável tratar da mesma forma aqueles que trabalham seis horas por dia e aqueles que trabalham oito horas. De acordo com esse entendimento, deve-se utilizar o divisor em horas, considerando-se que, a cada 18 horas de trabalho, faça jus o apenado a remir 1 dia de pena. Exemplo: Se o apenado laborou 114 dias, em jornada de 8 horas, poderá remir 51 dias de pena, com arredondamento da diferença em benefício do apenado. Para chegar a esse montante, multiplicou-se o número de dias trabalhados (114) pelo número de horas diárias (8), sendo o resultado dividido por 6 (jornada mínima) e, depois, novamente dividido por 3 (proporção determinada pelo art. 126, § 1º, II, da LEP)283.

Segunda: O art. 126, § 1º, II, da Lei de Execução Penal é claro ao afirmar que a contagem do tempo a ser remido será feita com base em dias, e não em horas, de trabalho. E o art. 33 do mesmo diploma legal assevera que, por dia de trabalho, deve ser considerada uma jornada laboral que pode variar entre 6 e 8 horas diárias. Nesse caso, utiliza-se o divisor em dias, considerando-se que a cada 3 dias de trabalho (jornada normal de seis, sete ou oito horas), faça jus o apenado a remir 1 dia de pena. Exemplo: Se o apenado laborou 114 dias, poderá remir 38 dias de pena. Para chegar a esse resultado, simplesmente dividiu-se o número de dias trabalhados (114) por 3 (proporção determinada pelo art. 126, § 1º, II, da LEP), independentemente de a jornada ter sido 6, 7 ou 8 horas de trabalho. Aderimos a essa posição, que tem sido a predominante no Superior Tribunal de Justiça284, lembrando que devem ser considerados os dias efetivamente trabalhados, excluídos os dias de descanso obrigatórios, isto é, os domingos e feriados (art. 33, caput, 2ª parte, da LEP), salvante a hipótese de sido atribuído ao preso horário especial de trabalho para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal (art. 33, parágrafo único, da LEP), caso em que o descanso pode recair em outro dia da semana.

Outra questão relevante concerne às horas trabalhadas aquém do mínimo de 6 horas e além do máximo de 8 horas consagradas no art. 33, caput, da LEP. Também aqui há divergências doutrinárias e jurisprudências:

Primeira corrente: Apenas deve ser considerada a jornada completa de trabalho. Logo, quem laborar menos de 6 horas em um dia não terá direito a considerar esse lapso para fins de remição. Igualmente, trabalhando mais de 8 horas na mesma data, não poderá aproveitar o excedente a título de compensação285.

Segunda corrente: O trabalho extraordinário do apenado não pode ser desprezado. Portanto, se o condenado desempenhar atividade laboral além do limite máximo da jornada de trabalho (oito horas diárias), o período excedente também deverá ser computado para fins de remição de pena, considerando-se cada 6 horas extras realizadas como um dia de trabalho. Esta orientação tem sido prevalente no Superior Tribunal de Justiça286.

Para o deferimento do pleito de remição de pena, os dias trabalhados deverão ser comprovados mediante a apresentação no Juízo da Execução de atestado detalhado lavrado pela direção do estabelecimento prisional, indicando a natureza das atividades desenvolvidas pelo preso, quais os dias e horários em que realizadas e a respectiva jornada. Não é por outra razão que o art. 129 da LEP determina à autoridade administrativa o encaminhamento mensal de “cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles”. E se, por desídia ou ausência de condições materiais da Administração, não for encaminhado ao Poder Judiciário o registro mensal dos dias trabalhados? Nada impede, nesse caso, seja feita a comprovação por outros meios idôneos, mesmo porque não seria razoável cogitar que a omissão estatal no cumprimento da formalidade legal pudesse acarretar prejuízo ao apenado287.

Perceba-se que, embora a exigência não esteja explícita na lei, é certo que o atestado encaminhado pela autoridade administrativa deverá conter, ainda, a referência de que o sentenciado não cometeu faltas disciplinares no período. Isso ocorre porque o art. 127 da LEP, alterado pela L. 12.433/2011, faculta ao juiz, no caso de falta grave, “revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido”. Ora, se a falta grave autoriza o magistrado a revogar até 1/3 do tempo já remido, parece lógico que seu cometimento permite a ele desconsiderar o mesmo percentual, também, do tempo a remir. Sinale-se, porém, a existência de orientação em sentido oposto, vale dizer, de que “a interpretação do dispositivo supracitado deve contemplar, estritamente, os dias declarados remidos e computados na pena, não englobando aqueles ainda não declarados judicialmente, uma vez que menciona, tão somente, o tempo remido, ou seja, os dias declarados judicialmente”288.

8.2.20.3 Remição pelo estudo

8.2.20.3.1 Proporção

O art. 126, caput e § 1º, I, da LEP, alterado pela L. 12.433/2011, assegura ao preso o direito à remição pelo estudo, na proporção de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar, divididas em no mínimo 3 (três dias), em atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional. Isso quer dizer que o limite máximo para o estudo do preso é de 4 (quatro) horas diárias, não podendo ser reconhecidas, para fins de remição, as atividades superiores a esse montante. Apesar disso, não fica proibido o acúmulo de doze horas de estudo em período mais dilatado. Exemplo:

a) O estudo por 2 horas diárias durante seis dias totaliza 12 horas de frequência escolar, autorizando o abatimento de um dia de pena;

b) O estudo por 3 horas diárias durante oito dias totaliza 24 horas de frequência escolar, autorizando o abatimento de dois dias de pena;

c) O estudo por 5 horas diárias durante três dias, embora totalize 15 horas de frequência escolar, autoriza o abatimento de apenas um dia de pena, já que ultrapassado o limite máximo de 4 horas diárias.

d) O estudo por 12 horas em apenas um dia não possibilita 1 dia de remição, pois a carga horária não foi distribuída em no mínimo 3 dias, sendo também superado o limite máximo de 4 horas diárias.

8.2.20.3.2 Natureza das atividades de estudo

As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância, devendo, em qualquer caso, ser devidamente certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (art. 126, § 2º, da LEP).

Infere-se do art. 129, § 1º, da LEP que a instituição de ensino poderá situar-se fora dos limites do estabelecimento penal, caso em que deverá comprovar mensalmente à direção do estabelecimento prisional, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar. Note-se que, nesse caso, o afastamento do preso da casa penal só pode ocorrer a título de saída temporária nos termos do art. 122, II, da LEP, condicionando-se, portanto, a que esteja ele no regime semiaberto; que tenha sido devidamente autorizado pelo Juízo da Execução; e que a atividade de estudo refira-se a curso supletivo profissionalizante ou de instrução do 2º grau ou superior.

8.2.20.3.3 Beneficiários

Como regra geral, possuem direito à remição pelo estudo os presos que se encontram nos regimes fechado e semiaberto, ex vi art. 126, caput, da LEP.

Depreende-se, no entanto, do art. 126, § 6º, da mesma lei que também os condenados do regime aberto e aqueles que se encontram no período de prova do livramento condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas no mínimo em 3 (três) dias.

Ainda, nos termos do art. 126, § 7º, da LEP, viabiliza-se a remição pelo estudo também em relação aos presos provisórios. Evidentemente, nesse caso fica o abatimento da pena condicionado à superveniência de condenação criminal.

8.2.20.3.4 Acréscimo ao tempo remido

Visando estimular o preso ao estudo e aprimoramento cultural, previu o art. 126, § 5º, da LEP que o tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. Deve-se enfatizar que o referido índice tem pertinência apenas à hipótese de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior, não incidindo, portanto, na órbita das atividades profissionalizantes e de requalificação profissional. E mais: para fins de incidência do acréscimo legal, os cursos mencionados deverão ser concluídos durante a execução da pena.

8.2.20.4 Remição cumulativa

Dispõe o art. 126, § 3º, da LEP que, “para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem”. Como se vê, admite a lei a cumulação dos casos de remição pelo trabalho e pelo estudo, desde que exista compatibilidade das horas diárias, isto é, que uma das atividades não prejudique a realização da outra.

Para ilustrar, imagine-se a hipótese do preso que trabalha durante o dia na jornada de seis a oito horas e que estuda a noite pelo período de quatro horas. Tal condenado, a cada três dias de exercício conjunto destas atividades, fará jus ao abatimento de dois dias da pena, vale dizer, um em razão do trabalho e outro em face do estudo.

8.2.20.5 Impossibilidade de prosseguir no trabalho ou nos estudos em razão de acidente

Pode ocorrer que, durante o trabalho ou o estudo, o preso, por acidente, fique impossibilitado de prosseguir nessas atividades. Nesse caso, estabelece o art. 126, § 4º, da LEP que ele continuará a beneficiar-se com a remição. Imagine-se pois que, no exercício da atividade laboral, o condenado lesione-se gravemente, permanecendo em razão disso hospitalizado por trinta dias. Tal período deverá ser considerado de efetivo trabalho para fins de remição, abatendo-se a pena na proporção estabelecida no art. 126, § 1º, I, da LEP – um dia de pena a cada três dias de trabalho. Em outras palavras, não haverá interrupção, durante o período de afastamento do preso, da contagem de cada três dias úteis para remição de um dia de pena.

Perceba-se que na contagem não se incluem, logicamente, os domingos ou feriados, pois são dias em que o apenado, ainda que não estivesse impossibilitado, não estaria trabalhando.

Questão relevante respeita à hipótese de estar o apenado impossibilitado para prosseguir no trabalho ou no estudo em razão de acidente não relacionado à atividade laborativa. Não obstante parte expressiva da doutrina compreenda que o cômputo dos dias para fins de remição apenas se justifica quando se tratar acidente diretamente vinculado à atividade laboral ou ao estudo, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 783.247/RS que “o acidente in itinere, aquele classificado como ocorrido no deslocamento para o local de trabalho, autoriza a concessão da remição289. E mais: compreendeu a Corte Superior, na mesma oportunidade, que não é necessário que o acidente esteja obrigatoriamente ligado ao exercício do trabalho, razão pela qual considerou como tal uma tentativa de homicídio cometida contra o preso quando este se deslocava para o local onde exerceria a atividade laboral.

8.2.20.6 Falta de atribuição do trabalho

Há quem defenda a tese de que a ausência de condições para o trabalho no estabelecimento prisional ou a desídia da administração prisional em facultá-lo, por si, permite ao apenado beneficiar-se com a remição. Considera-se, enfim, que constitui direito do preso a “atribuição de trabalho e sua remuneração” (art. 41, II, da LEP). Logo, se o Estado não se desincumbe da obrigação de franquear ao recluso o acesso ao trabalho, deve ele fazer jus à remição de pena mesmo sem o exercício de qualquer atividade laborativa.

Tal entendimento, porém, não possui amparo legal. Como refere Renato Marcão, com alusão à jurisprudência pátria, “não é possível retirar da conhecida falta de sintonia entre a legislação atinente à execução penal e o sistema carcerário existente, o direito à remição ante o fato de o presídio, onde se encontra, não dispor de qualquer condição para tanto, cabendo, antes, atentar que é o condenado que está em débito com a sociedade e, por isso, deve arcar com todas as consequências de sua conduta delinquencial, inclusive com aquelas que lhe decorrem à conta de eventuais falhas e lacunas da estrutura penitenciária atual”290.

Não fosse o bastante, deve-se referir que, se a atribuição do trabalho é direito do preso, também o é a “igualdade de tratamento, salvo quanto à exigência da individualização da pena” (art. 41, XII, da LEP). Logo, de todo desarrazoado igualar o preso que trabalha àquele que não exerce qualquer atividade laboral.

Finalmente, deve-se ter em mente que o art. 126 da LEP deixa claro que o condenado poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. Estabeleceu o legislador, como se vê, uma faculdade que poderá ser exercida pelo condenado, observada a “disponibilidade e oportunidade da administração carcerária em proporcionar as condições necessárias ao desenvolvimento do referido trabalho. Nesse sentido, deve-se salientar que em nenhum momento restou a administração obrigada a oferecer trabalho a todos os presos, muito embora reconheça-se que é salutar o desempenho da atividade laborativa”291-292.

8.2.20.7 Perda de dias remidos

Em sua redação original, dispunha o art. 127 da LEP que “o condenado que for punido por falta grave perderá o direito a tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar”. Tal normatização foi alvo de intenso debate na doutrina e jurisprudência, muitos se inclinando no sentido da sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que implicava violação ao princípio da proporcionalidade, ao direito adquirido e à coisa julgada.

Para resolver o impasse e uniformizar a interpretação da lei federal perante a Constituição da República, editou o Supremo Tribunal Federal, em 12 de junho de 2008, a Súmula Vinculante 9, estabelecendo que: “o disposto no art. 127 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58”.

Não obstante a disciplina sumular, sobreveio, em 29 de junho de 2011, a L. 12.433, alterando a redação do art. 127 da LEP, passando este a dispor que, “em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar”. Com esse regramento, restou parcialmente superada a precitada Súmula Vinculante 9 do STF (fenômeno conhecido como “superação sumular normativa” ou overruling293), que, de resto, permaneceu válida apenas no aspecto em que afirma a constitucionalidade da perda de dias remidos em decorrência de falta grave. Estabeleceu-se, enfim, que a penalidade consistente na perda de dias remidos não mais incide sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das Execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum (pode determinar a perda de 1/4, 1/5, 1/6...), levando em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, conforme o disposto no art. 57 da LEP294. Com isso, restou mais uma vez firmado o entendimento de que o instituto da remição, como prêmio concedido ao apenado em razão do tempo dedicado ao trabalho ou estudo, está sujeito à cláusula rebus sic stantibus, gerando apenas expectativa de direito. Sua concessão, em outras palavras, não produz coisa julgada material, podendo ocorrer revogação de dias remidos diante do reconhecimento da prática de falta grave pelo apenado.

Note-se que, uma vez operada a perda de dias remidos, determina o art. 127 da LEP que a contagem de novo período de trabalho ou estudo, para fins de remição, recomeça a partir da data da infração disciplinar, nada impedindo que sobre esse novo período novamente incida a perda de até 1/3 de dias remidos, na hipótese de reconhecimento de nova falta grave.

Ao fixar o percentual de dias remidos perdidos, cabe ao juiz fundamentar sua decisão, apontando os elementos concretos do caso que justifiquem a adoção da perda em maior ou menor patamar, atendendo a critérios de necessidade, razoabilidade e proporcionalidade, não bastando, portanto, a simples repetição dos requisitos legais previstos no referido art. 57 da LEP295.

Aspecto importante a atentar é o fato de que a atual redação do art. 127 da LEP viabiliza a revogação de até um terço dos dias remidos em caso de falta grave. Difere, como se vê, da redação anteriormente conferida ao dispositivo, que impunha a perda do direito ao tempo remido ao condenado que for punido por falta grave. Nesse viés, indaga-se: é suficiente o cometimento da falta grave para que incida a perda de até um terço dos dias remidos ou se exige que essa falta tenha sido devidamente apurada com a punição do condenado pela sua prática? Em que pese a omissão do texto legal, reputamos que não é suficiente a prática da falta grave, exigindo-se, para fins de perda de dias remidos, que a falta grave tenha sido apurada e, após, reconhecida judicialmente. Lembre-se, por oportuno, que a jurisprudência diverge quanto à obrigatoriedade de instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar para apuração da falta grave no âmbito do estabelecimento prisional. Alguns entendem imprescindível essa formalidade, enquanto outros a dispensam, considerando suficiente a oitiva do apenado em audiência de justificação presidida pelo juiz da execução (v. item 8.2.18.2 deste Capítulo).

Outra questão: reconhecida a falta grave, está o juiz obrigado a determinar a perda de dias remidos? A redação do art. 127 da LEP deixa claro que o juiz poderá revogar até 1/3 do tempo remido. Com isso, aboliu-se a automaticidade prevista na redação anterior do dispositivo. Em síntese, tal revogação passou a ser uma faculdade do juiz da execução, que poderá determiná-la ou não conforme os vetores do art. 57 da LEP, exigindo-se, de qualquer modo, que o faça mediante pronunciamento fundamentado.

Existem dúvidas na jurisprudência acerca da possibilidade de ser determinada a perda de dias a remir, vale dizer, aqueles que ainda não foram efetivamente declarados remidos por decisão judicial. Reputamos que não existe óbice a esse reconhecimento, pois se a lei permite, diante da falta grave, a revogação parcial da remição já concedida ao apenado por decisão transitada em julgado, não seria lógico considerar inatingíveis os dias a remir tão somente pelo fato de que ainda não foram reconhecidos pela autoridade judicial. Sem embargo desse entendimento, deve-se ressaltar a existência de orientação jurisprudencial em sentido oposto, considerando a interpretação do art. 127 da LEP de contemplar estritamente os dias declarados remidos e computados na pena, não englobando aqueles ainda não declarados judicialmente, uma vez que o dispositivo menciona, tão somente, o tempo remido, ou seja, os já reconhecidos296.

Na medida em que se refere a cumprimento de pena, é certo que o art. 127 da LEP possui natureza penal. Levando em conta esse caráter e tendo em vista que a nova redação do dispositivo determinada pela L. 12.433/2011 é mais favorável ao condenado, conclui-se que é obrigatória a sua retroatividade (art. 5º, XL, da CF), incidindo não apenas sobre as situações atuais como em relação aos casos já definitivamente julgados, condicionando-se, é claro, a que ainda não tenha ocorrido a extinção da pena. Daí decorre a necessidade de revisão ex officio pelo juiz da execução das decisões que determinaram a perda da integralidade de dias remidos, já que, na atualidade, tal perda pode ser determinada até o máximo de um terço do tempo remido. Isso imporá dizer que, na prática, deverá ser restituído aos executados atingidos por tais decisões, no mínimo, o equivalente aos dois terços que haviam perdido.

8.2.21 Suspensão condicional da pena (arts. 156 a 163 da LEP)

8.2.21.1 Considerações gerais

O instituto da suspensão condicional da pena, vulgarmente conhecido como sursis, encontra-se disciplinado nos arts. 77 a 82 do Código Penal. Sem embargo, existem regras específicas previstas na legislação especial, cabendo citar o art. 16 da L. 9.605/1998 (crimes ambientais), o art. 5º da L. 7.170/1983 (crimes contra a segurança nacional) e o art. 11 do Decreto-Lei 3.688/1941 (contravenções penais). Nesse primeiro momento, analisaremos apenas o regramento geral do Código Penal, relegando para momento posterior a análise das peculiaridades do sursis regulado nas citadas leis.

Pois bem. Define-se o sursis como sendo o instituto que permite a suspensão condicional da pena privativa de liberdade, submetendo o condenado, durante o período de prova, ao cumprimento de condições judicialmente fixadas. Por ser “verdadeira medida descarcerizadora, a suspensão condicional da pena tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que foram condenados a penas de curta duração, evitando-se, com isso, o convívio promíscuo e estigmatizante do cárcere”297.

Questão discutível respeita à natureza jurídica do sursis, considerando alguns tratar-se de um direito subjetivo do réu, razão pela qual sua concessão seria impositiva quando presentes os requisitos legais298, enquanto outros sustentam que consiste em modalidade de execução de pena. Em termos de jurisprudência, tem prevalecido a posição intermediária, vislumbrando-se no sursis não um direito subjetivo, mas sim medida de política criminal que permite ao indivíduo condenado por infrações de menor gravidade a satisfação de sua pena de forma mais branda299.

Dispõe o art. 157 da LEP, repetindo a regra do art. 697 do Código de Processo Penal, que “o juiz ou Tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade (...), deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue”. Na sequência dessa disciplina, prevê o art. 159 da LEP que, “quando a suspensão condicional da pena for concedida por Tribunal, a este caberá estabelecer as condições do benefício”. Daí se infere, portanto, que, como regra geral, a competência para apreciar o cabimento ou não do sursis é do juiz, na sentença, ou do Tribunal, no acórdão exarado no julgamento de recurso das partes. Essa incumbência, aliás, tem sido reafirmada de modo reiterado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, compreendendo-se sistematicamente que “o magistrado, ao condenar o réu à pena privativa de liberdade não superior a 2 (dois) anos deve obrigatoriamente se manifestar sobre a concessão, ou não, da suspensão condicional da pena, por força do disposto no art. 697 do CPP”300.

Pode ocorrer entretanto que, a par dessa obrigação legal, omita-se o magistrado sentenciante em deliberar sobre a suspensão condicional da pena. Nesse caso, tem-se entendido que a sentença condenatória não é nula301, sendo necessário distinguir duas situações: 1) A omissão é constatada pelo tribunal ao julgar apelação da sentença: se mantiver a condenação, deve o tribunal determinar ao juiz sentenciante que se manifeste sobre a concessão ou não do benefício; 2) A sentença transita em julgado sem apreciar a questão relativa ao sursis: incide aqui o art. 66, III, d, da LEP, dispondo que compete ao juiz da execução decidir sobre a suspensão condicional da pena. Note-se que também compete ao juízo da execução decidir a revogação do sursis (art. 162 da LEP), a modificação das condições e regras estabelecidas na decisão que o deferiu (art. 158, § 2º, da LEP), a prorrogação do prazo quando ocorrente causa facultativa de revogação (art. 81, § 3º, do CP) e a decretação da extinção da punibilidade pelo decurso do prazo da suspensão sem a ocorrência de causa de revogação (art. 82 do CP).

Perceba-se finalmente que, se o juízo da condenação expressamente inadmitir a concessão do sursis, transitando em julgado essa decisão não poderá o benefício ser revisto pelo juízo da execução sob pena de violação à coisa julgada.

8.2.21.2 Requisitos da suspensão condicional da pena (art. 77 do CP)

Os requisitos do sursis estão dispostos no art. 77 do Código Penal, classificando-se em objetivos e subjetivos. Os requisitos objetivos são relacionados à pena pela qual se operou a condenação, enquanto os requisitos subjetivos dizem respeito à pessoa do sentenciado.

São requisitos objetivos da suspensão condicional da pena:

1) Condenação a pena privativa de liberdade: Conforme dispõe o art. 80 do Código Penal, o sursis não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa. Logo, é impositivo para sua concessão que tenha o réu sido condenado a pena privativa de liberdade, não importando se esta é de reclusão, detenção ou prisão simples. O benefício, consistindo na suspensão da pena, não alcança o indivíduo submetido a medida de segurança, mesmo porque esta não é apenas uma espécie de sanção penal302, possuindo também finalidade curativa. Além disto, deve-se lembrar que, quando aplicada ao inimputável, a medida de segurança decorre de sentença absolutória (absolvição imprópria), sendo despropositado cogitar de sursis nesse caso.

Tenha-se em mente que a análise judicial acerca da concessão ou não do sursis independe do regime prisional fixado pelo juiz para cumprimento da pena privativa de liberdade. Isso porque o momento de deliberar a respeito desse benefício surge após ter sido estabelecida a pena (segundo o critério trifásico) e estabelecido o regime inicial de seu cumprimento. Essa definição anterior releva para que o condenado tenha ciência das condições em que deverá ser cumprida a pena na hipótese de não aceitar a suspensão condicional (o benefício, como veremos, condiciona-se à aceitação pelo sentenciado).

2) Pena máxima não superior a dois anos: Infere-se do art. 156 da LEP e do art. 77, caput, do Código Penal que, como regra, poderá fazer jus ao sursis o condenado a pena não superior a dois anos. Sem embargo, existem situações especiais que admitem sua concessão para indivíduos condenados a pena superior a esse patamar. Isso ocorre em relação ao sursis etário, que pode ser deferido ao condenado maior de 70 anos de idade ao tempo da sentença ou do acórdão, e com o sursis humanitário, destinado ao condenado com problemas de saúde, casos em que, de acordo com o art. 77, § 2º, do Código Penal, admite-se o benefício quando tiver sido aplicada pena não superior a quatro anos. Outra situação está prevista no art. 16 da L. 9.605/1998 (crimes ambientais), permitindo-se a suspensão condicional da pena no caso de condenação não superior a três anos.

Note-se que não fica obstada a concessão do benefício quando se tratar de infrações diversas cometidas em concurso, caso em que se deve levar em conta, para a constatação do requisito objetivo, o resultado do somatório (concurso material e concurso formal impróprio) ou da exasperação (concurso formal próprio e crime continuado) das penas correspondentes às infrações diversas.

Outro aspecto a atentar respeita à detração penal. É que, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela L. 12.736/2012, cabe ao juiz, na própria sentença condenatória, reconhecer a detração penal, o que, antes da mencionada alteração legislativa, competia exclusivamente ao juiz da execução. Nesse contexto, pode-se questionar: a pena superior a dois anos, porém tornada inferior a esse patamar diante do reconhecimento na sentença da detração, autoriza o deferimento do sursis? A resposta, evidentemente, é negativa. Isso porque, a um, o próprio art. 387, § 2º, do CPP refere que a detração será considerada pelo juiz na sentença “para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”, somente isso; e, a dois, porque o sursis deve ser concedido quando a pena concretizada na sentença condenatória não for superior a dois anos. Para esse efeito, deve-se considerar pena concretizada aquela que resulta do critério trifásico de cálculo da pena, não se levando em conta, portanto, aspectos relacionados à detração.

3) Não seja indicada ou cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: Trata-se de requisito estipulado pelo art. 77, III, do Código Penal, determinando o caráter residual ou subsidiário do sursis em relação às penas restritivas de direitos. Essa previsão esvazia em muito o cabimento do sursis, já que, em linhas gerais, sob o enfoque da quantidade de pena aplicada, as hipóteses que o autorizam (condenações a até dois anos de prisão) também permitem a substituição da pena por restritiva de direitos (condenações a até quatro anos de prisão ou por crime culposo). Destarte, subsiste o sursis basicamente nas situações em que não implementados os demais requisitos exigidos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por exemplo, a circunstância de ter sido o crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, situação essa que impede a aplicação de pena alternativa (art. 44, I, do CP), conquanto não obste a suspensão condicional da pena.

Por outro lado, são requisitos subjetivos do sursis:

1) Réu não reincidente em crime doloso: É o que determina o art. 77, I, do Código Penal. Não obstante, a regra possui uma exceção, incorporada ao art. 77, § 1º, do mesmo Código, permitindo o deferimento do sursis ao reincidente em crime doloso quando na condenação anterior tiver sido aplicada exclusivamente pena de multa. No mesmo sentido, aliás, é a Súmula 499 do STF, dizendo que “não obsta a concessão do sursis condenação anterior à pena de multa”. Ressalte-se que, por exclusão, a reincidência em crime culposo não impede o sursis. Também não conduz à reincidência o fato de condenação anterior pela prática de contravenção penal.

2) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do benefício: Esse requisito, disposto no art. 77, II, do Código Penal, refere-se às condições pessoais do agente e ao delito em si. Trata-se, na verdade, de requisito que deve ser apreciado diante das peculiaridades do caso concreto, cabendo ao juiz aferir, a partir da análise conjunta dos fatores positivos e negativos, se a concessão do benefício é suficiente para a reprovação e prevenção do comportamento criminoso. Questão discutível refere-se à existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento ou sem certificação de trânsito em julgado. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tem-se entendido que, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência, esses elementos não podem ser utilizados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade voltada para crime para o fim de negar o juiz a concessão do sursis303.

8.2.21.3 Espécies de sursis (art. 78 do CP)

Existem dois tipos de sursis na disciplina do Código Penal:

1) Sursis simples: é permitido se o condenado, injustificadamente, não houver reparado o dano ou quando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal não lhe forem inteiramente favoráveis. Extrai-se essa modalidade da interpretação contrario sensu do art. 78, § 1º, do Código Penal e da interpretação contrario sensu do § 2º do mesmo dispositivo. Nesse caso, impõe-se ao condenado prestação de serviço à comunidade ou limitação de final de semana no primeiro ano do período de prova, ficando a escolha de qualquer dessas obrigações fixada a critério do juiz.

2) Sursis especial: é concedido ao condenado que tiver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal lhe forem inteiramente favoráveis. Previsto no art. 78, § 2º, do Código Penal, faculta ao juiz substituir a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de final de semana por outras condições a serem cumpridas no primeiro ano do período de suspensão e que devem ser impostas cumulativamente, as quais consistem em: proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; e o comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Estas últimas condições substituem a prestação de serviços à comunidade e a limitação de final de semana, não podendo o juiz aplicar todas essas obrigações conjuntamente. De acordo com a jurisprudência, o sursis especial somente deve ser concedido a réus com mínima culpabilidade, irretocáveis antecedentes, boa índole e personalidade304.

8.2.21.4 Condições da suspensão condicional da pena (arts. 158 e 159 da LEP)

Não existe sursis incondicionado, sendo obrigatório, na sua concessão, o estabelecimento de condições. Daí o nome do instituto – suspensão condicional da pena. Sendo o benefício concedido pelo juiz da sentença, a ele caberá especificar as condições a que fica sujeito o condenado (art. 158 da LEP). Se, por outro lado, for deferido pelo Tribunal diante de recurso das partes, poderá esse Colegiado tanto estabelecer as condições do sursis (art. 159, caput, da LEP) quanto delegar essa incumbência ao Juízo da execução (art. 159, § 2º, da LEP). A mesma regra é aplicável quando o Tribunal modificar as condições estabelecidas na sentença recorrida (art. 159, § 1º, da LEP).

Eventualmente, pode ocorrer de o juiz sentenciante, ao conceder o sursis, omitir-se na fixação das respectivas condições. Nesse caso, sendo a matéria analisada pelo Tribunal em grau de recurso, poderá esse colegiado, reconhecendo a omissão, determinar o retorno dos autos ao Primeiro Grau para que seja sanada a falta pelo magistrado. Tratando-se, porém, de decisão transitada em julgado, reputamos que o estabelecimento dessas condições pode ser feito pelo juiz da execução, por interpretação da competência que lhe é conferida pelo art. 66, III, d, da LEP. Ademais, deve-se atentar ao fato de que o art. 158, § 2º, da LEP autoriza esse juiz a modificar, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, as condições estabelecidas na sentença concessiva. Ora, se existe a possibilidade de o juiz da execução alterar condições fixadas pelo juiz da sentença, parece evidente que pode também fixar as condições do benefício quando for omissa aquela sentença a respeito. Não obstante esse entendimento, deve-se atentar para a existência de corrente oposta, vale dizer, no sentido de que, na omissão do juiz da sentença, não pode o juiz da execução estabelecer as condições do sursis sob pena de ofensa à coisa julgada.

A especificação das condições a serem impostas ao beneficiado depende da modalidade do sursis aplicável. Assim, no sursis simples, a condição legal e obrigatória é a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, a escolha do juiz, durante o primeiro ano do período de suspensão (art. 158, § 1º, da LEP e art. 78, § 1º, do CP). Já no sursis especial a prestação de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana podem ser substituídas pelas seguintes condições legais, que devem ser cumpridas no primeiro ano do período de prova cumulativamente: proibição de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades (art. 78, § 2º, do CP).

Sem embargo dessas condições que, insistimos, decorrem de lei, faculta o art. 79 do Código Penal ao juiz “especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado”. Trata-se das chamadas condições judiciais, que não poderão ser vexatórias, abusivas, violar direitos fundamentais do condenado ou depender de fatos estranhos ao sentenciado. Nos termos do art. 158, § 1º, da LEP, as condições “serão adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado”, em estrita observância, portanto, aos princípios da adequação e da proporcionalidade. Por simetria ao que ocorre com as condições legais, também aqui deverão as obrigações ser fixadas apenas para o primeiro ano do período de suspensão.

Além das referidas condições legais e condições judiciais, reconhece-se a existência de condições legais indiretas, isto é, situações que, se presentes, autorizam a revogação do benefício. Consistem nas situações previstas no art. 81, §§ 1º e 2º, do Código Penal, de onde se infere que não poderá o beneficiário ser condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; frustrar, embora solvente a execução da pena de multa ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano (causas de revogação obrigatória), bem como ser condenado irrecorrivelmente por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (revogação facultativa).

Alerta-se, finalmente, que o juiz da execução poderá, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na sentença. Para tanto, sob pena de nulidade da decisão, deverá ouvir previamente o sentenciado, em atenção aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal (art. 158, § 2º, da LEP).

8.2.21.5 Período de prova (art. 156 da LEP)

Compreende-se por período de prova o lapso de tempo estabelecido na decisão concessiva do sursis, em que o condenado deverá manter boa conduta e cumprir as condições que tiverem sido impostas pelo juízo.

De acordo com o art. 156 da Lei de Execução Penal e com o art. 77, caput, do Código Penal, o período de prova, como regra, deve ser estipulado entre dois e quatro anos. Sem embargo, existem determinadas exceções, previstas tanto no próprio Código Penal quanto na legislação especial. Trata-se dos seguintes casos:

a) Sursis etário, aplicável ao condenado maior de 70 anos na época da sentença ou do acórdão, devendo, nesse caso, o período de prova ser fixado (art. 77, § 2º, do CP):

Entre quatro e seis anos, no caso de condenação superior a dois anos e inferior a quatro anos;

Entre dois e quatro anos, no caso de condenação não superior a dois anos.

b) Sursis humanitário, aplicável ao condenado com problema de saúde, devendo, nesse caso, o período de prova ser fixado (art. 77, § 2º, do CP):

Entre quatro e seis anos, no caso de condenação superior a dois anos e inferior a quatro anos;

Entre dois e quatro anos, no caso de condenação não superior a dois anos.

c) Sursis no caso de condenação por crime contra segurança nacional praticado em tempo de paz, em que o período de prova deve ser estabelecido entre dois e seis anos (art. 5º, caput, da L. 7.170/1983).

d) Sursis no caso de condenação por contravenção penal, devendo o período de prova ser fixado entre um e três anos (art. 11 do Decreto-Lei 3.688/1941).

Quanto ao critério para a definição do período de suspensão entre o mínimo e o máximo previsto em lei, tem-se compreendido que a fixação acima do patamar mínimo exige decisão fundamentada do juiz, levando em conta, para tanto, “a natureza do crime, a personalidade do agente e a intensidade da pena, não podendo o juiz, senão em hipóteses excepcionais, estabelecê-lo no prazo máximo”305. Note-se que não é possível a suspensão por período inferior ou superior ao legalmente previsto.

O período de prova tem início com a audiência admonitória (também chamada de audiência de advertência), designada pelo juiz após o trânsito em julgado da condenação.

8.2.21.6 Execução da suspensão condicional da pena (arts. 158 e 160 da LEP)

Dispõe o art. 160 da LEP que, “transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz a lerá ao condenado, em audiência, advertindo-o das consequências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas”. Trata-se da audiência admonitória, que, como refere o dispositivo, deverá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão condenatório em que concedida a suspensão condicional da pena. Frise-se, não se admite a realização dessa audiência tão somente em razão do esgotamento das vias ordinárias (apelação ou agravo), exigindo-se, para tanto, o trânsito em julgado da condenação306, ao menos para a acusação307. A partir dessa orientação, infere-se que está superado o entendimento anteriormente adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que a interposição de recurso especial ou extraordinário, por serem recebidos apenas no efeito devolutivo, não obsta a realização da precitada audiência.

Discute-se qual seja o juiz competente para presidir essa audiência, isto é, se o juiz da condenação ou do juiz da execução. Analisando a vertente, Renato Marcão308 sustenta a competência do juízo da condenação, alegando que a competência do juízo da execução inicia-se com a efetiva suspensão da pena, o que pressupõe audiência admonitória já realizada pelo juiz sentenciante. Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete309 considera que, tratando-se a audiência admonitória de atividade administrativa, sua efetivação pode ser conferida tanto ao juiz da sentença como ao juiz da execução. Interpretando o art. 160 da LEP, entendemos que a competência é, na verdade do juízo da execução. Nesse viés, transitando em julgado a decisão condenatória em que concedido o sursis, deve o juízo da condenação determinar a expedição de guia de recolhimento ao juízo da execução, cabendo a este, então, designar audiência admonitória e determinar a notificação do sentenciado (ainda que tenha sido revel no processo de conhecimento), pessoalmente ou por edital com prazo de vinte dias, para comparecimento, sob pena de ser tornado sem efeito o benefício e de ser executada imediatamente a pena, com a consequente expedição de mandado de prisão310. Nesse mesmo sentido, aliás, a interpretação que se extrai do art. 159, § 2º, da LEP, ao dizer que “o Tribunal, ao conceder a suspensão condicional da pena, poderá, todavia, conferir ao Juízo da execução a incumbência de (...) realizar a audiência admonitória”. E, também, o teor do Provimento 794, de 29 de janeiro de 2003, expedido pelo Conselho Superior da Magistratura no Estado de São Paulo.

Outro aspecto a atentar é que, nessa audiência, não é imprescindível a presença do defensor do sentenciado, uma vez que tal ato não constitui atividade jurisdicional, mas sim administrativa do Juízo da execução311.

Considerando que o sursis impõe ao condenado o cumprimento de certas condições, pode esse benefício ser recusado pelo condenado. Se houver essa recusa, a pena privativa de liberdade será executada. Sendo, ao contrário, aceito o sursis, inicia-se o período de prova, com a fiscalização do cumprimento das condições.

A fiscalização do sursis é atribuída a serviço social penitenciário, patronato, conselho da comunidade ou instituição beneficiada com a prestação de serviços, sob fiscalização do Conselho Penitenciário, do Ministério Público ou de ambos, dependendo da disciplina instituída nos estados ou Distrito Federal. Na ausência de legislação supletiva, cabe ao juiz da execução suprir a falta estabelecendo a regulamentação necessária para fiscalização do sursis (art. 158, § 3º, da LEP).

No curso da suspensão, deverá o beneficiário comparecer periodicamente à entidade fiscalizadora para comprovar a observância das condições a que está sujeito e comunicar sua ocupação e os salários ou proventos de que vive (art. 158, § 4º, da LEP).

Se a entidade fiscalizadora do sursis tomar ciência de qualquer fato capaz de acarretar a revogação do benefício, a prorrogação do prazo ou a modificação das condições, deverá comunicar imediatamente a sua ocorrência ao órgão de inspeção – Ministério Público, Conselho Penitenciário ou ambos (art. 158, § 5º, da LEP).

Eventualmente, pode ocorrer de o condenado pretender mudar-se da comarca em que reside. Essa mudança, contudo, deve ser autorizada pelo juiz da execução. Havendo a permissão, determina a lei que seja esta comunicada ao juiz e à entidade fiscalizadora do local da nova residência, aos quais deverá o apenado apresentar-se imediatamente (art. 158, § 6º, da LEP). Frise-se, no entanto, que não há, nesse caso, modificação da competência, permanecendo o juiz da execução originário competente para decidir questões atinentes à execução da pena. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“Aplicadas as penas restritivas de direitos, na hipótese de o apenado mudar o seu domicílio, cabe ao Juízo da Execução Penal expedir carta precatória para a nova localidade, deprecando-se, no caso, a realização da audiência admonitória e a fiscalização do cumprimento das condições fixadas. Não há a transferência da competência, apenas de alguns atos, sendo que os decisórios permanecem atribuídos ao juízo responsável pela execução no local da condenação.”312

8.2.21.7 Revogação da suspensão condicional da pena (art. 162 da LEP)

Preceitua o art. 162 da LEP que a revogação da suspensão condicional da pena dar-se-á na forma do art. 81 do Código Penal. Este, por sua vez, estabelece causas de revogação obrigatória e causas de revogação facultativa. Diante dessa possibilidade, é conclusivo que a decisão concessiva do sursis não faz coisa julgada material, submetendo-se à cláusula rebus sic stantibus.

Considerando que ao Ministério Público incumbe fiscalizar a execução da pena, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução (art. 67 da LEP), reputamos necessária sua oitiva antes de ordenar o juiz a revogação da suspensão condicional da pena.

Caso o sursis venha a ser revogado, independentemente do momento em que isso ocorra, deverá o sentenciado cumprir integralmente a pena privativa de liberdade cuja execução estava suspensa.

8.2.21.7.1 Revogação obrigatória do sursis

A revogação obrigatória do sursis está disciplinada no art. 81, caput, do Código Penal, dispondo este que:

Art. 81. A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

II – frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

III – descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

Como se vê, os motivos determinantes da revogação, nesse caso, decorrem de lei. Logo, não possui o juiz discricionariedade para manter ou não o sursis, devendo, diante da ocorrência dessas razões, decretar a revogação. Frisa-se que, dispondo o art. 81 do Código Penal que, nos casos nele previstos, a suspensão condicional da pena “será revogada”, depreende-se que essa revogação não é automática, sendo necessária a existência de decisão judicial.

Pois bem. A primeira causa de revogação obrigatória é ser o beneficiário condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso (art. 81, I, do CP). Considerando que a lei não exige tenha esse crime ocorrido durante o período de prova, conclui-se que é irrelevante o momento em que cometido, podendo ter sido praticado antes ou durante o prazo da suspensão. O que importa, enfim, é a superveniência de condenação transitada em julgado pela prática de crime doloso. A condenação pela prática de crime culposo ou contravenção não constituem motivo de revogação obrigatória, mas sim razões de revogação facultativa quando imposta pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, ex vi do art. 81, § 1º, do Código Penal.

A lei não faz referência expressa quanto à natureza da pena imposta para que incida a causa revogação obrigatória estipulada no art. 81, I, do Código Penal. Contudo, levando em conta que a condenação à pena de multa não obsta a concessão do sursis nos termos do art. 77, § 1º, do mesmo diploma, deduz-se, por questão de lógica, que essa espécie de condenação não pode acarretar a revogação do benefício.

Não induz à revogação o fato de, apesar de condenado por crime doloso, ter sido o indivíduo agraciado com o perdão judicial. É que, segundo a Súmula 18 do STJ, “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

Eventualmente, pode ocorrer que já tenha expirado o período de prova, quando se descobre que, no seu curso, foi o beneficiário irrecorrivelmente condenado por crime doloso. Nesse caso, é entendimento assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, se ainda não foi julgada extinta a punibilidade mediante decisão transitada em julgado, é possível a revogação do sursis313. Há, entretanto, posição diversa, reputando que a pena privativa de liberdade extingue-se automaticamente com o término do período de prova, não havendo a possibilidade de revogação do benefício depois disso, ainda que por causa anterior.

Discute-se, no caso do art. 81, I, do Código Penal, a necessidade ser oportunizado ao condenado manifestar-se antes da decisão revocatória, entendendo alguns que, em respeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é necessário assegurar-lhe o direito de pronunciamento prévio. Não obstante, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que, nessa hipótese, sendo a revogação medida necessária decorrente de condição objetiva, não há razão para a prévia audiência do apenado, diversamente das situações de revogação nas quais existe a possibilidade, no caso concreto, de não ser revogado o benefício (o que ocorre nos casos de revogação facultativa do benefício)314.

A segunda causa de revogação obrigatória refere-se ao beneficiário que frustra, embora solvente, a execução da pena de multa, ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano (art. 81, II, do CP). Relativamente ao não pagamento da multa, há dúvidas quanto à possibilidade de revogação do sursis, dividindo-se a doutrina a respeito. Uns, com efeito, consideram que, se após o advento da L. 9.268/1996, que alterou o art. 51 do Código Penal, ficou vedada a conversão da multa impaga em prisão (impondo-se a sua execução na forma da L. 6.830/1980), não é lógico compreender que sua inadimplência possa conduzir à revogação do sursis e prisão do sentenciado315. Outros, ao contrário, sustentam que a referida L. 9.268/1996 limitou-se a modificar a redação do art. 51 do Código Penal, razão pela qual se mantiveram incólumes os demais dispositivos relativos à pena de multa, inclusive o comando do art. 81, II, do Código Penal316.

A outra causa de revogação obrigatória da suspensão condicional da pena contemplada no dispositivo refere-se à hipótese do beneficiário que, sem motivo justificado, deixa de reparar o dano causado pela prática da infração penal. Note-se que não basta o fato da não reparação para que haja a revogação do sursis. É necessário que seja esta injustificada. Logo, não se deve cogitar dessa revogação quando, por exemplo, comprovar o beneficiário sua absoluta insuficiência de recursos financeiros ou for desconhecido o paradeiro da vítima.

Tanto em um como em outro caso, diante da possibilidade de o condenado justificar o não pagamento da multa e a ausência de reparação do dano, impõe-se a sua oitiva previamente à revogação do benefício, atendendo-se, desse modo, às garantias da ampla defesa e do contraditório.

A terceira causa de revogação obrigatória consiste no descumprimento da condição do art. 78, § 1º, do Código Penal (art. 81, III, do CP). O citado art. 78, § 1º, do Código Penal contempla a condição legal do sursis simples, que obriga o condenado, alternativamente, à prestação de serviços à comunidade ou à limitação de final de semana. Lembre-se de que o sursis simples é aplicável ao condenado que, injustificadamente, não houver reparado o dano ou não lhe forem inteiramente favoráveis as condições do art. 59 do Código Penal.

O descumprimento das obrigações do art. 78, § 1º, do CP, contudo, deve ser injustificado, pois do contrário não é razoável cogitar da revogação do benefício. Por exemplo, não deve ser revogado o sursis quando o condenado, antecipando-se à decisão revogatória, comparecer em juízo comprovando que deixou de cumprir prestação de serviço à comunidade a que obrigado pelo fato de ter sofrido um acidente, ficando impossibilitado de trabalhar. Nesse contexto, também nessa hipótese de revogação obrigatória é necessário oportunizar ao condenado manifestar-se antes da decisão revogatória.

Note-se, ademais, que a lei não incluiu como motivo determinante de revogação obrigatória o descumprimento das condições legais do sursis especial (art. 78, § 2º, a a c, do Código Penal) nem das condições judiciais. É que, nesses casos, a revogação é facultativa, ex vi do art. 81, § 1º, do Código Penal.

8.2.21.7.2 Revogação facultativa do sursis

A revogação facultativa do sursis está disciplinada no art. 81, § 1º, do Código Penal, que dispõe:

Art. 81. (...)

§ 1º A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

(...)

§ 3º Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

Como se vê, nessas hipóteses o juiz possui margem de discricionariedade, podendo, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e a situação pessoal do condenado, determinar a revogação do benefício ou, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado (art. 81, § 3º, do CP). Diante da possibilidade dessa opção, deve o juiz, antes de decidir sobre qual das providências adotar, ouvir o condenado.

Caso o sursis seja revogado, deverá o condenado cumprir integralmente a pena privativa de liberdade cuja execução estava suspensa, independentemente do momento em que ocorra a revogação.

Pois bem. A primeira causa de revogação facultativa é o descumprimento de qualquer outra condição imposta (art. 81, § 1º, 1ª parte, do CP). Considerando a regra do art. 81, III, do Código Penal, que estabelece como motivo determinante de revogação obrigatória a inobservância das condições legais pertinentes ao sursis simples, detecta-se que o art. 81, § 1º, 1ª parte, do Código Penal, em verdade, está fazendo alusão ao descumprimento das condições legais do sursis especial contempladas no art. 78, § 2º, do Código Penal (proibição de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar suas atividades) e às condições judiciais eventualmente estabelecidas por força do art. 79 do mesmo diploma legal.

Já a segunda causa de revogação facultativa consiste na superveniência de condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º, 2ª parte, do CP). Da leitura da regra conclui-se por exclusão que, coerentemente com a regra do art. 77, § 1º, do Código Penal (dispondo que a condenação anterior a pena de multa não obsta a concessão do benefício), não será o sursis revogado quando vier a ser condenado o beneficiário pela prática de crime culposo ou contravenção à pena pecuniária.

8.2.21.8 Prorrogação do período de prova (art. 162 da LEP)

Refere o art. 162 da LEP que a prorrogação do período de prova (e consequente dilatação do prazo determinado na decisão concessiva do benefício) ocorrerá “na forma do art. 81 e respectivos parágrafos do Código Penal”. Da análise do referido art. 81 do Estatuto Repressivo, detecta-se que, na verdade, essa prorrogação dar-se-á em duas hipóteses: primeira, quando o beneficiário estiver sendo processado por outro crime ou contravenção (art. 81, § 2º, do CP), e segunda, nas hipóteses de revogação facultativa (art. 81, § 3º, do CP).

Veja-se que, segundo a orientação majoritária, durante a prorrogação do período de prova não subsistem as condições do sursis.

8.2.21.8.1 O beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção (art. 81, § 2º, do CP)

Nessa situação, prorroga-se o prazo da suspensão até o julgamento definitivo do processo criminal. De acordo com o entendimento dominante, tal prorrogação é automática (o art. 81, § 2º, utiliza a expressão “considera-se prorrogado o prazo da suspensão”), não ficando condicionada à existência de decisão judicial nesse sentido. Ressalte-se, todavia, que a ocorrência da prorrogação vincula-se à existência de processo em andamento, o que pressupõe denúncia ou queixa devidamente recebidas, não bastando, portanto, a simples prática de crime ou contravenção ou indiciamento em inquérito policial.

Outro aspecto a atentar é que a lei não exige que o processo criminal refira-se a crime ou contravenção praticados durante o período de prova. Logo, dar-se-á a prorrogação automática ainda que a infração penal tenha sido praticada em data anterior àquela cuja condenação resultou no deferimento do sursis.

Sobrevindo, no julgamento definitivo do processo criminal pelo crime ou contravenção, o trânsito em julgado de sentença absolutória, o sursis não será revogado e, verificado o cumprimento integral do período de prova, a pena poderá ser extinta. Tratando-se, contudo, de sentença condenatória transitada em julgado, é necessário verificar a natureza da infração penal pela qual se operou a condenação. Assim, a condenação irrecorrível por crime doloso acarretará a revogação obrigatória do sursis (art. 81, I, do CP). Já a condenação irrecorrível por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos acarretará, facultativamente, a revogação do sursis (art. 81, § 1º, do CP) ou a prorrogação do período de prova até o máximo, se este não foi o fixado (art. 81, § 3º, do CP).

