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ISBN 978-85-02-14944-1

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Penteado Filho, Nestor Sampaio

Direitos humanos, 13 / Nestor Sampaio Penteado Filho ;

coordenação geral Fábio Vieira Figueiredo, Fernando F.
Castellani, Marcelo Tadeu Cometti. — 3. ed. — São Paulo :

Saraiva, 2012. — (Coleção OAB nacional. Primeira fase)

1. Direitos humanos - Brasil I. Figueiredo, Fábio Vieira.

II. Castellani, Fernando F. III. Cometti, Marcelo Tadeu. IV.

Título. V. Série.

CDU-347.121.1(81)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direitos humanos : Direito civil 347.121.1(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Daniel Pavani Naveira

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas /Mônica Landi

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Willians Calazans de V. de Melo

Serviços editoriais Carla Cristina Marques / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 5-1-2012

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Coordenação Geral

Fábio Vieira Figueiredo: Advogado e consultor jurídico. Sócio-fundador do escritório Cometti, Figueiredo e Santiago – Advogados. Doutorando e mestre em Direito das Relações Sociais, subárea de Direito Civil Comparado, pela PUCSP. Pós-graduado em Direito Empresarial e Contratual. Professor de Direito Civil exclusivo dos cursos preparatórios para concursos e exame de ordem da Rede Anhanguera LFG/Praetorium. Professor de graduação e pós-graduação da Universidade São Judas Tadeu (USJT) e da Universidade Municipal de São Caetano do Sul (USCS). Lecionou na Faculdade de Direito Damásio de Jesus (FDDJ), no curso jurídico Êxito e na pós-graduação da Universidade Salesiana de Lorena (UNISAL). Foi coordenador pedagógico dos cursos preparatórios para concursos do Complexo Jurídico Damásio de Jesus (CJDJ) e coordenador-geral do Obcursos – São Paulo. É autor de várias obras jurídicas e coordenador de coleções preparatórias para concursos e exame de ordem publicadas pela Editora Saraiva. Contato – e-mail: professorfabio@domjuridico.com.br./twitter: @fvfigueiredo

Fernando F. Castellani: Advogado e consultor jurídico. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Doutorando e mestre em Direito Tributário pela PUCSP. Professor exclusivo nos cursos preparatórios para concursos públicos e OAB da Rede Anhanguera LFG/Praetorium. Palestrante dos cursos de especialização do COGEAE/PUCSP, do IBET e de Escolas da Magistratura em todo o país. Foi diretor acadêmico do Complexo Jurídico Damásio de Jesus (CJDJ), em São Paulo. Autor do livro Empresa em crise: falência e recuperação judicial publicado pela Editora Saraiva. Twitter: @ffcastellani

Marcelo Tadeu Cometti: Sócio-fundador do escritório Cometti, Figueiredo e Santiago – Advogados. Vogal da Junta Comercial do Estado de São Paulo. Bacharel, especialista em Direito Empresarial e mestre em Direito Comercial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – FADUSP. Coordenador pedagógico do IDEJUR – Instituto de Desenvolvimento de Estudos Jurídicos e do curso de pós-graduação em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus. Professor de Direito Empresarial nos cursos de pós-graduação do COGEAE da PUCSP e nos cursos preparatórios para concursos públicos e exame da OAB do Complexo Educacional Damásio de Jesus. Twitter: @MarceloCometti

A Nestor Sampaio Penteado (in memoriam) e Cleonice Sampaio Penteado, meus pais, pela dedicação, amor e ensinamento do caminho da virtude.

Aos meus avós Orlando Penteado e Lydia Penteado; Antonio Pereira e Judith Fray Pereira (in memoriam), com minha gratidão pelo esforço na minha criação e educação.

Aos meus sogros Maurício e Zenaide Marques, cujo apoio e dedicação à família são traços que realçam sua generosidade e afeto.

A minha irmã Carol e meu “cunhado-irmão” Fernando (in memoriam), com meu agradecimento pelo carinho e amizade.

Aos meus amigos Fábio Figueiredo, Fernando Castellani e Marcelo Cometti, pela oportunidade, confiança e apreço intelectual. Ao Dr. Jônatas Junqueira de Mello, do corpo editorial da Saraiva, pela extrema acolhida e profissionalismo.

Por derradeiro e para todo o sempre, a Iara, minha esposa, e a Fabiana e Nestor, meus filhos, presentes de Deus em minha vida. Nada supera nossa família, pois juntos sempre fomos, somos e seremos imbatíveis. A vocês, todo o amor de que sou capaz de sentir... Para sempre!

Sumário

Apresentação

Nota do Autor

1. Teoria Geral dos Direitos Humanos Fundamentais

1.1 Antecedentes históricos e conceito de direitos humanos

1.2 Direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos. Direitos humanos em sentido amplo e em sentido restrito

1.3 Fundamento e conteúdo dos direitos humanos

1.4 Relativismo x universalismo cultural

1.5 Características dos direitos humanos fundamentais

1.6 Evolução histórica dos direitos fundamentais

Questões

2. Dos Princípios Fundamentais e Direitos Humanos

2.1 Conceito de princípio. Espécies

2.2 Dos princípios constitucionais fundamentais

2.2.1 Princípios regentes das relações internacionais do Brasil

2.3 Dos princípios gerais

2.4 Dos princípios setoriais ou especiais

Questões

3. Dos Direitos Humanos Fundamentais na Constituição Federal

3.1 Dos direitos e deveres individuais e coletivos

3.2 Direitos e garantias fundamentais

3.3 Alcance e limitabilidade dos direitos fundamentais

3.4 Classificação dos direitos e garantias fundamentais

3.5 Dos direitos e deveres individuais e coletivos

3.6 Breve análise dos incisos do art. 5º da CF

Questões

4. Dos Direitos Sociais como Direitos Humanos Fundamentais

4.1 Introdução e conceito

4.2 Dos direitos sociais em sentido estrito

4.2.1 Direito da seguridade social (saúde, previdência e assistência social)

4.2.1.1 Direito à saúde

4.2.1.2 Direito à previdência social

4.2.1.3 Direito à assistência social

4.2.2 Direitos à educação, à cultura e ao desporto

4.2.2.1 Direito à educação

4.2.2.2 Direito à cultura

4.2.2.3 Direito ao desporto

4.2.3 Liberdade de comunicação social (arts. 220 a 224 da CF)

4.2.4 Direito ao meio ambiente

4.2.5 Direitos referentes à família, à criança, ao adolescente, ao portador de deficiência e ao idoso

4.2.6 Direitos constitucionais dos índios e dos quilombolas

4.3 Direitos trabalhistas

Questões

5. Do Direito de Nacionalidade

5.1 Conceito de nacionalidade

5.2 Critérios de atribuição de nacionalidade previstos na Constituição Federal

5.3 Igualdade entre brasileiros natos e naturalizados. Da perda da nacionalidade

Questões

6. Dos Direitos Políticos

6.1 Conceito, natureza e espécies

6.2 Das inelegibilidades

6.3 Da privação dos direitos políticos

6.4 Dos sistemas eleitorais

6.5 Dos partidos políticos

Questões

7. Direito Internacional dos Direitos Humanos

7.1 Antecedentes históricos. Surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH)

7.2 Organização das Nações Unidas (ONU)

7.3 Organizações não estatais internacionais: Cruz Vermelha Internacional e Human Rights Watch International

7.4 Tratados internacionais de direitos humanos

7.4.1 Terminologia

7.4.2 Formação dos tratados

7.4.3 Estrutura dos tratados

7.4.4 Hierarquia e incorporação dos tratados internacionais

7.4.5 Impactos dos tratados internacionais sobre direitos humanos na ordem jurídica brasileira

7.5 Convenções temáticas e outros documentos internacionais sobre di-reitos humanos (Sistema Global ou Sistema da ONU)

7.5.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948)

7.5.1.1 Declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra os desaparecimentos forçados

7.5.2 Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (ONU, 1948) e o Estatuto de Roma para o Tribunal Penal Internacional (1998)

7.5.3 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos e Sociais (ONU, 1966)

7.5.4 Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (ONU, 1965)

7.5.5 Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (ONU, 1979)

7.5.6 Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (ONU, 1984)

7.5.7 Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989)

7.5.8 Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (ONU, 2007)

7.5.9 Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (ONU/1951)

7.6 Convenções temáticas e outros documentos internacionais sobre direitos humanos dos Sistemas Regionais

7.6.1 Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica – Sistema Regional – OEA, 1969)

7.6.1.1 Comissão Interamericana de Direitos Humanos

7.6.1.2 Corte Interamericana de Direitos Humanos

7.6.1.2.1 Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais etc. — Proto colo de San Salvador (1988)

7.6.1.3 Carta Democrática Interamericana

7.6.2 Convenção Europeia de Direitos Humanos (Sistema Europeu/1950)

7.6.3 Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos (Sistema Regional Africano/1981)

Questões

Referências

Apresentação

É com muita honra que apresentamos a Coleção OAB Nacional, coordenada por Fábio Vieira Figueiredo, Fernando F. Castellani e Marcelo Tadeu Cometti, que, tão oportunamente, é editada pela Saraiva, com o objetivo de servir de diretriz a bacharéis que pretendem submeter-se ao exame de habilitação profissional em âmbito nacional.

Esta Coleção primorosa diz respeito às duas fases do exame da OAB: A) A 1ª fase contém uma parte teórica e outra destinada a exercícios de múltipla escolha, abrangendo treze matérias, divididas nos seguintes volumes: 1. Direito civil, sobre o qual discorrem Fábio Vieira Figueiredo e Brunno Pandori Giancoli; 2. Direito processual civil, tendo como coautores Simone Diogo Carvalho Figueiredo e Renato Montans de Sá; 3. Direito comercial, aos cuidados de Marcelo Tadeu Cometti; 4. Direito penal, escrito por Luiz Antônio de Souza; 5. Direito processual penal, redigido por Flávio Cardoso de Oliveira; 6. Direito e processo do trabalho, confiado a André Horta Moreno Veneziano; 7. Direito tributário, de autoria de Fernando F. Castellani; 8. Direito administrativo, da lavra de Alexandre Mazza; 9. Direito constitucional, a cargo de Luciana Russo; 10. Ética profissional e Estatuto da Advocacia, redigido por Marco Antônio de Macedo Jr. e Celso Coccaro; 11. Direito internacional, do qual se incumbiu Gustavo Bregalda Neves; 12. Direitos difusos e coletivos, que tem por autores Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kümpel; 13. Direitos humanos, da autoria de Nestor Sampaio Penteado Filho. B) A 2ª fase aborda sete matérias, contendo uma parte doutrinária e outra destinada a peças processuais, dividida desta forma: 1. Direito civil; 2. Direito do trabalho; 3. Direito tributário; 4. Direito penal; 5. Direito empresarial; 6. Direito constitucional; e 7. Direito administrativo.

Cumpre dizer que os autores foram criteriosamente selecionados pela experiência que têm, por serem professores atuantes em cursos preparatórios para o exame de OAB e profundos conhecedores não só da matéria por eles versada como também do estilo de provas de cada banca examinadora. Todos eles, comprometidos com o ensino jurídico, procuraram, de modo didático e com objetividade e clareza, apresentar sistematicamente os variados institutos, possibilitando uma visão panorâmica de todas as matérias, atendendo assim à necessidade de o candidato recordar as informações recebidas no curso de graduação, em breve período de tempo, levando-o a refletir, pois a forma prática de exposição dos temas abre espaço ao raciocínio e à absorção dos conceitos jurídicos fundamentais, dando-lhe uma orientação segura.

Pela apresentação de um quadro devidamente programado, pela qualidade da análise interpretativa dos institutos pertencentes aos vários ramos jurídicos, pela relevância dada à abordagem prática, pelo aspecto nitidamente didático e pela objetividade, esta Coleção, que, em boa hora, vem a lume, será de grande importância aos que pretendem obter habilitação profissional e a toda a comunidade jurídico-acadêmica, por traçar os rumos a serem trilhados na prática da profissão.

Maria Helena Diniz

Nota do Autor

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio do Provimento n. 136/2009, passou a exigir a inclusão de questões sobre a disciplina Direitos Humanos no Exame de Ordem.

Aliás, a OAB vem reforçando uma tendência atualíssima, já observada em diversos concursos de ingresso às carreiras jurídicas da Magistratura, Ministério Público, Defensorias, Procuradorias e Delegado de Polícia.

Ressalte-se que a matéria Direitos Humanos deverá compor aproximadamente 15% (quinze por cento) das questões do exame, o que reflete a postura humanista e ética que se espera do profissional do Direito.

A dúplice análise dos direitos humanos, sob o prisma do direito interno e do direito internacional, com questões resolvidas já exigidas em exames anteriores, todavia com outra roupagem (direito constitucional, internacional etc.), compõe importante instrumental de estudo para os candidatos. Nesta 3ª edição acrescentamos comentários sobre a convenção dos refugiados, inserimos também novos temas na parte geral e questões dos últimos exames unificados, visando atualizar o texto sem perda da concisão.

Esperamos que o leitor obtenha a “vitória” nos exames e provas, bem como o sucesso profissional almejado.

1

Teoria Geral dos Direitos Humanos Fundamentais

1.1 Antecedentes históricos e conceito de direitos humanos

Na Grécia antiga, a partir de Sócrates (séculos V a. C.), a filosofia estabelece como núcleo central de suas análises e reflexões o cidadão e o sábio virtuoso. Em seguida, seus discípulos Platão e Aristóteles abordam como tema principal o ser humano e suas relações na sociedade. Em grego, a palavra Polis (cidade) origina o termo “Política”, que era a organização da vida na Polis. Quase todas as pessoas que viviam na Polis eram aptas a adquirir cidadania, exceto as mulheres, os escravos e os estrangeiros. Para essa gama de sujeitos ou cidadãos, buscava-se uma unidade: o bem comum de todos. Assim, como Aristóteles, Platão estava convencido de que o Direito e as leis (nomos e nomoi) são essenciais para a estruturação da Polis (Cidade-Estado). Santo Tomás de Aquino (séc. XIII) condenou a violência e a discriminação, afirmando que o ser humano possui direitos naturais que devem ser respeitados, tendo pregado o direito de rebelião daqueles que são submetidos a condições sub-humanas de existência.

Na Europa, com o Tratado ou Paz de Westphalia (1648), encerrou-se a Guerra dos Trinta Anos e também se reconheceram oficialmente as Províncias Unidas e a Confederação Suíça. Inaugura-se o moderno Sistema Internacional, ao se acatar consensualmente noções e princípios como os de soberania estatal e o de Estado-nação.

Posteriormente, ainda no primeiro mundo e sob influência dos iluministas (séculos XVII e XVIII), retoma-se o conceito de cidadão, o qual se acha interligado à ideia de limite ao poder absoluto do Rei. Nesse sentido, o documento histórico relevante é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, decorrente da Revolução Francesa. Assim, a Revolução Francesa dá origem à Idade Moderna, fixando os conceitos de soberania popular (poder emanado do povo) e Estado de Direito (poder limitado pela lei). É inegável que desde o advento do Cristianismo, essa corrente de pensamento religioso permeou direitos e difundiu diversos deles.

Antes disso, no âmbito dos direitos humanos, são considerados marcos importantes na sua disseminação e tutela em fase do Estado os seguintes documentos: Magna Carta (1215); Petition of Rights (1629); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (Inglaterra – 1689); Declaração de Independência Americana (1776); Constituição dos Estados Unidos da América (1787); e Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

O processo de materialização dos direitos fundamentais inicia-se na Inglaterra e marca o começo do fim da Monarquia absolutista, que irá ceder lugar a um novo tipo de Estado: o Estado liberal, inspirado pelos ideais iluministas.

A origem das Constituições na história europeia remonta às lutas travadas entre a Monarquia absoluta e a nobreza latifundiária na Inglaterra. O primeiro dos atos legislativos que demarca a passagem da Monarquia absoluta para a Monarquia constitucional é o que se concretizou no Assise de Clarendon, em 1166. Todavia, o maior destaque dessa mudança é a Magna Carta de 1215, derivada do conflito entre o rei João sem Terra e os barões. Depois desse “pacto”, novas limitações ao poder absoluto foram feitas, garantindo-se aos súditos certos direitos fundamentais. Dessa forma surgem, em 1629, o Petition of Rights, o “Habeas Corpus Act”, de 1679, e principalmente o Bill of Rights, de 1689. A primeira Constituição escrita, nacional e limitativa no mundo, foi o Instrument of government promulgado por Cromwell em 1652, durante a curta experiência republicana inglesa e que teria sido a fonte inspiradora da Constituição dos Estados Unidos.

Nesse sentido ganha destaque o denominado constitucionalismo, movimento político-jurídico que visava estabelecer governos moderados, com poderes limitados por uma Constituição escrita. A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais consagrava o Estado de Direito e a declaração de princípios de tutela do homem e de sua dignidade.

Os direitos fundamentais serão reafirmados pela declaração de independência dos Estados Unidos e pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, na França. A Constituição norte-americana de 1787 inicialmente não continha uma declaração de direitos. Após a exigência dos Estados-membros, foram votadas em 1789 dez emendas à Constituição que iriam conter a chamada “Bill of Rights”, posteriormente ratificadas pela maioria qualificada (3/4) dos Estados-membros. Os direitos humanos são consequência de diversas fontes, como os costumes de civilizações antigas, a produção jusfilosófica e a disseminação do Cristianismo. Para Bobbio, não se pode fundar os direitos humanos nos valores supremos da convivência humana, porque tais valores não se justificam, assumem-se.

Conforme dissemos¹ anteriormente, “as várias fontes de produção e criação dos direitos humanos apresentam um traço comum: a imperiosa necessidade de limitação e controle do Estado e a consequente consagração do primado da legalidade e da igualdade”.

A primazia do homem e a demonstração de sua dignidade sustentam a teoria de que o Estado deve sofrer limites. Surge, por conseguinte, a noção de dignidade humana, que é um valor espiritual inerente ao próprio homem; que se manifesta na liberdade de decisão e conscientização a seu respeito. É vital para o sistema jurídico brasileiro a ideia de dignidade humana, pois o constituinte a inscreveu como fundamento republicano (art. 1º, III, da CF)².

Dignidade humana → valor espiritual supremo eindissociável do ser humano (inerência)

Aliás, tudo o que diz respeito aos direitos humanos e à dignidade humana vem a ser ressaltado com intensidade depois da Segunda Guerra Mundial, principalmente em face dos horrores vividos no front de batalha e nos campos de concentração e extermínio. Os horrores e torturas praticadas sob todas as bandeiras, sobretudo pelo nazismo, reacenderam a opinião pública internacional no sentido do resgate da dignidade humana e de sua indispensável proteção. Daí a criação da Organização das Nações Unidas, por meio da Carta de São Francisco (1945), cuja finalidade básica foi a internacionalização de direitos humanos e a demonstração de que o homem não é descartável. Assim, a Declaração dos Direitos do Homem de 1948, fruto da Resolução n. 217 da Assembleia Geral da ONU, é uma recomendação, não tendo força cogente de tratado internacional.

O Brasil adota e ratifica tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, especialmente após sua democratização no final do século XX. Não é demais lembrar que a prevalência de direitos humanos é um dos princípios regentes das relações internacionais do Brasil (art. 4º, II, da CF). Os pactos e tratados internacionais são assinados pelo Presidente da República ou por agente plenipotenciário e depois ratificados pelo Congresso Nacional. Se a ratificação se der pelo mesmo procedimento de aprovação de emenda à Constituição (art. 60, §§ 2º e 3º, da CF), os pactos de direitos humanos terão status de emenda constitucional (art. 5º, § 3º, da CF).

Várias teorias justificam o fundamento dos direitos humanos, merecendo destaque a jusnaturalista, a positivista e a moralista (Chaïm Perelman).

A teoria jusnaturalista inscreve os direitos humanos em uma ordem suprema, universal, imutável, não se tratando de obra humana.

A teoria positivista diz que os direitos humanos são criação normativa, na medida em que é legítima manifestação da soberania do povo. Assim, só são direitos humanos aqueles reconhecidos pela legislação positiva.

Enfim, a teoria moralista (ou de Chaïm Perelman) acredita que o fundamento dos direitos humanos encontra-se na consciência moral do povo.

Anota Alexandre de Moraes³: “... as teorias se completam, devendo coexistir, pois somente a partir da formação de uma consciência social (teoria de Perelman), baseada principalmente em valores fixados na crença de uma ordem superior, universal e imutável (teoria jusnaturalista), é que o legislador ou os tribunais encontram substrato político e social para reconhecerem a existência de determinados direitos humanos fundamentais como integrantes do ordenamento jurídico (teoria positivista)”.

Os direitos humanos são um conjunto de prerrogativas e garantias inerentes ao homem, cuja finalidade básica é o respeito à sua dignidade, tutelando-o contra os excessos do Estado, estabelecendo um mínimo de condições de vida. São direitos indissociáveis da condição humana.

1.2 Direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos. Direitos humanos em sentido amplo e em sentido restrito

Em geral as expressões direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos são usadas como sinônimas, embora exista diferença técnica entre elas.

Direitos do homem é expressão de cunho jusnaturalista, mais que de direito positivo, significando um rol de direitos naturais, ainda não positivados pelas constituições ou tratados. Nos tempos modernos os direitos conhecíveis e ainda não codificados são muito raros de se encontrar.

Direitos fundamentais é expressão mais voltada para o Direito Constitucional, compreendendo direitos (declarações) e garantias (instrumentos de proteção) positivados na ordem jurídica interna de determinado Estado.

Por derradeiro, direitos humanos são prerrogativas (direitos e garantias) inscritas em tratados e costumes internacionais, elevando-se à tipificação no Direito Internacional Público.

A doutrina também estabelece a classificação de direitos humanos em sentido estrito e em sentido amplo. Os direitos humanos stricto sensu são todos aqueles garantidos em tempo de paz (vida, liberdade, igualdade, segurança pessoal etc.), ao passo que lato sensu os direitos humanos compreendem não apenas aqueles fixados em tempo de paz, como também o direito de asilo, o direito dos refugiados e o direito humanitário.

O direito de asilo engloba o asilo diplomático e o asilo territorial, de modo que sua concessão decorre do fato de o solicitante ser vítima de perseguição política, bem como de não ter perpetrado crimes de guerra, contra a paz ou a humanidade. No Brasil, o asilo é regulamentado pelo Estatuto do Estrangeiro (arts. 28 e 29).

O direito dos refugiados decorre da Convenção temática da ONU (1951), que incitava os Estados a acolher, em virtude do deslocamento populacional causado pela Segunda Grande Guerra, pessoas perseguidas em sua terra natal por razões de raça, religião, nacionalidade, filiação a grupo social ou por opinião política. No Brasil, a Lei n. 9.474/97 disciplinou procedimentos em face do Estatuto dos Refugiados.

O denominado direito humanitário deita suas raízes nas duas grandes guerras mundiais do século XX, em que milhões de combatentes e civis se viram vitimados por atrocidades e barbáries, em função de extrema aniquilação e coisificação do homem pelo homem. Daí a necessidade de se proteger feridos, náufragos, prisioneiros e civis, naquilo que se nomeou por Convenção de Genebra.

1.3 Fundamento e conteúdo dos direitos humanos

Consoante o art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, o fundamento dos direitos humanos situa-se na dignidade humana, preceito matriz de todo o sistema global. Assim, todo ser humano enfeixa tais direitos simplesmente por existir enquanto tal (inerência).

Em decorrência da Declaração Universal, os direitos humanos derivam de três princípios fundamentais: inviolabilidade da pessoa humana (o ser humano não é descartável); autonomia da pessoa (livre-arbítrio, sem prejuízo de outrem); dignidade da pessoa humana (núcleo-fonte de todos os direitos).

Com relação ao seu conteúdo, os direitos humanos são indivisíveis, pois não se sucedem em gerações, mas sim cumulam-se em dimensões, ocorrendo uma interatividade entre eles.

1.4 Relativismo × universalismo cultural

Existe divergência na doutrina sobre a relativização ou universalização dos direitos humanos. Irrompe essa diferença na possibilidade de implantação generalizada ou não de tais direitos, levando-se em conta os fatores socioculturais de cada Estado.

A corrente relativista alega que os meios culturais e morais de uma sociedade devem ser respeitados, ainda que em prejuízo dos direitos humanos dessa mesma comunidade. O relativismo pode ser forte (vê a cultura como fonte principal de validade das normas morais ou jurídicas) ou fraco (vê a cultura como forma auxiliar na validade das normas morais ou jurídicas). Destaque importante para o relativismo se dá no sentido de se entender que o universalismo acarreta uma ocidentalização de costumes, destruindo as diferenças culturais, propiciando, inclusive e lamentavelmente, a eclosão de atentados terroristas.

A corrente universalista defende a implementação global dos direitos humanos. Sustenta Valério de Oliveira Mazzuoli⁴ que “após um quarto de século da realização da primeira Conferência Mundial de Direitos Humanos, ocorrida em Teerã, a segunda Conferência (Viena, 1993) consagrou os direitos humanos como tema global, reafirmando sua universalidade, e consagrando sua indivisibilidade, interdependência, e inter-relacionalidade”.

Prevaleceu o entendimento da tese universalista quando da Declaração Universal da ONU (1948), pois o relativismo cultural não pode ser invocado para justificar violações de direitos humanos.

A Conferência de Viena (1993) endossou o conteúdo da Declaração Universal da ONU de 1948, reafirmando o universalismo dos direitos humanos e introduzindo novos princípios, quais sejam: indivisibilidade (os direitos humanos não se sucedem em gerações, mas se cumulam em dimensões); interdependência (os direitos políticos e os direitos sociais devem reforçar-se mutuamente); inter-relacionalidade (interatividade entre direitos humanos e os sistemas internacionais de proteção).

1.5 Características dos direitos humanos fundamentais

A doutrina aponta as seguintes características para os direitos humanos fundamentais, os quais se relacionam com a não interferência estatal na esfera de individualidade, respeitando o valor ético da dignidade humana:

I. historicidade: os direitos fundamentais apresentam natureza histórica, advindo do Cristianismo, superando diversas revoluções até chegarem aos dias atuais;

II. universalidade: alcançam a todos os seres humanos indistintamente; nesse sentido fala-se em “Sistema Global de Proteção de Direitos Humanos”;

III. inexauribilidade: são inesgotáveis no sentido de que podem ser expandidos, ampliados e a qualquer tempo podem surgir novos direitos (v. art. 5º, § 2º, da CF);

IV. essencialidade: são inerentes ao ser humano, tendo por base os valores supremos do homem e sua dignidade (aspecto material), assumindo posição normativa de destaque (aspecto formal);

V. imprescritibilidade: não se perdem com o passar do tempo;

VI. inalienabilidade: não existe possibilidade de transferência, a qualquer título, desses direitos;

VII. irrenunciabilidade: deles não pode haver renúncia, pois ninguém pode abrir mão da própria natureza;

VIII. inviolabilidade: não podem ser violados por leis infraconstitucionais nem por atos administrativos de agente do Poder Público, sob pena de responsabilidade civil, penal e administrativa;

IX. efetividade: a Administração Pública deve criar mecanismos coercitivos aptos à efetivação dos direitos fundamentais;

X. limitabilidade: não são absolutos, sofrendo restrições nos momentos constitucionais de crise (estado de sítio) e também em face de interesses ou direitos que, caso confrontados, sejam mais importantes (princípio da ponderação);

XI. complementaridade: devem ser observados não isoladamente, mas de forma conjunta e interativa com as demais normas, princípios e objetivos estatuídos pelo constituinte;

XII. concorrência: podem ser exercidos de forma acumulada, quando, por exemplo, um jornalista transmite uma notícia e expõe sua opinião (liberdade de informação, comunicação e opinião);

XIII. vedação do retrocesso: jamais podem ser diminuídos ou reduzidos no seu aspecto de proteção (o Estado não pode proteger menos do que já vem protegendo). Daí a própria Constituição Federal, em seu art. 60, § 4º, vedar o trâmite de proposta de emenda constitucional que suprima direitos fundamentais. Cuida-se de derivação do preceito pro homine.

1.6 Evolução histórica dos direitos fundamentais

A doutrina elenca a classificação dos direitos fundamentais segundo gerações de direitos (dimensões de direito).

A expressão “gerações de direitos” pode trazer a falsa noção de que o surgimento de uma nova encerra ou finaliza a anterior, induzindo-nos ao erro de que houve limitação temporal.

Já “dimensões de direitos” é expressão mais moderna e atual, que se traduz na ideia de interatividade ou junção entre os direitos, não havendo encerramento de umas ou outras, mas, sim, uma relação interativa entre os direitos.

Quadro esquemático:

Direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão – são as liberdades públicas, os direitos políticos básicos, institucionalizados historicamente a partir da Magna Carta de 1215 do rei João Sem Terra e presentes noutros documentos históricos. Sistematicamente aparecem a partir da constitucionalização ocidental (séculos XVIII e XIX) e têm como titular o indivíduo, sendo oponíveis ao próprio Estado (direitos de resistência). Representam os direitos civis e políticos do povo, traduzidos no valor liberdade.

Direitos fundamentais de segunda geração ou dimensão – decorrentes da Revolução Industrial (fim do século XIX e início do século XX), à vista de movimentos sociais que eclodiram, como a Comuna de Paris e o Cartista (Inglaterra), em decorrência das péssimas condições de trabalho, buscam estabelecer também melhorias em âmbito social do homem trabalhador e ganham relevo depois da Primeira Guerra Mundial (1919) com a Constituição alemã de Weimar e com o Tratado de Versalhes (criação da OIT – Organização Internacional do Trabalho), em que representam os direitos sociais, culturais e econômicos do povo, inseridos no contexto de “direitos programáticos” ou de aplicabilidade mediata, à vista de não disporem para sua efetivação das garantias tradicionais usualmente aplicadas aos direitos de liberdade. Representam o valor igualdade.

Direitos fundamentais de terceira geração ou dimensão – derivados de grandes alterações sociais na comunidade internacional, causadas pela globalização da economia, avanços tecnológicos e científicos, como as viagens espaciais, a robótica, a internet etc. Tais direitos direcionam-se para a preservação da qualidade de vida, tutelando o meio ambiente, permitindo o progresso sem detrimento da paz e autodeterminação dos povos, direito à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade, constituindo-se em interesses difusos e coletivos, que transcendem o indivíduo ou grupos de indivíduos, representando os direitos de fraternidade ou solidariedade, uma vez considerado o homem como integrante da sociedade, traduzidos no valor fraternidade.

Direitos fundamentais de quarta geração ou dimensão (direitos dos povos) – na lição de Pedro Lenza, “segundo orientação de Norberto Bobbio, referida geração de direitos decorreria dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, através da manipulação do patrimônio genético”⁵. Seriam direitos de preservação do ser humano (clonagem, sucessão de filhos gerados por inseminação artificial etc.), mas não só; seriam também direitos e garantias de proteção contra a globalização desenfreada, direito à democracia, direito à eutanásia, à bioética, às biociências e à informática. Há uma corrente atual que sustenta serem os direitos de 4ª dimensão aqueles das minorias, ou o direito de ser diferente (Luís Roberto Barroso e Uadi Lammêgo Bulos); enfim, direitos da humanidade.

Direitos fundamentais de quinta geração ou dimensão – segundo o jurista Paulo Bonavides, são direitos transportados diretamente da 3ª geração para os dias de hoje, significando o direito à paz permanente entre os povos; enfim, direito à pacificidade permanente.

É melhor visualizar os direitos humanos numa concepção contemporânea, situando-os em dimensões, como idealizados pela Declaração Universal de 1948 e reafirmados na Convenção de Viena de 1993.

Questões

1. (OAB/SC – 2008) Assinale a opção correta no que se refere à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.

(A) O uso de algemas não requer prévio juízo de ponderação da necessidade, como em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, pois, como a fuga é ato extremamente provável no momento da prisão, as algemas podem ser utilizadas como regra.

(B) A referência, na CF, à dignidade da pessoa humana, aos direitos da pessoa humana, ao livre-exercício dos direitos individuais e aos direitos e garantias individuais está relacionada aos direitos e garantias do indivíduo dotado de personalidade jurídica ou não. Desse modo, a aplicação do princípio da dignidade humana exige a proteção dos embriões humanos obtidos por fertilização in vitro e congelados, devendo-se evitar sua utilização em pesquisas científicas e terapias.

(C) A aplicação do princípio da insignificância, embora seja consequência do princípio da dignidade da pessoa humana, não é aplicável aos crimes militares, haja vista a dignidade do bem jurídico protegido pelos tipos penais que têm por objeto de proteção os interesses da administração militar.

(D) A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados de crimes societários, além de implicar a inobservância aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o princípio da dignidade da pessoa humana.

2. (OAB/PA – 2007) O descaso para com os problemas sociais, que veio a caracterizar oÉtat Gendarme, associado às pressões decorrentes da industrialização em marcha, o impacto do crescimento demográfico e o agravamento das disparidades no interior da sociedade, tudo isso gerou novas reivindicações, impondo ao Estado um papel ativo na realização da justiça social. O ideal absenteísta do Estado liberal não respondia, satisfatoriamente, às exigências do momento. Uma nova compreensão do relacionamento Estado/sociedade levou os poderes públicos a assumir o dever de operar para que a sociedade lograsse superar as suas angústias estruturais. Daí o progressivo estabelecimento pelos Estados de seguros sociais variados, importando intervenção intensa na vida econômica e a orientação das ações estatais por objetivos de justiça social. Gilmar Ferreira Mendes et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 223 (com adaptações).

Esse texto caracteriza, em seu contexto histórico, a

(A) primeira geração de direitos fundamentais.

(B) segunda geração de direitos fundamentais.

(C) terceira geração de direitos fundamentais.

(D) quarta geração de direitos fundamentais.

3. (OAB/BA – 2007) A respeito dos direitos e das garantias fundamentais, assinale a opção correta.

(A) No que se refere à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, a Constituição Federal assegurou a preferência pelo modelo de reparação em detrimento da prevenção ao dano.

(B) Os direitos e garantias fundamentais, criados como direitos negativos, impedem o poder público, mas não a esfera privada, de violar o espaço mínimo de liberdades assegurado pela Constituição Federal.

(C) De acordo com a doutrina majoritária, os direitos de segunda geração, ou direitos sociais, não constituem simples normas de natureza dirigente, sendo verdadeiros direitos subjetivos que impõem ao Estado um facere.

(D) A casa é o asilo inviolável, nela não se pode penetrar, salvo na hipótese de flagrante delito ou para prestar socorro, durante o dia, ou por ordem judicial.

4. (OAB/MG – 2006) Em relação aos direitos fundamentais, assinale a afirmativa CORRETA:

(A) Os direitos fundamentais, consagrados na Constituição brasileira de 1988, são absolutos.

(B) Somente são considerados direitos fundamentais aqueles expressos na Constituição de 1988.

(C) Os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos podem ingressar no direito brasileiro, com força normativa equivalente às emendas constitucionais.

(D) As normas definidoras de direitos fundamentais dependem sempre de regulamentação infraconstitucional para se tornarem aplicáveis, nos termos da Constituição de 1988.

5. (Simulada) Qual a natureza jurídica da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948?

(A) Convenção Internacional

(B) Pacto das Nações Unidas

(C) Resolução da Assembleia Geral da ONU

(D) Tratado Internacional

Gabarito

1. D

2. B

3. C

4. C

5. C

1 Direitos humanos, 3. ed., São Paulo: Método, 2009, p. 15.

2 Nesse sentido, decidiu o STF: “A dignidade da pessoa humana é princípio central do sistema jurídico, sendo significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo” (HC 85.988/PA (MC), rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 7-6-2005. DJU, 10-6-2005).

3 Direitos humanos fundamentais, São Paulo: Atlas, 1997, p. 35.

4 Curso de direito internacional público, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

5 Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, 13. ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 670.

2

Dos Princípios Fundamentais e Direitos Humanos

2.1 Conceito de princípio. Espécies

A palavra “princípio” é equívoca, comportando vários sentidos. Costuma-se dizer: fulano é uma pessoa de princípios; beltrano segue bons princípios; os princípios da física etc.

É a filosofia que vai definir o que se entende por princípio, trabalho este de que não se ocupa o Direito.

Sustenta Miguel Reale que “princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a cada porção de realidade”¹.

Toda ciência é informada por princípios, e a Ciência do Direito também o é. Por isso que esses juízos básicos permitem a delimitação de um dado ramo do Direito dotado de autonomia.

Os princípios são as ideias nucleares de um sistema, ao qual dão sentido lógico e harmonioso, possibilitando compreender a sua organização.

Na ordem jurídica existem dois tipos de normas: as regras e os princípios. Exemplo de regra: art. 155 do Código Penal: “Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel: Pena – reclusão de 1 a 4 anos e multa”. A norma do art. 5º, caput, da Constituição Federal é um princípio: “Todos são iguais perante a lei”.

Princípios e regras integram o sistema, são partes do ordenamento jurídico.

De forma simplificada pode-se dizer que princípios são as regras basilares de um sistema, as proposições básicas que irão informar determinado sistema jurídico, integrando-se a ele.

O professor Luís Roberto Barroso², após detida análise da Carta brasileira, aponta três espécies (ou ordens) de princípios: os princípios fundamentais do Estado, os princípios gerais e os princípios setoriais ou especiais.

2.2 Dos princípios constitucionais fundamentais

Há princípios que desempenham papel ímpar, vinculados à própria consciência nacional, recepcionados pela Constituição. Tais princípios exercem função positiva e negativa, assumindo papel relevante nos casos limites (Estado de Direito e de não direito).

Os princípios constitucionais fundamentais são de natureza plúrima, isto é, possuem diversidade de conteúdo. No magistério de Canotilho, são “princípios definidores da forma de Estado, dos princípios definidores da estrutura do Estado, dos princípios estruturantes do regime político e dos princípios caracterizadores da forma de governo e da organização política em geral”³. Servem, por assim dizer, de molde à própria existência e estruturação do Estado, dando-lhe a feição democrática, totalitária etc.

A Constituição Federal de 1988, no seu Título I, aborda os princípios fundamentais, que não são os únicos do Texto, porém os mais importantes, porque se referem à existência jurídica e à estrutura do Estado.

De início, no seu art. 1º, a Lei Fundamental declara:

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

O constituinte estabeleceu que o Brasil adota regime republicano (alternância no poder, mediante representatividade eletiva e divisão funcional do Poder), do tipo federalista (descentralização e repartição do poder e de rendas), baseado na união indissolúvel dos entes federados (indissolubilidade do vínculo federativo), pois não existe o direito de secessão ou separação ou ruptura. A única hipótese possível de separação do vínculo dá-se por ruptura violenta, tal qual uma guerra ou revolução, apesar de que, para a ordem jurídica, tais fatos tipificam crime contra a segurança nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983), cabendo para coibi-los a instauração do sistema constitucional de crises (estado de defesa – arts. 136 e s. da CF).

No mesmo sentido, acentuou que os fundamentos (normas princípios) são a soberania (expressão do poder jurídico mais alto⁴ ou capacidade de organização jurídica independente; um poder organizacional supremo e independente); a cidadania (qualidade política do nacional, que identifica o titular dos direitos políticos, isto é, o eleitor); a dignidade da pessoa humana (valor moral e espiritual inerente ao homem, indissociável de sua existência, ou, como afirma Alexandre de Moraes, “O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes... A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honeste vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido)”⁵. A dignidade humana é bastante a si mesma, condição de existência lógica do próprio Direito, na medida em que este é constituído hominem causa.

