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ISBN 978-85-02-17043-8

Abrão, Nelson.

Sociedades limitadas / Nelson Abrão. — 10. ed. rev.,

atual. e ampl. pelo Desembargador Carlos Henrique Abrão.
— São Paulo : Saraiva, 2012.

Bibliografia.

1. Sociedades de responsabilidade limitada 2.

Sociedades de responsabilidade limitada - Brasil I. Título.

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Índice

Apresentação da décima edição

Apresentação da nona edição

Apresentação da oitava edição

Apresentação da sétima edição

Prefácio à oitava edição

Prefácios da segunda à sétima edição

1. Origem e evolução

1. Aspectos gerais de um novo tipo societário

2. A lei alemã das sociedades limitadas

3. A lei portuguesa

4. A lei austríaca

5. Direito italiano

6. A sociedade limitada na Espanha

7. A sociedade de responsabilidade limitada em França

8. As mais recentes leis de sociedades limitadas

9. A introdução da sociedade limitada no Brasil

10. Atuais tendências legislativas

11. Subsídios doutrinários

12. Aplicação supletiva da Lei de Sociedades por Ações

2. Características

Seção I — Natureza jurídica

13. Sociedade de pessoas ou de capital?

14. Análises doutrinárias

15. Conclusão

Seção II — Designação

16. Firma ou denominação particular

17. Omissão da expressão “limitada”

18. O adminículo “& Cia.”

19. Consequências da saída do sócio que empresta o nome à firma

Seção III — Contratualidade

20. Natureza contratual

21. O instrumento

Seção IV — Pressupostos e requisitos

22. Pressupostos principais

23. A capacidade das partes

24. Sócios cônjuges

25. Pessoas jurídicas

26. Objeto

27. Requisitos

3. O capital

Seção I — O quanto e a responsabilidade dos sócios

28. Mínimo e máximo de capital

29. A responsabilidade dos sócios

Seção II — Natureza das contribuições e momento de sua integralização

30. Como podem ser as contribuições

31. Momento da integralização

32. Bens que não dinheiro

33. Valor dos bens conferidos em espécie

34. Consequências da não integralização da quota para o sócio

Seção III — Divisão em quotas

35. Sentido de quota

36. Unidade ou pluralidade de quotas

37. Representação da quota

38. Valor das quotas

Seção IV — Cessão das quotas

39. Permissibilidade

40. Regulamentação

41. A cessão das quotas no direito brasileiro

42. Direito Comparado

43. Cessão por morte ou dissolução da sociedade conjugal

44. Aquisição das quotas pela própria sociedade

45. Consequências da cessão das quotas a terceiro

Seção V — Penhorabilidade das quotas

46. Sujeição da quota à penhora

47. Efetivação

Seção VI — Prestações acessórias e contribuições suplementares. Partes beneficiárias. Partes privilegiadas. Debêntures

48. Prestações acessórias e contribuições suplementares

49. Partes beneficiárias

50. Partes privilegiadas

51. Debêntures

Seção VII — Aumento e redução do capital

52. Aumento de capital

53. Aumento de capital e direito de preferência

54. Redução do capital

4. A administração

Seção I — A gerência

55. Natureza

56. Exercício

57. Administrador pessoa jurídica

58. Designação da administração

59. Estrangeiros

60. Administrador judicial

61. Permanência no cargo

62. Remoção e destituição

63. Renúncia

64. Remuneração dos administradores

65. Poderes dos administradores

66. Atos proibidos

67. Responsabilidade do administrador

68. Uso indevido da firma

69. Restrições contratuais aos poderes da administração

Seção II — O balanço

70. Obrigatoriedade

71. Conceito

72. Importância

73. Elementos essenciais

74. Aprovação

75. Publicidade

76. Distribuição indevida de lucros

77. Garantia de vantagens ou de quota de lucro fixas

78. Pró-labore do administrador

5. A fiscalização

79. Generalidades

80. Tipos de fiscalização

81. A fiscalização nas sociedades limitadas

82. A fiscalização no direito brasileiro

83. O conselho fiscal no atual Código Civil

84. Conselho fiscal e poderes

85. Efetividade do conselho fiscal

6. Deliberações

86. Vontade do sócio e vontade da sociedade

87. A vontade social nas sociedades limitadas

88. A maioria no diploma atual

89. O quórum no sistema do Código Civil

90. Atual doutrina acerca da derrogação do quórum nas assembleias das sociedades anônimas

91. Conclusão

92. O exercício do direito de voto

93. Formas de deliberação no Direito Comparado

94. As deliberações no regime do Código Civil

95. O direito de recesso

96. Transformação, incorporação e fusão

97. Cisão

98. Dissolução

7. Exclusão de sócio

99. Admissibilidade e fundamento legal

100. Proteção às minorias e responsabilidades

8. A desconsideração da personalidade jurídica

101. Hipóteses e extensão da desconsideração

102. Sociedade limitada e o consumidor

103. Falência da sociedade limitada

104. Grupos societários, controle e coligação

105. Sociedade unipessoal e iniciativa do sócio

9. Panorama das medidas judiciais

106. Conflito de interesses societários

107. Arrolamento de bens da empresa

108. Prestação de contas e exibição de livros

109. Suspensão de assembleia e da deliberação

110. Antecipação de tutela societária

10. A desconsideração inversa da personalidade jurídica

111. A compreensão do instituto e sua finalidade

112. A ética empresarial global

113. A responsabilidade empresarial

114. O fundamento da desconsideração

115. Regra do consumidor e falimentar

116. A desconsideração inversa

11. Jurisprudência

Bibliografia

Apresentação da décima edição

Reenergizados pela simpatia do seleto público leitor, com o exaurimento da edição anterior, propusemo-nos à atualização, revisão e ampliação do trabalho, sem qualquer dúvida, no propósito de propiciar aos operadores o discernimento plural do modelo societário brasileiro e, também, em legislações estrangeiras.

É ponto pacífico que o moderno direito societário, na economia globalizada, percorre amplo leque de atividades, não apenas pelo sistema unificado do direito europeu, mas, sobretudo, pela integração dos mercados e participações societárias cada vez mais próximas.

O primeiro exame da legislação em vigor, a partir do ano de 2003, comprovou certo descrédito pela apresentação de formalismo, estrutura societária, realização de assembleias e conselho fiscal, dependente do número de sócios.

Nada obstante, o crescimento cada vez maior, nos últimos anos, da economia propiciou adoção das sociedades limitadas, estando à frente de qualquer outra, pela sua conotação empresarial e sua funcionalidade.

Dimensionado esse substrato, a sociedade limitada pode estar conectada com outra, utilizar-se como holding, pura ou mista, e até deter o controle de uma companhia, no casamento e descasamento das participações entre sócios locais e internacionais.

A maciça jurisprudência colacionada demonstra, com muita facilidade, que a sociedade limitada perpassa a simples equação legislativa retratada em 35 artigos, ganhando imaginação e criatividade na percepção do seu instrumento a serviço da atividade empresarial.

Aproximando-se o complemento da primeira década de vigência do novo diploma legal, o balanço realizado aponta vantagens e desvantagens, mas uma certeza fica, qual seja, a imperativa necessidade de reformas pontuais que indiquem o rumo e sirvam de instrumento adaptáveis à razão de ser da vida empresarial em toda a sua ebulição.

São Paulo, 11 de agosto de 2011 (fundação dos Cursos Jurídicos).

Carlos Henrique Abrão — Desembargador do TJSP

Apresentação da nona edição

Consubstanciado o Diploma normativo 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o atual Código Civil, disciplinando e revogando integralmente a dinâmica do Decreto-Lei 3.708/1919, elaborando trinta e cinco artigos relativos às sociedades limitadas, preocupamo-nos em traduzir as modificações e, ao tempo da prorrogação da adaptação do contrato para o ano de 2005, evidentemente, trazer a percepção que desembocará nas dimensões do novo tipo societário.

Enquanto a modernidade revela um direito societário decodificado, haja vista os exemplos das atuais legislações espanhola e italiana sobre limitadas, o legislador pátrio deu conotação híbrida à tipologia, permitindo-lhe regras da sociedade simples na falta de previsão ou o diploma que versa a lei de sociedades anônimas, conforme o interesse societário.

Se é certo que diversas alterações se faziam inadiáveis e coerentemente necessárias para efeito de transparência, a impressão primeira que se tonifica endereça um pensamento de maior burocracia nas deliberações e aprovações das matérias, além da inserção do Conselho Fiscal, ainda que se cogite para as limitadas com mais de dez sócios.

Não podemos esquecer que a grande massa de empresas no Brasil funciona como sociedades limitadas, e alguma movimentação incipiente nos revela o fechamento do capital, em anônimas, pela transformação, ou ainda o apelo ao mercado acionário procurando abertura maior da sociedade que se tipifica como companhia.

Vislumbrando todos os aspectos macroeconômicos, a limitada não se subsume a microempresa e empresa de pequeno porte, até pelo espírito de controladora, na radiografia de holding pura ou mista; no entanto, fizemos uma análise plural sem deixar de lado os pontos relevantes das anteriores edições, buscando harmonizar o contexto com a universalidade do princípio societário que se desenvolve sem amarras e participa ativamente como ferramenta do incremento da empresa no mercado.

Bem nessa sinalização, não nos limitamos a um exame perfunctório dos trinta e cinco artigos que disciplinam a sociedade empresária, porém adjetivamos encontrar interpretação, posição jurisprudencial e as técnicas que governam a espécie na constituição, desenvolvimento, com o aperfeiçoamento da coesão interna entre os sócios.

O tempo de maturação essencial à renovação do instituto jurídico serviu de parâmetro seguro e diretriz principal para, à luz da conjuntura, embrenharmos principalmente na razão de ser das sociedades limitadas, as vantagens e desvantagens que hoje inauguram um novo valor em relação à sua instrumentalidade na vida empresarial.

São Paulo, 29 de junho de 2004 (Festa de São Pedro).

Carlos Henrique Abrão — Juiz de Direito

Apresentação da oitava edição

Recebendo acolhida prestigiosa do público que superou as expectativas, pondo fim rapidamente à sétima edição, nos vimos inclinados ao prosseguimento do trabalho intelectual, objetivando a revisão, atualização e ampliação da monografia, preservando o espírito de concisão, fundamental peça ditando a sedimentação do escrito.

Simbolizando a sociedade limitada a fattispecie, que mais se coaduna com a inserção no meio empresarial, diante da economicidade, flexibilidade do modelo no grupo econômico, no poder diretivo ou na participação, invariavelmente depois de oitenta anos de vigência, os usos e costumes do comércio mantêm sempre atual o diploma legal reciclado por intermédio da doutrina e da jurisprudência na interpretação dos aspectos controvertidos entre sócios, no dinamismo da atividade.

Ressalte-se também o ângulo da responsabilidade, pois o dogmatismo de sua limitação não serve de pano de fundo à exceção que tem curso em casos e circunstâncias especiais, disciplinados na dissolução irregular, no abuso de poder, na fraude, violação da lei, ou medida que permeie por força da pessoa jurídica desnaturar a boa-fé que preside os negócios societários presumidamente reconhecida.

Dentro desse contexto, alargando o horizonte, inserimos modestos dois capítulos cuidando da desconsideração da personalidade jurídica, a respectiva incidência e suas consequências, além de tratarmos das medidas judiciais mais presentes no modelo societário, debruçando especial visão analítica sobre a antecipação de tutela e a repercussão no âmbito da administração empresarial.

Concomitante a tudo isso, sem sombra de dúvida, pesquisamos o lento e gradual evoluir da jurisprudência, fazendo o enxerto de várias decisões sobrevindas, as quais mostram o cenário do conflito de interesses e uma percepção mais crítica a respeito do modelo, no nível de responsabilidade, dissolução parcial, apuração de haveres, morte do sócio, combinando para temperar regras do Código Comercial, do Decreto 3.708/19 e de boa técnica na preservação da empresa.

Renovado o espírito e mantida sempre a mesma alegria que nos inclina à reedição, agradecendo a confiança depositada, vimos lançar luzes ao debate no questionamento não de meras críticas favoráveis à codificação do sistema societário, mas diferentemente de arregimentar elementos de precisão na reengenharia das limitadas.

Com efeito, forçoso destacar que a preocupação exclusiva na mudança da lei de companhias deve ser acompanhada da reforma no sentido de oxigenar a legislação, cuidando das sociedades limitadas, em diversos aspectos, do capital mínimo, do momento da integralização, da dissolução, da própria exclusão, distribuição do lucro, tudo no aperfeiçoamento e aprimoramento normativo.

Situada a arquitetura de idealizar o novo em matéria de limitada, possam as análises servir de caminho à prosperidade societária, irradiando seus importantes reflexos na ordem econômica, despertando a consciência do legislador nos albores do século XXI, em direção à solidez empresarial, e os limites da atividade destinados ao interesse social da coletividade.

São Paulo, no dia da Padroeira do Brasil, de 2000.

Carlos Henrique Abrão — Juiz de Direito

Apresentação da sétima edição

É da maior oportunidade a publicação da 7ª edição do livro Sociedade por quotas de responsabilidade limitada (atual Sociedades Limitadas, a partir de 2003), de autoria do Professor Nelson Abrão, obra revista, atualizada e ampliada pelo seu filho, o Juiz Carlos Henrique Abrão. Trata-se de monografia que, embora escrita há cerca de vinte anos, se apresenta com um especial interesse para os profissionais do direito, tanto pelo fato de não ter havido modificações legislativas como em virtude de se tratar de forma societária da maior importância na vida brasileira.

O texto que o legislador não atualizou nos últimos oitenta anos foi objeto de intensa construção pela jurisprudência, pela doutrina e pela prática, a fim de manter em bom funcionamento um arcabouço que correspondia às necessidades de um Brasil muito diferente do atual.

A obra tem dupla qualidade de suscitar as questões adequadas e de trazer a informação doutrinária e jurisprudencial, com importantes elementos de direito comparado que a complementam.

Chegou o momento de rever a legislação a respeito da matéria, havendo consenso a este respeito, e o próprio Projeto de Código Civil já reconhece que uma nova estrutura deve ser dada à sociedade por quotas. Talvez, aliás, o lugar adequado para regulamentá-la não fosse um Código Civil, mas sim um verdadeiro Código das Sociedades Comerciais, como os existentes na França, na Argentina e em Portugal. Neste sentido se têm aliás manifestado reiteradamente todos os estudiosos da matéria liderados por mestres eminentes como o saudoso Professor Rubens Requião e o ilustre advogado Egberto Lacerda Teixeira.

O crescimento da importância das sociedades comerciais, a revisão da legislação sobre as companhias e a multiplicação das atividades atribuídas à sociedade por quotas, ora como empresa operadora, ora como holding ou instrumento de uma joint venture, justificam plenamente uma imediata revisão da matéria.

Neste sentido, aumenta a relevância da edição de várias obras doutrinárias recentes que tratam do assunto e que também nos dão, como o livro do Professor Abrão, uma visão adequada da jurisprudência, o conhecimento de recentes normas legislativas estrangeiras e nos transmitem informações bibliográficas completas. São trabalhos que contribuem para o movimento de renovação e enriquecimento do nosso direito societário.