Por vezes, após encerrado o período de prova, vem ao conhecimento do juiz da execução que o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção. Nesse caso, considerando o entendimento majoritário de que a prorrogação motivada nessa circunstância ocorre automaticamente (prescindindo, portanto, de decisão judicial que a reconheça), tem-se entendido que é possível sim considerar-se prorrogado o período da suspensão, não se declarando, assim, extinta a pena antes do trânsito em julgado da sentença prolatada no processo criminal a que responde o beneficiário. Todavia, para que assim se considere, é necessário que ainda não tenha sido declarada a extinção da pena por decisão transitada em julgado. Se já houver decisão nesse sentido quando se descobre que o indivíduo responde a processo por crime ou contravenção, nada mais poderá ser feito.

8.2.21.8.2 Ocorrência de causa de revogação facultativa (art. 81, § 3º, do CP)

Como dissemos, a ocorrência de qualquer das causas previstas no art. 81, § 1º, do Código Penal – descumprimento das condições do sursis especial e das condições judiciais eventualmente impostas, bem como a superveniência de condenação irrecorrível por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos – autoriza o juiz à opção entre revogar o sursis (art. 81, § 1º, do CP) ou prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado (art. 81, § 3º, do CP).

Note-se que, nessa hipótese, a prorrogação não é automática, condicionando-se à existência de decisão judicial expressa que a determine.

8.2.21.9 Sursis sem efeito, ou ineficaz, ou cassado

Não se confunde o sursis revogado com o sursis ineficaz.

A revogação, com efeito, ocorre nas situações previstas no art. 81 do Código Penal. Em todos estes casos, o sursis foi concedido e aceito pelo condenado em audiência admonitória. Entretanto, durante o período de prova, a ocorrência dos atos, fatos e circunstâncias contempladas no referido dispositivo do Código Penal acarretam a revogação do benefício, retornando o indivíduo ao cárcere para cumprimento integral da pena privativa de liberdade que lhe foi originariamente imposta. Já a ineficácia ou cassação do sursis dá-se antes do início do período de prova. Ao reconhecê-la, cabe ao juiz determinar que se expeça mandado de prisão objetivando a execução da pena privativa de liberdade.

Outra diferença entre a revogação do benefício e a sua ineficácia tem que ver com o início da contagem do prazo prescricional. Observe-se:

– Se ocorreu a audiência admonitória e depois foi revogado o sursis por qualquer dos motivos previstos em lei, o dies a quo do prazo prescricional será a data da revogação desse benefício, conforme estabelece o art. 112, I, 2ª parte, do Código Penal. Dispõe esse artigo que a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória começa a correr do dia em que transita em julgado a decisão que “revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional”.

– Se, contudo, a audiência admonitória não se concretiza e, assim, não tem início o período de prova, a contagem do prazo prescricional começa a correr “do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação”, nos termos do art. 112, I, 1ª parte, do Código Penal.

Pois bem. A primeira hipótese de ineficácia do sursis está prevista no art. 161 da Lei de Execução Penal, pertinente ao condenado que, embora intimado pessoalmente ou por edital para audiência admonitória, a esta não comparece injustificadamente. Nesse caso, de acordo com referido dispositivo da LEP, “a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena”. Pode ocorrer, entretanto, que apesar de não comparecer à audiência admonitória, o sentenciado venha a apresentar justificativa ao juiz (por exemplo, o fato de ter sofrido um acidente ou ter sido acometido por alguma doença). Nesse caso, poderá o magistrado manter o benefício, designando, então, nova data para audiência admonitória. Se já tiver reconhecido a ineficácia do sursis, nada obsta a que o juiz restabeleça o benefício diante da justificativa apresentada.

Uma segunda situação de ineficácia do sursis é aquela em que, no período de tempo situado entre a decisão concessiva do benefício e a realização da audiência admonitória, sobrevém o trânsito em julgado de sentença condenatória proferida em outro processo, com imposição de pena privativa de liberdade, sem a concessão do sursis (quer porque este foi negado, quer porque a pena imposta não permite o seu deferimento). Nesse caso, por absoluta incompatibilidade da execução simultânea da pena privativa de liberdade imposta na nova condenação e da suspensão condicional da pena determinada na primeira condenação, cabe ao juiz da execução tornar sem efeito o sursis, procedendo, em consequência, à soma ou unificação das penas correspondentes às infrações diversas.

O terceiro caso em que se torna sem efeito o sursis ocorre quando a pena privativa de liberdade imposta na decisão concessiva do benefício for majorada pelo tribunal, em razão de recurso da acusação, alcançando patamar que não permita a manutenção da suspensão condicional. O fundamento dessa situação encontra-se no art. 706 do Código de Processo Penal, dispondo que a suspensão “ficará sem efeito se, em virtude de recurso, for aumentada a pena de modo que exclua a concessão do benefício”.

Finalmente, perfaz-se a quarta hipótese quando o condenado, antes ou durante a audiência admonitória, renuncia ao benefício. Lembre-se que o sursis tem seu implemento condicionado à aceitação pelo sentenciado. Não ocorrendo esta, fica sem efeito a suspensão.

8.2.21.10 Sursis simultâneos

Denominam-se sursis simultâneos ou coetâneos os que forem cumpridos ao mesmo tempo. Isso é possível em duas hipóteses:

Primeira: Durante o período de prova decorrente da concessão de sursis anterior, é o réu condenado irrecorrivelmente, pela prática de crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade (causas de revogação facultativa do sursis, conforme art. 81, § 1º, do CP), sendo-lhe concedido novo sursis. Nesse caso, sendo mantido o sursis originário, será ele cumprido simultaneamente com o mesmo benefício deferido na condenação posterior.

Segunda: O réu, antes do início do período de prova, é condenado irrecorrivelmente pela prática de crime doloso, não sendo, porém, considerado reincidente. Diante dessa situação, o sursis anterior pode ser mantido, já que a condenação por crime doloso apenas o revoga quando seu trânsito em julgado ocorre durante o período de prova.

8.2.21.11 Sursis sucessivos

Imagine-se que, após cumprir o sursis diante de condenação anterior, já se encontrando extinta a pena, comete o agente crime culposo ou contravenção. Ora, não sendo reincidente em crime doloso, poderá obter novo sursis em relação a essa nova infração. O benefício, nesse caso, será cumprido sucessivamente ao sursis anterior.

8.2.21.12 Sursis e condenação por crime hediondo ou assemelhado

Apesar de a L. 8.072/1990 não estabelecer qualquer proibição ao deferimento da suspensão condicional da pena na hipótese de condenação por crime hediondo ou equiparado, o tema é controvertido na jurisprudência pátria, havendo duas orientações:

Primeira: mesmo que a quantidade de pena imposta na sentença condenatória permita o deferimento do sursis, esse benefício é manifestamente incompatível com o tratamento mais severo determinado pela Constituição Federal e pela Lei Federal aos crimes hediondos e equiparados. Além disso, por disposição legal expressa, os indivíduos condenados por tais delitos deverão cumprir a pena em regime inicialmente fechado (art. 2º, § 1º, da LCH), circunstância essa que também concorre para afastar a possibilidade da concessão do sursis. Trata-se da posição prevalente317.

Segunda: Não existindo na L. 8.072/1990 qualquer vedação à concessão do sursis e não sendo possível cogitar de interpretação extensiva para o fim de deixar de conceder benefício que não está vedado, deve-se assegurar o direito à suspensão condicional da pena para o réu que atenda os requisitos exigidos pelo Código Penal318-319.

8.2.21.13 Extinção da pena

Uma vez expirado o período de prova sem que tenha ocorrido a revogação do sursis, considera-se extinta a pena privativa de liberdade, conforme dispõe o art. 82 do Código Penal.

Discute-se se o decurso do prazo do sursis sem a ocorrência de causa de revogação ou prorrogação acarreta, por si, a extinção da punibilidade. Predomina, contudo, o entendimento em sentido contrário, qual seja, o de que essa extinção não é automática, devendo ser declarada pelo juiz da execução. Contudo, uma vez proferida essa decisão, retroage ela ao dia em que se encerrou o período de prova.

Ressalte-se por fim que, diante do que dispõe o art. 67 da LEP, a declaração da extinção da pena exige prévia manifestação do Ministério Público.

8.2.21.14 Registro

Conforme determina o art. 163 da LEP, a sentença condenatória será registrada, com a nota de suspensão, em livro especial do Juízo a que couber a execução da pena. Revogada a suspensão ou extinta a pena, será o fato averbado à margem do registro. O registro e a averbação serão sigilosos, salvo para efeito de informações requisitadas por órgão judiciário ou pelo Ministério Público, para instruir processo penal.

8.2.21.15 Questões importantes em relação ao sursis

8.2.21.15.1 Sursis e detração penal

Considerando que o benefício tem por objetivo impedir a execução da pena privativa de liberdade imposta ao réu, não se autoriza o desconto do período cumprido a título de prisão provisória do total da pena imposta, mesmo porque se trata de reprimenda que está suspensa, não sendo objeto de cumprimento pelo sentenciado.

Também não se admite a detração do período de prisão provisória em relação ao tempo de cumprimento das condições do sursis. Imagine-se, por exemplo, que o indivíduo esteve preventivamente preso por três meses, sobrevindo, após, sentença condenatória e concessão do sursis com a condição de prestação de serviços à comunidade no primeiro ano do período de prova. Nesse caso, em que pese exista posição contrária, é dominante a orientação de que é inadmissível, para efeitos de detração, o cômputo do período de prisão provisória para diminuir o tempo de prestação de serviços à comunidade estabelecida como condição do sursis, visto que esta não se trata de efetivo cumprimento de pena. A propósito, já se decidiu que “não se pode considerar como integrante do tempo de cumprimento da pena período de não cumprimento de pena alguma. Isso porque a suspensão condicional de pena outra coisa não é senão o benefício de não cumpri-la, ou não receber a execução da sanção privativa de liberdade, mediante condições e em tempo que a lei e a sentença estabeleçam”320.

Permite-se, contudo, a detração na hipótese de revogação do sursis, já que, nesse caso, deverá apenado cumprir a pena privativa de liberdade que lhe foi imposta.

8.2.21.15.2 Sursis e a condição de estrangeiro em passagem pelo território nacional

Não se discute a possibilidade de concessão do benefício aos estrangeiros que se encontrem no Brasil em situação regular e com visto permanente. Logo, a controvérsia gira em torno da possibilidade de seu deferimento aos estrangeiros que se encontrem no país em caráter temporário. Há duas posições a respeito:

Primeira: A concessão do sursis encontra óbice no art. 1º do Decreto-Lei 4.865/1942, dispondo que “é proibida a concessão da suspensão condicional da pena imposta aos estrangeiros que se encontrem em território nacional em caráter temporário”. Some-se a isso a circunstância de que, tratando-se de estrangeiro em passagem, não efetivaria o cumprimento das condições impostas.

Segunda: É viável o sursis, tendo em vista a previsão do art. 5º, caput, da Constituição Federal, que proíbe distinções entre brasileiros, natos ou naturalizados, e estrangeiros residentes no país. Veja-se que, não obstante o caput do art. 5º faça referência expressa aos estrangeiros residentes no país, “a jurisprudência do STF vem acrescentando, por meio da interpretação sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, a turismo), os apátridas e as pessoas jurídicas”321. Não fosse o bastante, o Decreto-Lei 4865/1942, impedindo o sursis no caso de estrangeiro com visto temporário, foi revogado pelo Estatuto do Estrangeiro (L. 6.815/1980), o qual, por sua vez, não estabeleceu qualquer restrição ao benefício. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal, como se vê do voto do Ministro Francisco Resek322:

“(...) De fato, o Estatuto vigente teve em mira reestruturar a sistemática jurídica pertinente ao estrangeiro no Brasil. O diploma específico traçou o rol dos direitos e deveres do forasteiro, definindo as restrições cabíveis. Para tanto, abriu o legislador um título autônomo na lei, e ali não se repete a restrição do Decreto-Lei 4865/1942. Esse quadro, pois, faz aplicável o magistério de Carlos Maximiliano, no sentido de que ‘se a lei nova cria, sobre o mesmo assunto da anterior, um sistema inteiro, completo, diferente, é claro que todo o outro sistema foi eliminado’ (Hermenêutica e aplicação do Direito, Rio, Freitas Bastos, 1951, p. 429). Parece-me que o título X do Estatuto reestruturou a sistemática dos direitos básicos do alienígena, estando, por isso, revogado o Decreto-Lei 4865/1942; (...).”

8.2.21.15.3 Sursis e indulto

Existem controvérsias a respeito da possibilidade de indulto ao condenado que se encontra em gozo da suspensão condicional da pena. Também aqui há duas posições:

Primeira: O decreto de indulto pode beneficiar o indivíduo que cumpre suspensão condicional da pena. Considera-se que o indulto destina-se a quem cumpre pena privativa de liberdade e que o sursis nada mais é do que uma forma de execução da pena.

Segunda: O indulto apenas se dirige a quem, efetivamente, está cumprindo pena privativa de liberdade, não alcançando aquele que se encontra com a execução da pena suspensa.

Ainda que prevaleça a primeira das orientações citadas, deve-se ressalvar a hipótese de o próprio decreto que disciplina o indulto proibir a concessão desse benefício aos condenados agraciados com a suspensão condicional da pena. Nesses casos, evidentemente, o indulto não pode ser deferido.

8.2.21.15.4 Sursis e suspensão dos direitos políticos

De acordo com o art. 15, III, da Constituição Federal, “é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III – condenação transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”.

Ora, enquanto o sursis estiver sendo cumprido, não há a extinção da pena privativa de liberdade. Sendo assim, não há como afastar, nesse período, os efeitos condenação – inclusive a suspensão dos direitos políticos –, mesmo porque, diante da possibilidade de revogação do benefício, inexiste certeza de que o condenado irá cumpri-lo integralmente.

Nesse sentido, a propósito, o entendimento de Alexandre de Moraes, ao dizer que: “a suspensão dos direitos persistirá enquanto durarem as sanções impostas ao condenado, tendo total incidência durante o período de livramento condicional, e, ainda, nas hipóteses de prisão-albergue ou domiciliar, pois somente a execução da pena afasta a suspensão dos direitos políticos com base no art. 15, inciso III, da Constituição Federal. Em relação ao período de prova do sursis, por tratar-se de forma de cumprimento da pena, o sentenciado igualmente ficará privado temporariamente de seus direitos políticos”323.

8.2.22 Livramento condicional (arts. 131 a 146 da LEP)

8.2.22.1 Considerações gerais

Considera-se livramento condicional o benefício que permite ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos a liberdade antecipada, condicional e precária, desde que cumprida parte da reprimenda imposta e que sejam observados os demais requisitos legais. Diz-se que a liberdade é antecipada porque o indivíduo retorna ao convívio social antes do cumprimento integral da pena privativa de liberdade; é condicional porque fica ele sujeito, durante o período restante da pena (período de prova ou período de experiência), ao cumprimento das condições fixadas na decisão que concedeu o benefício; é, por fim, precária pelo fato de que pode ser revogada se, no seu curso, ocorrerem as situações mencionadas nos arts. 86 e 87 do Código Penal324.

O instituto representa a última etapa do sistema penitenciário progressivo e constitui fator importante de individualização da pena, já que sua concessão não resulta apenas do cumprimento de parte da pena, mas depende também da análise de fatores peculiares da vida prisional (mérito do apenado), da presença de recursos internos suficientes para usufruir de forma construtiva o benefício pretendido e do prognóstico de que não voltará a delinquir.

A competência para deliberar sobre a concessão ou não do livramento condicional é do juízo da execução, ex vi do art. 66, III, e, da LEP, mais precisamente o juízo do lugar em que cumpre pena privativa de liberdade o condenado, ainda que eventualmente tenha sido condenado por sentença proferida em comarca distinta. Esse, aliás, o regramento do art. 712, parágrafo único, do CPP ao dispor que “a concessão do livramento competirá ao juiz da execução da pena que o condenado estiver cumprindo”.

Discute-se a existência de um direito subjetivo público do apenado ao livramento condicional. Parte expressiva da jurisprudência considera que, preenchidos os requisitos legais, possui ele direito a gozar do benefício, sendo vedado ao juiz indeferi-lo a partir da consideração de requisitos não previstos em lei325. Aderimos, entretanto, a orientação diversa, considerando possível ao magistrado deixar de concedê-lo quando, no exercício do seu livre convencimento motivado, à vista de circunstâncias concretas, constatar que ainda não restou abrandada a periculosidade inicial do preso, havendo grande possibilidade de recidiva criminosa.

Durante o período de prova, o indivíduo beneficiado pelo livramento condicional é denominado pela Lei de Execução Penal de egresso, conforme se depreende do art. 26, II, dessa lei.

O livramento condicional não se confunde com a suspensão condicional da pena (sursis). Não obstante se trate de institutos destinados aos condenados a pena privativa de liberdade e apesar de ambos sujeitarem os respectivos beneficiários ao cumprimento de condições judicialmente estabelecidas durante o período de prova, a verdade é que o livramento condicional e o sursis apresentam diferenças marcantes, a saber:

O livramento condicional destina-se aos condenados à pena privativa de liberdade superior a dois anos; o sursis concerne à hipótese em que a pena concretamente aplicada na sentença não seja superior a dois anos, condicionando-se a sua concessão, ainda, a que não tenha a pena privativa de liberdade sido substituída por restritiva de direitos;

O livramento condicional pressupõe o cumprimento, pelo condenado, de determinado tempo de pena legalmente estabelecido, tempo esse que varia conforme as condições pessoais do agente (reincidente em crime doloso ou não) e a natureza do crime praticado (crime comum ou crime hediondo); no sursis, por sua vez, o indivíduo tem a pena privativa de liberdade suspensa antes de iniciar o respectivo cumprimento.

No livramento condicional, o período de prova corresponde ao tempo remanescente da pena privativa de liberdade. Considere-se, por exemplo, que um indivíduo condenado a nove anos obtenha a liberdade condicional após cumprimento de três anos de pena. Nesse caso, os seis anos faltantes constituirão o período de prova, no qual deverá atentar às condições impostas por ocasião da concessão do benefício; já no caso do sursis, o período de prova é estipulado, em regra, entre dois e quatro anos, muito embora, às vezes, possa ser estabelecido lapso diverso, como ocorre em relação ao sursis etário e na hipótese do sursis humanitário, bem como em determinadas situações previstas em leis especiais.

O livramento condicional é de competência exclusiva do juízo da execução (art. 66, III, e, da LEP); já o sursis será decidido pelo juiz da sentença, nada obstando, entretanto, no caso de omissão deste último, que venha a ser deliberado pelo juiz da execução (art. 66, III, d, da LEP).

Tendo em vista que o livramento condicional exige o cumprimento de tempo mínimo de pena privativa de liberdade legalmente estabelecido, infere-se que, no momento de sua concessão, em regra, deve existir decisão condenatória transitada em julgado. Considerando, porém, a possibilidade de execução provisória da pena (o que pode ocorrer quando a decisão condenatória transita em julgado para a acusação, pendendo apenas de recurso da defesa), o Supremo Tribunal Federal tem compreendido como possível, também no curso desta execução, o deferimento do benefício326.

8.2.22.2 Requisitos do livramento condicional (art. 83 do CP)

A concessão do livramento condicional pressupõe a satisfação de requisitos objetivos e subjetivos, os primeiros relacionados à pena (espécie, quantidade e tempo mínimo de cumprimento) e à reparação do dano, e os demais, pertinentes às condições pessoais do condenado. Esses requisitos estão contemplados no art. 83 do Código Penal. Note-se que, para fins de obtenção da liberdade condicional, não importa o regime de pena a que está submetido o condenado, podendo ele encontrar-se no regime fechado, semiaberto ou aberto.

São requisitos objetivos do livramento condicional:

1) Natureza da pena imposta: Depreende-se do art. 83, caput, do Código Penal que poderão fazer jus ao livramento condicional os condenados à pena privativa de liberdade, seja esta de reclusão, detenção ou prisão simples. Portanto, inviável cogitar da concessão do benefício a quem cumpre pena restritiva de direito, muito menos à hipótese de condenação a pena de multa.

2) Quantidade de pena imposta: O mesmo art. 83, caput, do Estatuto Repressivo dispõe que o livramento condicional é permitido aos condenados a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos. Veja-se que, de acordo com o art. 84 do Código Penal, “as penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento”. Isso significa que poderá fazer jus ao benefício tanto o indivíduo condenado, por exemplo, à pena de quatro anos pela prática de um só crime, como aquele que restou condenado por dois crimes de menor gravidade, recebendo para cada um a pena de um ano e seis meses, já que, somadas, tais condenações perfazem três anos (superior a dois anos, portanto).

3) Cumprimento de tempo mínimo de pena privativa de liberdade: A satisfação do requisito temporal vincula-se às condições do condenado e à natureza do crime que cometeu. Outro aspecto a observar é o de que, na verificação do lapso mínimo de cumprimento de pena, deve-se considerar o período em que o apenado esteve custodiado em razão de prisão provisória ou administrativa, bem como o tempo de internação em hospital psiquiátrico (art. 42 do CP). Ainda, deve ser levado em conta o tempo remido pelo trabalho ou pelo estudo (art. 128 da LEP). Pois bem, de acordo com o art. 83 do CP, são os seguintes os lapsos de pena cumprida a serem observados pelo condenado para a obtenção do benefício.

a) Condenado não reincidente em crime doloso e com bons antecedentes: É suficiente o cumprimento de mais de um terço de pena, operando-se aqui o chamado livramento condicional simples (art. 83, I, do CP).

b) Condenado reincidente em crime doloso: É necessário o cumprimento de mais da metade da pena, operando-se nesse caso o denominado livramento condicional qualificado (art. 83, II, do CP). A exigência de lapso maior de pena cumprida decorre da consideração de que o condenado reincidente em crime doloso revela maior periculosidade, sendo exigível, portanto, maior rigor penal, já que a condenação anterior não foi suficiente para reprimir a prática de novo delito.

E quanto ao reincidente em crime culposo? Na ausência de previsão legal, entendemos que deve ser aplicada a ele a norma do art. 83, I, do CP, exigindo-se o cumprimento de apenas mais um terço de pena, já que se trata do regramento mais favorável. O mesmo raciocínio tem aplicação à situação do condenado em que o crime anterior é culposo e o posterior é doloso, ou vice-versa.

E quanto à reincidência na prática de contravenção penal? Não constitui óbice à concessão do livramento, tampouco exige o cumprimento de mais da metade da pena, já que o agravamento da condição temporal determinado pelo art. 83, II, do CP refere-se à reincidência em crime doloso. Logo, a regra a ser aplicada é a do art. 83, I, do CP, que impõe o cumprimento de mais de um terço de pena.

E quanto ao indivíduo não reincidente em crime doloso e com maus antecedentes? Teoricamente, não se enquadra ele na regra do art. 83, I, do CP (que exige bons antecedentes), tampouco no art. 83, II, do mesmo diploma (destinado aos reincidentes em crime doloso). Surgiram, então, duas correntes: a primeira, no sentido de que, na ausência de previsão legal, deve ser adotada a orientação mais favorável, sendo cabível a concessão do benefício quando tiver cumprido mais de um terço da pena; e a segunda, compreendendo que o tratamento a ser dispensado ao condenado nessa situação é, subsidiariamente, o mesmo conferido ao reincidente em crime doloso, exigindo-se, portanto, o cumprimento de mais da metade da pena. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, já se decidiu em conformidade com a primeira corrente citada, entendendo-se que o condenado primário com maus antecedentes não pode ser equiparado ao reincidente327.

A prática de falta grave pelo condenado interrompe o prazo necessário ao deferimento do livramento condicional? Muito embora o cometimento de falta grave importe em interrupção do tempo de pena para fins de progressão do regime prisional, dispõe a Súmula 441 do STJ que sua prática “não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”328.

Como deve ser calculado o lapso mínimo necessário à concessão do livramento na hipótese de unificação de penas com base no art. 75 do Código Penal? Estabelece o art. 75 do CP que, “quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”. Em outras palavras, determina o dispositivo que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. A partir dessa normatização, surgiu a discussão quanto ao reflexo do referido art. 75 do CP em relação ao tempo mínimo de pena necessário para a concessão do livramento condicional. Uma primeira orientação compreendia que a unificação em trinta anos destina-se unicamente à fixação do quantum máximo de pena a ser cumprida, não podendo ser considerada para fins de concessão de benefícios prisionais. Outros, porém, mais liberais, entendiam que o limite máximo de trinta anos deve ser considerado para todos os efeitos penais. Em que pese majoritário o primeiro entendimento, a controvérsia foi definitivamente solucionada apenas com a publicação da Súmula 715 do STF, dispondo que: “a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Nessa disciplina, como se vê, importa considerar que a base de cálculo a ser utilizada para se chegar ao montante de pena a ser cumprida pelo condenado, a fim de obter os benefícios da execução penal (comutação, progressão de regime, livramento condicional e outros) é o somatório total das penas impostas. Correto esse entendimento, pois admitir o contrário implicaria utilizar a lei penal como estímulo ao cometimento de múltiplos delitos, já que um condenado, por exemplo, a cem anos de reclusão poderia obter o livramento condicional no mesmo tempo de outro condenado a trinta anos.

c) Condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado (tráfico de drogas, tortura e terrorismo): Exige-se o cumprimento de mais de dois terços da pena, desde que não se trate de indivíduo reincidente específico em crimes dessa natureza, operando-se aqui o chamado livramento condicional específico (art. 83, V, do CP). Note-se que, em que pesem divergências doutrinárias, por reincidente específico na prática de crimes hediondos ou equiparados deve-se considerar o indivíduo que pratica, no prazo da reincidência, qualquer um desses delitos, ainda que tipificados em dispositivos penais distintos, por exemplo, um latrocínio e um homicídio qualificado. Logo, não procede, a nosso ver, o entendimento de que o reconhecimento da reincidência específica condiciona-se à reiteração de crimes com a mesma capitulação ou que protejam o mesmo bem jurídico.

E quando se tratar de indivíduo condenado por crime hediondo ou equiparado e por outro crime sem esta natureza? Nesse caso, existem três correntes:

Primeira: Prevalece o índice relativo ao crime hediondo ou equiparado, por ser o delito de maior gravidade, exigindo-se, para fins de obtenção do livramento condicional, o cumprimento de dois terços sobre o total da pena. Trata-se de vertente pouco aceita, compreendendo a maioria da jurisprudência pátria indevido estender a exigência de cumprimento de dois terços à pena de ambos os crimes329.

Segunda: Devem ser cumpridos dois terços da pena relativa ao crime hediondo ou equiparado, e também um terço ou metade, conforme o caso, da pena do delito não hediondo. Imagine-se que determinado indivíduo, reincidente, seja condenado a seis anos pela prática de crime hediondo e a quatro anos pelo cometimento de crime não hediondo, no total de dez anos. De acordo com essa posição, poderá ele alcançar direito ao benefício após cumprir seis anos de pena, o que equivale ao somatório de dois terços da pena pelo crime hediondo (quatro anos) e metade da pena pelo crime não hediondo (dois anos)330.

Terceira: Devem ser cumpridos dois terços da pena relativa ao crime hediondo ou equiparado e também um terço ou metade, conforme o caso, do restante da pena. Segundo esse entendimento, o indivíduo reincidente condenado a seis anos pela prática de crime hediondo e a quatro anos pelo cometimento de crime não hediondo poderá fazer jus ao livramento condicional após cumprir sete anos de pena, o que representa o somatório de dois terços da pena pelo crime hediondo (quatro anos) e metade da pena restante de seis anos (três anos). Aderimos a esta última posição, que também já foi adotada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça331.

E quanto ao indivíduo condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente específico em delito dessa natureza? Nesse caso, extrai-se do art. 83, V, última parte, do CP (contrario sensu) que não é cabível o livramento condicional, impondo-se o cumprimento integral da pena imposta332. Veja-se até que, tratando-se de crime de tráfico de drogas, o art. 44, parágrafo único, da L. 11.343/2006 é expresso no sentido de que “dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico”.

E quanto à situação do indivíduo reincidente específico pela prática de crime hediondo ou equiparado, que foi condenado por crime desta natureza e também por outro não hediondo? Tal pessoa poderá obter o livramento após o cumprimento integral da pena referente ao crime hediondo e desde que tenha sido superado o requisito temporal (um terço ou metade, conforme o caso) relativo ao delito sem esta natureza333. Nesse sentido: “A vedação contida no inciso V do art. 83 do Código Penal diz respeito, tão somente, às condenações pelos crimes hediondos. Assim, cumprida a totalidade das penas impostas dessas condenações, é possível a concessão da benesse às condenações remanescentes, desde que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo.”334

4) Reparação do dano causado pela infração: A condenação criminal tem como efeito automático e obrigatório o de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, do CP). Correlato com essa disciplina, estabelece o Código de Processo Penal que a sentença penal condenatória transitada em julgado pode ser executada no juízo cível para fins de reparação do dano (art. 63) e que, na sentença condenatória, o juiz fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV). Pois bem, tendo em vista a relevância legal do ressarcimento do dano cível ex delicto, consagrou o art. 83, IV, do Código Penal como um dos pressupostos para a concessão do livramento condicional o cumprimento, pelo condenado, da condição de reparar esse dano, salvo a efetiva impossibilidade de fazê-lo, como na hipótese de não ser localizada a vítima a ser ressarcida ou então da comprovada ausência de recursos materiais para tal ressarcimento. Quanto a esta última circunstância, deve-se enfatizar que não basta, para demonstrar o estado de insolvência, a simples juntada de atestado de pobreza. É necessário, com efeito, que a insolvabilidade seja estreme de dúvidas335. Veja-se que, na hipótese de condenação por mais de um crime, a reparação dos danos deve se dar em relação a todos os delitos, alcançando as diversas vítimas.

Por outro lado, são requisitos subjetivos do livramento condicional:

1) Bom comportamento carcerário: Muito embora o art. 83, III, 1ª parte, do Código Penal refira-se à necessidade de “comportamento satisfatório durante a execução da pena”, o art. 112, caput e § 2º, da LEP, alterado pela L. 10.792/2003, faz menção à necessidade de ostentar o preso “bom comportamento carcerário” (há maior rigor, portanto, nessa aferição). Esse requisito deve ser comprovado mediante atestado emitido pelo diretor do estabelecimento prisional com base no agir do apenado após o início da execução de sua pena. Ressalte-se, entretanto, a existência de posição no sentido de que é suficiente o “comportamento satisfatório”, tal como regrado no art. 83, III, do CP, o que implica exigir menos rigor na apreciação da conduta do sentenciado.

2) Bom desempenho no trabalho que lhe for atribuído: O requisito está previsto no art. 83, III, 2ª parte, do Código Penal. Partiu o legislador do princípio de que o trabalho do preso é obrigatório (art. 31, caput, da LEP). A recusa injustificada em prestá-lo, além de importar no cometimento de falta grave (art. 50, VI, c/c o art. 39, V, ambos da LEP), acarreta vedação à concessão do benefício da liberdade condicional. Muito embora o dispositivo refira-se ao bom desempenho no trabalho que lhe for atribuído (o que sugere a prestação de trabalho interno pelo preso), parece evidente que a regra abrange também o trabalho externo, vale dizer, aquele prestado extramuros pelo preso.

3) Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto: Trata-se do pressuposto exigido pelo art. 83, III, última parte, do Código Penal. Note-se que a condição legal refere-se à aptidão do indivíduo para exercer o trabalho, não implicando na exigência de que a obtenção do benefício condicione-se à apresentação prévia de proposta de emprego336.

4) Constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir, no caso de condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa: Esse requisito é previsto no Código Penal apenas em relação ao condenado pela prática de crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. A constatação das condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir pode ser alcançada mediante a elaboração de exame criminológico, que constitui inequivocamente instrumento relevante de prognóstico da vida futura do condenado, especialmente a partir de considerações sobre a introjeção da terapêutica prisional, presença de consciência crítica sobre os atos criminosos praticados, sentimento de culpa perante os danos causados a terceiros, vulnerabilidade à patologia delitiva etc. Deve-se referir, entretanto, a existência de forte entendimento no sentido de que a constatação das condições pessoais do condenado prevista no art. 83, parágrafo único, do CP e a possibilidade de submetê-lo a exame criminológico teriam sido revogadas pela nova redação dada ao art. 112, caput e § 2º, da LEP pela L. 10.792/2003, dispositivo esse que teria passado a exigir, tanto para fins de livramento condicional quanto para a progressão de regime, apenas o implemento do fator temporal e o bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do presídio. Não concordamos, porém, com essa posição e compartilhamos do entendimento de que, embora a nova redação do art. 112 da LEP tenha dispensado a obrigatoriedade o exame criminológico para a concessão da progressão de regime e do livramento condicional, faculta-se ao juiz, fundamentando sua decisão nas peculiaridades do caso concreto, determinar a realização desse exame, especialmente nas hipóteses de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Nesse sentido, aliás, é a orientação dominante na jurisprudência pátria337-338 e também a Súmula 439 ao dizer que “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

5) Não se tratar de condenado reincidente específico nos crimes hediondos e equiparados: A interpretação a contrario sensu do art. 83, V, última parte, do Código Penal permite concluir que, sendo o condenado reincidente específico em delitos hediondos e assemelhados, descabe a liberdade condicional, devendo ele cumprir integralmente a pena imposta.

Note-se que, de acordo com a jurisprudência dominante, a gravidade abstrata do crime praticado ou o montante de pena a ser cumprido, por si sós, não constituem motivação idônea para indeferimento do pedido de livramento condicional quando presentes os requisitos legais estabelecidos pelo art. 83 do Código Penal. A propósito do tema, confira-se o seguinte julgamento levado a efeito no Superior Tribunal de Justiça:

“1. A gravidade em abstrato do delito e a longa pena a cumprir não são fundamentos idôneos para indeferir o livramento condicional, por ausência de requisito subjetivo. 2. O quantum da reprimenda imposta possui relevância apenas no que se refere ao requisito objetivo, e a gravidade do delito exaure-se na fixação da pena, não podendo ser considerados para efeito do livramento condicional. 3. O art. 112 da Lei de Execução Penal exige, para o preenchimento do requisito subjetivo, apenas o atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor do estabelecimento prisional, podendo o magistrado, quando quer melhor aferir a periculosidade do sentenciado, determinar a realização de exame criminológico, desde que o faça por meio de decisão fundamentada nas peculiaridades do caso concreto.”339

Há quem defenda a possibilidade do chamado livramento condicional humanitário. Trata-se de uma analogia ao sursis humanitário que permitiria ao condenado a obtenção da liberdade antecipada mesmo ainda não tendo cumprido o lapso mínimo de pena exigido no art. 83, I, II e V, do Código Penal. Sem embargo, prevalece na quase unanimidade da doutrina o entendimento de que essa forma de liberdade condicional não pode ser permitida, tendo em vista a ausência de previsão legal.

Outra discussão concerne ao livramento condicional cautelar, aceito por parcela da jurisprudência “para o condenado beneficiado com a progressão para o regime aberto, ante a inexistência de casa do albergado”340 e ao não preenchimento dos pressupostos da prisão domiciliar. Somos contrários, porém, a essa concessão, pois o livramento condicional é benefício que pode ser deferido apenas diante do preenchimento dos requisitos legais. Logo, ausentes tais pressupostos, impõe-se a sua negativa, não havendo cogitar de livramento condicional cautelar como saída para resolver o problema relacionado à ineficiência do Estado em disponibilizar casas do albergado suficientes para abrigar os presos do regime aberto. Conforme decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no julgamento do Agravo 70021459557341, “por maior que seja a inquietação quanto ao problema carcerário no Brasil, inovações na execução da pena, como se vê no caso dos autos através da concessão de livramento condicional cautelar, não podem se sobrepor à aplicação da Lei, que exige estritamente o cumprimento de requisitos específicos para que o benefício do livramento condicional seja deferido”.

8.2.22.3 Momentos de concessão e beneficiários

Conforme dissemos, o livramento condicional pode ser concedido no curso da execução definitiva e até mesmo durante a execução provisória da pena (o que pode ocorrer quando a decisão condenatória é transitada em julgado para a acusação, pendendo apenas de recurso da defesa)342.

Outrossim, o livramento condicional pode ser concedido tanto ao sentenciado nacional quanto ao estrangeiro, já que ambos submetem-se aos cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena343. Não obstante, há controvérsias em relação à situação do estrangeiro com decreto de expulsão já deferido, predominando o entendimento de que, nesse caso, é inviável a concessão do benefício dada a impossibilidade de sua permanência no país, com ou sem trabalho lícito. Lembre-se que a obtenção de ocupação lícita e a manutenção de residência fixa são condições legais da liberdade condicional (art. 132, §§ 1º e 2º, da LEP).

Questiona-se a possibilidade de concessão da liberdade antecipada ao preso que se encontre em regime disciplinar diferenciado. Embora algumas vozes posicionem-se no sentido da possibilidade desse deferimento344, compreendemos de modo diverso. É que, indiscutivelmente, a obtenção da liberdade antecipada pressupõe mérito de parte do condenado, o que se infere a partir da exigência de seu comportamento satisfatório durante a execução da pena. Ora, tal requisito, a nosso ver, é incompatível com as situações que autorizam a transferência e manutenção do recluso para o regime disciplinar diferenciado – prática de fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina interna, alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade e fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa ou associação criminosa.345 (art. 52, caput e §§ 1º e 2º, da LEP). Nesse mesmo sentido, aliás, o Enunciado 36 do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Execução Penal do Ministério Público do Rio de Janeiro, referindo que “não cabem a progressão de regime e o livramento condicional a apenado que esteja em regime disciplinar diferenciado (RDD) ou inserido em penitenciária federal de segurança máxima”.

8.2.22.4 Procedimento de concessão do livramento condicional (arts. 131, 136 a 138 da LEP)

O art. 131 da LEP, reafirmando a competência prevista no art. 66, III, alínea e, da mesma lei, dispõe que incumbe ao juiz da execução conceder o livramento condicional, quando verificar a presença dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 83 do Código Penal. Não é possível a dedução do pedido do benefício diretamente no Tribunal, isto é, sem prévio requerimento ao juiz da execução, pois isso implicaria supressão de instância. A decisão do juiz que conceder ou denegar esse benefício comporta agravo da execução, ex vi do art. 197 da LEP. Conforme reiterada jurisprudência, contra o indeferimento da liberdade antecipada descabe o uso do habeas corpus, já que sua concessão exige a análise de requisitos de ordem subjetiva, o que demanda aprofundado exame da prova, para o que não se presta o writ346. Se, denegado o livramento pelo juiz da execução, vier o Tribunal, no julgamento de agravo interposto pelo sentenciado, a reformar a decisão denegatória e conceder o benefício, deverá esse colegiado, com base no art. 135 da LEP, determinar a baixa dos autos (autos do agravo, já que esse recurso se processa por instrumento e não nos próprios autos do processo de execução penal) ao Juízo da Execução para as providências cabíveis. As providências cabíveis, nesse caso, são aquelas relacionadas à efetivação da liberdade antecipada, tais como a expedição da carta de livramento (art. 136 da LEP), medidas necessárias para o aprazamento da audiência admonitória (art. 137 da LEP) e, para muitos, a própria fixação das condições do livramento, no caso de estas não terem sido deliberadas pelo Tribunal.

De acordo com o art. 712, caput, do CPP, o benefício poderá ser concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário. Considerando que o próprio preso possui direito de petição (art. 41, XIV, da LEP), depreende-se que o pedido de livramento condicional pode ser feito por ele próprio, não se exigindo que seja realizado por meio de advogado. Embora não haja previsão expressa, compreendemos que também o Ministério Público pode requerer a concessão do benefício em prol do apenado diante da atribuição prevista no art. 68, II, alínea a, da LEP, no sentido de que lhe incumbe requerer “todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo”. Dúvidas existem quanto à possibilidade de sua concessão pelo juiz da execução ex officio. Prevalece, entretanto, a orientação de que existe essa faculdade, até por interpretação lato sensu do art. 195 da LEP, que permite ao juiz dar início a todos os procedimentos judiciais da execução penal347.

Note-se que o art. 131 da LEP condiciona a concessão do livramento condicional pelo juiz a que sejam ouvidos previamente o Ministério Público e o Conselho Penitenciário. Ainda, por força do art. 112, §§ 1º e 2º, da LEP, faz-se necessário ouvir o defensor.

Quanto à necessidade de oitiva do Ministério Público, inexiste qualquer controvérsia, primeiro porque estabelecida expressamente esta providência no citado art. 131 da LEP, e segundo porque, de acordo com o art. 67 dessa Lei, cabe a esse órgão fiscalizar “a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução”. Logo, a ausência de vista ao parquet para opinar sobre o requerimento do benefício citado leva à nulidade absoluta da decisão judicial348.

Também existem dúvidas quanto à imprescindibilidade, sob pena de nulidade, de notificação do defensor do sentenciado para que se manifeste, salvo, evidentemente, quando o requerimento, instruído com os elementos necessários, tiver sido feito por seu intermédio. Isso se infere da interpretação literal do art. 112, §§ 1º e 2º, da LEP, com a nova redação conferida pela L. 10.792/2003349, constituindo, ainda, imperativo da ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Veja-se que ao defensor deve ser oportunizado manifestar-se após a oitiva do Ministério Público.

Na verdade, o que se discute em relação à norma do art. 131 da LEP é a subsistência ou não da exigência de ser colhida a manifestação do Conselho Penitenciário antes do deferimento da liberdade condicional. Móvel da controvérsia reside no fato de que a L. 10.792/2003, alterando o art. 70, I, da LEP, suprimiu das atribuições desse conselho a de emitir parecer sobre o livramento condicional, que constava na redação primitiva do dispositivo. Três posições surgiram:

Primeira: Embora tenha a L. 10.792/2003 retirado do art. 70, I, da LEP a atribuição do Conselho Penitenciário para se manifestar sobre a concessão do livramento condicional, a necessidade dessa manifestação persiste incólume no art. 131 da LEP, devendo o juiz, portanto, atentar a essa formalidade. Trata-se da posição minoritária.

Segunda: Ao suprimir do art. 70, I, da LEP tal incumbência do Conselho Penitenciário, a L. 10.792/2003 revogou tacitamente a previsão incorporada ao art. 131 da mesma lei. Logo, na atualidade, inexiste previsão de oitiva desse conselho previamente à decisão judicial sobre o livramento condicional.

Terceira: Pode o juiz da execução decidir o livramento condicional sem o parecer prévio do Conselho Penitenciário. Sem embargo, não fica ele impedido de determinar, motivadamente, a sua realização quando entender necessário para aferir a presença dos requisitos legais do livramento. Essa posição tem sido dominante na jurisprudência pátria350, sendo também o entendimento que adotamos.

De qualquer sorte, deve-se frisar que o parecer do Conselho Penitenciário não vincula o juiz da execução, que, assim, tanto pode acolher os seus termos quanto rejeitá-lo. Nesse sentido, aliás, é peremptório o art. 713 do Código de Processo Penal, dispondo que “as condições de admissibilidade, conveniência e oportunidade da concessão do livramento serão verificadas pelo Conselho Penitenciário, a cujo parecer não ficará, entretanto, adstrito o juiz.

Pois bem, uma vez concedido o livramento condicional, deverá ser expedida carta de livramento, com a cópia integral da sentença em duas vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa incumbida da sua execução e outra ao Conselho Penitenciário, nos termos do art. 136 da LEP. Note-se que, ao referir o dispositivo que uma via da carta será enviada à autoridade administrativa incumbida da execução do livramento condicional, não está fazendo alusão ao diretor do estabelecimento prisional, mas sim à autoridade administrativa do serviço social penitenciário, patronato ou conselho da comunidade incumbidos da observação cautelar e de proteção a que se refere o art. 139 da LEP. Já o encaminhamento da outra via da carta de livramento ao Conselho Penitenciário tem em vista as atribuições desse órgão, ao qual incumbe: supervisionar os patronatos e a assistência aos egressos (art. 70, IV, da LEP); representar pela modificação das condições a que fica submetido o livramento durante o período de prova (art. 144 da LEP); emitir parecer sobre a revogação e a suspensão do benefício (art. 145 da LEP); e manifestar-se a respeito da extinção da pena privativa de liberdade (art. 146 da LEP).

O ato seguinte é a realização de audiência admonitória (ou audiência de livramento, ou cerimônia de livramento), consistente em cerimônia solene realizada no estabelecimento onde está sendo cumprida a pena, em dia marcado pelo presidente do Conselho Penitenciário, conforme reza o art. 137, caput, da LEP. Embora, como regra, tal cerimônia deva ser conduzida pelo próprio Presidente do Conselho Penitenciário, pode ele delegar essa atribuição a outro membro do colegiado (art. 137, I, da LEP). Não obstante, a verdade é que, em muitos casos – principalmente nas comarcas em que não se encontre sediado esse conselho – a realização da cerimônia é presidida pelo próprio juiz da execução (art. 137, I, última parte, da LEP).

Perceba-se que a lei não fixa prazo para a realização da audiência. Contudo, levando em conta que, uma vez concedido o livramento condicional, a liberação do sentenciado é direito seu, é evidente que o ato deve ser realizado com toda a brevidade possível. Outro aspecto a atentar é o de que nada obsta a que, na mesma solenidade, se proceda à liberação de mais de um condenado, possibilidade essa que se infere do art. 137, I, da LEP, ao dizer que a decisão concessiva do livramento será lida ao liberando, na presença dos demais condenados.

Por ocasião da audiência, cabe a quem presidi-la (Presidente do Conselho Penitenciário, quem este designar ou juiz da execução) ler a decisão que concedeu o benefício, chamando a atenção do liberando para as condições nela impostas, ou seja, aquelas que deverão ser observadas durante o período de prova, sob pena de revogação do benefício (art. 137, I e II, da LEP). Ato contínuo, deve o liberando declarar se aceita ou não tais condições (art. 137, III, da LEP). Aceitando, perfectibiliza-se a liberdade condicional. Caso contrário, encerra-se a audiência, sendo o fato comunicado ao juiz da execução para fins de revogação do benefício.

A reunião deverá ser formalizada por meio de termo, lavrado em livro próprio, que será subscrito por quem presidiu a cerimônia e pelo liberando, ou alguém a seu rogo, se não souber ou não puder escrever. Cópia desse termo deverá ser remetida ao juiz da execução (art. 137, §§ 1º e 2º, da LEP).

Ao sair do estabelecimento penal em que estava recolhido, dispõe o art. 138, caput, da LEP que deverão ser restituídos ao liberado os pertences que, arrecadados no momento de sua prisão, encontrem-se em poder da administração do estabelecimento penal, desde que se trate de objetos lícitos, evidentemente. Nos termos do mesmo dispositivo, também será entregue ao liberado o saldo do pecúlio que porventura tiver obtido com o desempenho do trabalho prisional. Essa previsão guarda sintonia com o disposto no art. 29, § 2º, da LEP, estabelecendo que a remuneração do preso pelo desempenho do trabalho, uma vez uma vez deduzidos percentuais relativos à indenização dos danos causados pelo crime, à assistência à família e a pequenas despesas pessoais, será depositada em caderneta de poupança para constituição do pecúlio, “que será entregue ao condenado quando posto em liberdade” (art. 29, § 2º). Por fim, será entregue ao liberado nessa mesma ocasião uma caderneta, que conterá a identificação do liberado, o texto impresso das normas do livramento condicional presentes na Seção V, do Capítulo I, do Título V, da LEP (em que pese refira-se a LEP ao texto impresso do presente Capítulo, não há razão para constarem na caderneta as regras pertinentes aos demais institutos tratados no Capítulo I) e o teor das condições impostas pelo juiz na concessão do benefício (art. 138, caput e § 1º, da LEP). Como ensina Júlio Fabbrini Mirabete, a caderneta entregue ao condenado constitui “documento comprobatório de sua situação e que deverá portar sempre para exibi-la, quando for exigida, à autoridade judiciária ou administrativa”351. Note-se que a lei contempla a possibilidade de ser a caderneta substituída por salvo-conduto entregue ao preso, em que constem as condições do livramento, podendo a ficha de identificação ou o seu retrato serem substituídos pela descrição dos sinais que possam identificá-lo (art. 138, § 2º, da LEP). De qualquer forma, quer na caderneta, quer no salvo-conduto, deverá haver espaço para que sejam consignadas, pelo juiz da execução e pela autoridade incumbida da observação cautelar e proteção, o cumprimento das condições do livramento (art. 138, § 3º, da LEP). Por questão de lógica, deverá ser anotada na caderneta, ainda, a extinção da pena quando esta for declarada pelo juiz após decorrer o período de prova sem revogação do benefício. Se vier a ser revogado, a carteira deve ser apreendida.

8.2.22.5 Condições do livramento condicional (art. 132 da LEP)

Como dissemos anteriormente, o livramento condicional é o instituto pelo qual se concede ao apenado o direito de cumprir em liberdade o restante da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta. Esse tempo remanescente de pena corresponde ao chamado período de prova ou período de experiência, lapso no qual deverá o liberado observar determinas condições fixadas pelo juiz ao conceder o benefício, sob pena de sua revogação (art. 132, caput, da LEP).

Referidas condições classificam-se em duas ordens: condições legais ou obrigatórias e condições judiciais ou facultativas.