Há também os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (fundamento da ordem econômica, equilíbrio entre a mão de obra e o capital) e o pluralismo político (coexistência democrática de correntes ideológicas antagônicas, diversidade de posições ideológicas).

O parágrafo único do art. 1º indica a titularidade e fonte do poder constituinte – o povo – e também o regime político adotado pela Constituição brasileira, do tipo representativo (democracia indireta ou semidireta), com algumas manifestações da democracia direta⁶, como a iniciativa legislativa popular, o plebiscito e o referendum.

É imprescindível analisar o princípio básico do pacto federativo referente à separação dos Poderes (art. 2º da CF), embora seja mais técnico falar em funções do Estado, pois o poder é uno e pertencente ao povo (titular legítimo).

Desse modo, o Executivo tem como função precípua (típica, principal) administrar (planejar, controlar, ordenar, coordenar e corrigir as ações públicas e governar), o Legislativo tem como função típica a elaboração de leis e a fiscalização dos atos de administração, e o Judiciário assume como função típica o exercício da jurisdição (do latim juris + dictio – atividade de dizer o direito, aplicando a lei coativamente ao caso concreto).

Mas tais Poderes igualmente exercem outras funções ou atividades, as chamadas funções atípicas ou anômalas. Daí se falar que o Legislativo também julga e administra (lembre-se da hipótese de julgamento por crime de responsabilidade do Presidente da República no Senado e quando concede férias ao seu pessoal, instaura concurso, licitação etc.), que o Judiciário também legisla e administra (quando os tribunais elaboram seus regimentos ou concedem férias ou licenças a seus servidores, efetuam compras etc.) e, ainda, que o Executivo legisla e julga (nas hipóteses de medidas provisórias, decretos regulamentares ou julgamento de processos disciplinares).

Essa suposta ingerência de um poder nas funções típicas de outro é necessária para a permanência da harmonia entre as funções estatais, impedindo que um “Poder” sobreponha-se em face dos outros, comprometendo a ordem jurídica e, por conseguinte, a democracia.

Assim, existe um mecanismo de mútuo controle e fiscalização recíproca. Esse sistema é denominado pela doutrina, inspirada em Montesquieu, teoria dos freios e contrapesos (checks and balances), isto é, o “exercício dessas funções por órgãos distintos acabou por transformar os exercentes de cada uma delas em controlador do outro, estabelecendo um equilíbrio no exercício do poder do Estado”⁷.

O poder político é uno e indivisível, por isso é um pouco inapropriada a expressão “separação de Poderes”. Destarte, o poder político apresenta-se dividido nas funções institucionais que lhe são inerentes (legislativa, administrativa e jurisdicional).

Essas funções jurídicas estatais são distribuídas para órgãos distintos e especializados. Há funções típicas (principais) e atípicas (secundárias) que são exercidas pelo Legislativo, Executivo e Judiciário. Por isso, nenhum Poder exercita suas funções de forma monopolizada, justamente para manter a harmonia determinada pelo art. 2º da Constituição.

No art. 3º da CF estão previstos os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, quais sejam, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (democracia solidária); a garantia de desenvolvimento nacional (progresso e desenvolvimento sustentável); a erradicação da pobreza e marginalização, reduzindo-se as desigualdades sociais e regionais (ações afirmativas para auxílio de necessitados); a promoção do bem comum (igualdade formal de todos diante da lei), sem qualquer tipo de discriminação. Tais objetivos são verdadeiras metas a serem alcançadas por meio das políticas públicas e da imprescindível participação da sociedade, refletindo e muito os chamados direitos de 2ª dimensão, cuja aplicabilidade deve ser progressiva ou mediata.

2.2.1 Princípios regentes das relações internacionais do Brasil

O art. 4º da CF arrola os princípios regentes das relações internacionais brasileiras, quais sejam: independência nacional (decorrente da soberania, pois o Brasil não se sujeita a influxos e ingerências estrangeiras); prevalência dos direitos humanos (atinente à dignidade do homem, na medida em que seu respeito deve guiar a diplomacia pátria); autodeterminação dos povos (liberdade de ação dos povos relacionada à soberania); não intervenção (repulsa a qualquer interferência em assuntos internos do Brasil que possa prejudicar-lhe o desenvolvimento social, político e econômico); igualdade entre os Estados (guia-se pela constitucionalização do Direito Internacional); defesa da paz; solução pacífica dos conflitos (erradicando medidas violentas e agressivas, defendendo a ação diplomática); repúdio ao terrorismo e racismo (com o primado da igualdade, tipificando o racismo como crime inafiançável e imprescritível e o terrorismo como crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia, com tratamento similar aos delitos hediondos); cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (visando atacar a absurda diferença entre países ricos e pobres que entrava o progresso mundial); concessão de asilo político (medida pro homine de acolhimento de estrangeiro perseguido); e integração econômica (formação de uma comunidade latino-americana de nações).

Tais preceitos baseiam-se na dignidade do homem, nas soluções diplomáticas e na liberdade, repudiando, por completo, a violência de qualquer tipo ou grau, em especial contra minorias, perseguições políticas, preconceitos, o terror, as agressões e a ofensiva armada. Não se descarta por completo a possibilidade do uso da força armada (guerra), mas é um último recurso (jus ad bellum), quando inevitável e ainda quando da falência do diálogo diplomático.

Nesse contexto convém fixar a diferença entre asilo político e refúgio. Liliana Lyra Jubilut⁸ ensina que: “Tanto o instituto do refúgio quanto o do asilo visam à proteção da pessoa humana, em face da sua falta no território de origem ou de residência do solicitante, a fim de assegurar e garantir os requisitos mínimos de vida e de dignidade, residindo em tal fato a sua principal semelhança, traduzida por meio do caráter humanitário de ambos. No entanto, o instituto do refúgio surge apenas no início do século XX, sob a égide da Liga das Nações, em face de um contingente elevado de pessoas perseguidas na União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, para as quais seria impossível uma qualificação individual por meio do instituto do asilo, dado que nenhum Estado estaria disposto a, discricionariamente, acolher milhares de pessoas, sendo necessária uma qualificação coletiva que lhes assegurasse a proteção internacional”.

Sabe-se que as principais diferenças entre asilo e refúgio são:

1. asilo data da Antiguidade; é praticado na América Latina; é objeto de tratados regionais desde o século XX; depende de discricionariedade estatal e limita-se a questões políticas; funda--se em perseguição; inexiste órgão internacional de fiscalização; inexistem obrigações internacionais ao Estado de acolhida e não decorrem políticas de integração local;

2. refúgio é positivado apenas no século XX; possui abrangência universal; funda-se em tratados universais; cabe nos casos específicos de status de refugiados; há cinco motivos de conceituação (opinião política, raça, religião, nacionalidade e integração a grupo social); a perseguição não precisa materializar-se, basta o temor fundado dela; existe um órgão internacional que fiscaliza o refúgio; uma vez reconhecido o status de refugiado, há obrigações internacionais para o Estado de acolhida, e devem decorrer políticas de integração local dos refugiados.

O MERCOSUL trata-se de uma união aduaneira, pois, além do livre comércio entre seus integrantes (Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai) e associados (Chile, Bolívia, Peru, Colômbia, Equador e Venezuela), há uma tarifa externa comum (TEC) ao comércio com terceiros países. O Decreto n. 350/91 promulgou o Tratado para a Constituição de um Mercado Comum – MERCOSUL e o Decreto n. 922/93 promulgou o Protocolo para a solução de controvérsias no âmbito do MERCOSUL.

Os princípios gerais das relações exteriores do Brasil estão expressos na Carta das Nações Unidas, firmada em São Francisco/EUA, no dia 26 de junho de 1945, e aceita pelo nosso país por intermédio do Decreto n. 19.841/45.

2.3 Dos princípios gerais

Os princípios gerais são aqueles que trazem regras limitativas à ação do Estado; verdadeiramente não o estruturam, mas carregam mais valoração ética que conteúdo político decisório.

Dentre inúmeros, podem ser lembrados: o da legalidade (art. 5º, II – consagração do primado da lei, vale dizer, obediência ao governo de leis derivadas da vontade da maioria e não de alguns homens); o da isonomia (art. 5º, caput e inciso I – igualdade de aptidão, de possibilidades, uma igualdade virtual); o da liberdade (art. 5º, IV, VI, IX, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, LXI); o da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI – garantia das relações humanas, através da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido), do devido processo legal ou due process of law (art. 5º, LIV – garantia contra a ação arbitrária do Estado) etc., os quais serão retomados no momento oportuno.

2.4 Dos princípios setoriais ou especiais

Os princípios setoriais ou especiais são os mandamentos que informam determinados ramos do Direito, os quais se acham espalhados pela Constituição, tais como os do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV – garantias processuais); os informadores da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – art. 37, caput, perfazendo-se em direitos de 3ª dimensão); anterioridade tributária e proibição de tributo com efeito de confisco (art. 150, III, a, e IV), do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII); da função social da propriedade (art. 5º, XXIII); da licitação obrigatória (art. 37, XXI); da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX) etc.

Questões

1. (OAB/SP – 106º) São objetivos fundamentais do Estado brasileiro:

(A) a livre-iniciativa e o pluralismo político.

(B) a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza.

(C) a cidadania e a redução das desigualdades sociais.

(D) a soberania e a promoção do bem de todos.

2. (OAB/SP – 114º) São objetivos fundamentais

(A) a garantia do desenvolvimento nacional, a prevalência dos direitos humanos e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

(B) a prevalência dos direitos humanos, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.

(C) a garantia do desenvolvimento nacional, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a erradicação da pobreza.

(D) a prevalência dos direitos humanos, a redução das desigualdades sociais e a garantia do desenvolvimento nacional.

3. (OAB/SP – 123º) Não é considerado instrumento componente do sistema brasileiro de “freios e contrapesos” (checks and balances):

(A) o veto do Presidente da República a projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional.

(B) a sustação, pelo Congresso Nacional, de Decreto do Presidente da República que exceda o poder regulamentar.

(C) o julgamento, pelo Congresso Nacional, das contas do Presidente da República.

(D) a elaboração, pelo Supremo Tribunal Federal, de seu Regimento interno.

4. (OAB/SP – 120º) No Estado Brasileiro são considerados instrumentos da Democracia Direta

(A) ação popular e iniciativa popular das leis.

(B) mandado de segurança, habeas corpus e habeas data.

(C) mandado de segurança coletivo e ação civil pública.

(D) ação popular e mandado de segurança coletivo.

5. (OAM/MG – 2008) São princípios das relações internacionais no Brasil, EXCETO:

(A) cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.

(B) concessão de asilo político.

(C) erradicação da pobreza e das desigualdades internacionais.

(D) independência nacional.

6. (OAB/SC – 2008) Assinale a opção correta no que se refere à aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.

(A) O uso de algemas não requer prévio juízo de ponderação da necessidade, como em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, pois, como a fuga é ato extremamente provável no momento da prisão, as algemas podem ser utilizadas como regra.

(B) A referência, na CF, à dignidade da pessoa humana, aos direitos da pessoa humana, ao livre-exercício dos direitos individuais e aos direitos e garantias individuais está relacionada aos direitos e garantias do indivíduo dotado de personalidade jurídica ou não. Desse modo, a aplicação do princípio da dignidade humana exige a proteção dos embriões humanos obtidos por fertilização in vitro e congelados, devendo-se evitar sua utilização em pesquisas científicas e terapias.

(C) A aplicação do princípio da insignificância, embora seja consequência do princípio da dignidade da pessoa humana, não é aplicável aos crimes militares, haja vista a dignidade do bem jurídico protegido pelos tipos penais que têm por objeto de proteção os interesses da administração militar.

(D) A ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados de crimes societários, além de implicar a inobservância aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, fere o princípio da dignidade da pessoa humana.

7. (OAB/RJ – 2008) No que diz respeito ao MERCOSUL, assinale a opção correta.

(A) O MERCOSUL possui personalidade jurídica de direito internacional.

(B) É vedado ao MERCOSUL celebrar acordos de sede.

(C) Os idiomas oficiais do MERCOSUL são o espanhol e o português, com prevalência do espanhol em caso de dúvida sobre a aplicação ou interpretação dos tratados constitutivos.

(D) O MERCOSUL ainda não possui um tratado sobre defesa da concorrência, não obstante os esforços brasileiros para a criação de um instrumento sobre tal matéria.

8. (OAB/RO – 43º) A República Federativa do Brasil, em suas relações internacionais, rege-se pelos seguintes princípios:

I – solução pacífica dos conflitos e defesa da paz;

II – prevalência dos direitos humanos e não intervenção;

III – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

IV – concessão de asilo político e independência nacional.

Assinale a alternativa CORRETA:

(A) alternativas II,III e IV estão corretas;

(B) alternativas II e IV estão erradas;

(C) alternativas I, II e IV estão corretas;

(D) alternativas III e IV estão corretas.

9. (OAM/MT – 2006) A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios, EXCETO:

(A) igualdade entre os Estados;

(B) solução pacífica dos conflitos;

(C) concessão de asilo político;

(D) pluralismo político.

10. (OAB/MS – 67º) Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, exceto:

(A) garantir o desenvolvimento nacional.

(B) conquistar a independência nacional.

(C) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

(D) construir uma sociedade livre, justa e solidária, bem com erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

11. (OAB/SP – 140º/CESPE/2010) No âmbito do direito internacional, a soberania, importante característica do palco internacional, significa a possibilidade de:

(A) igualdade entre os países, independentemente de sua dimensão ou importância econômica mundial.

(B) um Estado impor-se sobre outro.

(C) a Organização das Nações Unidas dominar a legislação dos Estados participantes.

(D) celebração de tratados sobre direitos humanos com o consentimento do Tribunal Penal Permanente.

Gabarito

  1. B

  2. C

  3. D

  4. A

  5. C

  6. D

  7. A

  8. C

  9. D

10. B

1 Miguel Reale, Filosofia do direito, 11. ed., São Paulo: Saraiva, 1986, p. 60.

2 Interpretação e aplicação da Constituição, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 147.

3 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5. ed., Coimbra: Almedina, 1991, p. 178.

4 Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, 9. ed., São Paulo: Saraiva, 1982, p. 74.

5 Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais, cit., p. 60-61.

6 Alguns sustentam tratar-se de democracia semidireta (plebiscito e referendo). Consulte-se a excelente obra Constituição Federal anotada (2. ed., São Paulo: Saraiva, 1986) de José Celso de Mello Filho.

7 Leda Pereira Mota et al., Curso de direito constitucional, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 1999, p. 98.

8 O direito internacional dos refugiados, São Paulo: Método, 2007, p. 43.

3

Dos Direitos Humanos Fundamentais na Constituição Federal

3.1 Dos direitos e deveres individuais e coletivos

Em estudos doutrinários não é difícil encontrarmos expressões outras acerca dos direitos humanos fundamentais, tais como liberdades públicas, liberdades democráticas, direitos civis e políticos, direitos do homem etc. O constituinte de 1988 optou pela expressão “direitos fundamentais”. Justifica-se tal denominação porque são situações jurídicas subjetivas, exigíveis ao Estado e inerentes ao homem. Assim, direitos fundamentais são “situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana”¹.

Os direitos fundamentais estão delimitados, sobretudo, no art. 5º da CF, pois se trata de um rol meramente exemplificativo, na medida em que não se excluem outros direitos e garantias expressos na Carta, nem aqueles decorrentes dos princípios básicos e do regime democrático (direitos implícitos), bem como os que surjam de tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário. Mas não é só. E os deveres individuais e coletivos, referidos na rubrica superior do Capítulo I do Título II da CF? Uma vez que os direitos fundamentais são elementos limitadores da ação estatal, ensejando um direito de resistência do homem perante o agir arbitrário do Estado, é certo que, quando o constituinte usou da expressão “deveres individuais e coletivos”, levou em conta essa imposição ao Estado e a todos de não violação de direitos consagrados.

3.2 Direitos e garantias fundamentais

A CF de 1988 emprega duas expressões, “direitos” e “garantias” fundamentais. Teriam o mesmo significado? Claro que não, pois a lei não apresenta palavras inúteis. Embora difícil a tarefa de diferenciá-las, porque em última análise os direitos são garantias e estas são direitos, é preciso usar de método interpretativo da CF para tal missão.

Os direitos fundamentais têm como traço principal uma feição declarativa ou enunciativa, ao passo que as garantias são instrumentos de proteção dos direitos (caráter instrumental).

As garantias são normas protetoras do direito (tutela), que limitam a atuação estatal, no sentido de vetar atos lesivos a direitos reconhecidos. Aparecem como verdadeiras barreiras à ação nefasta do Poder Público.

Assim, para que se possa diferenciar “direitos” de “garantias” é importante, como já dissemos, buscar a correta interpretação da CF, observando o conteúdo jurídico da norma. Se a norma contiver uma enunciação ou declaração, ter-se-á um direito; se, ao contrário, a norma for assecuratória, ter-se-á uma garantia, pouco importando a forma redacional do texto (ex.: o constituinte escreveu no art. 5º, XXII: “É garantido o direito de propriedade”. Apesar da redação, cuida-se de um direito fundamental).

As garantias constitucionais também não se confundem com os remédios constitucionais, embora a doutrina mais moderna critique esta terminologia.

As garantias são estampadas em normas assecuratórias de direitos, enquanto os remédios constitucionais são medidas ou processos especiais de salvaguarda de direitos ameaçados ou já violados. Em suma, os remédios constitucionais estão inseridos nas garantias, delas fazendo parte, não alcançando praticidade a distinção.

3.3 Alcance e limitabilidade dos direitos fundamentais

A Constituição Federal fixou no art. 5º, caput, um sistema de declaração e proteção dos direitos fundamentais, afirmando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, nos exatos termos de seus incisos (hoje em número de 78).

A leitura desatenta da CF pode induzir a erro, na medida em que se pode pensar que os direitos fundamentais só sejam garantidos aos brasileiros (natos ou naturalizados) e aos estrangeiros residentes no País.

Da interpretação sistemática e teleológica da CF, a doutrina e o STF acrescentam também os estrangeiros não residentes (turistas, estudantes etc.), os apátridas (heimatlos) e as pessoas jurídicas sob o manto da tutela constitucional, à vista da necessidade de proteção da dignidade humana. Como exemplo, é perfeitamente cabível que um estrangeiro, de passagem pelo País, impetre habeas corpus se sofrer qualquer tipo de prisão ilegal.

Todavia, é bom que se diga, há direitos privativos do cidadão (nacional no gozo dos direitos políticos), por exemplo, a ação popular, bem como há direitos privativos do brasileiro nato, conforme veremos adiante, quando do estudo do direito de nacionalidade.

Advirta-se que os direitos humanos fundamentais não são ilimitados; encontram seus limites na própria Constituição, principalmente dos demais direitos fundamentais, reconhecendo o STF que um direito individual “não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas” (RT 709/418). Podem ocorrer colisões de direitos quando o exercício de um direito fundamental implicar a invasão da esfera de tutela de outro direito fundamental. Nessa hipótese, a limitabilidade não é normativa, mas, sim, fenomênica, a ser apreciada no caso concreto, mediante interpretação sistemática e finalística da Carta.

3.4 Classificação dos direitos e garantias fundamentais

Os direitos e garantias fundamentais estampados no Título II da CF apresentam a seguinte classificação: Capítulo I – Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Capítulo II – Dos Direitos Sociais; Capítulo III (Da Nacionalidade); Capítulo IV (Dos Direitos Políticos) e Capítulo V (Dos Partidos Políticos).

3.5 Dos direitos e deveres individuais e coletivos

A CF, no seu art. 5º, caput, estipula os direitos fundamentais mínimos do homem, concernentes à inviolabilidade da vida, da liberdade, da igualdade, da segurança e da propriedade, e que são inerentes ao ser humano. Esse mínimo existencial compreende aquilo que se denomina, em doutrina, piso vital.

Direito à vida

É o mais importante de todos, pois dele decorrem outros direitos fundamentais. Alcança o direito de permanecer vivo e o direito a uma vida digna (subsistência). O ser humano é associativo por natureza, daí haver as necessidades física, psíquica, espiritual e material de interagir com outros para viver, conviver e sobreviver. Nesse sentido, sobreleva notar que a vida é um valor ético, protegida de uma maneira ou de outra ao longo da história da humanidade nos diversos modelos societários que existiram.

O Estado deve assegurar mínimas condições para que o homem possa viver condignamente, incluindo-se os direitos a alimentação, vestuário, trabalho, saúde, lazer etc. Se assim não o fizer, os fundamentos do Estado brasileiro restam comprometidos. E é a biologia que determina o início da vida, com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide e consequente nidação para o útero, daí por que a lei brasileira protege qualquer forma de vida, incluindo a uterina. A legislação brasileira garante e protege os direitos do nascituro a partir da concepção.

De outra parte, proíbe-se a aplicação de pena de morte, exceto nas hipóteses de estado de guerra (art. 5º, XLVII, a, da CF), ocasião em que poderá ser executada a pena capital por meio de pelotão de fuzilamento, nos termos do art. 56 do Código Penal Militar, após o devido processo legal garantista. Nesse sentido, registre-se que o Brasil aderiu, sem reservas, ao Protocolo Adicional de 1990 à Convenção Americana de Direitos Humanos, o qual proíbe, em qualquer situação, a aplicação da pena capital. No nosso entendimento, cuida-se de outro caso de supralegalidade convencional (a exemplo da proibição da prisão civil do depositário infiel) que fulmina a eficácia das normas penais militares que preveem a pena de morte.

O STF analisou o direito à vida na questão referente ao uso e pesquisa de células-tronco embrionárias, disciplinadas pela Lei de Biossegurança (Lei n. 11.105/2005), pois ao julgar improcedente a ADIn 3.510 e reconhecer constitucional o art. 5º da Lei n. 11.105/2005, o Pretório Excelso aceitou a tese de que tal pesquisa não fere o direito à vida e tampouco ofende a dignidade humana.

Como explica Uadi Lammêgo Bulos², “o Min. Celso de Mello, ao acompanhar o voto do relator, explicou que o Estado não pode ser influenciado pela religião, alertando que a decisão da Corte permitirá que milhões de brasileiros, que hoje sofrem e se acham postos à margem da vida, exerçam, de modo concreto, um direito básico e inalienável que é ‘o direito à busca da felicidade e também o direito de viver com dignidade, direito de que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado’ (STF, Pleno, ADI 3.510, rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 29-5-2008)”. Ademais, consagra-se nesse julgado a característica laica da Constituição Federal brasileira.

Direito de liberdade

O direito de liberdade consiste, de forma bastante ampla, na possibilidade de entrosamento consciente dos recursos necessários à obtenção da felicidade pessoal.

É o que os positivistas denominavam livre-arbítrio ou liberdade de escolha. Como ensina José Afonso da Silva, a liberdade adquire várias formas no Direito Constitucional Positivo, especialmente, “1 – liberdade da pessoa física (liberdades de locomoção e circulação); 2 – liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades (opinião, religião, informação, artística, comunicação do conhecimento); 3 – liberdade de expressão coletiva em suas várias formas (de reunião, de associação); 4 – liberdade de ação profissional (livre escolha e de exercício de trabalho, ofício e profissão); 5 – liberdade de conteúdo econômico e social (liberdade econômica... etc.)³.

A liberdade é decisão humana soberana que se dá em si e por si mesma, em cujo núcleo se acha a autonomia da vontade ou autodeterminação, indissociável da dignidade humana.

Direito de igualdade (isonomia)

O direito à igualdade é um corolário direto da dignidade da pessoa humana, ao lado do direito de liberdade.

A ideia de igualdade tem por objetivo básico evitar quaisquer distinções entre as pessoas por meio de privilégios e preferências injustificáveis ou preconceituosas. Ao lado da igualdade material apresenta-se a igualdade formal, por meio da qual devem ser tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Nesse contexto o STF apontou que o princípio da isonomia tem tríplice finalidade: limitar o legislador, a autoridade pública e o particular (MI 58/DF).

Mas a questão crucial é: quem são os iguais e quem são os desiguais?

Nesse sentido, o que a doutrina ensina é que sempre e apenas pode ocorrer discriminação pela lei nas hipóteses em que ela estabelecer. De sorte que é plenamente aceitável que somente um médico possa exercitar a medicina, uma vez portador do grau acadêmico respectivo. Ou que um advogado exerça a advocacia em face da sua formação em ciências jurídicas e sociais... Por isso, não se permite que um indivíduo no curso fundamental exerça a medicina ou um leigo exercite a advocacia.

De outro ângulo, a igualdade estaria violada se fossem cobrados impostos de alguém pelo fato de ser gordo, ou se proibisse alguém de ingressar no serviço público por ser negro... “É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É vedar que a lei enlace uma consequência a um fato que não justifica tal ligação”⁴.

De outro modo, para se tratar igual ou desigualmente os indivíduos, a doutrina diferencia as ações afirmativas das discriminações negativas.

As ações afirmativas (affirmatives actions) são medidas de compensação que a CF empresta a certos grupos marginalizados historicamente com a finalidade de incluí-los na sociedade ou ao menos reduzir-lhes certas diferenças (exemplo: cotas de vagas em universidades públicas para negros e pobres, o que deve ser analisado à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade).

As discriminações negativas são medidas ilegais e injustificadas, totalmente desarrazoadas, em que se desnivelam pessoas sem qualquer tipo de critério lógico e racional, por exemplo, a exigência de “boa aparência” para provimento de um dado emprego ou a cobrança de impostos ou taxas de indivíduo por ser negro ou por ser pobre etc.

Direito à segurança

Há inúmeros conceitos de segurança, mas nenhum se aproxima tanto da realidade brasileira como o de sensação. Ou o indivíduo sente-se seguro em face da criminalidade diminuta e da eficiência do trabalho policial do Estado ou não... Segurança pública também é a efetiva e racional ocupação dos espaços pelo Poder Público, inibindo a priori a ação de criminosos.

Ao Estado cabe – como consectário do poder de polícia que lhe é inerente – manter o equilíbrio entre a população e a área territorial. Em verdade, segurança pública significa o conjunto de ações estatais destinadas a preservar a ordem e a tranquilidade das pessoas mediante dúplice aspecto, preventivo e repressivo, das condutas nocivas. Esse direito importa na preservação das demais liberdades, inclusive do direito à vida.

Além da segurança pública em oposição à vis inquietativa (medo), não se deve perder de vista a necessidade da segurança jurídica, na exata medida da tutela das relações interpessoais, com a garantia da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.

Direito à propriedade

A propriedade, como direito constitucionalmente garantido, abrange todo direito de conteúdo econômico ou patrimonial (propriedade, usufruto, uso, direitos autorais, de crédito etc.) que deve estar ligado a uma função social (utilidade em função do interesse público).

Assim, a propriedade não pode sofrer nenhuma intervenção, limitação ou embaraço senão em consequência de um devido processo legal, como ocorre, por exemplo, com a desapropriação para fins de necessidade social.

3.6 Breve análise dos incisos do art. 5º da CF

Direito de igualdade (inciso I)

O constituinte reforçou o conteúdo jurídico do princípio da igualdade previsto no caput do art. 5º, na medida em que a sociedade brasileira patriarcal e machista ainda faz discriminação por gênero, em detrimento da mulher (principalmente na questão salarial e por vezes em concursos públicos).

A CF impõe, portanto, tratamento isonômico entre homens e mulheres. É preciso que não se esqueça de que no Brasil as mulheres apenas conseguiram o direito de voto e consequentemente de cidadania com a Constituição de 1934, e algumas conquistas no campo do Direito Civil pelo Estatuto da Mulher Casada (1962). Bem por isso, o atual Código Civil adotou a expressão “poder familiar” para designar os encargos e direitos comuns de marido e mulher, em substituição ao vetusto “pátrio poder” etc.

Destarte, não se admite o discrímen sexo para desnivelar a mulher ou o homem, pois somente a CF poderá excepcionar essa norma principiológica.

Princípio da legalidade (inciso II)

A CF estabelece que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, de modo que essa imposição constitucional vincula os três Poderes e os particulares.

Estabelece-se o primado da lei, ou seja, todas as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, estão submetidas ao império da lei, e não ao governo de homens. Por lei deve-se entender o ato normativo abstrato, previsto no art. 59 da CF, criado de acordo com o devido processo legislativo; somente assim poder-se-á criar obrigação para o indivíduo.

Proibição da tortura (inciso III)

Ninguém poderá ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; aliás, a tortura é crime tipificado pela Lei n. 9.455/97.

O Estado brasileiro assumiu como premissa maior o respeito à dignidade humana e conseguintemente o repúdio à tortura e ao tratamento desumano e degradante. A importância desse dispositivo é tal que, mais adiante, no inciso XLIII, o constituinte considerou a tortura ilícito inafiançável e insuscetível de graça. Nesse sentido é imperioso anotar a Súmula Vinculante n. 11 do STF, que proíbe o uso arbitrário e indiscriminado de algemas, in verbis: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

Ademais, o Brasil é signatário da Convenção contra a Tortura (1984), do Sistema Global da ONU, desde 1989.

Liberdade de manifestação do pensamento e direito de resposta (incisos IV e V)

É livre a manifestação do pensamento (pensiero non paga gabella), proibindo-se o anonimato.

Mas, como já se disse, não se trata de um direito ou liberdade absolutos; antes o contrário, porque da exteriorização do pensamento podem ocorrer danos à imagem, à moral ou ao patrimônio alheios. Por isso, assegurou-se o direito de resposta, proporcional ao agravo, além, é evidente, da indenização por danos resultantes da projeção do pensamento ofensivo.

Assim, o direito de resposta é correlato à liberdade de manifestação do pensamento, assegurando-se contra-argumentação com o mesmo destaque dado ao agravo (ofensa).

Liberdade de consciência, de religião, de assistência religiosa e de convicção (incisos VI a VIII)

São invioláveis as liberdades de consciência (foro íntimo do homem), de religião (crença e culto), de assistência religiosa (prestação de serviços religiosos nas entidades de internação coletiva civis ou militares) e de convicção político-filosófica (autodeterminação).

A CF assegura também a liberdade de não se ter crença nenhuma (agnosticismo) ou mesmo de negar sua existência (ateísmo). Embora o Estado brasileiro seja laico⁵, leigo ou não confessional, isto é, não professa a prática oficial de nenhuma religião, garante de forma ampla, porém não absoluta, a liberdade religiosa, assumindo posição de neutralidade em face das inúmeras correntes de pensamento místico.

Como toda e qualquer liberdade pública, a liberdade religiosa não assume contornos absolutos, pois “certas práticas religiosas ofensivas à moral, são necessariamente proibidas, bem como aquelas manifestações que possam provocar tumultos ou perturbações da ordem pública”⁶, não concordando o Direito vigente com certas práticas de curandeirismo, charlatanismo, perturbação do sossego público, terrorismo religioso e outras práticas atentatórias à lei, sob pena de responsabilização penal e civil.

No mesmo sentido, não deve prevalecer a liberdade religiosa em face do direito à vida, como ocorre usualmente com as “testemunhas de Jeová”, contrárias à transfusão de sangue e outros procedimentos médicos em seus discípulos enfermos, sob o inaceitável e mistificado argumento da turbatio sanguinis...

Nos limites constitucionais das liberdades públicas prepondera o direito de maior e de mais significativa amplitude, no caso, o direito à vida, inexistindo responsabilidade do médico que determina a transfusão quando não há outro meio de cura do paciente.

Assim é que no caso concreto de colisão de direitos (cuja solução, via de regra, cogita da aplicação do princípio da proporcionalidade, ponderação ou sopesamento), assume maior magnitude o direito à vida, sobrepondo-se à liberdade religiosa. Todavia se, no exemplo citado, houver outro meio de salvar a vida do doente, então prevalece a liberdade religiosa, devendo o médico adotar tal procedimento em vez da transfusão.

A escusa de consciência vem a ser o direito de se recusar a prestar certas imposições legais contrárias à convicção filosófica ou metafísica do interessado.

O exemplo mais comum é o da recusa em prestar o serviço militar obrigatório (art. 143, §§ 1º e 2º, da CF) por questão de religião. No entanto, ninguém será privado de direitos por alegação religiosa ou filosófica, exceto se as invocar para não cumprir prestação alternativa fixada em lei.

Com relação ao serviço militar obrigatório, a Lei n. 8.239/91 já tratou de estipular o serviço militar alternativo, consistente em atividades administrativas, assistenciais e filosóficas substitutivas das funções das Forças Armadas, que ao final conferem um certificado de prestação alternativa ao serviço, com efeitos iguais aos do certificado de reservista militar. Se o interessado recusar-se à prestação alternativa, poderá ser privado de seus direitos políticos.

Liberdade de expressão e responsabilização por danos decorrentes de excessos (incisos IX e X)

Na democracia, a liberdade de manifestação artística, científica ou intelectual é fruto da própria liberdade de manifestação de pensamento e de opinião, sem qualquer tipo de censura ou licença prévia.

Inexiste qualquer forma condicionante de ato de autoridade prévio à expressão artística, cultural ou científica, nem proibição anterior, em regra.

O simples fato de inexistir censura prévia não significa que se possam veicular em jornais, televisão, cinema etc. quaisquer tipos de notícias, a qualquer tempo, pois ao Estado cabe zelar pela moralidade e pelos interesses da família, na medida em que a liberdade de expressão não pode servir de escudo para a prática de crimes e outros ilícitos.

Assim, a liberdade de expressão não é um direito erga omnes e absoluto o tempo inteiro, porque justamente encontra seus limites nos próprios direitos fundamentais e na ordem jurídica vigente (exemplo: direito à honra, segurança nacional, segredo de estado etc.).

E isso é tão correto que a CF não deixou escapar a possibilidade de responsabilização por veiculações injuriosas ou prejudiciais ao indivíduo, seja por qual mídia se dê a transmissão. Por isso, os desvios e excessos no campo da liberdade de expressão que possam ofender bens juridicamente tutelados acarretam a responsabilização civil e criminal de seus autores.

Conforme expus⁷ anteriormente, “O direito à imagem pode ser definido como o direito de não exposição pública do retrato, através de qualquer meio, sem a devida e prévia autorização, cuidando-se, portanto, de um não fazer. No mesmo sentido, a intimidade significa aquela parcela mínima de existência particular do indivíduo, indevassável pelo público. Consoante escólio do prof. Paulo José da Costa Júnior, ‘Na expressão ‘direito à intimidade’ são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada’⁸. Nesse sentido, o constituinte resolveu preservar a vida íntima do indivíduo, impedindo intromissões espúrias do Poder Público ou de quem quer que seja”.

Por derradeiro, se durante a exposição do pensamento artístico, cultural ou científico houver ofensa à intimidade, vida privada, honra ou imagem de pessoas, a CF assegura o direito à indenização por danos materiais e morais consequentes à ofensa proferida (art. 5º, X).

Inviolabilidade domiciliar (inciso XI)

A CF afirma que a casa é o asilo inviolável do indivíduo. Para o Direito Constitucional o conceito de casa é mais amplo do que aquele formulado pelo direito privado.

Entende-se que casa é o ambiente de recesso íntimo do indivíduo e de seus familiares, alcançando qualquer compartimento habitado com particularidade ou exclusividade.

Segundo a doutrina, o conceito de casa abrange consultórios, casas de veraneio, hotéis, motéis, os complementos da moradia (quintais, garagens etc.), escritórios de profissionais liberais (advogados, contadores, administradores, engenheiros etc.).

A CF, entretanto, permite o direito de invasão domiciliar nas hipóteses de autorização do morador, flagrante delito, desastre, para prestar socorro e para cumprimento de mandado judicial, este último somente durante o dia. Mas o que se entende por dia e noite, em termos constitucionais? Surgiram duas correntes: a) dia é o período que vai da aurora ao crepúsculo e noite, o inverso; b) dia é o período que vai das 6 às 18 horas e noite, o inverso, seja horário normal ou de verão. Para efeito de tutela constitucional, a segunda corrente é a que melhor concretiza a proteção.

Exceções à inviolabilidade domiciliar

Liberdade de comunicação e sigilo de correspondência (inciso XII)

A CF de 1988 protege o sigilo das comunicações, quer se trate de correspondência (cartas, avisos bancários etc.), de comunicações telegráficas (telex, telegrama), de dados (fiscais, bancários), de telemática (internet, intranet) e telefônicas (aparelhos fixos ou celulares).

Então, em regra, as correspondências são invioláveis, salvo nos casos de decretação de estado de defesa e de sítio (arts. 136 e s. da CF), assim como no uso nocivo desse direito (o STF reconheceu a possibilidade de interceptar carta de presidiário, pois a inviolabilidade de correspondência não pode servir de escudo para atividades ilícitas – HC 70.814-5/SP, 1ª T., rel. Min. Celso de Mello). Ainda com referência às interceptações de cartas (correspondências) nos presídios, o STF firmou posicionamento no sentido de que o art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84 (Execução Penal) é constitucional quando autoriza a censura ou suspensão do direito de contato do preso com o mundo exterior, por ato motivado do diretor do estabelecimento, à vista do interesse público (RT 709/418, Min. Celso de Mello). No caso das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), com poderes investigativos próprios das autoridades judiciais, é imperioso notar que a interceptação de cartas somente pode ocorrer mediante ordem judicial (princípio da reserva de jurisdição); portanto, as CPIs não podem quebrar o sigilo epistolar.

As comunicações telegráficas são igualmente indevassáveis, com exceção dos casos de decretação do estado de defesa ou de sítio ou naqueles em que a lei permita para fins de investigação criminal ou prova processual penal, sempre dependente da ordem judicial respectiva.

Com relação aos sigilos bancário e fiscal, a inviolabilidade é regra que pode ser quebrada, por ordem judicial, nos casos de interesse público estampados em um processo judicial.

Todavia, anote-se que a CF excepciona, na normalidade jurídica, a proteção constitucional apenas das comunicações telefônicas e mediante a presença de quatro requisitos indeclináveis: 1) a comunicação deve ser telefônica; 2) a violação deve destinar-se à produção de provas no inquérito policial ou no processo penal; 3) deve haver autorização judicial prévia; 4) deve existir lei disciplinando as hipóteses de escuta autorizada. A Lei já foi editada sob o n. 9.296/96, estipulando o cabimento de interceptação telefônica para os delitos apenados com reclusão, presentes indícios firmes de autoria e razões plausíveis para a utilização desse tipo de prova, processando-se a exceção em segredo de justiça. Anote-se também que interceptação telefônica (que envolve comunicação via telefone, dados informáticos, e-mails, fac-símile etc.) somente pode acontecer por ordem judicial nos casos previstos na Lei n. 9.296/96. Registre-se, por oportuno, que a interceptação telefônica (do conteúdo da conversa) não se confunde com os registros telefônicos (ligações anteriores armazenadas na companhia telefônica), porque estes não se acham sob a proteção constitucional do sigilo das comunicações, mas podem ser tutelados pela proteção da intimidade. A gravação clandestina da conversa telefônica por um dos interlocutores sem a ciência do outro não é admitida como prova pelo STF, pois viola o princípio do contraditório⁹, embora já se tenha validado prova obtida mediante gravação telefônica sem conhecimento de um dos interlocutores (RT 620/151).