Arnoldo Wald

Prefácio à oitava edição

O Decreto 3.708/19 tem mais de oitenta anos e muitos defeitos, que a doutrina não cessa de apontar. No entanto, a sociedade de responsabilidade limitada é a estrutura societária mais comum no nosso país, e aquele velho diploma resiste ao tempo. Isso se explica, penso eu, por duas razões principais: a lei é substancialmente boa, como sói acontecer com as coisas simples, é flexível a ponto de permitir o desempenho e o desenvolvimento da atividade empresarial em suas diversas áreas, inclusive nas mais modernas; de outra parte, a boa doutrina soube extrair desse regramento os princípios que garantiram sua aplicação, seja na prática comercial, seja nos tribunais.

Para isso contribuiu a obra do Prof. Nelson Abrão, cuja monografia Sociedade por quotas de responsabilidade limitada (atual Sociedades Limitadas, a partir de 2003) tem a virtude da simplicidade esclarecedora, da orientação segura vinda do mestre que dominou, como poucos, o Direito Comercial. Esta oitava edição está ampliada e atualizada pelo Dr. Carlos Henrique Abrão, que se tem dedicado, com carinho filial e rigor científico, à revisão da valiosa produção literária do grande jurista.

Temos agora a perspectiva de alteração no ordenamento das sociedades comerciais, a integrar o Livro II, “Do Direito de Empresa”, do Projeto do Código Civil. As disposições ali previstas aperfeiçoam o modelo, atendendo ao que tem sido observado nesses últimos tempos, e trazem a novidade de contemplarem, como legislação subsidiária para o caso de omissões, não mais a Lei das Sociedades Anônimas, como previsto no art. 18 do Decreto 3.708/19, mas as normas sobre a “sociedade simples”, definida no capítulo que versa sobre as sociedades personificadas (art. 1.056 do Projeto). Essa modificação será significativa, pois aproxima as de responsabilidade limitada de uma outra sociedade, igualmente regulada pelo Código e submetida aos seus princípios, enquanto a sociedade anônima permanecerá regida por lei especial (art. 1.089 do Projeto). A opção proposta parece a melhor e certamente auxiliará na boa aplicação da lei.

A reforma que se avizinha — o Projeto está na última fase do lento processo legislativo — não influi, porém, no juízo de oportunidade dessa nova edição, que guarda fidelidade às anteriores e indica, sendo necessário, o que poderá vir a ser alterado, com referências expressas ao conteúdo do Projeto.

Cumprindo a sua finalidade de ser instrumento útil para advogados, juízes, estudantes e administradores, a reposição da obra que se esgotara vem suprir uma lacuna, daí a satisfação com que registro a sua oitava edição.

Brasília, 1º de setembro de 2000.

Ruy Rosado de Aguiar

Ministro do Superior Tribunal de Justiça em Brasília

Prefácios da segunda à sétima edição

A partir da década de 1980, quando se germinou a semente destinada ao trabalho jurídico, naquela oportunidade Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, sob a égide do então diploma normativo, o Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, procurou-se delimitar o tipo normativo e interpretar, na essência, a sua função empresarial.

Com efeito, o primitivo diploma normativo do ano de 1919, pós-guerra, consolidou, em seus 18 artigos, percussora entidade empresarial, permitindo subsidiária aplicação da Lei de Sociedades Anônimas.

Referida análise, extremamente plural, contemplou o direito comparado e os projetos de reforma do atual Código Civil, divisando, assim, naturalmente, a importância da temática e a reconstrução do tipo societário de maior adoção na sistemática nacional.

Conquanto dispusesse a legislação revogada de apenas 18 artigos, certo se torna afirmar que, durante todo o tempo de sua permanência, por volta de 85 anos, até a vigência do Código Civil atual, o cenário permeou grande aceitação pela facilidade, inexistência de capital mínimo, transferência de quotas e outros aspectos favoráveis.

Alguns impasses e lacunas foram preenchidos, ao longo dos anos, pela interpretação jurisprudencial, por força da fenomenologia do tipo societário, bem como pelo trabalho do legislador, a exemplo da penhora de quotas de sociedade limitada.

O consagrado trabalho do saudoso jurista, professor Nelson Abrão, deixou profundos sulcos em muitas gerações, em virtude de seu discernimento, amplo conhecimento do tema e enorme habilidade na compreensão das sociedades limitadas.

Coube ao atualizador, Desembargador Carlos Henrique Abrão, a difícil tarefa de atualizar, ampliar e revisar o modelo, reescrevendo-o com base no Código Civil vigente e atual, de tal sorte que muitos aspectos reluzem transparentes no enfrentamento do assunto, desafiando a capacidade de percepção da formatação da responsabilidade.

Na economia globalizada, o instrumento societário serve de ferramenta para corporificar o negócio e, ao mesmo tempo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça define, com precisão, as regras em torno da sociedade limitada, notadamente, o conteúdo da responsabilização.

Honra-nos, a par disso, o operador do direito que milita na área e consulta o trabalho técnico, e também a editora, a qual nos possibilitou a felicidade da reedição da consagrada obra Sociedades limitadas. Ambicioso projeto que, ao longo dos anos, tomou corpo, demonstrando sua utilidade, finalidade e o escopo de, na sua décima edição, demonstrar que a sociedade limitada pode ter participações, negociações, inclusive na esfera de holding, controlar companhias e desempenhar profícuo papel de progresso e desenvolvimento.

São Paulo, 11 de agosto de 2011 (fundação dos Cursos Jurídicos).

Carlos Henrique Abrão — Desembargador do TJSP

1

Origem e Evolução

Sumário: 1. Aspectos gerais de um novo tipo societário — 2. A lei alemã das sociedades limitadas — 3. A lei portuguesa — 4. A lei austríaca — 5. Direito italiano — 6. A sociedade limitada na Espanha — 7. A sociedade de responsabilidade limitada em França — 8. As mais recentes leis de sociedades limitadas — 9. A introdução da sociedade limitada no Brasil — 10. Atuais tendências legislativas — 11. Subsídios doutrinários — 12. Aplicação supletiva da Lei de Sociedade por Ações.

1. Aspectos gerais de um novo tipo societário

A sociedade por quotas¹ de responsabilidade limitada, ou simplesmente de responsabilidade limitada, como é mais comumente denominada no direito comparado, ou, ainda, sociedade limitada, expressão usada pelo atual Código Civil (arts. 1.052 e seguintes), diferentemente dos demais tipos societários, que surgem contingencialmente por razões sociais, políticas e econômicas, foi fruto de elaboração legislativa, antecedida de longas lucubrações jurídicas.

Com efeito, antes do aparecimento daquela que, a rigor, pode ser considerada o modelo pioneiro dos demais tipos, a alemã de 1892, apresentava-se assim o quadro geral das sociedades mercantis: de um lado, as sociedades por ações, em que se obtinha a regalia da limitação de responsabilidade, mas adstringia-se ao mínimo, ou anulava, a atuação pessoal do participante; de outro, as chamadas sociedades de pessoas, em que a responsabilidade do sócio era solidária e ilimitada, muito embora, em contrapartida, fosse de formação mais simples e de funcionamento menos complexo do que as sociedades por ações.

Impunha-se a criação de um tipo societário que representasse uma solução conciliatória, isto é, que aliasse a vantagem da responsabilidade limitada à facilidade de criação e de funcionamento².

Não é possível concordar com os autores que ligam o surgimento da sociedade por quotas de responsabilidade limitada às private partnerships do direito inglês³. Isto porque a partnership e a limited partnership do direito anglo-saxão correspondem, respectivamente, à sociedade em nome coletivo e à sociedade em comandita. “A partnership criou-se segundo uma evolução paralela à sociedade coletiva. A limited partnership foi, segundo declaração dos próprios legisladores, uma imitação da sociedade em comandita”⁴. É verdade, porém, que a sociedade limitada do direito continental europeu tem certa analogia com a private company do direito inglês: “Na Grã-Bretanha é conhecido como a company representa um instituto suscetível de diversas utilizações e é conhecida a diferença entre public e private company. A segunda desempenha a função de outro modo assumida pela sociedade de responsabilidade limitada: ela, porém, não se caracteriza como um autônomo tipo societário, mas por algumas particulares previsões nos articles of association pela presença de cláusulas estatutárias que limitam a transferência das ações, o número de sócios e excluem um convite público para subscrever ações”⁵.

Malgrado vejam, Egberto Lacerda Teixeira e Cunha Peixoto uma afinidade entre uma subdivisão das private companies — precisamente a exempt private company e a sociedade limitada. “O Companies Act de 1948 criou uma nova modalidade de private company, a exempt private company, de estrutura familiar e reduzida, desobrigada de publicar balanços. A private company constitui variante da sociedade anônima, mas estando a transmissibilidade de suas ações submetida a restrições personalistas elas lembram melhor as partes sociais das sociedades por quotas (Cañizares e Aztiria, Tratado de sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1950, t. 1)”⁶.

“Lei de 1948 exime de publicação do balanço e da declaração anual as exempt private companies que reúnem as seguintes condições: a) nenhuma pessoa jurídica detenha ações ou obrigações da Companhia; b) número de sócios não excedente a cinquenta; c) nenhuma pessoa jurídica seja administradora da sociedade; d) a sociedade ou algum dirigente não haja intervindo em acordo por força do qual possa a sociedade ser orientada por pessoas que não sejam seus administradores ou acionistas.

A private company nasceu da sociedade anônima”⁷.

Dela teria surgido a sociedade de responsabilidade limitada. Entretanto, o que se pode admitir apenas é que a private company guarda certa analogia com a sociedade limitada, não quanto ao aspecto essencial da maior atuação pessoal em relação à anônima, mas pelo fato de não apresentar certa abertura em face do número de sócios e do processo de subscrição de ações.

De qualquer maneira a exempt private company, que se aponta como tipo mais próximo à limitada, disciplinada na Section 129 do Companies Act de 1948, e que é elencada como subespécie das private companies⁸, foi abolida pelo Act de 1967⁹. A regulamentação da partnership de 1948 foi alterada também no que diz respeito ao número de sócios, reduzido pelo Act de 1967 a apenas vinte, conforme a Section 434 (1).

2. A lei alemã das sociedades limitadas

A Revolução Industrial de 1870 fez aumentar o interesse por um tipo de sociedade livre das formalidades da anônima. Na Alemanha, o Deputado Oechelhaeuser preconizou uma espécie de sociedade “individualista, aproximando-se, por sua estrutura interior, da sociedade em nome coletivo e que dela se distinguiria pela redução da responsabilidade dos sócios à sua contribuição”¹⁰. E, justificando melhor seus propósitos, o deputado alemão acrescentou: “As formas de sociedade de comércio atualmente em vigor no Império alemão não bastam mais às necessidades econômicas: importa fazer penetrar o princípio da responsabilidade limitada, que se implanta com um vigor irresistível na vida econômica, nas sociedades de base individualista, nas quais o capital e a inteligência entram em contacto direto; a capital igual e a força humana igual, as sociedades individualistas produzem, sem contradita, valores superiores àqueles das sociedades coletivas”¹¹.

Se, por um lado, se sentia necessidade de encontrar-se um tipo societário “que refugia ao impessoalismo dos modelos capitalistas, de outro, anelava-se por uma forma diversa das coletivas e comanditas muito identificadas com as pessoas dos sócios”¹².

O projeto apresentado por Oechelhaeuser converteu-se na Lei de 20 de abril de 1892, das sociedades de responsabilidade limitada, modificada pela Lei de Introdução ao Código Comercial alemão, de 10 de maio de 1897, e consolidada aos 20 de maio de 1898. A respeito da sociedade de responsabilidade limitada tivemos ainda no direito alemão as leis de: 28 de junho de 1926; 25 de março de 1930; 6 de agosto de 1931; 26 de maio de 1933; 26 de fevereiro de 1933; 30 de janeiro de 1937; 10 de agosto de 1937 e 1º de julho de 1980.

A lei alemã exclui de seu âmbito as sociedades de seguro de vida contra acidentes e bancos hipotecários.

Para Heinshemer e Feine, a criação alemã é “uma variação da sociedade anônima”, enquanto para Goldschmidt “é uma forma nova”¹³. Entretanto, “para a maioria dos autores, é tipo intermediário entre sociedade de capitais e de pessoas”¹⁴. Trata-se de pessoa jurídica em que a responsabilidade do sócio se atém à sua quota, segundo afirma ainda Sylvio Marcondes, o que a aproxima dos traços da sociedade anônima. “Por outro lado, toma o feitio das sociedades de pessoas por diversos característicos: simplicidade e liberdade de constituição, base financeira menos rígida, permitindo nos estatutos a obrigação para os sócios de quotas suplementares proporcionais às de capital, as quais podem ser de diferentes valores, desnecessidade de conselho fiscal e de assembleias gerais, dispensa de publicação de balanço, exercício da gerência pelos sócios. Duas características de relevo distinguem, ainda, a nova espécie de sociedade: a restrição à circulação das quotas sociais — que não podem ser cotadas em Bolsa e somente são transferíveis mediante ato judicial ou notarial — e, tendo em vista o interesse dos credores, a obrigação dos sócios em responder pelas quotas subscritas por consócios insolventes”¹⁵. Louvado, ainda, em Feine, e também em Drouet (La compagnie privée et la société à responsabilitée limitée), Sylvio Marcondes nos informa que as facilidades concedidas à sociedade de responsabilidade limitada, a par de a desenvolverem sobremaneira na Alemanha, não a deixaram, porém, livre de abusos, consubstanciados principalmente na circulação clandestina de quotas, majoração dos valores dos bens conferidos como capital e excesso de créditos, o que originou várias tentativas de reforma ainda no período anterior à guerra, em 1914, mas que só se concretizou a partir do segundo quartel do século XX.

De modo geral, porém, pode afirmar-se que a criação alemã de sociedade limitada propiciou ao mundo nova técnica jurídica para o desenvolvimento econômico.

Modificação introduzida no ordenamento então vigente, pela Lei de 4 de julho de 1980, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1981, prescreveu que a sociedade por quotas, além da forma tradicional, pode ser instituída por uma única pessoa física ou jurídica, contanto que integralize no ato o capital mínimo de 50.000 marcos, ou 25.000 no ato, com garantia real em relação ao restante. Essa sociedade deve ser instituída por escritura pública, não sendo, portanto, um contrato, mas uma declaração unilateral. Seu gerente pode ser o sócio único ou um estranho. O juiz do Registro do Comércio controla a autenticidade dos ingressos para a formação do capital. O objetivo fundamental da sociedade limitada com um único sócio consiste em subtrair a outra parte do patrimônio deste da ação dos credores sociais: o conjunto dos bens que está fora da sociedade, ou seja, o patrimônio particular, não pode ser agredido pelos credores sociais. Nesse particular, a lei estabelece uma rigorosa separação entre o patrimônio social e o do sócio único, prescrevendo o atingimento dos bens particulares deste apenas em caso de conduta irregular ou duvidosa. Um exemplo poderá dar uma ideia desse rigor: suponhamos que o sócio único não integralizou o capital, recorrendo a emprestadores para tal; em caso de insolvência, para evitar prejuízos aos credores, a norma prescreveu que aquilo que foi fornecido por mutuantes para o capital será levado em conta a título dessa rubrica, e não de mútuo, não tendo eles, consequentemente, o direito de reclamar aquilo que emprestaram. Outrossim, todas as declarações prestadas pelo sócio único, durante a constituição, ou no curso do exercício social, se falsas, serão punidas com sanções de ordem penal.