As condições legais ou obrigatórias estão previstas, taxativamente, no art. 132, § 1º, da LEP e sempre serão impostas ao liberado condicional. Consistem em:

a) Obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho: A condição é a de que obtenha o liberado ocupação lícita dentro de prazo razoável, não se exigindo, portanto, que ele já possua proposta de emprego certo e definido no momento da concessão do benefício. Considerando que a lei não determina qual seja esse prazo razoável, depreende-se que deverá ele ser fixado pelo juiz, devendo levar em conta, para tanto, a realidade local e as condições pessoais do condenado (capacitação, preparo intelectual, idade, meio em que vive etc.). Observe-se que tal condição apenas pode ser exigida quando o indivíduo for apto para o trabalho. Logo, tratando-se de pessoa portadora de problemas de saúde que o impeçam de exercer atividade laboral (deficiência física, doença grave, transtorno mental etc.), a condição não pode ser exigida, sob pena de implicar, indiretamente, na negativa do benefício.

b) Comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação: Também aqui não estabelece a lei qual seja essa periodicidade, cabendo ao juiz da execução estipulá-la quando da concessão do livramento. Na prática, é comum a determinação de que o preso comprove suas atividades mensal ou bimestralmente. Justifica-se a exigência legal na necessidade de que acompanhe o magistrado, durante o período de prova, a evolução do liberado e sua efetiva ressocialização.

c) Não mudar do território da comarca do Juízo da execução sem prévia autorização deste: Embora a interpretação literal da regra permita concluir que não está o condenado legalmente proibido de mudar de endereço dentro do território da comarca do juízo da execução, exigindo-se prévia autorização do juiz apenas quando se tratar de mudança de endereço de uma comarca para outra, não se pode ignorar que a proibição de mudança de residência sem prévia comunicação à autoridade competente poderá, facultativamente, ser uma das obrigações fixadas pelo juiz (art. 132, § 2º, da LEP).

Observação importante: De acordo com o art. 133 da LEP, se for permitido ao liberado residir fora da Comarca do Juízo da Execução, deve ser remetida cópia da sentença do livramento condicional ao juízo do lugar para onde ele tenha se transferido e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção (serviço social penitenciário, patronato ou conselho da comunidade, ex vi do art. 139 da LEP). Nesse caso, reza o art. 134 da LEP que o liberado será advertido da obrigação de apresentar-se imediatamente às autoridades referidas, pois estas é que ficarão encarregadas do acompanhamento e assistência ao liberado, bem como da fiscalização das condições impostas. Atente-se, contudo, que a transferência do condenado para comarca diversa e subsequente remessa de cópia da decisão concessiva do livramento ao juízo do lugar em que foi residir o liberado não implica mudança de competência para a execução. Permanece, enfim, o juízo de origem com a incumbência de decidir sobre eventuais alterações posteriores (v.g., modificação das condições, revogação do benefício etc.), transferindo-se para o outro juízo tão somente o acompanhamento do liberado e a fiscalização do cumprimento das condições estipuladas. A propósito: “Concedido o livramento condicional, a mudança de domicílio do réu, que deve ser precedida de autorização, não opera a transferência da competência do Juízo da execução originário, mas cabe a este expedir carta precatória, devidamente instruída com cópia da sentença do livramento, ao Juízo da nova localidade para onde houver se transferido o réu, a fim de que lá seja fiscalizado o cumprimento das condições. Inteligência do art. 133 da LEP”352.

Ao liberado pode ser permitido o cumprimento do livramento condicional no estrangeiro? Compreendemos negativamente, a um pela ausência de previsão legal, e a dois porque a liberdade condicional, consistindo na última etapa do sistema progressivo, deve ser cumprida integralmente no Brasil, mesmo porque seria neste país que o apenado cumpriria toda sua pena caso não tivesse sido agraciado pelo benefício. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “O art. 133 da LEP tão somente admite que o liberado resida fora da comarca do juízo da execução, devendo ser remetida cópia da sentença do livramento ao magistrado competente da comarca onde passou a residir, o qual ficará responsável pelo seu acompanhamento, não havendo previsão de cumprimento das condições impostas em outro país”353.

Já as condições judiciais ou facultativas são aquelas que podem ou não ser impostas pelo juiz, cumulativamente com as condições legais ou obrigatórias, levando em conta as condições pessoais do liberado (idade, saúde, grau de instrução etc.), o fato pelo qual foi condenado e até mesmo seu histórico prisional. Uma vez estabelecidas, tais condições deverão ser obrigatoriamente cumpridas pelo condenado. Estão elas previstas, exemplificativamente, no rol do art. 132, § 2º, da LEP, sem prejuízo de facultar-se ao juiz o estabelecimento de outras obrigações reputadas necessárias ou recomendadas ao caso concreto (v.g., a abstenção de ingerir bebidas alcoólicas), desde que observados os direitos constitucionais do condenado e que não importem, logicamente, em constrangimentos, vexames ou humilhações. Assim, poderão ser estabelecidas pelo juiz da execução, entre outras, as obrigações de:

a) Não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção: O estabelecimento dessa condição importa para o liberado na obrigação de comunicar ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção (serviço social penitenciário, patronato ou conselho da comunidade, ex vi do art. 139 da LEP) qualquer alteração superveniente no endereço residencial inicialmente informado. Note-se que, nesse caso, não exige a lei prévia autorização (tal qual o faz no art. 132, § 1º, alínea c, ao estabelecer as condições obrigatórias), mas simplesmente a comunicação quanto à mudança de endereço. Outro aspecto a atentar é que o juiz a ser comunicado não é, necessariamente, o juiz sentenciante, mas sim aquele que oficia no processo de execução.

b) Recolher-se à habitação em hora fixada: Objetivou o legislador evitar ou dificultar o contato do liberado com ambientes que possam dificultar o processo de reintegração social, tais como bares, boates, prostíbulos, casas de jogos etc. Veja-se que, nesse caso, impõe-se ao juiz da execução fixar claramente qual o horário de recolhimento à habitação.

c) Não frequentar determinados lugares: Assim como ocorre em relação à condição anterior, a estipulação dessa obrigação tem por fim impedir que o liberado frequente ambientes nocivos, isto é, locais que possam interferir no seu comportamento ou até mesmo reintroduzi-lo na senda criminosa.

Além das condições legais ou obrigatórias previstas no art. 132, § 1º, da LEP, e das condições judiciais ou facultativas de que trata o art. 132, § 2º, da mesma lei, refere a doutrina também a existência das chamadas condições legais indiretas, que correspondem às causas de revogação obrigatória ou facultativa do livramento condicional, previstas, respectivamente, nos arts. 86 e 87 do Código Penal. Em decorrência, não poderá o liberado, durante o período de prova, ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante a vigência do benefício, ou mesmo por crime anterior, observado o disposto no art. 84 do Código Penal (art. 86 do CP), ou sofrer condenação irrecorrível por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP).

8.2.22.6 Execução do livramento condicional (art. 139 da LEP)

Conforme referimos antes, uma vez concedido o livramento condicional, submeter-se-á o liberado a um período de prova ou período de experiência, que corresponde ao tempo restante da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta. Durante esse tempo, deverá cumprir as condições legais (art. 132, § 1º, da LEP) e condições judiciais (art. 132, § 2º, da LEP) estabelecidas na decisão concessiva do benefício.

Pois bem. No curso do período de prova, além do acompanhamento do liberado e fiscalização do cumprimento das referidas condições levado a efeito pelo juízo da execução, sujeita-se à observação cautelar e a proteção realizado por serviço social penitenciário, patronato ou conselho da comunidade (art. 139 da LEP).

A atividade de observação cautelar destina-se a “fazer observar o cumprimento das condições especificadas na sentença concessiva do benefício” (art. 139, I, da LEP). Trata-se, enfim, de vigilância discreta praticada com os objetivos de zelar pelo efetivo adimplemento das obrigações legais e judiciais determinadas pelo juiz da execução ao deferir a liberdade condicional, e de analisar o comportamento do liberado, comunicando ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário eventuais desvios praticados com vista à revogação do benefício, à modificação das condições impostas e qualquer outra providência que se revelar adequada ao caso.

Já a proteção tem em vista “proteger o beneficiário, orientando-o na execução de suas obrigações e auxiliando-o na obtenção de atividade laborativa” (art. 139, II, da LEP). Trata-se de atribuição que incumbe a lei às entidades mencionadas (serviço social, patronato e conselho da comunidade) de indiscutível relevância para a reintegração social do egresso (assim denominado o liberado condicional, durante o período de prova, ex vi do art. 26, II, da LEP), guardando sintonia com as previsões inseridas em diversos dispositivos da Lei de Execução Penal, especialmente:

Art. 10, parágrafo único, dispondo o primeiro que é dever do Estado a assistência ao egresso;

Art. 25, I e II, referindo que “a assistência ao egresso consiste: I – na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade; II – na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de 2 (dois) meses”, prazo esse que poderá ser prorrogado uma vez se comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção de emprego;

Art. 27, determinando que “o serviço social colaborará com o egresso para a obtenção de trabalho”;

Art. 70, IV, mencionando que incumbe ao Conselho Penitenciário “supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos”; e

Art. 78, dizendo que “o patronato público ou particular destina-se a prestar assistência aos albergados e egressos (art. 26)”.

Finalmente, deve-se atentar que a entidade encarregada da observação cautelar e de proteção do liberado deverá apresentar ao Conselho Penitenciário relatório sempre que constatar a ocorrência das situações que possam implicar revogação do livramento condicional ou modificação das condições impostas na decisão que o concedeu (art. 139, parágrafo único, da LEP). Veja-se que os arts. 143 e 144 da LEP conferem ao Conselho Penitenciário legitimidade para representar ao juiz da execução no sentido da adoção das referidas medidas, servindo, então, o citado relatório de prova documental acerca da ocorrência de violação das regras atinentes ao benefício.

8.2.22.7 Modificação das condições do livramento condicional (art. 144 da LEP)

Dispõe o art. 144 da LEP que “o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou mediante representação do Conselho Penitenciário, e ouvido o liberado, poderá modificar as condições especificadas na sentença, devendo o respectivo ato decisório ser lido ao liberado por uma das autoridades ou funcionários indicados no inciso I do caput do art. 137 desta Lei, observado o disposto nos incisos II e III e §§ 1º e 2º do mesmo artigo”.

Em síntese, permite o dispositivo que as condições fixadas na decisão concessiva do livramento condicional sejam modificadas pelo juiz sempre que necessário, tanto para agravá-las (v.g., fixando-se outras obrigações além daquelas originariamente fixadas) como para atenuá-las (suprimindo-se uma ou mais condições, reduzindo-lhes o rigor etc.).

Em termos de legitimidade, permite a lei que a alteração seja determinada pelo juiz da execução ex officio, bem como a partir de requerimento do Ministério Público (órgão encarregado de fiscalizar a execução da pena, ex vi do art. 67 da LEP) e da Defensoria Pública (a quem incumbe requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo a teor do art. 81-B, I, a, da LEP) e, ainda, mediante representação do Conselho Penitenciário (órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena). Apesar da omissão legal, compreendemos que também pode requerer a modificação das condições impostas o próprio liberado, de próprio punho, independentemente de advogado.

Os motivos pelos quais pode determinar o juiz a alteração, embora diversos, normalmente estão relacionados à inadequação ou insuficiência das condições inicialmente impostas diante da finalidade de reintegração social insita ao benefício. Exemplo de situação que autoriza a modificação das obrigações encontra-se no art. 140, parágrafo único, da LEP, quando, referindo-se à hipótese de revogação facultativa do livramento condicional, determina que, se entender o juiz por manter esse benefício, “deverá advertir o liberado ou agravar as condições”. Pode ocorrer, também, que as entidades encarregadas da observação cautelar e de proteção do liberado (serviço social penitenciário, patronato e conselho da comunidade) relatem ao Conselho Penitenciário, nos termos do art. 139, parágrafo único, da LEP, a ocorrência de atos, fatos ou circunstâncias que revelem a necessidade de esse conselho representar ao juiz da execução pela modificação das referidas condições.

De qualquer forma, seja qual for a causa invocada para o ajuste, não pode o juiz alterar as condições do livramento sem a prévia oitiva do liberado, implicando a ausência dessa providência em nulidade da decisão judicial por ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Finalmente, deve-se atentar que a modificação das condições impõe a realização de nova audiência admonitória, na forma determinada pelo art. 137 da LEP, a fim de que o liberado fique ciente formalmente das novas regras estabelecidas.

8.2.22.8 Suspensão do livramento condicional (art. 145 da LEP)

Conforme veremos no tópico seguinte (8.2.22.9), o livramento condicional está sujeito a revogação quando o liberado for condenado criminalmente por sentença irrecorrível. Essa revogação será obrigatória nos casos do art. 86 do Código Penal e facultativa nas hipóteses do art. 87 do mesmo Estatuto. Em qualquer caso, exige-se a existência de condenação penal por decisão transitada em julgado.

Pode ocorrer, todavia, que diante da simples prática da infração (sem que haja, portanto, decisão judicial condenatória definitiva), verifique o juiz da execução que é contraindicada a permanência do livramento condicional. Nessas hipóteses, já que ainda não é possível revogar o benefício, permite o art. 145 da LEP a suspensão do livramento condicional. Apesar do silêncio legal, é evidente que essa decisão judicial pode ser tomada pelo juiz da execução ex officio, bem como a partir de requerimento do Ministério Público ou de representação do Conselho Penitenciário. Não sendo autores do pedido, esses dois órgãos deverão ser ouvidos previamente à decisão judicial de suspensão.

A suspensão do livramento condicional é medida que possui natureza cautelar, consoante bem enfatizado pelo Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do Habeas Corpus 81.879/SP, ao afirmar que “a suspensão do curso do livramento condicional até a decisão definitiva do processo resultante da imputação da prática de crime durante a sua vigência é medida cautelar, dependente de decisão judicial específica”354. Nesse viés, infere-se, primeiro, que tal suspensão não pode ocorrer automaticamente, vale dizer, sem decisão judicial expressa que a determine, e, segundo, que a decisão judicial que a defere deve ser fundamentada na real necessidade de suspender o livramento condicional, não bastando a simples alusão genérica no sentido de que o cometimento de crime pelo condenado no curso do benefício autoriza a suspensão do benefício355.

Outro aspecto a atentar é o de que o art. 145 da LEP menciona, como causa determinante da suspensão do livramento, a prática de infração penal, não importando, portanto, se esta caracteriza um crime (que pode ser doloso ou culposo, punido com reclusão ou detenção) ou uma contravenção. Levando em conta que esse dispositivo é aplicável tanto às hipóteses de revogação obrigatória do art. 86 do Código Penal quanto aos casos de revogação facultativa do art. 87 do mesmo Código, deduz-se que a infração penal que justifica a suspensão do livramento tanto pode ter sido praticada na vigência do livramento como em momento anterior356. Ressalva-se, contudo, que, entre as situações de revogação facultativa contempladas no precitado art. 87 da LEP, encontra-se o descumprimento das condições estabelecidas na decisão concessiva do livramento condicional, hipótese essa que não permite a suspensão do livramento, já que, nos termos do art. 145 da LEP, tal providência apenas pode ser adotada na hipótese de prática de infração penal.

Veja-se que, na visão da jurisprudência majoritária, a suspensão do livramento condicional diante de prática de infração penal (sem que se exija, portanto, condenação anterior transitada em julgado por esse delito), não implica violação ao princípio constitucional da presunção de inocência, a um porque tal providência “busca resguardar a escorreita execução da pena e a aplicação meritória dos benefícios a ela inerentes até o trânsito em julgado da ação penal relativa ao delito praticado no período de prova, impedindo a extinção da punibilidade do preso pelo transcurso do tempo”; e, a dois, pelo fato de que, “comprovada a inocência do sentenciado naquela ação penal, restitui-se a ele o gozo da liberdade condicional, anteriormente suspensa, com todos os seus direitos e deveres, prestigiando-se a efetividade do processo de reintegração social visado pela Lei n.º 7.210/1984”357.

A suspensão do livramento condicional implica recolhimento do condenado à prisão. Trata-se de decisão que não exige o ajuizamento de ação penal, podendo ter por base, por exemplo, a prisão em flagrante do liberado358 ou até o mesmo o seu em inquérito policial.

Aspecto importante a observar é o de que a suspensão do livramento condicional não se opera automaticamente diante da notícia da prática de infração penal pelo liberado. Trata-se, ao contrário, de faculdade do juiz da execução, que pode ou não ser adotada ante as peculiaridades do caso concreto.

Parte da doutrina e da jurisprudência entende que, em atenção às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, deve ser oportunizada, antes da suspensão, a oitiva do executado, possibilitando-se a este justificar sua conduta359. Sem embargo, prevalece a orientação de que pode o juiz determinar a suspensão cautelar do livramento condicional, em especial nas situações de extrema gravidade, quando verificada a presença do fumus boni iuris (evidências suficientes quanto à ocorrência de infração penal) e do periculum in mora (por exemplo, o elevado risco de recidiva criminosa no período em que permanecer solto o condenado)360.

Ressalte-se por fim que, apesar de a suspensão do livramento implicar no recolhimento à prisão do condenado, retornando este ao estabelecimento penal para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a efetiva revogação do benefício fica condicionada à superveniência decisão condenatória, com trânsito em julgado, a ser proferida no processo criminal instaurado diante da nova infração penal.

8.2.22.9 Prorrogação do prazo do livramento condicional (art. 89 do CP)

Admite-se a prorrogação do prazo do livramento condicional quando o liberado vem a responder a processo criminal em razão de crime cometido na vigência do livramento condicional. Essa prorrogação tem como fundamento a regra inscrita no art. 89 do Código Penal, determinando que “o juiz não poderá declarar extinta a pena enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento”. Em outras palavras: praticada infração penal no curso do livramento condicional, não poderá o juiz da execução declarar extinta a pena privativa de liberdade enquanto não transitar em julgado a sentença proferida na respectiva ação penal, que poderá ser condenatória ou absolutória. Caso sobrevenha sentença condenatória, o livramento condicional será revogado, não se computando como cumprimento de pena o tempo em que o liberado permaneceu condicionalmente solto; sendo, porém, hipótese de sentença absolutória, o tempo de liberdade condicional será computado na pena.

Note-se que a prorrogação do período de prova apenas se opera quando presentes os seguintes requisitos:

a) Tenha sido a infração praticada na vigência do livramento condicional. Justifica-se a exigência legal porque, na hipótese de condenação criminal por crime anterior à vigência do livramento, permite-se o cômputo na pena do tempo em que esteve solto o condenado. Desse modo, seria inócuo prorrogar o benefício além do período de prova, uma vez que a pena privativa de liberdade já estaria integralmente cumprida.

b) Trate-se o delito praticado de um crime, pois essa é a exigência inserta ao art. 89 do Código Penal. Desimporta tratar-se de crime doloso ou culposo, punido com reclusão ou detenção. Contudo, não poderá ocorrer a prorrogação se a hipótese for de contravenção praticada no curso do período de prova.

Questão discutida na jurisprudência refere-se à forma como se implementa a regra do art. 89 do Código Penal ao tratar da prorrogação do prazo do livramento condicional. Há duas posições: uma, no sentido de que essa prorrogação ocorre automaticamente, com o simples recebimento da denúncia ou queixa, sendo dispensada a existência de uma decisão judicial decretando a prorrogação; outra, compreendendo que a prorrogação não é automática, exigindo decisão judicial expressa a respeito. Esta última, a propósito, é a orientação prevalente no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça361-362.

Finalmente, deve-se atentar que, conforme observa Cleber Masson, “durante a prorrogação não subsistem as condições do livramento condicional, desde que já tenha sido ultrapassado o período de prova, ou seja, já se tenha esvaído o tempo restante da pena privativa de liberdade”363.

8.2.22.10 Revogação do livramento condicional (art. 140 da LEP)

Tratando-se de um benefício precário, o livramento condicional poderá ser revogado a qualquer tempo, bastando que ocorram as situações previstas nos arts. 86 e 87 do Código Penal, correspondentes, respectivamente, a causas de revogação obrigatória e facultativa (art. 140, caput, da LEP).

Essa revogação, seja obrigatória, seja facultativa, deve ser decretada pelo juiz da execução, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário. A atuação do Ministério Público justifica-se na sua condição de fiscal da execução da pena, cabendo-lhe requerer a extinção da pena privativa de liberdade apenas quando transcorrido o período de prova sem a ocorrência de causa de revogação. Quanto ao Conselho Penitenciário, a legitimidade para representar pela revogação do livramento decorre da circunstância de ser o órgão destinatário do relatório encaminhado pela entidade encarregada da observação cautelar e de proteção a que se refere o art. 139, parágrafo único, da LEP.

Veja-se que, tanto nas hipóteses de revogação obrigatória (art. 86 do CP) como nos casos de revogação facultativa (art. 87 do CP), impõe a lei a prévia oitiva do condenado, sob pena de nulidade da decisão revogatória por violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal (art. 143 da LEP)364. A regra, como se vê, é cogente. Também, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que não basta a intimação da defesa técnica para que se manifeste sobre a causa de revogação, sendo necessária a oitiva prévia do condenado, que deverá ser intimado a comparecer a juízo para expor suas justificativas antes que seja determinada a revogação da liberdade condicional. Evidentemente, se não for ele localizado ou se, apesar de intimado, não comparecer a juízo, deverá suportar o ônus decorrente de seu silêncio, possibilitando-se ao juiz revogar o benefício365.

Discute-se a competência para ordenar a revogação do livramento condicional na hipótese de liberado que, devidamente autorizado nos termos do art. 133 da LEP, reside fora da comarca do juízo da execução. É prevalente, no entanto, a orientação de que, embora incumba ao juízo do lugar em que reside o condenado a observação cautelar acerca do seu comportamento e do cumprimento das condições impostas, é ao juízo da execução originário (aquele junto ao qual o indivíduo cumpria pena e que lhe concedeu o livramento condicional) que incumbe deliberar sobre a revogação do benefício366. Nesse sentido:

“Concedida a liberdade condicional, a mudança de domicílio do réu, que deve ser precedida de autorização, não opera a transferência da competência do Juízo da execução originário, mas cabe a este expedir carta precatória, devidamente instruída com cópia da sentença do livramento, ao Juízo da nova localidade para onde houver se transferido o réu, a fim de que lá seja fiscalizado o cumprimento das condições. Inteligência do art. 133 da LEP. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara das Execuções Penais da Comarca de Marília/SP para decidir acerca da eventual revogação do livramento condicional, bem como quaisquer outros incidentes na execução”367.

8.2.22.10.1 Revogação obrigatória do livramento condicional (art. 86 do CP)

As causas de revogação obrigatória do livramento condicional encontram-se disciplinadas no art. 86 do Código Penal. São chamadas de obrigatórias porque decorrem de previsão legal expressa, não sendo lícito ao magistrado, na sua ocorrência, deixar de revogar o benefício. Estabelece o referido dispositivo:

Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:

I – por crime cometido durante a vigência do benefício;

II – por crime anterior, observado o art. 84 deste Código.

Como se vê do artigo, a revogação obrigatória do benefício, nas duas hipóteses nele previstas, vincula-se à ocorrência das seguintes circunstâncias:

a) Condenação a pena privativa de liberdade: Se a pena imposta for apenas multa, a revogação da liberdade condicional será facultativa, ex vi do art. 87 do Código Penal. Nesse caso, não importa se a pena de multa foi a única cominada, ou se foi a pena escolhida entre as cominadas, ou se decorreu de substituição da pena privativa de liberdade (v.g., arts. 44, § 2º, e 6º, § 2º, ambos do CP). O mesmo raciocínio deve ser aplicado quando a pena imposta for restritiva de direitos. Também aqui, a partir do mesmo art. 87 do Código Penal, infere-se que a revogação do livramento antecipado é facultativa, sendo irrelevante o fato de essa espécie de pena sempre decorrer de substituição da pena privativa de liberdade.

b) Sentença irrecorrível: Para que incidam as causas de revogação obrigatória, é necessário que tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão penal condenatória. Logo, embora a simples prática de nova infração penal possa autorizar a suspensão do livramento condicional nos termos do art. 145 do Código Penal, sua revogação apenas será ordenada quando o liberado for definitivamente condenado.

c) Condenação pela prática de crime: A condenação pela prática de contravenção penal não é causa de revogação obrigatória, ainda que seja aplicada pena privativa de liberdade. Isso fica evidente não apenas a partir dos incisos I e II do art. 86 do Código Penal (fala-se em crime), como também em decorrência do disposto no art. 87 do mesmo diploma ao tratar como causa de revogação facultativa a condenação irrecorrível por contravenção penal a pena que não seja privativa de liberdade.

d) Desnecessária fundamentação na decisão revogatória: Basta o fato da condenação irrecorrível, por crime, a pena privativa de liberdade, para que o juiz da execução esteja obrigado a proceder a revogação da liberdade condicional. Desnecessária, desse modo, qualquer fundamentação de tal decisão quanto à necessidade ou conveniência dessa revogação, bastando o reconhecimento quanto à ocorrência da mencionada condenação criminal368.

Pois bem, a primeira hipótese de revogação obrigatória do livramento condicional consiste na superveniência de condenação irrecorrível, pela prática de crime cometido durante a vigência do benefício, a pena privativa de liberdade (art. 86, I, do CP). A previsão legal alcança o liberado que, encontrando-se no período de prova, pratica novo crime, sendo por este condenado por decisão transitada em julgado a pena de prisão. Se for condenado pela prática de contravenção penal, a hipótese é de revogação facultativa, ex vi do art. 87 do CP.

Como fica a situação do indivíduo que pratica nova infração penal durante o período de prova, enquanto não houver decisão criminal condenatória transitada em julgado? Nesse caso, autoriza o art. 145 da LEP que o juiz, ouvido o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, proceda à suspensão do curso do livramento condicional (o que implica retorno do liberado à prisão). Nesse caso, a revogação do benefício fica condicionada ao resultado do processo movido em relação à nova infração penal. Sobrevindo o trânsito em julgado de condenação, deverá o livramento ser revogado e, em consequência (arts. 142 da LEP e 88 do CP):

a) O tempo em que esteve solto o executado não será computado como cumprimento de pena;

b) Veda-se a concessão de novo livramento em relação à mesma pena;

c) Proíbe-se a soma do restante da pena cominada ao crime à nova pena, para fins de concessão de novo livramento.

Se, por outro lado, for o executado absolvido em definitivo, será ele novamente posto em liberdade condicional e o tempo em que havia permanecido solto, bem como o período da suspensão do livramento em que esteve recolhido, serão computados como cumprimento de pena.

Veja-se que, de acordo com o art. 89 do Código Penal, o juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime (o dispositivo não alcança a contravenção) cometido na vigência do livramento. Isso quer dizer que, cometido um crime no curso do período de prova e sendo instaurada a ação penal antes do transcurso desse período, uma vez suspenso o livramento condicional, será o período de prova prorrogado automaticamente até o julgamento definitivo daquela ação.

E se, suspenso o livramento condicional em razão da prática de novo crime (a partir, por exemplo, do simples indiciamento do liberado), não for ajuizada ação penal antes do término do período de prova? Nessa hipótese, em que pese possa o juiz da execução suspender o livramento, descabe a prorrogação do período de prova a que alude o art. 89 do Código Penal com vista à posterior revogação da liberdade condicional. É que o referido art. 89, ao sugerir a prorrogação do período de prova, diz que tal pode ocorrer diante de “processo a que responde o liberado”.

E se a nova infração penal não for praticada durante o período de prova, mas sim depois de expirado esse período, embora ainda não declarada extinta a pena pelo juiz da execução? Expirado esse período sem a sua prorrogação nos termos do art. 89 do Código Penal, a consequência deverá ser a extinção da pena privativa de liberdade, não se podendo, em tal caso, cogitar da revogação do benefício369.

A segunda hipótese de revogação obrigatória do livramento condicional consiste na superveniência de condenação irrecorrível, pela prática de crime anterior, a pena privativa de liberdade, observado o art. 84 do Código Penal (art. 86, II, do CP). Por crime anterior depreende-se aquele praticado a qualquer tempo, porém antes da vigência do livramento condicional. Já o art. 84 do Código Penal corresponde à determinação de que “as penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento”.

Daí se infere que a pretensão do legislador com a regra do art. 86, II, do Código Penal foi determinar a revogação obrigatória na hipótese em que a nova pena privativa de liberdade, somada ao faltante da pena anterior (aquela que ensejou o livramento) resultar na impossibilidade de manutenção do benefício. Imagine-se, para exemplificar, a hipótese do indivíduo primário e de bons antecedentes que, condenado a 9 anos de reclusão, tenha obtido o livramento condicional após o cumprimento de 4 anos da pena, o que resulta na fixação do período de prova em 5 anos. Considere-se, outrossim, que, transcorrido 1 ano do período de prova (faltando, portanto, 4 anos para extinção da pena), seja o liberado condenado, por crime anterior à vigência do livramento, à pena de 20 anos de reclusão. Nesse caso, não será possível manter o benefício. Observe-se: o tempo total de cumprimento de pena, no caso, é de 5 anos (4 anos de pena cumpridos na prisão + 1 ano de livramento condicional). Por outro lado, a soma de 20 anos (nova pena) com 4 anos (pena faltante) totaliza 24 anos. Ora, 5 anos representa menos que um terço da pena total de 24 anos. Nesse caso, considerando tratar-se de crime cometido antes da concessão do livramento, depreende-se que (arts. 141 da LEP e 88 do CP):

a) O tempo em que esteve solto o executado será computado como cumprimento de pena;

b) Admite-se a concessão de novo livramento condicional, desde que o condenado tenha cumprido mais de um terço ou mais de metade do total da pena imposta (soma da nova pena como restante da pena anterior), conforme seja primário e portador de bons antecedentes ou reincidente em crime doloso, respectivamente.

Note-se que, tratando-se de crime cometido antes da vigência do livramento, não se cogita de prorrogação do prazo do livramento, mesmo que o processo criminal tramite durante esse período. É que o art. 89 do Código Penal, ao tratar dessa prorrogação, refere-se unicamente ao caso de crime cometido na vigência do livramento.

8.2.22.10.2 Revogação facultativa do livramento condicional (art. 87 do CP)

As causas de revogação facultativa do livramento condicional encontram-se disciplinadas no art. 87 do Código Penal. São chamadas de facultativas porque compete ao juiz da execução, diante de suas ocorrências, decidir no sentido da manutenção ou não do benefício. Dispõe, com efeito, o precitado dispositivo:

Art. 87. O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das condições constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Como se vê, a primeira hipótese de revogação facultativa do livramento condicional consiste no descumprimento pelo liberado de qualquer das obrigações constantes da decisão concessiva do livramento condicional (art. 87, 1ª parte, do CP). Conforme dispõe o art. 132, §§ 1º e 2º, da LEP, ao conceder o livramento condicional, estabelece o juiz determinadas condições (condições legais e condições judiciais). Por outro lado, de acordo com o art. 137, II, da mesma Lei, na audiência admonitória é o executado advertido acerca da necessidade de observar tais condições durante o período de prova. Nesse viés, é evidente que eventual descumprimento das obrigações deve trazer consequências para o liberado, sendo a principal delas a possibilidade de revogação judicial do benefício. Dessa revogação, decorrem as seguintes consequências (arts. 142 da LEP e 88 do CP):

a) O tempo em que esteve solto o executado não será computado como cumprimento de pena;

b) Veda-se a concessão de novo livramento em relação à mesma pena.

Na sequência, estabelece a Lei de Execução Penal a segunda hipótese de revogação facultativa do benefício, consistente na condenação irrecorrível do executado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. Ressalte-se que, nesse caso, a lei vincula a ocorrência da causa de revogação a que seja o indivíduo condenado por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade. Isso ocorre porque, sendo hipótese de condenação por crime a pena privativa de liberdade, incide a hipótese de revogação obrigatória estipulada pelo art. 86, I e II, do CP. E quando for o caso de condenação por contravenção a pena privativa de liberdade? Essa situação não se enquadra nem no art. 86, ao tratar da revogação obrigatória do livramento, nem no art. 87, ao referir a revogação facultativa desse benefício. Considerando que o art. 86 é restritivo, enumerando taxativamente as hipóteses que conduzem à revogação obrigatória, nele não se pode incluir, por analogia ou interpretação extensiva, a condenação por contravenção à pena de prisão simples. Contudo, a interpretação sistemática do art. 87 permite que se inclua tal circunstância como causa de revogação facultativa. Afinal, se a condenação por contravenção a pena não privativa de liberdade traz como consequência a possibilidade de revogação judicial do benefício, seria absurdo compreender que hipótese mais grave – condenação a pena de prisão simples – não acarrete, no mínimo, a mesma consequência.

Veja-se ainda que, de acordo com o art. 88 do Código Penal, variam os efeitos dessa revogação conforme o momento em que a infração penal foi praticada. Assim:

a) Condenação irrecorrível por fato praticado durante a vigência do livramento condicional: O tempo em que esteve solto o executado não será computado como cumprimento de pena. Além disso, veda-se a concessão de novo livramento em relação à mesma pena.

b) Condenação irrecorrível por fato praticado anteriormente ao livramento condicional: O tempo em que esteve solto o executado será computado como cumprimento de pena. Também, admite-se a concessão de novo livramento condicional em relação à mesma pena.

Outra menção relevante é a que decorre do art. 140, parágrafo único, da LEP, no sentido de que, “mantido o livramento condicional, na hipótese da revogação facultativa, o juiz deverá advertir o liberado ou agravar as condições”. Em outras palavras, sendo hipótese de revogação facultativa, poderá o juiz da execução, em vez de revogar o livramento condicional, optar por advertir o liberado ou agravar as condições do livramento. De qualquer forma, uma dessas duas providências deverá ser obrigatoriamente adotada pelo juiz quando decidir não revogar o livramento, cabendo-lhe, entretanto, conforme as circunstâncias, analisar qual delas possui maior conveniência no caso concreto.

8.2.22.11 Extinção da pena (art. 146 da LEP)

Conforme dissemos anteriormente, o livramento condicional consiste na última etapa do sistema progressivo, visando consolidar o processo de reintegração social que se espera com a imposição da pena privativa de liberdade. Uma vez concedido, ingressa o apenado em período de prova, que corresponde ao restante da pena imposta.

Pois bem, esgotado que seja o período de prova sem a sua suspensão ou prorrogação e sem que tenha ocorrido revogação do livramento condicional, impõe-se a extinção da pena, nos termos do art. 146 da LEP e do art. 90 do Código Penal, decisão essa que possui natureza declaratória e que retroage à data que se encerrou o período de prova. Em outras palavras: considera-se extinta a pena no momento em que superado o prazo do período de prova, ainda que o reconhecimento judicial dessa extinção ocorra em momento posterior. Esse entendimento é relevante tendo em vista que impede o juiz de revogar o livramento condicional quando já expirado o período de prova. Imagine-se, por exemplo, que após o decurso do período de prova, porém antes de o juiz declarar extinta a pena, sobrevenha condenação irrecorrível por crime cometido durante aquele período. Nesse caso, muito embora a condenação penal transitada em julgado por crime cometido na vigência do livramento seja causa de revogação obrigatória (art. 86, I, do CP), se não houve a suspensão do livramento nem a prorrogação do período de prova diante da prática da infração penal, não poderá o juiz revogar o livramento, impondo-se a declaração judicial de extinção da pena370-371.

Note-se que, de acordo com o art. 146 da LEP, a extinção da pena pode ser realizada pelo juiz da execução ex officio, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário. O pedido pode ser realizado pelo próprio apenado, de próprio punho, independentemente de estar assistido por advogado.

Não tendo sido o autor do requerimento de extinção da pena, deve o Ministério Público ser ouvido pelo juiz antes do reconhecimento do fim da pena. Afinal, conforme dispõe o art. 67 da LEP, a esse órgão compete fiscalizar a execução da pena.

8.2.23 Monitoração eletrônica (arts. 146-A a 146-D da LEP)

8.2.23.1 Considerações gerais

A L. 12.258/2010, alterando e introduzindo dispositivos na Lei de Execução Penal, consolidou, no plano normativo, a monitoração eletrônica dos condenados beneficiados com saídas temporárias no regime semiaberto (arts. 122 a 125 c/c o art. 146-B, II, todos da LEP) e aos que se encontrarem sob prisão domiciliar (art. 117, c/c o art. 146-B, IV, ambos da LEP), únicos casos em que é admitida, tendo em vista os vetos determinados ao projeto original, que previa a monitoração eletrônica também para o regime aberto; cumprimento de penas restritivas de direito; livramento condicional e suspensão condicional da pena.

Em que pese a existência de opiniões contrárias, a medida não implica, a nosso ver, qualquer atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois, desde que o agente se submeta corretamente às condições do monitoramento, não sofrerá ele restrições maiores do que as decorrentes do uso de um aparelho eletrônico que pode ficar oculto sob suas roupas. Além do mais, ainda que se possa cogitar da ocorrência de alguma forma de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana com tal monitoramento, é óbvio que o grau de lesividade daí decorrente é bem inferior àquele que advém, por exemplo, do indeferimento de saída temporária ao preso do regime semiaberto diante do elevado risco de fuga ou de recidiva criminosa.

Conforme se infere do art. 146-B da LEP, caput, compete ao juiz (leia-se: juiz da execução ou tribunal) determinar a fiscalização por meio de monitoração eletrônica, devendo fazê-lo fundamentadamente. Nesse contexto, não pode o procedimento ser estabelecido por autoridades administrativas, como o diretor do estabelecimento prisional, o secretário de segurança pública etc.

Uma vez imposta a monitoração eletrônica, será o condenado instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento e dos deveres que decorrem de sua utilização (art. 146-C da LEP). A lei não estabelece como deve ser passada essa instrução. Nada obsta, contudo, que seja aprazada audiência com tal finalidade perante o juiz, registrando-se em termo as advertências realizadas ao condenado bem como a sua aceitação. Tal formalidade é relevante na medida em que a violação comprovada dos deveres atinentes à monitoração poderá acarretar a regressão do regime, a revogação da autorização de saída temporária e a revogação da prisão domiciliar (art. 146-C, parágrafo único, I, II e VI, da LEP).

Consistem esses deveres em:

1) Receber visitas do servidor responsável pelo monitoramento eletrônico, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações: A monitoração eletrônica deverá ser acompanhada por servidor vinculado à Vara de Execuções Criminais com vista à fiscalização da medida e à orientação do condenado. Correto, nesse ponto, o entendimento de Renato Marcão ao dizer que “tais visitas deverão ter por escopo constatar as condições pessoais a que se encontra lançado o condenado durante o monitoramento, pois, ainda que não venha a violar o equipamento ou descumprir de forma aparente qualquer condição de permanência sob tal situação vigiada, outras práticas não recomendadas e incompatíveis com sua condição de condenado poderão ser adotadas, cumprindo então ao profissional responsável, em tais hipóteses, efetivar as orientações que entender pertinentes, de tudo fazendo minucioso relatório que encaminhará ao juízo incumbido do processo execucional respectivo, para conhecimento e eventuais providências”372.

2) Abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça: Condiciona-se a permanência do benefício fiscalizado por monitoração eletrônica (saída temporária ou prisão domiciliar) a que o condenado abstenha-se de qualquer prática que importe comprometimento da eficácia da medida, tais como violar, modificar, danificar de qualquer forma o dispositivo ou permitir que outrem o faça. Como se vê, não importa se a conduta é praticada pelo próprio monitorado ou por outra pessoa, com o seu consentimento. Eventualmente, pode ocorrer que a violação do dispositivo ocorra acidentalmente. Nesse caso, deve o condenado comunicar o fato imediatamente à Vara das Execuções Criminais, para que sejam adotadas as providências cabíveis.

Conforme se depreende do art. 146-C, parágrafo único, da LEP, a violação comprovada desses deveres poderá importar em consequências relevantes ao processo executivo. Para que se operem essas consequências, porém, impõe o dispositivo a prévia oitiva do Ministério Público (tendo em vista sua atribuição de fiscalizar a execução da pena, ex vi do art. 67 da LEP) e da defesa (atendendo-se, nesse ponto, aos imperativos do contraditório e da ampla defesa). Cumpridas essas formalidades e reputando o juízo da execução comprovada a prática, pelo monitorado, de conduta que comprometa a efetividade da medida, poderá ele determinar:

Inciso I – Regressão do regime: trata-se de penalidade cabível na hipótese da prática de fatos de maior gravidade, isto é, aqueles que, por si, revelem a incompatibilidade do regime em que se encontra o apenado com o comportamento adotado no decorrer da monitoração eletrônica, por exemplo, a remoção intencional do equipamento de fiscalização. Tratando-se de apenado do regime semiaberto que se encontra em gozo de saída temporária, a regressão acarreta imediatamente a revogação da autorização para tais saídas (inciso II), já que estas são incompatíveis com o regime fechado.

Inciso II – Revogação da autorização de saída temporária: essa sanção deve ser imposta nas hipóteses mais brandas de violação dos deveres atinentes à monitoração eletrônica, não exigentes de regressão do regime prisional. É o caso, por exemplo, de não ter sido localizado, pelo profissional responsável, o beneficiário de saída temporária em sucessivas visitas de fiscalização e orientação (art. 146-C, I, da LEP), sem embargo de ter ele retornado ao estabelecimento prisional no dia e hora aprazados para o término do período de saída.

Incisos III a V – Vetados.

Inciso VI – Revogação da prisão domiciliar: A prisão domiciliar está prevista no art. 117 da LEP para os presos do regime aberto, nas hipóteses taxativamente previstas. Se, imposta a fiscalização por meio eletrônico, descumprir o beneficiário da prisão domiciliar as obrigações que assistem em relação à monitoração, a consequência pode ser a revogação do benefício, retornando o apenado a cumprir sua pena no regime em que se encontrava (regime aberto), sem prejuízo da possibilidade de regressão para regime mais gravoso (inciso I) quando essa providência se revelar adequada. Justifica-se a dupla punição (revogação da prisão domiciliar e regressão do regime prisional) em hipóteses de extrema gravidade, por exemplo, de fuga do condenado após violar o equipamento de monitoração.

Inciso VII – Advertência escrita: Muito embora relegada à última das sanções enumeradas no art.146-C, parágrafo único, da LEP, a verdade é que a advertência escrita é prejudicial das demais, isto é, deve ser aplicada “para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo”. Trata-se, enfim, da mais leve das sanções, aplicável aos casos de menor gravidade, implicando sua efetivação em persistência da monitoração eletrônica, bem como dos benefícios relativos à saída temporária e prisão domiciliar. Para ilustrar, imagine-se o fato de não responder o condenado à primeira tentativa de contato realizada pelo profissional responsável pela fiscalização da monitoração.

8.2.23.2 Revogação da monitoração eletrônica

De acordo com o art. 146-D da LEP, três são as hipóteses de revogação da monitoração eletrônica:

Inciso I – Quando se tornar desnecessária ou inadequada: A determinação de monitoração eletrônica exige fundamentação do juiz da execução no sentido da necessidade e pertinência da medida no caso concreto. Reputando-se desnecessária, cabe ao juiz ordenar sua revogação. É o caso, por exemplo, de o monitorado beneficiado diversas vezes com saídas temporárias ter-se mostrado sempre disponível às visitas de fiscalização, acolhendo as orientações realizadas pelo profissional responsável, retornando ao estabelecimento prisional no dia e hora determinados pela autoridade judiciária, não havendo, ainda, qualquer notícia de má conduta durante o gozo do benefício.

Outra hipótese de revogação da monitoração refere-se à inadequação da medida. Imagine-se que, em decorrência da violação de deveres atinentes a essa fiscalização durante a prisão domiciliar, tenha o juiz determinado a revogação desse benefício e ordenado, em consequência, o retorno do apenado ao cumprimento de pena no regime aberto. Em tal caso, não havendo previsão de monitoração, deverá o juiz revogar esse procedimento.

Inciso II, 1ª parte – Se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a vigência da monitoração: De plano, constata-se a impropriedade da distinção feita no dispositivo em relação ao acusado ou condenado. Isso porque não há, na Lei de Execução Penal, previsão de monitoração eletrônica para acusados no curso do processo criminal. O procedimento regulamentado pela LEP, como vimos, é aplicável apenas aos condenados do regime semiaberto em gozo de saída temporária e para os condenados do regime aberto sob prisão domiciliar e, embora se trate de medidas simétricas, não se confunde a medida fiscalizatória no 319, IX, do Código de Processo Penal, destinada ao indiciado ou acusado no curso das investigações policiais ou durante o processo criminal, respectivamente. Tanto é assim que o art. 146-C da LEP, ao estabelecer os deveres do monitorado, refere-se apenas ao condenado.

Pois bem. A violação dos deveres atinentes à monitoração e consequente aplicação das sanções previstas no art. 146-C, parágrafo único, incisos I, II e VI, acarreta logicamente a revogação da monitoração. Na verdade, o art. 146-D, II, 1ª parte, é redundante diante da previsão instituída no inciso I do mesmo dispositivo, já que a regressão do regime prisional, a revogação da autorização de saída temporária e a revogação in continenti da monitoração pela não subsistência dos motivos determinantes desse procedimento.

Sem embargo, deve-se ressalvar a hipótese prevista no art. 146-C, parágrafo único, inciso VII, da LEP, relativamente à advertência escrita. É que tal sanção também pode ser aplicada como consequência do descumprimento dos deveres estipulados no art. 146-C, I e II, e, apesar disso, não acarreta a revogação da monitoração, já que não implica cessação do gozo dos benefícios da saída temporária e da prisão domiciliar.

Inciso II, 2ª parte – Se o acusado ou condenado cometer falta grave: Conforme já explicamos no comentário anterior, também aqui se equivoca o dispositivo ao referir-se a acusado, devendo-se limitar o alcance do dispositivo aos condenados. Essa disposição harmoniza-se com a previsão do art. 118, I, da LEP, no sentido de que a prática de falta grave acarreta regressão do regime prisional, bem como com a regra do art. 125, caput, do mesmo diploma, estabelecendo a revogação da saída temporária quando o condenado for punido com falta grave. Considerando o caráter cogente dessas regras e tendo em vista a sintonia que com elas guarda o art. 146-D, II, 2ª parte, em exame, infere-se que, na verdade, a prática da falta grave importará necessariamente em revogação da monitoração eletrônica. Portanto, imprópria a LEP ao dizer que, nesse caso, a monitoração eletrônica poderá ser revogada.

8.3 QUESTÕES

1. (Promotor de Justiça de Santa Catarina – 2013 – Comissão) Assinale “Verdadeiro” – (V) ou “Falso” (F):

Nos termos do Código Penal, a suspensão condicional da pena poderá ser revogada e o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

2. (Promotor de Justiça de Santa Catarina – 2013 – Comissão) Assinale “Verdadeiro” – (V) ou “Falso” (F):

Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

3. (Promotor de Justiça de Santa Catarina – 2013 – Comissão) Assinale “Verdadeiro” – (V) ou “Falso” (F):

O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir um dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias, sendo que impossibilitado, por acidente, de prosseguir nos estudos, continuará a beneficiar-se com a remição.

4. (Juiz de Direito do Maranhão – 2013 – Cespe) No tocante às penas substitutivas e à dosimetria da pena privativa de liberdade, assinale a opção correta.

(A) Consoante a doutrina majoritária, a circunstância agravante presente no crime praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge pode ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, mas não com a da menoridade.

(B) Considere que Alberto tenha sido condenado à pena alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo período de oito meses e tenha-se recusado a cumprir os últimos cinco dias da referida pena. Nessa situação, a pena a ele aplicada deve ser convertida em privativa de liberdade pelo prazo de trinta dias.

(C) É possível a compensação de uma causa especial de aumento por uma causa especial de diminuição de pena, desde que sejam idênticas as frações de aumento e de redução da pena, situação que não configura prejuízo ao condenado.

(D) Réu primário condenado a um ano de reclusão pelo crime de furto tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por multa e uma pena restritiva de direitos ou por duas penas restritivas de direitos, desde que lhe seja favorável a análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos e das circunstâncias.

5. (Juiz Federal da 5ª Região – 2013 – Cespe) Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos. A respeito da execução da pena, assinale a opção correta.

(A) O exame criminológico foi abolido do sistema jurídico brasileiro, sendo vedada sua utilização para fins de progressão da pena.

(B) O sistema penitenciário pensilvânico, originado no século XVIII, tinha por objetivo o isolamento total do preso, a quem era vedado o recebimento de visitas, e orientava-se exclusivamente pelo trabalho forçado, o que constituía regime extremamente severo e não permitia a ressocialização do condenado.

(C) A prisão especial impede a progressão do regime de execução da pena fixada em sentença ainda não transitada em julgado.

(D) No regime fechado de cumprimento da pena, o trabalho deve ser realizado pelo preso dentro do estabelecimento prisional, em conformidade com as aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena, sendo, pois, vedado o trabalho externo.

(E) A permissão de saída consiste na autorização temporária, concedida ao condenado pelo diretor do estabelecimento prisional, em situações de urgência, tais como falecimento de irmão do preso, admitida aos que cumprem pena em regime fechado e semiaberto, assim como aos presos provisórios.

6. (Defensor Público do Amazonas – 2013 – FCC) Em relação à execução penal, é INCORRETO afirmar:

(A) A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

(B) Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

(C) Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

(D) Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

(E) A falta grave interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

7. (Defensor Público de Tocantins – 2013 – Cespe) Assinale a opção correta no que concerne à remição penal, de acordo com a LEP.

(A) Os presos custodiados em decorrência do cumprimento de medida cautelar privativa de liberdade poderão remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo da execução provisória da pena.

(B) O sentenciado que sofrer acidente no trabalho e, consequentemente, ficar impossibilitado de prosseguir trabalhando e estudando continuará a se beneficiar com a remição apenas pelo trabalho.

(C) A remição, de acordo com preceito expresso na LEP, será declarada mensalmente pelo juiz da execução, com base nos registros do condenado acerca dos dias trabalhados e (ou) de estudo, ouvidos o MP e a defesa.

(D) A remição pelo trabalho e pelo estudo contempla os condenados que cumpram pena em regime fechado, semiaberto e aberto, não se estendendo aos que estejam em gozo de liberdade condicional.