Ademais, nenhuma liberdade pública é absoluta, sendo claramente aceitável a gravação de uma conversa telefônica pela própria vítima de ameaças ou extorsões, à vista do princípio da proporcionalidade, na medida em que a tutela constitucional não se destina a escorar comportamentos antijurídicos.

Liberdade de trabalho (inciso XIII)

A CF assegura a liberdade de trabalho, ofício ou profissão, condicionando-a a restrições legais do legislador comum, cuidando-se de uma norma constitucional de eficácia contida, de aplicabilidade reduzida pelo legislador ordinário.

A Carta estabelece a liberdade de escolha do trabalho, ofício ou profissão; ficando restrita a escolha às qualificações previstas em lei, por exemplo, para exercer a profissão de advogado é necessário que o indivíduo seja bacharel em Direito, aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil e que tenha quitado a anuidade respectiva (contribuição compulsória).

Direito de acesso à informação (inciso XIV)

O direito à informação apresenta como outra face o direito de informar atrelado à atividade de jornalismo e à comunicação social (arts. 220 a 224 da CF).

O direito de receber informações verdadeiras da imprensa é correlato à liberdade, independentemente de cor, raça, credo ou condição social. Garantindo esse direito a CF tutelou o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional, isto é, nenhum jornalista poderá ser forçado a revelar as fontes da notícia; no entanto, responderá civil e criminalmente pelos excessos que cometer. O direito de informação não é absoluto, podendo ser limitado durante as medidas excepcionais tomadas nos estados de defesa e de sítio.

Liberdade de locomoção (inciso XV)

A CF abriga a liberdade de circulação dentro das fronteiras nacionais, incluindo-se, por óbvio, para os brasileiros natos e naturalizados, o direito de entrada e saída, assim como o de permanência em território brasileiro.

É a liberdade de locomoção, que pode sofrer limitações nos momentos constitucionais de crise (estados de defesa e de sítio), tendo em vista o interesse público.

Quanto aos estrangeiros, seu ingresso pode ser limitado em território nacional, pois a concessão de visto de entrada é ato de soberania (art. 3º da Lei n. 6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro), não se tratando de direito subjetivo do estrangeiro, ainda que preenchidos os requisitos legais para a obtenção do visto. Aliás, conforme estipula o referido Estatuto, o estrangeiro poderá ser deportado (imigração irregular), expulso (prática de ato nocivo ou criminoso) ou extraditado (entrega a outro Estado para julgamento ou cumprimento de pena). A violação da liberdade de locomoção com abuso de poder ou ilicitude é combatida por meio do habeas corpus.

Direito de reunião (inciso XVI)

A CF assegura a todos o direito de se reunir em locais públicos, independentemente de qualquer tipo de autorização do Poder Público.

É a liberdade ou direito de reunião, que não mais exige autorização da autoridade policial para ser exercitado, mas sim que a reunião seja previamente avisada (até para adoção de medidas preventivas de segurança aos envolvidos, de regularização do trânsito, para que não se impeça outra reunião agendada previamente no mesmo local e horário etc.).

Como se cuida de um direito individual, exercitado por ação coletiva, o direito de reunião exige os seguintes requisitos concomitantes para sua fruição:

1. pluralidade de participantes (a reunião é forma de ação coletiva ou plúrima);

2. tempo determinado (a duração deve ser limitada e ter caráter episódico, porque o vínculo subjetivo dos reunidos é provisório e passageiro);

3. finalidade pacífica, lícita e desarmada;

4. lugar específico (deve haver um local apropriado para a ação coletiva).

O direito de reunião, que engloba comícios, passeatas, carreatas, não poderá ser realizado em qualquer lugar, à livre escolha dos participantes, mas, sim, nos locais delimitados pelo Poder Público, até porque se a reunião for agendada no mesmo dia e hora de outra antes convocada, será então ilícita.

Exige-se também que os interessados estejam desarmados, pois, do contrário, caberá aos órgãos policias afastá-los do encontro ou dissolver a reunião.

Ainda que realizado no seio das agremiações, o direito de reunião pode ser restringido durante os estados de defesa e de sítio (arts. 136, § 1º, a, e 139, IV, da CF).

Liberdade de associação (incisos XVII a XXI)

A CF garante o direito de associação, que é um direito público subjetivo que permite o agrupamento voluntário e estável de várias pessoas físicas, por longo tempo, com objetivos lícitos e direção uniforme.

É um direito pleno; no entanto, a Carta proíbe as associações de cunho paramilitar (uso de armas, distintivos, patentes, fardas, treinamento, disciplina e hierarquia de postos). É um direito individual exercido coletivamente, com diversos titulares simultâneos. Descabe ao Estado interferir na criação das associações, com exceção daquelas paramilitares ou criadas para fins ilegais (exemplo: associação dos narcotraficantes).

E mais: as associações só poderão ter sua dissolução forçada por meio de sentença judicial definitiva (irrecorrível), mas poderão ter suspensas suas atividades por decisão judicial liminar. Ninguém poderá ser compelido a se associar nem a manter-se associado a qualquer agremiação (direito de retirada), valendo lembrar que, na forma estatutária, as associações detêm legitimação extraordinária para defender os interesses dos associados (substituição processual).

Direito de propriedade, interferência estatal, direitos autorais e propriedade industrial (incisos XXII a XXIX)

O direito de propriedade, constitucionalmente assegurado, revela o cerne dos regimes capitalistas, na medida em que o indivíduo pode usar, fruir e dispor de alguma coisa, sem contudo se mostrar absoluto, pois a CF condicionou-o à função social que lhe é inerente.

A função social da propriedade revela-se pela destinação economicamente útil da coisa, em prol do interesse público. São garantidos os bens móveis, os imóveis, ações, direitos de autor etc., isto é, tudo aquilo que tenha conteúdo patrimonial. Vale lembrar que o direito de propriedade intelectual alcança não apenas a propriedade industrial, mas, também, os direitos autorais. Todavia, o direito de propriedade cede ao interesse público, sofrendo limitações e interferências do Estado, em face de situações de preponderância do interesse social, nas hipóteses de:

I. Desapropriação, que é a transferência unilateral e compulsória da propriedade privada para o Poder Público, mediante a prevalência do interesse público (utilidade pública, necessidade pública ou interesse social), desde que, em regra, se faça o pagamento justo e prévio em dinheiro (por justo e prévio entenda-se o pagamento de acordo com valores reais de mercado e antes da formalização da transferência de domínio). Entretanto, pode haver pagamento com títulos da dívida pública, nas hipóteses de desapropriação-sanção, pelo Município, conforme art. 182, § 4º, III, ou com títulos da dívida agrária, decorrente de desapropriação-sanção, pela União, nos casos de reforma agrária, na esteira dos arts. 184 e 185 da CF.

II. Requisição, isto é, a utilização coativa da propriedade particular pelo Estado, sem transferência de domínio, nos casos de iminente (que está prestes a acontecer) perigo público, assegurando-se indenização ulterior (posterior) se houver dano (prejuízo material, moral, perdas, lucros cessantes etc.). Exemplo: em face de uma epidemia letal, o Poder Público requisita uma propriedade particular para montar um hospital de emergência ou um posto de vacinação.

III. Limitação administrativa, que é uma restrição à propriedade, baseada em imposições do Poder Público, gerando ao proprietário obrigações positivas ou negativas que condicionam a utilização de sua propriedade ao bem-estar da coletividade, ou, na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as limitações são “medidas de caráter geral, impostas com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social”¹⁰. Exemplos: a obrigação de respeitar uma área de recuo na construção; a proibição de construir acima de certa altura etc.

IV. Servidão administrativa, que é um ônus real de uso imposto pelo Poder Público à propriedade privada, para sobre ou sob ela estender certos equipamentos necessários à prestação de comodidades e utilidades aos administrados. É o que ocorre com a passagem de fios elétricos, telefônicos e telegráficos e de dutos (aqueduto, gasoduto etc.) por propriedades particulares, mediante a indenização dos efetivos prejuízos que causa¹¹.

V. Confisco, ou seja, transferência da propriedade particular, sem qualquer tipo de indenização, para o Estado em virtude de seu uso nocivo ou criminoso, por exemplo, no caso do confisco de terras destinadas ao cultivo de plantas psicotrópicas (drogas ilícitas), como, no dizer de meu saudoso pai, Nestor Sampaio Penteado, verbis, “psicotrópico é um vocábulo oriundo de psico = mente e tropismo = atração. Todas as substâncias que exercem efeito sobre a mente, alterando de qualquer forma sua normalidade, são substâncias psicotrópicas”¹².

Existe também a hipótese de usucapião (modo de aquisição originária de propriedade), nos termos dos arts. 183 e 191 da CF, obviamente decorrente do desleixo do proprietário anterior.

A CF também protege a pequena propriedade rural, por meio de sua impenhorabilidade, em razão de débitos decorrentes de sua própria atividade produtiva, para fixar o homem no campo, impedindo o êxodo para as grandes cidades, estranguladas pela favelização centrípeta e hipossuficiência dos menos favorecidos.

Os direitos autorais (propriedade imaterial ou intelectual), de ordem moral (copyright) são bens móveis transferíveis e apresentam duas vertentes: de um lado o direito à integridade da obra (reconhecimento da criação do autor) e de outro o direito patrimonial (à exploração comercial), consubstanciada a proteção pela Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98 e Lei n. 5.988/73), aliás, transferíveis por herança e fruíveis pelo prazo de 70 anos, contados a partir de 1º de janeiro seguinte ao ano do óbito do autor (art. 41 da Lei n. 9.610/98).

A CF protege a imagem e a voz humanas, principalmente em virtude da proliferação dos meios de comunicação. O direito de imagem dos esportistas (direito de arena) compreende as transmissões dos eventos, sendo ilícita a utilização para outros fins.

No que se refere à propriedade industrial (marcas e patentes), a norma constitucional vem limitada pela Lei n. 9.279/96, à vista do interesse social e do desenvolvimento tecnológico e econômico do País, assegurando-se aos inventores o privilégio temporário de seu uso, assim como a proteção das criações industriais etc.

Direito de herança e sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil (incisos XXX e XXXI)

A CF garantiu o direito de herança, que é o conjunto de bens, direitos e obrigações que são transmitidos, post mortem, aos herdeiros legítimos ou testamentários ou legatários, como decorrência do direito de propriedade. Às entidades familiares, formadas por qualquer dos pais e seus descendentes, é garantido o direito de herança, inexistindo diferença entre a origem de filiação.

Cabe à lei brasileira regulamentar a sucessão de bens de estrangeiros existentes no Brasil (jus domicilii), em prol de cônjuge supérstite e/ou filhos brasileiros, salvo se a lei pessoal do de cujus (o finado) for mais benéfica ou favorável a eles (jus patriae).

Sustenta Uadi Lammêgo Bulos¹³ que “se o de cujus for estrangeiro domiciliado no Brasil e não existirem previsões legais para beneficiarem o seu respectivo cônjuge ou os seus filhos brasileiros, caberá ao legislador brasileiro disciplinar a sucessão de seus bens (forum rei sitae)”.

Defesa do consumidor (inciso XXXII)

Pela CF, a defesa do consumidor é um direito constitucional (liberdade pública) e um dos princípios regentes da atividade econômica brasileira (art. 170, V).

Nestes tempos modernos em que para a sociedade de massas e consumo é mais importante ter do que ser, atuou o constituinte na proteção dos menos favorecidos nas relações consumistas.

Assim foi elaborado o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), instrumento de tutela do consumidor (pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final) no atinente à saúde, alimentação, transporte, segurança etc., inclusive criando ilícitos penais (exemplo: propaganda enganosa) contra as relações de consumo e consequente punição.

Direito de receber informações dos órgãos públicos (inciso XXXIII)

O direito de informação, de natureza coletiva, assume função social, porque a CF determina ao Poder Público o dever de prestar informes ao indivíduo.

Dessa forma, a CF atribuiu ao administrado o poder de acompanhar a atividade estatal, dando a ela maior transparência e criando mecanismos que facilitam o controle popular, o que revela o regime democrático brasileiro.

Por outro lado, não pode o administrador público recusar-se a prestar as informações, sob pena de responsabilidade, salvo nas hipóteses de segurança da sociedade e do Estado, ocasião em que deverá ser motivada a negativa.

Ressalte-se que a Lei n. 9.265/96 estabeleceu gratuidade aos atos necessários ao exercício da cidadania, entre os quais aqueles destinados à obtenção de informações do Poder Público (art. 1º, III e V), sem falar no habeas data (art. 5º, LXXII), em caso de negativa injustificada da autoridade pública.

Direito de petição e de certidão (inciso XXXIV)

Como já tive¹⁴ oportunidade de dizer, “O direito de petição (alínea a), nascido historicamente na Inglaterra, na Idade Média, através da Revolução de 1628, embora já houvesse algum traço de sua presença na Magna Carta de 1215, foi institucionalizado na Revolução de 1689 (Bill of Rights).

A doutrina define-o como sendo o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação. Cabe a qualquer pessoa, física ou jurídica; nacional ou estrangeira, à exceção das forças militares (enquanto instituições, pois o militar, enquanto indivíduo, respeitada a hierarquia, poderá lançar mão dele).

Pode ser utilizado de duas formas: a) para externar uma reclamação às autoridades administrativas; ou b) ainda ‘a manifestação da liberdade de opinião e revestir-se do caráter de uma informação ou de uma aspiração dirigida a certas autoridades’¹⁵.

As autoridades administrativas não podem deixar de responder ao peticionado, embora a CF não estabeleça a sanção consentânea, malgrado possam ser compelidas por intermédio do mandado de segurança, sem prejuízo de eventual sanção penal por abuso de autoridade.

Já o direito de certidão (alínea b) é o direito líquido e certo (comprovado de imediato, de plano por documentos) de qualquer pessoa de obter uma certidão para a defesa de um direito.

Não pode o Poder Público se negar ao fornecimento de certidão, uma vez presentes os requisitos legais: 1) legítimo interesse; 2) ausência de sigilo; 3) res habilis (atos administrativos e judiciários); 4) finalidade. Do contrário, cabe a correção por meio do mandado de segurança.

Cumpre ressaltar que a Lei n. 9.051/95 determina à Administração o dever de certificar o que foi pedido no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias.

Outra questão muito atual envolve o chamado ‘direito de antena’, através do qual se entenderia haver espaço gratuito nos meios de comunicação para a propagação de ideias e teses políticas, sociais etc. Assim, ainda que de forma muito tímida, a atual CF, em seu art. 17, § 3º, consagra o direito de antena, ao garantir espaço gratuito nas comunicações (TVs, rádios) aos partidos políticos”.

Princípio da inafastabilidade da jurisdição (inciso XXXV)

O princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (amplo acesso), essencial ao Estado Democrático de Direito, determina que a lei não exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Nesse contexto, pela separação de funções do Estado, ao Judiciário cabe a dissolução de conflitos, mormente nas questões referentes às violações de direitos, quando houver lesão consolidada ou na iminência de o ser (ameaça).

Nesse sentido, deve-se entender por lei qualquer das espécies normativas referidas no art. 59 da CF. Como ensina Nelson Nery Junior, “o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação”¹⁶.

O amplo acesso ao Poder Judiciário não poderá ser obstado pelo prévio questionamento administrativo, daí se inferir que inexiste a necessidade da instância administrativa de curso forçado, com exceção da Justiça Desportiva (art. 217, §§ 1º e 2º, da CF).

Garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada – segurança jurídica (inciso XXXVI)

É sabido que a finalidade do direito é a pacificação social e a convivência harmoniosa entre os indivíduos. Nesse sentido, a estabilidade das relações jurídicas já consolidadas não pode ser comprometida pelo aparecimento de lei nova retroativa, daí o princípio da segurança jurídica, que impõe limites à retroação da lei, a qual não deve ofender certas categorias jurídicas consagradas.

As três categorias jurídicas tuteladas estão regulamentadas pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, art. 6º (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada), proibindo a CF a retroatividade de lei em prejuízo do direito adquirido (aquele definitivamente incorporado ao patrimônio de seu titular), do ato jurídico perfeito (ato consumado, que reúne em si os elementos indispensáveis à sua formação – agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei) e da coisa julgada (decisão judicial irrecorrível). Registre-se que o direito adquirido cede em função do poder constituinte originário, pois este é ilimitado e incondicionado. No entanto, o direito adquirido prepondera em face do poder constituinte reformador, pois aquele é uma garantia constitucional, rotulada como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF), não sendo permitida a deliberação de emenda constitucional com tendência a aboli-lo.

Proibição de tribunais de exceção e juiz natural (incisos XXXVII e LIII)

Ao vedar a composição de tribunais ad hoc ou de exceção¹⁷, a CF consagrou o princípio do juiz natural, também denominado juiz legal ou constitucional, que é uma consequência do princípio da igualdade, pois todos têm direito a um juiz legal comum.

O juiz natural ou constitucional é aquele previsto no Texto Maior como integrante do Poder Judiciário, investido na jurisdição com prerrogativas funcionais (art. 95 da CF) e competência para a causa penal. Deflui desse princípio do juiz natural que só podem exercer a jurisdição os integrantes do Judiciário, os quais devem ter competência regida por lei para a causa e distribuição regimental dos processos. É uma garantia de imparcialidade à própria jurisdição.

A CF consagra a garantia individual de que ninguém será processado nem sentenciado a não ser pela autoridade a quem a lei confira poderes para tanto. Decorre daí também o princípio do promotor natural, semelhante ao princípio do juiz natural, segundo o qual todo acusado “tem direito, em condições de plena igualdade, de o ser publicamente e com justiça por um promotor independente, titular do cargo criado pela lei, livre de influências estranhas, apto a dar a cada um o que é seu”¹⁸.

Ressalte-se que, por se tratar de ampla garantia constitucional do indivíduo, não pode a lei infraconstitucional, pelo pretexto que for, tolher-lhe o significado, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e legalidade.

Por outro lado, as justiças especializadas no Brasil não são exceções à regra do juiz natural, nem se assemelham a tribunais de exceção, porque estão igualmente previstas na CF.

O Brasil aderiu ao Tribunal Penal Internacional – TPI, corte internacional permanente com competência para julgamento dos crimes contra a humanidade, genocídio etc., como política de cooperação e proteção de direitos humanos.

Tribunal do Júri (inciso XXXVIII)

A CF reconhece o Tribunal do Júri, com a organização que lhe der a lei, garantindo-se a plenitude de defesa (variante da ampla defesa com projeção sobre as normas processuais), o sigilo nas votações (sala secreta ou reservada onde os jurados poderão emitir suas opiniões por meio das cédulas de votação negativas ou positivas), a soberania dos veredictos (impossibilidade de os juízes togados se substituírem aos juízes leigos ou jurados, salvo os recursos legais) e a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida (homicídio, infanticídio, aborto e instigação, induzimento ou auxílio ao suicídio). Há exceções à competência do Júri, fixadas pela CF, no que respeita à competência originária de tribunais.

Registre-se também que, no caso de corréus, se um deles tiver foro por prerrogativa de função e o outro não, haverá cisão dos processos, com julgamento pelo Júri apenas daquele que não ostenta foro privilegiado.

O STF, por meio da Súmula 721, fixou entendimento de que “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”.

Segurança jurídica em matéria penal ou direitos e garantias constitucionais penais (incisos XXXIX e XL)

A segurança em matéria penal, traduzida pela garantia do princípio da estrita legalidade penal (reserva legal, anterioridade e irretroatividade, incisos XXXIX e XL), é consequência da humanização do Direito Penal.

A reserva legal criminal, como adverte o Prof. Paulo José da Costa Júnior, “representa uma velha conquista do pensamento liberal iluminista. Remonta à Magna Charta Libertatum, imposta pelos barões ingleses em 1215 ao Rei João Sem Terra, posteriormente reproduzida no Bill of Rights, firmado em Filadélfia em 1774, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e na Constituição francesa de 1791. Ulteriormente acolhido em todos os Códigos, foi o alemão Feuerbach, no início do século passado, quem sintetizou o princípio numa fórmula latina, desconhecida do direito romano, que admitia a analogia em matéria penal: nullum crimen, nulla poena sine lege”¹⁹.

Ao lado da reserva legal, acrescente-se o princípio da anterioridade penal: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

É a anterioridade penal a maior garantia do indivíduo contra o arbítrio do Estado, uma vez que apenas a reserva legal não seria suficiente para coibir excessos.

Tais princípios exigem a existência de lei (em sentido estrito) incriminadora anterior ao fato (lex praevia), elaborada nos termos do devido processo legislativo (lex scripta) e que descreva especificamente a conduta passível de sanção penal (lex certa).

As consequências desses princípios de segurança penal são: 1) a lei penal não retroage (irretroatividade relativa), alcançando situações pretéritas, salvo em benefício do autor do delito; 2) não se admite o emprego da analogia em matéria penal; 3) não se admite tipo penal incerto ou vago; 4) não se admite tipicidade penal pelo costume, apenas pelo Direito escrito. Como se sabe, a lei penal só poderá atingir situações já acontecidas se for benéfica ao réu (acusado, indiciado, condenado etc.). Exemplos clássicos são os da abolitio criminis (destipificação da conduta) e da novatio legis in mellius (lei nova mais branda).

Destarte, para que exista um delito é necessário que o fato-crime tenha sido praticado após a entrada em vigor da lei incriminadora, a qual deverá descrever-lhe o comportamento como típico e ilícito.

A CF, em obediência ao preceito da dignidade humana, determina a punição criminal a quaisquer discriminações atentatórias a direitos e liberdades individuais (inciso XLI), cuidando-se de norma constitucional de eficácia limitada, dependente de legislação integradora.

Somente a Constituição pode estabelecer discriminações, exigindo-se, por conseguinte, a adoção de leis severas contra o preconceito (cf. Lei n. 7.716/89, que pune preconceitos de raça e cor).

O repúdio ao racismo constitui princípio orientador das relações internacionais do Brasil (art. 4º, VIII), verdadeiro corolário e garantia do princípio da igualdade.

Registre-se que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeitando seus autores à pena de reclusão (inciso XLII).

No Estado Democrático de Direito a sociedade é pluralizada, com a coexistência harmônica das diferenças, a que se denomina tolerância ou acolhimento. No ensino de Wilson Lavorenti²⁰, “a intolerância é que leva à prática segregacionista, ofendendo o ideário igualitarista e humanitário previsto na nossa Constituição Federal”.

Nesse sentido, a CF de 1988, desde seu preâmbulo, anota o princípio de igualdade, sem distinções, e que a sociedade deve ser pluralista, fraterna e livre de preconceitos, em respeito ao fundamento maior da dignidade humana, que é incompatível com qualquer prática discriminatória.

O Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (ONU, 1968), que entrou em vigor entre nós em 1969.

Não se pode perder de vista que, no século passado, a humanidade viveu dois episódios vergonhosos de sua história: o nazismo de Hitler e o apartheid na África do Sul. Bem por isso o incessante trabalho internacional da ONU de promoção e globalização de direitos humanos, considerando-se os seres humanos como imprescindíveis.

A incriminação do racismo se deu por intermédio das Leis n. 7.716/89 e 9.459/97, em que são tipificados os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor, etnia, religião ou procedência nacional.

A CF considera inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia os crimes de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (inciso XLIII).

O texto constitucional cuida do tratamento jurídico dos crimes hediondos e assemelhados, que não são os crimes repugnantes ou abjetos, mas sim aqueles normativamente rotulados como tais pelo legislador, na medida em que ofendem os bens jurídicos mais relevantes e preciosos da sociedade.

Em razão disso, o constituinte exigiu tratamento criminal mais gravoso para os autores desses delitos, com a proibição da anistia e da graça, da progressão de regime de pena, apesar da polêmica que gira em torno do assunto, especialmente com a recente edição da Súmula n. 698 pelo STF, acompanhada da vigência da Lei n. 10.792/2003, diploma legal este muito criticado, diante da reforma do art. 112 da Lei de Execução Penal e da legalização do chamado Regime Disciplinar Diferenciado, o “RDD”.

A título de ilustração, anote-se que no dia 23 de fevereiro de 2006, por maioria de votos (6 x 5), no julgamento do HC 82.959/SP, em que foi relator o Ministro Marco Aurélio, o pleno do STF declarou inconstitucional a regra do regime prisional fechado, prevista no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, passando a permitir a progressão de regime no cumprimento de pena decorrente de sentença condenatória por delito hediondo ou assemelhado. Disposição similar consta da atual Lei de Entorpecentes (Lei n. 11.343, de 23-8-2006).

Posteriormente, a Lei n. 11.464/2007 alterou a Lei n. 8.072/90 para introduzir os requisitos à progressão de regime (após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primário, e de 3/5, se for reincidente) e derrogar a proibição expressa da concessão de liberdade provisória.

A Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90) tipifica como tal os seguintes ilícitos penais: homicídio simples (art. 121 do CP), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, II, IV e V); latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 3º); extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º); estupro e estupro de vulnerável (art. 213 c/c o art. 217-A, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009); epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º) e genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889/56) e os assemelhados a eles, como a tortura, o terrorismo e o tráfico de entorpecentes.

Determina ainda a CF que constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso XLIV).

O constituinte teve por mira criar mecanismos de proteção à ordem estatal, com o fim de afastar da realidade possíveis golpes de estado, engendrados por civis ou militares. O dispositivo contempla aquilo que outrora se denominava crimes de lesa-pátria ou de lesa-majestade, porém sem aplicabilidade prática nenhuma, à vista da necessidade de lei que descreva os tipos penais incriminadores consentâneos (princípio da reserva legal). A propósito do tema, consulte-se a Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional – LSN).

Delito | Inafiançável | Imprescritível | Insuscetível de perdão
Racismo e ação de grupos armados | sim | sim | não
Tortura, tráfico, terrorismo e hediondos | sim | não | sim

O texto da CF (inciso XLV) estabeleceu o princípio da personalidade ou individualidade da pena, impedindo-a de atingir parentes do delinquente, ao afirmar que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Em face da extinção da punibilidade pela morte do agente (mors omnia solvit), o mesmo princípio se aplica para fins indenizatórios e de perda de bens, exceto quanto aos proveitos obtidos pelo crime e recebidos por herança.

Nesse sentido preleciona Alexandre de Moraes: “A norma constitucional somente permite que essas duas medidas sejam estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do patrimônio transferido em virtude da herança, nunca, portanto, com prejuízo de patrimônio próprio e originário dos mesmos”²¹.

Ademais, o constituinte determinou a individualização da pena (inciso XLVI), que deve ser adaptada para cada condenado, levando em conta as características do delito e do autor da infração penal, na esteira do regulamentado pelo art. 59 do Código Penal.

Nesse sentido a CF estipula as penas de privação ou restrição de liberdade (reclusão, detenção, prisão simples), perda de bens, multa (pecuniária), prestação social alternativa (serviços à comunidade) e interdição ou suspensão de direitos (proibição temporária ou definitiva do exercício de alguma atividade).

Na esteira da racionalização, individualização e humanização da pena e em respeito à dignidade humana, proíbe a CF certas penas (inciso XLVII), quais sejam: a de morte (salvo em tempo de guerra, p. ex., traição, espionagem, deserção etc., apesar de, como já se disse, o Brasil ter aderido ao Protocolo Adicional de 1990 à Convenção Americana, que proíbe a aplicação da pena de morte em qualquer caso); a de caráter perpétuo (refoge à ideia de ressocialização e reinserção social educativa e reparatória); a de trabalhos forçados (o trabalho do condenado não pode afrontar sua dignidade, devendo ser compatível com sua formação e capacidade, com finalidade educativa, produtiva, inclusiva e ressocializadora, e ainda remunerado), a de banimento (desterro, degredo, expulsão para outro país) e as cruéis (açoites, mutilações etc.).

Cumpre mencionar que a CF estabelece que o cumprimento da pena deve dar-se em estabelecimentos prisionais distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (inciso XLVIII), o que na prática acabou por criar um problema a mais para o Estado por causa do aparecimento de facções e quadrilhas organizadas dentro dos presídios brasileiros.

São assegurados o respeito à integridade física e moral dos detentos (inciso XLIX) e condições às presidiárias para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (inciso L).

Por conseguinte, estão proibidos castigos e maus-tratos que, por sua crueldade ou desumanidade, humilhem a dignidade do homem. E mais: com relação às presas que acabaram de dar à luz, a CF previu o direito ao aleitamento materno, estabelecido em prol delas e de seus filhos durante o período de amamentação, como corolário do direito natural, fundamentado na equidade, na caridade e na própria dignidade humana.

Extradição de brasileiros e estrangeiros (incisos LI e LII)

O constituinte de 1988 fez expressa opção pela impossibilidade (inciso LI), a qualquer tempo, de extradição de brasileiros natos, ao afirmar, peremptoriamente, que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

Hildebrando Accioly ensina que extradição é “o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo acusado de fato delituoso ou já condenado como criminoso, à justiça de outro Estado, competente para julgá-lo e puni-lo”²².

A doutrina divide-a em duas espécies, a saber: extradição ativa (aquela requerida pelo Brasil a outro Estado soberano) e passiva (aquela requerida ao Brasil por outro Estado soberano).

Reafirme-se que, na sistemática da CF de 1988, a regra é a impossibilidade de extradição do brasileiro nato (art. 12, I, a, b e c), isto é, em nenhuma hipótese será extraditado o brasileiro nato.

De outra banda, os brasileiros naturalizados (que adquiriram secundariamente a nacionalidade brasileira) só podem ser extraditados em duas hipóteses: 1) pela prática de crime comum (roubo, furto, estupro etc.) antes do processo de naturalização; ou 2) por envolvimento comprovado no tráfico ilícito de entorpecentes, a qualquer momento.

Com relação à extradição de estrangeiro (inciso LII), a CF proíbe-a tão somente nos casos de crimes políticos (praticados contra a ordem estatal ou com finalidade política) ou de opinião (decorrentes da manifestação de pensamento), cabendo ao STF verificar a natureza jurídica do crime.

Registre-se, por oportuno, que a existência de vínculos familiares (filhos brasileiros) ou convivência com brasileiro por casamento ou concubinato não impede a extradição de estrangeiros, consoante entendimento do STF (Súmula 421); todavia, para efeito de expulsão, a existência de vínculo matrimonial ou de filho sob a guarda ou dependência econômica de estrangeiro impede tal ato, na esteira do disposto na Súmula 1 do STF.

Há outros institutos similares à extradição, em sede de Direito Internacional Público, quais sejam: a expulsão, a deportação e o banimento.

Expulsão é ato político-administrativo unilateral e voluntário pelo qual o Estado força o estrangeiro a sair do território nacional, impedindo-o de voltar, em face de crime contra a segurança nacional, a ordem política etc., com fulcro no art. 65 da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro). É formalizada por decreto do Presidente da República.

Deportação é a devolução forçada de estrangeiro ao exterior em razão de ingresso ou permanência irregulares no Brasil.

Banimento, degredo ou desterro é a expulsão de um nacional de seu país, em razão da prática de algum fato dentro do território nacional, o que é proibido no art. 5º, inciso XLVII, d, da Constituição Federal.

Outra questão interessante diz respeito ao português equiparado (equiparado ao naturalizado), que só poderá ser extraditado para Portugal, por força do Decreto n. 70.391/72, que ratificou o Tratado bilateral firmado por ambos os países. O português assume os mesmos direitos do brasileiro naturalizado desde que tenha residência permanente no País. Insista-se: o português equipara-se a brasileiro naturalizado se, e somente se, em Portugal houver reciprocidade de tratamento aos brasileiros.

Como o Brasil é signatário do Estatuto de Roma, que veiculou o Tribunal Penal Internacional, é possível que haja a entrega de brasileiros (natos ou naturalizados) para julgamento diante do TPI, no caso de cometimento de crimes contra a humanidade, sem que com isso se ofenda a cláusula de inextradibilidade de brasileiros natos, porque a entrega é ato de submissão à jurisdição de uma corte transnacional, da qual o Brasil faz parte, diferentemente da extradição, que pressupõe dois Estados soberanos em relação jurídica de direito internacional.

Extradição | entrega de um indivíduo a um Estado para julgamento
Expulsão | retirada forçada de estrangeiro em razão de crime praticado
Deportação | devolução forçada de estrangeiro irregular no País
Banimento | pena de expulsão do País de nacional (inconstitucional)
Entrega | envio de nacional para julgamento perante o TPI

Princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório (incisos LIV e LV)

A CF assegura que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (inciso LIV), bem como que, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inciso LV).

O constituinte estabeleceu o princípio do devido processo legal, impedindo que alguém tenha a liberdade ou os bens violados, salvo em consequência de uma perfeita adequação ao Direito.

Esse princípio abrange o devido processo legal substancial (substantive due process), presente no Direito Administrativo (legalidade etc.), no Direito Civil (liberdade de contratar, negócio jurídico etc.), no Direito Penal (irretroatividade de lei penal etc.) etc., bem como o devido processo legal processual (procedural due process), que exige respeito às regras de processo referentes ao tipo que se observa (civil, penal, administrativo).

O due process of law manifesta-se por meio das seguintes regras: a) direito a prévia citação para conhecimento do teor acusatório; b) direito a um juiz imparcial; c) direito de arrolar testemunhas e de fazer reperguntas; d) direito ao contraditório, inclusive contrariando provas; e) direito à defesa técnica; f) isonomia entre acusação e defesa; g) direito de não ser acusado ou processado com base em provas ilícitas; h) privilégio contra a autoincriminação (ninguém pode produzir prova contra si próprio).

Conforme expus anteriormente²³: “Dentro do sistema do due process of law, por força do disposto no art. 8º, 2, g, do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, quer testemunhal ou confessional (direito ao silêncio, art. 5º, LXIII, CF, direito de mentir, pois inexiste no Brasil o crime de perjúrio), quer de outra natureza (exame de sangue, exame de urina, exame de DNA, bafômetro etc.). É o princípio da não incriminação que se amolda à dignidade humana”.

A ampla defesa deve ser interpretada como “o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade”²⁴.

Em função disso, a ampla defesa deve albergar a autodefesa e a defesa técnica, a qual assume papel multifacetário no processo, ora indicando testemunhas, ora juntando documentos, ofertando quesitos etc. O conteúdo jurídico da defesa é a supremacia do princípio da igualdade, para que ela possa repelir o argumento de acusação, seja no processo judicial, seja no administrativo disciplinar (a paridade de armas no processo).

Nesse contexto, registre-se que o STF editou a Súmula Vinculante n. 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Trata-se de jurisprudência vinculante dos Poderes da República, de duvidosa constitucionalidade. Ficamos com aqueles que defendem a necessidade de defesa técnica por advogado em qualquer processo (arts. 5º, LV, e 135 da CF).

O contraditório ou bilateralidade é a possibilidade de contra-argumentar, que se manifesta pela ampla defesa. Nesse sentido, a existência da defesa está umbilicalmente ligada à contraditoriedade perfeita, por isso o caráter dialético do processo, em que o juiz supera as contradições entre acusação e defesa para, por meio da sentença, entregar a prestação jurisdicional e pacificar os conflitos, pondo termo às lides.

Não se aplicam tais princípios ao inquérito policial (embora procedimento administrativo), pois inexiste atividade acusatória, sendo uma instrução provisória a embasar a posterior acusação. Ressalte-se que a atividade de polícia judiciária no Brasil não guarda nenhuma relação de subordinação (hierarquia) com o Ministério Público, cuidando-se de uma atividade antecipada à propositura da ação penal.

De outra sorte, desponta absolutamente inconstitucional a prática de atos de polícia judiciária por policiais militares, como vem ocorrendo no estado de São Paulo, mercê de ato administrativo menor (resolução), o que representa uma afronta à CF e ao Estado Democrático de Direito, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal em caso análogo (ADIn 3.614, rel. p/o Acórdão Min. Cármen Lúcia, j. 20-9-2007, DJ de 23-11-2007).

Proibição de provas ilícitas (inciso LVI)

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (inciso LVI), numa demonstração de que no Direito pátrio se repudiou a inobservância das regras processuais. As provas ilícitas podem ser de duas espécies: 1) ilicitude derivada de violação de normas processuais (ilegítimas); 2) ilicitude decorrente da violação de normas de direito material (ilícitas ou ilegais).

A Constituição veda de maneira peremptória a utilização de qualquer tipo de prova ilegal (seja ilegítima, seja ilícita), como forma de preservar os direitos fundamentais e o devido processo legal, tornando-o infenso a excessos e desmandos dos órgãos e partes processuais.

O STF inclina-se no sentido de desentranhar dos autos prova reconhecida como ilícita, assegurando respeito ao devido processo legal (Pleno, Inq. 731/DF (EDcl), rel. Min. Néri da Silveira, j. em 22-5-1996, DJU, 29-5-1996).

Desse princípio de proibição do uso de prova ilícita decorre também a imprestabilidade das provas derivadas daquelas maculadas de ilicitude, ao que se denomina em doutrina ilicitude por derivação ou contaminação (teoria da árvore com frutos envenenados). Como ressaltei em artigo anterior: “Importante frisar que, a respeito do tema prova ilícita, a doutrina anglo-americana criou a Teoria da Árvore com Frutos Envenenados (fruits of poisonous tree), segundo a qual uma prova ilícita originária ou inicial teria o condão de contaminar as demais provas decorrentes (ilicitude por derivação). De outra banda, mister se faz consignar que, hodiernamente, a tendência doutrinária e jurisprudencial se inclina no sentido da mitigação do preceito constitucional... surge agora o Princípio ou Teoria da Proporcionalidade, por meio do qual, em situações excepcionais e em casos de extrema gravidade, poder-se-ia usar de prova ilícita, porque nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo possibilidade, em casos incomuns onde o direito tutelado é mais importante que aquele atingido, da sua efetiva utilização”²⁵.

Portanto, doutrinariamente, admitir-se-ia apenas a utilização de prova ilícita favorável ao réu (teoria da proporcionalidade), tendo em vista o princípio da presunção de inocência.

Pedro Lenza²⁶ afirma que “a convalidação da prova ilícita implementa-se em razão da legítima defesa e pode ser pensada na interceptação de uma carta de sequestrador, gravação de uma triste e covarde cena de babá ‘espancando’ uma criança etc.”.

Princípio da presunção do estado de inocência (inciso LVII)

A CF estipula que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII), consagrando o princípio da presunção do estado de inocência, verdadeira coluna de sustentação do Estado de Direito e garantia de tutela ao ius libertatis. Em verdade, poder-se-ia dizer que é um princípio de não culpabilidade, pois a CF não presume inocência, mas, sim, que o indivíduo não é culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Leciona Fernando Tourinho que “este princípio nada mais representa que o coroamento do due process of law”²⁷.

Nesse sentido, ninguém poderá ser tachado tecnicamente de culpado, senão depois de sentença penal condenatória definitiva (transitada em julgado). Excepcionalmente, portanto, só se admite a prisão de alguém antes do decreto condenatório como medida de cautela processual, como ocorre com a prisão preventiva e a prisão em flagrante.

Identificação criminal (inciso LVIII)

O constituinte de 1988 assegurou que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (inciso LVIII). É a proibição da identificação criminal daquele já identificado civilmente (por carteira de identidade, CNH ou outro documento equivalente).