Seguiu-se desde a entrada em vigor da lei de sociedades limitadas na Alemanha uma diversidade de normas específicas com o objetivo de regulamentar o modelo, dar-lhe transparência e introduzir o mecanismo referente ao euro (Gesetz zur Einfuhrung des Euro), de 9 de junho de 1998, substituindo, pois, o marco pela moeda unificada.

Mais recentemente foi inserida reforma que cuida da parte diretiva, do balanço, sua transparência e maior publicidade, conforme Diploma de 9 de julho de 2002 (Transparenz und Publizitatsgesetz — Transpug).

Em que pesem as muitas alterações havidas, a sociedade limitada alemã continua sendo o pioneiro exemplo que inspirou a tradição do continente europeu e exerceu forte influência no desenvolvimento da estratificação da roupagem empresarial em diversos segmentos estrangeiros.

Adveio, em novembro de 2008, a nova legislação societária de limitadas no direito alemão, cuja musculatura essencial buscou acompanhar a evolução do direito unificado da união europeia.

Estruturou-se a sociedade limitada alemã, GmbH, dentro de uma modalidade negocial visando ser chamariz para negócios, não apenas em razão da união europeia, mas, também, por causa da globalização.

A moderna legislação divisa pontos importantes na agilidade da constituição de empresas e na repressão ao abuso, atendendo ao reclamo de pequenos e médios empresários, na capitalização de recursos e manutenção de seus negócios.

A regra de capital mínimo, em torno de 25.000 euros, em tese, foi minorada, permitindo-se a formatação de sociedade limitada com apenas 1 euro, entrosando-se com a pequena sociedade limitada.

Permite-se, além disso, que a reserva do lucro seja destinada à formação do capital, criando modalidade de sociedade limitada, cujo fator fundamental foi o de permitir a constituição de empresa com apenas um sócio.

Existe na Alemanha o registro eletrônico, e as sociedades limitadas estão dispensadas de licença de funcionamento, prestigiando-se aquela com único sócio, introduzindo-se, assim, maiores mecanismos concorrenciais na economia europeia.

3. A lei portuguesa

A lei alemã refletiu-se quase imediatamente em Portugal, onde foi sancionado o Diploma de 11 de abril de 1901, dispondo, em seu art. 1º, que: “Além das sociedades comerciais estabelecidas no art. 105 do Código Comercial, poderão também constituir-se sociedades por quotas de responsabilidade limitada nos termos desta lei”. Além de introduzir o termo “quota” como significativo de fração do capital, a lei portuguesa diferencia-se da alemã, ao conferir ao sócio a faculdade de protestar perante o notário contra as resoluções tomadas pela assembleia geral contrárias à lei ou ao contrato social, podendo pedir, no prazo de cinco dias a contar do protesto, a suspensão do ato.

A disciplina jurídica das sociedades limitadas, no Direito português, deita raízes no Código de Sociedades Comerciais, ou seja, no Decreto-Lei 262/86, de 2 de setembro, de tal modo que em alguns países se materializou uma codificação própria em termos de legislação societária.

Com a inserção de Portugal na Comunidade Econômica Europeia, passando por diversas transformações, a consecução priorizou adaptar o texto às regras comuns, notadamente à moeda única, o euro, e dar espaço a um sistema unificado que se pretende introduzir no universo das nações europeias.

Efetivamente, a participação no cenário cujo panorama intencionou uma rápida evolução sobre os fatos e direta mutação dos princípios regionais fez com que houvesse uma emblemática matéria cuidando das sociedades empresárias, donde uma radiografia pouco diferenciada que se proclama mais independente porém com grau elevado de consenso.

A crise que aflige o modelo português passa, irremediavelmente, pela sistematização societária, cuja grande complexidade repousa na diretriz unitária europeia, diante das assimetrias relacionadas com a moeda e as implicações decorrentes da competição local e internacional.

4. A lei austríaca

Lei, entretanto, que se constituiu em verdadeira modificação da alemã foi a austríaca, de 6 de março de 1906, alterando-a nos pontos seguintes: a) a gerência só pode ser exercida pelos sócios; b) os gerentes não se podem ocupar de comércio idêntico ao da sociedade; c) torna obrigatória a existência de um conselho fiscal nas sociedades de mais de cinquenta sócios e capital superior a um milhão de coroas; d) confere a um grupo de sócios, representando ao menos 1/10 do capital, o direito de solicitar ao Tribunal do Comércio a nomeação de um ou vários revisores, encarregados do exame do último balanço. Essa lei foi alterada por leis posteriores, principalmente pela de 4 de julho de 1924.

O modelo austríaco continua sendo um dos mais avançados em técnica legislativa societária de responsabilidade limitada. Com as diversas alterações sobrevindas, participa exclusiva transparência, regula o balanço e traz fiscalização interna capaz de dimensionar eventual conflito de interesses.

Redigido em 127 parágrafos, o Diploma 114/1997, relativo às sociedades limitadas, contou com alterações pontuais, as quais se reportam aos princípios estampados nas legislações 422/1974, 320/1980, 304/1996 e 475/1990; todos encerram alterações preconizadas no próprio texto e no leque de atribuições, ventilando um conceito empresarial ao modelo.

Insta dizer que o diploma austríaco se desenvolve no seio da codificação geral, e por tal ângulo é muito comum a utilização da sociedade limitada (GMBH) para efeito de participação na anônima, seu controle, ou fruto de sua transformação.

5. Direito italiano

A sociedade de responsabilidade limitada ingressou no direito positivo italiano pelo Código Civil de 1942, capitulada entre as de capital, e, ao contrário das de pessoas, considerada como dotada de personalidade jurídica (arts. 2.472 a 2.497, bis). Estabelece um capital mínimo de vinte milhões de liras e quotas de mil liras (art. 2.474). O capital é dividido em quotas, sendo que pelas obrigações sociais responde apenas a sociedade com o seu patrimônio. O ato constitutivo deve ser redigido por instrumento público. As quotas são livremente transferíveis, salvo as gravadas com a obrigação de prestações acessórias e a existência de disposição contrária no ato constitutivo. A quota pode ser expropriada (art. 2.480), ou seja, servir de objeto de execução judicial para pagamento aos credores do quotista. Entretanto, uma vez alienada judicialmente a quota, seu efeito poderá ser descaracterizado se, no prazo determinado de dez dias da adjudicação, a sociedade apresentar terceiro interessado que pagará a mesma importância. Pode ser dividida, contanto que não se constitua em valor inferior a mil liras, tanto causa mortis como inter vivos. Não pode a sociedade adquirir ou receber em penhor as próprias quotas. Adota-se a deliberação assemblear, salvo disposição diversa do contrato. A administração fica a cargo de um ou mais sócios. O conselho fiscal é obrigatório nas de capital não inferior a cem milhões de liras, ou quando é estabelecido no contrato. No aumento de capital, os sócios têm preferência, na proporção de suas quotas.

A sociedade de responsabilidade limitada desempenha importante papel em relação às pequena e média empresas, notadamente constituídas fruto de base familiar. Admite-se ainda a forma da sociedade composta por único sócio, conforme a legislação de 3 de março 1993, n. 88, relacionada com a Diretiva da CEE 89/667, onde se disciplina desde a constituição da atividade societária com um só membro, sendo que o empresário individual possui responsabilidade limitada, com algumas pontuações. No caso de insolvência da sociedade composta de único sócio, a responsabilidade se transmuda em ilimitada, nas seguintes circunstâncias:

a) sendo pessoa jurídica ou sociedade com sócio único de outra sociedade de capital;

b) quando não ocorra a integralização conforme previsão de constituição;

c) na hipótese de falta de atualização do balanço ou divulgação de informações relevantes.

Saindo de sua tradição histórica embasada na falta de autonomia do diploma, a Itália manteve a legislação no Código Civil, arts. 2.472 a 2.497, até dezembro de 2003; a partir de janeiro de 2004, com a promulgação da Lei 6, que dispõe acerca da sociedade de responsabilidade limitada, nasceu um divisor de águas, prorrogando-se até setembro de 2004 o prazo de modificação e alteração dos contratos em torno das transformações acontecidas.

Dentre as principais inovações, sem dúvida alguma, ressaltamos a responsabilidade solidária, entre alienante e comprador, por três anos, contados do registro no livro de sociedade; o exercício de recesso pelo sócio, com prazo de seis meses, em sociedade por prazo indeterminado; previsão de exclusão de sócio, por justa causa, não havendo possibilidade de redução do capital mediante reembolso.

Cogita-se no ato constitutivo a determinação da competência e de poderes, com a possibilidade de ser formado um colégio sindical ou um revisor. O primeiro é obrigatório se o capital social não for inferior ao mínimo estabelecido pela lei de sociedades por ações.

Estabelecem-se previsões sobre aumento do capital, forma, redução, poderes da assembleia, quórum, deliberações, priorizando matéria acerca da dissolução e liquidação da sociedade.

Em linhas gerais, a legislação italiana moderna, do ano de 2004, insere uma contribuição fundamental para a constituição de sociedades limitadas no âmbito territorial e implementa técnicas que visam a projetar internacionalmente, à guisa da União Europeia, as diretrizes revestidas de garantias, com a precaução de proteção aos credores, transparência interna e ótica essencial do capital voltado para a realidade empresarial.

6. A sociedade limitada na Espanha

A situação peculiar da economia espanhola possibilitou a junção de esforços destinados à constituição de sociedades na ampliação do mercado e na base sedimentada da União Europeia, de modo concreto a formar uma posição de relativo destaque na projeção do tipo empresarial, seu mecanismo e a forma pela qual se permite a sua direção.

A disciplina legal vem estampada na Lei de 17 de julho de 1953, com as adaptações hauridas na Lei de 23 de março de 1995, simplificando e agilizando as decisões internas, projetando uma dinâmica ao lado do menor custo, proporcionando o crescimento desta em relação às sociedades anônimas.

Fundamentalmente, as sociedades por quotas de responsabilidade limitada estão sustentadas em três aspectos marcantes que desenham sua plasticidade e permeiam o panorama subordinado ao funcionamento da empresa. Dito isso, de fato as sociedades limitadas envergam perspectivas assinaladas, dentre as quais destacamos especificamente:

1) o caráter híbrido da forma social, na conjugação de cunho personalista com o de natureza capitalista, de tal maneira que o tipo societário desponta a evidenciar a não responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas sociais, muito menos por aquelas contraídas em nome da empresa;

2) o aspecto fechado, uma vez que as participações sociais se revelam concernentes à restrição na transmissão, exceções se abrem nos casos de aquisição pelos sócios, pelo cônjuge, ascendente ou descendente do sócio, ou por sociedade pertencente ao mesmo grupo da transferente;

3) delineia-se uma flexibilidade do regime jurídico, para que a autonomia da vontade em relação aos sócios possa coadunar-se com o regime aplicado e com as específicas necessidades alinhadas à conveniência. O grau maior ou menor de personalização é conferido pela disposição estatutária, sendo que a legislação reconhece novos direitos à minoria, com o possível exame da contabilidade, além da participação no órgão colegiado da administração.

Em linhas gerais, a legislação espanhola, timbrando a espécie societária, traça um comportamento mais elástico no tocante à administração, formação e gestão da sociedade de responsabilidade limitada, promovendo uma determinante própria da sociedade unipessoal, evidenciando o recesso e outrossim a responsabilidade restrita ao patrimônio integralizado, gerando inequívoca transparência na prestação de informes e na solução do impasse entre sócios, tanto pela retirada como pela aquisição a cargo da empresa, mesmo a redução do capital social.

Conquanto o diploma normativo tenha sido haurido na década de cinquenta (1950), advieram modificações no ano de 1995, de tal sorte a reaglutinar os parâmetros ensejadores da realidade empresarial, cujo modelo societário tem variante altamente salutar, por permitir maior flexibilidade ao empresário e menor grau de responsabilidade quanto às dívidas sociais, objetivando assim assegurar a higidez do negócio societário.

Entrosada com o desenvolvimento, com a visão multifacetária da globalização, dos lineamentos da União Europeia, a Espanha fez editar um novo diploma que cuidasse das sociedades de responsabilidade limitada.

Com razão, a Lei 7/2003, de 1º de abril, ao sintonizar o modelo da sociedade limitada, faz referência à nova empresa, alterando a Lei 2/1995, de 23 de março, entronizando um avanço peculiar na dimensão e alcance normativos.

As principais virtudes do modelo societário (sociedade de responsabilidade limitada) podem ser transparentemente descortinadas a partir da redução dos custos, da flexibilidade na regulação e da diferença de capital mínimo desembolsado, daí por que, segundo dados estatísticos, na Espanha, portanto, 96% das empresas se constituíam sob a forma de sociedade limitada.

Conforme deixa claro o Colégio de Registradores Mercantis na Espanha, das 117.000 companhias constituídas no ano de 2002, 96% se referem às sociedades limitadas, marco impressionante no cenário adiantado da economia moderna.

A despeito das vantagens fiscais, a sociedade limitada da nova empresa permite uma fórmula suscetível de alteração e mostra o crescimento do próprio negócio, até para efeito de haver transformação de outros tipos em limitadas.

De fato, houve sensível melhora, podendo-se criar em quarenta e oito horas uma proteção do modelo societário em relação aos compromissos fiscais e tributários, facilitando qualquer trâmite burocrático, a ensejar forte dicção empresarial e adesão irrestrita da maioria dos empresários.

Basicamente, muitas alterações surgiram com a Lei 7/2003, disciplinando a sociedade limitada. Para tanto, estipulamos as seguintes diretrizes:

a) finalidade — firmar o modelo de nova empresa (SLNE) com o projeto, visando a estimular e incrementar novas empresas, principalmente pequenas e médias, resolvendo os problemas de financiamento, perda do controle para os majoritários e a sucessão interna corporis;

b) mudanças — foram alterados o Código Civil, no referente à legislação hipotecária, e a Lei 2/1995, de 23 de março, de sociedades de responsabilidade limitada, surgindo o capítulo XII, em que se regulam as peculiaridades da nova empresa;

c) projeto nova empresa — conforme exposição da Lei 7/2003, o projeto da nova empresa se fundamenta em três princípios: centro de informação e rede de criação de empresas (CIRCE), regime jurídico e sistema de contabilidade simplificada;

d) documento único eletrônico — por intermédio do documento único eletrônico (DUE), pode-se realizar telematicamente todas as transmissões e manter contato com a Administração Pública, tudo voltado para a criação de empresas;

e) objeto social — conforme o novo texto, o objeto social poderá ser de caráter amplo e genérico, a fim de permitir maior flexibilidade para o desenvolvimento das atividades econômicas, sem precisar fazer constantes alterações;

f) denominação social — a denominação lei de sociedades da nova empresa será formada pelos apelidos e nomes de um dos sócios fundadores seguidos do código alfanumérico que permita identificar a sociedade de forma única e inequívoca. Deve figurar necessariamente a expressão “Sociedad Limitada Nueva Empresa” ou sua abreviatura;

g) capital social — o capital social não poderá ser inferior a 3.012 euros, nem superior a 120.202 euros, e o capital mínimo deverá ser integralizado em dinheiro. Podem os sócios alterar o teto, mas devem no ato assinar termo de transformação em outro tipo ou declarar se continuam suas operações sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada;

h) contabilidade simplificada — o modelo permite a formação das obrigações contábeis por único registro, fundado no levantamento do livro diário. Dessarte, poder-se-á por meio de único registro dar cumprimento às obrigações exigidas dentro das regras contábeis e fiscais;

i) registro de inscrição — a nova lei exige inscrição por meio da escritura que se fará por técnica eletrônica, informatizada ou telemática. A declaração de unipessoalidade poderá seguir o mesmo caminho fruto daquela situação;

j) medidas fiscais incidentes — a administração tributária poderá conceder prorrogação do prazo referente às dívidas tributárias relativamente aos primeiros períodos contados de sua constituição, cuja faculdade ditará previsão de cumprimento entre seis e doze meses; também se aplica na hipótese de liquidação da empresa;

k) tecnologias modernas — a nova legislação incorpora o que há de mais moderno no âmbito de transmissão, registro e coleta de informações. Reduz os custos e fixa prazos de respostas a cargo dos notários e registradores, colaborando assim para evitar a burocracia e manter sempre atualizado o informe do banco de dados relativo à sociedade limitada.