(E) A LEP veda, de forma expressa, a cumulação de horas diárias de trabalho e de estudo para idêntica finalidade de remição, definindo, no mínimo, três dias por semana para estudo e o restante para o trabalho, de forma a se compatibilizarem.

8. (Defensor Público de Tocantins – 2013 – Cespe) Assinale a opção correta de acordo com interpretação dos tribunais superiores a respeito da progressão de regime prisional.

(A) O tempo remido será computado como pena efetivamente cumprida, para todos os efeitos, salvo para progressão de regime e livramento condicional.

(B) A tentativa da prática de crime hediondo, reconhecida na sentença penal condenatória com trânsito em julgado, afasta os rigores da norma no que tange ao lapso temporal para a progressão de regime, visto que o iter criminis não foi integralmente percorrido e ausente previsão legal expressa acerca da forma tentada do crime, o que afasta o caráter hediondo do delito.

(C) A pena unificada, restrita ao limite de trinta anos de encarceramento, é considerada para definir a base de cálculo da progressão do regime prisional.

(D) No que se refere aos crimes hediondos, a progressão de regime prisional tem a peculiaridade do lapso temporal diferenciado, sendo necessário o cumprimento de dois quintos da pena, se o sentenciado for primário, e três quintos, se reincidente, além do exame criminológico como requisito indispensável à concessão da progressão de regime.

(E) A superveniência de nova condenação definitiva interrompe o lapso temporal para a concessão da progressão de regime, estabelecendo-se como data-base para o cálculo do novo benefício a data do trânsito em julgado da decisão condenatória.

9. (Defensor Público de Tocantins – 2013 – Cespe) Com relação à regressão de regime prisional e às faltas disciplinares, assinale a opção correta com base no disposto na LEP e no entendimento dos tribunais superiores.

(A) A falta disciplinar de natureza grave cometida pelo executando acarreta o reinício do cômputo do interstício necessário ao preenchimento do requisito objetivo para a concessão do benefício da progressão de regime bem como a perda total do tempo remido.

(B) Segundo os princípios da estrita legalidade e da anterioridade, consideram-se faltas disciplinares, classificadas em leves, médias, graves e gravíssimas, apenas as que sejam previstas expressamente na LEP e que sejam anteriores à prática do fato.

(C) Admite-se a regressão de regime prisional, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado frustrar os fins da execução ou não pagar a multa cumulativamente imposta.

(D) Considera-se falta média a inobservância, pelo condenado à pena privativa de liberdade, do dever de obediência ao servidor e do respeito a qualquer pessoa com quem se relacione no ambiente prisional, bem como do dever de cumprir as ordens recebidas.

(E) A autoridade administrativa é detentora do poder disciplinar exercido sobre o preso na execução das penas restritivas de direitos, podendo, em caso de falta grave do sentenciado, suspender-lhe automaticamente o direito às saídas temporárias e decidir pela regressão de regime, ouvido previamente o condenado.

10. (Defensor Público de Tocantins – 2013 – Cespe) Assinale a opção correta em relação ao livramento condicional.

(A) De acordo com a jurisprudência consolidada nos tribunais superiores, expirado o período de prova do livramento condicional sem suspensão ou prorrogação do benefício, a pena é automaticamente extinta.

(B) Ao sentenciado reincidente por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa é vedada a concessão do livramento condicional.

(C) Em caso de revogação do livramento condicional motivada pela prática de infração penal anterior ou posterior ao benefício ou, ainda, por qualquer outro motivo anterior à vigência do livramento, será computado como tempo de cumprimento da pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.

(D) Caso um condenado pratique novo delito durante o período de prova do livramento condicional, haverá prorrogação automática do período de prova estabelecido pelo juiz, independentemente de novo pronunciamento judicial, até o trânsito em julgado da decisão acerca do crime subsequente.

(E) Tratando-se de crimes hediondos, o livramento condicional está condicionado ao requisito objetivo de cumprimento mínimo de dois quintos da pena, se o apenado for primário, e de três quintos, se reincidente, vedando-se a concessão do benefício em caso de reincidência específica.

11. (Defensor Público de Roraima – 2013 – Cespe) Assinale a opção correta acerca da execução penal.

(A) A prática de falta grave resulta na revogação obrigatória de até um terço do tempo remido, recomeçando a contagem a partir do trânsito em julgado da decisão revogatória.

(B) Admite-se que o preso, por força de medida cautelar pessoal, possa remir por trabalho e por estudo parte do tempo de execução da pena.

(C) De acordo com a Lei de Execução Penal, nas execuções penais relacionadas a crimes perpetrados com violência doméstica e familiar, é obrigatória a participação do agressor em programas de recuperação e reeducação, como condição para progressão de regime prisional e gozo de outros benefícios.

(D) A concessão do indulto extingue todos os efeitos da condenação, vedada a menção desta nas certidões de antecedentes criminais.

(E) O cometimento de novo delito durante o período de prova do livramento condicional prorroga automaticamente o lapso temporal de avaliação do sentenciado, até decisão final de mérito nesse novo delito, e obsta a extinção da punibilidade.

12. (Delegado de Polícia de Goiás – 2013 – UEG) Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, em tema de aplicação e execução da pena

(A) admite-se a comutação da pena aos condenados por crimes hediondos, tendo em vista operar-se no caso a substituição da reprimenda por outra mais branda, o que não encontra vedação legal.

(B) em caso de condenação do apenado no curso de execução por fato anterior ao início do cumprimento da reprimenda, a contagem do prazo para concessão de benefícios é interrompida para a realização de novo cálculo com base no somatório das penas restantes a serem cumpridas, cujo marco inicial da contagem do novo prazo é o trânsito em julgado da primeira sentença condenatória.

(C) admite-se a aplicação do benefício da detração penal em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido cometido antes da segregação cautelar.

(D) admite-se a concessão de livramento condicional ao estrangeiro que possui decreto de expulsão em seu desfavor, desde que preenchidos os requisitos do art. 83 do Código Penal.

13. (Delegado de Polícia de Goiás – 2013 – UEG) O sistema penitenciário que prega o trabalho dos presos nas celas e, posteriormente, a realização de tarefas em pequenos grupos, durante o dia e em silêncio, é característica do sistema

(A) inglês

(B) auburniano

(C) filadélfico

(D) reformatório

14. (Juiz de Direito do Rio Grande do Sul – 2012 – Comissão) Considere as assertivas abaixo.

I – Ao juízo da execução criminal resta autorizado corrigir parte da decisão condenatória que, contrariando disposição legal, fixou regime de pena semiaberto a um acusado por tráfico de entorpecentes.

II – A lei penal admite a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, para o que cumpre observar, com exclusividade: o limite de pena aplicada e a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado; bem como se os motivos do crime e circunstâncias indicarem a suficiência da substituição.

III – No regime aberto, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade, o condenado deverá exercer atividade laborativa, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada pelo juiz, permanecendo recolhido no período noturno e nos dias de folga.

Quais são corretas?

(A) Apenas I

(B) Apenas II

(C) Apenas III

(D) Apenas II e III

(E) I, II e III

15. (Juiz de Direito do Pará – 2012 – Cespe) A respeito da execução penal (L. 7.210/1984), assinale a opção correta.

(A) Ao juiz não é permitido modificar, de ofício, as condições estabelecidas para o regime aberto, podendo fazê-lo apenas a requerimento do MP ou da defesa do sentenciado.

(B) O atraso sem justificativa no retorno da saída temporária de condenado a pena privativa de liberdade configura falta grave consistente em fuga do estabelecimento prisional.

(C) A penitenciária destina-se a condenados à pena privativa de liberdade de reclusão em regime fechado ou semiaberto.

(D) A colônia agrícola, industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto.

(E) A cadeia pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios e definitivos, estes condenados em regime aberto.

16. (Juiz de Direito de Goiás – 2012 – FCC) As circunstâncias agravantes

(A) podem elevar a pena acima do máximo previsto em lei para o crime, do mesmo modo que as causas de aumento.

(B) não incidem nos crimes culposos, salvo a reincidência.

(C) serão consideradas na fixação da pena-base.

(D) sempre preponderam sobre as circunstâncias atenuantes, no caso de concurso entre umas e outras.

(E) não incidem quando também qualificarem o crime, mas podem ser aplicadas se elementares da infração.

17. (Juiz de Direito de Goiás – 2012 – FCC) No que concerne ao livramento condicional, é correto afirmar que

(A) somente poderá ser concedido ao condenado a pena de reclusão igual ou superior a dois anos.

(B) a prática de falta grave não interrompe o prazo para a sua concessão, segundo entendimento sumulado.

(C) é cabível a revogação, mas não a suspensão.

(D) a condenação irrecorrível por crime ou contravenção, independentemente da pena imposta, constitui causa de revogação obrigatória.

(E) é inadmissível, para a sua concessão, a determinação de prévia realização de exame criminológico, independentemente das peculiaridades do caso.

18. (Juiz de Direito do Paraná – 2012 – UFPR) Um sujeito é condenado por crime contra a Administração Pública à pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime fechado. Depois de cumprir 03 (três) anos da pena, ele requer progressão de regime de cumprimento. Como deve agir o Magistrado diante de tal pleito?

(A) Indeferir o pedido, pois houve apenas o cumprimento de 1/3 (um terço) da pena, o que não autoriza a progressão.

(B) Verificar, primeiramente, se o réu condenado reparou o dano que causou ou devolveu o produto do crime, com os acréscimos legais, e condicionar a tal circunstância a possibilidade de progressão.

(C) Indeferir a pretensão, porque os crimes contra a Administração Pública exigem o cumprimento integral da pena no regime fechado.

(D) Indeferir o pedido, porque os crimes contra a Administração Pública são considerados hediondos e fazem parte do rol dos delitos que tipificam a lavagem de dinheiro, cuja pena deve ser cumprida inteiramente no regime fechado, inviabilizando a progressão.

19. (Juiz de Direito do Rio de Janeiro – 2012 – Vunesp) A Lei de Execução Penal atribui ao diretor do estabelecimento prisional a competência de decidir sobre

(A) autorização para saída temporária do estabelecimento para os presos em regime semiaberto, a fim de participarem de atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

(B) junto a qual programa comunitário ou estatal o preso trabalhará gratuitamente, a fim de cumprir pena de prestação de serviços à comunidade.

(C) remição de pena para presos em regime fechado, à razão de um dia de pena para cada três dias trabalhados.

(D) permissão de saída para os presos provisórios, em caso de falecimento do cônjuge.

20. (Juiz Federal da 4ª Região – 2012 – Comissão) Assinale a alternativa correta.

(A) O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, que deve trabalhar ou frequentar curso fora do estabelecimento prisional, podendo cumprir pena restritiva de direito, em substituição à privativa de liberdade, como condição especial imposta pelo juiz.

(B) O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos, limite esse que, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, deve ser observado para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o regime mais favorável de execução.

(C) De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional o art. 2º, § 1º, da L. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos), que determina o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, competindo ao juiz da condenação analisar os requisitos objetivos e subjetivos previstos na Lei de Execuções Penais quanto à possibilidade de progressão para regime menos severo, ainda que de forma superveniente ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

(D) Considera-se requisito objetivo para a progressão de regime o cumprimento de 1/6 da pena no regime inicial fixado na sentença penal condenatória, salvo no caso dos crimes hediondos, para os quais o legislador estabeleceu, em qualquer hipótese, o cumprimento mínimo de 2/5 da pena.

(E) A progressão de um regime prisional a outro, segundo a Lei de Execução Penal, deve ser gradativa, inadmitindo-se, de acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores, a denominada progressão per saltum.

21. (Promotor de Justiça de Minas Gerais – 2012 – Consulplan) Assinale a alternativa CORRETA.

(A) A progressão de regime prisional observará o cumprimento de 1/6 da pena restante decorrente de condenação por crime hediondo.

(B) A progressão de regime em crime hediondo levará em conta requisito objetivo e subjetivo, sendo possível para sua aferição a realização de exame criminológico.

(C) A progressão de regime na unificação de penas de crimes hediondos considerará o tempo máximo de cumprimento de pena: trinta anos.

(D) A progressão de regime em crime hediondo poderá dar-se por salto, do regime fechado para o aberto, presente o requisito objetivo e subjetivo.

22. (Promotor de Justiça de Goiás – 2012 – Comissão) Sobre o livramento condicional é incorreto afirmar:

(A) A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão do livramento condicional;

(B) É facultativa a revogação se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício;

(C) O Juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento;

(D) Insubsistente é o livramento condicional em que o condenado foge do presídio após a concessão do benefício mas antes da cerimônia obrigatória determinada pelo art. 137 da Lei de Execução Penal.

180 STJ, Habeas Corpus 42151/ES, DJ 20.06.2005.

181 TJRS, Apelação 70052776820, j. 27.03.2013; Apelação 70053094322, j. 27.03.2013; Apelação 70052244191, j. 14.03.2013.

182 STJ, Habeas Corpus 95.203/SP, DJ 18.08.2008; Habeas Corpus 185633/ES, DJ 28.06.2012; Habeas Corpus 149907/SE, DJ 18.06.2012; Habeas Corpus 227302/RJ, DJ 13.03.2013.

183 STJ, Habeas Corpus 149.510, Decisão monocrática de lavra do Des. Conv. Haroldo Rodrigues, DJ 25.02.2010.

184 “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

185 STJ, Habeas Corpus 139577/RJ, DJ 01.08.2012.

186 “Penal. Habeas corpus. Art. 157, § 2.º, incisos I e II, do CP. Concurso entre agravantes e atenuantes. Preponderância da atenuante da menoridade. Confissão espontânea extrajudicial. Retratação em juízo. Incidência como atenuante. I – Na linha de precedentes desta Corte e do Pretório Excelso, a circunstância atenuante da menoridade deve prevalecer sobre todas as demais circunstâncias, a teor do art. 67 do Código Penal (...)” (Habeas Corpus 56832/SP, DJ 30.10.2006). No mesmo sentido: STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus 247282/RS, DJ 13.03.2003; Habeas Corpus 139577/RJ, DJ 01.08.2012; Habeas Corpus 185730/RJ, DJ 13.12.2011; Habeas Corpus 136337/MG, DJ 09.03.2011.

187 STJ, Habeas Corpus 181014/DF, DJ 16.05.2013.

188 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 302.

189 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 302.

190 Renato Marcão, op. cit., p.147.

191 STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 28.348/BA, DJ 06.09.2010.

192 STJ, Habeas Corpus 237.002/SP, DJ 14.08.2012.

193 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução Penal. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 319.

194 STJ, Habeas Corpus 130.160/SP, DJ 14.12.2009.

195 TJSP, Agravo 0445584-79.2010.8.26.0000, j. 15.02.2011.

196 Renato Marcão, op. cit., p. 156.

197 STJ, Embargos declaratórios no Habeas Corpus 221.556/DF, DJ 04.02.2013.

198 STF, Habeas Corpus 111.840/ES, j. 14.06.2012.

199 STJ, Habeas Corpus 154.947/RS, DJ 09.12.2012.

200 STJ, Habeas Corpus 65.356/AC, DJ 10.09.2007.

201 STJ, Habeas Corpus 98.849/SC, DJ 15.06.2009. No mesmo sentido: Habeas Corpus 184.291/RS, DJ 16.05.2011, e Habeas Corpus 69.611/RS, DJ 03.09.2007.

202 STJ, Habeas Corpus 231.959/SP, DJ 19.12.2012.

203 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 537.

204 STJ, Habeas Corpus 229.494/RJ, DJ 19.09.2012; Agravo Regimental no Habeas Corpus 247.638/RJ, DJ 19.02.2013.

205 STJ, Habeas Corpus 217.180/RJ, DJ 22.03.2012.

206 STJ, Habeas Corpus 217.180/RJ, DJ 22.03.2012.

207 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 461.

208 STJ, EDcl no AgRg no REsp 1198344/RS, DJ 22.02.2013.

209 STF, Habeas Corpus 107.810/PR, DJ 03.05.2012.

210 STJ, Habeas Corpus 228.408/PR, DJ 01.08.2012.

211 STF, Habeas Corpus 83.358/SP, DJ 04.06.2004; Recurso Ordinário em Habeas Corpus 94358/SC, j. 29.04.2008.

212 STF, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 89.031/RS, DJ 31.08.2007.

213 STF, Habeas Corpus 100729/RS, DJ 23.04.2010.

214 STF, Habeas Corpus 97145, DJ 24.05.2011; STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus 253778/SP, DJ 22.02.2013; Habeas Corpus 244108/SP, DJ 01.02.2013; Habeas Corpus 225518/RJ, DJ 13.12.2012.

215 STJ, Habeas Corpus 243085/RS, DJ 06.03.2013.

216 STJ, Habeas Corpus 172059/RS, DJ 10.05.2012.

217 STJ, Habeas Corpus 220800/SP, DJ 22.02.2012; Habeas Corpus 176143/RS, DJ 01.06.2011; Habeas Corpus 213575/MG, DJ 03.11.2011.

218 STJ, Habeas Corpus 205504/SP, DJ 28.02.2013.

219 STF, Habeas Corpus 111830/SP, DJ 18.02.2013; Habeas Corpus 100068/SP, DJ 17.12.2012; Habeas Corpus 112464/RS, DJ 14.09.2012.

220 STJ, Habeas Corpus 191150/SP, DJ 27.02.2013; Habeas Corpus 255665/SP, DJ 27.02.2013; Habeas Corpus 206647/SP, DJ 27.02.2013.

221 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 280.

222 RT 613/278.

223 STJ, Embargos Declaratórios no Habeas Corpus 221.556/DF, DJ 04.02.2013.

224 STF, Habeas Corpus 111.840/ES, j. 14.06.2012.

225 STJ, Habeas Corpus 234178/SP, DJ 23.11.2012; Habeas Corpus 199436/PR, DJ 16.11.2012; Habeas Corpus 191223/SP, DJ 08.03.2012.

226 Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 570.

227 STJ, Habeas Corpus 171680/SP, DJ 13.06.2012; Habeas Corpus 199436/PR, DJ 16.11.2012; Habeas Corpus 164647/MS, DJ 15.06.2011; Habeas Corpus 147648/RJ, DJ 01.02.2011.

228 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 388.

229 STJ, Habeas Corpus 255665/SP, DJ 27.02.2013;

230 STJ, Habeas Corpus 191150/SP, DJ 27.02.2013; Habeas Corpus 206647/SP, DJ 27.02.2013.

231 STJ, Habeas Corpus 259261/SP, DJ 01.03.2013; Habeas Corpus 246888/SP, DJ 20.11.2012; Agravo Regimental no Habeas Corpus 244127/SP, DJ 26.11.2012.

232 STJ, Habeas Corpus 259261/SP, DJ 01.03.2013; Habeas Corpus 240293/SP, DJ 31.07.2012; Habeas Corpus 231383/SP, DJ 01.08.2012; Habeas Corpus 134542/SP, DJ 03.11.2009.

233 STJ, Habeas Corpus 129994/SP, DJ 19.10.2009.

234 STJ, Habeas Corpus 123329/RN, DJ 30.03.2009.

235 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 425.

236 STJ, Habeas Corpus 219017/SP, DJ 27.03.2012.

237 STJ, Agravo Regimental em Habeas Corpus 229244/SP, DJ 22.11.2012.

238 STF, Habeas Corpus 97147/MT, DJ 12.02.2010.

239 STF, Habeas corpus 104174/RJ, DJ 18.05.2011.

240 STJ, Recurso Especial 304266/DF, DJ 23.06.2003; Habeas Corpus 7955/MT, DJ 17.02.1999; Recurso Ordinário em Habeas Corpus 5722/SP, DJ 21.10.1996.

241 STJ, Conflito de Competência 81284/RS, DJ 29.03.2010.

242 STJ, Conflito de Competência 95404/MG, DJ 08.09.2008.

243 STJ, Habeas Corpus 93322/RS, DJ 04.08.2008.

244 STJ, Habeas Corpus 207934/MS, DJ 17.08.2011; Habeas Corpus 173081/ES, DJ 20.06.2012.

245 STF, Habeas Corpus 104045/RJ, DJ 06.09.2012.

246 O crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do Código Penal, com as alterações determinadas pela L. 12.850/2013, teve seu nomen iuris modificado para associação criminosa, considerando-se como tal a conduta de “associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”.

247 STJ, Habeas corpus 41606/SP, DJ 01.08.2005.

248 Renato Marcão, op. cit., p. 190.

249 STJ, Habeas Corpus 210880/SP, DJ 14.10.2011. No mesmo sentido: Recurso Especial 708667/RS, DJ 26.09.2005.

250 Renato Marcão, op. cit., p. 192.

251 STJ, Recurso Especial 1064427/RS, DJ 28.09.2009; Agravo Regimental no Recurso Especial 987541/RS, DJ 09.12.2008; Agravo Regimental no Recurso Especial 1052437/RS, DJ 15.09.2008.

252 STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 734501/RS, DJ 18.08.2008.

253 STF, Habeas Corpus 97218/RS, DJ 28.05.2009.

254 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 491.

255 TJSP, Agravo 00899746.3/7, j. 31.08.2006. No mesmo sentido: Agravo 0034655-86.2009.8.26.0000, j. 30.06.2009.

256 STF, Recurso Extraordinário 398269/RS, DJ 26.10.2010.

257 STF, Reclamação 8827/SP, J. 01.08.2012; Reclamação 9122/SP, j. 06.10.2009.

258 STJ, Habeas Corpus 217052/RS, DJ 31.10.2012.

259 STJ, Habeas Corpus 184988/RJ, DJ 28.02.2013; Habeas Corpus 240643/SP, DJ 16.11.2012; Habeas Corpus 161452/RJ, DJ 05.09.2012.

260 STJ, Habeas Corpus 169012/RJ, DJ 09.03.2011.

261 STJ, Habeas Corpus 170197/RJ, DJ 20.06.2012; Habeas Corpus 235104/RJ, DJ 20.06.2012.

262 STJ, Habeas Corpus 170197/RJ, DJ 20.06.2012; Habeas Corpus 235104/RJ, DJ 20.06.2012.

263 Diário da Justiça, Seção I, p. 22.277, 03.08.1995.

264 STJ, Habeas Corpus 213575/MG, DJ 03.11.2011; Habeas Corpus 114088/RS, DJ 21.06.2010.

265 STJ, Habeas Corpus 125643/RJ, DJ 08.09.2009; Habeas Corpus 136167/RJ, DJ 30.11.2009; Habeas Corpus 166733/RJ, DJ 21.06.2010.

266 STJ, Recurso Especial 794602/RS, DJ 09.12.2008; Medida Cautelar 10037/RS, DJ 04.08.2008.

267 TJRS, Agravo 70048366322, j. 16.05.2012. STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 1050279/RS, DJ 14.09.2011; Habeas Corpus 159346/RJ, DJ 11.10.2010.

268 STJ, Recurso Especial 1176264/RJ, DJ 03.09.2012; Recurso Especial 1166251/RJ, DJ 04.09.2012.

269 Renato Marcão, op. cit., p. 209.

270 TJRS, Agravo 70020732129, j. 13.09.2007.

271 STJ, Recurso Especial 1176264/RJ, DJ 03.09.2012.

272 Renato Marcão, op. cit., p. 209.

273 STJ, Habeas Corpus 175254/RS, DJ 17.11.2011.

274 TJRS, Agravo 70050109669, j. 13.12.2012; Agravo 70049105596, j. 28.06.2012; Agravo 70048579403, j. 24.05.2012.

275 STJ, Habeas Corpus 33683/RJ, DJ 01.07.2005.

276 “A demonstração do merecimento do condenado é causa de recuperação para a hipótese de o benefício ter sido perdido em decorrência de desatenção às condições impostas ou de revelação de baixo grau de aproveitamento de curso” (TJRS, Agravo 70033189432, j. 09.12.2009).

277 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 516.

278 TJRS, Agravo 70048549133, j. 28.06.2012.

279 STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 1223281/RS, DJ 07.02.2013; Habeas Corpus 186385/RS, DJ 29.08.2012.

280 TJRS, Agravo 70046964144, j. 01.08.2012.

281 STJ, Habeas Corpus 205592/RJ, DJ 27.02.2013; Habeas Corpus 184501/RJ, DJ 25.05.2012.

282 STJ, Habeas Corpus 116840/MG, DJ 02.03.2009.

283 TJRS, Embargos Infringentes 7004476696, j. 21.10.2011; Agravo 70041243452, j. 31.03.2011.

284 STJ, Habeas Corpus 235722/RS, DJ 29.06.2012; Agravo Regimental no Recurso Especial 1283575/RJ, DJ 19.06.2012.

285 Nesse sentido: Cléber Masson, op. cit., p. 611; e Renato Marcão, op. cit., p. 215.

286 STJ, Recurso Especial 1302924/RS, DJ 06.03.2013; Habeas Corpus 235.722/RS, DJ 29.06.2012; Recurso Especial 836.952/RS, DJ 07.02.2008.

287 TJPR, RA 331770-6, j. 20.07.2006.

288 TJRS, Agravo 70051683233J. 28.11.2012.

289 DJ 30.10.2006.

290 Renato Marcão, op. cit., p. 223, citando o julgamento, pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, em 04.09.1995, do Agravo 187.892/3.

291 TJSP, Agravo 9069776-08.1998.8.26.0000, R. 17.11.1998.

292 No mesmo sentido: “A falta de condições no presídio para o exercício de qualquer atividade laborativa desmerece invocada como justificativa de se resgatar parte do tempo da pena corporal, acorde com a remição, pois, tal como o assegurado direito ao trabalho do preso, esse benefício condiciona-se a regime normativo disciplinar quanto à concessão, efetividade e revogação” (JTJ 179/307).

293 Por overruling depreende-se a técnica de revisão jurisprudencial, em que um precedente perde seu caráter vinculante, sendo substituído por outra disciplina. O Tribunal, enfim, adota nova posição, abandonando a antiga. Especificamente no que concerne à Súmula Vinculante 9 do STF, sua revisão ou cancelamento em decorrência do novo regramento introduzido pela L. 12.433/2011 ao art. 127 da LEP encontra respaldo no art. 103-A, § 2º, da Constituição Federal, regulamentado pelo art. 5º da L. 11.417/2006, segundo o qual, “revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso”.

294 STJ, Habeas Corpus 243085/RS, DJ 06.03.2013.

295 STJ, Habeas Corpus 222148/RS, DJ 05.09.2012.

296 TJRS, Agravo, 70051683233, j. 28.11.2012; Agravo 70050697598, j. 11.10.2012.

297 Rogério Greco, Código Penal comentado, 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 176.

298 Nesse sentido, Renato Marcão, op. cit., p. 285.

299 STF, Habeas Corpus 85790/RJ, DJ 12.05.2006; Habeas Corpus 84985/MG, DJ 17.05.2005.

300 STJ, Habeas Corpus 91616/MG, DJ 22.06.2009; Habeas Corpus 104363/PA, DJ 30.03.2009.

301 STJ, Habeas Corpus 92399/MG, DJ 10.12.2007.

302 STJ, Habeas Corpus 182973/DF, DJ 26.06.2012; Habeas Corpus 226014/SP, DJ 30.04.2012.

303 STJ, Habeas Corpus 240698/RJ, DJ 22.10.2012.

304 TJSP, Apelação 0000563-57.2008.8.26.0634, j. 13.09.2011.

305 Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, vol. 1, 26 ed., São Paulo: Atlas, 2010.

306 STJ, Habeas Corpus 228756/SP, DJ 12.06.2012.

307 André Estefam, Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 390

308 Renato Marcão, op. cit., p. 288.

309 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 670.

310 TJSP, Conflito de Jurisdição 0488132-22.2010.8.26.0000, j. 28.02.2011; TJRS, Conflito de Jurisdição 687032284, j. 20.08.1987; STJ, Conflito de Competência 106036/PE, DJ 21.08.2009.

311 STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 24842/SC, DJ 17.10.2010; TJPR, Acórdão 16322, j. 13.10.2011; TJPR, Apelação 812.178-0, j. 16.02.2012.

312 STJ, Conflito de Competência 106.036/PE, DJ 21.08.2009.

313 STJ, Habeas Corpus 175758/SP, DJ 14.10.2011; Habeas Corpus 97702/SP, DJ 23.06.2008.

314 STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 18521/MG, DJ 07.05.2007.

315 Nesse sentido: Celso Delmanto, Código Penal comentado, 5ª ed., São Paulo: Renovar, 2000, p. 150; e André Estefam, Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 388.

316 Nesse sentido: Júlio Fabbrini Mirabete, Código Penal interpretado, 5ª ed., São Paulo: Atlas, p. 429.

317 STJ, Habeas Corpus 197268/SP, DJ 06.03.2013; STF, Habeas Corpus 101919/MG, DJ 26.10.2011.

318 Renato Marcão, op. cit., p. 298.

319 STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus 1163452/MG, DJ 18.02.2013; STF, Habeas Corpus 86698/SP, DJ 31.08.2007.

320 RT 533/280.

321 Cleber Masson, op. cit., p. 760.

322 STF, Habeas Corpus 63142/RJ, DJ 19.12.1985.

323 Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil interpretada, 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 595.

324 Cleber Masson, op. cit., p. 765.

325 TJRS, Agravo, 70049136716, j. 27.06.2012.

326 STF, Habeas Corpus 90813/SP, DJ 25.05.2007; Habeas Corpus 87801/SP, DJ 26.05.2006.

327 STJ, Habeas Corpus 102278/RJ, DJ 22.04.2008.

328 “A Terceira Seção deste Tribunal Superior uniformizou o entendimento no sentido de que a prática de falta disciplinar de natureza grave interrompe a contagem do lapso para a concessão de progressão de regime prisional do apenado, porém não o interrompe para os benefícios relativos ao livramento condicional, ao indulto e à comutação de pena” (STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus 253778/SP, DJ 22.02.2013).

329 STJ, Habeas Corpus 40126/RJ, DJ 27.06.2005.

330 TJRS, Agravo 70050743095, j. 31.01.2013; Agravo 70052357878, j. 23.01.2013.

331 “In casu, a condenação por tráfico de entorpecentes foi firmada em 3 (três) anos, a do crime de associação, também em 3 (três), e a de porte de arma em 2 (dois) anos. Unificadas as penas em 8 (oito) anos, mas cumprindo 2/3 do crime hediondo, ou seja, 2 anos, sobre o somatório restante, 6 (seis) anos, deve incidir o cômputo de 1/3 para efeito de conferir o direito ao livramento condicional, conforme se depreende das normas do art. 83, I e V, c/c o art. 84, ambos do CP” (STJ, Habeas Corpus 23942/RJ, DJ 19.12.2002).

332 TJRS, Agravo 70050964204, j. 08.11.2012; Agravo 70049048663, j. 09.08.2012.

333 STJ, Habeas Corpus 84189/RJ, DJ 14.04.2008.

334 TJRS, Agravo 70050794411, j. 19.12.2012.

335 STJ, Habeas Corpus 10104/RJ, DJ 25.10.1999; Habeas Corpus 47492/SP, DJ 01.08.2006.

336 TJRS, Agravo 70034738278, j. 25.03.2010; TJMG, Agravo 1.0231.07.085209-1/001, j. 16/12/2010.

337 STJ, Habeas Corpus 191150/SP, DJ 27.02.2013; Habeas Corpus 260760/SP, DJ 12.03.2013.

338 STF, Habeas Corpus 110306/RS, DJ 08.08.2012; Habeas Corpus 110073/SP, DJ 25.06.2012.

339 STJ, Habeas Corpus 125958/SP, DJ 03.11.2009.

340 STJ, Habeas Corpus 26537/SP, DJ 03.05.2004.

341 TJRS, Agravo 70021459557, j. 24.10.2007.

342 STF, Habeas Corpus 90813/SP, DJ 25.05.2007; Habeas Corpus 87801/SP, DJ 26.05.2006.

343 SJT, Habeas Corpus 217149/SP, DJ 27.08.2012.

344 “Não é possível negar, genericamente, a possibilidade de conceder livramento condicional ao preso que se encontre submetido ao cumprimento da sanção denominada Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)” (Renato Marcão, op. cit., p. 240).

345 Ver nota 66.

346 STJ, Habeas Corpus 57459/SP, DJ 20.11.2006; Recurso Ordinário em Habeas Corpus 17114/RJ, DJ 01.08.2005.

347 STJ, Ag. 969049 (Decisão Monocrática da Ministra Maria Thereza de Assis Moura), DJ 22.04.2010; TJPR, Processo 0368091-7, J. 08.03.2007; Processo 0374785-1, j. 15.03.2007.

348 TJRS, Agravo 70014740955, j. 09.08.2006; Agravo 70012727780, j. 13.10.2005.

349 TJRS, Agravo 70051603959, j. 12.12.2012; Agravo 70051603959, j. 12.12.2012.

350 “A exemplo do que ocorre com as análises psicossociais, a prévia audiência junto ao Conselho Penitenciário fica ao alvedrio do magistrado, de modo que o juiz da execução pode determinar sua realização, quando compreender necessário, constituindo, então, elemento de convicção ao juízo de conveniência sobre a liberdade condicionada. Inteligência do art. 112, § 2º, da LEP. Faculdade da consulta que encontra respaldo no princípio da livre convicção motivada do juiz” (TJRS, Agravo 70051153054, j. 25.10.2012).

351 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 586.

352 STJ, Habeas Corpus 87895/SP, DJ 13.10.2008; Conflito de Competência 38175/SP, DJ 14.06.2004.

353 STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 28196/CE, DJ 19.12.2011.

354 STF, Habeas Corpus 81879/SP, DJ 20.09.2002.

355 STF, Habeas Corpus 98411/RS, DJ 05.04.2011.

356 Nesse sentido, a orientação de Cleber Masson (op. cit., p. 782). Em sentido contrário, compreendendo que a suspensão apenas é cabível quando for praticado pelo liberado novo delito no curso do livramento, é o entendimento de Renato Marcão (op. cit., p. 248).

357 STJ, Habeas Corpus 145583/RS, DJ 10.12.2012.

358 STJ, Habeas Corpus 243670/SP, DJ 30.10.2012.

359 “A suspensão cautelar do livramento, com expedição de mandado de prisão, sem a oitiva do liberado ou de seu defensor, porque lhe subtrai direito subjetivo, constitui constrangimento ilegal” (STJ, Habeas Corpus 28503/RJ, DJ 29.03.2004).

360 STJ, Habeas Corpus 232827/RJ, DJ 11.04.2012; Habeas Corpus 123397/RJ, DJ 04.05.2011.

361 STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus 190456/SP, DJ 01.02.2013; Agravo Regimental no Habeas Corpus 127675/SP, DJ 14.12.2012; Agravo Regimental no Habeas Corpus 223518/SP, DJ 16.11.2012.

362 STF, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 86317/RJ, DJ 18.10.2005; Habeas Corpus 105497/RJ, DJ 31.03.2011.

363 Cleber Masson, op. cit., p. 783.

364 STJ, Habeas Corpus 125722/RJ, DJ 15.06.2009; Habeas Corpus 113644/RJ, DJ 02.02.2009; Habeas Corpus 364444/RJ, DJ 17.12.2004.

365 STJ, Habeas Corpus 101907/RJ, DJ 14.12.2009.

366 STJ, Habeas Corpus 87895/SP, DJ 13.10.2008.

367 STJ, Conflito de Competência 38175/SP, DJ 14.06.2004.

368 STJ, Habeas Corpus 96279/ES, DJ 02.06.2008.

369 STJ, Habeas Corpus 182490/RJ, DJ 22.06.2012.

370 STJ, Agravo Regimental no Habeas Corpus 190456/SP, DJ 01.02.2013; Habeas Corpus 198069/SC, DJ 19.03.2013; Agravo Regimental no Habeas Corpus 127675/SP, DJ 14.12.2012.

371 STF, Habeas Corpus 94580/RJ, DJ 24.10.2008; Habeas Corpus 81879/SP, DJ 06.08.2002.

372 Renato Marcão, op. cit., p. 262.

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PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Sumário: 9.1 Considerações gerais sobre as penas restritivas de direitos: 9.1.1 Considerações gerais; 9.1.2 Natureza das penas restritivas de direitos; 9.1.3 Duração das penas restritivas de direitos; 9.1.4 Condições para a substituição; 9.1.5 Momento da substituição; 9.1.6 Critérios de substituição; 9.1.7 Reconversão obrigatória da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade; 9.1.8 Reconversão facultativa da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade – 9.2 Execução das penas restritivas de direitos: 9.2.1 Considerações gerais; 9.2.2 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (arts. 149 e 150 da LEP); 9.2.3 Limitação de fim de semana (arts. 151 a 153 da LEP); 9.2.4 Interdição temporária de direitos (arts. 154 a 155 da LEP); 9.2.5 Prestação pecuniária; 9.2.6 Perda de bens e valores – 9.3 Questões.

9.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

9.1.1 Considerações gerais

Também chamadas penas alternativas, as penas restritivas de direitos têm por finalidade evitar, nos casos previstos em lei, a imposição da pena privativa de liberdade a indivíduos que revelem condições pessoais favoráveis e tenham sido condenados pela prática de infrações penais de menor gravidade.

Fixadas em substituição à pena privativa da liberdade, as penas restritivas de direitos estão previstas, taxativamente, no art. 43 do Código Penal. Consistem em:

I – prestação pecuniária;

II – perda de bens e valores;

III – vetado (referia-se à pena de recolhimento domiciliar);

IV – prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

V – interdição temporária de direitos;

VI – limitação de fim de semana.

a) Prestação pecuniária: disciplinada no art. 45, §§ 1.º e 2.º, do Código Penal, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo nem superior a 360 salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. O § 2.º citado prevê a possibilidade, se houver aceitação do beneficiário, de a prestação pecuniária consistir em prestação de outra natureza, vale dizer, outro bem, distinto de dinheiro, como doação de cestas básicas e até mesmo serviços de mão de obra, v.g., limpeza de muro pichado na hipótese do crime previsto no art. 65 da L. 9.605/1998. Sem embargo, deve-se mencionar a existência de forte entendimento no sentido da inconstitucionalidade dessa previsão, sob o argumento de que a pena de prestação de outra natureza “equivale a uma pena indeterminada, contrariando o princípio da reserva legal albergado no art. 1º do Código Penal, de prestígio superior, conforme decorre do disposto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal”373.

Como não foram fixados no Código Penal critérios para o estabelecimento da prestação pecuniária, têm a doutrina e a jurisprudência recomendado que se considerem critérios concorrentes as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o montante do prejuízo sofrido pela vítima e a condição econômica do condenado.

Questão que tem gerado perplexidade diz respeito ao descumprimento dessa espécie de penalidade. Há posições divergentes: a primeira, no sentido de que a natureza dessa pena é idêntica à da pena de multa, não podendo o seu descumprimento, então, importar em conversão em pena privativa de liberdade, sendo facultada unicamente a execução; a segunda, considerando que a prestação pecuniária, ainda que de conteúdo eminentemente econômico, não se desprende da natureza de pena restritiva de direito, sendo possível, então, se descumprida, sua conversão em prisão. Esta última posição tem predominância na doutrina e na jurisprudência.

b) Perda de bens e valores: a perda de bens e valores pertencentes aos condenados, regrada no art. 45, § 3.º, do CP, dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), ressalvada disposição em contrário da legislação especial. Trata-se inequivocamente de uma sanção penal, de caráter confiscatório, que alcança os bens ou valores de origem lícita do indivíduo. Logo, não podem incidir sobre os instrumentos utilizados para a prática do crime o produto do delito ou o valor auferido com a sua prática, pois estes são confiscados não a título de pena, mas sim como efeito extrapenal da condenação (art. 91, II, do CP).

Ao referir-se genericamente a “bens e valores”, alcança a punição tanto bens móveis ou imóveis, coisas materiais ou imateriais com valor econômico, assim como papéis representativos de dinheiro (títulos, cheques, letras de câmbio etc.).

Os critérios para a quantificação dessa pena restritiva devem ser a culpabilidade e o dano causado. De qualquer sorte, cabe ressaltar que não existe valor mínimo, apenas máximo, que poderá ser o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em razão da prática do crime, devendo optar-se sempre pelo valor maior.

A perda de bens ou valores tem sido muito aplicada no caso de crimes contra a ordem econômica ou tributária, já que se trata, sem dúvida, da reprimenda que mais atingirá o sonegador, perdendo o que adquiriu ilicitamente. Note-se que essa pena não pode ser utilizada no caso de condenação por contravenção penal, o que se deduz pelo fato de o art. 45, § 3º, do Código Penal referir-se à prática do crime.

Discute-se quanto à natureza do crime objeto da condenação que permite a aplicação dessa pena. Majoritariamente, tem-se entendido que sua imposição é restrita aos crimes que tenham causado prejuízo à vítima ou proporcionado vantagem patrimonial ao condenado ou a terceiros, como delitos de furto, estelionato, receptação etc.374.

Urge frisar a importante distinção entre a perda de bens como efeito da condenação transitada em julgado (art. 91, II, b, do CP) e a perda de bens como pena restritiva de direito aplicada em substituição à pena privativa da liberdade (art. 43, II, do CP). No primeiro caso, o confisco do patrimônio decorre de efeito automático da condenação, de natureza extrapenal. Destarte, morto o réu após o trânsito em julgado da condenação e antes de operar-se a perda dos bens adquiridos com o produto do ilícito, nada impede que sejam tais bens confiscados para fins de cumprimento da regra estabelecida no art. 91 do Código Penal. Já no segundo caso, a perda dos bens constitui verdadeira pena restritiva de direito. Assim, na morte do réu pós-condenação, porém antes do confisco dos bens, fica este prejudicado, em razão do princípio da intranscendência da pena, segundo o qual esta não pode passar da pessoa do condenado. Observe-se, a respeito, que a distinção encontra-se resguardada no próprio texto do art. 5.º, XLV, da Constituição Federal, quando reza que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Como se vê, a pena de perdimento de bens (art. 43, II, do CP) não pode ser executada contra os herdeiros do réu morto. Nada obsta, contudo, que o efeito de perdimento de bens (art. 91, II, b, do CP) seja exigido dos sucessores.

c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: regrada no art. 46 do Código Penal, é aplicável apenas às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. Consiste na prestação gratuita de serviços em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. No dizer da melhor doutrina, a expressão entidades públicas deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo tanto as públicas em sentido estrito (Administração Pública direta ou direta), como as privadas com destinação social. As tarefas deverão ser atribuídas em conformidade com as aptidões do condenado (art. 46, § 3º, do CP), não podendo constituir atividades cruéis, humilhantes ou vexatórias, o que nada contribuiria para a finalidade ressocializadora da pena.

Compete ao juiz da condenação determinar a substituição da pena privativa pela prestação de serviços (art. 59, IV, do CP). Por outro lado, ao juiz da execução incumbirá a designação do programa ou entidade, a determinação do horário e eventuais alterações (art. 148 da LEP). Pode ocorrer que o juiz da sentença se omita no exame das condições necessárias à substituição. Nesse caso, se não forem opostos embargos declaratórios para provocar seu pronunciamento, poderá realizar tal análise o juiz da execução.

Quanto ao início do cumprimento, contar-se-á a partir do dia do primeiro comparecimento do condenado, conforme reza o art. 149, § 2.º, da LEP.

A prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, § 3.º, do CP). Embora, como regra geral (art. 55 do CP), deva ter a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, tratando-se de condenado a pena superior a um ano de prisão, ser-lhe-á facultado o cumprimento da pena substitutiva em menor tempo, desde que não seja inferior à metade do tempo da pena de prisão substituída (art. 46, § 4.º, do CP).

d) Interdição temporária de direitos: trata-se da proibição quanto ao exercício de direitos legítimos do cidadão. O art. 47 do Código Penal prevê cinco espécies de proibições:

I – Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: nesses casos, a pena importa em impedir o condenado de exercer temporariamente (apenas durante o tempo da interdição) cargo, função, atividade ou mandato. Decorrido esse lapso, retorna ele ao respectivo exercício. Exemplo: condenado o indivíduo à pena privativa de liberdade de oito meses, por crime cometido no exercício de função pública, o servidor poderá ter aquela pena substituída pela interdição do exercício dessa função durante igual prazo. Decorrido esse lapso, poderá ele retornar ao exercício normal. Assinale-se que existe forte posição no sentido de que a proibição ao exercício do mandato eletivo seria inconstitucional, já que os parlamentares apenas poderiam ficar privados desse exercício na forma prevista na Constituição Federal. Aplicada tal espécie de pena, deverá a autoridade competente, uma vez recebida a ordem judicial, editar o ato que dá início à execução. Observe-se que essa forma de pena restritiva não se confunde com a previsão do art. 92, I, do Código Penal, no sentido de perda do cargo, função ou mandato eletivo.

II – Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público: nessa hipótese, a penalidade afeta o exercício de profissão, atividade ou ofício que seja dependente de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. Como exemplos, citem-se as profissões de dentista, engenheiro e professor. Observe-se que, assim como no caso anterior, uma vez expirado o prazo da interdição, poderá o condenado retornar ao exercício daquilo que lhe foi interditado.

Atenção: De acordo com o art. 56 do Código Penal, “as penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes”. Interpretando esse dispositivo, a doutrina majoritária sustenta que a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (art. 47, I, do CP) tem lugar, especialmente, nas hipóteses de violação de dever funcional. Já no que concerne à proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (art. 47, II, do CP), pode ser aplicada não apenas àqueles que violarem deveres inerentes à profissão, atividade ou ofício, como também aos autores dos chamados crimes próprios, assim compreendidos aqueles que exigem uma condição ou qualidade especial do sujeito ativo (p. ex., maus-tratos, art. 136 do CP; omissão de notificação de doença, art. 269 do CP; patrocínio infiel, art. 355 do CP, etc.).

III – Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo: esta modalidade de interdição passou a ser considerada penalidade principal no Código de Trânsito Brasileiro (art. 293 da L. 9.503/1997). Destarte, subsiste como pena restritiva de direitos apenas em relação aos delitos não previstos naquela legislação, por exemplo, no caso de acidentes motonáuticos. Observe-se que, imposta que venha a ser essa penalidade, caberá ao juízo da execução determinar a apreensão dos documentos que autorizam o exercício do direito interditado. Outro aspecto importante a ser enfatizado respeita à inaplicabilidade da interdição para veículos de propulsão humana, tração animal ou outros para os quais não seja exigida autorização ou habilitação. A interdição ocorrerá pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade que substitui, sendo que, esgotado esse lapso, volta o condenado a poder dirigir veículos.

IV – Proibição de frequentar determinados lugares: trata-se de modalidade restritiva de difícil aplicação. De qualquer sorte, incumbirá ao juiz especificar os locais que ficará o condenado proibido de frequentar, devendo, contudo, guardar relação com o delito perpetrado.

V – Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos: Modalidade de interdição temporária de direitos acrescida ao Código Penal pela L. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, com aplicação voltada, muito especialmente, aos réus condenados a pena privativa de liberdade pela prática de crime previsto no art. 311-A do Código Penal, desde que preencham os requisitos exigidos pelo art. 44 do mesmo diploma. Esse dispositivo, também inserido ao Estatuto Repressivo pela referida L. 12.550/2011, tipifica a conduta de quem utiliza ou divulga indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público; de avaliação ou exames públicos; de processo seletivo para ingresso no ensino superior ou de qualquer exame ou processo seletivo previstos em lei. Incrimina igualmente quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas a tais informações.

e) Limitação de fim de semana: modalidade de pena restritiva regulamentada no art. 48 do Código Penal que consiste “na obrigação de permanecer o condenado, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado”. Nesse período, poderão ser ministrados a ele cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. Observe-se que a lei não se refere aos feriados, ficando estes excluídos, portanto, da restrição.

A execução dessa pena ocorrerá pelo prazo da pena privativa de liberdade que substitui. Exemplo: condenado o indivíduo a oito meses de pena privativa de liberdade, tendo esta sido substituída pela limitação de fim de semana, ficará o indivíduo sujeito à permanência, pelo mesmo período, aos sábados e domingos, durante cinco horas, no estabelecimento indicado.

De acordo com o disposto no art. 151 da LEP, considera-se iniciado o cumprimento a partir do primeiro sábado ou domingo do comparecimento.

A ausência de albergues tem sido obstáculo intransponível à aplicação de tal espécie de pena restritiva. Essa lacuna, porém, não autoriza que o condenado que tenha a sua pena de prisão substituída a cumpra em regime domiciliar, o que somente é possível nas hipóteses ditadas pelo art. 117 da L. 7.210/1984.

9.1.2 Natureza das penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos apresentam duas características essenciais: a autonomia e o caráter substitutivo, conforme estabelece o art. 44, caput, do Código Penal.

A autonomia significa que tais penas não possuem caráter assessório em relação à pena privativa da liberdade, vale dizer, independem da aplicação concomitante dessa ordem de pena. Observe-se que essa característica não se contradiz com a sua natureza substitutiva. Em realidade, quando refere o Código Penal que as penas são autônomas, está indicando que a pena final aplicada ao condenado poderá ser, unicamente, uma pena restritiva de direitos, independendo da aplicação conjunta de uma pena privativa de liberdade (detenção, reclusão ou prisão simples).

O caráter substitutivo, por sua vez, importa em considerar que, como regra, não serão as penas restritivas de direitos fixadas diretamente pelo juiz, dependendo de prévio estabelecimento de pena privativa da liberdade para, somente depois, substituí-la por restritiva de direito. Cabe ressaltar também que tal ordem de penas não pode, em tese, ser aplicada cumulativamente com a pena privativa da liberdade.