A proibição tem base na eventual possibilidade de constrangimento da identificação datiloscópica (processo em que se mancham os dedos das mãos com tinta especial escura para colagem das digitais nas planilhas). É bem de ver que há aproximadamente 3.000 pessoas no mundo sem qualquer digital nas mãos (síndrome de Nagali), sendo um defeito genético muito raro; destarte, em não havendo impressões dactilares, faz-se a coleta de impressão plantar ou dos dedos maiores dos pés. Se também não existirem, poder-se-á utilizar de outro mecanismo de identificação, como a biometria, o DNA etc.

A garantia constitucional acabou trazendo mais problemas que proteção, uma vez que ocorreram muitas hipóteses de pessoas que tiveram documentos subtraídos por criminosos e, ao depois, acabaram presas, bem como de indivíduos que tiveram seus documentos utilizados por irmãos ou parentes para a prática de crimes.

Por outro lado, a lei ressaltou hipóteses autorizadoras da identificação criminal pelo indiciamento.

Aliás, na sistemática processual brasileira há duas leis que preveem exceções à determinação da CF:

a) Lei n. 9.034/95 (Lei de Combate ao Crime Organizado), que, no seu art. 5º, impõe a obrigatoriedade de identificação criminal dos envolvidos com o crime organizado, mesmo que tenham identidade civil;

b) Lei n. 12.037/2009, que permite a identificação criminal do já identificado civilmente nas hipóteses de rasura ou falsificação do documento; de insuficiência documental para identificação; de variedade de documentos com dados conflitantes entre si; de imprescindibilidade para a investigação policial, por decisão do juiz, de ofício ou mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público ou da defesa; de existência de aliases²⁸ ou registros policiais diferentes com outros nomes do mesmo investigado e em razão de o documento ser muito antigo que não permita a correta individualização do investigado (art. 3º, I a VI).

O professor Damásio de Jesus²⁹ sustentava, com sua habitual clareza e lucidez, a inconstitucionalidade da hipótese referente aos tipos de crime em que seus autores deveriam ser identificados criminalmente (na revogada Lei n. 10.054/2001), indagando: “E a ‘cifra dourada’? E os autores de crimes de colarinho branco? Por que não foram incluídos na imposição vexatória de ‘sujar os dedos’? A razão ‘jurídica é simples’: porque, se incluídos, ao arrumar a gravata para a foto, iriam sujar o colarinho branco!”.

E assim é verdade porque o legislador se utilizara de um critério elitista e preconcebido, não se lembrando (sabe-se lá por quê) dos criminosos fiscais, corruptos e corruptores, dos autores de fraudes licitatórias, de crimes de colarinho branco etc. Afinal, já aclamava sabiamente o jargão popular de meados do século passado: “Quem rouba um tostão é ladrão e quem rouba um milhão é barão”.

Ação penal privada subsidiária da pública (inciso LIX)

No processo penal brasileiro, em regra, a ação penal é tarefa exclusiva do Ministério Público, salvo as exceções legais (ação privada, ação popular etc.).

Cuidou o constituinte de prever a possibilidade da ação penal privada subsidiária da pública nas hipóteses de desídia do Ministério Público, mas insista-se que o cabimento da ação subsidiária só será possível se o MP quedar-se inerte, isto é, se não requerer novas diligências no inquérito policial; não requerer o seu arquivamento nem oferecer a denúncia, conforme regra já estabelecida no art. 29 do Código de Processo Penal.

Princípio da publicidade dos atos processuais (inciso LX)

Como consectário dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, estipulou a CF a publicidade dos atos processuais, em regra, ao gizar que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (inciso LX).

E o segredo de justiça, nas ações de estado, por exemplo, só haverá para terceiros, uma vez que as partes têm acesso aos autos. É que o Código de Processo Civil vigente, no seu art. 155, assegura o sigilo no caso de interesse público ou nas ações de estado (ex.: investigação de paternidade).

Semelhantemente, o Código de Processo Penal, em seu art. 792, § 1º, estabelece a decretação de sigilo quando a publicidade dos atos processuais puder resultar em escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem. Mesmo a decretação, em sede de inquérito policial, do sigilo necessário ao esclarecimento do fato e preservação da ordem (art. 20 do CPP) é constitucional, porém relativo, uma vez que não atinge o advogado do investigado.

Prerrogativas constitucionais dos presos (incisos LXI a LXVII)

Como decorrência do regime democrático brasileiro impõe-se, como regra geral, a liberdade de locomoção (ir e vir), só se admitindo restrição ou prisão em situações excepcionais.

E a prisão apenas será admitida (inciso LXI) se ocorrer em consequência de flagrante delito (art. 302, I a IV, do CPP), ou por ordem escrita (mandado de prisão) e fundamentada (motivada, conforme o art. 93, IX, da CF) da autoridade judiciária (juiz de direito) competente (com atribuição, poder legal para a medida).

A prisão ad custodiam em flagrante delito pode ser efetuada por qualquer do povo e deve ser feita pelas autoridades policiais e seus agentes, não importando daí nenhuma mácula de inconstitucionalidade. Em sentido semelhante, somente se poderá prender alguém em virtude de ordem judicial.

De resto, a própria CF afirma que nos crimes militares e nas transgressões militares (aspecto disciplinar) dispensa-se a ordem judicial para prisão, porém a prisão administrativa deverá ser ordenada por autoridade militar competente e ser correlata à infração praticada.

Além disso, a CF ordena que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre sejam comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada (inciso LXII).

É uma dupla garantia ao preso, no sentido de que sua prisão (em flagrante, preventiva etc.) deverá ser comunicada imediatamente ao juiz competente, bem como o local onde se encontre recolhido, e, por outro aspecto, seus familiares ou a pessoa por ele indicada deverão ser avisados de tal medida restritiva de sua liberdade.

Trata-se de uma garantia de transparência da atividade policial do Estado, fundamentando-se a preocupação do constituinte no respeito à dignidade humana. É, sobretudo, cláusula constitucional asseguradora da legalidade da prisão, que, se efetuada ao arrepio da lei, deverá ser relaxada pelo juiz.

Se o delegado de polícia não comunicar ao magistrado a prisão formalizada, poderá responder por abuso de autoridade, sem prejuízo do processo civil correlato por danos morais em sede de regresso (intentado contra o Estado, na forma do art. 37, § 6º, da CF).

Fixou ainda a CF outros direitos constitucionais do preso, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (inciso LXIII).

A assistência familiar, em face do violento e repugnante sistema prisional brasileiro, é uma questão humanitária; a assistência do advogado é conditio sine qua non para a amplitude de defesa; aliás, advirta-se que a impossibilidade de o preso comunicar-se reservada e pessoalmente com seu defensor constitui infração penal de abuso de autoridade, sem prejuízo de sanções de ordem disciplinar em desfavor dos servidores do estabelecimento prisional que impediram a concretização de tal direito. É evidente que, se a negativa se deu em função de força maior (rebelião, motim etc.) ou caso fortuito (incêndio, tempestade etc.), descabe a responsabilização de quem quer que seja.

O direito ao silêncio é um retorno à vida democrática, pois ninguém está obrigado a fazer prova contra si próprio (não incriminação), máxime à vista do devido processo legal, bem como pelo fato de que o Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, que estipula no art. 8º, § 9º, o privilégio contra a autoincriminação.

Esse princípio humanitário de não autoincriminação revela-se pelo direito ao silêncio ou de permanecer calado (passividade da defesa), pelo direito de não declarar nada contra si mesmo, pelo direito de não confessar, pelo direito de mentir (porque inexiste no Brasil o crime de perjúrio), pelo direito de não praticar qualquer comportamento ativo que o prejudique (como participar de reconstituição de crime), nem de produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo (sangue, saliva, cabelos, urina, uso do bafômetro etc.).

Mais adiante, o legislador constitucional assegurou ao preso o direito de saber quem é o responsável por sua prisão e por seu interrogatório policial (inciso LXIV), para efeito de eventual responsabilização em caso de abuso. Isso tem em conta a vedação absoluta de interrogatórios feitos às escondidas, por indivíduos encapuzados etc., o que contraria o espírito democrático e humanista que guiou a CF de 1988.

Como consequência do devido processo legal, qualquer prisão ilegítima (ilegal) deverá ser relaxada (ou tornada insubsistente) pelo juiz de direito a quem foi submetida para controle de legalidade, por força da ordem constitucional de relaxamento de prisão ilegal (inciso LXV).

A segregação celular ou clausura deve ser a última consequência no sistema penal, ou seja, a prisão é vista como ultima ratio, estipulando-se que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança (inciso LXVI).

A CF de 1988 proíbe a prisão a civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (inciso LXVII). À época da elaboração do dispositivo, tratou o constituinte de repudiar a prisão civil por dívidas, permitindo-a apenas nos dois casos em referência.

A prisão civil decorrente do não pagamento de alimentos definitivos não poderá, por força do art. 19 da Lei n. 5.478/68, exceder a 60 dias, e a referente a alimentos provisionais de um a três meses (CPC, art. 733, § 1º). Tão só pode ocorrer a prisão do devedor de alimentos em função de dívida consciente e deliberada, pois a impossibilidade involuntária de pagamento (ex.: desemprego) afasta a permissão constitucional de prisão.

Com relação ao depositário, que recebe judicialmente a coisa, ou em virtude de um acordo de vontades, ele tem o dever de preservar o bem penhorado até segunda ordem judicial; antes da atual posição do STF, caso descumprisse o referido dever de guarda, incidiria na possibilidade de prisão, que poderia ser decretada após o trânsito em julgado em ação de depósito (CPC, art. 704), ou no trâmite de qualquer execução, em seu desfavor, consoante entendimento jurisprudencial³⁰. Quanto ao depositário infiel na alienação fiduciária, cumpre dizer que ele não recebe o bem de terceiro em depósito, mas, sim, o adquire, não se cuidando, portanto, de coisa alheia, mas própria.

Já se perguntou em exames a questão envolvendo o Pacto de San José, promulgado pelo Brasil por meio do Decreto n. 678, de 6-11-1992, que proíbe a prisão do depositário infiel.

A CF autoriza a regulamentação das duas únicas formas de prisão civil, embora, com a autoridade que lhe é particular, Flavia Piovesan³¹ pense diferentemente.

Ressalte-se que o STF firmara entendimento no sentido da constitucionalidade da prisão do depositário infiel (HC 72.131, sessão de 23-11-1995); todavia, o mesmo Colendo STF, no RE 466.343/SP (rel. Min. Cézar Peluso), por meio do Ministro Gilmar Mendes (voto-vista), asseverou entendimento de que a prisão do depositário infiel, vedada pelo art. 7º, VII, do Pacto de San José, também o deve ser na ordem jurídica nacional, pois, apesar de o Pacto de San José não ter ingressado no ordenamento pátrio com status de norma constitucional, por veicular direitos humanos assume ele papel ou posição prevalente sobre as normas ordinárias.

Assim, o Pacto de San José é hierarquicamente inferior à CF, porém acha-se acima das leis ordinárias (norma supralegal).

Os demais ministros do STF acompanharam-no, entendendo que hodiernamente só vige a prisão civil por dívida alimentar, valendo ressaltar que nesse julgamento o STF reconheceu, finalmente (5 votos x 4 votos), o valor supralegal dos tratados de direitos humanos já vigentes no Brasil.

Havia duas correntes no STF: 1ª) a capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que os tratados de direitos humanos assumem posição supralegal (tese vencedora); 2ª) a liderada pelo Ministro Celso de Mello, que propugna pelo valor constitucional dos tratados.

Prevaleceu a primeira corrente, embora dois ministros não tenham votado.

Posteriormente, em 16-12-2009, o STF aprovou, em Sessão Plenária, a Súmula Vinculante n. 25 – “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Doravante afastam-se quaisquer dúvidas sobre o assunto.

Remédios constitucionais (incisos LXVIII a LXXIII)

Na tutela das liberdades constitucionais principia a CF com o remédio do habeas corpus (inciso LXVIII), sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Aponta-se a origem histórica do habeas corpus na Magna Carta de 1215, embora para alguns o instituto seria originário do direito romano, “pelo qual todo cidadão podia reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada que se chamava interdictum de libero homine exhibendo”³².

Etimologicamente, habeas corpus significa “tome o corpo”, ou seja, tome a pessoa presa e a apresente a um juiz ou tribunal para que resolva acerca da prisão. Habeas corpus é uma ação penal popular, de base constitucional, destinada a evitar ou fazer cessar coação à liberdade de locomoção (direito de ir e vir) por ilegalidade ou abuso de poder.

Por se tratar de uma garantia fundamental respeitante à personalidade do homem e sua dignidade, o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de terceiro, bem como pelo Ministério Público ou pela autoridade policial ou judicial (como pessoas, não como agentes do Estado).

A doutrina aponta duas espécies de habeas corpus: a) repressivo ou liberatório, que se destina a fazer cessar a coação ilegal já consumada (ex.: prisão de alguém por fato atípico), sendo concedido a pedido ou de ofício pelo magistrado; b) preventivo, quando se destina a prevenir ou evitar uma possível ameaça à liberdade ambulatória, o que se concretiza com a expedição de salvo-conduto judicial (ex.: a ameaça de prisão e o direito de ir e vir de prostitutas no trottoir).

Observe-se que o habeas corpus é cabível contra ato de autoridade (agente estatal) ou de particular (ex.: diretor de hospital que não libera o paciente internado por não ter sido paga a conta)³³.

A CF previu também o mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (inciso LXIX).

O mandado de segurança é um remédio constitucional destinado a socorrer titular de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Cuida-se de ação mandamental, de natureza civil, com fulcro constitucional e rito especial (Lei n. 12.016/2009), destinada à tutela de direito líquido e certo não tutelado por habeas corpus (liberdade de locomoção) ou habeas data (liberdade acerca de dados pessoais).

Entende-se que o direito é liquido e certo quando comprovado de plano, ou, no dizer de Hely Lopes Meirelles³⁴, “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”. É o direito provado na petição inicial e, portanto, evidente, incontestável.

O mandado de segurança é cabível nos casos de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Autoridade coatora deve ser entendida como a pessoa física investida no poder de mando, poder decisório dentro de sua esfera de atribuições legais, cabendo a impetração do writ contra atos vinculados (ilegalidade) e contra atos discricionários (abuso de poder).

É cabível ainda contra ato de agente de pessoa jurídica em exercício de atribuições do Poder Público, quer por outorga, quer por delegação (exs.: concessionários, permissionários etc.).

Com relação ao cabimento do mandado de segurança contra ato de particular, segundo ensino de Hely Lopes Meirelles: “a jurisprudência tem hesitado na admissibilidade de mandado de segurança contra ato de dirigente de estabelecimento particular, como são as escolas e bancos autorizados e fiscalizados pelo Governo, como também as entidades paraestatais que realizam atividades delegadas pelo Poder Público. Em tais casos, necessário se torna distinguir os atos praticados com autoridade decorrente da delegação, dos atos realizados no interesse interno e particular do estabelecimento, da empresa ou instituição. Aqueles podem ser atacados por mandado de segurança; estes, não”³⁵.

O mandado de segurança é um processo rápido, sumário e fundamentado nos documentos que instruem a petição inicial, daí não cabendo qualquer discussão sobre os fatos, nem tampouco a reconvenção, por absoluta incompatibilidade.

Nesse sentido é a lição de Vicente Greco Filho³⁶: “O procedimento do mandado de segurança é bastante simples: recebida a petição inicial, é notificada a autoridade coatora para, em dez dias, informar a respeito da impetração; em seguida os autos vão ao Ministério Público para parecer no prazo de cinco dias e, imediatamente, segue-se a sentença. Não há, pois, oportunidade para testemunhas, vistorias ou perícias, nem em caráter prévio ou preparatório”.

Se presentes os requisitos genéricos a qualquer medida cautelar – o fumus boni iuris (ser importante o fundamento do pedido) e o periculum in mora (probabilidade de dano irreparável) – é possível a concessão de liminar em sede de mandado de segurança.

Inovou a CF ao criar o mandado de segurança coletivo, que pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (inciso LXX).

As diferenças entre o mandado de segurança coletivo e o individual residem no objeto e legitimação ativa do primeiro.

Com relação ao objeto, o mandado de segurança coletivo tem por finalidade proteger direito coletivo líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, em face de abuso de poder ou ilegalidade, buscando preservar ou reparar interesses metaindividuais, ou seja, individuais homogêneos, coletivos e difusos.

No que respeita à legitimidade ativa para impetração, a CF exige que: 1) seja partido político com representação no Congresso Nacional (o partido deve ter, no mínimo, um parlamentar eleito para o Senado ou Câmara dos Deputados); 2) ou organização sindical (sindicatos), entidade de classe (ex.: Associação dos Professores do Estado de São Paulo – Apeoesp) ou associação, exigindo-se destes últimos três requisitos: que estejam em funcionamento há, no mínimo, um ano; que estejam legalmente constituídos; e que atuem na defesa de seus associados ou integrantes, quando da impetração.

De outra sorte, os partidos políticos podem impetrar o mandamus coletivo (desde que tenham representação no Congresso Nacional) em defesa de quaisquer interesses coletivos ou difusos vinculados à sociedade.

A Carta de 1988 trouxe outra novidade ao permitir a concessão de mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (inciso LXXI).

É cabível o mandado de injunção quando a omissão do Poder Público inviabilizar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas de nacionalidade, soberania e cidadania. Tal remédio jurídico destina-se a dar eficácia e exequibilidade às normas constitucionais de eficácia contida, que precisam de regulamentação ainda não efetuada pelo Poder Público, para salvaguarda dos direitos do impetrante, curando-se aquilo que a doutrina nomina de “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”.

Aponta-se que o mandado de injunção destina-se ao controle incidental de constitucionalidade, ao passo que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão destina-se ao controle principal ou concreto de constitucionalidade.

Qualquer pessoa pode impetrar mandado de injunção, tendo sido, inclusive, admitida pelo STF a impetração de mandado de injunção coletivo quando a falta de norma regulamentadora inviabilizar direitos coletivos dos associados ou sindicalizados.

Quanto aos efeitos da decisão do mandado de injunção, vejamos a lição de Alexandre de Moraes³⁷, para quem o STF dividiu-se em quatro correntes:

concretista geral: através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;

concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;

concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;

não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua inércia.

O STF adotou por muito tempo a corrente não concretista, mas avançou atualmente para a corrente concretista geral (MI 708; MI 670, MI 712).

Outra novidade da CF de 1988 foi o writ do habeas data (inciso LXXII), que pode ser concedido em duas situações: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público”, ou b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Surgiu esse remédio, como já se disse, com a CF de 1988 e se destina à defesa dos direitos do indivíduo quanto à utilização abusiva de dados pessoais, de qualquer natureza, por entidades da Administração direta ou indireta.

Trata-se de ação civil, constitucional, com rito sumário, que tem por finalidade e objeto a proteção de direito líquido e certo do impetrante de conhecer quaisquer informações a seu respeito constantes de bancos de dados de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, inclusive para eventual retificação. O writ do habeas data foi regulamentado pela Lei n. 9.507/97.

O habeas data tem natureza dúplice: permite ao impetrante obter seus dados constantes no ente estatal (mandamental) e também a eventual retificação deles (constitutiva) ou complementação.

Qualquer pessoa física ou jurídica tem legitimidade ativa e, portanto, pode impetrar habeas data para acessar informações cadastradas em ente estatal ou de que o Estado participe, de forma que a legitimidade passiva recai em entidades governamentais ou de caráter público.

Enuncia ainda a CF (inciso LXXIII) a prerrogativa referente à soberania popular de qualquer cidadão ser parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Esse importante instrumento de controle popular e de defesa da sociedade está condicionado à existência concomitante de três requisitos, estipulados na Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65):

1. O autor popular deve ser cidadão brasileiro (eleitor), comprovando-se tal requisito com o título eleitoral ou certidão da Justiça Eleitoral. Entendemos que o menor de 18 anos e maior de 16 anos, alistado na Justiça eleitoral como eleitor, poderá ser autor popular, desde que representado por advogado;

2. Deve haver ilegalidade ou ilegitimidade do ato que se quer invalidar, vale dizer, o ato deve ser ilícito, por violação das normas que regem sua edição ou por afrontar os princípios básicos da Administração (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência);

3. Deve existir lesividade ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural, que, na preciosa lição de Hely Lopes Meirelles, “... é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade”³⁸.

No polo passivo da demanda (legitimidade passiva) exige-se um litisconsórcio necessário e especial, pois a ação será proposta contra as autoridades públicas, servidores ou administradores de entes públicos que autorizaram ou permitiram o ato lesivo; contra todos os que se beneficiaram do ato e contra a entidade lesada.

O Ministério Público atua de forma autônoma na ação popular, podendo assumi-la, em razão de desistência do autor popular, se existir interesse público no prosseguimento (art. 9º da Lei da Ação Popular).

Assistência jurídica integral e gratuita (inciso LXXIV)

A CF determinou que o Estado preste assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (inciso LXXIV). Trata-se, pois, de um direito público subjetivo daqueles que efetivamente comprovarem insuficiência de recursos, isto é, daqueles que não podem prover às despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou da família. Aqui são viabilizados outros preceitos constitucionais, como o do devido processo legal, o do amplo acesso jurisdicional, o da dignidade humana etc.

A Carta previu a criação das Defensorias Públicas para a promoção da defesa de réus pobres. As Defensorias são órgãos essenciais à função jurisdicional do Estado, cabendo-lhes, em todos os graus, a orientação e defesa dos necessitados.

Indenização por erro judiciário e excesso de prazo na prisão (inciso LXXV)

A CF proclama que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (inciso LXXV). Fixa-se um duplo direito fundamental: de indenização por erro judiciário e indenização por excesso de prisão, como forma de minimização da ofensa aos direitos humanos e ao princípio da estrita legalidade.

Com relação ao erro judiciário, o Código de Processo Penal prevê o remédio jurídico da revisão criminal (ação destinada a desconstituir a coisa julgada penal), apesar de o writ do habeas corpus também servir a esse propósito.

As ações indenizatórias deverão ser propostas no juízo cível competente, tanto no caso de erro judiciário quanto no caso de excesso de prazo na prisão (processual, penal, administrativa, civil ou disciplinar), tratando-se de hipóteses de responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da CF). É comum os presidiários se queixarem a juízes corregedores de presídios de que estão presos além do tempo fixado na sentença, alegando, no jargão carcerário, que “estão de cadeia vencida”.

Gratuidade de certidões de nascimento e óbito (inciso LXXVI)

A CF de 1988 proclamou a gratuidade de certidões de nascimento e óbito aos reconhecidamente pobres. Com o advento da lei regulamentadora (Lei n. 9.534/97), houve um alargamento no benefício, estipulando-se a gratuidade de tais documentos a todas as pessoas, independentemente de situação financeira de pobreza.

Gratuidade nas ações de habeas corpus e habeas data (inciso LXXVII)

A CF estabeleceu como direito fundamental individual a gratuidade das ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

O objetivo do constituinte foi isentar o autor dessas ações judiciais do ônus da sucumbência e das custas do processo, na medida em que tais remédios heroicos se destinam à proteção de direitos humanos e à própria dignidade do homem; todavia, não o isentou das despesas com seu próprio advogado.

A Lei n. 9.265/96 dispôs sobre a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania, assim considerados: 1) aqueles que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular (art. 14 da CF); 2) os referentes ao alistamento militar; 3) os pedidos de informação em qualquer âmbito da Administração Pública, para a instrução de defesa ou denúncia de irregularidades; 4) as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso de poder econômico, corrupção ou fraude; 5) qualquer petição que objetive a defesa de direitos e garantias individuais ou em atenção ao interesse público; 6) o registro civil de nascimento, o assento de óbito e a primeira certidão respectiva.

Direito à razoável duração do processo e celeridade na tramitação (inciso LXXVIII)

Dispositivo inserido na CF por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Razoável duração do processo é expressão vaga, indeterminada, que deverá ser preenchida pelo juiz no caso concreto, quando se invocar tal garantia. Certo é que há muito tempo justiça tardia é sinônimo de injustiça; porém, rapidez também não é garantia de lisura ou correção.

A própria EC n. 45/2004 trouxe como decorrência da necessidade de rapidez e duração razoável do processo as seguintes mudanças: a) supressão de férias coletivas em todas as justiças e em todos os graus de jurisdição; b) determinação de distribuição imediata de processos em todos os juízos e tribunais; c) a possibilidade de edição pelo STF de súmulas vinculantes.

A informatização dos processos e o uso de meios eletrônicos (Lei n. 11.419/2006), com a utilização de peças, petições etc., mediante assinatura digital cadastrada, é um dos meios legais de impulsionar tal princípio constitucional.

Registre-se, por derradeiro, que nos §§ 1º a 4º do art. 5º da CF proclama-se que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (§ 1º); os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ 2º); os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (§ 3º) e a submissão do Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (§ 4º).

Federalização das causas sobre direitos humanos

A Emenda Constitucional n. 45/2004 operou diversas alterações na Carta, entre as quais a federalização dos crimes contra os direitos humanos.

É que, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

O tema é polêmico, porque a federalização, uma vez deferida pelo STJ, poderia ofender aos princípios do juiz natural e da autonomia dos Estados-membros. Assim pensam Ricardo Chimenti, Fernando Capez, Márcio Elias Rosa e Marisa F. Santos³⁹ quando afirmam, in verbis: “Argumenta-se justamente que os critérios são demasiadamente vagos para definir o que vem a ser a tal grave violação aos direitos humanos, levando a uma ofensa ao princípio do juiz e do promotor natural, diante de uma inflexibilidade insustentável. A ... EC n. 45/2004 teria criado uma competência constitucional-penal discricionária e incerta, o que viola a garantia constitucional do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), pois ninguém pode ser julgado por um órgão cuja competência foi estabelecida após o fato, bem como o da segurança jurídica (art. 5º, XXXIX), na medida em que a qualificação jurídica de um fato depende de lei e não da interpretação dessa ou daquela autoridade”.

Sobre o tema é bom transcrever o seguinte aresto do STJ⁴⁰ que indeferiu o deslocamento de competência para a Justiça federal: “Incidente de deslocamento de competência. Vítima Irmã Dorothy Stang. 1. Todo homicídio doloso, independente da condição pessoal da vítima e/ou da repercussão do fato no cenário nacional ou internacional, representa grave violação ao maior e mais importante de todos os direitos do ser humano, que é o direito à vida, previsto no art. 4º, n. 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, razão por que não há falar em inépcia da peça inaugural. 2. Dada a amplitude e a magnitude da expressão ‘direitos humanos’, é verossímil que o constituinte derivado tenha optado por não definir o rol dos crimes que passariam para a competência da Justiça Federal, sob pena de restringir os casos de incidência do dispositivo (CF, 109 § 5º), afastando-o de sua finalidade precípua, que é assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre a matéria, examinando-se cada situação de fato, suas circunstâncias e peculiaridades detidamente, motivo pelo qual não há falar em norma de eficácia limitada. Ademais, não é próprio de texto constitucional tais definições. 3. Aparente incompatibilidade do IDC, criado pela EC 45/04, com qualquer outro princípio constitucional ou com a sistemática processual em vigor deve ser resolvida aplicando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 4. Na espécie, as autoridades estaduais encontram-se empenhadas na apuração dos fatos que resultaram na morte da missionária norte-americana Dorothy Stang, com o objetivo de punir os responsáveis, refletindo a intenção de o Estado do Pará dar resposta eficiente à violação do maior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidade de deslocamento da competência originária para a Justiça Federal, de forma subsidiária, sob pena, inclusive, de dificultar o andamento do processo criminal e atrasar seu desfecho, utilizando-se o instrumento criado pela aludida norma em desfavor de seu fim, que é combater a impunidade dos crimes praticados com grave violação de direitos humanos. 5. O deslocamento de competência – em que a existência de crime praticado com grave violação de direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido – deve atender ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal. No caso não há a cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente. 6. Pedido indeferido, sem prejuízo do disposto na Lei 10.446/02, § 1º, III” (STJ, 3ª Seção, IDC 1-PA, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 8-6-2005, v. u., DJU, 10-10-2005, p. 217).

Questões

1. (OAB/SP – 128º) Eventuais distinções de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados, segundo a Constituição Federal,

(A) não podem ser criadas em qualquer hipótese.

(B) só podem ser criadas pela própria Constituição Federal.

(C) podem ser criadas por lei ordinária.

(D) podem ser criadas por Decreto Regulamentar do Presidente da República.

2. (OAB/SP – 128º) A razoável duração do processo judicial

(A) não é direito consagrado na Constituição Federal.

(B) é direito consagrado na Constituição Federal, mas pode ser suprimido por Emenda à Constituição.

(C) é direito consagrado na Constituição Federal, mas pode ser suprimido por tratado internacional, desde que aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

(D) é direito consagrado na Constituição Federal e não pode ser suprimido por Emenda à Constituição.

3. (OAB/SP – 115º) A finalidade do mandado de injunção é possibilitar a aplicação de

(A) todas as normas constitucionais que dependam de norma regulamentadora.

(B) normas constitucionais de eficácia plena.

(C) normas constitucionais garantidoras de qualquer espécie de direito.

(D) apenas normas constitucionais garantidoras de direitos inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

4. (OAB/SP – 115º) Um cidadão, acessando uma página da Receita Federal na Internet, de propriedade do Governo Federal, descobre que os dados da sua última declaração encontram-se à disposição de todos os internautas. Para que seus dados sejam retirados daquela página, pode esse cidadão ingressar em juízo com

(A) mandado de segurança.

(B) habeas data.

(C) mandado de injunção.

(D) ação popular.

5. (OAB/SP – 119º) A Constituição Federal assegura expressamente, em seu artigo 5º:

I. o direito de herança;

II. a impenhorabilidade do bem de família;

III. ao preso, o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

Pode-se afirmar que estão corretos os itens

(A) I e II, apenas.

(B) I e III, apenas.

(C) II e III, apenas.

(D) I, II e III.

6. (OAB/SP – 120º) A Constituição Federal autoriza o intérprete, de maneira expressa, a distinguir outros direitos fundamentais, além daqueles por ela veiculados textualmente,

(A) nos tratados internacionais.

(B) nos Decretos do Presidente da República.

(C) nos acordos coletivos de trabalho.

(D) nas decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

7. (OAB/SP – 120º) Ao tutelar o direito à vida, a Constituição Federal

(A) proibiu totalmente a pena de morte e a remoção de órgãos.

(B) permitiu excepcionalmente a pena de morte e a remoção de órgãos.

(C) proibiu totalmente a pena de morte e autorizou a remoção de órgãos.

(D) autorizou excepcionalmente a pena de morte e proibiu totalmente a remoção de órgãos.

8. (OAB/SP – 121º) É suscetível de desapropriação para fins de reforma agrária

(A) a grande propriedade rural produtiva.

(B) terra pública federal.

(C) terra pública federal incluída no Plano Nacional de Reforma Agrária.

(D) a pequena propriedade rural, desde que seu proprietário possua outras.

9. (OAB/SP – 122º) A Constituição Federal intitula, como fundamentais, os seguintes direitos e garantias:

(A) a taxa de juros reais de 12% ao ano, a impenhorabilidade do bem de família e a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos.

(B) a gratuidade do registro de nascimento aos reconhecidamente pobres, a impenhorabilidade do bem de família e o mandado de segurança.

(C) a impenhorabilidade do bem de família, a taxa de juros reais de 12% ao ano e a ação civil pública.

(D) o direito de herança, a indenização ao condenado por erro judiciário e o mandado de segurança coletivo.

10. (OAB/SP – 122º) Sobre a sucessão dos bens de estrangeiro situados no País, a Constituição Federal

(A) determina que a lei infraconstitucional discipline a matéria.

(B) assegura a aplicação da lei brasileira em benefício do cônjuge e dos filhos brasileiros, caso a lei do de cujus não lhes seja mais favorável.

(C) assegura a aplicação, em qualquer circunstância, da lei brasileira em benefício do cônjuge e dos filhos brasileiros.

(D) assegura o ajuizamento do processo sucessório perante o Supremo Tribunal Federal.

11. (OAB/SP – 124º) A inviolabilidade de domicílio, assegurada pelo art. 5º, XI, da Constituição Federal,

(A) pode ser suprimida por Emenda à Constituição.

(B) pode sofrer restrição na vigência do estado de defesa, que permite a busca e apreensão em domicílio, sem autorização judicial.

(C) prevê a possibilidade de ingresso em domicílio, a qualquer tempo, mediante ordem judicial.

(D) prevê a possibilidade de ingresso em domicílio para prestação de socorro.

12. (OAB/SP – 125º) O direito de o indivíduo obter informações dos órgãos públicos, prescrito na Constituição Federal, é

(A) absoluto, porque, na condição de direito fundamental, não pode ser restringido, inclusive sob estado de sítio.

(B) relativo, porque só pode ser exercido para obtenção de informações de interesse pessoal.

(C) absoluto, porque não sofre nenhuma ressalva expressa da Constituição da República.

(D) relativo, porque não abrange as informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade.

13. (OAB/MG – 04/2009) Assinale a alternativa CORRETA:

(A) Os direitos individuais não fornecem ao cidadão o poder de exigir do Estado ações para garantir a efetividade destes direitos.

(B) Os direitos e garantias fundamentais sempre estão previstos em normas constitucionais de eficácia plena.

(C) Estrangeiros em trânsito no Brasil não são destinatários de direitos fundamentais, uma vez que não residem em território brasileiro.

(D) Somente a norma infraconstitucional pode fazer distinção entre brasileiros natos e naturalizados.

14. (OAB/MG – 08/2009) Nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, os tratados internacionais e convenções internacionais sobre direitos humanos, uma vez aprovados na forma devida no Brasil, serão equivalentes:

(A) às Leis Ordinárias Federais.

(B) às Leis Complementares Federais.

(C) às Emendas Constitucionais.

(D) aos Decretos Legislativos.

15. (OAB/MG – 08/2008) São remédios constitucionais expressamente previstos pela Constituição de 1988, EXCETO:

(A) “Habeas data”.

(B) Mandado de segurança coletivo.

(C) Mandado de injunção coletivo.

(D) Ação popular.

16. (OAB/MG – 08/2008) Marque a alternativa INCORRETA:

(A) Não se procederá à deportação quando o estrangeiro tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.

(B) Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

(C) Um estrangeiro poderá ser extraditado pelo Brasil para um país do qual não seja nacional.

(D) O governo brasileiro não é obrigado a deportar nem a expulsar estrangeiros.

17. (OAB/SP – 137º) Segundo a CF, pode ser instituída pena

(A) de caráter perpétuo.

(B) de trabalhos forçados.

(C) de perda de bens.

(D) de banimento.

18. (OAB/SP – 136º) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes

(A) às leis complementares.

(B) às leis ordinárias.

(C) às emendas constitucionais.

(D) aos decretos legislativos.

19. (OAB/SP – 134º) Na atual organização constitucional do Poder Judiciário, é admitido o deslocamento para o foro da justiça federal, por provocação do procurador-geral da República, das causas que versarem sobre

(A) extradição de brasileiros naturalizados.

(B) grave violação de direitos humanos assegurados em tratado internacional.

(C) discriminação entre brasileiros natos e naturalizados.

(D) sucessão de bens de estrangeiros situados no país.

20. (OAB/SC – 2009) De acordo com a CF, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. No que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais previstos na CF, assinale a opção correta.

(A) Os direitos fundamentais não são assegurados ao estrangeiro em trânsito no território nacional.

(B) Como decorrência da inviolabilidade do direito à liberdade, a CF assegura o direito à escusa de consciência, desde que adstrito ao serviço militar obrigatório.

(C) É admitida a interceptação telefônica por ordem judicial ou administrativa, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.

(D) O duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia garantia constitucional.

21. (OAB/RS – 2º/2008) Assinale a opção incorreta acerca dos remédios constitucionais.

(A) Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano têm legitimação ativa para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

(B) A ação popular só pode ser proposta de forma repressiva, sendo incabível, assim, sua proposição antes da consumação dos efeitos lesivos de ato contra o patrimônio público.

(C) No habeas data, o direito do impetrante de receber informações constantes de registros de entidades governamentais ou de caráter público é incondicionado, não se admitindo que lhe sejam negadas informações sobre sua própria pessoa.

(D) O mandado de segurança pode ser proposto tanto contra autoridade pública quanto contra agente de pessoas jurídicas privadas no exercício de atribuições do poder público.

22. (OAB/MG – 08/2009) O estrangeiro, nos termos do Estatuto do Estrangeiro (Lei Federal n. 6.815/80), que ingressar de forma irregular no domínio territorial brasileiro e dele não se retirar voluntariamente no prazo que lhe for concedido pelo Poder Executivo Federal (Ministério da Justiça – Departamento de Polícia Federal) é passível de ser:

(A) deportado.

(B) extraditado.

(C) expulso.

(D) banido.

23. (OAB/SP – 135º/CESPE/2008) Segundo a Constituição de 1988, constitui crime inafiançável e imprescritível

(A) a prática da tortura.

(B) a prática do racismo.

(C) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

(D) o definido em lei como hediondo.

24. (OAB/PR – 1º/2006) Assinale a alternativa CORRETA:

(A) conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de caráter público, de pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado.

(B) conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de quaisquer direitos ou liberdades e/ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

(C) conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por abuso de poder praticado por autoridade pública ou, até mesmo, por particular.

(D) a ação popular poderá ser proposta por qualquer um com vistas à anulação de ato lesivo ao patrimônio público, desde que também atentatório à moralidade administrativa.

25. (OAB/RJ – 35º/2008) No que diz respeito aos direitos fundamentais, assinale a opção correta.

(A) São gratuitas as ações de habeas corpus, habeas data e o mandado de injunção.

(B) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por qualquer partido político.

(C) O Estado deve prestar assistência jurídica integral e gratuita a todos.

(D) O direito de qualquer cidadão propor ação popular é previsto constitucionalmente.

26. (OAB/RJ – 35º/2008) Acerca da proteção e da perda do direito de propriedade, julgue os itens seguintes.

I. A Constituição assegura a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive em atividades desportivas.

II. A obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens podem ser integralmente estendidas aos sucessores e contra eles executadas.

III. Na desapropriação de imóvel rural de interesse para a reforma agrária e de imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, o pagamento ocorrerá mediante títulos públicos, e não mediante indenização em dinheiro.

IV. Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros em caráter permanente.

Estão certos apenas os itens

(A) I e III.

(B) I e IV.

(C) II e III.

(D) II e IV.

27. (OAB/RO – 43º) Sobre a extradição de estrangeiro requerida à República Federativa do Brasil:

I. será concedida por quaisquer espécies de crimes;

II. não será concedida em hipótese alguma;

III. não será concedida por crime político ou de opinião;

IV. será concedida por crimes políticos.

Assinale a alternativa CORRETA:

(A) alternativas I, II e IV estão corretas;

(B) alternativas II e IV estão corretas;

(C) alternativas I, II e IV estão erradas;

(D) alternativas I e IV estão corretas.

28. (OAB/RO – 43º) Considerando as seguintes afirmativas sobre os direitos e garantias fundamentais:

I. É vedada a adoção da pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra declarada.

II. Ninguém será preso senão em flagrante de delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, sendo vedada a prisão por transgressão militar.

III. São admitidas, na forma da lei, as penas de privação ou restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de bens e direitos, sendo vedadas as penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.