O atual diploma espanhol, que gera grande expectativa, intenciona simples e decisivamente ser fator marcante para a abertura de novas empresas e traduzir a esperança de uma tipicidade própria que se assenta na menor burocracia, redução de carga tributária e grande flexibilidade para amparar o substrato societário-empresarial.

Enfim, o diploma normativo se apega nas recomendações da Comunidade Europeia de 22 de abril de 1997 (97/344/CEE), ditando a necessidade de simplificação, destinando-se à criação de novas empresas, promovendo o espírito empresarial e de competitividade.

Destaca-se que, no mês de fevereiro de 2002, o Parlamento Europeu, por meio da Resolução 2002/0079, sobre a estratégia envolvendo o pleno emprego e a inclusão social, direcionou modelos simplificados, procedimentos de informações tecnológicas, e implantou sensível caminho adotado pelos demais membros comunitários.

Consequentemente, na Espanha e na Itália vamos encontrar traços legislativos modernos que se coadunam com os princípios do pleno emprego, da abertura de empresas e fundamentalmente com a simplificação dos procedimentos, sinalizando a metodologia que participa da nova empresa no cenário avançado continental europeu.

7. A sociedade de responsabilidade limitada em França

Em França, a vitória na I Guerra Mundial acarretou a devolução da Alsácia-Lorena e, consigo, cerca de quatrocentas sociedades de responsabilidade limitada regidas pela Lei alemã de 20 de abril de 1892. Instava regularizar a situação com a promulgação de uma congênere lei nacional. “Dois projetos nesse sentido foram afastados: um de 1919, por imitar bastante a lei alemã; outro, de 23 de janeiro de 1920, não aceito por pretender introduzir a participação dos empregados nos lucros. Finalmente, o trabalho dos deputados Maillard e Bureau transformou-se na Lei de 7 de março de 1925. Os comerciantes franceses pleiteavam, desde algum tempo, uma forma nova de sociedade que lhes permitisse limitar sua responsabilidade sem que fosse necessário o aparelhamento complicado da sociedade por ações, além de reclamarem o exemplo das companhias privadas inglesas.”¹⁶

Segundo os mesmos autores, a nova lei trouxe como vantagem: a exploração comercial sem adquirir a qualidade de comerciante e sem incorrer em responsabilidade pessoal; a constituição mais fácil do que a da anônima exigindo apenas dois sócios, em vez de sete. Os inconvenientes consistiram, principalmente, na limitação da responsabilidade, com a qual não lucrou a moralidade comercial, havendo-se multiplicado as falências.

Diversas modificações advieram no sentido de tornar a legislação mais rigorosa, até se consolidarem na de 24 de julho de 1966, com as modificações de 1967, 1969, 1982, 1983, 1984 e mais recentemente 2000, 2001, 2002 e 2003, respectivamente, na adaptação do modelo às regras da moeda única e do sistema de transparência da sociedade limitada (SARL).

A Lei francesa 85-697, de 11 de julho de 1985, sobre a qual nos debruçamos¹⁷, deu nascedouro às transformações. As principais características desse sistema foram: capital mínimo de 50.000 francos; quotas iguais de valor nominal não inferior a cem francos (Dec. de 23-3-1967); número máximo de cinquenta sócios, devendo, se ultrapassado, em dois anos ser transformada em sociedade anônima, sob pena de dissolução; o capital social deve ser totalmente subscrito pelos sócios e integralizado no ato; a sociedade não pode emitir valores mobiliários, isto é, títulos negociáveis não representativos do capital, o qual também não pode ser representado por títulos negociáveis; a cessão de quotas só é possível mediante o consentimento dos sócios, representando, no mínimo, três quartos do capital social (quando para terceiros); são admissíveis gerentes estranhos; há assembleia para julgar o exercício financeiro e tomar outras decisões, sendo indispensável apenas para a primeira finalidade; modificação dos estatutos por três quartos do capital social; possibilidade de serem nomeados auditores pelos sócios; não se dissolve pela falência ou incapacidade de um dos sócios, nem pela morte, salvo estipulação em contrário; se, pelos prejuízos verificados nos documentos contábeis, os capitais próprios da sociedade se tornam inferiores à metade do capital social, os sócios decidem, nos quatro meses seguintes à aprovação das contas que revelarem esses prejuízos, se a sociedade deve ser dissolvida; se isso não for decidido por três quartos do capital social, a sociedade está obrigada, no mais tardar até o encerramento do segundo exercício seguinte àquele no qual a verificação de prejuízos ocorreu, a reduzir seu capital de um montante igual às perdas que não puderem ser imputadas às reservas, se, nesse prazo, os capitais próprios não forem reconstituídos até um valor idêntico ao capital social.

Confrontada com a legislação anterior (de 1925), foi tida como mais liberal, “particularmente por decidir que o gerente é demissível ad nutum, salvo direito à indenização, e por maioria simples, seja ele estatutário, ou não; em reduzindo à metade a duração da prescrição da responsabilidade dos sócios pela supervalorização das contribuições in natura; facilitando a cessão das partes sociais; enfim, por não calcular mais a maioria necessária para a validade das deliberações das assembleias senão em função do capital social (...)”¹⁸.

Registro especial merece a modificação feita no estatuto francês das sociedades comerciais, introduzida pela Lei 85-697, de 11 de julho de 1985, que possibilitou a instituição da sociedade de responsabilidade limitada por uma só pessoa, com a finalidade de permitir ao assim chamado “sócio único” limitar sua responsabilidade aos bens que destinar à sua exploração.

Favorece-se, a exemplo do que fora visto no modelo espanhol, a pequena empresa e facilita-se sua transmissão e transformação havendo um só sócio; no caso de transmissão da sociedade, ou do acervo social causa mortis, o que se transfere ao herdeiro é a quota única, o que evita uma partilha, o fracionamento do acervo da empresa, se for individual; se for inter vivos, ele cede a quota. Quanto à transformação, em se tratando de um sócio único, não há problemas: ele a transforma no tipo que quiser, sem contar com qualquer oposição, porquanto delibera sozinho.

A empresa unipessoal de responsabilidade limitada oferece, ainda, outras vantagens: I — sob o aspecto fiscal, na cessão do acervo, não se vende o fundo de comércio, apenas se cede a quota, sendo que o imposto é de 4,8% sobre o valor líquido da quota, ao passo que, se se fosse transferir o fundo de comércio, sem descontar o passivo, a alíquota seria de 16,6%; II — sob o aspecto social, o sócio único goza de certos benefícios da Previdência Social.

A limitada unipessoal é constituída ou, como diz a lei, “instituída” por uma só pessoa, por um ato unilateral, sendo desnecessário instrumento público, mas aquele que a constitui elabora um verdadeiro estatuto social. Prescrições existem no sentido de evitar fraudes ou desvios: uma pessoa física pode instituir apenas uma empresa unipessoal; uma empresa unipessoal não pode instituir outra congênere, mas pode ser sócia de outras empresas pluripessoais. Portanto, parece que o que o legislador visa é colocar em movimento a empresa, ainda que por um único sócio. O capital mínimo de uma sociedade unipessoal de responsabilidade limitada se coaduna com aquele da pluripessoal, isto é, de 50.000 francos, atualmente 7.500 euros, a ser integralizado no ato. Esse capital é depositado antes da assinatura do estatuto, que deve ser registrado no Tribunal do Comércio, em nome da sociedade, em um tabelião, banco ou Caixa de Depósito. As quotas são divididas no valor mínimo de cem francos, mas subscritas por um só titular, donde a sociedade unipessoal.

A lei estabelece a necessidade de ampla publicidade a respeito desse tipo societário. Em princípio, goza ela de menos crédito que uma firma individual, porquanto nesta o titular responde com seus bens particulares, o que não acontece na sociedade por quotas de um só sócio. O capital deve ser mencionado nos estatutos e na publicação da denominação social, para garantia dos credores. O número de matrícula no Tribunal do Comércio figurará em todas as faturas, documentos publicitários, correspondência e recibos.

O gerente pode ser o próprio sócio único ou um estranho. Nesse último caso, tem ele o dever de fazer, anualmente, um relato de sua gestão, um inventário, uma prestação de contas que deve ser aprovada pelo sócio único, por escrito.

Suponhamos que o sócio único tome decisões contrárias à lei: prescreve-se uma série de medidas para responsabilizá-lo. Os atos contrários à lei, praticados pelo sócio único, são anuláveis a pedido de qualquer interessado, entre estes, o Ministério Público e as comissões de fábrica. Tanto o sócio único como o gerente estranho estão expressamente proibidos de contratar empréstimos à sociedade, de ter descoberto em conta corrente e de receber caução ou aval de parte dela. Pode haver um órgão fiscalizador da sociedade: em França, todas as pessoas jurídicas que exerçam atividade de conteúdo econômico e que satisfaçam a, pelo menos, dois dos três requisitos a seguir mencionados são obrigadas a ter o mínimo de um conselheiro fiscal, mesmo não sendo sociedade anônima: I — líquido do ativo igual a 50.000.000 de francos, hoje o correspondente ao euro; II — cifra de negócio, livre de impostos, de, pelo menos, 20.000.000 de francos, atualmente na moeda única, o euro; III — número médio de assalariados, ao fim de cada trimestre contábil, contratados por tempo indeterminado, igual a, no mínimo, cinquenta. Mas, ainda que não satisfaça a tais requisitos, a empresa unipessoal de responsabilidade limitada pode ter, facultativamente, um conselheiro fiscal. Está obrigada a possuir uma reserva de, pelo menos, um vinte avos do lucro do exercício, até atingir um décimo do capital social. Na fictícia distribuição de lucros há também pesadas sanções penais. Na insolvência da sociedade, o gerente, sócio único ou estranho é obrigado a preencher a insuficiência de ativo em caso de culpa de gestão, o que evita a transferência de bens da sociedade para o patrimônio particular.

A sociedade limitada de único sócio se dissolve pelas mesmas razões que a pluripessoal congênere.

Ao lado da Ordonnance 2000-916, de 19 de setembro de 2000, em vigor a partir de janeiro de 2002, colacionamos ainda a Lei 2001-420, de 15 de maio de 2001, Lei 2003-7, de 3 de janeiro de 2003, Lei 2003-721, de 1º de outubro de 2003. Todas elas influenciaram de alguma forma a real compreensão da circunstância exteriorizada nas modificações, capital mínimo, número máximo de sócios, no total de 50, sendo de três anos o prazo de prescrição da ação contra os administradores.

Consequentemente, o modelo francês contém flexibilização normativa, perfil dirigido às empresas de pequeno e médio porte, fixação da gerência delegada, patrimônio de afetação circunscrito à sociedade unipessoal, ou de sócio único, utilizando-se ainda a expressão “sociedade anônima de responsabilidade limitada” para a identificação da limitada francesa.

Naturalmente, a partir da unificação monetária, passo seguinte, o legislador cuidou de estabelecer plataforma mínima referente ao capital social e intencionar diretrizes internacionais que visavam a atender às necessidades europeias do sistema.

Baseia-se ainda na percepção da necessidade integral da subscrição para efeito de cogitar do aumento de capital, prioriza a função essencial do balanço, cuida da transparência, visível fica a fiscalização, o número máximo de sócios, por tal ângulo se percebe a importância e o centro de interesse que desperta no cenário francês a sociedade limitada.

8. As mais recentes leis de sociedades limitadas

Refletindo a tendência evolutiva em matéria de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, temos que as duas últimas leis promulgadas o foram na América do Sul, ou seja, a colombiana, inserta no Código de Comércio, de 27 de março de 1971, e em vigor a partir de 1º de janeiro de 1972 (Dec. 410), e a argentina, de 3 de abril de 1972 (Lei 19.550), em vigor desde 22 de outubro do mesmo ano. Passemos a resumir cada uma delas em sua essência, para melhor compreensão da regulação hodierna do instituto.

1. A lei colombiana. O diploma legal colombiano trata da “sociedade de responsabilidade limitada” no bojo do Código de Comércio, arts. 353 a 372, identificando-a à sociedade por ações, da qual se distingue apenas pelo limite máximo do número de sócios, que é de vinte e cinco. Assim, diz o art. 100, 1ª alínea: “As sociedades por ações e as de responsabilidade limitada reger-se-ão pelas normas das companhias comerciais, qualquer que seja o seu objeto”. E o art. 353 designa o instituto como “companhias de responsabilidade limitada”, prescrevendo o art. 356 que “os sócios não excederão a vinte e cinco”. Disciplinada como uma anônima em miniatura, tem como características:

a) o limite da responsabilidade dos sócios no montante de suas contribuições para o capital social;

b) estatutos, que podem prever para alguns sócios maior responsabilidade, prestações acessórias ou garantias suplementares;

c) livre cessão das quotas, embora os sócios tenham preferência legal para sua aquisição e implique a transferência uma reforma estatutária;

d) administração por um ou mais sócios, sendo possível, contudo, delegar a representação e a administração a um gerente estranho ao corpo social, estabelecendo-se de maneira clara e precisa suas atribuições;

e) decisões por assembleia dos sócios, por maioria absoluta de capital ou fixada nos estatutos;

f) continuação da sociedade com o herdeiro do sócio falecido, salvo estipulação em contrário;

g) dissolução compulsória quando ocorrerem prejuízos que reduzam o capital a menos da metade, ou quando o número de sócios exceda a vinte e cinco;

h) formação de uma reserva legal nos moldes da sociedade anônima;

i) aplicação subsidiária ao estatuto, e à própria norma, da lei das sociedades anônimas.

2. A lei argentina. A lei de sociedades comerciais platina, Lei 19.550, de 3 de abril de 1972, revogou o Título III do Livro II do Código de Comércio, dispondo sobre “sociedade de responsabilidade limitada” nos arts. 146 e 162. Sobrevieram complementos por meio das Leis 22.903, 22.985 e 24.435, reportando-se a janeiro de 1995.

Sofrendo diversas modificações, a derradeira do ano de 1995, buscou-se com tudo isso mostrar um campo de atividade que pudesse, como já se referia a Lei 22.903, de 15 de setembro de 1983, objetivar o cenário da sociedade anônima. De fato, fora ampliado o número máximo de sócios para cinquenta; a cessão de quotas, salvo disposição em sentido contrário, seria livre, mesmo entre estranhos.