Exceções a essas disciplinas, porém, existem na legislação esparsa. É o caso do art. 292 da L. 9.503/1997 – Código Brasileiro de Trânsito –, estabelecendo, na hipótese de condenação por crime lá tipificado, a possibilidade de a pena de inabilitação para dirigir veículos ser aplicada isoladamente, alternativamente ou cumulativamente com a pena privativa da liberdade; e, também, do art. 28 da L. 11.343/2007, prevendo, entre outras cominações, a prestação de serviços à comunidade como sanção para quem for condenado por adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

9.1.3 Duração das penas restritivas de direitos

Estabelece o art. 55 do Código Penal que as penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária e de direitos e limitação de fim de semana têm a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.

Deve-se ressaltar, entretanto, que, segundo o art. 46, § 4º, do Código Penal, a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas superior a um ano pode ser cumprida em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Nesse contexto, se o indivíduo foi condenado a 2 anos de reclusão e teve essa pena substituída por 2 anos de prestação de serviços à comunidade, pode ele antecipar 1 ano. Isso significa que durante 1 ano (metade da pena privativa de liberdade que havia sido imposta) deverá ele cumprir a pena, resgatando, porém, antecipadamente o outro ano.

E quanto às penas restritivas de direitos de prestação pecuniária e perda de bens ou valores? Nesses casos, obviamente, não estabelece a lei um “prazo de duração”, já que tais penas possuem natureza patrimonial, não sendo vinculadas ao cumprimento em prazo certo e determinado.

9.1.4 Condições para a substituição

A legislação estabelece requisitos objetivos e subjetivos para a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos. Estes requisitos são cumulativos, condicionando-se o deferimento da substituição, portanto, a que todos estejam configurados.

Na esteira do entendimento atual, presentes tais condições, a substituição será obrigatória, por constituir-se direito subjetivo do réu, e não propriamente uma faculdade do juiz. Em suma, a discricionariedade do magistrado está apenas em verificar se estão presentes os requisitos legais que autorizam a substituição375. Verificando que se encontram presentes, estará obrigado a procedê-la. Precitados requisitos consistem em:

• Primeira condição objetiva (art. 44, I, do CP): Natureza do crime objeto da condenação. Tratando-se de crimes doloso, é necessário que não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Se o for, incide a vedação legal, sendo irrelevante o grau de participação do agente no crime. É que tal circunstância – participação de menor importância – acarreta, quando muito, a redução da pena (art. 29, § 1º, do CP), não refletindo na classificação do crime imputado.

E quanto à violência imprópria? Trata-se da situação em que o agente não utiliza força física contra a vítima, mas a reduz por qualquer meio à impossibilidade de resistência. Embora alguns autores divirjam, a verdade é que a violência imprópria nada mais é do que a chamada violência presumida ou ficta. Pois bem. Nesse caso, embora haja controvérsias, prevalece o entendimento de que descabe, igualmente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos376-377.

E quanto aos crimes culposos? Não há restrição à substituição da pena privativa de liberdade na hipótese de condenação por essa natureza de delitos, ainda que sua prática importe em violência à pessoa, como é o caso do homicídio culposo tipificado no art. 121, § 3º, do Código Penal.

E quanto às infrações de menor potencial ofensivo praticadas com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa? É o caso, por exemplo, do crime de lesões corporais leves (art. 129, caput, do CP) e do crime de ameaça (art. 147 do CP). A respeito da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nessa ordem de infrações, há duas correntes: uma, minoritária, no sentido da impossibilidade dessa substituição diante da proibição legal; outra, majoritária, compreendendo possível a substituição. Consideram os adeptos desta última orientação que, se é possível a transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo, não é razoável, na hipótese de condenação, proibir a substituição da prisão por pena restritiva de direitos. Afinal, tanto esta medida quanto aquela (transação) têm por objetivo evitar o encarceramento do indivíduo a quem se imputa a prática de infrações de menor gravidade378.

E quanto aos delitos hediondos? Compreendemos incabível a substituição quando se tratar de condenação por crime hediondo, justificando-se essa linha de raciocínio nas seguintes premissas: 1) Toda a exegese da L. 8.072/1990 dá-se no sentido de dificultar a liberdade aos autores de crimes hediondos (v.g., aumentando o prazo para concessão de livramento condicional, considerando inafiançáveis tais delitos etc.), o que a faz inconciliável com a possibilidade de substituição; 2) Pela gravidade dos delitos hediondos, a pena resultante da substituição seria insuficiente, afastando-se, destarte, o requisito do art. 44, III, do CP; 3) A L. 9.714/1998, que modificou o Código Penal, introduzindo a atual disciplina das penas restritivas, possui caráter geral, não tendo o condão de alterar ou revogar lei de ordem especial, no caso, a Lei de Crimes Hediondos; e 4) A pena privativa de liberdade fixada aos crimes hediondos deve ser cumprida em regime inicialmente fechado (art. 2º, § 1º, da L. 8.072/1990) e, conforme entendimento atual, não se admite o benefício quando a sanção penal tem seu cumprimento obrigatoriamente iniciado no regime mais severo, incompatível com a simples restrição de direitos. Sem embargo desse entendimento, deve-se ressaltar que, relativamente ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput e § 1º, da L. 11.343/2006), o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus 97.256/RS379, deliberou no sentido da inconstitucionalidade da proibição à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos estabelecida no art. 33, § 4º, da L. 11.343/2006. Superveniente a essa decisão, o Senado Federal, por meio da Resolução 5/2012, suspendeu a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do art. 33, § 4º, da L. 11.343/2006. Dessa forma, em relação a esse crime, conquanto equiparado aos crimes hediondos, restou permitido o deferimento do benefício, desde que presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal. Lembre-se, por oportuno, que muito embora o crime de tráfico tenha cominada pena in abstrato de cinco a quinze anos (art. 33, caput e § 1º, da L. 11.343/2006) e, portanto, acima do patamar quantitativo que permite a substituição, o art. 33, § 4º, da mesma lei estabelece que, sendo o agente primário e de bons antecedentes, não se dedicando a atividades criminosas nem integrando organizações criminosas,380 as penas a ele fixadas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços. Operando-se essa redução, é conclusivo que a pena final imposta ao condenado por tráfico de drogas pode ficar inferior ao máximo de quatro anos previsto no art. 44, I, do Código Penal, possibilitando, então, a substituição por restritiva de direitos.

E quanto aos crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher? Dispõe o art. 17 da L. 11.340/2006 que “é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”. Como se vê, não proibiu a lei a substituição da pena privativa de liberdade por todas as penas restritivas de direitos previstas em lei, mas apenas a aplicação ou substituição por penas de natureza pecuniária, vale dizer, financeira ou econômica381. Sem embargo dessa percepção, deve-se ressaltar a existência de entendimento jurisprudencial no sentido de que é vedada a mencionada substituição por pena restritiva de direitos em qualquer hipótese382.

E quanto aos crimes militares? Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “não se aplica aos crimes militares a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal, pois o art. 59 do Código Penal Militar disciplinou de modo diverso as hipóteses de substituição cabíveis sob sua égide”383.

• Segunda condição objetiva (art. 44, I, do CP): Quantidade de pena imposta. No caso de condenação por crime doloso, a substituição é autorizada somente quando a pena imposta não for superior a quatro anos de prisão. Perceba-se que é irrelevante a pena in abstrato fixada no tipo penal. O que releva é a pena concretizada na decisão condenatória. Por outro lado, sendo o caso de condenação por crime culposo, não importa o quantum de pena privativa de liberdade fixada, admitindo-se a substituição em qualquer caso.

E quando se tratar de crime doloso cometido em concurso? Prevalece o entendimento de que a substituição apenas será possível quando o total das reprimendas somadas (no caso de concurso material e de concurso formal impróprio) ou exasperadas (no caso de concurso formal próprio e de crime continuado) não ultrapasse o limite de quatro anos estabelecido pelo art. 44, I, do Código Penal384-385.

Atenção: No caso do concurso material, pode ocorrer que, respeitado o limite máximo de quatro anos, tenha sido aplicada ao agente, por um dos crimes, pena privativa de liberdade (por não ser cabível a substituição por restritiva de direitos), não suspensa condicionalmente (art.77 do CP). Nesse caso, para alguns, as demais sanções penais impostas em concurso material não poderão ser substituídas por pena restritiva de direitos diante do que dispõe o art. 69, § 1º, do CP. Para outros, contudo, o referido art. 69, § 1º, do CP foi tacitamente revogado pelo art. 44, § 5º, do mesmo diploma, com a redação determinada pela L. 9.714/1998, razão pela qual é possível que o juiz aplique para um dos crimes pena privativa de liberdade e, quanto aos remanescentes, realize a substituição por pena restritiva de direitos, desde que esta seja compatível com o cumprimento da pena privativa de liberdade. Essa última posição tem sido prevalente.

• Primeira condição subjetiva (art. 44, II, do CP): Não ser o condenado reincidente em crime doloso. Pela exegese do art. 64, I, do CP, considera-se reincidente quem pratica novo crime dentro do período de cinco anos, contados da data do cumprimento ou da extinção da pena aplicada em decorrência de crime anterior. Para fins de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, limita-se o art. 44 do CP a proibir que seja o condenado reincidente em crime doloso. Destarte, nada obsta à substituição o fato de ser reincidente em crime culposo, bem como a circunstância de ter sido o crime doloso pelo qual agora respondeu praticado dentro dos cinco anos após a extinção da pena por crime anterior culposo.

Observe-se, porém, que mesmo a reincidência em crime doloso não constitui obstáculo absoluto à aplicação das penas restritivas. Isso porque o art. 44, § 3.º, do CP dispõe que, “se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”. Por “mesmo crime”, na linguagem do aludido dispositivo, entende-se aquele que apresenta as mesmas elementares, independente de se tratar de tipo simples, qualificado ou privilegiado, tentado ou consumado. Com tal regramento, ressuscitou o legislador o conceito de reincidência específica, entendida como aquela decorrente da repetição do mesmo delito, opondo-se ao conceito de reincidência genérica, esta compreendendo a prática de qualquer crime no período mencionado no art. 64, I, do CP. A partir daí depreende-se, então, possível a substituição da pena privativa da liberdade no caso de reincidência genérica, quando for a medida socialmente recomendável diante da análise do caso concreto, das circunstâncias do crime e das condições pessoais do condenado. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes386 e Damásio E. de Jesus387. Ressalta-se, porém, que há posição defendendo que nem o reincidente genérico nem o específico possuem o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo aplicável, então, o § 3.º, do art. 44 do Código Penal unicamente ao não reincidente em crime doloso, pois, do contrário, tornaria letra morta a proibição anterior. Seria o caso, por exemplo, do indivíduo já condenado por crime culposo que vem a sofrer nova condenação por crime doloso ainda no período depurador.

• Segunda condição subjetiva (art. 44, III, do CP). Suficiência da substituição. É necessário que a suficiência da substituição seja indicada pela culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do acusado, bem como pelos motivos e pelas circunstâncias do crime. Trata-se, na realidade, das mesmas circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 59 do CP, à exceção das consequências do crime e do comportamento da vítima, circunstâncias essas que não devem ser consideradas para avaliação da suficiência para a substituição. Por essa razão, se na fixação da pena-base reconhecer o juiz que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP são desfavoráveis ao réu, não poderá, depois, conceder-lhe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sob pena de incorrer em grave contradição.

9.1.5 Momento da substituição

É na sentença condenatória ou no acórdão que reformar a sentença absolutória que o juiz ou o tribunal, depois de fixar a pena privativa de liberdade em obediência ao método trifásico de apenamento e estabelecer o regime inicial de cumprimento, decidem sobre o cabimento de pena restritiva de direitos. Se isso não ocorrer, possibilita o art. 180 da L. 7.210/1984 a substituição da pena privativa de liberdade não superior a dois anos durante a execução penal, desde que:

I – o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

II – tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;

III – os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

9.1.6 Critérios de substituição

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos obedece a critérios predeterminados em lei. Dependendo, com efeito, da quantidade da pena de prisão fixada pelo juiz, dar-se-á a substituição somente por uma pena restritiva de direitos, por duas penas restritivas de direitos e/ou por pena de multa cumulada ou não com pena restritiva de direitos. Assim:

Condenação não superior a 6 (seis) meses: A pena privativa de liberdade poderá ser substituída por multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 do Código Penal (art. 60, § 2º, do CP);

Condenação igual ou inferior a 1 (um) ano: A pena privativa de liberdade poderá ser substituída por multa ou por uma restritiva de direitos, sendo irrelevante se se trata de crime doloso ou culposo, punido com reclusão ou detenção (art. 44, § 2º, 1ª parte, do CP);

Condenação superior a 1 (um) ano: A pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (art. 44, § 2º, 2ª parte, do CP). Neste último caso, sendo aplicadas duas penas restritivas de direitos, o sentenciado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si, e sucessivamente as demais (art. 69, § 2º, do CP).

Pena de prisão de:

Possibilidade de substituição por:

Dispositivo legal:

Até 6 meses

Pena de multa

Art. 60, § 2º, do CP

Até 1 ano

Pena de multa

ou

Uma pena restritiva de direitos

Art. 44, § 2º, do CP

Superior a 1 ano e inferior a 4 anos

Uma pena restritiva de direitos + pena de multa

ou

Duas penas restritivas de direitos

Art. 44, § 2º, do CP

9.1.7 Reconversão obrigatória da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

Prevê o art. 44, § 4º, do Código Penal que “a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.”

A regra, como se vê, é bem clara: uma vez convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, não sendo esta cumprida, opera-se sua reconversão em pena privativa de liberdade. É o caso, por exemplo, de o condenado a prestação de serviços à comunidade deixar de prestá-los; de o indivíduo submetido a limitação de fim de semana não se recolher à casa de albergado; de o condenado a prestação pecuniária não efetuar o respectivo pagamento; e assim por diante.

Sem embargo dessa disciplina, deve-se atentar que o mesmo art. 44, § 4º, do Estatuto Repressivo, em sua segunda parte, dispõe que, ocorrendo essa reconversão, será deduzido, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar, “o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão”. Isso quer dizer que se o condenado deixar de cumprir restrição imposta quando faltarem mais de 30 dias para o término da pena, o tempo faltante será reconvertido em pena privativa de liberdade. Agora, se restarem menos de 30 dias, deverá cumprir, de qualquer forma, o mínimo de 30 dias de privação da liberdade. Exemplificando:

Indivíduo condenado a 8 meses de detenção tem essa pena substituída pela restritiva de prestação de serviços à comunidade. Se, após 5 meses de efetivo cumprimento dessa pena, deixar de se submeter ao serviço designado, operar-se-á a reconversão da pena restritiva de direitos, devendo ele cumprir 3 meses de pena privativa de liberdade.

Se, no caso anterior, o condenado cessou o cumprimento da pena restritiva de direitos após 7 meses e 15 dias, uma vez operada a reconversão não bastará cumprir apenas os 15 dias faltantes a título de pena privativa de liberdade, sendo exigido, de qualquer modo, o cumprimento do lapso de 30 dias.

Considerando que o art. 44, § 4º, do Código Penal refere-se apenas à necessidade de ser respeitado “o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão”, nada mencionando em relação à prisão simples, há corrente doutrinária sustentando que, em se tratando de contravenções penais, sob nenhuma hipótese pode ocorrer a reconversão da pena restritiva em privativa de liberdade. Nesse sentido, Cezar Roberto Bittencourt e Damásio E. de Jesus.

Outra questão: pode ocorrer que a pena restritiva de direitos descumprida seja a prestação pecuniária ou a perda de bens e valores. Nesses casos, considerando tratar-se de penas que não permitem o abatimento de tempo de cumprimento determinado, tem-se entendido que se deve descontar da pena privativa de liberdade o percentual de pagamento já realizado pelo condenado. Exemplo: Imagine-se que o réu tenha sido condenado a pena privativa de liberdade de 10 meses, sendo esta substituída por prestação pecuniária no valor de R$ 2.000,00. Se o condenado tiver pago apenas 50% desse valor (R$ 1.000,00), operada a reconversão, deverá ele cumprir equivalente a 5 meses de pena privativa de liberdade, isto é, 50% da pena inicialmente fixada.

9.1.8 Reconversão facultativa da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

O art. 44, § 5º, do Código Penal dispõe que, “sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplica-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”.

Conforme se observa, cuida o dispositivo da hipótese de o condenado estar cumprindo pena restritiva de direitos quando sobrevém nova condenação a pena privativa de liberdade. Nesse caso, é preciso diferenciar duas situações:

Primeira: Não é possível ao réu prosseguir o cumprimento da pena restritiva de direitos diante da condenação anterior, por ser esta incompatível com o recolhimento à prisão determinado pela condenação posterior. É o caso, por exemplo, de se encontrar o indivíduo submetido a pena alternativa de prestação de serviços à comunidade quando sobrevém nova condenação a pena de prisão em regime fechado. Nesse caso, não sendo possível a continuidade do cumprimento da pena restritiva, impõe-se ao juiz reconvertê-la em pena privativa de liberdade.

Segunda: É possível o cumprimento conjunto da pena restritiva anterior e da pena privativa de liberdade resultante da condenação posterior. É o que acontece, por exemplo, quando o indivíduo condenado a pena restritiva de prestação pecuniária sofre nova condenação a pena privativa de liberdade. Nesse caso, o fato da condenação superveniente a pena de prisão não inviabiliza o cumprimento da pena alternativa, podendo o juiz, então, deixar de realizar a sua reconversão.

9.2 EXECUÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

9.2.1 Considerações gerais

O início da execução das penas restritivas de direitos ocorre a partir do trânsito em julgado da decisão que as aplicou. É o que determina o art. 147 da LEP ao dispor que, “transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo para tanto requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou privadas”. Sem embargo dessa regra, deve-se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeras oportunidades, tem aberto a possibilidade de execução provisória não só dessa ordem de penas como também da própria pena privativa de liberdade, quando constatado que os recursos interpostos pelo réu possuem natureza meramente procrastinatória, sem qualquer conteúdo jurídico que viabilize seu provimento388.

Embora silente a Lei de Execução Penal a respeito, é certo que a execução das penas restritivas de direitos condiciona-se à expedição prévia de um documento que permita ao juiz promovê-la. Trata-se da guia de execução da pena restritiva de direitos, que deve conter as mesmas formalidades da guia de recolhimento prevista no art. 106 da LEP para execução da pena privativa de liberdade, especialmente nome e qualificação do condenado, inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, certidão do trânsito em julgado e informação sobre os antecedentes.

Conforme assentado no art. 147 da LEP, a execução das penas alternativas pode ser promovida pelo juiz ex officio ou a requerimento do Ministério Público. Para o bem de efetivá-la, poderá o magistrado requisitar a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. Considerando que requisição dirigida a entidades públicas tem o sentido de ordem, não poderá ser recusada, ao contrário do que ocorre com a solicitação de colaboração ao particular, que poderá ser aceita ou não.

Tratando-se das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, faculta o art. 148 da LEP ao juiz da execução, em qualquer momento, alterar motivadamente a forma de cumprimento dessas penas, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal. Essa faculdade, que decorre da necessidade de individualização da pena, poderá ser exercida pelo magistrado de ofício ou mediante provocação do Ministério Público (art. 67 da LEP), do Conselho Penitenciário (art. 69 da LEP) e do patronato (art. 79, II, da LEP), que possuem a incumbência legal de fiscalizar a execução das penas restritivas de direitos. Deve-se frisar, contudo, que a previsão incorporada ao art. 148 da LEP tem o objetivo de possibilitar ajustes na execução das penas de prestação de serviços e limitação de fim de semana, não implicando a substituição dessas penas por outra modalidade de restrição de direitos.

9.2.2 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (arts. 149 e 150 da LEP)

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, assim como em programas comunitários ou estatais (art. 46, §§ 1º e 2º, do CP).

Transitada em julgado a sentença que fixou a pena restritiva, deverá o juízo da condenação providenciar a expedição da guia de execução e encaminhá-la ao Juízo da execução. Este, por sua vez, designará a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente. Para tal designação, devem ser levadas em conta as aptidões do indivíduo, não podendo ser impostas a ele medidas cruéis ou humilhantes. Esse cuidado releva não apenas para que seja alcançada a finalidade ressocializadora da pena como também para o melhor aproveitamento social do trabalho prestado (art. 149, I, da LEP).

Após designada a entidade ou o programa, determinará o juiz a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena (art. 149, II, da LEP). A execução da pena restritiva considera-se iniciada a partir da data do primeiro comparecimento (art. 149, § 2º, da LEP), o que deverá ser informado nos autos pela entidade beneficiada com a prestação. Não sendo encontrado o condenado, por estar em lugar incerto e não sabido, e desatendendo ele à intimação por edital, converte-se a pena restritiva em privativa de liberdade. Idêntica consequência tem lugar quando o sentenciado não comparecer injustificadamente à entidade ou programa em que deva prestar serviço; recusar-se injustificadamente a prestar o serviço que lhe foi imposto; praticar falta grave e sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa (art. 181, § 1º, da LEP).

O trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais, tempo esse que poderá ser desdobrado entre sábados, domingos e feriados, ou até mesmo em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 149, § 1º, da LEP). Os horários da prestação do serviço serão fixados pelo juiz da execução a partir das necessidades da entidade ou do programa e da disponibilidade do condenado. Não prevê a lei tempo mínimo ou máximo de trabalho por dia, exigindo-se apenas o cumprimento do número de horas semanais determinados em lei.

Para definição do tempo total de cumprimento da pena restritiva, considera-se a proporção de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (art. 46, § 3º, do CP). Nesse viés, infere-se que, para se encontrar o número efetivo de horas que devem ser prestadas pelo condenado, impõe-se a conversão da pena privativa de liberdade substituída em dias. E mais: a despeito de a Lei de Execução Penal limitar em 8 (oito) horas o tempo semanal da prestação (art. 149, § 1º) e de o Código Penal estabelecer que a prestação de serviços terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55), deve-se atentar que o art. 46, § 4º, do Estatuto Repressivo possibilita ao condenado, no caso de a pena privativa de liberdade substituída ser superior a 1 (um) ano, laborar número maior de horas, visando, assim, antecipar a finalização da pena restritiva de direitos. Nesse caso, porém, o tempo de cumprimento da pena restritiva não poderá ser inferior a metade da pena privativa de liberdade que havia sido fixada. Exemplo: Imagine-se que o indivíduo tenha sido condenado a 2 anos de reclusão, pena esta substituída por 2 anos de prestação de serviços à comunidade. Nesse caso, faculta-se ao condenado, querendo, cumprir apenas um ano (metade da pena privativa de liberdade substituída), resgatando, através do aumento do número de horas semanais trabalhadas, o ano remanescente.

Havendo necessidade, poderá o juiz da execução alterar a forma de cumprimento da pena restritiva, ajustando-a a eventuais modificações ocorridas no trabalho comum do condenado (art. 149, III, da LEP). Objetivou o legislador, com a regra, dar efetividade ao disposto no art. 46, § 3º, do Código Penal ao dispor que, para fins da prestação de serviços, as tarefas serão fixadas “de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho”. Atente-se, contudo, que a faculdade legal conferida ao juiz da execução é de “alterar a forma de execução” da pena restritiva (modificando, por exemplo, o dia e horário de seu cumprimento) e não substituir a pena fixada por outra. Nesse sentido, já deliberou o Superior Tribunal de Justiça em diversas oportunidades, compreendendo que “não cabe ao juízo da execução alterar a espécie de pena restritiva de direitos estabelecida no decreto condenatório”389.

Com vista ao acompanhamento e fiscalização da execução da pena alternativa, impõe a Lei de Execução Penal à entidade beneficiada com a prestação de serviços o encaminhamento mensal, ao juiz da execução, de relatório circunstanciado das atividades do condenado; bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência do condenado nos dias e horários estabelecidos ou sobre o cometimento de falta disciplinar (art. 150 da LEP). Esse relatório e as notícias e informações trazidas pelo patronato (a quem incumbe fiscalizar o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, ex vi do art. 79, II, da LEP) constituem importantes elementos de formação do convencimento do juiz acerca da efetividade da pena restritiva aplicada, podendo conduzir, inclusive, à conversão em pena privativa de liberdade.

Pode ocorrer que, durante a prestação dos serviços, venha o condenado a mudar seu domicílio. Nesse caso, cabe ao juízo da execução expedir carta precatória para a localidade de residência do condenado para que lá seja realizada a fiscalização do cumprimento da pena. Não há, todavia, a transferência de competência, permanecendo o juízo responsável pela execução do local da condenação responsável pela prática de atos decisórios, por exemplo, no caso de descumprimento da pena restritiva, a sua conversão em privativa de liberdade390.

9.2.3 Limitação de fim de semana (arts. 151 a 153 da LEP)

Trata-se da obrigação imposta ao condenado de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado designado pelo Juiz da Execução (art. 48 do CP). Em que pese tenha a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 do CP), a verdade é que a limitação de fim de semana somente altera a rotina do condenado nos dias de recolhimento, permanecendo ele com plena liberdade nos demais períodos.

A execução dessa pena é bem simples. Com efeito, transitada em julgado a decisão que a aplicou, providenciará o juízo da condenação na expedição da competente guia de execução, encaminhando-a à Vara de Execuções Criminais. Nessa esfera, determinará o juiz a notificação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena, que se considerará iniciada a partir da data do primeiro comparecimento do condenado (art. 151 da LEP). Se o condenado não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, e desatender a intimação por edital, a limitação de fim de semana será convertida em privativa de liberdade. O mesmo ocorre quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena; recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz; praticar falta grave e sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade cuja execução não tenha sido suspensa (art. 181, § 2º, da LEP).

Perceba-se que, respeitado o período de cinco horas de recolhimento aos sábados e domingos, poderá o juiz, para não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, fixar tanto horários diurnos quanto noturnos para o cumprimento da pena.

Visando à efetividade da pena e à ressocialização do sentenciado durante sua permanência no estabelecimento, a ele poderão ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas, tais como cursos de alfabetização, profissionalizantes e de instrução (art. 152 da LEP e art. 48, parágrafo único, do CP). E nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar ainda o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação (art. 152, parágrafo único, da LEP).

Considerando a necessidade de acompanhamento e fiscalização da pena restritiva, deverá o estabelecimento designado para o recolhimento (casa do albergado ou similar) encaminhar mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades desenvolvidas durante o cumprimento da pena e, também, comunicar, a qualquer tempo, a ausência do condenado ou a prática de falta disciplinar (art. 153 da LEP). Tais informações relevam para que o magistrado possa constatar a efetividade da pena aplicada e, sendo o caso, determinar a reconversão da pena restritiva em privativa de liberdade.

9.2.4 Interdição temporária de direitos (arts. 154 a 155 da LEP)

Como o próprio nome sugere, as interdições temporárias de direitos são restrições previstas expressamente em lei para o exercício de determinados direitos do condenado. No âmbito do Código Penal, essas interdições encontram-se arroladas no art. 47, consistindo nas seguintes:

I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público;

III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;

IV – proibição de frequentar determinados lugares;

V – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

Uma vez aplicada a pena pelo juiz da condenação e expedida a guia de execução à Vara de Execuções Criminais, caberá ao juiz da execução “comunicar à autoridade competente a pena aplicada” (art. 154, caput, da LEP). Nesse caso, compreende-se como autoridade competente aquela que detém poderes para implementar a restrição que decorre da pena. Por exemplo, no caso da proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública bem como mandato eletivo, incluem-se no contexto de “autoridade competente” secretários de Estado, presidentes de assembleias legislativas, diretores de autarquias e de empresas públicas, entre outros, os quais deverão, no prazo de vinte e quatro horas, contadas do recebimento do ofício, baixar ato (portaria, resolução, provimento etc.) a partir do qual a execução terá seu início (art. 154, § 1º, da LEP). Já em relação à proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público, pode-se considerar “autoridade competente” o presidente da instituição encarregada da autorização para o exercício da atividade inerente a dada categoria profissional, que deverá determinar a apreensão dos documentos que autorizam o exercício do direito interditado (art. 154, § 2º, da LEP). Na hipótese da suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, será “autoridade competente”, por óbvio, o diretor do órgão de trânsito da respectiva Unidade da Federação, a quem incumbe, igualmente, ordenar a apreensão da carteira nacional de habilitação ou autorização para dirigir do condenado (art. 154, § 2º, da LEP).

Outra providência do juiz da execução, contemporânea à comunicação da pena à autoridade competente, é determinar a intimação do condenado para que se submeta à restrição imposta (art. 154, caput, da LEP). Essa intimação oficializa o conhecimento do sentenciado acerca do início da execução da pena. Se não for ele encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, e desatender a intimação por edital, a pena de interdição temporária de direitos será convertida em privativa de liberdade. O mesmo ocorre quando o condenado exercer injustificadamente o direito interditado, e também na hipótese de sofrer ele condenação por outro crime à pena privativa de liberdade cuja execução não tenha sido suspensa (art. 181, § 3º, da LEP).

Atente-se que, especificamente no que toca à violação da restrição imposta, cabe à autoridade competente, como dever de ofício, comunicar o fato imediatamente ao juiz da execução (art. 155, caput, da LEP). Tal comunicação poderá ser feita, ainda, por qualquer prejudicado (art. 155, parágrafo único, da LEP), incluindo-se aqui, por exemplo, a vítima do delito.

9.2.5 Prestação pecuniária

Consiste no pagamento em dinheiro, à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, devendo o valor pago ser deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários (art. 45, § 1º, do CP). O valor da prestação pecuniária deve ser estabelecido sumariamente pelo juiz da condenação a partir dos dados existentes no processo, não guardando relação com a quantidade de pena privativa de liberdade substituída, e sim com o valor do prejuízo causado pela conduta delituosa391 e com a condição econômica do réu.

Muito embora a execução dessa pena não esteja disciplinada na Lei de Execução Penal, tem-se entendido que, para tal fim, deve ser observado o seguinte procedimento: transitada em julgado a sentença que fixou a pena restritiva de prestação pecuniária em substituição à pena privativa de liberdade, será expedida guia de execução à Vara de Execuções Criminais. Nessa sede, cabe ao juiz determinar a notificação do condenado para efetuar o pagamento ao beneficiário indicado, podendo ser estipulado para tanto o prazo de dez dias, por analogia ao art. 164 da LEP.

Ocorrendo o pagamento, a pena é extinta.

Caso, porém, não ocorra o adimplemento da prestação pecuniária, deverá esta ser convertida em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal (“A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.”). Nesse sentido, a propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “É possível a conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal”392.

9.2.6 Perda de bens e valores

De acordo com o art. 45, § 3º, do Código Penal, “a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime”.

Também aqui não regulou a L. 7.210/1984 a forma de execução. Diante dessa omissão, três soluções são apontadas pela doutrina:

Primeira: O condenado deve entregar espontaneamente o bem. Não o fazendo, opera-se a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci, para quem “não teria sentido obrigar o Estado a executar coercitivamente um determinado valor, com eventual penhora e hasta pública, relativo à prestação pecuniária, que substitui a pena privativa de liberdade, já que a pena é alternativa ao cárcere”393. Ressalte-se que a possibilidade de conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade foi objeto de deliberação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento do Habeas Corpus 2003.04.01.016.982-0, decidindo-se na ocasião que, “se o réu, injustificadamente, deixar de cumprir as penas substitutivas determinadas, deve retornar à situação anterior, que é a imposição de pena privativa de liberdade”394.

Segunda: Deve ser aplicada, por analogia, a regra do art. 51 do Código Penal, dispondo que a pena de multa (com a qual não se confunde a prestação pecuniária) imposta ao condenado constitui dívida de valor, sujeita à execução na forma estipulada pela Lei de Execução Fiscal (L. 6.830/1980).

Terceira: Para a execução da prestação pecuniária deve-se utilizar o procedimento regulado no art. 164 e ss. da Lei de Execução Penal. Portanto, transitada em julgado a decisão que aplicar a pena restritiva, caberá ao Ministério Público requerer a citação do condenado para, no prazo de dez dias, entregar os bens referidos na sentença. Decorrido tal prazo sem que ocorra a entrega desses bens, proceder-se-á à respectiva penhora (art. 164, § 1º, da LEP), seguindo-se a partir daí o procedimento relativo à execução ditado pelo Código de Processo Civil (art. 164, § 2º, da LEP). Entre os adeptos dessa orientação encontra-se Renato Marcão395.

9.3 QUESTÕES

1. (Promotor de Justiça de Santa Catarina – 2013 – Comissão) Assinale “Verdadeiro” – (V) ou “Falso” (F):

O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da L. 11.343/2006, na parte em que se vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. Assentou ainda ser inconstitucional a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente.

2. (Juiz de Direito de Pernambuco – 2013 – FCC) No tocante às penas restritivas de direitos, é correto afirmar que

(A) podem ser impostas no caso de condenação por crime culposo, se não reincidente o condenado.

(B) a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas somente é aplicável às condenações superiores a um ano de privação de liberdade.

(C) a privativa de liberdade superior a um ano deve ser necessariamente substituída por duas restritivas de direitos.

(D) o teto da perda de bens ou valores é restrito ao montante do prejuízo causado.

(E) obstam a concessão do sursis, se indicada ou cabível a substituição.

3. (Defensor Público de Roraima – 2013 – Cespe) Assinale a opção correta com referência às penas, suas espécies, cominação, aplicação e efeitos.

(A) O recente pronunciamento dos tribunais superiores consolidou-se no sentido da impossibilidade de o julgador, na aplicação da pena, compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

(B) De acordo com o entendimento dos tribunais superiores, a confissão qualificada, quando o réu, ao assumir o fato, apresenta elemento que afasta a antijuridicidade da conduta imputada, não resulta em redução da pena imposta ao réu pela incidência da atenuante de confissão espontânea.

(C) A pena restritiva de direito é acessória e admite cumulação com pena privativa de liberdade com duração idêntica, podendo ser cumprida em menor tempo, desde que não inferior à metade do tempo da pena privativa de liberdade igualmente aplicada.

(D) As penas de interdição temporária de direitos consistentes na proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público são aplicáveis apenas aos agentes que infrinjam deveres próprios de profissão, atividade ou ofício.

(E) O CP determina como efeito obrigatório e automático da sentença penal condenatória por crime de fraudar certame de interesse público a interdição temporária de direitos consistente na proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

4. (Juiz de Direito do Paraná – 2012 – UFPR) Com relação às penas restritivas de direitos e privativa de liberdade, assinale a alternativa incorreta.

(A) As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade em situações específicas.

(B) As penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, entre outras situações, quando o réu condenado não é reincidente em crime doloso.

(C) É inviável a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, quando o quantum da pena é fixado acima de 4 (quatro) anos pela prática de crime doloso.

(D) Aplicada a pena restritiva de direitos, a mesma não admite conversão à pena privativa de liberdade, devendo ser cumprida até o final, observando-se as condições impostas, mesmo que ultrapasse o prazo da pena privativa estabelecido na sentença.

5. (Promotor de Justiça de Goiás – 2012 – Comissão) No que diz respeito às penas restritivas de direito previstas no Código Penal é incorreto afirmar:

(A) é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa;

(B) em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal;

(C) em relação à prestação de serviços à comunidade, o trabalho terá a duração de 6 (seis) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz;

(D) as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.

6. (Promotor de Justiça de Goiás – 2012 – Comissão) Alternativa à pena de prisão, a interdição temporária de direitos, prevista no Código Penal Brasileiro, consiste a proibição dada ao condenado, de em tempo igual ao da pena restritiva de liberdade decretada em sentença, ser privado de exercer determinadas atividades. Nesse sentido, identifique o tipo de interdição incorreta:

(A) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

(B) proibição de frequentar determinados lugares;

(C) limitação de fim de semana consistente na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado;

(D) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.

373 Renato Marcão, op. cit., p. 276.

374 Neste sentido, Cleber Masson, op. cit., p. 692.

375 STJ, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 30680/SP, DJ 19.09.2011.

376 STF, Habeas Corpus 99828/SP, DJ 31.05.2011.

377 STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 1102026/MG, DJ 27.02.2012.

378 TJRS, Apelação 70050710102, j. 08.11.2012.

379 STF, Habeas Corpus 97256/RS, DJ 16.12.2010.

380 De acordo com o art. 1º, § 1º, da L. 12.850/2013, considera-se organização criminosa “a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.

381 TJRS, Apelação 70046919387, j. 26.07.2012.

382 TJRS, Apelação 70049980089, j. 03.10.2012.

383 STF, Habeas Corpus 94083/DF, DJ 12.03.2010.

384 STJ, Habeas Corpus 241533/RJ, DJ 18.12.2012; Habeas Corpus 240783/SP, DJ 14.12.2012; Habeas Corpus 234569/DF, DJ 21.09.2012; Agravo Regimental no Recurso Especial 1169676/RS, DJ 10.05.2012; Habeas Corpus 92771/SP, DJ 19.12.2008.

385 STJ, Habeas Corpus 28345/PB, DJ 29.11.2004.

386 Penas e medidas alternativas à prisão, 2. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 114.

387 Direito penal, 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. I, p. 534.

388 STF, Habeas Corpus 115517/PR, DJ 13.03.2013; Agravo de Instrumento 715215/SP, DJ 14.11.2011; Agravo de Instrumento 821147/SP, DJ 14.06.2011; Agravo de Instrumento 744297/SP, DJ 01.02.2011; Habeas Corpus 88500/RS, DJ 18.12.2009.

389 STJ, Recurso Especial 1134507/PR, DJ 11.10.2010. No mesmo sentido: STJ, Conflito de Competência 122751/ES, DJ 31.10.2012.

390 STJ, Conflito de Competência 122751/ES, DJ 31.10.2012; STJ, Conflito de Competência 113112/SC, DJ 17.11.2011.

391 STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 1154480/RS, DJ 22.11.2012.

392 STJ, Habeas Corpus 133942/MG, DJ 20.03.2012.

393 Guilherme de Souza Nucci, Manual de processo penal e execução penal, 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 1.044.

394 DJ 11.06.2003.

395 Renato Marcão, op. cit., p. 277.

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PENAS DE MULTA

Sumário: 10.1 Considerações gerais sobre a pena de multa: 10.1.1 Definição e destinação; 10.1.2 Critério de fixação; 10.1.3 Pagamento voluntário, parcelamento e desconto na remuneração; 10.1.4 Isenção da pena de multa diante das condições econômicas do condenado – 10.2 Execução da pena de multa: 10.2.1 Execução forçada da pena de multa; 10.2.2 Cumprimento integral da pena privativa de liberdade e subsistência da pena de multa; 10.2.3 Multa de valor reduzido; 10.2.4 Correção monetária; 10.2.5 Suspensão da execução da multa; 10.2.6 Execução provisória da pena de multa; 10.2.7 Prescrição da pena de multa – 10.3 Questões.

10.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A PENA DE MULTA

10.1.1 Definição e destinação

Trata-se a multa de espécie de sanção penal, de natureza patrimonial, prevista no art. 5º, XLVI, c, da Constituição Federal. Consiste, em síntese, no pagamento de determinado valor em dinheiro em favor do Fundo Penitenciário Nacional. Esse fundo foi instituído pela Lei Complementar 79/1994, constituindo-se de recursos provenientes, entre outras fontes, de “multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado” (art. 2º, V, da LC 79/1994). Sem embargo dessa previsão, entende-se possível, no que toca às multas oriundas da Justiça Estadual, que os estados da Federação instituam, mediante a edição de leis próprias, fundo específico para sua gestão. É o que ocorre, por exemplo, nos estados de São Paulo (Lei Estadual 9.171/1995), Paraná (Lei Estadual 17.140/2012) e Goiás (Lei Estadual 17.616/2012), em que foram criados Fundos Penitenciários Estaduais.

10.1.2 Critério de fixação

A fixação da pena de multa pode ocorrer a título de sanção principal, alternativa ou cumulativamente com a pena de prisão, podendo ser ainda aplicada em substituição desta. Segundo o art. 49 e seus parágrafos do Código Penal, a tarifação levará em conta o critério do dia-multa, fixando-se o quantum final a partir de método bifásico (ao contrário da pena privativa de liberdade, que é estabelecida segundo o critério trifásico), constituído das seguintes etapas:

1.ª) Fixação do número de dias-multa, que não poderá ser menor que 10 (dez) e nem maior que 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. Há, nesse enfoque, divergências no tocante à possibilidade de levar em consideração, nessa primeira etapa do cálculo da pena de multa, a culpabilidade do condenado. Sobre esse tema, três posições coexistem:

O número de dias-multa deve ser calculado considerando-se unicamente a condição econômica do réu, independentemente de qualquer questionamento acerca de sua culpabilidade.

O número de dias-multa levará em conta a culpabilidade do acusado, mensurada a partir do sopesamento das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Concordamos com essa posição, até por traduzir a orientação vigorante no Superior Tribunal de Justiça396.

O número de dias-multa deverá ser fixado mediante a utilização do mesmo critério previsto no art. 68 do Código Penal para o cálculo da pena privativa de liberdade: o método trifásico. Assim, a partir do mínimo cominado em abstrato (10 dias-multa), o juiz estabelecerá um número-base de dias-multa, tendo em vista as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Depois, verificará a ocorrência de agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes genéricas (arts. 65 e 66 do CP). Por fim, chegará à quantidade de dias-multa definitiva, fazendo incidir as causas de diminuição e aumento de pena dispersas, tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Estatuto Repressivo.

2.ª) Arbitra-se o valor do dia-multa, que deverá estar compreendido entre os limites de um 1/30 (um trigésimo) e 5 (cinco) vezes o valor do maior salário-mínimo vigente no tempo do fato. Para esse fim, deve-se levar em conta a condição econômica do condenado (art. 60, caput, do CP).

A partir dessas duas operações, totaliza-se a pena de multa mediante o produto do número de dias-multa calculado na 1.ª etapa pelo valor do dia-multa a que se tenha chegado na 2.ª etapa citada.

Se, apesar de aplicada no máximo legal, constatar o juiz que o total aferido é ineficaz diante da situação econômica do réu, faculta-lhe o art. 60, § 1º, do Código Penal aumentar esse valor até o triplo. Note-se que, nos crimes contra o sistema financeiro nacional (art. 33 da L. 7.492/1986), nos crimes contra a propriedade imaterial (art. 197, parágrafo único, da L. 9.279/1996) e nos crimes previstos nos arts. 33 a 39 da Lei de Drogas (art. 43, parágrafo único, da L. 11.343/2006), verificado o elevado poder econômico do réu, o valor da pena de multa pode ser elevado até o décuplo.

Quantidade de dias-multa (mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa, de acordo com a culpabilidade do agente – art. 59 do CP)

X

Valor de cada dia-multa (mínimo de 1/30 e máximo de 5 vezes o salário mínimo vigente, de acordo com a capacidade econômica do agente – art. 60 do CP)

=

Valor total da pena de multa (o juiz, de acordo com a capacidade do agente, pode aumentá-lo até o triplo, se o entender insuficiente e ineficaz diante da situação financeira do acusado – art. 60, § 1º, do CP)

10.1.3 Pagamento voluntário, parcelamento e desconto na remuneração

De acordo com o art. 50, caput, 1ª parte, do Código Penal, o pagamento voluntário da multa imposta pode ser efetuado pelo condenado no prazo de 10 (dez) dias contados do trânsito em julgado da sentença condenatória. Em que pese a literalidade do dispositivo, por questão de lógica e de justiça deve-se entender que o prazo de dez dias nele mencionado flui, na verdade, a partir da notificação do apenado para pagamento da multa imposta.

Considerando as circunstâncias do caso, pode o juiz da execução, a requerimento do condenado, permitir que o pagamento seja realizado em parcelas mensais, iguais e sucessivas. Todavia, para que seja deferido esse parcelamento, impõe-se que o sentenciado o tenha postulado antes de escoado o prazo legal para pagamento da multa (art. 50, caput, 2ª parte, do CP e art. 169, caput, da LEP). Como a lei não limita o número de parcelas, cabe ao juiz fixá-las depois de ouvido o Ministério Público, realizando, se for o caso, as diligências necessárias para apurar a real situação econômica do condenado (art. 169, § 1º, da LEP). Esse parcelamento, porém, será revogado pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o condenado for impontual no pagamento das parcelas ou se melhorar de situação econômica (art. 169, § 2º, da LEP).

Note-se que, se o condenado estiver em liberdade e puder efetuar o pagamento da multa em parcelas, permite a lei que a cobrança da pena de multa seja realizada mediante desconto na sua remuneração (vencimento ou salário), desde que não se atinjam os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. Isso é possível nas seguintes hipóteses:

a) A pena de multa foi aplicada isoladamente (art. 50, § 1º, a, do CP);

b) A multa foi aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos (art. 50, § 1º, b, do CP);

c) Embora condenado a pena privativa de liberdade, foi concedida a suspensão condicional da pena (art. 50, § 1º, c, do CP);

d) O condenado já cumpriu integralmente a pena privativa de liberdade (art. 170, § 1º, da LEP); e

e) O condenado obteve o livramento condicional (art. 170, § 2º, da LEP).

Nesses casos, o desconto terá como limites o máximo de um quarto e o mínimo de um décimo da remuneração (art. 168, I, da LEP) e será feito mediante ordem do juiz a quem de direito (empregador), sendo que o responsável pelo desconto será intimado a recolher mensalmente, até o dia fixado pelo juiz, a importância determinada (art. 168, II e III, da LEP).

10.1.4 Isenção da pena de multa diante das condições econômicas do condenado

Discute-se a possibilidade de o juiz da execução isentar o condenado do pagamento da pena de multa que lhe foi imposta diante da precariedade de suas condições econômicas. Prevalece, porém, o entendimento no sentido de que, na ausência de previsão legal, ainda que comprovada a pobreza do condenado, a multa, sob esse fundamento, jamais pode ser excluída. Nesse sentido, aliás, sistematicamente tem deliberado o Superior Tribunal de Justiça, compreendendo que “a precária situação financeira do condenado não autoriza a isenção da pena de multa, haja vista que o ordenamento jurídico-penal hoje em vigor prevê a multa como uma das espécies de sanção”397-398.

10.2 EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA

10.2.1 Execução forçada da pena de multa

Não efetuado pelo condenado o pagamento voluntário da multa no prazo de dez dias contados do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 50, caput, 1ª parte, do CP), proceder-se-á à execução coercitiva. Note-se que, de acordo com o art. 49, § 2º, do Código Penal, “o valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária”.

Originariamente, dispunha o art. 51 do Código Penal que a multa impaga poderia ser convertida em pena de detenção. Não obstante, com o advento da L. 9.268/1996, modificou-se a redação do art. 51 do Código Penal, passando este a dispor que, “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Diante dessa nova disciplina e do caráter de dívida de valor conferido à pena de multa após o trânsito em julgado da decisão condenatória, restou vedada a sua conversão em pena privativa de liberdade (mesmo porque revogados os parágrafos do art. 51 do Código Penal que previam essa conversão), ficando prejudicada toda e qualquer norma que disponha em sentido contrário (v.g., o art. 581, XXIV, do CPP ao prever o cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão “que converter a multa em detenção ou em prisão simples”). Sem embargo dessa normatização, divergências surgiram em relação à legitimação ativa e ao juízo competente para execução da pena de multa. Nesse viés, três correntes surgiram:

Primeira: A L. 9.268/1996 não revogou o art. 164 da LEP, que confere legitimidade ao Ministério Público para promover a cobrança do valor da multa. Logo, a pena de multa deverá ser executada pelo Ministério Público junto à Vara das Execuções Penais, de acordo com o procedimento estabelecido no referido art. 164 e parágrafos.

Segunda: Sendo a multa uma sanção de natureza penal, persiste a legitimidade do Ministério Público para a sua execução forçada, bem como a competência da Vara das Execuções Penais. Sem embargo, tal execução seguirá o rito previsto na L. 6.830/1980 para as execuções fiscais.

Terceira: Tratando-se a pena de multa de dívida de valor, deve esta ser executada pela Fazenda Pública perante o juízo das Execuções Fiscais. Assim, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, deve o juízo da execução, após liquidar o valor da multa, notificar o devedor para seu pagamento em dez dias, nos termos do art. 50 do Código Penal. Não sendo efetuado o pagamento nesse prazo, o Juízo das Execuções Penais deve extrair certidão do débito correspondente e remetê-la à Procuradoria da Fazenda, a quem incumbirá promover a execução.

No âmbito das Cortes Superiores, esta última posição tem sido largamente acolhida, considerando-se que, diante da nova redação do art. 51 do Código Penal, a multa criminal deve ser executada por meio da adoção dos procedimentos próprios da execução fiscal no juízo da Vara da Fazenda Pública, afastando-se a competência da Vara das Execuções Penais. Na esteira desse raciocínio, é da Fazenda Pública, por meio de sua Procuradoria, a legitimidade para promover a execução de pena de multa imposta em sentença penal condenatória e não do Ministério Público399-400.

Ainda, porém, que se considere majoritário na jurisprudência nacional esse entendimento, outra questão exsurge: a execução da multa compete às Procuradorias das Fazendas Públicas dos Estados ou à Procuradoria da Fazenda Nacional? Ora, tratando-se de multa imposta no âmbito da Justiça Federal, a execução deve ficar a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional401. Sendo, porém, hipótese de multa fixada pela Justiça Estadual, há duas posições:

Primeira: Desde o advento da L. 9.268/1996, alterando o art. 51 do Código Penal, compete aos estados, por meio de suas procuradorias, cobrar dívida relativa à pena de multa imposta em processo criminal.

Segunda: Na medida em que o valor da multa criminal destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), sua execução deve estar afeta, em qualquer caso, à Procuradoria da Fazenda Nacional.

Na jurisprudência, é amplamente majoritária a primeira corrente, o que, de resto, atende a um princípio de justiça, cabendo à União recolher o montante das multas penais estipuladas pela Justiça Federal e, aos estados, aquelas impostas pela Justiça Estadual402.