IV. A prática do racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático são crimes imprescritíveis e inafiançáveis.

V. É admitida a ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.

Aplique “V” para verdadeiro e “F” para falso, assinalando a alternativa correspondente:

(A) F, F, V, V e V.

(B) F, V, F, F e V.

(C) V, F, V, V e V.

(D) V, V, F, V e F.

29. (OAB/CE – 2004) Considerando o contido no Título II da Constituição Federal de 1988, que trata dos “direitos fundamentais”, é ERRADO afirmar que

(A) no Brasil, admite-se a aplicação da pena de morte.

(B) há direitos que não se exaurem no texto constitucional, pois decorrem dos chamados tratados internacionais.

(C) segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a previsão constitucional para a decretação de prisão civil de depositário infiel foi derrogada pelo Pacto de São José da Costa Rica que, por ser norma de direito internacional, prevalece sobre a Constituição brasileira.

(D) o princípio da igualdade permite temperamentos, aceitando-se o discrimen, desde que seja razoável.

30. (OAB/BA – 2007) A respeito dos direitos e das garantias fundamentais, assinale a opção correta.

(A) No que se refere à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, a Constituição Federal assegurou a preferência pelo modelo de reparação em detrimento da prevenção ao dano.

(B) Os direitos e garantias fundamentais, criados como direitos negativos, impedem o poder público, mas não a esfera privada, de violar o espaço mínimo de liberdades assegurado pela Constituição Federal.

(C) De acordo com a doutrina majoritária, os direitos de segunda geração, ou direitos sociais, não constituem simples normas de natureza dirigente, sendo verdadeiros direitos subjetivos que impõem ao Estado um facere.

(D) A casa é o asilo inviolável, nela não se pode penetrar, salvo na hipótese de flagrante delito ou para prestar socorro, durante o dia, ou por ordem judicial.

31. (OAB/BA – 3º/2006) Acerca dos direitos e deveres individuais, assinale a opção correta.

(A) A casa é asilo inviolável do indivíduo. Ninguém pode ingressar em residência alheia sem o consentimento do morador, salvo flagrante delito ou determinação judicial, independentemente do horário do dia ou da noite.

(B) A sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada sempre pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, independentemente da lei pessoal do de cujus.

(C) Mediante o pagamento da respectiva taxa, fica assegurado a todos o direito à obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

(D) Uma das inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45 é a garantia dada a todos, no âmbito judicial e administrativo, da duração razoável do processo e dos meios que assegurem a celeridade de sua tramitação.

32. (OAB/BA – 3º/2006) Ainda a propósito dos direitos e deveres individuais, assinale a opção correta.

(A) A garantia de que nenhuma pena ultrapassará a pessoa do condenado impede que a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento dos bens em decorrência de ilícito penal sejam estendidas aos sucessores e contra eles executadas.

(B) A prática do racismo constitui crime inafiançável, imprescritível, insuscetível de graça ou anistia, sujeito à pena de detenção, nos termos da lei.

(C) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

(D) A vedação à identificação criminal do cidadão civilmente identificado tem caráter absoluto também em relação ao legislador, a quem a Constituição não conferiu qualquer ressalva.

33. (OAB/BA – 3º/2006) Assinale a opção correta acerca de remédios constitucionais.

(A) A ação popular é o remédio constitucional cabível para o cidadão atacar ato lesivo à moralidade, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

(B) O habeas data é o remédio constitucional apropriado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

(C) São gratuitas as ações de habeas corpus, habeas data e mandado de segurança, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

(D) O mandado de injunção será concedido para assegurar o conhecimento de informações, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, relativas à pessoa do impetrante.

34. (OAB/DF – 3º/2006) Sobre direitos fundamentais, assinale a única alternativa CORRETA:

(A) os crimes definidos em lei como crimes hediondos, nos termos da jurisprudência do STF, podem ser objeto de anistia, quando ela for concedida em decretos de anistia coletiva;

(B) nos termos da Constituição Federal, a extradição de brasileiro naturalizado em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes só poderá ocorrer se o crime tiver sido cometido antes da naturalização;

(C) se a aquisição, por brasileiro nato, de outra nacionalidade não decorrer de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira, será declarada a perda da nacionalidade brasileira;

(D) nos termos da Constituição Federal, não há impedimento para que o cargo de Ministro das Relações Exteriores seja ocupado por brasileiro naturalizado.

35. (OAB/DF – 2º/2006) Sobre direitos e garantias fundamentais, assinale a alternativa CORRETA:

(A) nos termos constitucionais, era obrigação do Estado informar a prisão dos manifestantes e o local onde eles se encontravam apenas ao juiz competente;

(B) em sendo o movimento social citado no comando da questão uma associação constituída legalmente há mais de um ano, ela poderá propor mandado de segurança coletivo com vistas a obter a liberdade dos seus integrantes presos, sendo essa a ação com sede constitucional aplicável à hipótese em face da violação da liberdade de reunião;

(C) se algum dos manifestantes presos for brasileiro naturalizado, no caso de sua condenação por dano ao patrimônio público, ele poderá ter cancelada a sua naturalização pela eventual sentença condenatória;

(D) após a detenção dos manifestantes, poderia ser realizada a sua identificação criminal, mesmo dos civilmente identificados, desde que presente hipótese legal que permitisse essa identificação.

36. (OAB/SP – 2009/nacional/unificado/CESPE) No que se refere aos remédios constitucionais, assinale a opção correta.

(A) A doutrina brasileira do habeas corpus, cujo principal expoente foi Rui Barbosa, conferiu grande amplitude a esse writ, que podia ser utilizado, inclusive, para situações em que não houvesse risco à liberdade de locomoção.

(B) O habeas data pode ser impetrado ao Poder Judiciário, independentemente de prévio requerimento na esfera administrativa.

(C) A ação popular pode ser ajuizada por qualquer pessoa para a proteção do patrimônio público estatal, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.

(D) A ação civil pública somente pode ser ajuizada pelo MP, segundo determina a CF.

37. (OAB/SP – 2009/nacional/unificado/CESPE) De acordo com a CF, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. No que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais previstos na CF, assinale a opção correta.

(A Os direitos fundamentais não são assegurados ao estrangeiro em trânsito no território nacional.

(B Como decorrência da inviolabilidade do direito à liberdade, a CF assegura o direito à escusa de consciência, desde que adstrito ao serviço militar obrigatório.

(C) É admitida a interceptação telefônica por ordem judicial ou administrativa, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.

(D O duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia garantia constitucional.

38. (OAB/SP – 137º/2009/CESPE) Segundo a Constituição Federal de 1988 (CF), o sigilo das comunicações telefônicas

(A) poderá ser violado, por ordem judicial ou administrativa, para instrução processual de ação de improbidade administrativa.

(B) é absolutamente inviolável.

(C) poderá ser violado, por ordem de ministro de Estado, para instrução de processo administrativo disciplinar.

(D) poderá ser violado, por ordem judicial, para fins de investigação criminal.

39. (OAB/SP – 137º/2009/CESPE) É correto afirmar que a lei penal

(A) não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

(B) retroagirá, salvo disposição expressa em contrário.

(C) não retroagirá, salvo se o fato criminoso ainda não for conhecido.

(D) retroagirá, se ainda não houver processo penal instaurado.

40. (OAB/SP – 136º/CESPE) De acordo com a CF, nas ações populares,

(A) em nenhuma hipótese, será devido o pagamento de custas.

(B) somente será devido o pagamento de custas se houver comprovada má-fé do autor da ação.

(C) nunca haverá condenação em honorários de sucumbência.

(D) somente será devido o pagamento de custas se houver comprovada má-fé da parte ré.

41. (OAB/SP – 140º/CESPE/2010) Os tratados internacionais sobre direitos humanos firmados pela República Federativa do Brasil serão equivalentes às emendas constitucionais, se forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional:

(A) em único turno, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

(B) em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

(C) em dois turnos, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros.

(D) em único turno, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros.

42. (OAB/SP – 140º/CESPE/2010) No que se refere aos direitos e garantias fundamentais, assinale a opção correta.

(A) Às representações sindicais não é assegurado o direito de fiscalização do aproveitamento econômico de obras criadas por artistas a elas associados.

(B) A proteção à reprodução da imagem não abrange as atividades desportivas.

(C) Aos autores pertence o direito exclusivo de utilização de suas obras, mas não o de reprodução delas.

(D) O direito de propriedade intelectual abrange tanto a propriedade industrial quanto os direitos do autor.

43. (OAB/SP – 141º/CESPE/2010) Acerca da condição jurídica dos estrangeiros e dos nacionais no direito brasileiro, assinale a opção correta.

(A) Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos são automaticamente considerados brasileiros naturalizados, independentemente de qualquer outra condição ou exigência.

(B) É vedada a extradição de nacionais, salvo em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes, em terrorismo ou em crimes definidos, em lei, como hediondos.

(C) A CF dispõe expressamente sobre a possibilidade de expulsão do estrangeiro que praticar atividade nociva à ordem pública e ao interesse nacional, salvo se estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: cônjuge brasileiro e filho brasileiro dependente da economia paterna.

(D) O Brasil, por ter ratificado integralmente o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, tem o compromisso de entregar ao tribunal os indivíduos contra os quais tenham sido expedidos pedidos de detenção e entrega, mesmo que eles possuam, originariamente, nacionalidade brasileira.

44. (OAB/FGV – 2011.1) Determinado congressista é flagrado afirmando em entrevista pública que não se relaciona com pessoas de etnia diversa da sua e não permite que, no seu prédio residencial, onde atua como síndico, pessoas de etnia negra frequentem as áreas comuns, os elevadores sociais e a piscina do condomínio. Ciente desses atos, a ONG TudoAfro relaciona as pessoas prejudicadas e concita a representação para fins criminais com o intuito de coibir os atos descritos. À luz das normas constitucionais e dos direitos humanos, é correto afirmar que:

(A) o crime de racismo é afiançável, sendo o valor fixado por decisão judicial.

(B) o prazo de prescrição incidente sobre o crime de racismo é de vinte anos.

(C) nos casos de crime de racismo, a pena cominada é de detenção.

(D) o crime de racismo não está sujeito a prazo extintivo de prescrição.

45. (OAB/FGV – 2011.1) A respeito da garantia constitucional do acesso ao Poder Judiciário, assinale a alternativa correta.

(A) O Poder Judiciário admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas paralelamente às ações movidas nas instâncias da justiça desportiva.

(B) De acordo com posição consolidada do Supremo Tribunal Federal, não ofende a garantia de acesso ao Poder Judiciário a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.

(C) A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

(D) É assegurado a todos, mediante pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

Gabarito

1. B 24. A

2. D 25. D

3. C 26. A

4. A 27. C

5. B 28. C

6. A 29. C

7. B 30. C

8. D 31. D

9. D 32. C

10. B 33. A

11. D 34. D

12. D 35. D

13. B 36. A

14. C 37. D

15. C 38. D

16. A 39. A

17. C 40. B

18. C 41. B

19. B 42. D

20. D 43. D

21. B 44. D

22. A 45. C

23. B

1 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 15. ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 183.

2 Direito constitucional ao alcance de todos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 240.

3 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 238.

4 Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, cit., p. 180-181.

5 A Constituição Imperial de 1824 afirmava que a religião oficial do Brasil era a católica apostólica romana (art. 5º), sendo, portanto, um Estado confessional.

6 Themístocles Brandão Cavalcante, A Constituição Federal comentada, 3. ed., Rio de Janeiro: Konfino, 1956, v. III, p. 99.

7 Direitos humanos, cit., p. 59.

8 Paulo José da Costa Júnior, O direito de estar só: tutela penal da intimidade, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 34.

9 Apud Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, Curso de direito constitucional, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2001

10 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 12. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 126.

11 Apud Diogenes Gasparini, Direito administrativo, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 426.

12 Nestor Sampaio Penteado, Tóxico: passaporte para o inferno, Ebrac, 1982, p. 20.

13 Direito constitucional ao alcance de todos, cit., p. 249.

14 Direitos humanos, cit., p. 72.

15 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 443.

16 Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 99.

17 Geralmente decorrentes de golpe ou revolução, destinados a julgamento específico, contrariam o espírito democrático e envergonham a humanidade. Exemplo claro foi o “julgamento imparcial” realizado no Iraque livre que condenou Saddam Hussein à pena de enforcamento.

18 Jaques de Camargo Penteado, apud Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 233.

19 Paulo José da Costa Júnior, Curso de direito penal, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. 1, p. 28.

20 Wilson Lavorenti et al., Leis penais especiais anotadas, coord. José Geraldo Silva, 7. ed., Campinas: Millennium, 2005, p. 294.

21 Alexandre de Moraes, Direitos humanos fundamentais, cit., p. 232.

22 Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional público, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 347.

23 Direitos humanos, cit., p. 87.

24 Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, cit., p. 226.

25 Nestor Sampaio Penteado Filho, Provas ilícitas e investigação criminal, Revista da Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo, n. 29, p. 90, jul. 2000.

26 Direito constitucional esquematizado, cit., p. 631.

27 Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de processo penal, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 17.

28 Aliases, na linguagem da identificação criminal policial, são registros criminais em que constam diversos nomes diferentes para a mesma pessoa, geralmente estelionatários, falsários e outros que tais.

29 Só os pobres vão sujar os dedos, Phoenix – órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, n. 4, fev. 2001.

30 Nesse sentido: RT 567/84, 575/111 e 637/122.

31 Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 7. ed., São Paulo: Saraiva, 2006. p. 64 e 65.

32 Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 708.

33 Outro exemplo clássico da doutrina é o da retenção de trabalhadores rurais na fazenda até a quitação de débitos.

34 Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, 12. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 12.

35 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, cit., p. 25.

36 Direito processual civil brasileiro, 11. ed., São Paulo: Saraiva, 1996, v. 3, p. 308.

37 Apud Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, cit., p. 654-655.

38 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, cit., p. 89.

39 Curso de direito constitucional, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 49.

40 Apud Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Constituição Federal anotada e legislação constitucional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 318.

4

Dos Direitos Sociais como Direitos Humanos Fundamentais

4.1 Introdução e conceito

A CF de 1988, em seu Título II, Capítulo II, enumera os chamados direitos sociais em sentido estrito (art. 6º), os direitos trabalhistas (art. 7º), os direitos coletivos de trabalhadores, incluindo sua sindicalização (art. 8º), o direito de greve (art. 9º), a participação laboral (art. 10) e o direito de representação na empresa (art. 11).

Ressalte-se que os direitos sociais podem ser conceituados como direitos fundamentais (liberdades positivas) de segunda dimensão, que visam à melhoria da qualidade de vida dos hipossuficientes por meio das chamadas ações programáticas ou inclusivas (ações afirmativas) do Poder Público.

Vislumbra-se, pois, no estudo da ordem social, que o constituinte não desejou apenas proteger os trabalhadores, ou seja, aqueles que têm vínculo empregatício, mas também os doentes, os velhos, os deficientes, as crianças etc.

Destarte, esses direitos sociais estão a exigir do Estado uma atuação firme e decidida na minoração das desigualdades, até como forma de alcance dos objetivos ou metas fundamentais, inscritos no art. 3º da CF.

4.2 Dos direitos sociais em sentido estrito

A CF/88, em seu art. 6º, com redação dada pela EC n. 26/2000, afirma que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, consoante a sistemática do texto.

Tal dispositivo da Constituição tem nítido conteúdo programático, isto é, direciona-se no sentido de instar ou provocar o Estado à adoção de medidas inclusivas ou afirmativas, efetivando-se mediata e progressivamente os direitos de segunda dimensão, uma vez que muitos desses direitos não podem ser atendidos de imediato, como acontece, por exemplo, com os direitos ao trabalho e de moradia.

Os direitos sociais (art. 6º da CF) inteiram-se com a ordem social (arts. 193 e s. da CF), cujas normas são um corolário de aplicação daqueles.

A ordem social abrange diversas normas jurídicas que disciplinam a relação entre os integrantes da comunidade, bem como entre estes indivíduos e o Estado, alcançando a seguridade social (saúde, previdência e assistência social), as relações educacionais, culturais, desportivas, científicas, de comunicação social, a tutela do meio ambiente, assim como especiais situações de grupos ou hipossuficientes (ou vulneráveis), por exemplo, a família, a criança e o adolescente, o idoso, os índios e os quilombolas.

A ordem social tem como fundamento o primado do trabalho e como finalidade o bem-estar e a justiça social, servindo tais preceitos de modelos de interpretação teleológica dos demais dispositivos acerca do tema.

4.2.1 Direito da seguridade social (saúde, previdência e assistência social)

A seguridade social (art. 194 da CF) compreende um conjunto de ações do Estado e da sociedade voltadas a garantir os direitos relativos à saúde, previdência e assistência social, direitos esses constitucionalizados no País.

A CF dispõe que compete ao Estado, na forma da lei, organizar a seguridade social, com vistas aos seguintes objetivos: universalidade de cobertura e atendimento; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; irredutibilidade dos valores dos benefícios; equidade na forma de participação no custeio; diversidade da base de financiamento; caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação de trabalhadores, empregadores, aposentados e do Governo nos órgãos pluripessoais.

Convém esclarecer que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de maneira direta ou indireta, conforme previsão da lei, mediante recursos advindos dos orçamentos da União, Estados, DF e Municípios, bem como das seguintes contribuições sociais: do empregador, da empresa e similares, do trabalhador e demais segurados; pela receita das loterias e daquele que importar bens e serviços do exterior.

Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem que haja a correlata fonte de custeio.

4.2.1.1 Direito à saúde

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido por meio de políticas sociais e econômicas que busquem a redução do risco de doenças e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da CF).

Aliás, o STF assentou que o direito à saúde não deve sofrer embaraços criados por autoridades administrativas que o dificultem ou lhe reduzam o acesso (RE 226.835).

Nesse contexto, o direito público subjetivo à saúde é temática constitucional inafastável, cuidando-se de um bem jurídico tutelado pela CF, impondo-se ao Estado o dever de prestá-lo.

Assim sendo, apesar de o direito à saúde inserir-se nas normas programáticas, não pode o Estado, sob esse pretexto falacioso, quedar-se inerte e indiferente aos problemas de saúde da população.

Já se decidiu que o fornecimento de remédios a indivíduos necessitados é obrigação do Estado (STF, AI 604.949-AgR, rel. Min. Eros Grau), como forma de efetivação dos direitos humanos de segunda dimensão.

Além disso, a CF determina a implantação do Sistema Único de Saúde – SUS por meio de uma rede hierarquizada e regionalizada, com atendimento integral, descentralizado e com participação da comunidade (art. 198/CF).

Registre-se que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, que poderá participar de forma complementar do SUS, mediante convênio ou outro ajuste administrativo, com preferência para entidades beneméritas ou filantrópicas, sem fins de lucro. O SUS alberga as competências constitucionais do art. 200 (vigilância sanitária e epidemiológica; saúde do trabalhador; política de saneamento básico; formação de profissionais de saúde; colaboração na proteção ambiental; inspeção de alimentos, bebidas e água para consumo humano etc.).

4.2.1.2 Direito à previdência social

A previdência social pretende assegurar aos beneficiários os meios indispensáveis de subsistência, por força de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam financeiramente, na forma do art. 201 da CF.

Demais disso, a CF veda a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral previdenciário, com exceção daquelas atividades que envolvam prejuízos à saúde ou higidez física (art. 200, § 1º). A aposentadoria, no regime geral de previdência, obedecerá às seguintes cláusulas: 35 anos de contribuição (homem) ou 30 anos de contribuição (mulher); 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, reduzindo-se tais limites em 5 anos, caso se trate de trabalhadores rurais que exerçam suas atividades em regime de economia familiar (garimpeiro, pescador artesanal etc.).

4.2.1.3 Direito à assistência social

Entende-se por assistência social o conjunto de ações, fundadas na solidariedade, que tem por escopo auxiliar os necessitados. É preceito humanitário, destinado ao fornecimento de meios e recursos aos indigentes, pobres e necessitados que não disponham de condições para subsistir.

A assistência social aos desamparados ou hipossuficientes não tem nexo de ligação com o seguro social, pois independe de qualquer tipo de contribuição ou pagamento, sendo custeada por recursos do orçamento da seguridade, bem como por outras fontes.

A CF não pretende criar uma legião de mendigos e pedintes, mas, sim, fornecer aos necessitados os meios indispensáveis para sua sobrevivência, malgrado o texto constitucional ter sido redigido de maneira muito simplista e tímida, na medida em que, segundo dados estatísticos¹, o Brasil concentra aproximadamente 40 milhões de indivíduos que vivem em situação de miséria absoluta.

É oportuno lembrar que as ações governamentais na área de assistência social serão efetuadas com os recursos da seguridade social (art. 195 da CF), bem como por outras fontes de custeio, pautando-se pelos seguintes preceitos: descentralização político-administrativa, mediante coordenação e normas gerais da área federal; participação popular, por meio de organizações representativas (Organizações Não Governamentais – ONGs), tais como igrejas, clubes de serviço, universidades etc.

4.2.2 Direitos à educação, à cultura e ao desporto

4.2.2.1 Direito à educação

O sistema constitucional da educação reúne um conjunto de regras jurídicas definidoras dos processos de aprendizagem e ensino, inserindo-os na ordem social, fixando prerrogativas educacionais de alunos, professores, famílias, escolas e Estado. Tal sistema oferece princípios referentes às instruções curriculares, recursos financeiros, competências estatais de promoção e atuação na área, além dos elementos formais de organização. Só para ilustrar, registre-se que se incluem entre os deveres do Estado para com o ensino fundamental as garantias de educação básica gratuita e obrigatória dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade (art. 208, I, CF), e o fornecimento de material didático, transporte, alimentação (merenda escolar) e assistência à saúde (art. 208, VII, CF), entre outros.

A educação no Brasil está regulamentada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei n. 9.394, de 20-12-1996, pois a CF entende que a educação deve ser vista como um programa a ser delimitado, cuidando-se de dever do Estado e da família e um direito de todos (art. 205 da CF).

Na lição autorizada de Uadi Lammêgo Bulos², “além de explicitar princípios e normas atinentes à educação, o Texto de 1988 albergou, em seu seio, normações universais, vetores generalíssimos, aplicáveis ao processo educacional e, em particular, ao processo de ensino/aprendizagem”.

A CF estabeleceu ainda autonomia às universidades, nos seus aspectos didático-científicos, administrativos e de gestão financeira e patrimonial (art. 207).

4.2.2.2 Direito à cultura

A CF consagra direitos culturais como uma prerrogativa de exercício da “cultura comum” por meio do acesso às fontes nacionais. Alcança direitos de manifestação popular (cultura afro-brasileira, indígena etc.) e direito de fixação de datas comemorativas (efemérides culturais).

Saliente-se que o patrimônio cultural brasileiro compreende os bens de natureza material e imaterial, considerados individualmente ou de forma global, que identifiquem a formação da sociedade nacional (art. 216 da CF), incluindo: formas de expressão; modos de criar, fazer e viver; criações artísticas, científicas e tecnológicas; obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico (incisos I a V do art. 206 da CF).

4.2.2.3 Direito ao desporto

O desporto integra o grande sistema de formação educacional do homem (educar pelo esporte), porque se busca a expansão da personalidade humana, por meio de uma política voltada ao bem-estar, à saúde e ao lazer. São princípios constitucionais atinentes às práticas desportivas: autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações quanto à sua organização e funcionamento; afetação de recursos públicos para a promoção do desporto educacional; tratamento diferenciado entre o desporto profissional e o não profissional; proteção e incentivo das manifestações desportivas.

A Justiça Desportiva é um órgão administrativo que não integra o Poder Judiciário e possui competência exclusiva para julgar as competições esportivas e sua disciplina.

É composta dos seguintes órgãos:

Superior Tribunal de Justiça Desportiva (STJD) – com atribuições e funcionamento junto às entidades nacionais de administração do desporto;

Tribunais de Justiça Desportiva (TJDs) – com funcionamento junto às entidades regionais de administração do desporto;

Comissões Disciplinares – cuja competência consiste em processar e julgar as matérias constantes nos Códigos de Justiça Desportiva.

Uma última questão importante envolve o chamado princípio do esgotamento da instância administrativa de curso forçado. Por meio dele, ao Judiciário só e dado conhecer ações referentes à disciplina e às competições esportivas depois de esgotadas as instâncias da Justiça Desportiva (art. 217, § 1º, da CF). Mas o STF reconheceu que o princípio do amplo acesso (art. 5º, XXXV, da CF) não se limita ao escoamento da Justiça Desportiva (STF, RP, 60/224). A CF determinou que os processos na Justiça Desportiva devem ser concluídos no prazo de 60 dias corridos (art. 217, § 2º) e, caso ultrapassado sem solução, aí, sim, cabe o socorro judicial. Todavia, não se pode perder de vista que ao Judiciário sempre caberá analisar a legalidade e constitucionalidade de normas submetidas à análise da Justiça Desportiva. O que o Poder Judiciário não pode fazer é adentrar no mérito da matéria desportiva, sob pena de ingerência ilícita em outro órgão.

4.2.3 Liberdade de comunicação social (arts. 220 a 224 da CF)

Decorrente da liberdade de manifestação do pensamento, a liberdade de comunicação social se manifesta por meio de invenções tecnológicas dos homens, por exemplo, rádio, televisão, cinema, internet, jornais, revistas, peças teatrais etc.

Em que pese a CF proíba qualquer forma de censura prévia, de igual modo não emprestou poderes para a licenciosidade, para a baderna e para a desordem, cabendo, sim, limites a quaisquer exageros que afrontem outros princípios constitucionais, dentre os quais, o do respeito aos valores éticos da pessoa humana e da família, a adoção de programas educativos e artístico-culturais, a promoção da cultura brasileira (art. 221, I a IV) etc.

Ademais, a CF proíbe a edição de atos legislativos cerceatórios, bem como a propaganda de produtos nocivos à saúde (bebidas alcoólicas, fumo, agrotóxicos etc.). Também são proibidos o monopólio e o oligopólio dos meios de comunicação social (art. 220, § 5º, da CF), muito embora ainda persista no Brasil a existência do malfadado programa de rádio “A Voz do Brasil”, verdadeiro entulho autoritário da época da Ditadura de Getulio Vargas, que somente serve para propaganda eleitoreira das ações do Governo.

É importante, para encerrar, tecer um breve comentário acerca do direito de antena, que consiste na possibilidade de captação ou transmissão de informações via ondas mecânicas ou eletromagnéticas, garantido pela CF, desde que se respeitem o meio ambiente (art. 225) e a dignidade da pessoa humana.

4.2.4 Direito ao meio ambiente

É uma novidade no Direito Constitucional ter o constituinte reservado um capítulo para a tutela do meio ambiente.

Bem assim, a CF, em seu art. 225, alegou que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cuidando-se de bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. É um dos direitos fundamentais de terceira geração ou dimensão, constituindo-se em um bem difuso atrelado de fato à solidariedade humana.

Mais que isso, determinou a Carta Federal que o Estado e a sociedade têm o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, afirmando, destarte, o princípio intergeracional, explicitado no desenvolvimento sustentável.

O desenvolvimento sustentável não comunga da ideia de progresso a qualquer preço; antes o contrário: procura conciliar os interesses da economia com a preservação da ecologia. Bem assim se destaca a ética ambiental, significando o comprometimento do homem com os demais seres viventes (deveres para com os animais, plantas) e o uso dentro de padrões de normalidade da biotecnologia médica (ex.: proibição do lançamento de OGM – Organismos Geneticamente Modificados – no meio ambiente).

Nesse sentido, para garantir a efetividade do direito ao meio ambiente, a CF impôs ao Poder Público, no seu art. 225, § 1º:

preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas (inciso I);

preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação do material genético (inciso II);

definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos (proteção especial – inciso III).

Diz ainda a CF (§ 1º do art. 225) que também são impostas ao Poder Público: a necessidade de exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade (inciso IV); controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que importem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (princípio da precaução – inciso V); promover a educação ambiental e a conscientização geral para preservação ambiental (princípio da participação, inciso VI); proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco a sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade (inciso VII). É justamente este último inciso (VII) que vem influenciando o STF³ a declarar inconstitucionais leis estaduais que permitam ou autorizem a “farra do boi” ou a “briga de galos”.

A CF impõe àquele que explorar recursos minerais a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado, nos termos das exigências técnicas postas pelo órgão público competente. Por outro lado, as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (art. 225, § 3º – princípio da responsabilidade penal da pessoa jurídica).

Por derradeiro, a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, devendo ser preservados, incluindo seus recursos naturais.

4.2.5 Direitos referentes à família, à criança, ao adolescente, ao portador de deficiência e ao idoso

A família é considerada base da sociedade, merecendo especial proteção do Estado. Não somente a família originada de casamento civil, mas também aquelas outras formas de entidades familiares (decorrentes de casamento religioso, união estável ou ainda aquelas comunidades formadas por qualquer dos pais e seus filhos – famílias monoparentais), na forma prevista no art. 226 da CF.

A CF aduz também que o planejamento familiar é da livre decisão do casal, estipulando a paternidade responsável.

O Estado deverá assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, visando prevenir e coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226, § 8º).

Assim, o Estado deve proporcionar proteção às famílias socio-afetivas, em face do princípio vetor da dignidade humana.

Parte de doutrina⁴ entende que devem ser reconhecidas como entidades familiares as uniões homoafetivas ou parcerias homossexuais, em função da dignidade da pessoa humana, da intimidade, do pluralismo, da liberdade, da isonomia e da não discriminação. Em sentido contrário leciona o festejado professor e Desembargador do TJSP Carlos Roberto Gonçalves, para quem a doutrina classifica a união entre pessoas do mesmo sexo (parceria homossexual ou união homoafetiva) como ato inexistente, estando a matéria excluída do direito de família, devendo ser analisada como contrato de sociedade (art. 981, caput, do CC) e gerando apenas efeitos de caráter obrigacional⁵.

Com relação às crianças e adolescentes a CF determinou à sociedade e ao Estado o dever de priorizar suas ações em torno deles, sobretudo no que diz respeito aos direitos à vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária. Cabe ainda destacar que devem também deixá-los a salvo de todas as formas de discriminação, negligência, exploração, violência, crueldade e opressão.

A proteção especial às crianças e adolescentes é determinada pela CF (art. 227, § 3º) nos seguintes termos:

idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII (aprendiz);

garantia de direitos trabalhistas e previdenciários;

garantia de acesso do adolescente trabalhador à escola;

devido processo legal quando da acusação de ato infracional;

obediência aos preceitos de brevidade, excepcionalidade e respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de medida restritiva de liberdade;

percepção de subsídios, incentivo fiscal e jurídico àqueles que acolherem crianças abandonadas ou órfãs, mediante guarda;

prevenção e assistência às crianças e adolescentes dependentes químicos (drogas e afins).

A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual de crianças e adolescentes, conforme expõe o art. 227, § 4º, da CF.

Acrescente-se igualmente que a imputabilidade penal se dá a partir dos 18 anos, sendo inimputáveis os menores dessa idade. Cuida-se de cláusula pétrea constitucional (art. 228 da CF).

Aos pais são impostos os deveres de assistência, criação e educação dos filhos menores, assim como aos filhos maiores são determinados os deveres de ajuda e amparo dos pais na velhice, carência ou enfermidade (art. 229 da CF).

Em tema de idosos, o art. 230 da CF dispõe que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar os idosos, garantindo-lhes a participação na vida comunitária, defendendo sua dignidade e bem-estar. Ao lado disso, a CF também assegura aos idosos, maiores de 65 anos, a gratuidade dos transportes coletivos urbanos (§ 2º), tratando-se de norma de eficácia plena e aplicabilidade direta, independentemente de regulamentação.

Por derradeiro, aos deficientes ou portadores de necessidades especiais, a CF dispõe que os programas de saúde do Estado devem buscar a prevenção e o atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como a integração do adolescente portador de necessidades especiais, mediante treinamento para o trabalho e convivência, e a facilitação do acesso a bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos (art. 227, § 1º, III), da mesma forma que a lei deverá disciplinar a construção de logradouros e edifícios públicos e a fabricação de veículos de transporte coletivo para atender às necessidades especiais dos deficientes (§ 2º).

Não é demais lembrar que o Brasil é signatário da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (também denominada de Convenção de Nova York), desde 30-3-2007, tendo depositado seu instrumento de ratificação na Secretaria Geral da ONU em 1º-8-2008 e que tais atos entraram em vigor para o país, obrigando-o no plano internacional a partir de 31-8-2008. Vale lembrar que tal pacto foi promulgado por meio do Decreto presidencial n. 6.949, de 25-8-2009. Aliás, ressalte-se que a Convenção de Nova York ingressou na ordem jurídica brasileira com status de emenda constitucional, na medida em que o decreto legislativo de sua aprovação pelo Congresso Nacional foi aprovado conforme o procedimento estabelecido no art. 5º, § 3º, da CF.

4.2.6 Direitos constitucionais dos índios e dos quilombolas

A CF deu importante e especial destaque à proteção dos índios.

Nesse sentido, é de ressaltar que se denomina indigenato a fonte primária da posse das terras originariamente pertencentes aos índios.

A CF levou em consideração a ideia de que os índios eram os habitantes naturais ou pré-colombianos das terras que compõem nosso país, e tanto é assim que lhes reconheceu sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, cabendo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar seus bens (art. 231, caput).

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, entendidas estas como as por eles habitadas em caráter permanente; as usadas em suas atividades produtivas; as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar; as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (art. 231, § 1º, da CF) são de seu usufruto exclusivo, cuidando-se de bem federal (União). Dentre outros direitos, a CF estabelece que a mineração em terras indígenas depende de autorização do Congresso Nacional, assegurada a participação dos índios nos resultados da lavra (§ 3º). A CF proibiu o acesso de garimpeiros às terras indígenas (§ 7º).

Finalizando, o constituinte garantiu o princípio da irremovibilidade dos índios de suas terras, salvo mediante referendum do Congresso Nacional, em razão de epidemia ou catástrofe que lhes acarrete risco ou, ainda, para preservação da soberania nacional.

Algumas considerações sobre os quilombolas são pertinentes ao estudo dos direitos humanos.

Os agrupamentos de quilombolas (escravos fugidos) são comunidades negras, rurais ou urbanas, com cultura e costumes próprios, unidos por laços de parentesco, com organização peculiar, cabendo-lhes, nas terras ocupadas em quilombos, a propriedade definitiva, impondo-se ao Estado emitir os títulos respectivos, na esteira do disposto no art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.

Ainda sobre o assunto, verifique-se o Decreto n. 4.887/2003, que em seu art. 2º diz: “Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de autoatribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

§ 1º Para os fins deste Decreto, a caracterização dos remanescentes das comunidades dos quilombos será atestada mediante autodefinição da própria comunidade.

§ 2º São terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos as utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural”.

4.3 Direitos trabalhistas

O constituinte preocupou-se em arrolar, com maior precisão, os direitos individuais e coletivos dos trabalhadores urbanos, rurais e domésticos. Por trabalhador urbano deve-se entender “a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário”⁶.

Ressalte-se que são o local de exercício e a espécie de atividade desempenhada que diferenciam o trabalhador urbano do rural.

Trabalhador rural é toda pessoa física que, com animus (intenção) de emprego, desenvolve atividades típicas do homem do campo, de natureza assalariada e subordinada (atividades agropastoris).

Trabalhador doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial desta.

No art. 7º, I a XXXIV, a CF estabeleceu tanto aos empregados urbanos quanto aos rurais, pouco importa se eventuais, avulsos ou permanentes, os mesmos direitos individuais, v. g., proteção contra a despedida arbitrária, FGTS, seguro-desemprego, salário mínimo, salário-família, 13º salário, repouso semanal remunerado, aposentadoria, licença-gestante, licença-paternidade, aviso prévio, proibição de atividades perigosas aos menores de 18 anos etc.

Malgrado o avanço dos direitos dos domésticos, ainda não lhes foi estendida a equiparação de direitos com as demais espécies de trabalhadores em prisma constitucional. Por isso, aos domésticos foram conferidos os direitos estatuídos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV do art. 7º, tais como salário mínimo fixado por lei ordinária federal, irredutibilidade salarial, 13º salário, repouso semanal remunerado, férias, licença-gestante etc.

A Constituição Federal assegura direitos coletivos aos trabalhadores, entre os quais: a liberdade sindical e a greve.

A liberdade sindical é uma forma especial do direito associativo, consagrado no art. 5º, XVII, com algumas particularidades. Os sindicatos e seus membros relacionam-se sob duplo aspecto: direitos do trabalhador em face do sindicato, o qual os representa enquanto pessoa jurídica.

Os trabalhadores possuem os seguintes direitos: criação de sindicatos, exceto mais de um na mesma base territorial, se da mesma categoria; desfiliação; e filiação.

Os sindicatos apresentam o seguinte regime jurídico: autonomia de estatutos; direito de não ingerência do Poder Público; substituição processual; estabilidade dos mandatos; e participação nas negociações coletivas de trabalho.

O direito de greve, que vem a ser a paralisação do trabalho por razões relevantes, também protege os interesses da coletividade trabalhadora. A questão mais importante é verificar o limite⁷ da greve (é vedada a greve nos serviços essenciais⁸), pois pode violar outros direitos. Se isso acontecer, a greve será ilegal. Os ilícitos e abusos cometidos durante a greve deverão ser analisados de acordo com o art. 9º, § 2º, da CF. A legislação ordinária passou a disciplinar a greve com a Lei n. 7.783/89.

A CF, em seu art. 10, assegura a participação de trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários estejam em discussão ou deliberação.

Ressalte-se, por fim, que as empresas com mais de 200 empregados devem, por força constitucional, assegurar a participação deles, por meio da eleição de um representante para negociação de interesses (representação classista).

Questões

1. (OAB/RJ – 29º/2006) Assinale a opção correta:

(A) É facultativa a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.

(B) O termo a quo da estabilidade provisória do empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes é a diplomação, caso seja eleito.

(C) O termo ad quem da estabilidade provisória da empregada gestante é a confirmação da gravidez.

(D) Nenhum dispositivo do artigo 7º da Constituição da República faz qualquer distinção de tratamento entre o trabalhador urbano e o trabalhador rural.

2. (OAB/MG – 2005) Assinale a opção INCORRETA. São direitos assegurados aos empregados domésticos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:

(A) irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

(B) remuneração do trabalho extraordinário com adicional de 50%.

(C) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

(D) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

3. (OAB/MG – 2005) Relativamente ao meio ambiente, está INCORRETO:

(A) A proteção ao meio ambiente e o combate à poluição, em qualquer de suas formas, estão entre as competências materiais comuns, de todas as entidades federativas.

(B) A elaboração de normas para proteção do meio ambiente e controle da poluição é da competência legislativa concorrente entre a União, os Estados-membros e o Distrito Federal.

(C) Qualquer cidadão é parte legítima para a propositura de ação popular, visando à anulação de ato lesivo ao meio ambiente.

(D) A ordem econômica, tal como insculpida no texto constitucional brasileiro, não inclui a defesa do meio ambiente entre os seus princípios.

4. (OAB/RJ – 31º/2008) O salário mínimo deve ser fixado por:

(A) decreto do Presidente da República;

(B) decreto do Presidente da República após aprovação de maioria absoluta do Congresso Nacional;

(C) resolução do Congresso Nacional;

(D) lei ordinária federal.