Caberia ao contrato limitar a transmissibilidade da quota, sem contudo vedá-la. Seriam lícitas as cláusulas que dispusessem acerca da maioria ou da unanimidade dos sócios, conferindo direito de preferência àqueles ou à sociedade, se esta adquirisse as quotas com utilidades ou reservas disponíveis, ou fizesse a redução do seu capital.

O modelo argentino edificara, assim, preceito deliberativo consoante o contrato; na sua omissão, por meio de votos de sócios, mediante prévia consulta, por escrito, da gerência, com dez dias de antecedência. Nas sociedades cujo capital fosse superior a 100.000 pesos, as deliberações sobre demonstrações financeiras seriam tomadas obrigatoriamente em assembleia. Seria facultativo o órgão de fiscalização, exceto naquelas de capital superior a 100.000 pesos, em que se tornaria indispensável. A maioria deliberante seria constituída de mais de metade do capital. À míngua de previsão, para a modificação do contrato seriam indispensáveis três quartos do capital social.

As resoluções que não se referissem à modificação do contrato, à designação e destituição de gerentes seriam tomadas pela maioria do capital presente à assembleia, salvo se o contrato exigisse quórum superior. Não há quotas com voto plural ou privilegiado.

Numa retrospectiva sobre o direito societário no sistema da América Latina, tanto nas regiões ligadas ao Mercosul como distantes, notamos que os diplomas às vezes têm enraizamento no Código, outras vezes encerram legislação extravagante, mas as mudanças operacionais significam uma tendência favorável à empresa.

De passagem, podemos citar no Chile a regra disposta na lei sobre sociedades anônimas — 18.046, regulamentada pelo Decreto 587 e pelo Decreto-Lei 600, enquanto no Paraguai a matéria vem disciplinada no Código Civil — Capítulo XI —, Lei 1.183; no Peru, por meio dos Decretos Legislativos 672 e 705, do Decreto Supremo 33-92 e das normas regulamentares do Decreto-Lei 672.

Finalmente, no Uruguai, a regra referente às sociedades limitadas tem balizamento por meio da Lei de Sociedades Comerciais 16.060, e na Venezuela vamos encontrar o aspecto essencial no Código de Comércio venezuelano — no Título VII, arts. 200 a 375, respectivamente.

Consequentemente, o repertório na América Latina, de forma geral, ainda apresenta leve evolução, a qual sedimenta, em relação aos países mais desenvolvidos, um sistema dedicado à disciplina codificada; na Itália, na Espanha e na própria França, como observamos, a sistematização vigente passa por uma legislação autônoma, dentro do quadro de menor burocracia e maior agilidade à constituição, transformação e encerramento da atividade.

Entende-se o fundamento e razão de ser da preocupação, na medida em que hoje as sociedades limitadas representam a maior força do incremento para a abertura de empresas, e, com uma legislação eficiente, evidente que a junção de elementos acarreta estruturas harmônicas com a vida econômica e o desenvolvimento social, afora uma redução do quadro de incidência de tributos ou a facilitação para seu recolhimento.

9. A introdução da sociedade limitada no Brasil

Entre nós, em 1912, “foi que o saudoso doutor Herculano Marcos Inglez de Souza, incumbido pelo governo da República de apresentar um Projeto de Código Comercial, lhe consagrou um capítulo dessa obra, intitulando-o Das sociedades limitadas”¹⁹. Propusera ele o reconhecimento do novo tipo de sociedade, a fim de “seguir a tendência que se assinala no regime das sociedades para aumentar a aplicação do princípio da comandita sob diversas formas, de modo a animar a concorrência das atividades e dos capitais no comércio, sem ser preciso recorrer à sociedade anônima, que melhor se reservará para as grandes empresas industriais, que necessitam capitais muito avultados e prazo superior ao ordinário da vida humana.

As sociedades por quotas, a que chamara limitadas, por serem solidárias (denominação que entendi preferível à de sociedade em nome coletivo, vaga e imprecisa), preenchem essa lacuna no direito vigente”²⁰.

Baseado no trabalho de Inglez de Souza, o Deputado Joaquim Luiz Osório apresentou à Câmara dos Deputados um projeto, em 1918, criando a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, que se converteu no Decreto 3.708, de 10 de janeiro de 1919.

Sylvio Marcondes e Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto corrigiram oportunamente distorção histórica quanto às origens de nossa lei de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, equívoco em que incidiram Inglez de Souza, Carvalho de Mendonça (Tratado, v. 3, n. 573, nota 1), Waldemar Ferreira (Sociedades por quotas, n. 1), Villemor Amaral (Das sociedades limitadas, n. 39), os quais confundiram a sociedade limitada, preconizada por Nabuco de Araújo, com a sociedade de responsabilidade limitada disciplinada pelo Decreto 3.708. Sucede que o Projeto Nabuco de Araújo, de 1865, não visava a criação de uma nova espécie de sociedade, e seu único objetivo era libertar as sociedades anônimas da autorização prévia do governo, a que estavam sujeitas pelo Código Comercial²¹.

O Código Civil em vigor, depois de décadas em discussão, trouxe a revogação da parte primeira do Código Comercial, e ao ensejo disciplinou as sociedades limitadas, integralmente, revogando o enxuto diploma de 18 artigos — o Decreto 3.708/1919; passou a dispor sobre elas em 35 artigos descortinados a partir de 1.052 até 1.087.

10. Atuais tendências legislativas

Em conformidade com o ocorrido no Direito Comparado, também entre nós a sociedade por quotas de responsabilidade limitada foi produto de criação legislativa, e, por incrível que pareça, o velho Decreto 3.708, de 10 de janeiro de 1919, hoje octogenário, continua em vigor, mantendo-se incólume às profundas transformações socioeconômicas ocorridas justamente a partir dessa época, que teve como marco inicial a Constituição Alemã de Weimar, pioneira na inserção nas Cartas Magnas de diversos países de um título relativo à ordem econômica e social, o que foi adotado no Brasil a partir de 1934²². Atento às influências das leis que fixaram as modernas tendências da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, com enraizamento na sua origem de 1942, até a atual Lei 6/2004; na Espanha, a Lei 7/2003, na França, a Lei de 1966 com a revisão no ano de 2003; a colombiana de 1971 e a argentina de 1972, alterada em 1995, todas comungam do sentimento comum direcionado ao menor formalismo e a tendência de fomentar a criação ditada pela facilitação de abertura de empresas.

O traço comum nesses diplomas legais consiste em configurar a sociedade limitada como uma anônima em miniatura, geralmente diferençada por um número máximo de sócios, e tendo em comum com a sociedade anônima: a limitação da responsabilidade do sócio ao valor da contribuição para o capital; a administração por estranhos; a possibilidade de deliberações assembleares por maioria e a existência de conselho fiscal; a maior facilidade para a cessão das quotas.

Entretanto, cuidava o Projeto de Código Civil especificamente da sociedade limitada, com base na redação dos arts. 1.055 a 1.087 do antigo Diploma 634-B/75, atualmente disciplinada nos arts. 1.052 a 1.087 do Código Civil. Com efeito, e aqui repousa a unanimidade da crítica, houve retrocesso, a uma pela demora na tramitação de quase três décadas, a duas pelo encarecimento e custo na constituição de uma limitada e por derradeiro sua emblemática percepção de sociedade simples ou indicativa prevista de anônima, o que levou a quase dobrar o número de artigos em relação ao revogado Diploma 3.708, do ano de 1919.

Mostra-se muito evidente a diretriz de procurar dotar o tipo societário de estrutura e consistente funcionamento semelhantes aos das companhias (sociedades anônimas), pela divisão do capital em quotas e limitação de responsabilidade ao seu montante; maior flexibilização na cessão das quotas a terceiros; administração por uma ou mais pessoas, sócias ou não; existência de conselho fiscal e assembleia, essa última para fins expressamente disciplinados (arts. 1.072 e seguintes do CC).

Enumere-se a título de inovação, dentre tantas outras, a subsidiariedade da sociedade simples na omissão contratual, a cessação do cargo de administrador, com averbação no Registro de Empresa. Ao término do exercício social serão feitos o inventário, o balanço patrimonial e o do resultado econômico (art. 1.065). Conferem-se ao conselho fiscal diversas prerrogativas e a possibilidade de assessoramento por contabilista, cuja remuneração será aprovada pela assembleia dos sócios (art. 1.070, parágrafo único, do CC).

O direito de recesso é priorizado no prazo de trinta dias da assembleia ou reunião, com a possibilidade de ser reduzido o capital social, sendo impugnável, e para surtir efeito dependerá de averbação no Registro de Empresa.

Cogitou o legislador, portanto, uma roupagem mais afeita à disposição das sociedades anônimas, mas o fato de se aproximar uma disciplina da outra não se mostra salutar e gera, consequentemente, o formalismo, que se corporifica nas deliberações e publicações referentes às divulgações da empresa.

Diante desse fato acentuado — e o fato sinaliza a tendência, haja vista a prorrogação da adaptação contratual para o ano de 2005 e uma percepção do fechamento ou tendência de pulverização do capital em bolsa, aparecendo a sociedade limitada como modelo mais em voga —, o texto deveria procurar manter a realidade sem traumas ou mudanças substanciais, porque, em vez de refundir o substrato jurídico, o legislador caminharia a passos largos se procurasse libertar a empresa de amarras, dos preceitos rígidos ou preposições contrárias à vida societária, introduzindo o princípio do capital mínimo, fixando prazo essencial à integralização e traduzindo confiança em termos de responsabilidade, interna e fundamentalmente, perante terceiros.

A título de exemplo, os modelos europeus que se alinham à Itália e Espanha, de vanguarda, mostram o projeto da nova empresa, por intermédio da informatização, redução da carga tributária, facilidade de constituição e substancialmente a mão invisível do Estado organizador da atividade empresarial.

11. Subsídios doutrinários

Uma vez aprovado o Código Civil, que mudou sob a ótica de forma e de fundo o panorama societário, em particular, das sociedades limitadas, necessitamos retroagir ao tempo e ao espaço para colher os subsídios implementados no II Simpósio sobre a Reforma da Legislação das Sociedades por Quotas, na cidade de Porto Alegre, no período de 21 a 23 de setembro de 1977, época do surgimento da renovação da legislação, em que se abordaram quatro temas fundamentais, advindo uma série de proposições a respeito da matéria que servem de pano de fundo para que visitemos o sistema atual em vigor, cabendo enumerar:

Tema I — Nome, objeto e constituição; capital — subscrição e integralização:

1. A sociedade deve manter denominação ou razão social (firma).

2. O nomen juris deve ser sociedade de responsabilidade limitada.

3. A expressão “limitada” deve constar por extenso ou abreviadamente, mas não no início.

4. O objeto da sociedade deve compreender necessariamente o exercício de atividade econômica.

5. O ato constitutivo deve definir o objeto da sociedade.

6. A constituição da sociedade poderá ser por instrumento público ou particular.

7. Deve ser exigida a realização mínima de 10% do capital inicial da sociedade.

8. Os sócios devem responder pela exata estimação dos bens sociais.

9. O valor estimado de cada bem, conferido em realização do capital social, deve constar destacadamente do contrato ou do documento anexo.

10. A responsabilidade dos sócios pela estimativa dos bens entregues à sociedade deve limitar-se a cinco anos.

11. O instrumento particular, arquivado no Registro do Comércio e levado ao Registro de Imóveis, deve ser considerado como instrumento hábil para transferir a propriedade imobiliária.

Tema II — Quota: valor, modo e forma de transferência; sócios: qualidade, responsabilidade, retirada, falecimento e apuração de haveres:

1. As quotas do capital devem ter valor uniforme.

2. A responsabilidade do sócio deve ser restrita ao valor de sua cota, mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social.

3. O menor pode participar da sociedade, desde que o capital seja integralizado; no aumento de capital, a subscrição deverá ser integralizada no ato, em dinheiro, ou em bens avaliados judicialmente.

4. Deve permitir-se sociedade entre cônjuges.

5. A lei deve resguardar a preferência dos sócios nos aumentos de capital.

6. Na dissensão ou abstenção do sócio quanto à alteração do contrato deve ser assegurado o direito de recesso.

7. Na omissão do contrato, os haveres do retirante deverão ser apurados por balanço, ad hoc.

8. Omisso o contrato, por prazo indeterminado, deve ser livre a transferência das quotas entre sócios, enquanto, para estranhos, dependerá da anuência de dois terços do capital.

Tema III — Órgãos da sociedade e deliberações sociais; transformação, incorporação, fusão e cisão:

1. Os gerentes podem ser estranhos ao corpo social.

2. Os residentes no exterior não podem ser gerentes.

3. As pessoas jurídicas, sim.

4. A lei deve facultar ao contrato exigir a prestação de caução.

5. Deve ser adotado um sistema próprio de responsabilidade para os gerentes.

6. Na omissão do contrato, as deliberações devem ser tomadas por maioria.

7. O contrato deve estabelecer regras para as deliberações dos sócios.

8. A lei deve regular os casos e os processos de exclusão do sócio.

9. O processo de escolha e de destituição dos gerentes deve ser previsto no contrato.

10. Idem a matéria relativa à fiscalização.

11. As normas da sociedade simples não devem servir de fonte subsidiária.

12. A lei deve regular o direito de recesso.

Tema IV — Dissolução, liquidação e extinção; exercício social; balanço e distribuição dos resultados; registro e arquivamento:

1. A lei deve limitar-se a dispor acerca dos princípios básicos das demonstrações contábeis da pequena e da média empresas, deixando a regulamentação da matéria para disciplina especial.

2. A disciplina da dissolução e da liquidação da sociedade deve ser igual à prevista no Projeto de Código Civil.

3. Em caso de redução voluntária do capital, exige a lei a publicação do ato no Diário Oficial e em jornal particular de larga circulação na sede da sociedade, fazendo-se o arquivamento só sessenta dias depois.

4. Durante esse prazo, qualquer credor quirografário poderá opor-se judicialmente.

5. No caso de redução a um sócio, permite-se a volta à normalidade em um ano²³.

Nota-se por tais recomendações uma preocupação de, sem desfigurar a essência da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, buscar adotar uma estrutura e um tipo de funcionamento assemelhado às regras da sociedade anônima, tais como: a) a realização mínima imediata de 10% do capital social; b) a participação do menor; c) as deliberações por maioria de capital; d) a admissão de gerentes estranhos ao corpo social; e) a exclusão da sociedade simples como fonte subsidiária; f) a permissão do funcionamento da “sociedade com um único sócio” por um ano.

A respeito da procedência ou não desses esforços, trataremos mais amplamente quando analisarmos a natureza jurídica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Malgrado o distanciamento temporal em torno da realização do evento, importantes marcos sedimentam o perfil de notável relevância na dinâmica da vida societária, no sentido de não acarretar dissenso entre os sócios, possibilitar a retirada sem maiores formalismos, na esteira da realização do capital mínimo, cuja tônica busca funcionalidade e maior transparência, sem causar disputa entre maioria e minoria, além de radiografar a sociedade unipessoal, por um ano, tendo o legislador abraçado o lapso de cento e oitenta dias, contrariamente a outros sistemas nos quais se permite a constituição e manutenção, livre de qualquer óbice legal da empresa de sócio único entrelaçado com o moderno direito empresarial.

12. Aplicação supletiva da Lei de Sociedades por Ações

Uma das mais agudas críticas que se lançava contra a antiga legislação de sociedades limitadas — Decreto 3.708/1919²⁴ — referia-se à circunstância imprecisa da redação do art. 18, dispondo:

“Serão observadas quanto às sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, no que não for regulado no estatuto social, e na parte aplicável, as disposições da lei das sociedades anônimas”.