Observação importante: A nova redação do art. 51 do Código Penal, conferida pela L. 9.268/1996, modificou o procedimento de cobrança da pena de multa, eis que passou a ser considerada dívida de valor, aplicando-se as regras relativas à dívida da Fazenda Pública. Tal alteração, no entanto, na esteira de consolidada jurisprudência, não retirou sua natureza jurídica de sanção penal, mesmo porque prevista como tal no art. 5º, XLVI, c, da Constituição Federal.

10.2.2 Cumprimento integral da pena privativa de liberdade e subsistência da pena de multa

Questão bastante discutida na jurisprudência refere-se à hipótese do indivíduo que, condenado a pena privativa de liberdade (substituída ou não por restritiva de direitos) e multa, logra cumprir integralmente a primeira, deixando, porém, de efetuar o pagamento da multa imposta. Nessa hipótese, questiona-se se pode o juiz da execução, a partir da simples comunicação do débito à Fazenda Pública para fins de execução, julgar extinta a punibilidade do executado; ou se, ao contrário, isso apenas pode ocorrer quando efetivamente paga a pena de multa, permanecendo até lá ativo o processo de execução criminal.

Há duas posições:

Primeira: A comunicação do débito à Fazenda Pública não pode acarretar, por si, a extinção da pena de multa para fins penais. Logo, ainda que cumprida integralmente a pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direitos aplicada em substituição desta, a extinção da punibilidade apenas ocorrerá quando cumprida também a pena pecuniária. Em outras palavras, apenas com o cumprimento de todas as penas é que se mostra possível a declaração de extinção da punibilidade do executado e consequente extinção do processo de execução criminal.

Segunda: Tendo cumprido o executado, integralmente, a pena privativa de liberdade ou a restritiva de direitos substitutiva, a pendência de pagamento da multa não pode obstar a extinção do processo de execução penal, que não pode permanecer indefinidamente no aguardo da execução eventualmente promovida pela Procuradoria da Fazenda Pública. Trata-se da posição agasalhada no Superior Tribunal de Justiça, considerando essa Corte que, se “o agente cumpriu integralmente a reprimenda corporal a si imposta, o não pagamento da sanção pecuniária não é óbice à extinção de sua punibilidade”403.

Considerando esse entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, que é também o adotado pela maioria da jurisprudência pátria, conclui-se que se a pena de multa for a única imposta, com o trânsito em julgado da condenação e com a extração de certidão de débito e seu encaminhamento à Fazenda Pública, esgota-se a atuação da jurisdição criminal. Se, contudo, a pena de multa for cumulativa com pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, o cumprimento destas últimas acarreta a extinção do respectivo processo de execução, o que independe de ter sido ou não ajuizada a execução forçada pela Fazenda Pública.

10.2.3 Multa de valor reduzido

Há posição doutrinária no sentido de que, sendo a multa imposta de reduzido valor, não deve ser cobrada pelo Estado, pois os gastos para eventual execução ultrapassariam o valor fixado para pagamento. Discordamos, porém, dessa orientação. Consideramos que, sendo a pena de multa espécie de sanção penal, deve ser adimplida pelo condenado, que não poderá ser isentado do pagamento sob o argumento de que o gasto estatal para a cobrança é maior do que o valor a ser recebido.

10.2.4 Correção monetária

Embora disponha o art. 49, § 2º, do Código Penal que “o valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária”, há divergências sobre a data a ser considerada para fins dessa atualização. Nesse contexto, surgiram várias orientações, considerando termo inicial: 1) a data do fato; 2) a data da sentença condenatória; a data do trânsito em julgado dessa sentença; o décimo primeiro dia após o trânsito em julgado da condenação (o art. 50, caput, do CP estabelece que a multa será paga dentro de dez dias depois de transitada em julgado a sentença); e 5) a data da citação para execução.

Não obstante tais divergências, aderimos ao entendimento de que a incidência de correção monetária na pena de multa deve ter como termo inicial a data em que foi praticada a infração penal, pois foi nesse momento que ocorreu a lesão ao bem jurídico tutelado404. Não fosse o bastante, deve-se ressaltar que o valor do dia-multa leva em conta o salário mínimo vigente no tempo do fato, conforme estipula o art. 49, § 1º, do Código Penal.

10.2.5 Suspensão da execução da multa

Dispõe o art. 52 do Código Penal que “é suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental”. No mesmo sentido está o art. 167 da Lei de Execução Penal. Ocorre, porém, que essa normatização apenas tem coerência se considerarmos o procedimento existente antes da alteração do art. 51 do Código Penal pela L. 9.268/1996, quando, por força do art. 164, caput, 2ª parte, da LEP (hoje prejudicado), a execução da pena de multa dava-se no âmbito da Vara das Execuções Criminais a partir de procedimento desencadeado pelo Ministério Público.

Não é isso, porém, o que hoje ocorre.

Conforme analisamos no item 10.2.1 deste Capítulo, o entendimento amplamente majoritário é o de que, impaga a multa, deve o juiz da execução limitar-se a extrair certidão de débito e encaminhá-la à Fazenda Pública para que lá seja desencadeado o processo executivo, segundo as disposições da L. 6.830/1980. E esse diploma não prevê a superveniência de doença mental como motivo de suspensão da execução, limitando-se a dispor que “o Juiz suspenderá o curso da execução enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora” (art. 40). Logo, consideramos inaplicáveis, na atualidade, as regras dos arts. 52 do CP e 167 da LEP.

10.2.6 Execução provisória da pena de multa

Apesar da possibilidade consagrada de execução provisória da pena privativa de liberdade (art. 2º, parágrafo único, da LEP) fixada em sentença transitada em julgado apenas para a acusação (na pendência, portanto, do julgamento de recurso da defesa), o mesmo não ocorre em relação à pena de multa. Isso se infere tanto da redação do art. 50, caput, do Código Penal (“A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença”) como a partir do disposto no art. 164, caput, 1ª parte, da Lei de Execução Penal (“Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado...”). Nesse contexto, depreende-se que a multa apenas pode ser exigida quando não mais couber recurso contra a decisão condenatória, sendo indiferente o fato de tramitar recurso que não seja dotado de efeito suspensivo405.

10.2.7 Prescrição da pena de multa

Relativamente à prescrição da pena de multa, é necessário diferenciar a prescrição da pretensão punitiva da prescrição da pretensão executória.

Relativamente à prescrição da pretensão punitiva (hipótese em que a sanção pecuniária ainda não transitou em julgado para ambas as partes), é pacífica a aplicação do art. 114 do Código Penal. Nesse caso, incidem as causas impeditivas e interruptivas inseridas nos arts. 116, I e II, e 117, I a IV, do mesmo diploma. Dispõe o art. 114 do CP:

Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I – em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II – no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Por outro, tratando-se da prescrição da pretensão executória (hipótese em que a sentença penal condenatória já transitou em julgado para o Ministério Público ou para o querelante e também para a defesa), há duas correntes quanto ao prazo prescricional:

Primeira: É de cinco anos, já que a L. 9.268/1996, alterando o art. 51 do Código Penal, estabeleceu que a pena de multa, para fins de execução, fosse considerada dívida de valor.

Segunda: A pena de multa prescreve em dois anos se for a única aplicada. Caso, porém, seja imposta conjuntamente com pena privativa de liberdade, a prescrição ocorrerá no mesmo prazo desta última, diante do que dispõe o art. 118 do Código Penal, segundo o qual as penas mais leves prescrevem com as mais graves.

Lembre-se que, na hipótese da prescrição da pretensão executória, as causas suspensivas e interruptivas são as estipuladas pela L. 6.830/1980, nos termos do art. 51 do CP.

10.3 QUESTÕES

1. (Juiz de Direito do Maranhão – 2013 – Cespe) Em relação à pena de multa, assinale a opção correta.

(A) A obrigação de pagar a quantia em dinheiro determinada na pena de multa é transmissível aos herdeiros do condenado.

(B) A prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória da pena de multa ocorre em dois anos, seja ela cominada de forma isolada, cumulativa ou alternativa.

(C) Não é aplicável ao prazo prescricional da multa a redução pelo fator etário, a saber, condenado menor de vinte e um anos de idade ao tempo do crime e maior de setenta anos de idade na data da sentença.

(D) A multa destina-se ao fundo penitenciário, ao passo que a prestação pecuniária se destina à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social.

2. (Juiz Federal da 5ª Região – 2013 – Cespe) Assinale a opção correta acerca da aplicação da pena.

(A) Em caso de condenação por crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública, constituirá efeito automático da condenação criminal a perda do cargo, da função pública ou do mandato eletivo se aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano.

(B) Incorreria em mera infração administrativa o gerente da Casa da Moeda do Brasil que autorizasse a emissão de papel-moeda em quantidade superior à autorizada por lei, já que inexiste previsão legal dessa conduta, em especial no tipo penal de moeda falsa.

(C) Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, pode o juiz conceder progressão de regime de execução da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo.

(D) Para conceder o livramento condicional ao condenado à pena privativa de liberdade de vinte e cinco anos de reclusão e, ainda, à pena privativa de liberdade de doze anos de reclusão, o juiz procederá ao cálculo da soma das penas, atento ao limite legal de trinta anos de cumprimento como critério para a concessão do benefício.

(E) O desconto do valor da multa aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade poderá ser efetuado no salário do condenado, desde que não incida sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.

3. (Delegado de Polícia de Goiás – 2013 – UEG) Sobre a fixação da pena, tem-se o seguinte:

(A) a existência de circunstância atenuante pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(B) pelo critério trifásico, adotado pelo Código Penal, o juiz, na segunda fase, deverá apreciar as causas de aumento e de diminuição da parte geral e especial.

(C) o estabelecimento do valor de dias-multa independe da condição econômica do condenado.

(D) em caso de reincidência, fixada a pena em patamar inferior a 4 (quatro) anos, o condenado poderá iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, desde que as circunstâncias judiciais o recomendem.

396 STJ, Recurso Especial 1099342/PR, DJ 02.02.2012; Habeas Corpus 194326/RS, DJ 29.08.2011; Habeas Corpus 132351/DF, DJ 05.10.2009; Recurso Especial 671195/RS, DJ 23.05.2005.

397 STJ, Recurso Especial 722561/RS, DJ 14.03.2006. No mesmo sentido: Recurso Especial 683122/RS, DJ 03.05.2010; Recurso Especial 853604/RS, DJ 06.08.2007.

398 TJRS, Agravo 70046596813, j. 15.02.2012; Agravo 70035046838, j. 14.04.2010.

399 STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 1332225/MG, DJ 06.02.2013; Agravo Regimental no Recurso Especial 1333113/MG, DJ 09.10.2012; Agravo Regimental no Recurso Especial 1160207/MG, DJ 19.12.2011; Recurso Especial 1181905/RS, DJ 16.05.2011.

400 STF, Habeas Corpus 115405/SP, DJ 17.12.2012.

401 TRF da 1ª Região: Agravo em Execução Penal 2000.38.03.006853-6/MG, DJ 28.02.2011; Apelação Criminal 2005.32.00.000563-1/AM, DJ 26.11.2010; Agravo em Execução Penal 2001.01.00.041071-1/DF, DJ 28.10.2005.

402 STJ, Conflito de Atribuições 107/PB, DJ 19.12.2002; Conflito de Atribuições 105/PB, DJ 05.03.2001.

403 STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial 1248189/PR, DJ 10.08.2011. No mesmo sentido: Recurso Especial 1181905/RS, DJ 16.05.2011; Recurso Especial 832267/RS, DJ 14.05.2007; Agravo Regimental 572041/SC, DJ 25.10.2004.

404 Renato Marcão, op. cit., p. 313.

405 TJRS, Habeas Corpus 70021961206, j. 14.02.2008.

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MEDIDAS DE SEGURANÇA

Sumário: 11.1 Considerações gerais sobre as medidas de segurança: 11.1.1 Definição, finalidade e natureza jurídica; 11.1.2 Pena e medida de segurança: sistema de aplicação; 11.1.3 Requisitos para imposição da medida de segurança; 11.1.4 Natureza da sentença que impõe a medida de segurança; 11.1.5 Doença mental ou perturbação da saúde mental supervenientes à execução da pena; 11.1.6 Prazo de duração da medida de segurança; 11.1.7 Espécies de medidas de segurança; 11.1.8 Medida de segurança provisória; 11.1.9 Prescrição da medida de segurança; 11.1.10 Medida de segurança e detração penal; 11.1.11 Falta de vagas para a internação; 11.1.12 Medida de segurança na Lei de Drogas (L. 11.343/2006); 11.1.13 Gráficos ilustrativos – 11.2 Execução da medida de segurança: 11.2.1 A guia para a execução; 11.2.2 Exame criminológico; 11.2.3 Acompanhamento do sentenciado; 11.2.4 Procedimento de verificação da cessação da periculosidade; 11.2.5 Persistência da periculosidade; 11.2.6 Cessação da periculosidade; 11.2.7 Desinternação progressiva – 11.3 Questões.

11.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE AS MEDIDAS DE SEGURANÇA

11.1.1 Definição, finalidade e natureza jurídica

O Código Penal e a legislação complementar contemplam tipos penais que correspondem a determinados comportamentos humanos – ações ou omissões – cuja prática é capaz de submeter o agente à imposição de uma pena legalmente prevista. Pode ocorrer, entretanto, que o agente, no tempo do fato, seja totalmente incapaz (inimputável) ou apenas parcialmente capaz (semi-imputável) de compreender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo tal entendimento. Nesses casos, em vez de sofrer uma pena, poderá ele sujeitar-se à aplicação de medida de segurança.

Nesse contexto, define-se a medida de segurança como a providência de caráter terapêutico, aplicável a indivíduos inimputáveis ou semi-imputáveis portadores de periculosidade, visando prevenir a prática de novas infrações penais.

Discute-se a natureza jurídica da medida de segurança. Alguns, com efeito, consideram-na um instituto de caráter puramente assistencial e curativo, absolutamente desvinculado dos princípios que norteiam o Direito Penal. Predomina, entretanto, entendimento diverso, qual seja, o de que a medida de segurança é espécie do gênero sanção penal, ao lado da pena406-407, razão pela qual a ela se aplicam os princípios da reserva legal, da anterioridade e da jurisdicionalidade:

– Princípio da reserva legal: Apenas a lei pode criar tipos penais e fixar a pena correspondente a sua violação. Essa disposição alcança a medida de segurança, que, assim, para ser imposta, deve estar prevista em lei, não se aceitando a sua instituição, por exemplo, por meio de medida provisória.

– Princípio da anterioridade: Anteriormente à prática da ação ou omissão, deve existir legislação concebendo a conduta do agente como uma infração penal e possibilitando a aplicação da medida de segurança, caso presentes as condições que a autorizam.

– Princípio da jurisdicionalidade: Somente o Poder Judiciário pode aplicar a medida de segurança, condicionando-se à existência de prévia ação penal em que observadas as garantias do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Para reforçar a natureza de sanção penal inerente à medida de segurança, deve-se enaltecer a previsão consagrada em nosso sistema penal de substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança no caso de agente semi-imputável (art. 98 do CP). Também, a possibilidade de computar-se o tempo de prisão provisória para fins de detração dos prazos mínimos de duração da medida de segurança (art. 42 do CP). E, por fim, a regra de que, extinta a punibilidade, não se imporá medida de segurança nem subsistirá a execução da que tenha sido imposta (art. 96, parágrafo único, do CP).

Sem embargo, deve-se ter em conta que medida de segurança não se confunde com pena. Esta, com efeito, possui finalidade retributiva e preventiva, ao passo que a medida de segurança visa, essencialmente, prevenir a prática de novas infrações penais. Além disso, a pena é estabelecida para cumprimento em determinado período, enquanto a medida de segurança não tem prazo máximo fixado em lei, perdurando, em tese, enquanto não cessar a periculosidade do agente. Distinguem-se ainda a pena e a medida de segurança em relação a seus destinatários, já que a primeira dirige-se aos imputáveis e semi-imputáveis sem periculosidade e a segunda destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis dotados de periculosidade.

11.1.2 Pena e medida de segurança: sistema de aplicação

Antes da Reforma da Parte Geral do Código Penal pela L. 7.209/1984, vigorava o sistema do duplo binário, pelo qual se facultava ao juiz, diante da prática de crimes graves e violentos e sendo o agente perigoso, aplicar pena e medida de segurança. Nesse contexto, o indivíduo cumpria a pena privativa de liberdade imposta e, no final desta, se constatada a permanência da periculosidade, era submetido a medida de segurança.

Na atualidade, porém, o duplo binário não mais subsiste. Vigora o chamado sistema vicariante ou unitário, a partir do qual o juiz somente pode aplicar pena ou medida de segurança. Logo, sendo o agente imputável no tempo da infração, submete-se à pena; sendo, inimputável, poderá ficar sujeito a medida de segurança (art. 97 do CP). No caso do semi-imputável, aplica-se pena, que pode ser substituída por medida de segurança se necessitar o acusado de especial tratamento curativo (art. 98 do CP).

11.1.3 Requisitos para imposição da medida de segurança

Três são os requisitos que necessariamente devem estar presentes com vista à imposição de medida de segurança: prática de um fato típico e ilícito; periculosidade do agente; e que ainda não tenha ocorrido a extinção da punibilidade.

a) Prática de um fato típico e ilícito: A aplicação da medida de segurança pressupõe que, a partir de regular processo criminal em que observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, reconheça o magistrado a inequívoca existência de um fato típico (infração penal) e ilícito, bem como a efetiva autoria do acusado. Em outras palavras, deve o juiz questionar-se: Não fosse a ausência de culpabilidade (diante da doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado), a hipótese ensejaria a condenação do agente? A resposta positiva a essa indagação permite a aplicação de medida de segurança. Não, porém, a resposta negativa. Imagine-se que, a despeito da doença mental no tempo da ação, reste apurado que a conduta foi praticada ao abrigo de causa justificante (legítima defesa, por exemplo). Nesse caso, ainda que perigoso o agente, não lhe poderá ser aplicada medida de segurança, pois, houvesse culpabilidade, tal circunstância implicaria juízo de absolvição. Idêntica solução teria lugar se, não obstante a doença mental do acusado, inexistissem elementos apontando a autoria e/ou a materialidade do fato.

b) Periculosidade do agente: A medida de segurança pressupõe periculosidade, assim considerada a probabilidade de o agente praticar novas infrações penais. Não basta a mera possibilidade de recidiva criminosa, exigindo-se, isso sim, um prognóstico fundado em dados concretos que indiquem a potencialidade de se envolver o indivíduo na prática de outros crimes ou contravenções. É o que se chama de juízo de prognose. Sem embargo, deve-se atentar que o sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro considera a periculosidade sob duas óticas distintas: periculosidade presumida, no caso do agente inimputável; e periculosidade real, relativa ao agente semi-imputável, temas esses que serão analisados no item 11.1.3 deste Capítulo.

c) Não ocorrência de causa extintiva da punibilidade: Dispõe o art. 96, parágrafo único, do Código Penal que, “extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta”. Isso quer dizer que, se restar configurada na hipótese concreta qualquer das causas extintivas da punibilidade previstas em lei, não poderá ser aplicada medida de segurança e cessará a que já tenha, eventualmente, sido imposta. Imagine-se, por exemplo, que entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença tenha decorrido tempo suficiente para a prescrição da pena em abstrato. Nesse caso, mesmo que comprovada a inimputabilidade do agente e ainda que se presuma sua periculosidade, não poderá o juiz aplicar medida de segurança, impondo-se a ele julgar extinta a punibilidade.

11.1.4 Natureza da sentença que impõe a medida de segurança

Relativamente à natureza da sentença que aplica a medida de segurança, conforme referimos no item 11.1.2 deste Capítulo, há regramento diferenciado conforme seja inimputável ou semi-imputável o indivíduo no tempo do fato. A L. 7.209/1984, que instituiu a reforma na Parte Geral do Código Penal, eliminou a possibilidade de aplicação de medida de segurança ao imputável, que está sujeito apenas à imposição de pena.

Pois bem. Para o inimputável, a medida de segurança imposta no processo de conhecimento resulta de sentença absolutória – a chamada absolvição imprópria (art. 97 do CP). Isso ocorre porque, segundo o art. 26, caput, do CP, o agente que, no tempo da ação ou omissão, era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato ou de se autodeterminar de acordo com esse entendimento é isento de pena. Ora, o indivíduo isento de pena, em conformidade com o art. 386, VI, 2ª parte, do CPP, deve ser absolvido. Tal sentença absolutória poderá ser própria ou imprópria: será própria se não for imposta medida de segurança no seu âmbito; será imprópria se realizada a imposição de medida de segurança. Note-se que a absolvição imprópria fundamenta-se no art. 386, parágrafo único, III, do CPP, c/c o art. 97 do CP, facultando ao juiz, ao absolver o réu, aplicar medida de segurança, se cabível.

Atente-se, também, ao fato de que, para o inimputável, adotou o Código de Processo Penal o sistema da periculosidade presumida, impondo a aplicação de medida de segurança, quando, em situações normais (indivíduo plenamente capaz à época do fato), devesse o acusado ser condenado. Evidentemente, ao indivíduo que se encontrar em situação de absoluta higidez mental, embora possa a sentença que o absolver impor medida de segurança, não poderá ser exigido pelo juiz da execução o cumprimento integral do prazo mínimo estabelecido, podendo ocorrer a suspensão da execução da medida antes do final desse lapso (art. 176 da LEP). Para tal fim, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, é necessário que o réu tenha iniciado o cumprimento da medida de segurança; e somente depois desse início é que poderá requerer ao juiz da execução, fundamentadamente, a realização antecipada do exame para que se verifique a cessação de sua periculosidade408. Não obstante essa orientação do STJ, aderimos a corrente oposta, vale dizer, no sentido de que, recobrando o agente sua sanidade no curso da ação penal, conforme perícia testada nos autos, deve-se admitir a antecipação do exame para verificação da cessação da periculosidade antes mesmo de iniciar ele o cumprimento da medida.

E se, muito embora constatada a periculosidade atual do indivíduo, entender o juiz que a hipótese justifica absolvição própria (v.g., em razão da inexistência de provas de que concorreu para a infração penal)? Não havendo como aplicar medida de segurança, caberá ao juiz criminal extrair cópias dos autos e enviá-las ao juízo cível, para que lá se delibere acerca da possibilidade de internação. Nesse caso, a internação possui natureza civil, não se confundindo com medida de segurança.

Por outro lado, em relação ao semi-imputável, tal medida decorrerá de substituição da pena pela qual for condenado o réu (art. 98 do CP). Aplica-se, nesse caso, o art. 26, parágrafo único, c/c o art. 98, ambos do Código Penal. Dispõe o art. 26, parágrafo único, do CP que o juiz poderá (deverá) reduzir a pena de um a dois terços quando o agente, ao tempo da ação ou omissão, não era inteiramente capaz de compreender o caráter ilícito do fato e de se autodeterminar de acordo com esse entendimento. Por sua vez, refere o art. 98 do CP que, se necessitar o condenado de especial tratamento curativo em razão de perturbação da saúde mental, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por internação ou tratamento ambulatorial. Exemplo: Considere-se que ao réu, acusado de lesão corporal seguida de morte, diante de incidente de insanidade mental instaurado no curso do processo, tenha sido reconhecida a condição de semi-imputável no momento da prática da infração. Entendendo desfavorável a maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, considere-se que tenha o juiz fixado a pena-base em 5 anos de reclusão (1.ª fase do cálculo da pena). Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, suponha-se que esta pena seja reduzida em 6 meses, elevando-se, após, em 9 meses diante da agravante da reincidência, totalizando, na segunda fase do cálculo da pena, 5 anos e 3 meses (2.ª fase do cálculo da pena). Considerando, porém, a semi-imputabilidade, imagine-se que proceda o juiz à redução de um terço (art. 26, parágrafo único, do CP), totalizando, então, a pena definitiva em 3 anos e 6 meses de reclusão (3.ª fase do cálculo da pena). Esta, pois, a pena que deve ser cumprida pelo condenado. Não obstante, se entender que o acusado necessita de especial tratamento curativo diante de perturbação da saúde mental (leia-se: se revelar periculosidade), poderá o juiz substituir tal reprimenda (já reduzida) por medida de segurança (art. 98 do CP).

Como se vê, na hipótese do semi-imputável, não adotou o Código Penal o sistema da periculosidade presumida, mas sim o sistema da periculosidade real. Em suma, o réu, aqui, jamais será absolvido com medida de segurança, podendo o juiz, apenas, absolvê-lo sem essa medida ou condená-lo. Nesse último caso, deve o magistrado analisar o estado mental do indivíduo no momento da prolatação da sentença. Não sendo perigoso, compete-lhe apenas reduzir a pena de 1/3 a 2/3, na forma do art. 26, parágrafo único, do CP. Presente, porém, o estado de periculosidade, deverá ainda substituir a pena privativa de liberdade por medida de segurança, conforme autorizado pelo art. 98 do CP.

Considerando que o art. 98 do Código Penal refere-se apenas à substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança, discute-se a possibilidade dessa substituição quando a pena imposta for apenas de multa, alguns entendendo que, apesar de não haver menção na lei, é possível a tal substituição409, enquanto outros sustentam que tal providência é por demais gravosa, devendo o julgador, então, manter a sanção pecuniária e não substituí-la por medida de segurança410. Aderimos a este último entendimento. De qualquer sorte, se for aplicada a pena de multa cumulativamente com a pena privativa de liberdade e se esta última vier a ser substituída por medida de segurança, a multa não poderá subsistir, vale dizer, não poderá ser exigida cumulativamente com a imposição da medida de segurança diante da eliminação do sistema duplo binário (pena e medida de segurança) e consagração do sistema vicariante (pena ou medida de segurança).

11.1.5 Doença mental ou perturbação da saúde mental supervenientes à execução da pena

Pode ocorrer que a doença mental ou a perturbação da saúde mental advenham na fase da execução da pena. Nesse caso, duas possibilidades são facultadas ao juízo411:

a) Aplicação da regra do art. 41 do CP: Esse artigo determina a internação (também chamada de transferência) do apenado para hospital ou outro estabelecimento psiquiátrico adequado. Recuperando-se, volta ele a cumprir o restante da pena, computando-se como tempo de cumprimento o período de internação.

b) Aplicação da regra do art. 183 da LEP: É a medida mais adequada aos casos em que se revelar improvável a recuperação do reeducando. Aqui, trata-se da conversão do saldo de pena em medida de segurança. Recuperando-se o apenado antes do tempo que corresponde ao saldo da pena convertida, a medida deve ser suspensa e o indivíduo, desinternado, não retornando ao presídio412. As regras, enfim, são as pertinentes à medida de segurança, salientando-se, porém, a existência de entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que essa medida não pode perdurar por mais tempo do que o correspondente à pena substituída. Assim, se ainda restavam seis anos de pena privativa da liberdade no momento em que se deu a conversão em medida de segurança, esta igualmente estará limitada a seis anos413. E se, vencido esse prazo, persistir a periculosidade do indivíduo? Como já dissemos alhures, em tal situação compete ao magistrado que atua na execução criminal, ao suspender a execução da medida, encaminhar cópia dos documentos que sugerem a persistência da periculosidade ao juízo cível, a fim de que neste, em procedimento próprio, seja averiguada a possibilidade de internação civil, com base na L. 10.216/2001.

Note-se que a opção entre essas duas alternativas – internação ou conversão em medida de segurança – compete ao juiz da execução, levando em conta as peculiaridades do caso concreto e os elementos de convicção existentes a seu dispor (art. 66, V, letra d, da LEP).

Evidentemente, tendo conhecimento de que o apenado encontra-se com perturbação da saúde mental, a cautela recomenda que o juiz, inicialmente, determine a sua internação, aludida no art. 41 do CP, em estabelecimento psiquiátrico, na tentativa de recuperá-lo. Alcançado esse objetivo, retornará o reeducando ao cumprimento da pena imposta. Verificada, porém, que tal recuperação é impossível ou improvável, somente aí deverá o juiz ordenar a conversão do saldo de pena em medida de segurança, nos moldes preconizados pela L. 7.210/1984.

Não obstante esse procedimento seja o adequado, nada impede que o juiz decida, imediatamente, pela conversão da pena em medida de segurança, deixando de ordenar, previamente, a internação psiquiátrica. Na prática, tal solução vem sendo adotada nas hipóteses em que a prova acostada aos autos do processo de execução já refere como improvável a recuperação do apenado.

11.1.6 Prazo de duração da medida de segurança

Na aplicação da medida de segurança de internação ou de tratamento ambulatorial deve o juiz da sentença estabelecer o prazo mínimo de seu cumprimento, que poderá ser de um, dois ou três anos414. Essa regra se aplica tanto à hipótese do inimputável (art. 97, caput e § 1.º, do CP) quanto do semi-imputável (art. 98 do CP). Perceba-se, porém, que o estabelecimento de tal prazo visa não obrigar o respectivo cumprimento, podendo ser suspensa a execução da medida antes mesmo desse prazo, se, por meio de perícia, for comprovada a cessação da periculosidade do indivíduo (art. 176 da LEP). Nesse contexto, é correto afirmar que o chamado “prazo mínimo” visa apenas marcar a época obrigatória do primeiro exame para verificação de cessação de periculosidade (art. 97, § 2º, do CP e art. 175 da LEP). E quais os parâmetros a serem utilizados pelo juiz na definição do prazo mínimo entre um e três anos? Conforme ensina Renato Marcão, três são os critérios: o grau de comprometimento produzido pela doença mental; a gravidade da infração penal; e a periculosidade evidenciada pelo agente415.

Não estabelece o Código Penal prazo máximo de duração da medida de segurança. Pelo contrário. Determinam os arts. 97, § 1º, e 98 do CP que a internação ou o tratamento ambulatorial será por tempo indeterminado. Isso significa que, de acordo com a lei, deve a medida perdurar enquanto não cessar a periculosidade do indivíduo. Não obstante essa previsão, os Tribunais Superiores firmaram a posição de que a medida de segurança é uma forma de sanção penal, apresentando tanto o caráter de retribuição ao delito cometido, como o de prevenção a possível cometimento de novos crimes. Logo, na sua aplicação, deve ser observado o disposto no art. 5.º, XLVII, b, da Constituição Federal, que veda a pena de prisão perpétua. A partir daí consagrou-se o entendimento de que o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade de internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado. Assim, para o STJ (revisando seu entendimento anterior)416, essa limitação corresponde ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado417. Já para o STF, a medida de segurança fica jungida ao período máximo de 30 anos, tal como previsto no art. 75 do Código Penal em relação ao cumprimento da pena privativa de liberdade418. Se, porém, ao suspender a execução da medida de segurança em razão de terem sido alcançados tais patamares, constatar o juiz criminal que permanece perigoso o indivíduo, deverá ele determinar sejam extraídas cópias dos autos e enviadas ao juízo cível, para que lá, em procedimento judicial próprio instaurado pelos familiares do indivíduo ou pelo Ministério Público com base na L. 10.216/2001, delibere-se acerca da possibilidade de internação. Nesse caso, a internação possui natureza civil, não se confundindo com medida de segurança.

11.1.7 Espécies de medidas de segurança

De acordo com o art. 96 do Código Penal, duas são as espécies de medidas de segurança:

Medida de segurança detentiva: Está prevista no art. 96, I, do Código Penal, consistindo na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado. Implica, como se vê, em privação da liberdade.

Medida de segurança restritiva: Contemplada no art. 96, II, do Código Penal, consiste na submissão do agente a tratamento ambulatorial. Nessa modalidade, o agente permanece em liberdade, conquanto sujeito a tratamento médico. De acordo com o art. 101 da Lei de Execução Penal, o tratamento ambulatorial será realizado no hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada.

O critério para escolha de uma ou outra modalidade, conforme se extrai do art. 97 do Estatuto Repressivo, é a natureza da pena cominada in abstrato pelo tipo penal. Assim, tratando-se de inimputável e sendo o fato punido com reclusão, a medida de segurança será de internação. Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz, considerando o grau de periculosidade do agente419, optar entre a internação e o tratamento ambulatorial. O mesmo tratamento é dispensado ao semi-imputável que, nos termos do art. 98 do Código Penal, tiver sua pena substituída por medida de segurança.

Sem embargo dessa disciplina, o Superior Tribunal de Justiça tem deliberado que, independentemente de o fato ser punido com reclusão ou detenção, a avaliação do caso concreto permite ao julgador optar pelo tratamento mais adequado ao agente. Possibilita-se, assim, em homenagem aos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, a aplicação do tratamento ambulatorial ao agente de crime punido com reclusão. Considera-se, para tanto, que as medidas de segurança, ao contrário das penas, não devem ser necessariamente proporcionais à gravidade dos delitos praticados, mas sim à periculosidade do delinquente420.

Pode ocorrer ainda que, aplicada a medida de segurança de tratamento ambulatorial, revele o agente incompatibilidade com essa medida. É o caso, por exemplo, do indivíduo que não comparecer ao local determinado nos dias e horários fixados pelos médicos; ou daquele que, no curso do tratamento, revela agravamento de sua doença mental e aumento da periculosidade. Nessas hipóteses, prevê o art. 184 da Lei de Execução Penal que o tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação pelo prazo mínimo de um ano, ao cabo do qual será o agente submetido a exame para verificação da cessação de sua periculosidade.

11.1.8 Medida de segurança provisória

A denominada medida de segurança provisória ou preventiva, prevista na redação original do art. 80, caput, do Código Penal, foi suprimida com a entrada em vigor da L. 7.209/1984. Na esteira dessa modificação legislativa, o art. 171 da LEP condicionou a execução da medida de segurança ao trânsito em julgado da sentença que a aplicar. Diante disso, restaram taticamente revogados, também, os dispositivos do Código de Processo Penal que fazem alusão à medida de segurança provisória, como é o caso dos arts. 378 e 596, parágrafo único, desse Estatuto. Sobre o tema, não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao deliberar que “não é cabível no ordenamento jurídico a execução provisória da medida de segurança”421.

Veja-se que a impossibilidade jurídica de aplicação da medida de segurança provisória nos tempos que se seguiram à vigência da L. 7.209/1984 e da L. 7.210/1984 não foi atingida pelas alterações da L. 12.403/2011 ao Código de Processo Penal ao instituir a medida cautelar diversão da prisão de internação provisória (art. 319, VII, do CPP). Essa providência, que em nada se confunde com a extinta medida de segurança provisória, tem sua aplicação restrita aos acusados de crimes cometidos com violência ou grave ameaça que tiverem apurada sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade no tempo da infração penal e que demonstrem risco de reiteração.

11.1.9 Prescrição da medida de segurança

A medida de segurança, sendo espécie do gênero sanção penal, sujeita-se às regras contidas no art. 109 do Código Penal, sendo possível, portanto, sua extinção diante da prescrição.

Para a apuração do prazo prescricional, deve-se atentar inicialmente à natureza da sentença que impõe a medida de segurança. Conforme referimos alhures (item 11.1.4), tratando-se de inimputável (art. 26, caput, do CP), a sentença que impõe a medida de segurança é absolutória – a chamada absolvição imprópria. O juiz, enfim, constatando a existência de prova do fato e de sua autoria, bem como a ausência de causas justificantes da conduta ou de outras exculpantes (além da inimutabilidade), absolve o réu e, diante da periculosidade presumida, aplica-lhe medida de segurança. Por outro lado, tratando-se de semi-imputável (art. 26, parágrafo único, do CP), poderá ser condenado ao cumprimento de uma pena, reduzida de um a dois terços, ou, se evidenciada a necessidade de especial tratamento curativo, ter a pena privativa de liberdade substituída por medida de segurança (art. 98 do CP) diante de sua periculosidade real. Detecta-se, então, que para o semi-imputável a imposição de medida de segurança provém de uma condenação.

Pois bem. Tratando-se de indivíduo semi-imputável, a prescrição da pretensão punitiva ocorre normalmente, a partir do confronto entre a pena privativa de liberdade máxima estabelecida para a infração penal com os prazos previstos no art. 109 do CP. Já a prescrição da pretensão executória deve ser calculada com base na pena privativa de liberdade que foi substituída por medida de segurança.

Já em relação ao inimputável, existem três correntes:

Primeira: Somente é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com base na pena máxima em abstrato prevista no tipo penal. Não se admite, entretanto, a prescrição da pretensão executória, já que esta pressupõe a imposição de pena concreta, o que não ocorre com a medida de segurança aplicada ao inimputável.

Segunda: Tanto pode ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva quanto a prescrição da pretensão executória, devendo ambas ser calculadas a partir da pena máxima fixada em abstrato422.

Terceira: Podem ser reconhecidas a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. No primeiro caso, deve ser calculada com base na pena máxima cominada ao tipo penal imputado ao agente; no segundo, o cálculo deve levar em conta o prazo de trinta anos, que, sob a ótica do Excelso Pretório, corresponde ao máximo de duração da medida de segurança. Esta última posição é aceita pelo Supremo Tribunal Federal423.

Atenção: Os prazos prescricionais da medida de segurança relacionados à pretensão punitiva e à pretensão executória obedecem aos termos iniciais e marcos interruptivos e suspensivos dispostos no Código Penal. Logo, não se pode falar em transcurso do prazo prescricional durante o cumprimento da medida de segurança, já que tal prazo, segundo orientação consolidada no STF, por analogia ao art. 117, V, do CP, é interrompido com o início da submissão do agente a internação ou tratamento ambulatorial.

11.1.10 Medida de segurança e detração penal

De acordo com o art. 42 do Código Penal, o tempo de prisão provisória ou de internação computa-se na medida de segurança. Para aplicação desta regra, o desconto deve ser realizado sobre o total estipulado como prazo mínimo de duração desta medida. Portanto, se o indivíduo, no curso do processo, permaneceu preso preventivamente por um ano e se, ao final, for imposta a medida de internação ou de tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de três anos, o exame de cessação da periculosidade (que deve ser realizado no termo do prazo mínimo, ex vi do art. 97, § 2º, do CP) deverá ser realizado no término do prazo de dois anos e dos três anos inicialmente estabelecidos.

11.1.11 Falta de vagas para a internação

A falta de vagas para a internação é problema frequentemente enfrentado nas Varas de Execuções Criminais devido à precariedade dos investimentos públicos realizados na área. Nesse caso, surge a dúvida: é possível o recolhimento do indivíduo a que imposta medida de segurança de internação em estabelecimento prisional comum, até que obtenha vaga em estabelecimento adequado? Há duas orientações aqui:

Primeira: Deve prevalecer o interesse público. Logo, como forma de garantir a tranquilidade social, pode o agente ser recolhido ao cárcere comum enquanto aguarda vaga para internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Segunda: Constitui constrangimento ilegal a permanência do agente que recebeu medida de segurança em regime fechado devido a inexistência de vagas em hospital específico, não justificando essa situação a insuficiência de recursos do Estado e a eventual gravidade do delito.

Inequivocamente, predomina a última corrente. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, afirmou-se: “a teor da pacífica orientação desta Corte, o inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não pode permanecer em estabelecimento prisional comum, ainda que sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais”424. Nesse viés, compreende-se que a providência a ser adotada pelo juiz é submeter o agente a regime de tratamento ambulatorial, até que surja a vaga para sua internação425.

11.1.12 Medida de segurança na Lei de Drogas (L. 11.343/2006)

As regras pertinentes à medida de segurança relativamente aos delitos previstos na L. 11.343/2006 estão previstas nos arts. 45, parágrafo único, e 46 desse diploma.

Assim, é isento de pena o agente que, em razão dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, no tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (inimputável). Sem embargo, ao absolvê-lo, poderá o juiz determinar, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. Conforme refere Guilherme de Souza Nucci, “quem cometer um fato criminoso, mormente grave (ex: matar alguém sob forte influência de drogas, das quais é dependente), deve ser submetido a tratamento médico. E por menor que seja o ilícito cometido, cabe tratamento médico, em virtude justamente do vício. Por outro lado, se for absolvido em função do efeito da droga ingerida por caso fortuito ou força maior não poderá ser encaminhado a tratamento algum, nos mesmos moldes do que ocorre com o embriagado por acidente (art. 28, § 1º, CP). Afinal, nada há a tratar, pois não é dependente nem doente mental”426.

Por outro lado, se em razão dependência ou do efeito de droga ingerida por caso fortuito ou força maior, o agente não possuía, no tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (semi-imputável), sendo condenado, o juiz reduzirá a pena de um terço a dois terços. Discute-se, nesse caso, a possibilidade de se aplicar medida de segurança substitutiva, nos moldes estabelecidos pelo art. 98 do Código Penal. Parte da doutrina compreende que não há óbice a essa aplicação, já que “pode ser mais conveniente ao agente quase dependente, com a saúde mental abalada, a internação para desintoxicação do que o cumprimento da pena em estabelecimento comum”427.

11.1.13 Gráficos ilustrativos

11.2 EXECUÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

11.2.1 A guia para a execução

Transitada em julgado a decisão que aplicar medida de segurança, será ordenada pelo juiz da sentença a expedição de guia para a execução do internamento em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou do tratamento ambulatorial (art. 171 da LEP), que será encaminhada, juntamente com outras peças do processo, ao juízo da execução penal. Essa guia é indispensável e sem a sua expedição pela autoridade judiciária ninguém será internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou submetido a tratamento ambulatorial (art. 172 da LEP). Referido documento será extraído e subscrito pelo escrivão, que o rubricará em todas as folhas, devendo, ainda, conter a assinatura do juiz que determinou sua expedição (art. 173 da LEP). Na confecção da guia, deverão ser observados os requisitos formais previstos em lei. Assim, deverá ela conter o nome e qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação; o inteiro teor da denúncia (e da queixa) e da decisão que aplicou a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado desta; a data em que terminará o prazo mínimo de internação ou do tratamento ambulatorial e, por fim, outras peças do processo reputadas indispensáveis à adequada internação ou tratamento do agente (art. 173, I a IV, da LEP).

Determina a lei que a guia de execução seja retificada sempre que sobrevierem modificações quanto ao prazo de execução (art. 173, § 2º, da LEP). Explica-se: entre os requisitos formais da guia, como vimos, encontra-se a referência à data em que terminará o prazo mínimo de internação ou do tratamento ambulatorial. Isso é relevante porque, no final deste prazo, deverá ser realizado, obrigatoriamente, o primeiro exame para verificação da cessação ou não da periculosidade do agente (art. 175 da LEP). Se, realizada essa perícia, for constatada a persistência da periculosidade, será acrescido mais um ano de duração da medida de segurança, ao cabo do qual novo exame deve ser realizado, sem prejuízo da possibilidade de ordenar o juiz da execução sua efetivação em momento anterior a esse lapso (art. 97, § 2º, do CP). Nesse contexto, pois, é que se impõe a retificação da guia de execução para que passe ela a constar o período acrescido de duração da medida de segurança imposta. Considerando que, realizado o primeiro exame, daí em diante a periculosidade deverá ser aferida ano a ano, conclui-se que, a cada prorrogação anual do prazo da medida de segurança, a guia deve ser retificada.

Atenção: Muito embora o art. 175 da LEP determine a realização obrigatória do primeiro exame para verificação da cessação da periculosidade no final do prazo mínimo, permite o art. 176 da mesma lei que tal exame seja realizado mesmo antes desse prazo, se houver requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, de seu procurador ou defensor.

Incumbindo ao Ministério Público fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança (art. 67 da LEP), a este deve ser dada obrigatoriamente ciência da guia para a execução do internamento e do tratamento, bem como de eventuais retificações (art. 173, § 1º, da LEP). Caso constate irregularidades materiais ou formais na guia, caberá ao promotor de justiça requerer as providências necessárias para a sua adequação, podendo até mesmo suscitar, para tanto, incidente de excesso ou desvio da execução.

11.2.2 Exame criminológico

O exame criminológico no agente pode constituir importante instrumento para aferição do grau de sua periculosidade e até mesmo para subsidiar futuro exame de cessação dessa periculosidade. Nesse contexto, determina o art. 174 da LEP (ao remeter aos arts. 8º e 9º desta lei) que tal exame será obrigatório quando se tratar de medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (medida que guarda simetria com o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado) e apenas facultativo quando se trata de tratamento ambulatorial.

11.2.3 Acompanhamento do sentenciado

Por força do art. 43 da LEP, faculta-se aos familiares e dependentes do internado e do submetido a tratamento ambulatorial a contratação de médico de sua confiança pessoal, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Nesse caso, havendo divergências entre o médico particular contratado e o perito oficial, serão elas resolvidas pelo juiz da execução.

Sem embargo da previsão legal, esse permissivo tem sido alvo de críticas de parte da doutrina, compreendendo muitos que implica privilégio inaceitável em prol de pessoas provenientes de famílias com bom poder aquisitivo, em detrimento de outros que não ostentem essa condição. É o que pensa, por exemplo, Guilherme de Souza Nucci, para quem “o ideal seria a igualdade de todos perante a lei”, impondo que a orientação e acompanhamento se façam “pelo médico oficial, para ricos ou pobres”428.

11.2.4 Procedimento de verificação da cessação da periculosidade

Conforme dissemos alhures (item 11.1.6), a medida de segurança é fixada pelo juízo da sentença no prazo mínimo de um, dois ou três anos (art. 97, § 1º, do CP), e a opção por um ou outro prazo deverá levar em conta a periculosidade do agente, aferida com base no fato praticado e na doença ou perturbação mental apresentada. Ressalve-se que, na hipótese de conversão de tratamento ambulatorial em internação, o prazo mínimo a ser fixado pelo juiz da execução é de um ano (art. 184, parágrafo único, da LEP).

O estabelecimento do prazo mínimo tem por finalidade marcar a época da realização obrigatória do exame de cessação da periculosidade. Este, a propósito, é o sentido do art. 97, § 2º, do Código Penal, ao determinar que “a perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado”, e do art. 175, caput, da LEP, ao dispor que “a cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do agente”.

Note-se que cabe à autoridade administrativa incumbida da execução da medida de segurança (diretor do hospital de custódia e tratamento) providenciar, ex officio, a efetivação da perícia médica. Nada obsta, evidentemente, que o procedimento seja desencadeado por ordem do juiz, ex officio ou a requerimento do Ministério Público, do interessado ou quem o represente, do seu cônjuge, parente ou descendente, ou do Conselho Penitenciário (art. 195 da LEP). Discute-se a consequência jurídica do esgotamento do prazo mínimo sem que sejam adotadas pela autoridade administrativa ou pelo juiz da execução as providências necessárias para verificação da periculosidade. Pensamos, entretanto, que essa circunstância não pode gerar, por si, a presunção da cessação da periculosidade e o direito à desinternação ou liberação do indivíduo, muito embora possa ensejar a impetração de habeas corpus com vista à imediata realização da perícia.

Atenção: sem embargo da regra de que a perícia psiquiátrica será realizada no término do prazo de duração mínima da medida de segurança, permite a lei ao juiz da execução, em qualquer tempo, ainda no decorrer daquele prazo, determinar a realização antecipada do exame de cessação da periculosidade. Basta, para tanto, que haja requerimento fundamentado nesse sentido do Ministério Público ou do interessado, de seu procurador ou defensor (art. 176 da LEP). E mais: conquanto não haja previsão legal, tem-se aceito doutrinariamente que ordene o juiz a realização antecipada do exame ex officio “quando tiver ciência de fato relevante capaz de justificar sua atuação”429.

Pois bem. Efetivado o laudo psiquiátrico, no tempo oportuno ou antecipadamente, observar-se-á o procedimento instituído pelo art. 175, I a VI, da LEP visando à deliberação judicial acerca da manutenção ou suspensão da execução da medida de segurança. Para tanto:

A autoridade administrativa deverá encaminhar ao juiz da execução, até um mês antes de expirar o prazo mínimo de duração da medida de segurança, relatório minucioso da situação do indivíduo, contemplando histórico completo desde o seu ingresso no hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 175, I, da LEP).

Esse relatório será instruído com o laudo pertinente ao exame psiquiátrico realizado, que conterá a análise acerca da cessação ou não da periculosidade a fim de habilitar o juiz da execução a decidir sobre a suspensão ou permanência da medida de segurança (art. 175, II, da LEP). O laudo será subscrito por perito oficial (art. 159, caput, do CPP), que obviamente deverá ser médico, havendo entendimento doutrinário no sentido de que não pode ser confeccionado por peritos leigos, assim consideradas as pessoas idôneas, portadoras de curso superior, nomeadas em razão da ausência de perito oficial (art. 159, § 1º, do CPP).

Com a juntada do relatório aos autos do processo de execução criminal e a realização de eventuais diligências, serão ouvidos sucessivamente, no prazo de três dias cada um, o Ministério Público (a quem incumbe fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança) e o defensor do sentenciado (art. 175, III, da LEP), constituído ou nomeado (art. 175, IV, da LEP), que poderão, até mesmo, formular quesitos para análise do perito. Note-se que a referência legal à oitiva do curador está de certo modo prejudicada, já que, na prática, o curador nomeado é o próprio advogado que já defende o sentenciado.

Diante do poder geral de cautela que assiste ao juiz, faculta-se a este, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, além do relatório e do laudo psiquiátrico já acostados, a realização de novas diligências que o permitam aferir, com maior segurança, a cessação da periculosidade (art. 175, V, da LEP).

Realizadas novas diligências e ouvidas sobre elas as partes, o juiz proferirá sua decisão no prazo de cinco dias (art. 175, VI, da LEP), podendo concluir pela persistência da periculosidade, mantendo, então, a medida de segurança; ou, ao contrário, pela cessação da periculosidade, caso em que suspenderá a execução da medida de segurança, determinando a desinternação (no caso da medida de segurança detentiva) ou a liberação (no caso da medida de segurança restritiva) do agente.