5. (OAB/SP – 141º/CESPE/2010) No que diz respeito à ordem social, assinale a opção correta.

(A) Entre os deveres do Estado para com o ensino fundamental, incluem-se as garantias de acesso gratuito do educando a material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

(B) É lícita a decisão que, provinda de diretor de escola pública, impeça aluno de frequentar, temporariamente, aulas do ensino fundamental em razão do não pagamento de contribuição instituída pela associação de pais e mestres para custear despesas, de pequena monta, da escola.

(C) Por gozarem de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, as universidades públicas não estão sujeitas ao controle do tribunal de contas.

(D) Será impedido de concluir o curso fundamental o aluno que, matriculado em escola pública ou particular, não curse, pelo menos, um semestre de disciplina voltada para a educação religiosa.

6. (OAB/FGV – 2011.1) Com relação aos chamados “direitos econômicos, sociais e culturais”, é correto afirmar que

(A) são direitos humanos de segunda geração, o que significa que não são juridicamente exigíveis, diferentemente do que ocorre com os direitos civis e políticos.

(B) são previstos, no âmbito do sistema interamericano, no texto original da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

(C) formam, juntamente com os direitos civis e políticos, um conjunto indivisível de direitos fundamentais, entre os quais não há qualquer relação hierárquica.

(D) incluem o direito à participação no processo eleitoral, à educação, à alimentação e à previdência social.

Gabarito

1. D 4. D

2. B 5. A

3. D 6. C

1 Sustenta o jornalista Julio César de Freixo Lobo (Disponível em: <http://inverta.org/jornal/edicao-impressa/405/economia/estudo-da-fgv-sobre-a-miseria-no-brasil; acesso em: 15-12-2009) que “Uma pesquisa recente da Fundação Getulio Vargas (FGV), com dados do IBGE, mostrou que houve uma melhora nos índices de miséria no Brasil no final da década de 90 e início dos anos 2000. Segundo o estudo, o Plano Real diminuiu a proporção de pessoas vivendo abaixo da linha da pobreza de 35,3% para 28,8% e atualmente existem 42 milhões de miseráveis em nosso país. Mas a verdade é que a estabilidade econômica foi conseguida com a transferência de renda dos ativos das empresas estatais para grupos estrangeiros, fazendo com que a paridade entre o real e o dólar se mantivesse até 1999. Com os investimentos diretos na economia brasileira sobraram algumas migalhas para o povo, como a implantação do Programa Comunidade Solidária, que iniciou o combate ao alto índice de pobres no Brasil e a miséria caiu 3,2% no governo FHC e 5,2% no período Lula”.

2 Direito constitucional ao alcance de todos, cit., p. 587.

3 RE 153.531, rel. Min. Francisco Rezek, rel. p/ ac. Min. Marco Aurélio, DJ, 13-3-1998, e ADIn 3.776, rel. Min. Cezar Peluso, DJ, 29-6-2007.

4 Sustentam a tese, dentre outros, Celso de Mello, Pedro Lenza e Guilherme de Almeida.

5 Apud Pedro Lenza, Direito constitucional esquematizado, cit., p. 860.

6 Conceito extraído do art. 3º da CLT.

7 STF, Súmula 316: “A simples adesão à greve não constitui falta grave”.

8 Cabe à legislação infraconstitucional definir quais são os serviços essenciais (aqueles indispensáveis à vida social) e foi o que fez a Lei n. 7.783/89, que, em seu art. 10, dispõe serem serviços ou atividades essenciais: tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; assistência médica e hospitalar; distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; funerários; transporte coletivo; captação e tratamento de esgoto e lixo; telecomunicações; guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; processamento de dados ligados a serviços essenciais; controle de tráfego aéreo; compensação bancária. Durante uma eventual greve, os sindicatos e categorias ficam obrigados a manter um mínimo de atendimento que seja indispensável à comunidade.

No que atine ao serviço público, como ainda não foi editada norma integradora, o STF reconheceu a aplicabilidade subsidiária da lei acima citada. Todavia, o STF, mediante decisão monocrática do Ministro Eros Grau, em novembro de 2008, reconheceu ilegalidade na greve desencadeada por policiais civis paulistas.

5

Do Direito de Nacionalidade

5.1 Conceito de nacionalidade

A nacionalidade é um vínculo jurídico-político que une um indivíduo a um Estado. Trata-se de uma qualidade da pessoa que vive dentro de uma sociedade jurídica e politicamente organizada. Daí se falar em nacionais e estrangeiros.

Estrangeiro é a pessoa a quem o ordenamento jurídico interno não atribuiu a qualidade de nacional.

Cumpre destacar também o apátrida (heimatlos) e o polipátrida, estando os primeiros sem vinculação a qualquer país e os últimos, como receptores de mais de uma nacionalidade. Convém também estabelecer a diferença entre estrangeiro e apátrida (heimatlos); aquele é o indivíduo vinculado juridicamente a Estado estrangeiro; este, o que por alguma razão perdeu a nacionalidade originária sem ter adquirido qualquer outra, ou ainda aquele que, em razão do nascimento, não se tenha vinculado a nenhum dos critérios de determinação da nacionalidade.

Vale a pena, dentro desse contexto, estabelecer as diferenças entre povo e população. Povo é o conjunto de nacionais de um dado país (ex.: povo brasileiro, povo italiano etc.), ao passo que população é o conjunto de pessoas que vivem em um dado país, incluindo-se os apátridas e os estrangeiros.

Nacionalidade não se confunde com cidadania. Esta identifica uma qualidade do nacional, isto é, aquele que está no gozo dos direitos políticos (eleitor), ao passo que nacionalidade é vínculo jurídico-político entre o indivíduo e o Estado. Também não se confunde com naturalidade, pois esta é conceito geográfico, isto é, um vínculo entre o indivíduo e o seu lugar de nascimento.

Com relação à nacionalidade, pode ela ser originária (primária, com o nascimento) ou secundária (derivada de naturalização).

A nacionalidade primária é, em regra, adquirida com o nascimento. Essa forma de nacionalidade não conta com a manifestação de vontade do indivíduo.

Nacionalidade secundária, também chamada de adquirida, exige a manifestação de vontade do indivíduo e o consentimento do Estado (processo de naturalização).

Por isso, diz-se que todo cidadão é nacional, mas nem todo nacional é cidadão.

A doutrina estipula basicamente dois critérios para determinação da nacionalidade originária: a) ius soli ou ius loci, que leva em consideração o local do nascimento, isto é, a territorialidade, ou seja, considera-se nacional o indivíduo que nasce dentro do território de um Estado; b) ius sanguinis, que leva em conta o critério da descendência, isto é, da consanguinidade, ou seja, será nacional o indivíduo filho de nacionais.

Os Estados contemporâneos vêm fixando critérios mistos de determinação da nacionalidade para evitar a ocorrência do fenômeno da apatridia, que ofende o princípio da dignidade humana.

Além desses critérios de determinação da nacionalidade, há alguns princípios que informam a matéria, como o da atribuição estatal de nacionalidade (apenas os Estados podem criar regras sobre nacionalidade), o da inconstrangibilidade (ninguém poderá ser constrangido a adquirir uma nacionalidade, nem mesmo os apátridas), o da optabilidade ou livre opção (o indivíduo deve optar livremente pela mudança de nacionalidade, segundo as leis de cada Estado).

5.2 Critérios de atribuição de nacionalidade previstos na Constituição Federal

A CF brasileira contemplou ambos os critérios de determinação da nacionalidade. De início, como regra geral, previu o critério do ius soli, considerando brasileiros os nascidos nos limites territoriais do Brasil¹.

De outra parte, o constituinte fixou o critério do ius sanguinis como exceção ao critério da territorialidade (ius soli).

Assim, o dispositivo constitucional constante do art. 12 da CF considera brasileiros natos:

1. os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço do seu país (jus soli);

2. os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileiros, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil (jus sanguinis);

3. os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, c – jus sanguinis + opção confirmativa ou registro consular).

Este último dispositivo foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 54/2007, que também acrescentou o art. 95 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que passou a vigorar com a seguinte redação: “Art. 95. Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgação desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, poderão ser registrados em repartição diplomática ou consular brasileira competente ou em ofício de registro, se vierem a residir na República Federativa do Brasil”.

A Constituição Federal diz serem brasileiros naturalizados aqueles que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira², exigindo-se dos oriundos de países de língua portuguesa residência no País por um ano ininterrupto e idoneidade moral, ao passo que aos demais estrangeiros de outras origens exigem-se três requisitos: mais de quinze anos ininterruptos de residência no Brasil, manifestação de vontade e ausência de condenação penal.

A condição jurídica do português equiparado³ dependerá de reciprocidade de tratamento para brasileiros em Portugal. Se houver, o português terá os mesmos direitos do brasileiro naturalizado. Não se cuida de naturalização, mas apenas de uma camaradagem diplomática por causa das raízes históricas. Portanto, o português residente no Brasil continua português e o brasileiro que vive em Portugal permanece brasileiro.

5.3 Igualdade entre brasileiros natos e naturalizados. Da perda da nacionalidade

Por uma questão de soberania nacional a CF excepciona a regra do § 2º do art. 12, que prevê tratamento isonômico entre brasileiros natos e naturalizados. Aliás, somente a CF pode estabelecer diferenças entre brasileiros natos e naturalizados.

Destarte, a Carta dispõe serem privativos de brasileiro nato os cargos: de Presidente e Vice-Presidente da República; de Presidente da Câmara dos Deputados; de Presidente do Senado; de Ministro do STF; da Carreira Diplomática; de Oficial das Forças Armadas e de Ministro da Defesa.

Obviamente que os critérios de natureza política dos cargos precitados, assim como a sucessão ou substituição da Chefia do Executivo implicam ato de soberania e segurança nacional, que impõem a diferença.

Além disso, impede-se, de qualquer modo, a extradição de brasileiros natos, mas se permite a extradição de naturalizados, desde que tenham cometido crime comum antes do processo de naturalização, ou a qualquer instante, uma vez comprovado o seu envolvimento no tráfico de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (art. 5º, LI, da CF).

Por outro lado, a CF exige para a formação do Conselho da República (órgão de assessoramento do Presidente) que os 6 cidadãos que o compõem sejam brasileiros natos (art. 89, VII) e que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens seja privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, o que é uma restrição temporal.

O brasileiro poderá ter declarada a perda da nacionalidade se tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, por prática de ato nocivo ao País, bem como na aquisição de outra nacionalidade.

A aquisição de outra nacionalidade não causará a perda da brasileira em duas hipóteses:

1) reconhecimento de nacionalidade originária por lei estrangeira;

2) imposição de naturalização, por lei estrangeira, ao brasileiro que reside no estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício dos direitos civis. Aqui não há falar em ato de vontade do brasileiro, mas de imposição invencível.

No que diz respeito à possibilidade de reaquisição da nacionalidade brasileira perdida, caso se trate de cancelamento de naturalização (CF, art. 12, § 4º, I), o interessado poderá usar da ação rescisória para esse fim. Contudo, caso se cuide de aquisição de outra nacionalidade, duas correntes se formaram:

1. a que defende a reaquisição da nacionalidade por decreto presidencial, desde que o ex-brasileiro esteja domiciliado no Brasil (o decreto restaura os efeitos anteriores);

2. a que admite a reaquisição apenas mediante o processo de naturalização, não restaurando a nacionalidade originária.

Para finalizar, a Carta Magna dispõe, em seu art. 13, que a língua portuguesa é o idioma oficial do Brasil e que são seus símbolos nacionais a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. E estendeu aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a permissão para adoção de símbolos próprios (§ 2º). Anote-se que qualquer violação desses símbolos constitui contravenção penal, nos termos da Lei n. 6.913/81.

Questões

1. (OAB/SP – 124º) “A”, canadense de origem, naturaliza-se brasileiro e passa a residir em país estrangeiro, cuja lei o obrigou a adquirir a nacionalidade local, como condição de permanência no território.

Em face do que dispõe a Constituição Federal, “A” permanece apenas com

(A) a nacionalidade do país estrangeiro.

(B) a nacionalidade brasileira.

(C) a nacionalidade brasileira e a do país estrangeiro.

(D) a nacionalidade canadense e a brasileira.

2. (OAB/SP – 114º) Ao estrangeiro, naturalizado brasileiro, é vedado

(A) ser contratado como professor de universidade pública.

(B) ser presidente do Senado Federal.

(C) prestar concurso público para ingressar no serviço público federal.

(D) filiar-se a partido político.

3. (OAB/SP – 115º) Estará legitimado a concorrer ao cargo de Deputado Federal

(A) o religioso que se recusou a prestar obrigação alternativa, nos termos do art. 143, § 1º, da Constituição Federal.

(B) o conscrito, no período do serviço militar obrigatório.

(C) o natural de Portugal, com residência permanente no País.

(D) o brasileiro nato, maior de 21 anos, analfabeto.

4. (OAB/SP – 122º) Ao disciplinar o direito de nacionalidade, a Constituição Federal

(A) vedou o estabelecimento, por lei, de distinção entre brasileiro nato e naturalizado.

(B) permitiu a extradição de brasileiros natos e naturalizados.

(C) autorizou o provimento de cargos de carreira diplomática por brasileiros natos e naturalizados.

(D) reservou a propriedade de empresas jornalísticas apenas aos brasileiros natos.

5. (OAB/SP – 117º) Assinale a afirmativa correta:

(A) Todo eleitor é cidadão, embora nem sempre possa exercer todos os direitos políticos.

(B) Os estrangeiros podem alistar-se como eleitores, desde que residentes no País há mais de dez anos.

(C) O alistamento eleitoral e voto são obrigatórios também para os analfabetos.

(D) É condição de elegibilidade para Governador do Estado a idade mínima de 21 anos.

6. (OAB/Nacional/CESPE/2009) No que concerne à perda e à reaquisição da nacionalidade brasileira, assinale a opção correta.

(A) Em nenhuma hipótese brasileiro nato perde a nacionalidade brasileira.

(B) Brasileiro naturalizado que, em virtude de atividade nociva ao Estado, tiver sua naturalização cancelada por sentença judicial só poderá readquiri-la mediante ação rescisória.

(C) Eventual pedido de reaquisição de nacionalidade feito por brasileiro naturalizado será processado no Ministério das Relações Exteriores.

(D) A reaquisição de nacionalidade brasileira é conferida por lei de iniciativa do presidente da República.

7. (OAB/SP – 135º/2008/CESPE/nacional) São brasileiros natos

(A) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros que estejam a serviço de seu país.

(B) os nascidos, no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente.

(C) os nascidos, no estrangeiro, de pai e mãe brasileiros, desde que ambos estejam a serviço da República Federativa do Brasil.

(D) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, antes de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

8. (OAB/SP – 134º/2008/CESPE/nacional) O brasileiro que adquirir outra nacionalidade

(A) passará a ter dupla nacionalidade, pois a Constituição Federal não prevê hipóteses de perda de nacionalidade.

(B) perderá a nacionalidade brasileira, exceto se for brasileiro nato.

(C) perderá a nacionalidade brasileira, exceto se permanecer residindo em território brasileiro.

(D) perderá a nacionalidade brasileira, exceto se a lei estrangeira impuser a naturalização ao brasileiro residente no território do respectivo Estado estrangeiro como condição para sua permanência.

9 (OAB/SP – 130º/2006) Somente os brasileiros natos

(A) não poderão ser extraditados, no caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes.

(B) poderão ser proprietários de empresas jornalísticas.

(C) poderão realizar a pesquisa e a lavra de recursos minerais.

(D) poderão ocupar o cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

10. (OAB/RJ – 31º) A nacionalidade é matéria sumamente importante ao Direito Internacional, sendo preceituada no artigo 12 da nossa Constituição Federal. Sobre este instituto podemos afirmar que será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que

(A) tiver cancelada sua naturalização, por ato administrativo, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

(B) adquirir outra nacionalidade originária concedida pela lei estrangeira.

(C) adquirir outra nacionalidade em razão de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

(D) tiver cancelada sua naturalização, por decisão judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

Gabarito

1. C 6. B

2. B 7. B

3. C 8. D

4. A 9. A

5. A 10. D

1 Segundo Paulo Bonavides, território vem a ser o espaço dentro do qual o Estado exercita seu poder de império, compreendendo a terra firme, as águas aí existentes, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo (Ciência política, 10. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 87-88).

2 O Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80) disciplina as diversas etapas do devido processo legal de naturalização.

3 O Decreto n. 70.346/72 cuida do tratamento igualitário entre brasileiros e portugueses, no que toca aos direitos políticos, civis e obrigações.

6

Dos Direitos Políticos

6.1 Conceito, natureza e espécies

Os direitos políticos, expressão maior da cidadania, constituem-se de um conjunto de prerrogativas referentes à participação popular no poder.

São direitos cívicos, referentes à permissão de o cidadão tomar parte dos negócios políticos e jurídicos de seu país.

São direitos que permitem a participação do cidadão na vida pública do país, validando o preceito de que todo poder emana do povo, previsto no art. 1º, parágrafo único, da CF (soberania popular ou representatividade).

Os direitos políticos podem ser divididos em: direitos políticos positivos (direito de sufrágio; sistemas eleitorais e devido procedimento eleitoral) e direitos políticos negativos (inelegibilidades e privação dos direitos políticos).

Os direitos políticos positivos compreendem o direito de sufrágio e sua interação com os sistemas eleitorais e o devido processo eleitoral. Já os direitos políticos negativos compreendem as hipóteses de perda e suspensão e as inelegibilidades.

O direito de sufrágio é um importante instrumento de participação popular no poder, por isso se diz tratar-se de um direito cívico, de modo que não haveria democracia sem ele. Assim, pode ser sufrágio ativo (direito de eleger ou cidadania ativa) e sufrágio passivo (direito de ser eleito ou cidadania passiva).

Inerente à democracia, o direito de sufrágio assume também a característica de dever, propiciando pôr em cena o princípio da soberania popular.

As principais características do direito de sufrágio¹ são: é universal, pois é estendido a todos os cidadãos; igualitário, pois cada eleitor representa um voto (o art. 45, § 1º, da CF estabelece uma exceção ao fixar números mínimos e máximos para deputados federais, proporcionalmente à população de eleitores dos Estados); secreto, uma vez que ao voto não se dá publicidade; e personalíssimo, porque deve ser exercido pessoalmente pelo seu titular, sem a intermediação dos nefastos Colégios Eleitorais.

Ressaltem-se as diferenças conceituais existentes entre sufrágio, voto e escrutínio. O sufrágio é o direito de escolher ou ser escolhido, isto é, de votar ou ser votado; o voto é o instrumento da escolha, e o escrutínio é a forma ou meio de votação (público ou secreto) ou ainda a contagem de votos.

O direito de ser eleito, também chamado de sufrágio passivo, ocorre quando o cidadão, uma vez satisfeitas as exigências constitucionais, candidatar-se a um cargo eletivo.

Deverá existir uma correlação entre o sufrágio ativo e o passivo, sob pena de fraude no pleito eleitoral (ex.: 1.000 eleitores e 1.000 votos naquela zona eleitoral).

É bem de ver que a cidadania passiva depende das condições de elegibilidade, insculpidas no art. 14, § 3º, da CF, ou seja: nacionalidade brasileira, pleno exercício dos direitos políticos, alistamento eleitoral, domicílio eleitoral na circunscrição, filiação partidária e idade mínima (35 anos para Presidente, Vice-Presidente da República e Senador; 30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz; 18 anos para Vereador).

6.2 Das inelegibilidades

A CF fixou diversos impedimentos à capacidade eleitoral passiva do indivíduo. Esses obstáculos ou vedações recebem o nome de inelegibilidades.

Inelegibilidade é a ausência de capacidade eleitoral passiva do indivíduo, de modo que não há condições legais para sua candidatura ao cargo eletivo.

As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas. As inelegibilidades absolutas são aquelas restrições de ordem pública que impedem a eleição em qualquer circunscrição. Já as inelegibilidades relativas são restrições específicas concernentes àqueles que “são eleitores, porém não são elegíveis em certas circunscrições”², ou, em outras palavras, referem-se a certas restrições para acesso a cargos ou funções eletivas.

As inelegibilidades absolutas referem-se aos inalistáveis e analfabetos. Nos termos do art. 14, §§ 2º e 4º, os inalistáveis são os estrangeiros e os conscritos (engajados no serviço militar obrigatório), assim como são inelegíveis os analfabetos.

Por sua vez, as inelegibilidades relativas também impedem o cidadão de ser votado, mas podem ser ultrapassadas. Assim, vínculos funcionais, familiares ou até de domicílio inviabilizam a candidatura por certo período de tempo. A CF cuidou das inelegibilidades relativas na seguinte conformidade:

Inelegibilidade funcional por motivo de reeleição (art. 14, § 5º) → o Presidente da República, os Governadores de Estado e do DF, os Prefeitos e quem os houverem sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente.

Inelegibilidade funcional por motivo de desincompatibilização (art. 14, § 6º) → aqui o Presidente da República, os Governadores e Prefeitos que desejem candidatar-se a outros cargos eletivos devem renunciar de seus cargos até seis meses antes do pleito, sob pena de inelegibilidade. Os respectivos vices só deverão renunciar se houverem substituído ou sucedido os titulares.

Inelegibilidade reflexa por casamento, parentesco ou afinidade (art. 14, § 7º) → são inelegíveis no território da jurisdição do titular o cônjuge, os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do DF, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Inelegibilidades dos militares (art. 14, § 8º) → as restrições aplicam-se àqueles com menos de dez anos de serviço, na medida em que deverão afastar-se das atividades; e aos que contarem com mais de dez anos de serviço, visto que serão agregados, passarão, se eleitos, para a inatividade.

Inelegibilidades legais (art. 14, § 9º) → são outras restrições ou impedimentos relativos à capacidade eleitoral passiva, constantes de lei complementar (LC n. 64/90 e LC n. 81/94).

6.3 Da privação dos direitos políticos

A privação dos direitos políticos pode ocorrer de forma definitiva ou temporária.

Privação definitiva é a perda dos direitos políticos, ao passo que privação temporária é a suspensão do direito de votar e ser votado.

A perda dos direitos políticos é a privação definitiva de tais direitos, subtraindo-se do cidadão a sua qualidade de eleitor, impedindo-o de candidatar-se nos pleitos eleitorais. Poderá decorrer de cancelamento de naturalização por sentença definitiva, ou por aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária, por vício de consentimento em negócio jurídico (erro, dolo, fraude, coação etc.) ou por recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, da CF.

A suspensão dos direitos políticos importa na privação temporária deles e ocorre nas hipóteses de incapacidade civil absoluta (declarada por sentença em processo de interdição), decorrente de alienação mental posterior; de condenação criminal com trânsito em julgado (o apenado tem seus direitos políticos suspensos enquanto perdurarem os efeitos da sentença); de improbidade administrativa (imoralidade na condução dos negócios públicos que lesa o erário).

6.4 Dos sistemas eleitorais

Sistemas eleitorais são os procedimentos reguladores das eleições e da representação popular-política do Estado.

A doutrina ensina que os sistemas podem ser majoritários, proporcionais ou mistos.

O sistema majoritário prevê que será eleito aquele que obtiver a maioria dos votos, podendo ser por maioria absoluta ou relativa.

No sistema de maioria absoluta, será eleito aquele que obtiver o número imediatamente superior à metade dos votos válidos (não se computam os votos nulos e os em branco), isto é, metade dos votos válidos mais um. Se o candidato não alcançar esse número, faz-se um segundo turno entre os dois candidatos mais votados. É o sistema usado nas eleições para Presidente da República, Governadores de Estado e do Distrito Federal e para Prefeitos de Municípios com mais de 200 mil eleitores.

O sistema de maioria relativa considera vencedor aquele que alcançar o maior número de votos. É o sistema adotado para o Senado Federal.

O sistema proporcional é aquele em que a representação se dá na mesma proporção da preferência do eleitorado pelos partidos políticos. De início, busca-se o quociente eleitoral (resultado da soma de todos os votos válidos, conferidos a uma legenda, candidato ou em branco), dividido pelo número de vagas disponíveis na Casa Legislativa disputada (Câmara Federal, Assembleias Legislativas ou Câmara de Vereadores). Em seguida busca-se o quociente partidário, isto é, o produto da divisão da soma dos votos de cada partido ou coligação, acrescentando-se os votos dos candidatos e das legendas, pelo quociente eleitoral, conferindo-se a cada partido ou legenda o número proporcional de vagas, observando-se que os candidatos que tiveram maior votação, dentro da proporção do partido, serão diplomados. Se houver sobra de cadeiras, o preenchimento se dará na forma preconizada pelo art. 109 do Código Eleitoral, tendo em conta as melhores médias de votação partidária.

Os sistemas mistos procuram conciliar o majoritário e o proporcional.

6.5 Dos partidos políticos

Os partidos políticos são agremiações ou associações de pessoas, unidas por uma ideologia ou interesses comuns, que visam assumir o poder estatal, implantando sua política e ideias.

Bem por isso, a definição de Celso Bastos parece ser a mais precisa: “trata-se de uma organização de pessoas reunidas em torno de um mesmo programa político com a finalidade de assumir o poder e de mantê-lo ou, ao menos, de influenciar na gestão da coisa pública através de críticas e oposição”³.

Os partidos políticos são agremiações destinadas a instrumentalizar a participação popular no poder, porque no sistema constitucional brasileiro nenhum cidadão pode eleger-se se não tiver filiação partidária e registro de sua candidatura.

É importante ressaltar que, embora possuam natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado, os partidos políticos exercem parte da autoridade pública, pois dominam o monopólio das candidaturas, devendo ser registrados no Cartório de Títulos e Documentos e após no Tribunal Superior Eleitoral – TSE. A CF consagra o princípio da liberdade partidária, todavia tal preceito não é absoluto, porque o sistema não permite a criação de partidos autoritários ou antidemocráticos.

Antes da EC n. 52/2006 o TSE entendia vigente a regra da verticalização das candidaturas, por meio da qual partidos coligados para a eleição presidencial não poderiam fazer outras coligações diferentes no âmbito regional. Essa Emenda alterou a redação do art. 17 da CF, abolindo a verticalização, de duvidosa aplicação na eleição de 2006, por conta de ferir, em tese, o princípio da segurança jurídica, e foi o que acabou acontecendo. A EC n. 52/2006 alterou a redação do art. 17 da CF, desobrigando a chamada “verticalização das coligações partidárias” para as eleições majoritárias de 2006, retroagindo seus efeitos às eleições de 2002 (?) Verdade foi que se tentou mudar a regra eleitoral já no decorrer do processo sucessório em 2006. Isso propiciou o entendimento do TSE e do próprio STF de que tal regra só poderia valer para o pleito seguinte (2010), pois, do contrário, seria violado o princípio da segurança jurídica, na medida em que se tratava de lei nova que alterava o processo eleitoral (violando também o princípio da anualidade – art. 16 da CF).

A fidelidade partidária, prevista no art. 17, § 1º, da CF, não assume os controles de antigamente, porém os estatutos de cada partido deverão traçar as regras sobre fidelidade e disciplina partidárias. Em verdade, o dever de lealdade é retirado do princípio da representatividade democrática (art. 1º, parágrafo único, da CF). O STF e o TSE entendem que a fidelidade partidária é princípio constitucional implícito que deve ser respeitado, conforme a Resolução TSE n. 22.610, de 25-10-2007, e a ADIn 3.999/DF, acarretando sua desobediência, após a data de 27-3-2007, a perda do cargo ou mandato eletivo por infidelidade.

Questões

1. (OAB/SP – 124º) Pelo sistema eleitoral majoritário, por maioria absoluta dos votos, são eleitos

(A) os senadores.

(B) os deputados federais e estaduais.

(C) o Presidente da República e os governadores dos Estados--membros.

(D) os prefeitos e vereadores.

2. (OAB/SP – 125º) O alistamento eleitoral é vedado aos

(A) estrangeiros e analfabetos.

(B) analfabetos e menores de 16 anos.

(C) menores de 16 anos e conscritos, durante o período de serviço militar obrigatório.

(D) estrangeiros e militares.

3. (OAB/MT – 2004) Sobre os direitos políticos passivos, marque a alternativa correta:

(A) o Governador precisa renunciar ao mandato para concorrer à reeleição;

(B) o Governador não precisa renunciar ao mandato para se candidatar a Senador pelo mesmo Estado;

(C) o Governador reeleito não pode, nas eleições subsequentes, candidatar-se a Vice-Governador do mesmo Estado;

(D) a esposa do Governador reeleito pode ser candidata ao governo do mesmo Estado, sem necessidade de afastamento do titular.

4. (OAB/RJ – 31º/2005) A lei que alterar o processo eleitoral:

(A) Entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

(B) Entrará em vigor um ano após a sua promulgação.

(C) Entrará em vigor na data de sua publicação e se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

(D) Entrará em vigor noventa dias após a sua promulgação.

5. (OAB/SP/134º/2008/CESPE/nacional) É correto afirmar que, no sistema eleitoral brasileiro,

(A) os governadores dos Estados são escolhidos pelo sistema majoritário, por maioria absoluta dos votos.

(B) os deputados federais são escolhidos pelo sistema majoritário, por maioria simples dos votos.

(C) os senadores são escolhidos pelo sistema proporcional.

(D) o presidente da República é escolhido pelo sistema misto.

6. (OAB/FGV – 2011.1) Os direitos políticos não podem ser cassados. Podem, no entanto, sofrer perda ou suspensão à luz das normas constitucionais pelo seguinte fundamento:

(A) condenação cível sem trânsito em julgado.

(B) incapacidade civil relativa, declarada judicialmente.

(C) cancelamento de naturalização por decisão administrativa.

(D) improbidade administrativa.

Gabarito

1. C 4. A

2. C 5. A

3. C 6. D

1 O sufrágio, quanto à extensão, pode ser universal (aberto a todos os eleitores) ou restrito, quando é conferido a indivíduos qualificados por condições econômicas (sufrágio censitário) ou de capacidades especiais (sufrágio capacitário), e no que respeita à igualdade pode ser igual (todo eleitor representa um voto, princípio da isonomia) ou desigual, ocasião em que o eleitor teria um voto diferenciado, podendo ser múltiplo (o eleitor vota mais de uma vez, em mais de uma circunscrição eleitoral), plural (o eleitor poderá votar mais de uma vez na mesma circunscrição eleitoral – sistema distrital) ou familiar (o eleitor pai de família disporia da quantidade de votos correspondente ao número de membros do clã). A título de curiosidade, a Constituição Imperial de 1824 era apelidada de “Constituição da mandioca”, pois levava em consideração a riqueza da sociedade agrícola, em que a farinha de mandioca era a moeda usada para cálculo da renda dos produtores agrários. Tais exceções ao voto igualitário representam uma afronta à democracia e espelham o ranço das oligarquias e sociedades discriminadoras.

2 Luiz Pinto Ferreira, Curso de direito constitucional, 10. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 177.

3 Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, cit., p. 275.

7

Direito Internacional dos Direitos Humanos

7.1 Antecedentes históricos. Surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH)

Os direitos humanos são fundamentais ao homem justamente pelo fato de ele ser¹ humano (indissociabilidade). Não são fruto de concessão da sociedade política ou dádiva real ou divina, mas decorem da natureza humana do ser (inerência).

Os direitos humanos são dinâmicos, na medida em que acompanham a evolução histórica da humanidade, evolução histórica esta que já conheceu retrocessos ou involuções.

No século XX, sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial, os direitos humanos alcançam projeção e proteção internacional com a criação da Organização das Nações Unidas – ONU.

Entretanto, como se sabe, a ideia de direitos humanos é bem antiga, sendo retratada em leis e costumes perdidos no tempo. O Código de Hammurabi (1700 a.C., aproximadamente) menciona leis de proteção aos mais fracos e de contenção da autoridade.

Na Grécia do século V a.C., os cidadãos controlavam as ações do Estado (Polis); o limite do poder é dado pelo direito que exercem os cidadãos ao participar dos assuntos públicos (democracia). Os gregos firmaram o conceito da liberdade, como expressão máxima da dignidade humana, baseada na ideia da igualdade, sobretudo depois de muita dor e sangue derramado nas guerras médicas contra os persas. O estoicismo pugna pela existência de princípios morais, universais, eternos e imutáveis que resultam em direitos inerentes ao homem (direito natural). O Cristianismo, considerando o homem à imagem e semelhança de Deus, prega a igualdade entre todos os homens e o dever fundamental de amar ao próximo.

Na Idade Média surge uma aristocracia derivada das famílias daqueles que se opuseram e lutaram contra as invasões bárbaras, ganhando, por consequência, o direito de propriedade das terras. Essa aristocracia acaba formando uma parceria com o poder real, justificando seus privilégios políticos, fiscais e jurídicos a um vínculo com o direito natural. Nesse período acaba surgindo a burguesia, que, inspirada pelos ideais de Santo Thomás de Aquino (os homens recebem direitos dados por Deus), reivindica participação no poder e, ao mesmo tempo, acaba por, paradoxalmente, assistir a toda sorte de desmandos reais, violências e abusos, perpetrados com fulcro nesse ideal – afinal o direito dos reis era um direito natural, de origem divina, que justificava o absolutismo. Os pensadores iluministas e a burguesia revolucionam as ideias sacras da Idade Média, afirmando-se a dignidade humana e a fé na razão. Vigora a noção de que o homem é detentor de direitos sagrados e inalienáveis.

Na Inglaterra, o Parlamento já existia desde o século XIV, mas era formado somente por nobres e prelados (clérigos), todos proprietários. A burguesia exige a criação da Câmara dos Comuns, que existe até hoje. O crescimento político da burguesia, dessa forma, favorece o crescimento dos Direitos Humanos. Em 1215, na Inglaterra, os bispos e barões impõem ao Rei João Sem Terra a Magna Carta, que limita o poder do soberano. A Petition of Rights de 1628 é imposta pelo Parlamento ao monarca. O Habeas Corpus Act de 1679, que consagrou o amparo à liberdade de locomoção, determinava que a pessoa acusada fosse apresentada para um juiz. Foi principalmente o Bill of Rights de 1689 o mais importante documento constitucional da Inglaterra, que fortaleceu e definiu as atribuições legislativas do Parlamento em face da Coroa e proclamou a liberdade da eleição dos membros do Parlamento, consagrando algumas garantias individuais.

No século XVIII, dá-se a criação dos Estados Unidos da América, por meio de uma declaração de independência basicamente burguesa, por conta dos desmandos e restrições tributárias impostas pela Inglaterra. A Declaração de Independência das 13 colônias britânicas na América (Declaração de Filadélfia) dizia: “Todos os homens foram criados iguais. Os direitos fundamentais foram conferidos pelo Criador e entre eles estão o da vida, liberdade e o da procura da própria felicidade”.

Nesse mesmo século eclode a Revolução Francesa, que inspira um direito que serve de elemento nuclear ao constitucionalismo moderno: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. De início apregoa o direito de fraternidade, dizendo que o fim da sociedade política é a felicidade comum e que o Estado deve respeitar e tutelar os direitos humanos.

Desde os primórdios, até a Carta das Nações Unidas, mais de 700 anos se passaram, e diversos documentos foram redigidos em prol dos direitos humanos. Nenhum deles foi tão significativo e profundo quanto a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que acabou por criar o Sistema Global de Proteção de Direitos Humanos (Sistema Internacional ou Sistema da ONU).

O mundo assistiu horrorizado às barbáries e genocídio praticados, sobretudo pelos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial. Destarte, sentiu a necessidade de algo que impedisse a repetição desses terríveis acontecimentos. Organizadas e incentivadas pela ONU, 148 nações se reuniram e redigiram a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual representou um enorme progresso na defesa dos Direitos Humanos, dos Direitos dos Povos e das Nações. A Declaração foi subscrita por todos os países membros da ONU, com abstenção dos países alinhados à União Soviética (8 abstenções dentre os 58 países-membros). Nessa carta de princípios, considerada o evento-matriz de internacionalização de direitos humanos, duas ideias despontam com evidência: a) o ser humano não é algo descartável; b) a necessidade de universalização e proteção dos direitos humanos.

Aparece então esse novíssimo ramo do Direito – o Direito Internacional dos Direitos Humanos – mediante a elaboração de tratados internacionais de proteção de direitos humanos, patrocinados pela ONU.

As convenções e tratados internacionais sobre direitos humanos que se seguiram realçaram os preceitos firmados na Declaração da ONU.

7.2 Organização das Nações Unidas (ONU)

A Organização das Nações Unidas ou simplesmente Nações Unidas é uma instituição internacional formada por 192 Estados soberanos, fundada após a Segunda Guerra Mundial para manter a paz e a segurança no mundo, fomentar relações cordiais entre as nações, promover o progresso social, melhores padrões de vida e direitos humanos. A ONU emergiu em face do fracasso da Liga das Nações ou Sociedade das Nações, que foi fundada em 1920, após a Primeira Guerra Mundial, com o fim de evitar a Segunda Guerra, promover a paz e proteger direitos. Os seus integrantes são reunidos em torno da Carta da ONU, um tratado internacional que enuncia os direitos e deveres dos membros da comunidade internacional. Lembre-se que a ONU é uma associação internacional pluralista voltada para os aspectos diplomáticos de convivência entre os povos.

As Nações Unidas são constituídas por seis órgãos principais:

1. Assembleia Geral;

2. Conselho de Segurança;

3. Conselho Econômico e Social;

4. Conselho de Tutela;

5. Corte Internacional de Justiça;

6. Secretariado.

Todos eles estão situados na sede da ONU, em Nova York, com exceção do Tribunal, que fica em Haia, na Holanda. O secretário-geral da ONU, eleito pelo Conselho de Segurança mediante recomendação dos seus membros permanentes, tem o dever de atuar em todas as reuniões da Assembleia Geral, do Conselho de Segurança, do Conselho Econômico e Social e do Conselho de Tutela, além de desempenhar outras funções que lhe forem atribuídas por esses órgãos.

Ligados à ONU há organismos especializados que trabalham em áreas diversas como saúde, agricultura, aviação civil, meteorologia e trabalho. Por exemplo: OMS (Organização Mundial da Saúde), OIT (Organização Internacional do Trabalho), Banco Mundial e FMI (Fundo Monetário Internacional). Esses organismos especializados, juntamente com as Nações Unidas e outros programas e fundos (como o Fundo das Nações Unidas para a Infância – UNICEF), compõem o Sistema das Nações Unidas.

A ONU é um organismo internacional de segunda geração, porque adveio em substituição e depois do fracasso da Liga das Nações (Sociedade das Nações). É considerado um organismo internacional estatocêntrico, isto é, admite somente Estados soberanos em seus quadros e, como tal, tem uma estrutura organizacional e decisória voltada para a esfera público-estatal. Apresenta como principal fonte jurídica a Carta da ONU, com 111 artigos, e, ao depois, o Estatuto da Corte Internacional de Justiça, com 70 artigos, valendo ressaltar que referidos documentos demonstram as funções, competências e missões de seus órgãos, a par de sua composição interna. Por outro lado, a ONU apresenta o seguinte organograma esquemático:

A tese universalista dos direitos humanos ganha espaço após o fim da Segunda Guerra Mundial, com o patrocínio da ONU.