O cerne da controvérsia girou em torno de precisar-se se a Lei de Sociedades Anônimas seria supletiva do contrato ou da Lei das Sociedades por Quotas. Encabeça a primeira corrente Waldemar Ferreira²⁵. A segunda era liderada por Eunápio Borges, em conceitos enunciados no longínquo ano de 1950²⁶, porém retificados mais recentemente, para considerar a Lei de Sociedades Anônimas subsidiária apenas quando “forem omissos o contrato social e o Decreto 3.708”, assim mesmo na parte aplicável²⁷.

Adequado afigura-se-nos o magistério de Rubens Requião, cuja hermenêutica nos parece lógica: “Em síntese, no caso de omissão do contrato social, invoquem-se primeiro as normas societárias do Código Comercial e em seguida, na omissão deste, aplique-se analogicamente o preceito adequado da Lei de Sociedade por Ações. Não sendo o contrato social de todo omisso mas deixando de dar regulamentação ao funcionamento de determinado sistema, ou órgão, que o contrato instituiu, apela-se supletoriamente para a Lei das Sociedades Anônimas, no que lhe puder ser aplicável”²⁸.

O ideal em matéria de regulação de sociedade por quotas de responsabilidade limitada seria uma disciplina completa do instituto, a exemplo, aliás, do que ocorre com os demais tipos societários, sem se deixarem lacunas para aplicações legais subsidiárias, a não ser, quando for o caso, dos princípios gerais que regem a sociedade como contrato. Nesse sentido é a derradeira manifestação de Egberto Lacerda Teixeira, festejado monografista nesse tema: “ocorre, porém, que a solução mais prudente estaria em regular por inteiro a constituição e o funcionamento das sociedades limitadas e assim reduzir, ao mínimo, a função hermenêutica supletiva”²⁹. Seria mesmo o ideal que não cuidou o Projeto de Código Civil de se desincumbir, ao projetar ainda aplicação supletiva e se valer mais dos preceitos do anonimato na técnica funcional da limitada. Porém, levando em conta o estágio atual da legislação, referido autor, na passagem citada, admite que há na Lei das Sociedades por Ações — Lei 6.404/76 — normas que se aplicarão ou poderão aplicar-se, de uma forma ou de outra, às sociedades limitadas, e outras que não se ajustam ao modelo das limitadas. Divide-as em: imperativas ou cogentes; supletivas; facultativas e incompatíveis. Examinemos com certo detalhe esses preceitos, por tratar-se de sistematização pioneira.

I — Normas cogentes. “Aplicam-se às sociedades limitadas as normas relativas à transformação, incorporação e fusão das sociedades anônimas (Lei 6.404/76, arts. 220, 223 e 228), sendo inviável a cisão, que só pode dar-se quando a sociedade matriz for anônima.” Rebus sic stantibus, a prescrição está correta, mas, se aprovado o Projeto de Código Civil, os dispositivos supra não se aplicarão à sociedade por quotas, cujo processo de transformação, incorporação e fusão está previsto nos arts. 1.113 e s.

A sociedade limitada pode ser controladora de outras, inclusive anônimas. Não pode, contudo, ser subsidiária integral, mas poderá ser acionista única desta. É-lhe facultado, também, participar de grupo de sociedades na qualidade de líder, sujeitando-se, nessa hipótese, a publicar demonstrações financeiras conforme a Lei das Sociedades por Ações (art. 275, § 2º).

Podem as limitadas integrar os consórcios, o que, aliás, decorre dos diplomas legais em vigor.

II — Normas supletivas. “O contrato social deverá dispor expressamente acerca do exercício do direito de recesso dos sócios divergentes da alteração do contrato social; em não o fazendo, aplicar-se-ão os arts. 455 e 137 da Lei das Sociedades por Ações.

Não dispondo o Decreto 3.708 expressamente acerca dos prazos de prescrição de ações anulatórias de deliberações sociais contra a lei, têm-se por aplicáveis os arts. 285 a 288 da Lei das Sociedades por Ações.

Quanto ao balanço e demonstrações financeiras, o Decreto 3.708 é omisso, pelo que a Lei 6.404 é supletiva do contrato social. Não se aplicam, porém, as regras referentes a: reserva legal, publicação das demonstrações financeiras, patrimônio líquido, dividendo obrigatório, excesso de reservas quanto ao capital e participação dos administradores no lucro do exercício.

Omisso o contrato social quanto à solução para empate nas deliberações, invocar-se-á o art. 129, § 2º, da Lei 6.404, que comete a decisão ao Judiciário.”

Se o contrato não dispuser a respeito da preferência dos quotistas na subscrição dos aumentos de capital, aplicar-se-á o art. 171 da Lei 6.404, segundo o qual “na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital”.

“O processo de convocação e realização de assembleias, se não previsto contratualmente, será disciplinado pela Lei das Sociedades por Ações.”

III — Normas facultativas. Estas são ajustáveis ao contrato por deliberação dos sócios; podem reger a matéria referente à administração, ao conselho fiscal e à participação dos administradores nos lucros, nos limites prescritos pela Lei das Sociedades por Ações.

Aponta Egberto Lacerda Teixeira alguns exemplos:

a) administração — indicação de gerentes ou eleição de diretoria, e mesmo, em tese, do conselho de administração;

b) conselho fiscal;

c) quotas preferenciais ou privilegiadas;

d) aumento de capital por subscrição em dinheiro, após realização de 3/4 do capital anterior. Essa solução, tecnicamente possível, é desaconselhável nas limitadas, dada a responsabilidade individual dos sócios pela totalidade do capital subscrito e não realizado;

e) dividendo obrigatório;

f) participação dos administradores nos lucros sujeitos às condições e aos limites máximos da Lei das Sociedades Anônimas.

IV — Normas incompatíveis. Preceitos da Lei das Sociedades por Ações existem, contudo, incompatíveis com a natureza jurídica da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sendo, pois, a ela inaplicáveis. São inadmissíveis, pois, em matéria de sociedade por quotas de responsabilidade limitada:

a) quotas sem valor nominal;

b) quotas ao portador;

c) quotas endossáveis;

d) quotas escriturais;

e) custódia de quotas fungíveis;

f) certificado de depósito de quotas.

Por outro lado, às sociedades por quotas não se aplicam os dispositivos da Lei das Sociedades por Ações referentes a:

a) partes beneficiárias;

b) debêntures;

c) bônus de subscrição;

d) opções de compra de ações;

e) sociedades de economia mista;

f) subsidiária integral;

g) regras sobre alienação ou aquisição de controle;

h) sociedades em comandita por ações.

Remanescem, destarte, diferenças básicas entre a sociedade por quotas de responsabilidade limitada e a sociedade anônima, que enumeramos a seguir, correspondendo a primeira referência de cada período à limitada, e, a segunda, à anônima:

I — constituição por instrumento público ou particular; por escritura pública ou assembleia;

II — subscrição apenas particular do capital; o capital poderá ser subscrito também publicamente;

III — capital dividido em quotas, todas com direito a voto; possibilidade de existência de ações não votantes, representadas pelas preferenciais e ao portador;

IV — a quota não se materializa em título de crédito ou certificado; a ação, sim;

V — a alienação da quota implica alteração contratual; a da ação, não, porquanto a sociedade anônima não possui contrato, mas estatuto, que também permanece inalterado com as mutações patrimoniais das ações;

VI — não há quotas preferenciais, em princípio (v. maiores detalhes no Capítulo 3, relativo ao capital), nem de gozo;

VII — a limitada pode comprar as próprias quotas; a anônima, só em casos especiais pode adquirir as próprias ações;

VIII — a limitada não tem partes beneficiárias;

IX — também não está habilitada a emitir debêntures;

X — a morte do sócio quotista acarreta alteração do contrato, e o art. 308 do Código Comercial impede seja ele sucedido por filho menor; a morte do acionista implica a passagem da titularidade das ações a seus herdeiros legítimos ou testamentários, ainda que menores;

XI — a sociedade por quotas é administrada por um ou mais gerentes; a anônima, pela diretoria e conselho de administração;

XII — a sociedade por quotas não possui órgãos assembleares; a anônima tem assembleia e conselho fiscal;

XIII — a limitada possui firma ou denominação; a anônima, apenas denominação;

XIV — a responsabilidade do quotista se reduz ao valor de sua quota, ou, em caso de insolvência, ao faltante para a integralização do capital social; a do acionista, só ao valor de suas ações;

XV — na limitada, os bens conferidos em espécie para a formação do capital social são estimados pelos próprios sócios; na anônima, por peritos nomeados pela assembleia de subscritos;

XVI — a limitada não está obrigada à publicação de demonstrações financeiras, salvo no caso de ser participante de grupo societário (Lei 6.404/76, arts. 265 e 275); a anônima está sempre obrigada a fazê-lo, a não ser no caso da sociedade fechada com patrimônio líquido até 20.000 OTN.

Em virtude desse confronto entre os dois tipos societários, fácil se torna verificar as vantagens da sociedade por quotas de responsabilidade limitada em relação à anônima:

a) não recorre à subscrição pública e, em consequência, possui menor número de sócios, com maior ingerência nos negócios sociais;

b) apresenta maior simplicidade no procedimento de constituição;

c) oferece possibilidade de discussão das cláusulas contratuais;

d) simplicidade de estrutura e funcionamento da administração e formas de deliberação;

e) registro sumário na Junta Comercial, conforme será explanado adiante;

f) ausência de publicidade, especialmente quanto às contas, salvo no grupo societário.

Em arremate, sustentamos que, para clarificar a matéria relativa à disciplina das sociedades por quotas, fundamental um discernimento do instituto por inteiro, sem a necessidade da incidência subsidiária das normas dos outros tipos societários, salvo, é evidente, o recurso aos princípios gerais que regem as sociedades empresárias.

O modelo do atual Código Civil, no parágrafo único do art. 1.053, destaca a sistemática aplicação supletiva quando houver previsão contratual referente às sociedades limitadas.

Doravante a incidência das normas de sociedades anônimas será feita de forma apenas supletiva e não mais subsidiária, somente nas hipóteses proclamadas expressamente na previsão do contrato, que poderá inclusive descer a detalhes diante da matéria, assunto específico e oportunidade de utilização do instrumento normativo.

Nesse diapasão, quando falamos na lei do anonimato como regra supletiva a incidir no modelo das limitadas, não podemos esquecer o Diploma normativo 9.457, de 5 de maio de 1997, que inseriu diversas alterações relativas à Lei 6.404/76, criando um termômetro alusivo às minorias, o recesso e a forma de apuração do reembolso, ditando princípios próprios da fusão, cisão e incorporação, tudo na catalisação de maior elasticidade para efeito de privatização. Na sinopse difusa tem-se que a exteriorização proclama reflexão no que diz respeito ao aproveitamento dos elementos no campo das sociedades limitadas, principalmente se observarmos a grande disputa na administração do negócio e a consequente eliminação da dissidência.

Ressalta-se ainda o texto legal 10.303, de 31 de outubro de 2001, que introduziu uma série de proteções às minorias, referente à distribuição dos dividendos, papel da Comissão de Valores Mobiliários, e criou espaço para a nova governança corporativa, enfim encampou a modernidade e o menor atrito possível entre capitalistas e investidores no seio societário.

De fato, galvanizou-se regramento que sinaliza a perspectiva de excluir o sócio que se posiciona contra a regra ditada pela maioria, independente de qualquer medida judicial, assumindo a natureza da deliberação força interna, com o respectivo registro na Jucesp, obrigando a sociedade a efetuar um balanço especial, a descortinar apuração de haveres, visando liquidar a quota-parte do sócio retirante ou excluído.

Com efeito, a regra fundamental que visa preservar os interesses em disputa não admite para efeito de continuidade a quebra do princípio da affectio societatis, de tal modo que a definição do objeto social pede um consenso sedimentado na vontade dos sócios no alcance da consecução negocial. Nessa linha de pensar, a exclusão do sócio pela vontade da maioria, embora sem previsão estatutária ou contratual expressa, representa a dinâmica do processo interno que alimenta a esperança em torno da maleabilidade do poder decisório.

Destarte, a unanimidade como predicado ligado ao convívio na esfera da sociedade perde sua substância e passa a ter conotação dificultosa para as deliberações da empresa, servindo de instrumento na determinação do atingimento de plúrimas deliberações voltadas para a própria sobrevivência da entidade.

Nesta resenha do esquematizado, a pressuposição colimando a eliminação dos conflitos internos pode resvalar na busca de tutela jurisdicional, mesmo antecipada, com o escopo de reduzir a instabilidade e permitir o desengessamento das regras rígidas, nada prejudicando a realização dos atos essenciais, descartando a briga intestina que malsucede a operacionalização da atividade empresarial.

O Código Civil, no art. 1.085, catalogou a previsão de exclusão por justa causa do sócio que puser a risco a continuidade da empresa, em razão de atos de inegável gravidade.

A deliberação, envolvendo um ou mais sócios, será feita em reunião ou assembleia, por maioria dos sócios, representativa de mais de metade do capital social, tendo o interessado direito de comparecimento e exercício do direito de defesa.

Efetivamente, a exclusão feita por justa causa é disciplinada para efeito de evitar risco maior à sociedade, mas depende do quórum da maioria dos sócios, significando mais de metade do capital social, e com amplo exercício pelo interessado do direito de defesa.

A questão não deverá ganhar contorno subjetivo em torno do conceito de justa causa e muito menos provocar desgaste interno, uma vez que a intenção é resolver o assunto dentro do âmbito da empresa, evitando que se arraste a querela no território jurisdicional.

Dissipa-se a regra da maioria que praticava a exclusão, e fazia a averbação no Registro — Junta Comercial — pelo interesse de evitar oposição, fato que na atual conjuntura e pela nova realidade ganha color da affectio societatis. Assim é um pressuposto que a nosso ver mereceria maior atenção.

Com razão, a maioria das sociedades limitadas é composta geralmente com menos de dez sócios, havendo casos concretos e caudatários de apenas dois. Assim, não se justifica que o detentor de 95% do capital social, querendo transformar a empresa em firma individual, busque anuência do divergente e minoritário inexpressivo de 5% para consecução do seu propósito, porquanto não pretende retirar-se da sociedade.

A exclusão judicial pontificada no art. 1.030 do Código Civil, pelo interesse da maioria que toma a iniciativa, ainda assim corporifica a necessidade comprobatória da justa causa, e eventual tutela antecipada poderia agudizar o conflito de interesses societário.

A jurisprudência mais pontual entende que, em termos de exclusão, sua motivação reside na justa causa, a qual se torna imprescindível, sem sombra de dúvida, para se evitar abuso e, ao mesmo tempo, permitir que a boa-fé objetiva entre os sócios permaneça hígida.

1 Quota (do latim quota = parte, porção) é termo unívoco, empregado com mais exatidão, no caso, que o também correntio “cota”, que possui várias outras acepções.

2 Nesse sentido está Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, A sociedade por quotas de responsabilidade limitada, Rio de Janeiro, 1958, v. 1, p. 8.

3 Cf. Cunha Peixoto, ob. e loc. cit.

4 Felipe de Solá Cañizares, La “partnership” y la “limited partnership” en Inglaterra y en los Estados Unidos, Barcelona, 1955, p. 17.