11.2.5 Persistência da periculosidade

Concluindo o juiz da execução, após o procedimento do art. 175 da Lei de Execução Penal, pela persistência da periculosidade, determinará a manutenção da medida de segurança. Nesse caso, por força do art. 97, § 2º, do Código Penal, a perícia médica investigativa da cessação da periculosidade do interno ou do submetido a tratamento ambulatorial deverá ser renovada pela autoridade administrativa anualmente, ou a qualquer tempo, se o entender o juízo da execução, sempre observando o procedimento estabelecido nos arts. 175 e 176 da Lei de Execução Penal (art. 177 da LEP).

A decisão que mantém a medida de segurança comporta agravo – o denominado agravo da execução –, nos termos do art. 197 da LEP.

11.2.6 Cessação da periculosidade

Convencendo-se o juiz, a partir dos elementos angariados na forma do art. 175 da Lei de Execução Penal, no sentido de que cessou a periculosidade do agente, deverá suspender a execução da medida de segurança, determinando a desinternação (no caso da medida de segurança detentiva) ou a liberação (no caso da medida de segurança restritiva). Contudo, essa desinternação ou liberação apenas será realizada após o trânsito em julgado da decisão que concluir pela cessação da periculosidade (art. 179 da LEP). Nesse viés, se contra essa decisão for interposto o agravo da execução, tal recurso, por exceção à regra do art. 197 da LEP (que dispõe que o agravo não terá efeito suspensivo), suspenderá a desinternação ou liberação. Enfim, continua sendo executada a medida de segurança, até que a decisão que a suspendeu torne-se irrecorrível.

Sem embargo dessa disciplina, deve-se atentar ao fato de que “a desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (art. 97, § 3º, do CP). Como se vê, a suspensão da execução da medida de segurança sujeita-se, durante o prazo de um ano, a uma condição resolutiva, já que poderá ser restabelecida a internação ou o tratamento ambulatorial caso, antes do decurso desse lapso, pratique o agente fato indicativo da persistência de sua periculosidade, não exigindo a lei que tal fato seja tipificado como crime ou contravenção. Por isso, até, é que se diz que a medida de segurança não é extinta com a constatação da cessação da periculosidade pelo juiz da execução, mas tão somente suspensa.

E mais: Por força do disposto no art. 178 da Lei de Execução Penal, ao determinar a desinternação ou liberação, deve o juiz impor ao agente as mesmas condições do livramento condicional. Essas condições classificam-se em obrigatórias e facultativas. São condições obrigatórias a obtenção de ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; a comunicação periódica de sua ocupação ao juiz da execução; e a proibição de mudar-se da comarca sem prévia autorização judicial (art. 132, § 1º, da LEP). Por outro lado, são condições facultativas (podem ser impostas pelo juiz segundo a sua discricionariedade) a proibição de mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; o recolhimento à habitação em hora fixada; e a proibição de frequentar determinados lugares (art. 132, § 2º, da LEP).

11.2.7 Desinternação progressiva

Apesar de não prevista na Lei de Execução Penal, a jurisprudência tem estabelecido a possibilidade de desinternação progressiva do agente quando for constatado em perícia psiquiátrica a melhora de seu quadro clínico com abrandamento considerável da periculosidade. A providência implica colocação do indivíduo, por determinado período, em regime de semi-internação, permitindo-se que usufrua saídas controladas da instituição. Nesse sentido, aliás, deliberou o Superior Tribunal de Justiça que, “apresentando o paciente melhora progressiva em seu quadro psiquiátrico, embora ainda precise de tratamento contínuo, poderá ser colocado em desinternação progressiva, em regime de semi-internação até que alcance a desinternação condicional”430.

Finalizado o período da semi-internação, deverá o agente ser submetido a novo exame psiquiátrico para que seja apurada a possibilidade de sua desinternação, ou a necessidade de permanência na semi-internação por maior lapso ou ainda, se tais providências forem desaconselháveis, o retorno ao regime de internação431.

Sob o rótulo da desinternação progressiva aceita-se, também, a conversão da internação em tratamento ambulatorial, a fim de que o agente se prepare paulatinamente ao convívio social, sem prejuízo de permanecer sob cuidados médicos.

11.3 QUESTÕES

1. (Juiz Federal da 2ª Região – 2013 – Cespe) Assinale a opção correta com referência à imputabilidade penal.

(A) Aquele que, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato, mas que recobrar sua sanidade no curso da ação penal, conforme perícia atestada nos autos, não poderá ser condenado pelo crime cometido, pois o juiz proferirá sentença absolutória imprópria, não incidindo a aplicação de medida de segurança.

(B) Aquele que, ao tempo da ação, por desenvolvimento mental retardado, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato estará sujeito à sanção de medida de segurança por tempo indeterminado, devendo submeter-se periodicamente a perícias médicas para avaliar a cessação ou não de sua periculosidade.

(C) A reforma do CP ocorrida em 1984 aboliu o sistema vicariante, em que a sentença impunha ao inimputável e ao semi-imputável não só pena como também medida de segurança.

(D) Aquele que, ao tempo da ação, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato por força da dependência do consumo de drogas, comprovada mediante laudo pericial produzido em juízo, poderá ser absolvido impropriamente e encaminhado a tratamento médico adequado.

(E) Aquele que, ao tempo da ação, por desenvolvimento mental incompleto, não era inteiramente capaz de determinar-se de acordo com o entendimento do caráter ilícito do fato deverá ser condenado criminalmente, mas com a pena reduzida de um terço a dois terços.

2. (Juiz de Direito do Pará – 2012 – Cespe) Acerca das medidas de segurança, assinale a opção correta.

(A) A semi-imputabilidade não implica a imposição obrigatória de medida de segurança, visto que vigora no ordenamento jurídico brasileiro o sistema vicariante, cabendo ao juiz a aplicação da pena ou da medida de segurança.

(B) A cessação da periculosidade do agente atestada por laudo médico não enseja necessariamente a sua imediata desinternação do estabelecimento psiquiátrico, sendo necessária a demonstração, em juízo, de que a recuperação médica também tenha ensejado a recuperação social.

(C) Não configura constrangimento ilegal o recolhimento em presídio comum, pelo prazo superior a um ano, de sentenciado submetido a medida de segurança que consista em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, caso seja comprovada a falta de vagas nesse tipo de estabelecimento.

(D) Segundo a jurisprudência do STJ, a medida de segurança não configura espécie de sanção penal embora se sujeite aos prazos prescricionais aplicáveis aos delitos cometidos pelos inimputáveis.

(E) Constitui reformatio in pejus o fato de o tribunal substituir a pena privativa de liberdade fixada no mínimo legal por medida de segurança, com base em laudo psiquiátrico que considere o acusado inimputável, visto que essa medida poderá ter duração igual ao máximo da pena cominada ao delito praticado.

3. (Juiz de Direito de Goiás – 2012 – FCC) Quanto às medidas de segurança, é correto afirmar que

(A) são sujeitas à prescrição, mas não a outras causas de extinção da punibilidade.

(B) podem ser aplicadas independentemente da prática pelo agente de ilícito punível.

(C) podem substituir pena imposta ao agente considerado imputável no momento da condenação, se sobrevier doença mental no curso da execução.

(D) a desinternação será sempre incondicional.

(E) o juiz, enquanto não superado o prazo mínimo de duração da medida, não poderá ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade.

4. (Juiz de Direito do Acre – 2012 – Cespe) Com base na Lei de Execução Penal, assinale a opção correta.

(A) O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação, pelo prazo mínimo de seis meses, se o agente revelar incompatibilidade com a medida de segurança.

(B) Em qualquer fase da execução da pena, é permitido ao juiz alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, sem que haja ofensa à coisa julgada.

(C) Admite-se que o condenado maior de setenta anos de idade beneficiário de regime aberto ou semiaberto seja recolhido em residência particular.

(D) Condenados que cumpram pena em regime semiaberto podem receber permissão de saída do estabelecimento prisional, sem vigilância direta, para frequentar curso supletivo profissionalizante ou curso superior.

(E) A saída temporária pode ser concedida aos condenados que cumpram pena em regime fechado e semiaberto e aos presos provisórios, mediante autorização do diretor do estabelecimento onde se encontram presos.

5. (Promotor de Justiça do Piauí – 2012 – Cespe) Considerando o entendimento do STF acerca da execução penal, assinale a opção correta.

(A) Durante o período de cumprimento de medida de segurança, o prazo prescricional corre normalmente.

(B) Considere que determinada pessoa tenha sido condenada à pena de nove meses de detenção e, decorridos mais de três anos do trânsito em julgado da sentença para a acusação e defesa, não se tenha dado início à execução da pena, nem se tenha verificado qualquer causa interruptiva de sua prescrição executória. Nesse caso, operou-se a extinção da punibilidade, em virtude da superveniente prescrição da pretensão executória do Estado.

(C) Considere que José seja condenado, devendo cumprir a pena em regime prisional aberto. Nesse caso, ele poderá se beneficiar da remição da pena pelo trabalho, desde que apresente bom comportamento e disciplina.

(D) Considere que Paulo, em cumprimento de pena de oito anos e dois meses de reclusão, em regime fechado, por crime de tráfico de drogas praticado em 20.02.2009, tenha requerido a detração dos períodos de 1.º.03.2006 a 13.08.2006 e 11.03.2008 a 23.06.2008, relativos à prisão provisória cumprida em outro processo. Nesse caso, para fins de detração da pena, pode-se creditar a Paulo o tempo de encarceramento anterior à prática do crime que deu origem à sua condenação atual.

(E) Se, durante a execução da pena, o condenado comprovadamente praticar falta grave, ele perderá integralmente os dias a serem remidos de sua pena.

6. (Promotor de Justiça do Mato Grosso – 2012 – UFMT) Relativamente à imputabilidade penal e à aplicação de medida de segurança, de acordo com o Código Penal brasileiro, assinale a assertiva correta.

(A) A inimputabilidade constitui pressuposto do comportamento delituoso.

(B) A medida de segurança é consequência inafastável ao agente que tenha praticado fato típico penal sob o manto da inimputabilidade.

(C) O prazo máximo da medida de segurança será estipulado em consonância com o máximo da pena cominada para o crime.

(D) O agente que tenha praticado fato típico penal, mesmo sendo semi-imputável, poderá, em certos casos, ser submetido à medida de segurança.

(E) A inimputabilidade deve ser demonstrada pelo órgão acusador.

7. (Promotor de Justiça do Ceará – 2011 – FCC) No instituto da medida de segurança

(A) é vedada a sua conversão sobrevindo no curso do cumprimento de uma pena privativa de liberdade.

(B) a periculosidade é sempre presumida.

(C) a sua extinção fica condicionada à ausência de prática, durante um ano, de fato indicativo de persistência da periculosidade.

(D) é desnecessária a prática de fato típico, antijurídico e culpável para sua imposição.

(E) é inviável a internação do paciente no tratamento ambulatorial.

406 STJ, Habeas Corpus 182973/DF, DJ 26.06.2012; Habeas Corpus 226014/SP, DJ 30.04.2012; Habeas Corpus 172179/SP, DJ 16.04.2012.

407 STF, Habeas Corpus 86888/SP, DJ 02.12.2005.

408 STJ, Habeas Corpus 112042/RJ, DJ 13.09.2010.

409 Renato Marcão, op. cit., p. 321.

410 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 743.

411 “Doença ocorrida durante a execução da pena: há duas possibilidades: a) doença transitória: aplica-se o art. 41 do Código Penal, ou seja, transfere-se o condenado para o hospital penitenciário, sem se alterar a pena; b) doença de caráter duradouro ou permanente: converte-se a pena em medida de segurança, conforme disposto no art. 183 da LEP” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, p. 290).

412 “Possibilitando a lei, na hipótese de superveniência de doença mental, também, a simples transferência do condenado para o hospital (art. 41 do CP), a conversão [em medida de segurança] somente se justifica quando se trata de doença mental ou perturbação da saúde mental sérias. Na hipótese de serem transitórias a doença ou a perturbação, recomendável é a simples transferência para tratamento. Por cautela, aliás, deve o juiz da execução, assim que tiver a notícia da superveniência da doença ou perturbação, determinar a transferência para, somente depois, de posse do resultado dos exames, determinar a conversão.” E mais: “A conversão é irreversível, ao contrário do que ocorre com a simples transferência” (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal, p. 349).

413 “[...] 1. A Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança, quando do surgimento de doença mental ou perturbação da saúde mental no curso do cumprimento da pena, consoante disposto no art. 183 da L. 7.210/1984. 2. No incidente de execução, consistente na conversão de pena privativa de liberdade em medida de segurança, a pena imposta na sentença condenatória é substituída por medida de segurança, sendo limitada ao tempo máximo da pena aplicada. 3. Extrapolado o prazo máximo da pena privativa de liberdade, não há como manter o paciente no cumprimento da medida de segurança, a qual deve ser declarada extinta” (STJ, HC 130.160/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 14.12.2009).

414 TJRS, Apelação 70051129732, j. 09.01.2013.

415 Renato Marcão, op. cit., p. 320.

416 Até certo tempo atrás, guiava-se o STJ pela literalidade dos arts. 97, § 1º, e 98 do CP, compreendendo que a “medida de segurança prevista no Código Penal, quando aplicada ao inimputável ou semi-imputável ainda no processo de conhecimento, pode ter prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade” (HC 48.187/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01.02.2006). Posteriormente, a Corte revisou esse entendimento, aderindo à orientação já agasalhada no STF no sentido de que a medida de segurança, equivalendo a uma sanção penal, deve ser limitada no tempo, evitando-se qualquer possibilidade de violação ao art. 5º, XLVII, b, da CF, que proíbe o estabelecimento de prisão perpétua.

417 STJ, Habeas Corpus 147343/MG, DJ 25.04.2011.

418 STF, Habeas Corpus 107432/RS, DJ 09.06.2011.

419 STJ, Habeas Corpus 150887/ES, DJ 01.02.2013.

420 STJ, Recurso Especial 1266225/PI, DJ 03.09.2012; Agravo Regimental no Recurso Especial 1107323/SP, DJ 01.08.2012.

421 STJ, Habeas Corpus 226014/SP, DJ 30.04.2012.

422 STJ, Habeas Corpus 182973/DF, DJ 26.06.2012; Habeas Corpus 56980/SP, DJ 16.10.2006.

423 STF, Habeas Corpus 107777/RS, DJ 16.04.2012; Habeas Corpus 97621/RS, DJ 02.06.2009.

424 STJ, Habeas Corpus 231124/SP, DJ 30.04.2013.

425 STJ, Habeas Corpus 211750/SP, DJ 26.10.2011; Habeas Corpus 121760/SP, DJ 14.09.2009; Habeas Corpus 81959/MG, DJ 25.02.2008.

426 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 384.

427 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 385.

428 Guilherme de Souza Nucci, op. cit., p. 469.

429 Cleber Masson, op. cit., p. 824.

430 STJ, Habeas Corpus 113459/RS, DJ 10.11.2008.

431 STJ, Habeas Corpus 116655/SP, DJ 30.03.2009.

12

INCIDENTES DA EXECUÇÃO

Sumário: 12.1 Considerações gerais sobre os incidentes da execução – 12.2 Conversões: 12.2.1 Considerações gerais; 12.2.2 Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 180 da LEP); 12.2.3 Conversão da pena restritiva de direitos em privativa da liberdade (art. 181 da LEP); 12.2.4 Conversão da pena de multa; 12.2.5 Conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança (art. 183 da LEP); 12.2.6 Conversão do tratamento ambulatorial em internação (art. 184 da LEP) – 12.3 Excesso ou desvio da execução – 12.4 Anistia e indulto: 12.4.1 Considerações gerais sobre a anistia, graça e indulto; 12.4.2 Anistia; 12.4.3 Graça ou indulto individual; 12.4.4 Indulto coletivo – 12.5 Questões.

12.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE OS INCIDENTES DA EXECUÇÃO

Consideram incidentes da execução as questões jurídicas que ocorrem no curso do processo de execução criminal, exigentes de pronunciamento judicial, as quais podem acarretar a alteração do curso da execução, a redução ou até mesmo a extinção da pena ou da medida de segurança.

A Lei de Execução Penal contempla as seguintes modalidades de incidentes: conversões (arts. 180 a 184), excesso ou desvio (arts. 185 e 186), anistia e indulto (arts. 187 a 193).

Ao contrário da previsão incorporada à lei anterior, não constituem incidentes da execução a suspensão condicional da pena e o livramento condicional. Também não a alteração do regime carcerário por força de progressão ou regressão. É que tais hipóteses referem-se ao desenvolvimento normal da execução da pena privativa de liberdade, não implicando modificação nos rumos dessa execução.

Em termos de competência, cabe ao juiz da execução resolver os incidentes relativos ao processo executivo (art. 66, III, f, da LEP), podendo fazê-lo ex officio ou a requerimento dos órgãos da execução penal, do sentenciado, seu procurador ou defensor. Note-se que, não sendo o autor do requerimento, o Ministério Público deverá obrigatoriamente oficiar nos incidentes da execução (art. 67 da LEP), o que se justifica diante da sua atribuição de fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança.

12.2 CONVERSÕES

12.2.1 Considerações gerais

Por conversão entende-se, no âmbito da execução criminal, a substituição incidental de uma pena ou medida de segurança por outra, podendo essa transformação ser favorável ou prejudicial ao sentenciado. Exemplo de substituição favorável é a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 180 da LEP); exemplo de substituição prejudicial é o procedimento inverso, vale dizer, a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 181 da LEP).

O Ministério Público, não sendo o autor do pedido de conversão, deverá ser ouvido previamente à decisão judicial. E mais: devem-se assegurar ao sentenciado a ampla defesa e o contraditório, ouvindo-se a defesa técnica e facultando-se a produção de provas, especialmente na hipótese de ser a conversão desfavorável ao condenado432.

Na medida em que as conversões normalmente resultam do comportamento do condenado, é correto afirmar que se harmonizam elas com a dinâmica do processo de execução, que, no caso da pena, visa não apenas a retribuição, mas também a progressiva reintegração social do sentenciado; e, na hipótese da medida de segurança, a cessação da periculosidade do internado e do submetido a tratamento ambulatorial.

Em última análise, as conversões atendem à necessidade de individualização da pena e da medida de segurança, permitindo, nos limites legalmente autorizados, ajustar a forma de cumprimento de cada uma dessas sanções penais.

12.2.2 Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 180 da LEP)

Permite o art. 180 da Lei de Execução Penal a transformação da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no curso do processo executivo. Veja-se que essa possibilidade harmoniza-se com a teleologia do Código Penal ao instituir o sistema progressivo, segundo o qual o sentenciado vai alcançando condições mais favoráveis e obtendo benefícios à medida que demonstra adaptação aos fins da pena.

Para que se viabilize essa conversão, exige a lei o atendimento de requisitos, sendo três de ordem objetiva e um de ordem subjetiva.

São requisitos objetivos (art. 180, caput e incisos I e II, da LEP):

1) Pena privativa de liberdade aplicada não superior a dois anos, não importando a natureza dessa pena (reclusão, detenção ou prisão simples). Sinale-se, entretanto, a existência de orientação compreendendo que, com o advento da L. 9.714/1998, tal prazo, de dois anos, teria sido ampliado de forma tácita para quatro anos. É que o art. 44, I, do Código Penal, modificado pela referida lei, passou a admitir que o juiz, na sentença condenatória, substitua por restritiva de direitos a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, previsão essa que teria refletido no art. 180, caput, da LEP. Na esteira do entendimento dos Tribunais Superiores433-434, não concordamos com tal orientação. Consideramos, enfim, que a L. 9.714/1998, que trata das penas restritivas de direitos, limitou-se a alterar o Código Penal nessa matéria, razão pela qual persiste em vigor a disciplina da Lei de Execução Penal determinando que a conversão só é viável nas condenações não superiores a dois anos.

2) Cumprimento da pena em regime aberto, sendo irrelevante se esse foi o regime inicialmente estabelecido na decisão condenatória ou se foi alcançado pelo sentenciado por força de progressão.

3) Cumprimento de, no mínimo, 1/4 (um quarto) da pena, computando-se, para tanto, os descontos da pena motivados por detração penal ou por remição.

Por outro lado, constitui requisito subjetivo (art. 180, III, da LEP) a circunstância de indicarem os antecedentes e a personalidade do condenado ser recomendável a conversão, prognosticando-se que o indivíduo efetivamente submeter-se-á à restrição imposta em substituição da pena privativa de liberdade. Assim, registrando o indivíduo condenações anteriores ou revelando os exames de personalidade e criminológico ou outros elementos dos autos que apresenta ele personalidade desajustada, dada a incapacidade de assumir as consequências de seus atos, ausência de arrependimento e de desejo de emenda, não deve o juiz da execução facultar a conversão. Não impede a benesse, contudo, a existência de inquéritos e ações penais em andamento, pois estes, nos termos da Súmula 444 do STJ, não evidenciam personalidade desajustada e também não podem ser reconhecidos como maus antecedentes, em observância ao princípio da presunção de inocência435.

O juiz da execução pode realizar a conversão ex officio ou a requerimento do Ministério Público (art. 68, II, e, da LEP), da Defensoria Pública (art. 81-B, I, h, da LEP), do próprio executado ou de seu advogado constituído ou nomeado. A decisão do juiz deve ser fundamentada e, se não tiverem sido os autores do pedido, precedida de vista ao Ministério Público e à defesa. Contra a deliberação judicial que converter ou não a pena, pode ser interposto o agravo previsto no art. 197 da LEP.

Uma vez efetuada a conversão, ensina Júlio Fabbrini Mirabete que “a pena restritiva de direitos terá a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada primitivamente, tal como determina o art. 55 do Código Penal, como regra geral. Não se desconta, portanto, o tempo da pena privativa de liberdade cumprido”436.

Se, convertida a pena, ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 181 e seus parágrafos da Lei de Execução Penal, a pena restritiva de direitos será reconvertida em privativa de liberdade. Nesse caso, evidentemente, computa-se na duração da pena o tempo de prisão anteriormente cumprido.

12.2.3 Conversão da pena restritiva de direitos em privativa da liberdade (art. 181 da LEP)

12.2.3.1 Regras gerais da conversão

Refere o art. 181, caput, da Lei de Execução Penal que “a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal”. Sem embargo, diante das alterações produzidas pela L. 9.714/1998 ao Código Penal, a remição ao “art. 45 e seus incisos” deve ser considerada feita ao art. 44, §§ 4º e 5º, daquele diploma. Esse, portanto, é o dispositivo que insere, na atualidade, as regras gerais de conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade.

Parêntese: muito embora se refira a lei à conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, o que ocorre, na verdade, é uma reconversão. É que a pena restritiva de direitos é aplicada em substituição à privativa de liberdade. Portanto, se já houve uma conversão anterior, o que ocorre, nos casos do art. 44, §§ 4º e 5º, do CP e do art. 181, §§ 1º a 3º, da LEP, é uma reconversão.

Na esteira de consolidada jurisprudência, a reconversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade condiciona-se a que tenham sido possibilitados ao executado o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, deliberando que “configura constrangimento ilegal, por ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, a conversão automática da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, sem prévia oitiva do condenado, em audiência de justificação”437.

Pois bem. De acordo com o art. 44, §§ 4º e 5º, do Código Penal, a pena restritiva de direitos reconverte-se em privativa de liberdade quando:

a) Ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta (art. 44, § 4º, do CP). Trata-se de hipótese de reconversão obrigatória. É o caso, por exemplo, de o condenado a prestação de serviços à comunidade deixar de prestá-lo ou do indivíduo submetido à limitação de fim de semana que não se recolhe à casa do albergado. O tema, inclusive no que concerne à dedução do tempo cumprido da pena restritiva de direitos, foi por nós analisado no Capítulo 9, item 9.1.8, ao qual remetemos o leitor para evitar tautologia.

b) Sobrevier condenação por outro crime a pena privativa de liberdade (art. 44, § 5º, do CP). Trata-se de hipótese de reconversão facultativa. Assim, se o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta na nova condenação for incompatível com o prosseguimento da pena restritiva de direitos imposta na condenação anterior, impõe-se ao juiz efetuar a reconversão. Porém, se for possível o cumprimento conjunto da pena restritiva anterior e da pena privativa de liberdade resultante da condenação posterior, poderá o juiz deixar de realizar a reconversão. Exemplo: Indivíduo condenado a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária sofre condenação posterior a pena privativa de liberdade. Essa nova condenação não impede o cumprimento da pena restritiva. Logo, não deve se operar a reconversão desta última em prisão. De resto, remetemos o leitor ao Capítulo 9, item 9.1.9, em que mais bem examinamos a matéria.

Independentemente das regras gerais de reconversão estabelecidas pelo Código Penal, o art. 181, §§ 1º a 3º, da Lei de Execução Penal estabelece disciplina específica acerca da reconversão das penas de prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana e interdição temporária de direitos em privativa de liberdade, que serão analisadas nos tópicos seguintes deste capítulo.

12.2.3.2 Regras específicas da reconversão da pena de prestação de serviços à comunidade

As causas de reconversão da pena de prestação de serviços à comunidade em privativa de liberdade encontram-se dispostas no art. 181, § 1º, da LEP. Ocorrem quando o condenado:

a) Não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido ou desatender a intimação por edital: Conforme dispõe o art. 149, II, da LEP, na execução da pena de prestação de serviços à comunidade, caberá ao juiz da execução “determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena”. Se, procurado o condenado para esse fim, não for ele localizado para intimação pessoal, dar-se-á a sua intimação por edital. Desatendida esta, opera-se a reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Note-se que, nesse caso, é irrelevante se foi ou não revel o sentenciado no curso do processo de conhecimento, sendo suficiente para que se dê a reconversão o fato de não ser encontrado na fase de execução da pena restritiva.

b) Não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço: Abrange-se aqui tanto a hipótese em que, devidamente intimado, o executado não compareceu para iniciar a prestação de serviço junto à entidade ou programa estabelecidos, como a situação em que deixou de comparecer após ter iniciado a execução da pena. Frise-se que a causa de revogação condiciona-se a que a ausência do sentenciado seja injustificada. Logo, se a falta for motivada (em razão de doença, por exemplo), não se opera a reconversão.

c) Recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto: É o caso em que, embora compareça ao local do serviço, recusa-se o indivíduo a prestá-lo. Também nesse caso exige-se que a recusa seja injustificada, não podendo operar-se a reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade se houver justa causa para a negativa (v.g., a ausência de condições físicas para o desempenho do trabalho determinado).

d) Praticar falta grave: As faltas de natureza grave na execução das penas restritivas de direitos estão arroladas no art. 51 da Lei de Execução Penal, consistindo em descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta e inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do art. 39, da LEP (obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas). Frise-se que, para que se dê a reconversão sob esse fundamento, basta a prática da falta grave, não se exigindo, portanto, a prévia instauração de procedimento disciplinar para a respectiva apuração.

e) Sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa: Ocorre a reconversão quando o indivíduo que está cumprindo prestação de serviços à comunidade vem a sofrer nova condenação à pena privativa de liberdade, não lhe sendo, em relação a esta última, concedido o sursis (suspensão condicional da penal). Trata-se de regra lógica: ficando o executado privado da liberdade diante da nova condenação, não poderá obviamente cumprir a prestação de serviços à comunidade. Assim, esta última deve ser reconvertida em pena de prisão, para cumprimento cumulativo com pena decorrente da nova sentença. Mas atenção: a causa em exame consiste na superveniência de condenação por outro crime à pena privativa de liberdade não suspensa. Assim, não se opera a reconversão:

– No caso de nova condenação por contravenção penal;

– No caso de nova condenação por outro crime em que a pena imposta seja multa ou restritiva de direitos;

– No caso de nova condenação por outro crime a pena privativa de liberdade que tenha sido suspensa (sursis).

12.2.3.3 Regras específicas da reconversão da pena de limitação de fim de semana

De acordo com o art. 48 do Código Penal, a limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado, período no qual poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

Essa pena restritiva, entretanto, está sujeita à sua reconversão em privativa de liberdade quando o executado manifestar descaso com a determinação judicial, praticando quaisquer das condutas descritas no art. 181, § 2º, da Lei de Execução Penal, que são:

a) Não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena: Dispõe o art. 151, caput, da LEP que caberá ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena. Ora, se, devidamente intimado, deixar o executado de atender à obrigação de recolhimento, a reconversão de sua pena restritiva em prisão revela-se consequência lógica e necessária. Atente-se, porém, que, muito embora o texto legal não abra espaço para apresentação de justificativa do apenado para sua omissão, parece evidente que apenas o não recolhimento imotivado impõe a aplicação da pena privativa de liberdade. Logo, se houver justificativa plausível, deve ser mantida a pena restritiva.

b) Recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz: Conforme dissemos alhures, durante o seu recolhimento “poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas” (art. 48, parágrafo único, do CP), não sendo lícito a ele pretender desonerar-se dessas atividades. Se o fizer, está sujeito à reconversão da limitação de fim de semana em pena privativa de liberdade.

c) Se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 181, § 1º, letras a, d e e: Trata-se, como vimos no item 12.2.2.2 (retro), da não localização do condenado para que seja cientificado do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena, ou o desatendimento à intimação por edital; a prática de falta grave e a circunstância de sofrer ele condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

12.2.3.4 Regras específicas da reconversão da pena de interdição temporária de direitos

A pena de interdição temporária de direitos, nos termos do art. 47 do Código Penal, abrange a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; a proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; a proibição de frequentar determinados lugares e, por fim, a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.

Pois bem. De acordo como art. 181, § 3º, da Lei de Execução Penal, essa modalidade de pena restritiva de direitos está sujeita à reconversão em privativa de liberdade quando concorrer qualquer das seguintes hipóteses:

a) Exercer o condenado, injustificadamente, o direito interditado: A prática revela descaso com a pena aplicada pelo Poder Judiciário, acarretando, por isso mesmo, a reconversão em prisão. Sem embargo, deve-se atentar que a incidência dessa causa condiciona-se a que o exercício do direito interditado seja injustificado. Logo, havendo motivação aceitável, a pena restritiva deve ser mantida. É o caso citado por Júlio Fabbrini Mirabete (citando Silva e Boschi) do médico que se vê na contingência de atender pessoa na via pública com grave risco de vida, e do motorista que transporta ao hospital, em automóvel, pessoa gravemente enferma438.

b) Ocorrer qualquer das hipóteses do art. 181, § 1º, letras a e e: Trata-se, como vimos no item 12.2.2.2 (retro), da não localização do condenado para que seja cientificado do início da restrição correspondente à pena imposta, ou o desatendimento à intimação por edital; e a circunstância de sofrer ele condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

12.2.3.5 Reconversão das penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores

Nos exatos termos do art. 45, § 1º, do Código Penal, a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos, devendo o valor pago ser deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Reza, por outro lado, o art. 45, § 3º, do Estatuto Repressivo que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

Pois bem. Ao contrário do que fez em relação às penas restritivas de prestação de serviços à comunidade, à limitação de fim de semana e à interdição temporária de direitos, não estabeleceu a Lei de Execução Penal regras específicas acerca da possibilidade de reconversão dessas penas privativas de liberdade. Nesse contexto, duas orientações surgiram:

Primeira: A prestação pecuniária e a perda de bens e valores possuem a mesma natureza intrínseca da pena de multa, isto é, todas são modalidades de penas pecuniárias. Sendo assim, à semelhança do que ocorre com a multa, que, por interpretação do art. 51 do Código Penal, não admite conversão em prisão quando impaga (devendo ser executada segundo o rito da L. 6.830/1980), também as referidas penas não poderão ser reconvertidas em pena privativa de liberdade.

Segunda: Deve ser aplicada, também em relação à prestação pecuniária e à perda de bens e valores, a literalidade do art. 44, § 4º, do Código Penal, dispondo que “a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta”. Trata-se da posição que acolhemos e que também predomina na doutrina e jurisprudência. Enfim, se, intimado a pagar à vítima, a seus dependentes ou a entidade assistencial o montante fixado a título de prestação pecuniária, não o fizer o condenado, terá essa pena restritiva reconvertida em privativa de liberdade. Nesse sentido, decidiu o STJ: “É possível a conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal”439. O mesmo deverá ocorrer se, intimado a dispor de algum bem ou valor de sua propriedade em prol do Fundo Penitenciário Nacional, quedar-se inerte.

Entendendo-se, em conformidade com a segunda corrente, viável a reconversão das mencionadas penas restritivas em prisão, surge a questão relativa ao cálculo do montante de pena privativa de liberdade a ser cumprido, já que se tratam, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores, de penas que não permitem o abatimento de tempo de cumprimento determinado. Sem embargo da natureza própria dessas penas, tem-se compreendido que seu descumprimento importa conversão em pena privativa de liberdade, pelo total da pena de prisão substituída, no caso de inadimplemento total; ou proporcional ao valor já pago, na hipótese de inadimplemento parcial. Exemplo: Imagine-se que o réu tenha sido condenado a pena privativa de liberdade de 10 meses, sendo esta substituída por prestação pecuniária no valor de R$ 2.000,00. Se o condenado tiver pago apenas 50% desse valor (R$ 1.000,00), operada a reconversão, deverá ele cumprir equivalente a 5 meses de pena privativa de liberdade, isto é, 50% da pena inicialmente fixada.

12.2.4 Conversão da pena de multa

Previamente à L. 9.268/1996, estabelecia o art. 182 da Lei de Execução Penal que a pena de multa (não paga) seria convertida em detenção, na forma prevista pelo art. 51 do Código Penal. Estipulava-se ainda que, na conversão, a cada dia-multa corresponderia um dia de detenção, cujo tempo de duração não poderia ser superior a um ano. Por fim, determinava-se que a conversão ficaria sem efeito se, a qualquer tempo, fosse paga a multa. Essa disciplina da LEP harmonizava-se plenamente com a redação pretérita do mencionado art. 51 do Estatuto Repressivo, o qual dispunha que a multa convertia-se em detenção caso o condenado solvente deixasse de pagá-la ou frustrasse a sua execução.

Sem embargo, com o advento da L. 9.268/1996, foi o art. 182 da LEP expressamente revogado. E mais: conferiu-se nova redação ao citado art. 51 do Código Penal, passando este a dispor que, “transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Diante desse regramento, inviabilizou-se por completo, no sistema vigente, a conversão da multa em pena privativa de liberdade. Impaga a multa criminal, deverá esta ser executada por meio da adoção dos procedimentos próprios da execução fiscal determinados pela L. 6.830/1980.

De resto, encaminhamos o leitor ao Capítulo 10, em que analisamos detidamente as questões relativas à fixação da pena de multa e sua execução.

12.2.5 Conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança (art. 183 da LEP)

Pode ocorrer que, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevenha ao condenado doença mental ou perturbação da saúde mental que o tornem total ou parcialmente incapaz. Nessa hipótese, duas soluções são facultadas ao juiz da execução:

a) Aplicação da regra do art. 41 do Código Penal: Esse artigo determina a internação (também chamada de transferência) do apenado para hospital ou outro estabelecimento psiquiátrico adequado. É a medida recomendável na hipótese de serem transitórias a doença mental ou a perturbação da saúde mental. Recuperando-se, volta o condenado a cumprir o restante da pena, computando-se como tempo de cumprimento o período de internação.

b) Aplicação da regra do art. 183 da LEP: É a medida mais adequada aos casos em que se revelar improvável a recuperação do reeducando. Aqui, trata-se da conversão do saldo de pena em medida de segurança. Essa conversão, ao contrário do que ocorre com a simples transferência, é irreversível. Logo, cessando a periculosidade do indivíduo antes do tempo que corresponde ao saldo da pena convertida, a medida deve ser extinta, não retornando o indivíduo ao presídio. Lembre-se de qualquer modo que, nos termos do art. 97, § 3º, do Código Penal, “a desinternação, ou a liberação, será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade”.

Em tese, a conversão da pena privativa de liberdade alicerçada no art. 183 da LEP deve conduzir à aplicação da medida de segurança de internação. Entretanto, se o crime cometido pelo apenado era punido abstratamente com detenção, não há óbice legal à conversão da medida em tratamento ambulatorial (arts. 97, caput, e 98 do CP).

Considerando que, uma vez operada a conversão, as regras aplicáveis são as pertinentes à medida de segurança, discute-se quanto ao prazo dessa medida, havendo duas correntes: a primeira, minoritária, sustentando que a medida de segurança nesse caso terá prazo indeterminado, persistindo até que cesse a periculosidade do agente; a segunda, amplamente majoritária, no sentido de que a medida de segurança substitutiva não pode perdurar por mais tempo do que o correspondente à pena substituída. Assim, se ainda restavam seis anos de pena privativa da liberdade no momento em que se deu a conversão em medida de segurança, esta igualmente estará limitada a seis anos440. E se, vencido esse prazo, persistir a periculosidade do indivíduo? Em tal situação compete ao magistrado que atua na execução criminal, ao extinguir a medida, encaminhar cópia dos documentos que sugerem a persistência da periculosidade ao juízo cível, a fim de que neste, em procedimento próprio, seja averiguada a possibilidade de internação civil, com base na L. 10.216/2001.

Note-se que a opção entre estas duas alternativas – internação ou conversão em medida de segurança – compete ao juiz da execução, levando em conta as peculiaridades do caso concreto e os elementos de convicção existentes a seu dispor (art. 66, V, letra d, da L. 7.210/1984).

Evidentemente, tendo conhecimento de que o apenado encontra-se com perturbação da saúde mental, a cautela recomenda que o juiz, inicialmente, determine a sua internação, aludida no art. 41 do CP em estabelecimento psiquiátrico na tentativa de recuperá-lo. Alcançado esse objetivo, retornará o reeducando ao cumprimento da pena imposta. Verificada, porém, a partir de novos exames, que tal recuperação é impossível ou improvável, somente aí deverá o juiz ordenar a conversão do saldo de pena em medida de segurança, nos moldes preconizados pela L. 7.210/1984.

Não obstante esse procedimento seja o adequado, nada impede que o juiz decida imediatamente pela conversão da pena em medida de segurança, deixando de ordenar previamente a internação psiquiátrica prevista no art. 41 do CP. Na prática, tal solução vem sendo adotada nas hipóteses em que a prova acostada aos autos do processo de execução já refere como improvável a recuperação do apenado.

Perceba-se finalmente que, nos termos do art. 183 da LEP, a conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança pode ser determinada pelo juiz ex officio ou a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa (diretor do estabelecimento penal).

12.2.6 Conversão do tratamento ambulatorial em internação (art. 184 da LEP)

De acordo com o art. 184 da Lei de Execução Penal, a medida de segurança de tratamento ambulatorial será convertida em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico se o agente revelar incompatibilidade com aquela medida. Hipótese frequente dessa conversão é aquela em que o agente, injustificadamente, deixa de comparecer ao estabelecimento designado para o tratamento ambulatorial441. Também podem ser mencionados como fatores de conversão o agravamento da doença mental a recusa ao tratamento prescrito e a constatação de que se acentuou a sua periculosidade.

Veja-se que, comprovada a efetiva necessidade da conversão, tal providência deve ser determinada pelo juiz da execução, não havendo, portanto, a simples faculdade decorrente da aposição do verbo poderá na redação do art. 184 da LEP.

Embora silente a lei, a conversão pode ser determinada pelo juiz ex officio, embora o mais comum seja sua efetivação a requerimento do Ministério Público.

Discute-se a necessidade de ser facultada ao executado prévia manifestação. Parte da doutrina compreende necessária essa providência, devendo ser ouvido, antes da decisão judicial acerca da conversão, o seu defensor constituído ou nomeado, em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Conforme dispõe o art. 184, parágrafo único, da LEP, realizada a conversão do tratamento ambulatorial, o prazo mínimo da internação é de um ano, devendo o agente submeter-se, no final desse lapso, a exame psiquiátrico para verificação da cessação da periculosidade. Cessada esta, extingue-se a medida de segurança (observado o disposto no art. 97, § 3º, do CP). Se, ao contrário, a periculosidade persistir, prorroga-se a medida de segurança por mais um ano, ao cabo do qual novo exame será realizado (art. 97, § 2º, do CP).

Questão importante: a medida de segurança de internação pode ser convertida em tratamento ambulatorial? Não há previsão legal. Entretanto, por força de construção jurisprudencial, tem-se aceito que o indivíduo sujeito a internação cumpra tratamento ambulatorial em duas situações:

1) Na desinternação progressiva: sendo constatado, por meio de perícia psiquiátrica, a melhora do quadro clínico do agente com abrandamento considerável da periculosidade, aceita-se a sua inclusão em regime de semi-internação (permitindo-se que usufrua de saídas controladas da instituição) ou a conversão da internação em tratamento ambulatorial a fim de que se prepare ele paulatinamente para o convívio social, sem prejuízo de permanecer sob cuidados médicos. A propósito, remetemos o leitor ao Capítulo 10, item 10.2.7, em que abordamos o tema.

2) Na ausência de vagas para internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico: Nesse caso, até que surja vaga em estabelecimento adequado à condição do paciente, deve este sujeitar-se a regime de tratamento ambulatorial442.

12.3 EXCESSO OU DESVIO DA EXECUÇÃO

A execução penal rege-se pelo princípio da legalidade, impondo-se, no seu curso, a estrita observância aos limites ditados pela sentença penal condenatória ou de absolvição imprópria transitadas em julgado, bem como às prescrições estabelecidas em lei. Esse, aliás, o comando do art. 1º da LEP ao dizer que “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal (...)”, e do art. 3º do mesmo diploma, ao estabelecer que “ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”.

Não obstante essa disciplina, pode ocorrer que em dado momento referidos limites sejam ultrapassados, atingindo-se direitos do sentenciado e afetando-se a regularidade do processo executivo. Surgem, nesse momento, os denominados excesso ou desvio da execução, que, nos precisos termos do art. 185 da LEP, ocorrem “sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares”.

Em que pese a Lei de Execução Penal estabelecer apenas uma definição para o excesso e para o desvio, existe distinção entre um e outro. Ocorre o excesso na hipótese de execução abusiva da pena ou da medida de segurança, violando-se direito do sentenciado em termos de quantidade de punição. É o caso do indivíduo que permanece preso muito embora, diante de remição anteriormente concedida, já esteja cumprida a pena. Já o desvio refere-se a situações nas quais, em dado momento, a execução passa a destoar dos parâmetros estabelecidos pela lei ou por decisão judicial, podendo referir-se não apenas ao afrontamento de direitos do sentenciado como também a benefícios impropriamente concedidos. Aqui, o constrangimento ilegal supera em conteúdo qualitativo os limites fixados. Ilustra-se o caso de ter sido deferida ao apenado a progressão para o regime semiaberto, permanecendo ele, contudo, no regime fechado diante da ausência de vaga em estabelecimento compatível com o regime mais brando443; ou da hipótese em que deferido livramento condicional quando ainda não implementado o tempo mínimo de cumprimento de pena exigido por lei.

Compete ao juiz da execução decidir os incidentes de excesso e desvio (art. 66, III, f, da LEP).

Quanto à legitimação, dispõe o art. 186 da LEP que poderão suscitá-los o Ministério Público, o Conselho Penitenciário, o sentenciado e qualquer dos demais órgãos da execução penal, o que abrange o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, os Departamentos Penitenciários, o patronato, o conselho da comunidade e a Defensoria Pública, ex vi do art. 61 da LEP. E mais: na medida em que o juiz da execução insere-se entre os órgãos da execução penal (art. 61, II, da LEP), depreende-se que também ele pode, ex officio, promover a instauração dos incidentes de excesso e desvio. E o assistente de acusação? Este não possui legitimidade para atuar nos atos e termos pertinentes à execução da pena. Por essa razão, bem como pelo fato de que o rol do art. 186 da LEP é taxativo, não se reconhece a ele legitimação para suscitar os referidos incidentes.

12.4 ANISTIA E INDULTO

12.4.1 Considerações gerais sobre a anistia, graça e indulto

A Lei de Execução Penal, no Capítulo III do Título VII, refere-se apenas à anistia e ao indulto, não fazendo menção expressa à graça, que, assim com os dois primeiros, é causa extintiva da punibilidade (art. 107, II, do CP). Sem embargo dessa aparente omissão, a verdade é que a graça também é alcançada pela disciplina da LEP sob a denominação de indulto individual. Em outras palavras, graça e indulto individual constituem um só instituto, ao lado da anistia e do indulto coletivo, que é o indulto propriamente dito.

Anistia, graça e indulto são indulgências provindas de órgãos alheios ao Poder Judiciário. Apesar dessa origem, a efetiva extinção da punibilidade do beneficiário condiciona-se ao seu reconhecimento por decisão judicial.

Nas três hipóteses, ocorre verdadeira renúncia do Estado ao direito de punir, atingindo tanto crimes de ação penal pública incondicionada e condicionada como delitos de ação penal privada. Lembre-se de que, nestes últimos, apesar de a titularidade da ação penal pertencer ao particular, o direito de punir, na hipótese de eventual sentença condenatória, continua inerente ao Estado, podendo este a eles renunciar” por meio dos institutos em análise.

12.4.2 Anistia

Trata-se da declaração realizada pelo Poder Público, por meio de lei ordinária editada pelo Congresso Nacional (arts. 21, XVII, e 48, VIII, da CF), no sentido de que determinados fatos tornem-se impuníveis ou insuscetíveis de medida de segurança em razão de clemência política ou social. Com a anistia, exclui-se o fato criminoso da incidência da lei penal. O instituto, portanto, refere-se a fatos e não a indivíduos. E, apagando o fato, afasta-se em consequência a tipicidade, pois essa é a adequação do fato ao tipo penal.

Atenção: A anistia não se confunde com a abolitio criminis. Esta, com efeito, deixa de considerar universalmente determinada conduta como criminosa. Já a anistia incide sobre a prática criminosa apenas em certos casos concretos. Por essa razão, muitos a consideram uma causa excludente da tipicidade sui generis.

Exemplo clássico de anistia encontra-se no art. 1º da L. 6.683/1979, por meio do qual é concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao Poder Público, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. Nesse caso, como se vê, foram anistiados especialmente aqueles que praticaram fatos classificados como crimes políticos ou conexos e crimes eleitorais no período mencionado.

Essa causa extintiva da punibilidade alcança, em regra, crimes políticos. Excepcionalmente, porém, pode abranger crimes comuns, o que fica bem claro a partir da interpretação contrario sensu do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, ao dispor que são insuscetíveis de anistia “a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”. Ora, ao dizer a Constituição Federal que esses delitos não podem ser alcançados pela anistia, permitiu indiretamente que outros crimes comuns o sejam.

Existem determinadas classificações inerentes à anistia. Assim:

Anistia especial e comum: Anistia especial é aquela que beneficia agentes que praticaram crimes políticos, o que, como vimos, é a regra; por outro lado, anistia comum é aquela que alcança os que praticaram crimes comuns.

Anistia própria e imprópria: Própria é a concedida antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, acarretando a extinção da ação; imprópria é a concedida depois desse trânsito, importando em extinção da condenação.

Anistia condicionada e incondicionada: Denomina-se anistia condicionada a que impõe condições a serem aceitas pelo destinatário (por exemplo, a reparação do dano). Nesse caso, a não aceitação implica recusa à anistia. Anistia incondicionada, por outro lado, é a que não está sujeita a condições para sua aceitação, não sendo passível, portanto, de recusa.

Anistia geral e parcial: A anistia geral destina-se a todos os indivíduos que praticaram determinado fato; já a anistia parcial alcança apenas algumas dessas pessoas (por exemplo, somente os acusados primários).

Anistia irrestrita e limitada: Irrestrita é aquela que alcança todos os delitos que guardarem relação com o fato criminoso principal; limitada é aquela que exclui alguns desses crimes.

A anistia produz efeitos ex tunc, isto é, apaga o próprio crime, atingindo todos os efeitos penais da sentença. Logo, se em momento posterior o beneficiado cometer outro crime, não será considerado reincidente. Sinale-se, todavia, que a anistia não afeta os efeitos extrapenais da decisão condenatória (dever de indenizar, perdimento do produto do crime e de instrumentos ilícitos utilizados na sua prática etc.), subsistindo esta como título executivo judicial na esfera cível.

Uma vez concedida, a anistia não poderá mais ser revogada, ainda que, no caso da anistia condicionada, não sejam posteriormente cumpridas as condições impostas. Nesse caso, resta imputar ao indivíduo, se for o caso, o cometimento do crime previsto no art. 359 do Código Penal (“exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado por decisão judicial”).

Relativamente à competência para reconhecer a anistia e declarar extinta a punibilidade, será do juiz que presidiu o processo de conhecimento ou do tribunal (se o processo estiver em grau recursal ou no caso de competência originária), na hipótese de a lei que a conceder entrar em vigor antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Se, porém, tal lei passar a vigorar após esse trânsito, será competente o juiz da execução, ex vi do art. 66, II, da LEP, que poderá fazê-lo de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público e, ainda, por proposta da autoridade administrativa (diretor do estabelecimento penal, por exemplo) ou do Conselho Penitenciário (art. 187 da LEP). Não sendo o autor do requerimento, o Ministério Público sempre deverá ser ouvido antes da decisão judicial.

Especial atenção deve ter o juiz na hipótese de anistia condicionada, pois nesse caso a declaração de extinção da punibilidade vincula-se à realização de prévia consulta aos interessados, para que declarem se aceitam as condições estabelecidas no ato concessivo, não produzindo a anistia efeitos em relação àquele que a recusar. Note-se que, na anistia condicionada, as condições encontram-se previstas na lei federal que a concedeu. Sendo assim, a menos que haja expressa permissão legal, tais condições não podem ser transacionadas ou modificadas por ato próprio do juiz.