O sistema global (também conhecido por sistema internacional ou sistema das Nações Unidas) de proteção dos direitos humanos das Nações Unidas tem como órgãos mais importantes: a Assembleia Geral (competência legislativa sobre direitos humanos), o Conselho Econômico e Social (ECOSOC), com função divulgadora e de pesquisa sobre direitos humanos, e, finalmente, o Conselho de Segurança, ao qual compete desenvolver operações pela paz, bem como decidir em face de graves violações de direitos humanos que coloquem em risco a paz mundial e a implantação de Tribunais Penais Internacionais ad hoc. Os principais instrumentos normativos do sistema global de proteção dos direitos humanos são: a Declaração Universal dos Direitos Humanos; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos; o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento; a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher; a Convenção sobre os Direitos da Criança; a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial; e a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes.

Existem também sistemas regionais de proteção de direitos humanos, até mesmo para facilitação do acesso de vítimas à tutela internacional. Entende-se por sistemas regionais de proteção aos direitos humanos os atuais organismos internacionais regionais existentes em vários continentes, por exemplo, na Europa (Corte Europeia de Direitos Humanos); na América (Comissão Interamericana e Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos – OEA); e no Africano (Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Povos).

No âmbito das Américas, em 30-4-1948, durante a IX Conferência Internacional Americana (Bogotá), foi difundida a Carta de criação da Organização dos Estados Americanos (OEA), da qual faziam parte 35 Estados das Américas do Norte, Central e do Sul. Na mesma oportunidade, por intermédio da Resolução XXX, aprovou-se a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, núcleo central do sistema protetivo americano. É conveniente lembrar que a Declaração Americana foi o primeiro instrumento internacional de direitos humanos, anterior à própria Declaração Universal da ONU. Em 12-2-1969, os países da OEA acolheram a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que é um tratado internacional multilateral, também conhecido por “Pacto de San José da Costa Rica”, em razão de uma conferência ocorrida naquele país. Tal Convenção só entrou em vigor em 18-7-1978, depois das ratificações de São Salvador e Peru. O Brasil só ratificou a Convenção em 1992, depois do seu processo de democratização. O sistema interamericano foi instalado com dois órgãos que se complementam, embora diferentes: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (sediada em Washington – EUA) e a Corte Interamerica de Direitos Humanos (sediada em San José – Costa Rica).

Não existe dicotomia ou incompatibilidades entre o sistema global e regional de proteção de direitos humanos, porque ambos têm como fonte a Declaração Universal, cabendo ao indivíduo, vítima de violência em seus direitos humanos, escolher o sistema mais benéfico, favorável e célere, pois, não raro, tais sistemas contemplam e tutelam direitos idênticos.

7.3 Organizações não estatais internacionais: Cruz Vermelha Internacional e Human Rights Watch International

Além do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Internacional dos Refugiados, há o Direito Internacional Humanitário, que é um conjunto de regras que buscam, por questões humanitárias, limitar e minimizar os efeitos do conflito armado. Ele protege as pessoas que não participam ou não mais participam das hostilidades e restringem os meios e métodos de guerra. O Direito Internacional Humanitário também é conhecido como direito de guerra e direito do conflito armado.

O Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) foi fundado há 150 anos em Genebra, Suíça, e seu símbolo homenageia a bandeira daquele Estado. O seu princípio básico é que, mesmo na guerra, há limites relativos à forma como a guerra é conduzida e relativos ao comportamento dos combatentes. As regras no combate foram aceitas por quase todas as nações no mundo e são conhecidas pela designação de Direito Internacional Humanitário, do qual as Convenções de Genebra constituem o fundamento. Para evitar conflitos com países que não admitem o simbolismo católico (embora a Cruz Vermelha não se vincule ao Cristianismo), tal organismo adota uma lua, na posição de quarto crescente, de cor vermelha, em fundo branco.

A aceitação da CICV deriva do direito humanitário, construído em decorrência da Convenção de Genebra de 1949.

Trata-se uma organização não governamental, imparcial, neutra e independente, cuja atribuição exclusivamente humanitária volta-se para proteger a vida e a dignidade das vítimas de guerra e de revoluções internas, dando-lhes assistência médica, de suprimentos etc.

Existe uma Assembleia, que é o órgão máximo de direção da Cruz Vermelha, que traça a política e estratégias de seu funcionamento. O Conselho de Assembleia, de caráter colegiado, prepara as atividades da CICV no que atine a recursos, pessoal e comunicação. A diretoria é um órgão executivo que zela pelo cumprimento dos objetivos gerais e pela linha de funcionamento definida pela Assembleia.

A Human Rights Watch International é uma organização não governamental internacional independente, custeada por doações, mas que não aceita doações de governos ou de entidades públicas, que se dedica à tutela dos direitos humanos dos povos do mundo todo. Foi criada em 1978, com a Divisão de Helsinki (Finlândia), contando atualmente com 5 divisões, referentes à África, Américas, Ásia, Oriente Médio e aos países que aderiram aos Acordos de Helsinki. Possui 3 divisões temáticas: direitos da criança, direitos da mulher e transferência de armas. Investiga e publica violações de direitos humanos, responsabilizando seus autores.

Estimula governos, imprensa e sociedade a respeitarem o direito internacional dos direitos humanos e induz as vítimas de violações de direitos a afrontarem práticas discriminatórias. Dedica-se também à mobilização internacional pela causa dos direitos humanos e defende a liberdade de pensamento, o devido processo legal, o princípio de legalidade, uma sociedade civil atuante etc. A Human Rights documenta e oferece denúncias de homicídios, desaparecimentos, torturas, prisões ilegais, discriminações, abusos sexuais e outras, visando responsabilizar governos e governantes pelo desrespeito dos direitos humanos de seus povos.

7.4 Tratados internacionais de direitos humanos

7.4.1 Terminologia

Entende-se por tratado internacional, nos termos do art. 2º, § 1º, a, da Convenção de Viena de 1969, o acordo formal, celebrado por escrito e concluído pelos sujeitos de Direito Internacional, com base no Direito Internacional Público, visando produzir efeitos jurídicos para as partes contratantes e, em certos casos, para terceiros não partes na avença.

No âmbito das Nações Unidas, são produzidos vários documentos jurídicos, sobre os mais diversos temas – de direitos políticos da mulher até escravatura, de direito penal internacional à preservação da diversidade biológica, de proibição de armas químicas a direitos das crianças. Os instrumentos mais comuns para expressar a concordância dos Estados-membros sobre temas de interesse internacional são acordos, tratados, convenções, protocolos e estatutos.

No campo do Direito Internacional, os documentos jurídicos que obrigam as partes que os assinam recebem denominações variadas, muitas vezes usadas como sinônimas, embora haja tecnicamente algumas diferenças, a saber:

Tratado → geralmente usado para acordos mais solenes, cujo objeto, fim, número e poder dos signatários têm maior relevo porque criam situações jurídicas recíprocas.

Convenção → expressão utilizada como sinônimo de tratado, mas cuida-se de um acordo destinado à criação de normas gerais de Direito Internacional.

Carta → em geral empregada para designar os instrumentos constitutivos de organizações internacionais.

Protocolo → vem sendo usado na designação de ata de uma conferência ou de um acordo menos formal que o tratado, em que ficam registrados os resultados de uma conferência diplomática.

Acordo → empregado especificamente para designar ajustes de natureza econômica, financeira, comercial ou cultural.

Pacto → reservado a compromissos futuros, embora revestido de formalismo, é uma espécie de promessa recíproca que os Estados celebram entre si, tornando-se testemunhas uns dos outros, aumentando, por conseguinte, a fiscalização de seu cumprimento.

Declaração → empregada para designar uma atitude política comum, consolidando princípios jurídicos que registram a posição internacional dos Estados que a adotam.

Estatuto → geralmente empregado para documento que cria um tribunal internacional, regulamentando sua composição, poderes e funcionamento.

Acordo por troca de notas → utilizado para ajuste em que há troca de notas diplomáticas, em assuntos de natureza administrativa ou para alterar ou interpretar cláusulas de atos já encerrados.

Acordos em forma simplificada ou acordo do executivo → ou executive agreements, que são acordos produzidos pelo Poder Executivo sem a participação do Poder Legislativo.

Gentlemen’s agreements → não são tratados, mas acordos de cavalheiros, firmados segundo preceitos éticos e morais.

Modus vivendi → designa um acordo provisório de vigência temporária, de pouca importância.

Concordata → designa o ajuste de caráter religioso entre a Santa Sé (necessariamente) e outros Estados que têm cidadãos católicos.

Reversais ou Notas reversais → usado para designar acordos em que há concessões recíprocas entre Estados.

Compromisso → usado para avenças sobre litígios que serão submetidos à arbitragem internacional.

7.4.2 Formação dos tratados

Os tratados internacionais, em regra, apresentam o seguinte processo de formação: negociação (ajustes preliminares diplomáticos); assinatura ou adoção (autenticação pelo Executivo ou plenipotenciário); aprovação parlamentar ou referendum; ratificação (concordância unilateral de aceite definitivo do compromisso, concluída com a troca de instrumentos que a consubstanciam); ou adesão ou acesso (quando o Estado não participou das negociações do tratado, mas deseja dele fazer parte). No Brasil, acrescente-se ainda a promulgação e publicação do tratado na imprensa oficial.

7.4.3 Estrutura dos tratados

Na tradição do Direito Internacional os tratados apresentam, via de regra, a seguinte estrutura: o título (indica a matéria do ajuste); o preâmbulo (indica as partes contratantes – Estados e organizações internacionais; os considerandos (intenções das partes); o articulado (núcleo do tratado, com as cláusulas de execução); o fecho (especificação do local e data da celebração do acordo); a assinatura (do Chefe de Estado ou do Ministro das Relações Exteriores ou de agente plenipotenciário); o selo de lacre (com as armas das altas partes contratantes – efeito simbólico).

7.4.4 Hierarquia e incorporação dos tratados internacionais

Os tratados internacionais ratificados pelo Brasil podem ter natureza jurídica diferente, conforme seu procedimento de ingresso na ordem jurídica nacional.

Em função da Emenda Constitucional n. 45/2004, no que toca aos tratados e convenções internacionais que disponham sobre direitos humanos, o Congresso Nacional poderá incorporá-los com status ordinário (art. 49, I, da CF) ou constitucional (art. 5º, § 3º, da CF). Até então, o STF adotava posição no sentido de que tais tratados eram incorporados ao Direito brasileiro com status de norma ordinária.

Ocorre, porém, que referida Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou o § 3º ao art. 5º, dispondo que, doravante, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderão ser ratificados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, e, se aprovados, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Depois de mencionada a emenda, após muito tempo com decisões em que o Supremo Tribunal Federal assumia a posição de colocar os tratados internacionais sobre direitos humanos (como é o Pacto de San José da Costa Rica) no mesmo nível de uma lei ordinária, apareceram mudanças de entendimento na Suprema Corte.

Se o Pacto de San José proíbe a prisão do depositário infiel (art. 7º, n. 7), uma lei ordinária posterior (como o Código Civil de 2002) poderia permitir tal prisão (art. 652)?

A resposta a tal indagação, de forma inovadora, surgiu a partir do julgamento do Habeas Corpus n. 87.585-8 Tocantins, no qual o Ministro Celso de Mello proferiu, em 12 de março de 2008, um voto-vista em que passava a atribuir aos tratados internacionais sobre direitos humanos o status de norma constitucional (o acórdão do HC 87.585-8/TO só seria publicado em 26 de junho de 2009).

O julgamento dos Recursos Extraordinários 349703/RS e 466.343/SP, cujos acórdãos foram publicados em 5 de junho de 2009, afastou de vez a ideia antiga de que tratados como o Pacto de San José da Costa Rica têm o mesmo nível que o de uma lei ordinária. Os ministros Celso de Mello, Cezar Peluzo, Ellen Gracie e Eros Grau defendem que tais tratados têm o mesmo nível hierárquico da Constituição. Já os ministros Gilmar Mendes, Carlos Ayres Britto, Menezes Direito, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski afirmam que esses tratados ocupam um nível supralegal, isto é, estão abaixo da Constituição, mas acima de todas as leis ordinárias.

Esse último entendimento é o da maioria, e consta no acórdão do RE 349.703/RS: “o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna”.

A corroborar esse último entendimento, faz-se oportuno destacar, o voto do Ministro Gilmar Mendes do STF, no Recurso Extraordinário 466.343, que discute a constitucionalidade da prisão por dívida, porém, sua inaplicabilidade, e dispõe que:

... parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.

Isso posto, merece ser destacada a conclusão do entendimento do emérito julgador acerca da constitucionalidade, mas, porém da inaplicabilidade da prisão civil do depositário infiel:

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) não foi revogada pela adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n. 911, de 1°-10-1969.

Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916.

Por fim, acrescentamos que a doutrina não é, ainda, pacífica nesse ponto. Há aqueles que entendem que os tratados anteriores são revestidos de um caráter supraconstitucional, constitucional e até supralegal (acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição Federal – mantendo-se os pactos internacionais sujeitos ao controle de constitucionalidade), mas a posição predominante defende a supralegalidade dos tratados e convenções que versem sobre direitos humanos.

Nada obstante, há que se denotar o entendimento constante do art. 5º, § 3º, CF, segundo o qual os tratados internacionais terão status de norma constitucional apenas se vierem a ser aprovados na forma apontada. Assim, se não forem submetidos ao procedimento constante do citado artigo, manterão o status supralegal. Contrariamente, se houver aprovação, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, os tratados de direitos humanos se equipararão às emendas constitucionais.

Os tratados que veiculam direitos fundamentais, desde que se submetam ao mesmo processo legal das emendas à Constituição (duplo turno de votação em cada Casa, quórum de maioria qualificada de 3/5), incorporam-se ao Direito brasileiro na qualidade de emendas constitucionais, o que lhes dá hierarquia constitucional.

O professor Alexandre de Moraes² assevera que esses instrumentos internacionais ingressam em nossa ordem jurídica como normas infraconstitucionais, exceto na hipótese do § 3º do art. 5º da CF.

Em sentido contrário Flávia Piovesan³ alega que quaisquer tratados de direitos humanos ingressam no Direito pátrio com o status de normas constitucionais, fundamentando seu raciocínio em face de expressa disposição da Carta de 1988, bem como pela obediência ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Assim, ao afirmar que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos pactos assinados pelo Brasil, assim como do regime democrático, a CF de 1988 incorpora os direitos humanos advindos dos tratados internacionais ao ordenamento nacional na qualidade de direitos constitucionalmente consagrados⁴.

Registre-se que o § 3º do art. 5º da CF, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, atribuiu a tratados e convenções sobre direitos humanos, devidamente ratificados pelo Brasil, o status de norma constitucional (emenda), dirimindo, de vez, antiga polêmica sobre a natureza jurídica desses tratados internacionais. Porém, insista-se, assim o serão se, e somente se, forem aprovados em duplo turno em cada Casa Legislativa e ainda por maioria qualificada de 3/5 dos seus membros. Somente um tratado, hoje em dia, foi aprovado com esse quórum qualificado de emenda: a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo facultativo, aprovados pelo Decreto Legislativo n. 186, de 9-7-2008.

Anote-se, por oportuno, que as normas previstas nos tratados internacionais, firmados pelo Brasil, adquirem status de atos normativos infraconstitucionais, de igual hierarquia das leis ordinárias, com exceção daqueles citados no § 3º do art. 5º. No campo do Direito Internacional, os documentos jurídicos que obrigam as partes que os assinam recebem indistintamente os nomes de tratado, pacto, carta ou convenção.

A CF de 1988 afirma, em seu art. 5º, § 1º, que as normas definidoras dos direitos e garantias constitucionais têm aplicação imediata, valendo ressaltar, portanto, que o constituinte brasileiro assegurou incorporação automática dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, cuja aplicação ocorre de plano no território nacional. Assim, os pactos internacionais dessa natureza, uma vez ratificados, produzem efeitos diretos, imediatos, e são exigíveis integralmente e de imediato ao Judiciário e aos demais Poderes.

Ao lado da incorporação automática dos tratados de direitos humanos de índole internacional, existe ainda a incorporação legislativa também regrada pelo Direito Internacional. Nesse sentido destacam-se duas teorias acerca da recepção dos tratados internacionais: a monista e a dualista.

A teoria monista reflete a incorporação automática, descabendo ao Estado elaborar qualquer norma de aplicabilidade ao tratado, uma vez reconhecida sua recepção imediata na ordem interna.

A teoria dualista refere-se à incorporação legislativa dos tratados de direitos humanos, negando vigência automática de seus preceitos e normas na ordem interna. Sustenta, por conseguinte, que a ordem internacional e a ordem interna são distintas e que o tratado só vigorará na ordem interna do país na medida em que for transformado em lei interna.

Entende-se⁵ que no Brasil vigora um sistema misto, que concilia ambas as correntes, no qual são incorporados automaticamente os tratados de direitos humanos e legislativamente os demais.

Em razão do perigoso silêncio constitucional, a doutrina majoritária⁶ tem afirmado que o Brasil adotou a teoria dualista (duas ordens jurídicas diversas) e que para que o tratado ratificado possa produzir efeitos no direito interno é indispensável a edição de um ato normativo próprio – decreto de execução do Presidente da República – para que aquele vigore na inteireza, posição essa exigida pelo STF (ADIn 1.480/DF, rel. Min. Celso Mello). Nesse sentido é a redação do art. 5º, § 3º, da CF que impõe procedimento especial para que um pacto internacional de direitos humanos ingresse na ordem jurídica brasileira com status de emenda constitucional (o decreto legislativo correspondente deve se sujeitar a duplo turno de votação em cada Casa do Congresso, com quorum especial de 3/5 para aprovação em cada votação).

7.4.5 Impactos dos tratados internacionais sobre direitos humanos na ordem jurídica brasileira

O enunciado de um tratado internacional de direitos humanos poderá, em razão do ordenamento constitucional brasileiro, coincidir em seus ditames, ampliá-los ou contrariá-los.

Nesse sentido, quando as normas internacionais e as normas internas são coincidentes (e isso é muito comum), o primeiro impacto dos tratados internacionais de direitos humanos ocorre no sentido de enfatizar o conteúdo constitucional de certos direitos e garantias, porque muitos deles estão expressos na CF e são repetição do contido nesses pactos, de sorte que eventual violação implicará não apenas responsabilização na ordem interna, mas também no âmbito internacional. Assim, além do reforço do conteúdo constitucional dos direitos e liberdades fundamentais, também se concretiza a maior facilidade de seu conhecimento e aplicação.

Além disso, na hipótese de os tratados consagrarem direitos não descritos na CF, surge um segundo impacto, no sentido de que tais tratados acabam por ampliar o universo de direitos humanos, integrando a CF com novos direitos, por exemplo, o direito de não ser submetido a experiências médicas ou científicas sem anuência do próprio indivíduo (art. 7º, 2ª parte, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos) e o direito da criança menor de 15 anos de não ser recrutada pelas Forças Armadas para participar diretamente de conflitos armados (art. 38 da Convenção sobre os Direitos da Criança) e inúmeros outros.

E, por último, caso ocorra um virtual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno, como terceiro impacto aparece a prevalência da norma mais favorável à vítima (princípio pro homine), como no caso da prisão civil por dívida do depositário infiel, permitida pela CF e abolida pelo Pacto de San José da Costa Rica. Aqui, em especial, o Brasil ratificou o Pacto de San José sem restrições, de sorte que a norma mais benéfica à vítima deve prevalecer sobre a Carta, na lição de Flávia Piovesan⁷.

7.5 Convenções temáticas e outros documentos internacionais sobre direitos humanos (Sistema Global ou Sistema da ONU)

7.5.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948)

A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi editada em 10-12-1948, mediante aprovação unânime de 48 Estados, com 8 abstenções (dos países da “cortina de ferro”, coligados à ex-União Soviética). Porém, advirta-se que, em 1975, no final da Conferência sobre Segurança e Cooperação na Europa, os países europeus comunistas aderiram à declaração da ONU.

Resumidamente, as principais características da Declaração da ONU são:

não possui natureza jurídica de tratado ou convenção internacional, mas, sim, de resolução da ONU, valendo como uma recomendação de princípios;

universalidade de direitos (aceitação de valores e princípios comuns pelos homens);

indivisibilidade de direitos humanos (direitos civis + políticos + sociais e econômicos);

inseriu o indivíduo como sujeito de direitos na ordem internacional;

propiciou a formação do Sistema Global de Direitos Humanos.

7.5.1.1 Declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra os desaparecimentos forçados

Tal declaração é uma carta de princípios que, patrocinada pela ONU, incita os Estados a rechaçarem qualquer forma de desaparecimento forçado, definindo-se este como “detenção, prisão ou translado de pessoas contra a sua vontade, ou privação da liberdade dessas pessoas por alguma outra forma, praticada por agentes governamentais de qualquer setor ou nível, por grupos organizados ou por particulares atuando em nome do governo ou com seu apoio direto ou indireto, com sua autorização ou com seu consentimento, e que se neguem a revelar o destino ou o paradeiro dessas pessoas ou a reconhecer que elas estão privadas da liberdade, subtraindo-as, assim, da proteção da lei”.

Proclama-se que o desaparecimento forçado desrespeita os direitos humanos e liberdades fundamentais, constituindo-se em crime de lesa-humanidade, asseverando-se ainda a necessidade de tipificação criminal de tal postura.

Em síntese são características da Declaração da ONU sobre a proteção de todas as pessoas contra os desaparecimentos forçados:

todo ato de desaparecimento forçado constitui um ultraje à dignidade humana e é uma negação aos princípios da Declaração Universal da ONU (1948);

todo ato de desaparecimento forçado subtrai a vítima da proteção da lei e causa grandes sofrimentos a ela e a sua família. Constitui uma violação das normas de direito internacional que garantem a todo ser humano o direito ao reconhecimento da sua personalidade jurídica, o direito à liberdade e à segurança da sua pessoa e o direito de não ser submetido a torturas nem a outras penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Viola, além disso, o direito à vida, ou o coloca sob grave perigo;

nenhum Estado cometerá, autorizará ou tolerará qualquer forma de desaparecimento forçado, devendo colaborar na alçada regional e no sistema global (ONU) de proteção;

aduz a necessidade de criminalização pelos Estados de qualquer conduta que se caracterize como desaparecimento forçado, sugerindo uma espécie de atenuante penal, consistente em delação premiada;

além das sanções criminais, Estados e seus agentes serão passíveis de responsabilidade civil, e aqueles, ainda, sujeitos à responsabilização internacional segundo preceitos do direito internacional público;

nenhuma ordem ou determinação de agentes públicos pode ser invocada para justificar o desaparecimento forçado de alguém, tratando-se de ato ilegal a que o agente tem o direito e o dever de não cumprir;

nenhuma situação extrema, incluindo estado de guerra, pode ser invocada para justificar desaparecimento forçado;

nenhum Estado expulsará, devolverá ou concederá a extradição de uma pessoa a outro Estado quando houver fundados motivos para se crer que ela correrá o risco de ser vítima de um desaparecimento forçado, sobretudo se o Estado requisitante violar sistematicamente direitos humanos;

em qualquer circunstância se faz indispensável o recurso à via judicial para localização de pessoas privadas de liberdade ou para se saber do seu estado de saúde, ou de se individualizar a autoridade que ordenou a privação da sua liberdade, como medida de prevenção;

toda pessoa privada de liberdade deverá ser mantida em lugares de detenção oficialmente reconhecidos e, em conformidade com a legislação nacional, apresentada a uma autoridade judicial logo após a sua detenção, bem como ter o direito de se comunicar com seus familiares e advogado;

os Estados assegurarão a toda pessoa que disponha de informação e assegure que alguém foi vítima de desaparecimento forçado o direito de denunciar os fatos a uma autoridade estatal competente e independente, a qual procederá de imediato uma investigação exaustiva e imparcial sobre a denúncia, a qual não poderá, por nenhuma forma, ser limitada ou obstaculizada. Também deverão ser asseguradas medidas contra qualquer forma de intimidação, represália ou maus-tratos a denunciantes, testemunhas e advogados;

todo ato de desaparecimento forçado será considerado delito continuado enquanto seus autores prosseguirem ocultando o destino e o paradeiro da pessoa desaparecida e enquanto não se tenham esclarecido os fatos;

não poderão se beneficiar de nenhuma lei de anistia ou perdão os autores de desaparecimentos forçados;

as vítimas de atos de desaparecimento forçado e suas famílias deverão obter reparação e terão direito a uma indenização adequada e a dispor dos meios que lhes assegurem uma readaptação tão completa quanto possível;

os Estados prevenirão e reprimirão a apropriação de filhos cujos pais foram vítimas de desaparecimento forçado ou de crianças nascidas durante o cativeiro de mães vítimas de desaparecimento forçado, e se esforçarão por buscar e identificar essas crianças para restituí-las as suas famílias de origem;

as disposições da Declaração não prejudicarão a Declaração Universal dos Direitos Humanos ou qualquer outro instrumento internacional e não deverão ser interpretadas como restrição ou derrogação de qualquer das disposições de outros pactos de direitos humanos.

7.5.2 Convenção para Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (ONU, 1948) e o Estatuto de Roma para o Tribunal Penal Internacional (1998)

A Convenção para Prevenção e Repressão do Genocídio foi o primeiro tratado internacional de tutela de direitos humanos aprovado no âmbito da ONU, decorrente do pós-guerra, e nitidamente influenciado pelos horrores vivificados por obra do nazismo. Em síntese, são suas principais características e disposições:

a Convenção declara que o genocídio é um crime contra o Direito Internacional, contrário ao espírito e aos fins das Nações Unidas e que o mundo civilizado condena.

entende-se por genocídio qualquer dos seguintes atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: matar membros do grupo; causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.

as pessoas que tiverem cometido genocídio ou qualquer dos outros atos criminosos tipificados na Convenção serão punidas, sejam governantes, sejam funcionários ou particulares.

as pessoas acusadas de genocídio serão julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo território foi o ato cometido, ou pela Corte Penal Internacional competente com relação às partes contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdição.

o Tribunal Penal Internacional, com jurisdição permanente, tem competência para processar e julgar delitos de genocídio, contra a humanidade, de agressão etc., conforme veremos adiante.

O Estatuto de Roma, que veiculou o Tribunal Penal Internacional (TPI, 1998), teve seus precedentes históricos ligados aos Tribunais de Nuremberg e de Tóquio, bem como aos pontuais e recentes Tribunais ad hoc da Bósnia e de Ruanda, que foram constituídos por meio de resoluções do Conselho de Segurança da ONU em 1993 e 1994 para apurar atrocidades perpetradas naqueles dois países. O TPI volta-se para dar maior eficácia aos direitos fundamentais, porque a atividade internacional de direitos humanos abrange 3 categorias de atos: promoção (fomento e aperfeiçoamento de direitos humanos); controle (cobrança das ações e observações do Estado na área) e garantia (jurisdição internacional coativa). O Sistema Global só promovia e controlava direitos humanos, não dispondo, até então, de um instrumento garantidor de tais direitos. O Tribunal Penal Internacional, com sede em Haia (Holanda), tem competência internacional para processo e julgamento dos crimes contra a humanidade, crimes de agressão e também o genocídio, todos eles tipificados em seu estatuto. Esses crimes de lesa-humanidade, cometidos a partir de 1º-7-2002, por pessoas dos países-membros, incluindo o Brasil, ou que tenham sido praticados nesses mesmos países são da alçada jurisdicional do TPI. São características do TPI:

originou-se dos Tribunais ad hoc (Bósnia, Ruanda etc.), que foram juízos pontuais, provisórios, pois, encerrada a causa, encerrava-se sua vigência, ao passo que o TPI tem natureza permanente;

é independente e permanente (o normal é que as cortes internacionais se subordinem a organismos internacionais), com jurisdição complementar às jurisdições penais nacionais (exceção dos EUA, Israel, Índia, Filipinas, Sri Lanka, China e Turquia, que não aderiram);

tem competência para o julgamento dos crimes de genocídio, contra a humanidade (assassinatos de civis, extermínio, escravidão, tortura etc.), crimes de guerra (violação do direito humanitário – Convenção de Genebra de 1949), de agressão (ainda pendente de tipificação, conforme o art. 5º, 2, do Estatuto) etc.;

tem a chamada jurisdição universal, por meio da qual qualquer Estado tem direito de julgar os autores de crimes de guerra (Convenção de Genebra de 1949), e que não é afastada pelo TPI, porém é recebida com certas ressalvas por vários países;

todas as infrações penais da competência do TPI são imprescritíveis, uma vez que afrontam a humanidade como um todo;

é composto por 18 juízes, com mandato de 9 anos; é assim organizado o Tribunal: Presidência; Câmaras de Questões Preliminares, de Primeira Instância e de Apelações; Promotoria e Secretaria;

o Brasil poderá entregar brasileiros para julgamento pelo Tribunal Penal Internacional, sem que com isso esteja violando a cláusula de não extradição, inserida no art. 5º, LI, da Carta de 1988;

é bem de ver que não importa a situação pessoal do indivíduo que será entregue ao TPI, porque, nos termos do art. 27 do Estatuto, os oficiais, chanceleres, diplomatas etc. e suas imunidades não serão óbices ao exercício da jurisdição desse Tribunal;

a norma do § 4º do art. 5º da CF, introduzida pela Emenda n. 45/2004, admite submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional, a que tenha aderido como política criminal voltada à repressão de organizações criminosas, mitigando a soberania judicial pátria (cláusula de supranacionalidade);

o Tribunal Penal Internacional é regulamentado no Brasil pelo Decreto n. 4.388, de 25-9-2002.

7.5.3 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos e Sociais (ONU, 1966)

São dados importantes sobre o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:

aplicabilidade imediata dos direitos nele previstos;

criação do Comitê de Direitos Humanos (18 membros, que analisam os relatórios de aplicação de medidas de efetivação de direitos; denúncias de descumprimento das obrigações pactuadas etc.);

imposição de dever aos Estados-partes de assegurar os direitos previstos;

obrigações estatais positivas (ex.: criar um aparato legal de proteção) e negativas (ex.: não torturar);

direito à vida; de não ser submetido à tortura; de não ser escravizado;

direito à liberdade e segurança pessoal; direito de não ser preso arbitrariamente;

direito a um julgamento justo; isonomia; liberdade de ir e vir;

direito de nacionalidade, direito ao casamento e à formação de família;

liberdade de pensamento e de religião; de opinião, de reunião etc.

Por seu turno, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos e Sociais apresenta as seguintes características:

enquanto o Pacto de Direitos Civis se direciona aos indivíduos, este Pacto é voltado para os Estados;

enquanto os direitos civis e políticos devem ter aplicabilidade imediata, os direitos sociais e econômicos apresentam aplicabilidade progressiva (daí dependerem das ações afirmativas dos Estados, com a maximização de recursos nesse contexto);

o ser humano livre do medo e da miséria depende da implementação dos direitos econômicos e sociais;

direito ao trabalho; direito à educação e cultura;

direito à saúde física e mental; à segurança social;

direito a um nível de vida suficiente etc.

7.5.4 Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (ONU, 1965)

A Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (ONU, 1965) estabelece-se com base no princípio da igualdade (constante da Declaração Universal) e volta sua aplicação quando de fobia racial (se a fobia se relacionar a crianças, mulheres etc., não se aplica). Os antecedentes históricos remontam aos anos 1960, quando do ingresso de 17 novos países africanos na ONU e da realização da 1ª Conferência de Cúpula dos Países não alinhados (Belgrado – 1961) e o ressurgimento de neonazistas na Europa.

São caracteres importantes dessa convenção:

Assinala que toda doutrina de superioridade de raças é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, inexistindo qualquer forma de justificativa;

define “discriminação racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública”;

impõe aos Estados signatários o reconhecimento da discriminação como prática condenável e a adoção de políticas públicas visando sua anulação, prestigiando-se o princípio igualitário diante da lei, sem distinções de raça, cor, origem nacional ou étnica, de modo a garantir o pleno exercício dos direitos civis e políticos e também os direitos sociais e econômicos por todos;

cria um Comitê sobre a Eliminação da Discriminação Racial, cuja competência volta-se para o recebimento de relatórios e denúncias de outros Estados e/ou relatórios ou denúncias de indivíduos, se o Estado, neste último caso, declarar a competência do Comitê;

entende, em atenção aos preceitos de soberania, não existir discriminação entre estrangeiros e cidadãos;

estabelece também medidas repressivas à discriminação racial, tais como o compromisso de não legalizar o preconceito, assim como de punir os violadores, de evitar propaganda racista etc.;

de outra banda, olhando para o futuro, a Convenção aduz a necessidade da construção de uma cultura de tolerância (ex.: promoção da igualdade);

prevê “discriminações positivas” ou “ações afirmativas”, mediante as quais medidas de proteção especiais ou incentivos a indivíduos ou grupos de indivíduos, com vistas a sua melhoria social, até um nível de igualdade, são aplicadas temporariamente visando à recuperação de um passado preconceituoso;

direitos protegidos: isonomia diante da lei, sem qualquer distinção; direito a tratamento equânime nos Tribunais e perante todos os órgãos da administração da Justiça; direito à segurança e proteção contra a violência; direito de votar; direito de acesso aos serviços públicos etc.;

estabelece 3 mecanismos de implementação: sistemas de relatórios, sistemas de comunicações interestatais e sistema de comunicações individuais. Existirá um Comitê (eleito para um quadriênio), com 18 experts, para desempenhar as competências assinaladas na Convenção.

7.5.5 Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (ONU, 1979)

Embora tenha sido um documento de ampla aceitação entre os países da ONU (só perdendo em números absolutos para a Convenção dos Direitos da Criança), a Convenção dos Direitos da Mulher foi o acordo internacional que recebeu mais reservas dos Estados signatários, sobretudo na cláusula de igualdade entre homens e mulheres. Essas reservas foram orientadas por questões religiosas, culturais ou mesmo legais, cuidando-se, ainda, neste século XXI de incrível e odiosa submissão da mulher nos planos político, social, familiar etc. É fundamental esclarecer que essa Convenção atenta para o respeito dos princípios da ONU, dentre os quais a dignidade humana e a igualdade, ressaltando ainda que o descumprimento desses preceitos produz danos à mulher e ao bem-estar da família.

São caracteres importantes desta Convenção:

estabelece um conceito convencional de “discriminação contra as mulheres”, que significa toda distinção, exclusão ou restrição fundada no sexo e que tenha por objetivo ou consequência prejudicar ou destruir o reconhecimento, gozo ou exercício pelas mulheres, independentemente do seu estado civil, com base na igualdade dos homens e das mulheres, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo;

permite a adoção de ações afirmativas, de natureza temporária, visando remediar as desvantagens históricas que as mulheres enfrentaram;

adota medidas urgentes para erradicação de todas as formas de discriminação contra as mulheres, com vistas a garantir-lhes o pleno exercício de direitos políticos, civis e também os econômicos, sociais e culturais;

prevê a impossibilidade jurídica de invocação de preceitos religiosos ou costumeiros para afastar as obrigações estatais pactuadas;

determina o compromisso dos Estados no sentido de adaptarem suas leis aos seguintes itens: tornar efetivo o direito de igualdade; garantir o acesso amplo da mulher aos Tribunais e outros órgãos quando houver violência contra si; estabelecer medidas que eliminem quaisquer discriminações individuais ou empresariais à mulher;

cria o Comitê sobre Eliminação da Discriminação contra a Mulher (Cedaw – Convention on the Elimination of all Discriminations Against Women), composto de 23 peritos de grande prestígio, aos quais incumbe analisar informações dos Estados referentes à implantação deste Pacto, podendo ainda apresentar sugestões ou recomendações à Assembleia Geral da ONU;

cria um mecanismo de petição individual, que permite oferecer denúncias ao Comitê e de o Comitê instaurar um inquérito investigativo para apurar as denúncias de violações de direitos das mulheres (ambos acrescidos pelo Protocolo facultativo de 1999).

7.5.6 Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (ONU, 1984)

A Convenção não é o único instrumento internacional que coíbe a tortura. No que toca ao Sistema Global de proteção aos direitos humanos, temos a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948); os Padrões Mínimos para o Tratamento de Prisioneiros (1955); o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), a Declaração pela Proteção de todas as Pessoas contra a Submissão à Tortura ou a Qualquer Forma de Tratamento ou Punição Cruel, Desumana ou Degradante (1975), o Corpo de Princípios para a Proteção de todas as Pessoas sob qualquer forma de Detenção (1988), e os Princípios Básicos de Tratamento de Prisioneiros (1990). No âmbito de proteção regional tem-se a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969); a Carta Africana de Direitos Humanos e de Direitos dos Povos (1981); a Convenção Interamericana para Prevenir e Reprimir a Tortura (1985); e a Convenção Europeia para a Prevenção da Tortura (1987).

São características importantes dessa convenção:

define tortura (art. 1º) como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência;

dentre outros direitos, consagra a proteção contra atos de tortura e outras formas de tratamento cruel, desumano ou degradante; o direito da pessoa de não ser extraditada ou expulsa para um Estado onde corra risco de ser torturada; prevê indenização em caso de tortura; que a denúncia sobre tortura será analisada com imparcialidade; que não haverá tortura para obtenção de confissão;

a derrogação da cláusula de proibição da tortura (art. 2º);

dispõe que a tortura é crime contra o Direito Internacional, estabelecendo jurisdição compulsória (obriga os Estados a punir torturadores) e universal (o Estado onde se encontra o torturador deve processá-lo ou extraditá-lo conforme as regras internacionais) para os suspeitos de seu cometimento;

cria também um Comitê contra a tortura, formado por 10 especialistas, eleitos para um mandato de 4 anos, que goza de imunidades e privilégios em prol de sua imparcialidade. A dinâmica de seu funcionamento está delineada no próprio texto do pacto (arts. 18 e s.);

determina que os Estados signatários devem declarar reconhecer a competência do Comitê contra a Tortura para o recebimento de denúncias e instauração de apurações investigatórias.

7.5.7 Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989)

A Convenção sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989) vigora desde 1990, destacando-se por ter sido o tratado internacional de direitos humanos com o maior número de ratificações e o que mais rapidamente entrou em vigor.

São dados importantes da Convenção sobre os Direitos da Criança:

em sede de aplicação prática desta Convenção, entende-se por criança toda pessoa humana com idade menor que 18 anos, salvo se o ordenamento jurídico do país em que ela viva estabeleça idade diferente; entretanto, veda-se, de qualquer forma, a aplicação de pena de morte e de prisão perpétua para menores de 18 anos;

a Convenção parte do princípio de que a família é a unidade básica e fundamental da sociedade, devendo as crianças receber proteção especial e absoluta prioridade e assistência;

proibe o recrutamento e engajamento nas forças militares dos menores de 15 anos;

são seus princípios: não discriminação; persecução dos interesses das crianças; vida e desenvolvimento plenos; participação nas decisões sobre sua vida;

à criança assegura o direito de opinião e expressão em cotejo com os mesmos direitos de seus pais;

dentre outros são direitos protegidos na Convenção: vida; proibição de pena capital; nacionalidade; liberdade de locomoção dentro e fora do país; proteção diante da separação dos pais; proteção contra imigração ilícita; acesso aos serviços de saúde; nível de vida adequado; segurança social; educação primária compulsória e gratuita; proteção contra abuso e exploração sexual etc.;

cria o Comitê sobre os Direitos da Criança, ao qual compete monitorar a implementação da Convenção e examinar relatórios periódicos enviados pelos Estados-partes.