5 Carlo Angelici, Trasformazione del tipo di società, in I grandi problemi della società per azioni nelle legislazioni vigenti, Padova, 1976, v. 5, t. 2, p. 1531. No mesmo sentido: Fran Martins, Sociedade por quotas no direito estrangeiro e brasileiro, Rio de Janeiro, 1960, v. 1, p. 13; Egberto Lacerda Teixeira, Sociedade por quotas, São Paulo, 1956, p. 8 e s.; Sylvio Marcondes, Problemas de direito mercantil, São Paulo, 1970, p. 184 e s.

6 Egberto Lacerda Teixeira, ob e loc. cit.

7 Cunha Peixoto, ob. e loc. cit.

8 Palmer, Company law, London, 1959, p. 20.

9 L. C. B. Gower, The principles of modern company law, 3. ed., London, 1975, p. 56.

10 Jacques Hatt, La société à responsabilité limité en droit allemand, Paris, 1908, p. 6.

11 Jacques Hatt, ob. e loc. cit.

12 Sylvio Marcondes, ob. e loc. cit., p. 193-4, reportando-se a Feine, Las sociedades de responsabilidad limitada, Madrid, 1930, p. 1.

13 Egberto Lacerda Teixeira, ob. cit., p. 11 e s.

14 Sylvio Marcondes, ob. cit., p. 194.

15 Cosak, Traité de droit commercial, § 122, referido por Sylvio Marcondes, ob. e loc. cit.

16 Georges Ripert e René Roblot, Traité élémentaire de droit commercial, Paris, 1972, v. 1, p. 521.

17 Pequenas modificações ainda ocorreram com as Leis 88-15, de 5 de janeiro de 1988, 89-460, de 6 de julho de 1989; e 89-1008, de 31 de dezembro de 1989.

18 J. Hémard, F. Terré e P. Mabilat, Sociétés commerciales, Paris, 1972, t. 1, p. 400.

19 Hermano de Villemor Amaral, Das sociedades limitadas, 2. ed., Rio de Janeiro, 1938, p. 60.

20 Inglez de Souza, Projeto do Código Comercial, v. 1, p. 24, referido por Sylvio Marcondes, ob. e loc. cit.

21 Carvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial brasileiro, v. 3, n. 573, nota 1; Waldemar Ferreira, Sociedades por quotas, 5. ed., São Paulo, 1925, n. 1; Villemor Amaral, ob. e loc. cit., n. 39.

22 Alberto Venâncio Filho, A intervenção do Estado no domínio econômico, Rio de Janeiro, 1968, p. 31-2.

23 RDM 25/113 e s., nova série, com relatório do Prof. Waldirio Bulgarelli.

24 Fran Martins, ob. cit., v. 1. p. 317; Egberto Lacerda Teixeira, ob. cit., nota explicativa.

25 Tratado de direito comercial, São Paulo, 1961, v. 3, p. 462.

26 RF 128/353, Rio de Janeiro, mar. 1950.

27 Curso de direito comercial terrestre, 5. ed., Rio de Janeiro, 1973, p. 361.

28 Curso de direito comercial, São Paulo, 1977, v. 1, p. 317.

29 RDM 23/152, nova série.

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Características

Sumário: Seção I. Natureza jurídica — 13. Sociedade de pessoas ou de capital? — 14. Análises doutrinárias — 15. Conclusão — Seção II. Designação — 16. Firma ou denominação particular — 17. Omissão da expressão “limitada” — 18. O adminículo “& Cia.” — 19. Consequências da saída do sócio que empresta o nome à firma — Seção III. Contratualidade — 20. Natureza contratual — 21. O instrumento — Seção IV. Pressupostos e requisitos — 22. Pressupostos principais — 23. A capacidade das partes — 24. Sócios cônjuges — 25. Pessoas jurídicas — 26. Objeto — 27. Requisitos.

Seção I. Natureza Jurídica

13. Sociedade de pessoas ou de capital?

Discute-se intensamente na doutrina o enquadramento das sociedades limitadas num dos sistemas classificatórios lembrados por Marghieri, ou seja, o de criação doutrinária, que coloca de um lado as sociedades de pessoas e de outro as de capital. “Segundo esse sistema, são sociedades de pessoas aquelas em que os sócios se escolhem tendo em consideração as suas qualidades pessoais, o que determina a predominância do intuitu personae no seu funcionamento e, assim, em princípio, a morte de um sócio acarreta-lhe a dissolução e as quotas sociais não são livremente cessíveis; as sociedades de capitais são aquelas em que somente a contribuição dos sócios é tomada em conta, de modo que qualquer pessoa delas pode fazer parte, sendo livremente transferíveis as ações que formam o seu capital e não se dissolvendo a sociedade pela morte de um sócio.”¹

A tendência mais moderna revela conotação empresarial, de natureza profissional da atividade, submetendo-se a respectiva estrutura à moldura do capital, até porque, na realidade, temos pessoas jurídicas sócias de outras, o que demonstra, mais uma vez, a perda do enraizamento de sociedade pessoal.

14. Análises doutrinárias

O posicionamento em torno das sociedades limitadas entre as espécies tradicionais (de pessoas ou de capital) adquire importância para alguns autores, perdendo, porém, relevância para outros.

Para Halperin, “a determinação da natureza da sociedade é de transcendental importância para a aplicação das normas supletórias e para determinar as regras legais imperativas, que não podem ser deixadas de lado pelo contrato”.

Analisa as sustentações que colocam a limitada num polo ou noutro, para, em seguida, alinhar a sua. Assim, entre as principais opiniões de que seja de pessoas, está a de J. van Houtte, em Traité des sociétés de personnes à responsabilité limitée (Bruxelas, 1935, p. 99 e s.), pelas razões seguintes: a) número limitado de sócios; b) proibição de chamar participantes anônimos; c) formalidades para a cessão das partes sociais; d) forma em que se divide o capital social; e) proibição de subscrição pública e emissão de obrigações; f) funcionamento da sociedade.

Em França, contudo, após o advento da lei de sociedades comerciais (Lei 66.537, de 24-7-1966), a matéria passou a ser interpretada como sendo a limitada sociedade de capital:

“A sociedade de responsabilidade limitada aparece-nos, doravante, como uma pequena sociedade de capitais, em razão do capital mínimo exigido, que não é senão a quinta parte daquele que deve ser reunido para constituir uma sociedade por ações, não fazendo apelo à subscrição pública. Sem dúvida, apresenta ela certas particularidades em relação às sociedades por ações, às quais ela não pode ser assemelhada em razão das restrições que remanescem para as cessões das quotas e que são de natureza legal, enquanto que elas decorrem somente dos estatutos nas sociedades por ações”.

“De outro lado, essas sociedades podem ter um capital importante e, sob reserva da obrigação que acaba de ser indicada, elas não mais conservam sua forma originária, sendo a única diferença fundamental com as sociedades de capital a de que elas não podem compreender mais de cinquenta pessoas sócias. Consideramos, pois, que a interpretação das regras aplicáveis a estas sociedades deverá fazer-se à imitação daquelas das sociedades por ações, na medida em que o legislador não dispôs diferentemente.”²

Por outro lado, para a doutrina germânica, a sociedade de responsabilidade limitada é de capital por causa de sua organização e pela limitação da responsabilidade; além disso, o regime legal nega personalidade jurídica a outras sociedades, o que também ocorre na Itália.

Finalizando, externa Halperin sua própria opinião: “As sociedades de responsabilidade limitada têm em comum com as de capitais: a limitação da responsabilidade dos sócios; a não repercussão sobre a sociedade dos acontecimentos que afetam a pessoa do sócio (morte, falência, interdição)”. De observar que, enquanto a primeira parte da assertiva é precisa, de maneira pura e simples, a segunda está sujeita a condicionamentos, pois, conforme as previsões contratuais ou a menor participação pessoal ou patrimonial dos sócios, sua morte, falência ou interdição serão destituídas de importância quanto à sociedade, mesmo nas de pessoas (tratando-se sempre de mais de dois sócios, como é óbvio). Mas remata Halperin: “E com as sociedades de pessoas têm de comum os rasgos de uma sociedade intuitu personae; razão social, ingerência ativa dos sócios na administração, restrição à transferência de quotas. É uma sociedade com caracteres das de pessoas e de capitais”³.

Desse entendimento também é Fran Martins em seu substancioso trabalho monográfico retromencionado⁴. Segundo o mestre cearense, “indiscutivelmente nas sociedades por quotas foram adotados princípios tanto das sociedades de pessoas, como das de capitais. Das sociedades de pessoas se utilizam dos princípios relativos à constituição, no caso um contrato como base de sua formação. Manda o Decreto 3.708 que se organizem segundo as regras dos arts. 300 a 302 do Código Comercial, ou seja, de acordo com as normas que concernem à constituição das sociedades de pessoas. Mas, enquanto assim o faz, o mesmo dispositivo acrescenta que deve ‘ser limitada a responsabilidade dos sócios à importância total do capital social’, princípio não admitido em uma sociedade de pessoas, em que a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é subsidiariamente ilimitada. Existem, desse modo, no mesmo diploma legal, normas pertencentes tanto às sociedades chamadas de pessoas como às de capitais. A constituição, segundo as regras dos arts. 300 e 302 do Código Comercial, acrescida da solidariedade dos sócios até o total do capital, com suas principais consequências — a gerência da sociedade apenas por sócios e a modificação do contrato com a retirada de qualquer sócio —, é tão característica de uma sociedade de pessoas como a limitação da responsabilidade dos sócios o é de uma sociedade de capitais. Em tais condições, tendo-se em vista as características próprias da sociedade, deve ser ela considerada como uma sociedade intermediária das de pessoas e das de capitais, possuindo, contudo, elementos essenciais de ambas essas categorias. Tratando-se de um tipo autônomo, não se pode dizer que seja uma simples modificação das sociedades anônimas, mas uma espécie firmemente determinada, que se situa entre as sociedades de pessoas e as de capitais”.

Acórdão da 4ª Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo confirmou essas sustentações doutrinárias na conceituação da sociedade por quotas de responsabilidade limitada como mista, isto é, reunindo preceitos das sociedades de pessoas e de capital: “Não se pode olvidar, antes de mais nada, que mesmo a doutrina mais avançada, corrente nos dias atuais, reluta em considerar a sociedade por quotas de responsabilidade limitada como sociedade estritamente de capital, preferindo conceituá-la como sociedade mista, de pessoas e de capital”⁵.

Já Cañizares e Aztiria, em seu clássico tratado acerca das sociedades limitadas, minimizaram o problema da colocação das sociedades limitadas entre as de pessoas ou de capital, entendendo mesmo ser destituída de interesse essa última distinção: “A distinção clássica entre sociedades de pessoas e de capitais se baseava na consideração da pessoa existente nas primeiras, inexistente nas segundas, e na consideração do capital, exclusiva nas segundas, secundária nas primeiras. Uma série de regras marcava esta divisão:

Sociedade de Pessoas | Sociedade de Capitais
Responsabilidade ilimitada dos sócios | Responsabilidade limitada
Restrição e proibição de transmissão das partes sociais | Liberdade de transmissão
Voto por cabeça | Voto segundo o capital
Influência de causas pessoais para a dissolução | Inexistência destas causas
Razão social | Denominação

Porém, se examinarmos o direito contemporâneo tanto da sociedade anônima como da sociedade de responsabilidade limitada, temos que a aplicação respectiva daquelas regras de sociedades de pessoas e de capitais não tem lugar em forma que justifique a divisão clássica. As restrições no que se refere à transmissão das partes sociais, apesar de serem um elemento característico do predomínio do caráter pessoal nas sociedades de responsabilidade limitada, podem não existir nas legislações que, como na Alemanha, Áustria, Portugal e Itália, não impõem obrigatoriamente estas restrições. Inversamente, no direito contemporâneo admite-se geralmente que a transmissão das ações das sociedades anônimas seja submetida a restrições”⁶.

Na realidade, não reside precisamente na cessibilidade das partes sociais a distinção precípua entre a limitada e a anônima. Restrições, nesse particular, recaem hodiernamente sobre a quota, o que era usual, e também sobre a ação (cf. nesse sentido, apenas para enunciarmos as mais recentes, a Lei argentina 19.550, de 1972, art. 214, e a Lei brasileira 6.404, de 1976, art. 36).

No que concerne ao uso de firma ou de razão comercial, não é menos inconsistente a nuança entre a sociedade por quotas e a por ações, sabido que a primeira pode também possuir denominação.

Concluem Cañizares e Aztiria seu paralelo entre sociedades de pessoas e de capital, afirmando que “pode parecer paradoxal que a sociedade de responsabilidade limitada, seja uma sociedade de pessoas a que se aplicam as regras das sociedades de capitais, sem prejuízo de que também se possam aplicar-lhe regras das sociedades de pessoas”⁷.

15. Conclusão

Em nossa vigente sistemática legal, haurida na disciplina do Código Civil, a sociedade limitada constitui-se como a coletiva, funciona nos moldes dela, com a integração da figura empresária, mas tem inequivocamente em comum com a sociedade por ações a limitação da responsabilidade do sócio.

Destarte, a exatidão ontológica de Cañizares e Aztiria ao situarem o instituto: “Em uma nova revisão do estatuto da forma jurídica das empresas, a sociedade de responsabilidade limitada deveria situar-se em sua verdadeira função, a de forma de empresas de pequena ou média importância, formadas por sócios que se conhecem e que se interessam pelo negócio objeto da exploração social”⁸.

Na realidade, a sociedade limitada fora concebida para preencher lacuna na interposição em relação às companhias, de natureza eficiente, essencialmente de menor custo, redução da burocracia e no espírito dinâmico do negócio.

Seção II. Designação

16. Firma ou denominação particular

Estipula o art. 1.158 do Código Civil poder a sociedade limitada adotar firma ou denominação, sempre integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura.

Da firma ou razão comercial — “nome sob o qual o comerciante ou a sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes” (Dec. 916, de 24-10-1890, art. 2º) — deve constar pelo menos o nome de um dos sócios, e a denominação quanto (e não “quando”, como consta erroneamente da lei) possível deve dar a conhecer o objetivo da sociedade (art. 1.158, § 2º, do CC). A denominação particular serve para evitar dar a conhecer o nome daqueles que não desejam aparecer. O Código Civil permite a alternativa “denominação”, a que se reporta o § 2º do art. 1.158, com a faculdade de permitir figurar o nome de um ou mais sócios.

Dessarte, na utilização do nome empresarial, com previsão ditada pelo art. 1.155 do Código Civil, é lícito identificar a firma individual ou a denominação com a identidade dos sócios ou do objeto social da empresa.

Ao se referir ao modelo revogado, o Decreto 3.708, art. 3º, o renomado Egberto Lacerda Teixeira, endossando crítica de Villemor Amaral, discutia a utilização, da qual divergia, pela limitada da firma social e denominação. Tomando como base a responsabilidade limitada, como pano de fundo, relativa aos sócios das sociedades limitadas, pareceu-lhe, de jure constituendo, que bastaria a denominação social, sendo desnecessária e obsoleta a firma ou razão social⁹.