Finalmente, deve-se atentar que a decisão do juiz da execução que reconhecer ou não a causa extintiva da punibilidade enseja impugnação por meio de agravo da execução, ex vi do art. 197 da LEP.

12.4.3 Graça ou indulto individual

Ao contrário do que ocorre com a anistia, que se refere a fatos criminosos, a graça destina-se a pessoa determinada. Denominada pela Lei de Execução Penal de indulto individual, trata-se de clemência concedida por ato privativo do Presidente da República (art. 84, XII, da CF), muito embora possa ele delegar tal atribuição aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações (art. 84, parágrafo único, da CF).

Apesar de constituir ato discricionário do Presidente da República, que a concede ou não segundo sua própria avaliação, devem ser observadas as restrições constitucionais existentes. Nesse viés, são insuscetíveis de graça a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos (art. 5º, XLIII, da CF).

A graça pode ser total (ou plena) e parcial. No primeiro caso, alcança a sanção imposta ao condenado, caracterizando-se como causa extintiva da punibilidade (art. 107, II, do CP). No segundo, a graça não importa em extinção da punibilidade, acarretando apenas a redução da pena ou sua substituição por outra mais branda, o que se denomina comutação. É o que se infere do art. 192 da LEP.

A graça tem como pressuposto a existência de decisão condenatória transitada em julgado, ao menos para a acusação. Na hipótese de ser total, apaga o efeito penal principal da condenação – a possibilidade de execução da pena. Sem embargo, subsistem os efeitos penais secundários (como a reincidência) e os efeitos extrapenais (por exemplo, a obrigação de reparar o dano). Note-se que a graça pode também alcançar e extinguir a medida de segurança, pois não há óbice legal.

Em regra, a graça não pode ser recusada pelo beneficiário. Ressalva-se, contudo, a hipótese de ter sido proposta a comutação de pena (art. 739 do CPP) ou que tenham sido fixadas condições para sua concessão.

O procedimento que envolve a concessão da graça encontra-se disciplinado nos arts. 188 a 192 da LEP, sob a denominação de indulto individual. Assim, deverá ser provocada (depende de solicitação, portanto) por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa. Essa petição, acompanhada dos documentos que a instruem, será encaminhada ao Conselho Penitenciário para elaboração de parecer sobre o mérito do pedido, ocasião em que poderá esclarecer qualquer formalidade ou circunstância omitida na petição. Para elaboração desse parecer, o Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo e do prontuário do sentenciado, poderá promover as diligências que entender necessárias (por exemplo, colher informações sobre a vida pregressa do condenado e seu histórico prisional), efetuando, em seguida, por meio de relatório, a narração do ilícito penal e dos fundamentos da sentença condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão. Ato contínuo, a petição, os documentos que a acompanham e o parecer do Conselho Penitenciário serão encaminhados ao Ministério da Justiça. Nesse âmbito, a petição será processada e depois submetida a deliberação do Presidente da República, podendo este, entretanto, delegar a apreciação aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, nos termos do art. 84, parágrafo único, da LEP. Concedida a graça por decreto presidencial, cópia desse decreto será acostada aos autos do processo de execução criminal, cabendo ao juiz, após vista ao Ministério Público, declarar extinta a pena ou, no caso de comutação, ajustar a execução aos termos do decreto. Note-se que, não estipulando o decreto presidencial condições de qualquer ordem, é o juiz obrigado a reconhecer a graça, liberando o acusado ou, no caso de comutação, reduzindo ou substituindo a pena. Se, contudo, referido decreto estabelecer alguma espécie de condição, caberá ao Poder Judiciário analisá-las a fim de verificar se o destinatário efetivamente tem direito ao beneficio.

12.4.4 Indulto coletivo

O indulto coletivo é forma de indulgência concedida espontaneamente pelo Presidente da República (podendo ser delegada esta atribuição aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, nos termos do art.84, parágrafo único, da CF) a determinado grupo de condenados ou submetidos a medida de segurança que preencherem os requisitos exigidos pelo decreto. Esses requisitos poderão ser objetivos (por exemplo, o cumprimento de certo tempo de pena) ou subjetivos (tais como a primariedade e a conduta carcerária) e deverão ser analisados pelo juiz da execução penal, ouvido o Ministério Público.

O benefício, normalmente, destina-se a condenados submetidos a determinado tempo de pena. Por exemplo, ao normatizar o indulto natalino no ano de 2012, estabeleceu o Decreto 7.873 que seriam beneficiadas, entre outras situações, as pessoas “condenadas a pena privativa de liberdade não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou multa, e não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes”. Ressalte-se, todavia, a existência do indulto humanitário, caso em que o decreto concessivo, em regra, exige como único requisito estar o indivíduo acometido de doença grave, permanente ou incapacitante, especialmente aquelas que exijam cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal.

Para a concessão do benefício, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que basta a ocorrência de trânsito em julgado da decisão condenatória para a acusação, não interferindo o fato de ainda estar pendente recurso da defesa444.

Classifica-se o indulto coletivo em:

Total ou parcial. Na primeira hipótese, há a extinção da punibilidade (art. 107, II, do CP); na segunda, o indulto não extingue a punibilidade, acarretando apenas a redução da pena remanescente ou sua substituição por outra mais branda, o que se denomina comutação.

Condicionado ou incondicionado, conforme sejam ou não estabelecidas condições para que haja o aperfeiçoamento do indulto. Como exemplo de condição que pode ser estabelecida no decreto presidencial, a circunstância de não ser indiciado nem processado por crime doloso durante determinado período referido no decreto. Note-se que, em se tratando de indulto condicionado, pode ser recusado pelo beneficiário.

Discute-se a possibilidade de concessão do indulto coletivo no caso de condenação por crimes hediondos e equiparados. É que, por um lado, a L. 8.072/1990, no art. 2º, I, proíbe a concessão de indulto nesses casos. Por outro, contudo, a Constituição Federal, no art. 5º, XLIII, vedou apenas a concessão de graça ou anistia em relação aos referidos delitos. Nesse contexto, há duas orientações:

Primeira: A vedação imposta pela Lei dos Crimes Hediondos é inconstitucional, já que a Constituição Federal proíbe, para os crimes hediondos e equiparados, apenas a anistia e a graça, não fazendo referência ao indulto.

Segunda: É constitucional a proibição à concessão do indulto. Considera-se que tanto o indulto individual como o indulto coletivo são espécies do gênero graça. Logo, ao proibir a concessão da graça em relação a crimes hediondos, indiretamente veda o texto constitucional, também, a concessão do indulto. Essa, a propósito, a orientação do Supremo Tribunal Federal: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o instituto da graça, previsto no art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal, engloba o indulto e a comutação da pena, estando a competência privativa do Presidente da República para a concessão desses benefícios limitada pela vedação estabelecida no referido dispositivo constitucional”445.

Partindo-se da premissa de que é vedado o indulto no caso de condenação por crimes hediondos ou equiparados, surge a controvérsia sobre a possibilidade de sua concessão em relação a delitos que hoje são considerados hediondos, mas que não o eram na época de sua prática. Cleber Masson, por exemplo, adere ao entendimento de que deve ser analisada a natureza do delito na época do decreto presidencial446. Em sentido oposto, a posição de Guilherme de Souza Nucci, para quem “é incabível que um delito cometido antes da vigência da L. 8.072/1990 seja considerado hediondo, prejudicando o condenado, por qualquer pretexto que seja”447. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o entendimento não é pacificado, ora deliberando em um sentido, ora em outro. Observe-se, para tanto, que no julgamento do Habeas Corpus 94.679/SP (DJ 18.12.2008), compreendeu que “a natureza dos crimes não contemplados pelo decreto presidencial que concede o benefício de indulto e comutação de pena deve ser aferida à época da edição do respectivo ato normativo, pouco importando a data em que tais delitos foram praticados”. Sem embargo, ao deliberar sobre o Habeas Corpus 101.238/SP (DJ 20.05.2010), entendeu que, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, a vedação do indulto atinge apenas os delitos cometidos após o advento da lei que os considerou hediondos.

Tratando-se de indulto total, sua concessão extingue as sanções penais referidas no decreto presidencial. Sem embargo, subsistem os demais efeitos penais (por exemplo, a reincidência) e extrapenais (por exemplo, a obrigação de indenizar) não abrangidos pelo benefício.

Em relação à pena de multa, há duas orientações: primeira, no sentido de que apenas será extinta se o decreto de indulto expressamente assim dispuser, e, segunda, compreendendo que o decreto de indulto estende-se à pena de multa, ainda que omisso a respeito. Prevalece a primeira orientação, sendo comum, na atualidade, os decretos de indulto coletivo fazerem referência à multa. Por exemplo, o Decreto 7.873/2012, ao estabelecer regras para a concessão de indulto coletivo, determinou, no art. 1º, IX, que o benefício alcança pessoas “condenadas a pena de multa, ainda que não quitada, independentemente da fase executória ou juízo em que se encontre, aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade cumprida até 25 de dezembro de 2012”.

Questão relevante diz respeito à prática de falta grave, vale dizer, se impede ou não a concessão do indulto. Embora essa prática sugira a ausência de mérito do condenado, tem-se entendido que apenas obstará a concessão do indulto se houver previsão no decreto presidencial. Por exemplo: “o Decreto 7.648/2011, em seu art. 4º, condicionou o preenchimento do requisito subjetivo à ausência de falta disciplinar de natureza grave nos últimos doze meses anteriores à sua publicação. Destarte, qualquer outra exigência configura constrangimento ilegal”448. Idêntica previsão foi incorporada ao Decreto 7.873/2012, dispondo ainda o seu art. 4º, § 1º, que “a prática de falta grave após a publicação deste Decreto ou sem a devida apuração nos termos do caput, não impede a obtenção do indulto ou comutação de penas previstos neste Decreto”.

Pode ocorrer que o indivíduo tenha sido condenado pela prática de dois ou mais crimes em concurso e que apenas um ou alguns desses delitos permitam que seja ele beneficiado com o indulto. Nesses casos, a concessão do benefício condiciona-se ao que estiver estipulado no decreto presidencial. O Decreto 7.873/2012, por exemplo, determinou em seu art. 7º, parágrafo único, que, na hipótese de haver concurso entre crime impeditivo do benefício e crime não impeditivo, “não será declarado o indulto ou a comutação da pena correspondente ao crime não impeditivo, enquanto a pessoa condenada não cumprir, no mínimo, dois terços da pena, correspondente ao crime impeditivo dos benefícios”. Se, todavia, o decreto for silente a respeito da hipótese de concurso de crimes, predomina a orientação de que o impedimento à concessão do indulto a um dos delitos obsta a concessão do benefício em relação aos demais, ainda que, quanto a estes, estejam cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos.

Relativamente ao procedimento de concessão do indulto, é bastante simples, resumindo-se ao que estabelecem os arts. 192 e 193 da LEP. De acordo com esses dispositivos, se o sentenciado for beneficiado por indulto, o juiz da execução, ex officio, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, anexará aos autos do processo de execução criminal cópia do decreto presidencial e, se constatar a presença dos requisitos exigidos, declarará extinta a pena, no caso do indulto total, ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação (indulto parcial). Note-se que, ressalvada a hipótese do indulto humanitário (que considera o estado de saúde do preso), a decisão judicial sobre o indulto e comutação de pena deve ser precedida de parecer do Conselho Penitenciário (art. 70, I, da LEP). O Ministério Público, não sendo autor do pedido, sempre deverá ser ouvido. A decisão do juiz, em qualquer caso, deverá ser fundamentada, podendo ser impugnada por meio de agravo da execução (art. 197 da LEP).

12.5 QUESTÕES

1. (Juiz de Direito de Pernambuco – 2013 – FCC) Em relação às causas de extinção da punibilidade, correto afirmar que

(A) a concessão de anistia é de competência privativa do Presidente da República, excluindo o crime e fazendo desaparecer suas consequências penais.

(B) a concessão de indulto faz com que o beneficiado retorne à condição de primário.

(C) não são previstas, em qualquer situação, para casos de reparação do dano pelo agente.

(D) não a configuram a concessão de indulto parcial ou comutação, de competência privativa do Presidente da República.

(E) cabível o perdão judicial no caso de qualquer infração penal.

2. (Defensor Público de Tocantins – 2013 – Cespe) No que diz respeito ao indulto e à comutação de penas, assinale a opção correta.

(A) Admite-se a aplicação do indulto humanitário aos condenados por qualquer espécie de crimes, salvo os crimes hediondos, desde que comprovadas as condições para a concessão do benefício, por meio de laudo médico oficial ou por médico designado pelo juízo da execução.

(B) A concessão do indulto é ato privativo do Presidente da República e tem por escopo extinguir os efeitos primários da condenação, de forma plena ou parcial, persistindo, contudo, os efeitos secundários, tais como reincidência, inclusão do nome do réu no rol dos culpados e obrigação de indenizar a vítima.

(C) Admite-se a concessão do benefício de comutação da pena aos condenados por crimes hediondos ou equiparados ante a ausência de vedação expressa na CF ou na lei de regência.

(D) É vedada a concessão de indulto à pena de multa, ainda que aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade.

(E) A extinção da punibilidade é efeito da aplicação do indulto e da comutação da pena, permanecendo o registro da condenação na folha de antecedentes do beneficiário, para fins de prova de reincidência e análise de antecedentes criminais.

3. (Juiz de Direito de Minas Gerais – 2012 – Vunesp) Da Lei da Anistia, surgem os seguintes efeitos:

I. A anistia do delito não pode ser revogada.

II. A condenação por crime anistiado só pode ser considerada para efeitos de reincidência.

III. Quando existir decisão condenatória, a norma eliminará a condenação e todos os seus efeitos.

IV. A anistia não elimina a tipicidade da conduta dos coautores.

Estão corretas apenas as assertivas

(A) I e II.

(B) I e III.

(C) II e IV.

(D) I, III e IV.

4. (Promotor de Justiça do Espírito Santo – 2010 – Cespe) A respeito dos incidentes de execução penal, assinale a opção correta:

(A) Não há previsão legal para a conversão de pena de limitação de fim de semana em privativa de liberdade.

(B) A legitimidade para requerer a concessão de indulto individual foi atribuída por lei apenas ao sentenciado e ao MP.

(C) O tratamento ambulatorial pode ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida, quando inexiste prazo mínimo de internação.

(D) Contra as decisões proferidas pelo juiz das execuções cabe recurso de agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de cinco dias.

(E) Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental do sentenciado, o juiz, de ofício, deverá decretar a extinção da punibilidade.

432 STJ, Habeas Corpus 199102/RJ, DJ 24.04.2013.

433 STJ, Habeas Corpus 102603/RS, DJ 17.12.2010.

434 STF, Habeas Corpus 91709/CE, DJ 13.03.2009; Habeas Corpus 86079/SP, DJ 06.11.2006.

435 STJ, Habeas Corpus 218207/SP, DJ 20.06.2012.

436 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 767.

437 STJ, Habeas Corpus 242366/RJ, DJ 26.09.2012. No mesmo sentido: Habeas Corpus 199102/RJ, DJ 24.04.2013; Recurso Ordinário em Habeas Corpus 29198/SP, DJ 09.04.2013; Recurso Ordinário em Habeas Corpus 29955/RJ, DJ 17.08.2011.

438 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 772.

439 STJ, Habeas Corpus 133942/MG, DJ 20.03.2012.

440 “[...] 1. A Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança, quando do surgimento de doença mental ou perturbação da saúde mental no curso do cumprimento da pena, consoante disposto no art. 183 da L. 7.210/1984. 2. No incidente de execução, consistente na conversão de pena privativa de liberdade em medida de segurança, a pena imposta na sentença condenatória é substituída por medida de segurança, sendo limitada ao tempo máximo da pena aplicada. 3. Extrapolado o prazo máximo da pena privativa de liberdade, não há como manter o paciente no cumprimento da medida de segurança, a qual deve ser declarada extinta” (STJ, HC 130.160/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 14.12.2009).

441 STJ, Habeas Corpus 236985/SP, DJ 01.08.2012; Habeas Corpus 44288/SP, DJ 20.02.2006.

442 STJ, Habeas Corpus 243636/SP, DJ 02.10.2012; Habeas Corpus 231124/SP, DJ 30.04.2013.

443 TJSP, Habeas Corpus 0226653-41.2012.8.26.0000, j. 06.12.2012.

444 STF, Habeas Corpus 68.096/DF , DJ 14.09.1990; Habeas Corpus 105022/DF, DJ 12.04.2011.

445 STF, Habeas Corpus 115099/SP, DJ 13.03.2013.

446 Cleber Masson, op. cit., p. 868.

447 Guilherme de Souza Nucci, Código Penal comentado, 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 537.

448 STJ, Habeas Corpus 263960/SP, DJ 26.03.2013.

13

PROCEDIMENTO JUDICIAL

Sumário: 13.1 Procedimento correspondente às situações previstas na LEP: 13.1.1 Procedimento judicial (art. 194 da LEP); 13.1.2 Início e desenvolvimento do procedimento judicial (arts. 195 e 196 da LEP); 13.1.3 Agravo em execução (art. 197 da LEP) – 13.2 Questões.

13.1 PROCEDIMENTO CORRESPONDENTE ÀS SITUAÇÕES PREVISTAS NA LEP

13.1.1 Procedimento judicial (art. 194 da LEP)

O enfrentamento das questões atinentes à execução da pena e da medida de segurança deve obedecer aos postulados constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Nesse viés, objetivando assegurar a efetiva observância de tais garantias, estabeleceu o art. 194 da LEP que “o procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da execução”. Com essa regra, ratificou a Lei de Execução Penal o caráter predominantemente jurisdicional da execução criminal, impondo que sejam conhecidos pelo juiz os atos praticados pelos órgãos e autoridades que interferem no desenvolvimento do processo executivo.

Não se ignora que a execução penal é atividade complexa, que se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo. Contudo, a tutela pertinente à efetivação da sanção penal é objeto do processo de execução e este guarda natureza indiscutivelmente jurisdicional, integrando o direito processual.

Inúmeras são as situações que decorrem da aplicação da Lei de Execução Penal e que demandam a observância do procedimento judicial estabelecido no art. 194. É o caso, por exemplo, da suspensão ou perda de benefícios (saídas temporárias, trabalho externo, dias remidos etc.), da revogação do sursis, da concessão e revogação do livramento condicional, da apuração de falta grave, da progressão e regressão de regime, das conversões de penas, do processamento dos incidentes de excesso e desvio da execução e de outras alterações que importem concessão, redução ou perda de benefícios prisionais. Trata-se, na realidade, de rito padrão, aplicável na decisão de incidentes quando não houver previsão expressa de outro procedimento, implicando sua inobservância em causa de nulidade, conforme se infere dos seguintes julgados, referidos a título de ilustração:

“O paciente em regime semiaberto e com o benefício de Visita Periódica ao Lar (VPL) e Trabalho Extramuros (TEM) não pode ter esses benefícios suspensos pelo Desipe, mediante parecer da Comissão Técnica de Classificação (CTC), sem o devido processo legal e do contraditório penal e plenitude de defesa, como exige o art. 194 da Lei de Execuções Penais. Tal decisão não pode prosperar se não obedeceu ao procedimento judicial perante o Juízo da Execução. Ordem concedida” (TJRJ, Habeas Corpus 1.068/98, j. 21.07.1998).

“Execução Penal. Progressão ao regime semiaberto. Sentença deferitória anulada, com determinação de que outra seja proferida, após a manifestação do representante local do Ministério Público acerca do mérito pessoal do sentenciado (requisito de ordem subjetiva). Com efeito, não fora dada prévia vista dos autos ao Ministério Público, cuja intervenção é obrigatória conforme o art. 67 da LEP . Obediência aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal e, bem assim, a judicialização do procedimento ‘... correspondente às situações previstas nesta lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da Execução’ – art. 194 da LEP” (TJSP, Agravo da Execução 0015191-71.2012.8.26.0000, j. 13.11.2012).

“Imprescindível a presença da defesa no procedimento judicial de apreciação de falta grave e perda dos dias remidos. Os procedimentos de execução da pena são todos judicializados, conforme dispõem os arts. 194 a 196 da LEP, respeitando o contraditório e o devido processo legal, garantidos no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal de 1988” (TJRS, Habeas Corpus 70014001572, j. 09.02.2006).

Como se vê, toda vez que houver alteração do título executório, seja em decorrência da concessão de benefícios, seja em decorrência da supressão destes, existe a obrigatoriedade de intervenção tanto do Ministério Público, a quem incumbe fiscalizar a execução da pena e da medida de segurança (art. 67 da LEP), como também da defesa técnica, pois somente assim haverá certeza de ter sido respeitado, na fase da execução, o devido processo legal, com seus consectários naturais, em especial o contraditório e ampla defesa. Não é outro, aliás, o comando do art. 196, caput, da LEP ao referir a necessidade de serem ouvidos “o condenado e o Ministério Público, quando não figurarem como requerentes da medida”.

13.1.2 Início e desenvolvimento do procedimento judicial (arts. 195 e 196 da LEP)

Dispõe o art. 195 da Lei de Execução Penal que “o procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa”.

A possibilidade de iniciativa do procedimento judicial pelo juiz ex officio decorre da necessidade de assegurar o regular desenvolvimento do processo de execução, permitindo-se a ele, independentemente de prévia manifestação de vontade dos demais órgãos da execução penal e do próprio sentenciado, praticar atos relacionados à solução das várias questões e incidentes que podem surgir durante o cumprimento da pena ou da sujeição à medida de segurança. Veja-se, a propósito, que a própria execução da sanção penal, em regra, inicia-se de ofício pelo juiz da execução, a partir do recebimento da guia de recolhimento (ou de internamento, quando for o caso de medida de segurança) expedida pelo juiz da condenação.

Não é incomum, na praxe forense, encontrar-se a alegação de que a atuação oficiosa do juiz (por exemplo, no sentido de desencadear o procedimento judicial para apuração de falta grave) importa em ofensa à imparcialidade que rege o Poder Judiciário, razão pela qual, à semelhança do que ocorre no processo de conhecimento, deveria o magistrado sempre agir mediante provocação. Desarrazoada, porém, tal tese. Isso porque o processo de execução criminal segue procedimento completamente diverso do processo de conhecimento. Neste último vigora o princípio da inércia da jurisdição, não cabendo ao magistrado iniciar a persecução penal de ofício. Já a fase executória é regida por princípios próprios, destinando-se não apenas à repressão, mas também à recuperação e ressocialização do condenado. Por essa razão impõe-se, nessa seara, que o juiz passe a atuar de modo mais efetivo, mesmo porque tem a incumbência de zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança (art. 66, VI, da LEP), não implicando, de modo algum, a iniciativa conferida pelo art. 195 da LEP ao juiz da execução ofensa ao princípio da imparcialidade.

Sem embargo da faculdade de atuação oficiosa pelo juiz da execução, prevê a lei também a hipótese de o procedimento judicial ser instaurado por requerimento do Ministério Público, do interessado (condenado, internado ou submetido a tratamento ambulatorial), de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente e, ainda, mediante proposta do Conselho Penitenciário e da autoridade administrativa (o diretor do estabelecimento prisional, por exemplo). Perceba-se que não foi atribuída legitimação ao assistente de acusação, tampouco a quem tenha figurado como querelante (no caso de condenação proferida no âmbito de ação penal privada). A razão dessa omissão legal é o fato de que tais sujeitos processuais não podem intervir na fase executória, esgotando-se sua atuação com o trânsito em julgado da sentença que condenou o réu ou lhe impôs medida de segurança.

Independentemente da forma como iniciado o procedimento judicial (ex officio, por requerimento ou proposta dos legitimados), revela-se imprescindível que, no seu curso, esteja o sentenciado assistido por defensor, constituído ou nomeado, implicando a ausência dessa assistência em causa de nulidade. Para tanto, é irrelevante que o art. 196 da LEP tenha omitido a necessária intervenção da defesa técnica, pois tal exigência decorre diretamente dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Pois bem. Tratando-se de instauração ex officio do procedimento judicial, caberá ao juiz baixar a competente portaria; sendo, por outro lado, hipótese de provocação, deverá esta ser realizada mediante petição. De acordo com o art. 196, caput, da LEP, a portaria ou a petição deverão ser autuadas, ouvindo-se, em seguida, no prazo de 3 (três) dias, o condenado (por seu defensor) e o Ministério Público, salvo, evidentemente, se forem eles os requerentes do procedimento.

Não havendo a necessidade de realização de provas, caberá ao juiz decidir de plano em igual prazo (art. 196, § 1º, da LEP).

Se, ao contrário, houver a necessidade de produção de provas no âmbito do procedimento judicial (art. 196, § 2º, da LEP), estas serão realizadas em fase instrutória. Veja-se que tais provas podem ser ordenadas na portaria, requeridas na petição ou determinadas pelo juiz após a manifestação dos interessados. Tratando-se de prova pericial, esta será realizada e, depois de vista às partes do respectivo laudo, o juiz decidirá a questão objeto do procedimento. Se, por outro lado, for o caso de prova oral, designará o magistrado audiência para sua produção e, após manifestação dos interessados, proferirá sua decisão, fazendo-o de forma fundamentada (art. 93, IX, da CF).

Eventualmente, pode ocorrer o indeferimento, pelo juiz, das provas requeridas, por reputá-las desnecessárias, compreendendo ser possível decidir o procedimento à luz dos elementos existentes. Nessa situação, se houver desconformidade do Ministério Público ou da defesa técnica com a decisão adotada, poderão eles agravar ao tribunal (art. 197 da LEP), insistindo na produção das provas indeferidas. Se acatar esse recurso, o tribunal cassará a decisão judicial e ordenar que, após a realização das provas requeridas, outra seja prolatada.

Observe-se finalmente que, muito embora a LEP não estabeleça prazo para a conclusão do procedimento judicial, sua tramitação não pode perdurar mais tempo do que, pelo senso comum, seja considerado o razoável para a produção das provas necessárias e deliberação judicial sobre a questão que motivou sua instauração. Eventuais atrasos resultantes de desídia do juízo na tramitação de procedimentos relacionados à concessão de benefícios prisionais caracterizam constrangimento ilegal ao sentenciado, viabilizando, conforme o caso, o manejo de habeas corpus. Tratando-se, por outro lado, de delongas no andamento de procedimentos destinados à supressão ou perda desses benefícios, afigura-se possível a impetração de mandado de segurança pelo Ministério Público. Em um e outro casos, ainda, não se descarta o cabimento da própria correição parcial sob o argumento do error in procedendo provocado pela paralisação injustificada do feito.

13.1.3 Agravo em execução (art. 197 da LEP)

Previsto no art. 197 da L. 7.210/1984, o agravo é o recurso cabível contra qualquer decisão do juiz da Vara de Execuções Criminais, por exemplo: saída temporária, progressão e regressão de regime, livramento condicional, unificação de penas, sursis, incidentes da medida de segurança, conversões, homologação de faltas graves, trabalho externo etc.

Não há previsão de prazo, forma ou rito na LEP para essa modalidade recursal. Apesar disso, é consolidado o entendimento de que segue as mesmas normas que regem o recurso em sentido estrito, no que forem aplicáveis. Tal entendimento consolidou-se com a edição da Súmula 700 do STF, dispondo que “é de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal” (grifamos).

Destarte, assim como o Recurso em Sentido Estrito, pode o agravo ser ingressado por petição ou termo, facultando-se a apresentação das razões em momento posterior à interposição. Nada obsta, é claro, que sejam estas apresentadas já no ato da dedução.

O agravo, como regra, subirá ao tribunal por instrumento (traslado). Para tanto, na interposição, deverão ser indicadas pelo recorrente as peças dos autos que reputar necessárias ao julgamento do recurso, sempre atentando aos documentos obrigatórios previstos no art. 587, parágrafo único, do CPP. Quanto ao recorrido, a indicação de peças deverá se dar no momento em que apresentar suas contrarrazões.

Em relação às razões e contrarrazões, por força do art. 588 do CPP, serão apresentadas no prazo de dois dias, contados da intimação dos interessados para essas finalidades.

Como toda via impugnativa, o agravo possui efeito devolutivo, implicando devolução ao Judiciário da matéria incorporada ao recurso.

Possui, também, efeito regressivo (juízo de retratação) em razão da já mencionada aplicação subsidiária do procedimento cabível para o recurso em sentido estrito (art. 589 do CPP).

Referente ao efeito suspensivo, dispõe o art. 197 da L. 7.210/1984 que o agravo não o possui. Não obstante essa disposição legal, não se pode deixar de mencionar que alguns tribunais, excepcionalmente, admitem a via do mandado de segurança visando a agregar ao agravo esse efeito. Exemplo: Considere-se a hipótese de que um apenado que se encontra em regime fechado tenha deferida pelo juiz da execução a progressão de seu regime carcerário sem que tenha cumprido o lapso mínimo de pena que autoriza o benefício. Interposto agravo pelo Ministério Público, como esse recurso não possui efeito suspensivo, não impedirá que o apenado passe a usufruir, imediatamente, das benesses atinentes ao regime carcerário mais brando. Havendo, porém, evidente violação da lei, poderá o Ministério Público impetrar mandado de segurança visando a agregar-lhe efeito suspensivo. Reitere-se, contudo, que essa possibilidade do manejo do writ é tema bastante controvertido, não havendo unanimidade na jurisprudência nacional.

Outra situação que merece destaque diz respeito ao agravo interposto contra a decisão que julga extinta a medida de segurança, já que parte da doutrina vislumbra, nesse caso, hipótese legal de recurso com efeito suspensivo. É que, relativamente a essa decisão, dispõe o art. 179 da L. 7.210/1984 que a desinternação ou a liberação somente poderá ocorrer depois do trânsito em julgado da decisão que extinguir a medida. Nesse contexto, consideram os adeptos da referida posição que, se o Ministério Público ingressar com agravo, isso importará em adiamento do respectivo trânsito em julgado, suspendendo-se, por conseguinte, a liberdade do indivíduo.

Particularmente, não concordamos com a afirmação de que o agravo interposto contra a decisão que extingue a medida de segurança possa ter efeito suspensivo, mesmo porque o art. 197 da LEP, que o disciplina, é categórico em afirmar que tal recurso não possui efeito suspensivo, sem fazer qualquer ressalva. Logo, entendemos que o máximo que se pode ver na espécie é um efeito suspensivo indireto, ou seja, impossibilidade de execução daquela decisão pelo fato da interposição do agravo, diante da ausência de trânsito em julgado provocada pela dedução do recurso.

13.2 QUESTÕES

1. (Promotor de Justiça do Paraná – 2012 – Comissão) Acerca da Execução Penal e seus incidentes, analise as seguintes assertivas:

I – A suspensão condicional da pena (sursis) estende-se também à multa, sendo cabível caso não seja possível e indicada substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito;

II – O Ministério Público é órgão da execução penal, incumbindo-lhe fiscalizá-la, suscitando excessos ou desvios e requerendo, se for o caso e entre outras medidas, a progressão ou a regressão nos regimes e a revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional;

III – Quando houver diversas condenações em processos distintos, o juízo da execução poderá alterar o regime de cumprimento das penas por ocasião da unificação;

IV – É admitida a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação de regime menos gravoso, determinado na sentença condenatória, antes do seu trânsito em julgado;

V – É cabível o recurso de agravo das decisões proferidas pelo juízo da execução, sem efeito suspensivo, não somente das decisões interlocutórias como também das decisões definitivas.

(A) Todas as alternativas estão corretas;

(B) Apenas as alternativas III, IV e V são corretas;

(C) Apenas as alternativas III e V são corretas;

(D) Apenas as alternativas II, III, IV e V são corretas;

(E) Apenas as alternativas I e V são corretas.

2. (Juiz de Direito do Rio Grande do Sul – 2009 – Comissão) Considere as assertivas abaixo sobre execução penal.

I – Quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental, o magistrado, a pedido do Ministério Público, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

II – O juízo da execução penal poderá realizar a conversão da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, em restritiva de direitos, desde que cumpridos os requisitos legais.

III – O recurso adequado para atacar a decisão do magistrado que indeferiu a progressão do regime fechado ao semiaberto é o agravo em execução, que será recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Quais são corretas?

(A) Apenas I

(B) Apenas II

(C) Apenas III

(D) Apenas I e II

(E) I, II e III

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DIVULGAÇÃO DE FATOS ENVOLVENDO O CONDENADO. USO DE ALGEMAS. O TRABALHO DO PRESO CONDENADO POR CRIME POLÍTICO. SEPARAÇÃO DE PRESOS. REGISTROS CRIMINAIS APÓS O CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA

Sumário: 14.1 Disposições finais e transitórias da Lei de Execução Penal: 14.1.1 Divulgação de fatos envolvendo o condenado (art. 198 da LEP); 14.1.2 Uso de algemas (art. 199 da LEP); 14.1.3 O trabalho do preso condenado por crime político (art. 200 da LEP); 14.1.4 Separação de presos (art. 201 da LEP); 14.1.5 Registros criminais após o cumprimento ou extinção da pena (art. 202 da LEP).

14.1 DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

14.1.1 Divulgação de fatos envolvendo o condenado (art. 198 da LEP)

O art. 198 da Lei de Execução Penal estabelece que “é defesa ao integrante dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso a inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena”.

Essa vedação guarda sintonia com a proteção à imagem do preso consagrada no art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, dispondo que os presos conservam o direito à intangibilidade de sua integridade física e moral. Harmoniza-se, também, com o estatuído pelo art. 40 da LEP e pelo art. 38 do Código Penal, que tratam da necessidade de ser respeitada a integridade física e moral dos condenados e presos provisórios; e com a regra do art. 41, VIII, da LEP, ao estipular como direito do preso a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo.

A ratio da proteção constitucional e legal consiste no fato de que a imagem do indivíduo, especialmente o sujeito à pena privativa de liberdade, é naturalmente atingida pelo fato da condenação e do seu recolhimento ao cárcere, não havendo, portanto, razões para sensacionalismos ou escândalos que atraiam sobre o preso a atenção da comunidade, o que só contribui para a marginalização ainda maior do detento, dificultando o processo de sua ressocialização.

Como se vê da literalidade do art. 198 da LEP, a proibição destina-se aos integrantes dos órgãos da execução penal e servidores que exerçam funções junto a pessoas condenadas, não alcançando, assim, o próprio sentenciado ou pessoas estranhas. Evidentemente, não ficam proibidas reportagens ou notícias envolvendo estabelecimentos prisionais, desde que o respectivo conteúdo não seja atentatório à dignidade humana dos detentos.

A violação das regras que tutelam a imagem do preso e a sua sujeição a constrangimentos e outras situações proibidas por lei atenta contra a dignidade da pessoa humana e constitui ilícito penal – o art. 4º da L. 4.898/1965 estabelece que constitui crime de abuso de autoridade “submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”.

14.1.2 Uso de algemas (art. 199 da LEP)

Estabelece o art. 199 da Lei de Execução Penal que “o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”. Sem embargo dessa previsão, a verdade é que, até hoje, tal decreto não foi editado. A própria L. 8.653/1993, que dispõe sobre o transporte de presos, nada tratou a respeito do uso de algemas, limitando-se a estabelecer que “é proibido o transporte de presos em compartimento de proporções reduzidas, com ventilação deficiente ou ausência de luminosidade” (art. 1º).

O que há sobre o tema, na realidade, são regulamentações esparsas.

A título de exemplo, cite-se a incipiente normatização do Decreto Federal 6.049/2007 ao aprovar o Regulamento Penitenciário Federal que, especificamente no que toca ao cumprimento da pena no regime disciplinar diferenciado em estabelecimento penal, prevê “uso de algemas nas movimentações internas e externas, dispensadas apenas nas áreas de visita, banho de sol, atendimento assistencial e, quando houver, nas áreas de trabalho e estudo” (art. 58, III).

Pode ser mencionada, ainda, a L. 9.537/1997, que disciplina o tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional e que, no seu art. 10, III, confere ao comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas, da embarcação e da carga transportada, a possibilidade de “ordenar a detenção de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando imprescindível para manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga”.

Também o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei 1.002/1969), no art. 234, § 1º, determinou que “o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242”. O citado art. 242 do CPPM refere-se a categorias que exercem determinadas funções, como é o caso dos ministros de Estado, governadores, membros do Congresso Nacional, magistrados etc.

Considerando a deficiência normativa do uso de algemas na legislação pátria e tendo em vista a ocorrência de abusos no emprego desse instrumento de constrição, editou o Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária de 13.08.2008, a Súmula Vinculante 11, regrando que “só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e da nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. Como se vê, determinou a súmula vinculante o caráter excepcional para utilização das algemas, restando estas autorizadas apenas nas hipóteses de resistência à prisão, na prevenção de fugas e no resguardo à integridade física do preso ou de terceiros. Sua imposição, quando não for imprescindível ou quando se revelar desnecessária, implica prática do crime de abuso de autoridade descrito no art. 4º, b, da L. 4.898/1965, que dispõe sobre a exposição da pessoa submetida a guarda ou custódia a vexame e constrangimento não autorizado em lei, lembrando-se ainda que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal refere a responsabilidade objetiva do Estado, o que possibilita ao lesado buscar indenização junto ao Poder Judiciário na hipótese de o agente público, no exercício de suas funções, praticar ato ilícito causador de dano. A propósito, confira-se o seguinte excerto decorrente de julgamento levado a efeito no Superior Tribunal de Justiça:

“O art. 199 da LEP dispõe que o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal. Todavia, tal dispositivo legal ainda não foi regulamentado, de sorte que, para evitar o uso arbitrário destes grilhões, os quais, muitas vezes, eram manipulados desnecessariamente pela autoridade policial, tornando prisões vexatórias, bem como depreciando a situação de réus sem maior periculosidade, foi editada, pelo Supremo Tribunal Federal, para suprir o vácuo normativo, e em consonância com princípios constitucionais, como da razoabilidade e da proporcionalidade, a Súmula Vinculante 11.

O uso de algemas constitui exceção, devendo a adoção de tal medida ser justificada concretamente, por escrito, em uma das seguintes hipóteses: a) resistência indevida da pessoa; b) fundado receio de fuga; ou c) perigo à integridade física própria ou alheia. Caso contrário, se for constatado que a utilização do aludido instrumento foi desarrazoada e desnecessária, poderá haver a responsabilização do agente ou autoridade, a par da declaração de nulidade do ato processual” (STJ, Habeas Corpus 160230/PR, DJ 14.12.2011).

Nos termos da Súmula Vinculante 11 do STF, sendo constatada a ocorrência de hipótese que autoriza a utilização de algemas, a adoção dessa providência deve ser justificada por escrito por quem assim o determinar, seja pelo juiz no curso de atos processuais (audiências, julgamentos pelo tribunal do júri, reconhecimentos etc.), seja pela autoridade policial ao efetuar prisão em flagrante, seja pelo executor do mandado de prisão. Nesses dois últimos casos, deve-se também atentar para o que dispõe o art. 292 do Código de Processo Penal, no sentido de que “se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas”.

Diante de todo o exposto, a conclusão a que se chega é a de que, no sistema vigente, devem os agentes públicos primar pelo bom senso, sujeitando o preso ao uso de algemas apenas quando presentes os motivos de sua utilização, observado sempre o princípio da proporcionalidade, isto é, a adequação, a necessidade e a ponderação da medida à luz dos valores legal e constitucionalmente protegidos.

14.1.3 O trabalho do preso condenado por crime político (art. 200 da LEP)

Conforme analisamos no Capítulo 4 deste livro, o trabalho, devidamente remunerado, é obrigatório ao preso na medida de sua aptidão e capacidade. Tal obrigatoriedade, evidentemente, não se confunde com trabalho forçado, que é constitucionalmente vedado (art. 5º, XLVII, c, da CF). Portanto, se o condenado recusar-se à sua execução, não poderá ser constrangido a tanto, porém tal conduta implicará cometimento de falta grave (arts. 39, V e 50, VI, da LEP), sujeitando-o às sanções disciplinares previstas em lei.

Sem embargo dessa regra geral, dispõe o art. 200 da LEP que “o condenado por crime político não está obrigado ao trabalho”. A razão dessa exclusão é muito bem explicada por Júlio Fabbrini Mirabete ao dizer que, se para o condenado por crime comum o trabalho visa a sua reintegração social, na hipótese do crime político não existe esta preocupação, “já que teria praticado o delito por idealismo, manifestando seu desacordo com o regime ou com certas práticas do poder dominante e negando o estabelecido social ou politicamente”449.

Perceba-se, entretanto, que a regra do art. 200 da LEP não suprime do condenado por crime político o direito ao trabalho, o que é inerente a todo indivíduo preso ou internado (arts. 41, II, e 42 da LEP). O que se estabelece, enfim, é que não possui ele o dever de prestá-lo, diferentemente do que ocorre com os demais indivíduos condenados a pena privativa de liberdade (art. 39, V, da LEP). Se, todavia, quiser trabalhar, poderá solicitar à administração carcerária a atribuição de labor, caso em que, assim com os outros presos, fará jus à remuneração, remição e demais benefícios que decorrem do trabalho.

14.1.4 Separação de presos (art. 201 da LEP)

O art. 201 da LEP prevê que, “na falta de estabelecimento adequado, o cumprimento da prisão civil e da prisão administrativa se efetivará em seção especial da Cadeia Pública”.

Em relação à prisão civil, observe-se que, muito embora o art. 5.º, LXVII, da Constituição Federal permita essa modalidade segregatória quanto ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel, o Supremo Tribunal Federal, em 16.12.2009, aprovou a Súmula Vinculante 25, estabelecendo que “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Na oportunidade, seguindo entendimento que já vinha sendo adotado em julgamentos anteriores, considerou o Excelso Pretório que, com a adesão do Brasil, em 1992 (portanto, posteriormente à promulgação da Lex Fundamentalis), à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica –, não há mais base legal para a aplicação da parte final do art. 5.º, LXVII, da Constituição Federal, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. Isso porque a precitada convenção, em seu art. 7.º, n. 7, estabeleceu que “ninguém deve ser detido por dívidas”, ressalvando apenas que “este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Logo, na atualidade, a forma de privação da liberdade pessoal em comento é cabível tão somente para o alimentante inadimplente.

Tocante à prisão administrativa, encontrava-se prevista na redação pretérita do art. 319 do CPP (antes das alterações determinadas pela L. 12.403/2011) e destinava-se, especialmente, aos remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo e ao estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional. Rotulava-se, também, de prisão administrativa a prevista no art. 35 do revogado Decreto-Lei 7.661/1945 (antiga Lei de Falências). Mesmo antes das alterações legislativas que afastaram do mundo jurídico essas espécies de prisões, já eram consolidadas a doutrina e a jurisprudência no sentido de que não haviam sido elas recepcionadas pela Constituição Federal de 1988. Nesse viés, para alguns, resta como forma de prisão administrativa unicamente a prevista art. 69 da L. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro), dispondo que “o Ministro da Justiça, a qualquer tempo, poderá determinar a prisão, por 90 (noventa) dias, do estrangeiro submetido a processo de expulsão e, para concluir o inquérito ou assegurar a execução da medida, prorrogá-la por igual prazo”. Sem embargo desse entendimento, deve-se ressaltar que a prisão administrativa de estrangeiro submetido a processo de expulsão não pode mais ser determinada pelo Ministro da Justiça, porquanto o art. 69 da referida norma é manifestamente incompatível com o texto constitucional disposto no art. 5º, LXI. Sendo assim, a medida excepcional de restrição da liberdade e acautelatória do procedimento de expulsão somente será admitida mediante decisão da autoridade judiciária, e não mais da autoridade administrativa450.

Pois bem. A prisão civil e a prisão administrativa (caso se entenda subsistente) possuem natureza absolutamente distinta da prisão decorrente da prática criminosa, pois não constituem sanção penal, não ostentam índole punitiva ou retributiva, tampouco visam acautelar inquérito policial ou ação penal. Logo, não seria razoável reunir essas ordens de presos no mesmo ambiente, sendo necessária a separação, mesmo porque aos presos civis e aos presos administrativos são inaplicáveis as normas que regulam o Direito Penal e a Execução Criminal.

Nesse contexto, inexistindo estabelecimento adequado aos presos civis e administrativos, permite o art. 201 da LEP que sejam eles recolhidos em “seção especial de Cadeia Pública”, assim compreendido o estabelecimento destinado aos presos provisórios (art. 102 da LEP). Apesar dessa possibilidade, a referência à “seção especial” deixa claro que os indivíduos sujeitos a prisão civil e administrativa devem estar isolados dos que estiverem presos em razão da prática de infração penal. Enfim, uns e outros podem estar recolhidos ao mesmo estabelecimento penal, porém em dependências distintas, de modo que não permaneçam em contato uns com os outros.

14.1.5 Registros criminais após o cumprimento ou extinção da pena (art. 202 da LEP)

Os arts. 93 a 95 do Código Penal contemplam o instituto da reabilitação criminal, compreendendo-se como tal a declaração judicial de que está o sentenciado reinserido no gozo de determinados direitos que haviam sido atingidos pela condenação transitada em julgado. A reabilitação deverá ser requerida ao juiz da sentença (já que não inserida no art. 66 da LEP entre as competências do juiz da execução), quando atendidos os requisitos do art. 94 do Código Penal e desde que tenha decorrido o prazo de 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e do livramento condicional se não sobrevier revogação.

Pois bem. Entre os efeitos da reabilitação disciplinados no art. 93 do Código Penal está o de assegurar “ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação”. Com isso, sugere o Código Penal que apenas depois de reabilitado (o que pode ocorrer dois anos após extinguir-se a pena ou terminar sua execução) é que se dará o cancelamento dos registros criminais para fins civis.

Não é isso, porém, o que ocorre. Na verdade, a previsão do sigilo dos registros criminais como efeito da reabilitação inserida ao art. 93, caput, do Código Penal é absolutamente inócua. Isso porque o art. 202 da Lei de Execução Penal estabelece que, “cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei”. Em outras palavras: terminado o cumprimento da pena, não poderá o crime respectivo constar de qualquer certidão, salvo para registros de antecedentes internamente ao Poder Judiciário ou outros casos expressos em lei. Portanto, não é preciso reabilitar-se o indivíduo para que, em sua folha corrida, desapareça o registro da condenação pela qual tenha cumprido pena, bastando que tenha sido esta extinta. Visou o legislador, com tal regramento, preservar o processo de ressocialização do egresso, facilitando-lhe, inclusive, a obtenção de emprego.

Apesar da omissão legal, tem-se entendido, por interpretação extensiva do art. 202 da LEP, que também não devem constar de certidões e folhas corridas as referências a processos criminais em que tenha ocorrido a absolvição do réu451.

Note-se que, apesar de o cancelamento dos registros criminais para fins civis coincidir com o término da pena, sendo, portanto, independente da reabilitação, este último instituto subsiste no âmbito do Código Penal, já que é por meio dele que poderá o condenado excluir os efeitos da condenação previstos no art. 92 do Código Penal (art. 93, parágrafo único, do CP).

Abstraindo a previsão do art. 202 da LEP, deve-se mencionar que também é sigiloso o registro da sentença condenatória em que tenha sido concedida a suspensão condicional da pena, não podendo, portanto, ser informada em certidões requeridas a respeito do condenado, salvo no caso de requisições do Poder Judiciário ou do Ministério Público para instruir processo penal (art. 163, § 2º, da LEP). Se, eventualmente, for revogado o benefício, deixa de ser sigiloso o registro até que haja o cumprimento ou extinção da pena, caso em que o sigilo do registro criminal decorrerá da regra inserta ao art. 202 da LEP. Observe-se:

“A teor da interpretação literal do art. 202 da LEP e dos arts. 416 e 417 da CNJ, havendo condenação, apenas nos casos de cumprimento ou extinção da pena, ou de concessão do benefício da suspensão condicional da pena, é que será emitido alvará de folha corrida negativo, e, ainda assim, ressalvadas as informações requisitadas para instruir processo criminal pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei. Fora de tais hipóteses, em regra, as informações correspondentes à condenação, inclusive naquela em que imposta pena restritiva de direitos, deverão constar do alvará e da certidão de antecedentes do reeducando, até o efetivo cumprimento ou extinção, sob pena de infringência aos princípios da legalidade e da igualdade, que norteiam a execução penal e, sistematicamente, conferem tratamento isonômico aos apenados.”452

449 Júlio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 836.

450 STJ, Habeas Corpus 134195/DF, DJ 03.08.2009.

451 STJ, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 30182/SP, DJ 09.03.2011.

452 TJRS, Correição Parcial 70030116081, j. 15.07.2009.

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GABARITOS

CAPÍTULO 2

1. FALSO

2 – B

CAPÍTULO 3

1 – B

2 – B

CAPÍTULO 4

1 – VERDADEIRO

2 – B

3 – A

CAPÍTULO 5

1 – FALSO

2 – B

3 – B

4 – E

5 – E

6 – B

7 – D

CAPÍTULO 6

1 – VERDADEIRO

2 – VERDADEIRO

3 – E

4 – C

5 – B

CAPÍTULO 7

1 – C

2 – B

CAPÍTULO 8

1 – FALSO

2 – VERDADEIRO

3 – VERDADEIRO

4 – B

5 – E

6 – E

7 – A

8 – E

9 – C

10 – A

11 – B

12 – C

13 – B

14 – C

15 – B

16 – B

17 – B

18 – B

19 – D

20 – E

21 – B

22 – B

CAPÍTULO 9

1 – VERDADEIRO

2 – E

3 – B

4 – D

5 – C

6 – C

CAPÍTULO 10

1 – D

2 – C

3 – D

CAPÍTULO 11

1 – A

2 – A

3 – C

4 – B

5 – B

6 – D

7 – C

CAPÍTULO 12

1 – D

2 – B

3 – B

4 – D

CAPÍTULO 13

1 – D

2 – D