7.5.8 Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (ONU, 2007)

Registre-se de plano que este pacto, até o presente momento (2010), é o único instrumento de tutela de direitos humanos que adquiriu status de emenda constitucional, na medida em que o decreto legislativo que o veiculou se submeteu ao devido processo legal de incorporação fixado no art. 5º, § 3º, da CF.

Inicia-se o pacto com um preâmbulo que ressalta os princípios da Carta da ONU acerca da dignidade humana, igualdade e paz mundial, dentre outros, assinalando-se ainda a universalidade, interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos, inclusive e necessariamente os direitos dos deficientes. Proclama-se também que a discriminação contra a pessoa portadora de deficiência é uma violação à dignidade humana e que é preciso fixar proteção estatal à família – núcleo natural e fundamental da sociedade.

O propósito do presente pacto é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente. Conceitua-se pessoas com deficiência como sendo aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas (art. 1º).

A Convenção, em seu art. 2º, apresenta importantes definições, destacando-se:

“Comunicação” abrange as línguas, a visualização de textos, o braille, a comunicação tátil, os caracteres ampliados, os dispositivos de multimídia acessível, assim como a linguagem simples, escrita e oral, os sistemas auditivos e os meios de voz digitalizada e os modos, meios e formatos aumentativos e alternativos de comunicação, inclusive a tecnologia da informação e comunicação acessíveis;

“Língua” abrange as línguas faladas e de sinais e outras formas de comunicação não falada;

“Discriminação por motivo de deficiência” significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável;

“Adaptação razoável” significa as modificações e os ajustes necessários e adequados que não acarretem ônus desproporcional ou indevido, quando requeridos em cada caso, a fim de assegurar que as pessoas com deficiência possam gozar ou exercer, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos humanos e liberdades fundamentais;

“Desenho universal” significa a concepção de produtos, ambientes, programas e serviços a serem usados, na maior medida possível, por todas as pessoas, sem necessidade de adaptação ou projeto específico. O “desenho universal” não excluirá as ajudas técnicas para grupos específicos de pessoas com deficiência, quando necessárias. 

A Convenção estabelece como seus princípios fundamentais (art. 3º):

o respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas;

a não discriminação;

a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade;

o respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como parte da diversidade humana e da humanidade;

a igualdade de oportunidades;

a acessibilidade;

a igualdade entre o homem e a mulher;

o respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua identidade. 

Os Estados-partes assumem inúmeras obrigações gerais visando à efetivação dos direitos e garantias das pessoas portadoras de deficiências (art. 4º), como, por exemplo, assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência; adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na Convenção; tomar todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação baseada em deficiência, por parte de qualquer pessoa, organização ou empresa privada etc. Vale ressaltar que nenhum dispositivo da Convenção afetará a norma interna do Estado, quando esta for mais benéfica ao deficiente, assim como nenhuma restrição de índole federativa pode ser alegada para descumprimento ou inaplicabilidade do Pacto.

Os Estados proibirão qualquer tipo de discriminação baseada na deficiência em reconhecimento à igualdade de todos diante da lei (art. 5º, igualdade e não discriminação).

Um grande avanço aparece na proteção dos direitos das mulheres e meninas com deficiência que são mais vulneráveis a todo tipo de violência doméstica, bem como de qualquer outra ordem, de modo que os Estados devem criar medidas afirmativas e protetivas que assegurem os direitos humanos de mulheres e meninas (art. 6º). Não se deve olvidar que os direitos das mulheres são direitos humanos.

Todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças, devem ser adotadas pelos Estados signatários, inclusive a garantia de que elas possam expressar sua opinião em assuntos sobre si (art. 7º).

Interessante registrar que o pacto estabelece a necessidade de os Estados adotarem uma política de conscientização social e familiar sobre as condições das pessoas com deficiência, incitando o respeito à dignidade delas (art. 8º).

Mais disso tudo, a fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados-partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural. Tais medidas visam identificar e eliminar obstáculos e barreiras à acessibilidade de prédios, rodovias, meios de transporte etc., cabendo também a facilitação da inclusão digital dos deficientes, dentre outros direitos (art. 9º).

Os Estados reafirmam no pacto a inerência do direito à vida e o compromisso de garantirem o efetivo exercício dele em igualdade de condições com as demais pessoas (art. 10).

Em conformidade com os preceitos de direito internacional e de direito humanitário internacional, os Estados devem tomar as medidas indispensáveis para a proteção e a segurança das pessoas com deficiência que se encontrarem em situações de risco, inclusive situações de conflito armado, emergências humanitárias e ocorrência de desastres naturais (situações de risco e emergência humanitária, art. 11). 

Os Estados-partes reafirmam que as pessoas com deficiência têm o direito de ser reconhecidas em qualquer lugar como pessoas perante a lei, bem como assumem o compromisso de reconhecerem que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida (igualdade, art. 12). 

A Convenção assegura aos deficientes o acesso à justiça em igualdade de condições com as demais pessoas, inclusive mediante a adaptação adequada dos dispositivos processuais a quaisquer procedimentos jurídicos (art. 13).

Garante também a liberdade e segurança pessoal, proibindo--se prisões ilegais, tortura, tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes (arts. 14 e 15). Os Estados são instados pelo texto a tomarem medidas de prevenção contra exploração, violência e abuso dos deficientes, incluindo aspectos relacionados a gênero (art. 16), bem como é garantida a integridade física e mental dos deficientes (art. 17).

Os direitos de ir e vir e o de nacionalidade, vida independente e inclusão na comunidade são expressos nos arts. 18 e 19 do pacto.

Os Estados, pelo texto em seu art. 20, devem criar mecanismos que facilitem a mobilidade pessoal dos deficientes, por meio de tecnologia assistiva, assistência humana e animal etc.

Vários outros direitos fundamentais dos deficientes são proclamados no pacto, como a liberdade de expressão, de opinião e acesso à informação (art. 21); respeito à privacidade (art. 22); respeito pelo lar e pela família (art. 23); educação sem qualquer tipo de discriminação, ensino inclusivo, apoio educacional, acesso ao ensino superior com adaptações razoáveis às necessidades dos deficientes (art. 24); saúde sem diferenciação (art. 25); capacitação, habilitação profissional e reabilitação (art. 26); trabalho e proteção do emprego, sem qualquer discriminação (art. 27); adequado padrão de vida e proteção social (art. 28); participação na vida política e pública, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos, incluindo o direito e a oportunidade de votarem e serem votadas (art. 29); participação na vida cultural e em recreação, lazer e esporte, incluindo-se o acesso a bens culturais, programas de televisão, cinema, teatro e outros espetáculos culturais, locais e praças esportivas etc. (art. 30).

Os Estados-partes deverão ainda coletar dados estatísticos e de pesquisas sobre as pessoas com deficiência, zelando pelo sigilo, quando a lei o determinar, visando avaliar a aplicação do pacto (art. 31).

Ademais, a Convenção impõe aos Estados o reconhecimento da cooperação internacional e sua promoção, com intercâmbios, compartilhamento etc, ressaltando que eles adotarão medidas apropriadas e efetivas entre si e, de maneira adequada, em parceria com organizações internacionais e regionais relevantes e com a sociedade civil e, em particular, com organizações de pessoas com deficiência (art. 32). Os Estados deverão ainda criar mecanismos de implementação nos sistemas de governo e de monitoramento no que atine à presente Convenção (art. 33).

Um Comitê sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (doravante denominado “Comitê”) será estabelecido, para desempenhar as funções definidas no pacto (art. 34). O Comitê será constituído, quando da entrada em vigor da Convenção, de 12 peritos. Quando a Convenção alcançar 60 ratificações ou adesões, o Comitê será acrescido em seis membros, perfazendo o total de 18 membros. 

Os membros do Comitê atuarão a título pessoal e apresentarão elevada postura moral, competência e experiência reconhecidas no campo abrangido pela Convenção. Os membros do Comitê serão eleitos pelos Estados-partes, observando-se uma distribuição geográfica equitativa, representação de diferentes formas de civilização e dos principais sistemas jurídicos, representação equilibrada de gênero e participação de peritos com deficiência.  Os membros do Comitê serão eleitos por votação secreta em sessões da Conferência dos Estados-partes, a partir de uma lista de pessoas designadas pelos Estados-partes entre seus nacionais. Nessas sessões, cujo quorum será de dois terços dos Estados-partes, os candidatos eleitos para o Comitê serão aqueles que obtiverem o maior número de votos e a maioria absoluta dos votos dos representantes dos Estados-partes presentes e votantes. A primeira eleição será realizada, o mais tardar, até seis meses após a data de entrada em vigor da Convenção.

Pelo menos quatro meses antes de cada eleição, o Secretário--Geral das Nações Unidas dirigirá carta aos Estados-partes, convidando-os a submeter os nomes de seus candidatos no prazo de dois meses. O Secretário-Geral, subsequentemente, preparará lista em ordem alfabética de todos os candidatos apresentados, indicando que foram designados pelos Estados-partes, e submeterá essa lista aos Estados-partes da Convenção. Os peritos do Comitê serão eleitos para mandato de quatro anos, podendo ser candidatos à reeleição uma única vez. Contudo, o mandato de seis dos membros eleitos na primeira eleição expirará ao fim de dois anos; imediatamente após a primeira eleição, os nomes desses seis membros serão selecionados por sorteio pelo presidente da sessão a que se refere o § 5º desse artigo. A eleição dos seis membros adicionais do Comitê será realizada por ocasião das eleições regulares, de acordo com as disposições pertinentes desse artigo. Em caso de morte, demissão ou declaração de um membro de que, por algum motivo, não poderá continuar a exercer suas funções, o Estado-parte que o tiver indicado designará outro perito que tenha as qualificações e satisfaça aos requisitos estabelecidos pelos dispositivos pertinentes desse artigo, para concluir o mandato em questão. 

O Comitê estabelecerá suas próprias normas de procedimento. O Secretário-Geral das Nações Unidas proverá o pessoal e as instalações necessários para o efetivo desempenho das funções do Comitê segundo a Convenção e convocará sua primeira reunião. Com a aprovação da Assembleia Geral, os membros do Comitê estabelecido sob esse pacto receberão emolumentos dos recursos das Nações Unidas, sob termos e condições que a Assembleia possa decidir, tendo em vista a importância das responsabilidades do Comitê. Os membros do Comitê terão direito aos privilégios, facilidades e imunidades dos peritos em missões das Nações Unidas, em conformidade com as disposições pertinentes da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas. 

Cada Estado-parte, por intermédio do Secretário-Geral das Nações Unidas, submeterá relatório abrangente sobre as medidas adotadas em cumprimento de suas obrigações estabelecidas pela presente Convenção e sobre o progresso alcançado nesse aspecto, dentro do período de dois anos após sua entrada em vigor e depois disso os Estados-partes submeterão relatórios subsequentes, ao menos a cada quatro anos, ou quando o Comitê o solicitar. A cada dois anos, o Comitê submeterá à Assembleia Geral e ao Conselho Econômico e Social um relatório de suas atividades e poderá fazer sugestões e recomendações gerais baseadas no exame dos relatórios e nas informações recebidas dos Estados-partes. O Secretário--Geral das Nações Unidas será o depositário da presente Convenção.

Por derradeiro não serão admitidas reservas incompatíveis com o objeto e o propósito da Convenção e as reservas podem ser retiradas a qualquer momento (art. 46).

Com relação ao Protocolo Facultativo destacam-se dentre outras medidas:

impossibilidade de denúncia anônima ou que viole direitos;

fundamentação das comunicações;

princípio da anterioridade;

investigação pelo Comitê, in loco, em caso de violação, uma vez autorizada pelo país onde houve o fato;

qualquer Estado-parte poderá, quando da assinatura ou ratificação do presente Protocolo ou de sua adesão a ele, declarar que não reconhece a competência do Comitê;

possibilidade de existência de “Organização de integração regional”, entendida como organização constituída por Estados soberanos de determinada região, à qual seus Estados-membros tenham delegado competência sobre matéria abrangida pela Convenção e pelo presente Protocolo.

7.5.9 Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (ONU/1951)

A Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967, relativos ao Estatuto dos refugiados são os documentos internacionais mais importantes no que diz respeito ao refúgio.

Entende-se como refugiado todo aquele que teme ser perseguido por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, estando fora de seu país e a ele não podendo retornar em função desse temor.

A ONU estabeleceu um organismo para atuar na tutela de refugiados, inclusive traçando regras de sua proteção: o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR).

No Brasil, o refúgio é normatizado pela Lei n. 9.474/97, que estende aos familiares do refugiado o mesmo status. O refugiado, assim reconhecido, faz jus a documento de identidade, carteira de trabalho e documento de viagem, conforme preceituam a Convenção e o art. 6º da lei brasileira.

Ademais, os refugiados têm direitos atinentes a não discriminação, facilitação de naturalização, educação pública fundamental (primária), associação sem fins políticos etc.

Aos refugiados, são impostos deveres referentes ao respeito às leis do país que os recebe, bem como de preservação da ordem pública. Os refugiados não podem ser expulsos do Brasil, salvo se afrontarem a segurança nacional ou a ordem pública, nos termos do art. 36 da sobredita lei. O reconhecimento da condição de refugiado serve de óbice ao trâmite de processo extradicional baseado nas causas de concessão desse status (Caso Cesare Battisti).

Por derradeiro, haverá a perda da condição de refugiado em caso de renúncia, prova de falsidade nos motivos alegados para a concessão, atividades nocivas à segurança nacional ou à ordem pública e saída do território nacional, sem autorização do governo brasileiro (art. 39).

7.6 Convenções temáticas e outros documentos internacionais sobre direitos humanos dos Sistemas Regionais

7.6.1 Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica – Sistema Regional – OEA, 1969)

O instrumental mais importante no sistema interamericano é o Pacto de San José da Costa Rica, o qual foi assinado em 1969 e só entrou em vigor em 1978 após a décima primeira ratificação (Peru). O Brasil somente o ratificou em 1992. A Convenção apenas pode ser ratificada por Estados americanos, integrantes da OEA.

A Convenção Americana de Direitos Humanos assegura um catálogo de direitos civis e políticos de forma semelhante ao que fez o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de que são exemplos: o direito à vida, à liberdade, à personalidade jurídica, a um julgamento justo, à privacidade, à integridade pessoal, à nacionalidade; à liberdade religiosa e de consciência; de resposta; de participar do governo; à proteção judicial, à proibição da escravidão etc.

Em outro sentido, a Convenção não declara direitos sociais, econômicos ou culturais; limita-se a instar os Estados a, progressivamente, alcançarem tais realizações, por meio da adoção de medidas legislativas ou administrativas para esse fim. A Convenção aduz a necessidade de o Estado signatário se obrigar a respeitar e garantir o pleno e livre-exercício desses direitos e liberdades escritos no catálogo. Nesse sentido, prevê um forte aparato de acompanhamento e implantação dos direitos que revela formado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

7.6.1.1 Comissão Interamericana de Direitos Humanos

São dados concernentes a essa comissão:

objetiva a promoção dos direitos humanos e sua respectiva proteção;

expede recomendações aos governos dos Estados-partes para, efetivamente, adotarem as medidas adequadas, bem como solicitar informações, relatórios etc.;

é composta por 7 comissários eleitos, a título pessoal, para um mandato de 4 anos, renovável uma vez, desde que oriundos de países da OEA. Os 7 Comissários não representam seus países de origem e tampouco mantêm qualquer vínculo governamental com aqueles;

assume dupla competência: recebe as petições (individuais, de grupos de indivíduos, de organizações não governamentais) que relatem violações de direitos humanos e elabora relatórios variados sobre a situação de direitos humanos nos países signatários; tais relatórios podem ser temáticos (pontuais) ou geográficos (situação de um único país); além disso, podem encaminhar o caso à Corte Interamericana;

no aspecto processual, a Comissão Interamericana, ao receber uma petição, deverá analisar seus requisitos formais de admissibilidade: prévio esgotamento dos recursos internos (salvo demora processual injustificada); inexistência de litispendência internacional; a petição deve ser formulada no prazo de 6 meses a partir da data em que a vítima seja notificada da decisão definitiva; dados qualificativos do peticionário e daqueles sobre quem se peticiona, bem como no mérito, a demonstração ou comprovação de violação de direitos humanos tutelados em tratados internacionais.

7.6.1.2 Corte Interamericana de Direitos Humanos

São suas características:

é um órgão judicial autônomo, no entanto subordinado à OEA, que tem sede em San José (Costa Rica), cujo propósito é aplicar e interpretar a Convenção Americana de Direitos Humanos e outros tratados de direitos humanos. Faz parte do chamado Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos;

composição: 7 juízes, nacionais dos Estados da OEA, eleitos dentre juristas de alta autoridade moral e reconhecida competência, em sede de direitos humanos, que reúnam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais conforme da lei do país dos quais sejam nacionais ou do Estado que lhes proponha a candidatura; mandato de 6 anos, permitida uma reeleição;

seus idiomas oficiais são os mesmos adotados pela OEA, quais sejam: espanhol, português, inglês e francês;

exerce competência contenciosa e consultiva;

na competência contenciosa: os indivíduos não têm capacidade para recorrer diretamente à Corte, por absoluta falta de amparo convencional, pois somente os Estados-partes e a própria Comissão Interamericana podem fazê-lo; é imprescindível que o Estado denunciado reconheça a competência jurisdicional da Corte; a Corte conhece casos em que se alegue que um dos Estados-membros tenha violado um direito ou liberdade protegidos pela Convenção, sendo necessário que tenham sido esgotados os procedimentos nela previstos; o procedimento junto à Corte é de caráter contraditório e termina com uma sentença judicial motivada, obrigatória, definitiva e inapelável, que declara no julgado a violação de direitos humanos tutelados pelo Pacto, determina ainda sua imediata restauração e, se for o caso, ordena o pagamento de justa indenização à parte lesada; a Corte pode, em situações excepcionais, em processos já instaurados conceder medidas de urgência (cautelares) atendendo a petições individuais, em função do periculum in mora;

na competência consultiva, a Corte emite pareceres (opiniões consultivas) acerca da interpretação da Convenção Americana de Direitos Humanos ou de outros tratados concernentes à proteção dos direitos humanos no âmbito dos Estados americanos. Além disso, podem consultá-la, dentro da sua competência, também os órgãos da Organização dos Estados Americanos. Pode a Corte, ainda, a pedido de um Estado-membro da OEA, emitir parecer sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados tratados internacionais.

7.6.1.2.1 Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais etc. — Protocolo de San Salvador (1988)

Quando da edição da Convenção Americana (1969) praticamente não se falou em direitos sociais e econômicos para não inibir a assinatura dos EUA ao pacto.

Pelo Protocolo Adicional de 1988 previu-se a progressividade de implantação de direitos sociais, culturais e econômicos consoante dicção de seu art. 1º: “Os Estados-partes neste Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessárias, tanto de ordem interna como por meio da cooperação entre os Estados, especialmente econômica e técnica, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos neste Protocolo”.

Principais direitos e instrumentos protetivos do protocolo:

direito ao trabalho;

condições justas, equitativas e satisfatórias de trabalho (salário--mínimo, férias, descanso remunerado, segurança no trabalho etc.);

direitos sindicais (sindicalização, greve etc.);

direitos previdenciários;

direito à saúde (educação, prevenção, atendimento etc.);

direito ao meio ambiente sadio;

direito à educação e benefícios da cultura;

constituição e proteção da família;

proteção especial de crianças, idosos e deficientes;

meios de proteção (relatórios periódicos que serão apresentados ao Secretário-Geral da OEA que os transmitirá ao Conselho Interamericano Econômico e Social e ao Conselho Interamericano de Educação, Ciência e Cultura a fim de que os examinem, bem como enviará cópia desses relatórios à Comissão Interamericana de Direitos Humanos).

7.6.1.3 Carta Democrática Interamericana

Aprovação da cláusula democrática, baseada na Carta da OEA que diz que “qualquer alteração ou ruptura institucional da ordem democrática num Estado do Hemisfério constitui um obstáculo insuperável para a participação do Governo desse Estado no processo de Cúpulas das Américas”.

Em conformidade com a Carta da Organização dos Estados Americanos, diz que a democracia representativa é indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região e que um dos propósitos da OEA é promover e consolidar a democracia representativa, respeitado o princípio da não intervenção.

A democracia e o Sistema Interamericano (arts. 1º a 5º):

Art. 1º Os povos da América têm direito à democracia.

Art. 2º A democracia representativa é o sistema político dos Estados da Organização dos Estados Americanos, no qual se sustentam seus regimes constitucionais e o Estado de Direito.

Art. 3º São elementos essenciais da democracia representativa a realização de eleições livres e justas como expressão da soberania popular, o acesso ao poder por meios constitucionais, o regime pluralista de partidos e organizações políticas e o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais.

Art. 4º O fortalecimento da democracia requer transparência, probidade, responsabilidade e eficácia no exercício do poder público, respeito pelos direitos sociais, liberdade de imprensa e desenvolvimento econômico e social.

Art. 5º A solidariedade e o fortalecimento da cooperação interamericana para o desenvolvimento integral e, em especial, a luta contra a pobreza crítica são partes fundamentais da promoção e consolidação da democracia representativa e constituem uma responsabilidade comum e compartilhada dos Estados Americanos.

A democracia e os direitos humanos (arts. 7º a 9º):

democracia é condição para exercício de direitos e liberdades fundamentais (art. 7º);

o exercício efetivo da democracia deve assegurar a todas as pessoas o gozo de suas liberdades fundamentais e os direitos humanos constantes da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos etc. (art. 8º);

art. 9º As pessoas cujos direitos políticos e civis sejam violados estão habilitadas a interpor denúncias ou petições perante o sistema interamericano de promoção e proteção dos direitos humanos, conforme os procedimentos nele estabelecidos (due process of law).

Mecanismo de fortalecimento e defesa da democracia (arts. 10 e 11):

possibilidade de o governo de um Estado membro recorrer à OEA para assistência, quando em risco institucional que afete a democracia;

nessas situações de risco pode o secretário da OEA determinar visitas e inspeções para análise situacional, enviando relatório ao Conselho Permanente, com vistas à adoção de medidas de apoio à democracia.

Cláusula democrática (arts. 12 a 16):

qualquer alteração ou ruptura inconstitucional da ordem democrática em um Estado-membro da OEA constitui um obstáculo insuperável para a participação do Governo desse Estado nas sessões e atividades da OEA;

no caso da ocorrência de fatos que provoquem a interrupção abrupta ou irregular do processo político institucional democrático ou do legítimo exercício do poder de um governo democrático, o Estado afetado, um Estado-membro ou o Secretário--Geral solicitarão a convocação imediata do Conselho Permanente para realizar uma avaliação coletiva da situação e providências;

adotada a decisão de suspender um governo, a Organização manterá suas gestões diplomáticas para o restabelecimento da democracia no Estado-membro suspenso;

qualquer Estado-membro ou o Secretário-Geral poderá propor à Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores ou à Assembleia Geral o levantamento da suspensão. Essa decisão será adotada pelo voto afirmativo de dois terços dos Estados-membros, de acordo com a Carta da OEA.

A promoção da democracia (arts. 19 e s.):

a OEA continuará desenvolvendo diversas atividades e programas com vistas à promoção da democracia e de seus valores;

criação de uma cultura democrática e a educação das crianças e dos jovens nos princípios e nas práticas de uma sociedade baseada na liberdade e na justiça social;

os partidos e outras organizações políticas são componentes essenciais da democracia. É interesse prioritário da comunidade democrática interamericana promover a participação crescente e representativa do povo nos partidos políticos para o fortalecimento da vida democrática.

7.6.2 Convenção Europeia de Direitos Humanos (Sistema Europeu/1950)

A Convenção Europeia de Direitos Humanos foi celebrada em Roma a 4 de janeiro de 1950, no cerne do Conselho da Europa, órgão representativo da Europa Ocidental. Tal pacto se limitou a tutelar os direitos e liberdades individuais clássicas, aparentando certo recuo em face da Carta da ONU de 1948. Houve um protocolo adicional em 1952 que acresceu os seguintes direitos: proteção da propriedade, instrução e eleições livres.

Posteriormente, em 18 de outubro de 1961, celebrou-se em Turim a Carta Social Europeia, instituindo-se direitos sociais, econômicos e culturais ausentes na Convenção de 1950. A Carta Social de 1961 sofreu um protocolo adicional em 1988 (vigente a partir de 1992) o qual enunciou outros direitos: igualdade de possibilidades e de tratamento em matéria de trabalho; informação e consulta no interior das empresas; participação para melhoria das condições de trabalho e proteção especial aos idosos. Já em 1996 a Carta Social Europeia Revisada determinou alguns novos direitos no campo social, dentre os quais os direitos à dignidade no trabalho, à proteção contra a pobreza e exclusão social e à moradia.

Principais tópicos da Convenção:

ampliação da proteção da liberdade e segurança pessoal;

condições de legalidade da prisão;

direitos clássicos dos prisioneiros (devido processo legal, ampla defesa etc.);

princípio do nullum crimen sine lege é ampliado para alcançar os crimes cuja ilicitude seja reconhecida pelos princípios gerais de direito nas nações civilizadas;

criação da Corte Europeia de Direitos Humanos e da Comissão de Direitos Humanos cuja incumbência é fiscalizatória do respeito a tais direitos; aflorando como um órgão intermediário entre o queixoso e o Tribunal;

havia de início a cláusula de reconhecimento facultativo da jurisdição obrigatória do Tribunal Europeu, porém, o protocolo adicional n. 11, de 11-5-1994 revogou tal cláusula, tornando obrigatório que os Estados-partes se submetam às decisões da Corte e, numa atitude infeliz, extinguiu a Comissão Europeia de Direitos Humanos, atribuindo suas competências à Corte Europeia, sobrecarregando esta última de processos, fiscalizações etc.

7.6.3 Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos (Sistema Regional Africano/1981)

A Organização da Unidade Africana (OUA) instituída em 1963 com sede em Adis Abeba, na Etiópia, foi substituída, através do Ato Constitutivo de 11 de julho de 2000, pela União Africana (UA). Esta iniciou suas atividades em 2001 e é composta, atualmente, por todos os países do continente africano, exceto Marrocos. Sua sede continua localizada em Adis Abeba, Etiópia, e é o organismo de referência ao pacto sob análise. Conhecida também como Carta de Banjul, a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos procura preservar as características da cultura e da história africana. Nesse sentido, destacam-se três principais tópicos: a consagração dos valores tribais como consequência do espírito do pacto; a disposição ímpar não só de direitos, mas também de deveres dos indivíduos africanos para com seus grupos familiares; e, finalmente, a afirmação conceitual dos direitos dos povos como direitos humanos, em especial aqueles concernentes ao direito à independência, à autodeterminação e à autonomia dos Estados africanos. De forma inédita, estabelece, simultaneamente no rol dos direitos protegidos, tanto os direitos civis e políticos como também os direitos econômicos, sociais e culturais.

Acredita-se que o grande avanço que emergiu da Carta Africana foi a inclusão dos povos como titulares de direitos humanos, tanto no âmbito interno como no plano internacional. Até essa época (início dos anos 1980) só se falava em direito à autodeterminação dos povos. Esse pacto, trilhando o caminho demarcado pela Declaração Universal do Direito dos Povos (Argel/1976), estabeleceu serem direitos dos povos: existência enquanto tais; livre disposição de suas riquezas e recursos naturais; desenvolvimento; paz e segurança e preservação do meio ambiente sadio.

Embora o Direito Internacional não tenha uma ideia consensual do que seja “povo”, com bem leciona Fabio Comparato⁸: “a regra mais prudente é considerar o termo povo como uma context-depend notion”. Assim, o significado do termo “povo”, para efeitos convencionais, deve ser contextualizado, vale dizer, alcança sentido amplíssimo, englobando nacionais, estrangeiros no país a qualquer título, minorias etc.

Ressalte-se também que o Texto Africano não fixou o direito à mantença da identidade cultural (ou o direito à diferença), afirmado na Declaração sobre Raça e Preconceito Racial (UNESCO/1978).

Pode-se afirmar que o direito à existência é um plus em relação à autodeterminação, pois enquanto este direito é de cunho político, aquele é mais fundamental porque irrompe como o direito de não ser vítima de condutas genocidas.

Por sua vez, o direito ao desenvolvimento (difuso e inalienável), caracterizado como a progressiva igualdade de condições básicas de vida (aspectos econômico, social, cultural, trabalhista, educacional, previdenciário, habitacional etc.) é dependente do fator político para esse progresso: o engajamento do Estado no regime democrático.

De outra banda, anote-se que o direito à segurança e paz (interna e externa) carece de melhor definição de seu objeto, limitando-se o pacto (art. 23) a indicar alguns casos de abuso individual. Melhor andaria se usasse regras rígidas para o tráfico de armas, inspeções in loco para análise de gastos militares, designação de arbitragem internacional em caso de litígios etc.

É importante destacar que a Carta Africana é o primeiro tratado internacional que assevera ser direito dos povos a preservação do equilíbrio ecológico (art. 24): emerge daí a noção de desenvolvimento sustentável.

Por derradeiro, a Carta (art. 29) também revela deveres dos povos (manter a unidade africana, reforçar a solidariedade social, preservar a independência nacional etc.), sobretudo por conta da desestruturação social infligida pelo colonialismo que impôs a ocidentalização de costumes e leis, despersonalizando e desidentificando as diversas etnias tribais da África, ao que se poderia denominar, sem exagero, de genocídio cultural.

Questões

1. (OAB/MG – 2005) Marque a afirmativa INCORRETA no que se refere ao sistema interamericano de defesa dos direitos humanos:

(A) A Corte Interamericana julga conflitos envolvendo violações de direitos humanos de pessoas ou grupo de pessoas e os respectivos Estados.

(B) Para que a Corte Interamericana de Direitos Humanos possa julgar a ação o Estado não precisa reconhecer formalmente sua jurisdição, mas apenas ratificar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José).

(C) A regra do esgotamento dos recursos internos, considerada como um dos requisitos de admissibilidade perante a Comissão Interamericana, admite exceção, caso haja denegação de justiça no Estado onde houver ocorrido a violação dos direitos humanos.

(D) Uma pessoa humana pode submeter, individualmente, caso de violação de direitos humanos à Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

2. (OAB/MG – 2006) A Corte Internacional de Justiça foi estabelecida pela Carta das Nações Unidas e é considerada como seu principal órgão judiciário. No que tange à sua competência, pode-se afirmar que:

(A) Diante de um crime de genocídio, qualquer indivíduo tem competência para abrir um processo contencioso no âmbito da Corte Internacional de Justiça.

(B) Apenas os Estados poderão ser partes em questões contenciosas perante a Corte.

(C) A Corte Internacional de Justiça pode ser considerada instância recursal do Supremo Tribunal Federal, cabendo recurso de inconstitucionalidade por via de ação direta.

(D) As Organizações internacionais partes do sistema das Nações Unidas podem encaminhar uma demanda contenciosa e serem partes litigantes em um processo contencioso no seio da Corte Internacional de Justiça.

3. (OAB/MG – 2005) No Brasil, é competente para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional:

(A) Presidente da República.

(B) Ministro das Relações Exteriores.

(C) Congresso Nacional.

(D) Supremo Tribunal Federal.

4. OAB/MG – 2º exame/2004) Instituído pelo Estatuto de Roma de 1998, o Tribunal Penal Internacional tem as seguintes competências, EXCETO:

(A) julgar indivíduos nacionais de Estados que ratificaram o documento de sua criação.

(B) julgar Estados cujos chefes praticaram crimes de genocídio.

(C) julgar indivíduos por crimes considerados lesivos à humanidade.

(D) processar nacionais de Estados que não ratificaram o documento de sua criação.

5. (OAB/MG – 2007) Recentemente, a Corte Internacional de Justiça (CIJ) proferiu decisão relacionada a pleito indenizatório pelo genocídio praticado por paramilitares sérvios no enclave de Srebrenica. Anteriormente, o Tribunal Penal Internacional (TPI) havia condenado autoridades sérvias pelo mesmo crime. A este respeito, assinale a resposta corretA:

(A) A CIJ funcionou como corte de revisão (segunda instância) relativamente à decisão do TPI.

(B) A CIJ tratou do pleito indenizatório contra as autoridades (pessoas naturais) sérvias condenadas criminalmente pelo TPI.

(C) A CIJ tratou do pleito indenizatório contra a Sérvia, enquanto o TPI cuidou especificamente da responsabilidade criminal das autoridades sérvias.

(D) Nenhuma das respostas está correta.

6. (OAB/MG – 2007) É verdadeiro com relação à ONU, EXCETO:

(A) Todos os órgãos e organismos da ONU ficam na cidade de Nova York.

(B) Sua lei básica é a Carta das Nações Unidas, que foi assinada em São Francisco a 26 de junho de 1945.

(C) A Organização das Nações Unidas não é um superestado, embora reúna a quase totalidade dos Estados existentes.

(D) A Organização das Nações Unidas é uma instituição internacional formada por 192 Estados soberanos.

7. (OAB/MG – 2007) Com relação ao Tribunal Penal Internacional, é CORRETO afirmar que

(A) tem como sujeitos os Estados, não os indivíduos, devido à primazia dos Estados e das Organizações Internacionais no Direito Internacional Público.

(B) tem como objetivo julgar os crimes cometidos durante as guerras de independência na ex-Iugoslávia e no genocídio de Ruanda.

(C) justifica-se para permitir a criação de tribunais ad hoc.

(D) é independente e permanente, voltado para o julgamento de crimes de relevância internacional, em especial contra a humanidade e de guerra.

8 (OAB/MG – 2008) Em relação à Organização das Nações Unidas marque a alternativa INCORRETA:

(A) É composta, atualmente, por 192 países.

(B) O Conselho de Segurança é composto por cinco membros permanentes, sendo eles: Estados Unidos, Reino Unido, França, Alemanha e Rússia.

(C) A sede da Corte Internacional de Justiça se localiza em território holandês.

(D) Sua lei básica é a Carta das Nações Unidas, assinada em São Francisco a 26 de junho de 1945.

9. (OAB/MG – 2009) Nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, os tratados internacionais e convenções internacionais sobre direitos humanos, uma vez aprovados na forma devida no Brasil serão equivalentes:

(A) às Leis Ordinárias Federais.

(B) às Leis Complementares Federais.

(C) às Emendas Constitucionais.

(D) aos Decretos Legislativos.

10. (OAB/RJ – CESPE/2009) Comparando-se as instituições do direito internacional público com as típicas do direito interno de determinado país, percebe-se que, no direito internacional,

(A) há cortes judiciais com jurisdição transnacional.

(B) há um governo central, que possui soberania sobre todas as nações.

(C) há uma norma suprema como no direito interno.

(D) há órgão central legislativo para todo o planeta.

11. (OAB/DF – 2008/CESPE) Acerca de tribunais internacionais e de sua repercussão, assinale a opção correta.

(A) O Tribunal Penal Internacional prevê a possibilidade de aplicação da pena de morte, ao passo que a Constituição brasileira proíbe tal aplicação.

(B) O § 4º do art. 5º da Constituição Federal prevê a submissão do Brasil à jurisdição de tribunais penais internacionais e tribunais de direitos humanos.

(C) O Estatuto de Roma não permite reservas nem a retirada dos Estados membros do tratado.

(D) O Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, estabelece uma diferença entre entrega e extradição, operando a primeira entre um Estado e o mencionado tribunal e a segunda, entre Estados.

12. (OAB/DF – 2006) Na relação entre o direito nacional e internacional, a teoria que entende que são sistemas independentes e distintos é a:

(A) dualista;

(B) independentista;

(C) unidade normativa;

(D) monista.

13. (OAB/DF – 2006) Indique a assertiva CORRETA:

(A) Os tratados internacionais, segundo o entendimento jurisprudencial brasileiro, possuem status de Emenda Constitucional;

(B) A Constituição admite a submissão de nacionais à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação o país tenha manifestado adesão;

(C) Em hipótese alguma será concedida a extradição de brasileiro;

(D) A competência para celebrar tratados, convenções e atos internacionais é exclusiva do Presidente da República e estão sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

14. (OAB/DF – 2004) De acordo com jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, o tratado adquire executoriedade interna no Brasil após:

(A) sua ratificação pelo Presidente da República;

(B) publicação no Diário Oficial da União do decreto presidencial de sua promulgação;

(C) publicação no Diário Oficial da União do decreto legislativo de sua aprovação;

(D) sua assinatura pelo Presidente da República.

15. (OAB/RS – 2007) De acordo com a Constituição Federal, os tratados internacionais devem ser referendados pelo(a)

(A) Presidente do Senado Federal.

(B) Ministro das Relações Exteriores.

(C) Câmara dos Deputados.

(D) Congresso Nacional.

16. (OAB/SP – 140º/CESPE-2010) Os tratados internacionais sobre direitos humanos firmados pela República Federativa do Brasil serão equivalentes às emendas constitucionais, se forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional:

(A) em único turno, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

(B) em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

(C) em dois turnos, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros.

(D) em único turno, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros.

17. (OAB/SP – 141º/CESPE/2010) Com relação à ONU, assinale a opção correta.

(A) O Conselho de Segurança da ONU compõe-se de cinco membros permanentes e de dez membros não permanentes, todos indicados pelo próprio Conselho, devendo estes últimos cumprir mandato de dois anos.

(B) Poderão ser admitidos como membros da ONU todos os Estados que o desejarem, independentemente de condições de natureza política ou de qualquer outro teor.

(C) Principal órgão da ONU, a Assembleia Geral é composta de todos os membros da organização, tendo cada Estado-membro direito a apenas um representante e um voto.

(D) O secretário-geral da ONU, eleito pelo Conselho de Segurança mediante recomendação dos seus membros permanentes, tem o dever de atuar em todas as reuniões da Assembleia Geral, do Conselho de Segurança, do Conselho Econômico e Social e do Conselho de Tutela, além de desempenhar outras funções que lhe forem atribuídas por esses órgãos.

18. (OAB/FGV – 2011.1) Em 2010, o Congresso Nacional aprovou por Decreto Legislativo a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Essa convenção já foi aprovada na forma do artigo 5º, § 3º, da Constituição, sendo sua hierarquia normativa de

(A) lei federal ordinária.

(B) emenda constitucional.

(C) lei complementar.

(D) status supralegal.

Gabarito

1. B 10. A

2. B 11. D

3. C 12. A

4. B 13. B

5. C 14. B

6. A 15. D

7. D 16. B

8. B 17. D

9. C 18. B

1 Recentemente a Secretaria Nacional de Direitos Humanos, em campanha institucional de divulgação dos direitos fundamentais dos brasileiros, adotou um slogan que bem reflete a inerência dos direitos humanos: “Direitos humanos, basta ser para ter”.

2 “As normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República, inclusive quando preveem normas sobre direitos fundamentais, ingressam no ordenamento jurídico como atos normativos infraconstitucionais, salvo na hipótese do § 3º do art. 5º...” (Direito constitucional, cit., 17. ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 617).

3 “Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do Texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional” (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 52).

4 Nesse sentido, Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 80.

5 Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 86.

6 Cf. Celso Bastos e Yves Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p. 450 e s.

7 Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 102.

8 A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 409.

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