Contudo, não encontrou ressonância o respectivo magistério no Código Civil em vigor. Ademais, colide ele com a doutrina corrente no Direito Comparado e com a de outros nossos não menos renomados monografistas. Assim é que Cañizares e Aztiria ensinam que “a tendência das legislações é no sentido de liberdade, isto é, de admitir nomes de pessoas, a indicação do objeto da empresa ou inclusive uma denominação de fantasia”. Porém, o que todas as legislações exigem de maneira uniforme é a indicação de que “a sociedade deste tipo não é uma sociedade com responsabilidade ilimitada dos sócios”¹⁰. Esclareça-se que, em face do direito brasileiro, a omissão da expressão “limitada” daria lugar à responsabilidade pessoal e ilimitada dos gerentes e dos sócios que tiveram ciência da omissão, a teor do § 3º do art. 1.158 do Código Civil:

“Art. 1.158. ..................................................................................

......................................................................................................

§ 3º A omissão da palavra ‘limitada’ determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade”.

Halperin defendia também a faculdade do uso de uma razão social, ressaltando, aliás, o seu caráter universal: “Justifica-se essa faculdade, tão característica das sociedades de pessoas, pela natureza mista destes entes; facilita manter o nome do fundador da empresa, ou da coletiva que se transforma; permite desfrutar em benefício da sociedade o crédito dos sócios”. Por outro lado reconhece que “o nome de fantasia facilita a transformação das anônimas (em limitadas), bem como evita a modificação do contrato pela saída ou morte do sócio que figure na razão social”¹¹. Também entre autores nacionais, em sua maioria, a alternatividade do emprego de firma ou denominação é aceita sem restrições: “Se os sócios preferirem adotar uma firma, esta deve constituir-se segundo as regras aplicáveis à sociedade em nome coletivo, isto é, compor-se dos nomes de todos os sócios, de vários deles ou de apenas um. Se os sócios optarem por uma denominação social, têm liberdade para escolher uma designação tirada do objeto social, do lugar da exploração ou de pura fantasia”¹².

Esclarece muito bem Fran Martins que “deve a firma, obrigatoriamente, conter o nome ou firma de, pelo menos, um dos sócios. A inclusão do nome na firma não acarreta, para o quotista, nenhuma responsabilidade maior que a assumida pelos outros sócios; não lhe dá, também, direito a usar a firma, pois esse direito é privativo dos gerentes ou das pessoas a quem esses delegam poderes”. Lembra o mestre cearense a interessante particularidade de uma sociedade anônima vir a ser sócia de uma sociedade por quotas. Nesse caso, “pode a denominação de uma sociedade anônima figurar na firma de uma sociedade por quotas, porque, de fato, individualiza um dos sócios, no caso a sociedade anônima, que é o que requer a lei. Individualiza, mas não lhe dá responsabilidade ilimitada, pois nenhum dos sócios das sociedades por quotas possui essa extensão de responsabilidade”. Por outro lado, “poderão as sociedades por quotas tomar, também, uma denominação particular, como se se tratasse de uma sociedade por ações”. Remata Fran Martins asseverando que “a lei pretende mostrar que a sociedade (por quotas) é intermediária das sociedades de pessoas e das de capitais, visto ser privativo das primeiras o emprego da firma e, das segundas, a denominação”¹³.

17. Omissão da expressão “limitada”

Conforme observamos, o art. 1.158, no § 3º, destaca a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que empregarem a firma ou a denominação da sociedade, sem que conste a expressão “limitada”, e por conseguinte daqueles que pactuaram, tendo conhecimento, daquela omissão. Donde resulta que a falta do termo legalmente preceituado dá à sociedade limitada o caráter de sociedade coletiva para os sócios. “A autorização para empregar uma razão social reside em que este agregado é advertência suficiente para terceiros; e se não se emprega este, se não se adverte a terceiros, a consequência é a responsabilidade ilimitada. Não é que a limitação da responsabilidade seja um favor concedido com a condição de observar todos os requisitos, senão que a limitação só funciona se se cumprem determinados pressupostos em favor de terceiros.”¹⁴

Cabe, ainda, assinalar que, se alguma dúvida houvesse acerca da empresarialidade da sociedade limitada, ela seria definitivamente afastada pelo uso da expressão “limitada”. A observação vem a propósito de que certas sociedades, notadamente as prestadoras de serviços, rotulam-se de civis, mas usam a expressão “limitada”, pretendendo, com isso, não só escapar ao caráter comercial, e portanto do procedimento falimentar, como também restringir a responsabilidade dos sócios à sua contribuição para o capital social, ainda que na realidade atual tenhamos para o perfil as denominadas sociedades simples. Ora, o emprego da expressão “limitada” confere caráter comercial a quem quer que exerça coletivamente uma atividade de conteúdo econômico, porquanto a limitação da responsabilidade é fenômeno tipicamente mercantil, inexistindo na esfera civil, onde o devedor responde com a totalidade de seus bens, pois é princípio informador do direito das obrigações aquele segundo o qual “o patrimônio do devedor responde por suas dívidas”, consagrado legislativamente pelo modelo dos Códigos modernos — o Civil italiano, no art. 2.740: “O devedor responde pelo cumprimento das obrigações com todos os seus bens presentes e futuros”.

Portanto, aposto o termo “limitada”, temos uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ainda que acompanhado da incorreta expressão “sociedade civil”, sujeita, em consequência, à falência, pouco importando o registro em Cartório de Títulos e Documentos, e não na Junta Comercial, dado que o caráter de nosso direito, para atribuir a qualidade de empresário, é realista, e não formalista, ou seja, independe do registro no órgão competente. O mesmo, entretanto, não sucederia em relação à concordata, em virtude da vedação expressa no art. 140, I, da Lei de Falências.

Adveio a Lei 8.934, de 18 de novembro de 1994, disciplinando o Registro Público de Empresas Mercantis e atividades afins, cuja regulamentação aconteceu por força do Decreto n. 1.800, de 30 de janeiro de 1996, com as instruções normativas provenientes do DNRC, de tal modo que a expressão se coaduna com a Lei Maior e o atual Código Civil, donde se extrai que na realidade já não se vislumbra o traço distintivo entre sociedades civis e comerciais, bastando que a finalidade que permeia os respectivos negócios encerrados nos objetos sociais tenha consecução de lucro, regra também estampada nos diplomas falimentares que asseguram a preservação da empresa.

18. O adminículo “& Cia.”

A teor do art. 1.158, § 1º, do Código Civil, da firma da sociedade limitada basta constar o nome de um único sócio, o que é uma solução racional se se levar em conta a impraticabilidade de fazer figurar na razão comercial o nome de todos os sócios, ainda que haja previsão normativa. A existência dos demais é tornada patente para com terceiros pelo uso da expressão “& Cia.”. Halperin frisa que, “ao contrário do que assinala Copper Royer, em Les sociétés à responsabilité limitée en droit français (Paris, 1931), a expressão & Cia. se emprega para mostrar a existência de sócios sem responsabilidade pessoal, tal como ocorre na comandita”¹⁵. A exemplo do que sucede à sociedade coletiva e à comandita simples (na linha do vetusto Dec. 916, de 24-10-1890, art. 3º, §§ 1º e 2º), o nome da sociedade limitada não pode ser precedido da expressão “& Cia.”, o que acontece em caráter exclusivo em relação à sociedade anônima (Lei 6.404/76, art. 3º).

19. Consequências da saída do sócio que empresta o nome à firma

Conforme dissemos, a sociedade limitada poderá, por meio dos seus integrantes, optar pelo uso de firma ou denominação. Firma é a denominação subjetiva, o “emprego do nome de um ou mais sócios na denominação”; denominação objetiva é a derivada de seu objeto ou a que lhe atribuem os sócios”¹⁶. Segundo esses mesmos autores, existe ainda a “denominação de fantasia”, que é a livremente escolhida pelos sócios ao constituírem a sociedade, excluindo, está claro, tanto a denominação objetiva como a subjetiva. Destarte, a denominação objetiva não se confunde com a de “fantasia”, que é aquela que não revela nome, tampouco dá a conhecer o objeto.

Na verdade, quando possível, a denominação deve dar conhecimento do aspecto ditando a consecução da sociedade. Objeto, e não objetivo, porquanto toda sociedade empresária tem o mesmo objetivo, que é fundamentalmente o exercício desse tipo de atividade, enquanto o objeto, normalmente definido no contrato, é o tipo de exploração econômica a que a sociedade se propõe. Segundo se extrai, a firma deve conter o nome de, pelo menos, um dos sócios. Perdendo essa qualidade, é forçoso reconhecer a necessidade de modificar a denominação.

O Código Civil em vigor, no propósito específico, de forma clara e bastante efetiva, disciplinou o assunto, uma vez que o art. 1.165 reza não ser possível conservar na firma social o nome do sócio falecido, excluído ou retirante da sociedade.

Consequentemente, a circunstância típica do retrato emblemático propugna que haja um contexto que se coadune com a sua realidade, ou seja, a figura do sócio constante da firma obrigatoriamente corresponde ao exercício pleno de sua atividade.

Seção III. Contratualidade

20. Natureza contratual

A sociedade limitada é constituída mediante contrato particular ou público, com as cláusulas dispositivas e aquelas obrigatórias, nos termos do art. 997 e seguintes do atual Código Civil. Dessarte, sujeita-se a constituição da sociedade limitada à elaboração de um contrato “por escritura pública ou particular”, como se observa da citada norma em sintonia com o art. 1.054 do mesmo diploma legal. Surge ela, pois, contratualmente. Constitui-se por avença dos interessados, por meio de um contrato que Ascarelli divulgou como “plurilateral”¹⁷, o qual se caracteriza: a) pela possibilidade da participação de mais de duas partes; b) pelo fato de que, quanto a todas essas partes, decorrem do contrato quer obrigações de um lado, quer direitos do outro. O contrato plurilateral se distingue substancialmente dos outros porque, enquanto nestes uma das partes está defronte à outra como quem exige prestação em troca de contraprestação, naquele as partes estão como que uma ao lado da outra, não trocando, mas carreando paralelamente prestações para um fim comum. Ademais, no pacto societário, a anulabilidade ou anulação da manifestação da vontade de um sócio inquina apenas esta, não atingindo a validade do contrato.

A natureza jurídica contratual da sociedade limitada aproxima-a da sociedade coletiva e afasta-a da sociedade por ações, uma vez que se vêm firmando os foros de institucionalidade desta última. A Lei das Sociedades por Ações alemã, de 1937, tem sido pacificamente apontada como afirmadora da doutrina institucionalista, em contraposição à tradicional imagem contratualista: “O superamento da concepção tradicional da administração da S.A. encontra aplicação rigorosa na Aktiengesetz alemã de 1937 e nas legislações nela e em seguida inspiradas”¹⁸.

Giovanni Tantini frisa o contraste da cristalização do conceito contratual da sociedade por quotas com o abalo da imagem negocial da sociedade anônima:

“Enquanto a concepção contratual da sociedade vai encontrando um consenso sempre mais vasto e se estão valorando em termos contratuais até institutos tradicionalmente voltados para a teoria da instituição (cessão da quota e direito de recesso na sociedade por quotas), doutra parte se observa que nos países de desenvolvimento industrial avançado (ou tendentes ao capitalismo monopolístico, como foi definido) manifesta-se a tendência à formação de grandes sociedades acionárias (onde à tradicional figura do sócio se substitui o acionista investidor ou poupador), à criação, ao lado de grandes empresas atuantes, de grandes sociedades de controle ou financeiras, e se vislumbra nisto um processo de progressiva institucionalização da grande empresa, o que levou a repor em discussão a colocação contratual do direito societário”¹⁹.

Seguindo as pegadas do Código Civil italiano de 1942, que inseriu as sociedades no Livro V, Do Trabalho, e não entre as demais espécies de contrato, nosso Código Civil insere-as no Título II, subsumindo-as à atividade negocial, ambos, porém, afirmando o aspecto contratual do instituto (arts. 2.247 e 997, respectivamente).

Cañizares e Aztiria estabelecem a medida exata da aplicação do contrato às relações econômicas para chegarem ao posicionamento da sociedade por quotas. Assim, “o que ocorre é que existem na vida econômica moderna três categorias de relações jurídicas: umas, nas quais o contrato serve ainda perfeitamente para criá-las e regulamentá-las; outras, para as quais é necessária uma evolução da concepção contratual, adaptando-a às características especiais destas relações sui generis; e, enfim, aquelas para as quais a noção contratual não é adequada nem suficiente. Na primeira categoria figuram as relações jurídicas cuja noção é tradicional e que subsistem sem modificação essencial nos tempos modernos: a compra e venda, o mútuo etc. Na última categoria figuram sem dúvida alguma as empresas por ações, nas quais o contrato não serve para explicar a formação da sociedade, nem seu funcionamento. Não se pode dizer que a pessoa que dá ordem a seu agente para comprar ações para especular na Bolsa aperfeiçoe um contrato de sociedade, pois não conhece os contratantes, nem lhe interessa a marcha da sociedade, cujo objeto social com frequência ignora. Os autores modernos têm procurado soluções para a natureza jurídica destes grandes organismos modernos que continuam se denominando sociedades por ações e que, mais que sociedades de tipo contratual, são instituições submetidas a um regime de estatuto. Apenas desejamos apontar a existência destas três categorias de relações jurídicas para incluir na segunda a sociedade de responsabilidade limitada. A natureza contratual existe neste tipo de sociedade, pois há acordo de vontades entre pessoas que se conhecem para um fim social que previram, mediante uma colaboração ativa e consciente e contribuições de cada sócio para o fundo comum. Porém, como já foi dito, é um contrato plurilateral de organização, e é, por outra parte, um contrato que interessa mais aos terceiros que os contratos de tipo clássico. Por tais motivos, esta forma de contrato requer uma organização legal estatutária e uma publicidade que são particulares à sua natureza”²⁰.

A tendência que se observa nas legislações que modernamente disciplinam a sociedade limitada é no sentido de aparelhá-la de alguns mecanismos semelhantes aos da sociedade por ações, como, por exemplo, as deliberações por maioria, conselho fiscal, a administração singular, ou colegiada, a por sócios ou estranhos; por outro lado, não se pode fugir à conotação visceral da sociedade limitada no que concerne à responsabilidade solidária dos sócios pela integralização do capital social e ao imperativo da alteração contratual toda vez que se retira um sócio, no que adquire ela uma diferenciação bem nítida em relação à sociedade anônima.

O realinhamento da ordem econômica e a formação de blocos, haja vista a situação neoliberal de fundo globalizante, com o fortalecimento do direito comunitário, sem sombra de dúvida, priorizam um modelo-padrão relativamente às sociedades comerciais, diretamente no tocante às limitadas, como forma de regulamentar as operações cometidas e desburocratizar os formalismos internos de sua atividade pontual, como acentuadamente se propala no mecanismo espanhol e ainda naquele italiano.

21. O instrumento

Hospedada, como observamos, na lei e na doutrina por sua natureza peculiar ditada pelo regramento que disciplina a sociedade limitada, debrucemo-nos a partir desse instante azado na forma que preside o respectivo contrato. A teor do art. 997 do Código Civil, o instrumento pode ser redigido por escrito público ou particular. A prática mercantil, tradicionalmente destituída de formalismos, adota, enquanto não há imposição legal em contrário, a forma particular, uma vez que escritura pública só seria da substância do ato quando a contribuição de qualquer sócio, a título de quota do capital social, consistisse em direitos reais sobre imóveis de valor superior a cinquenta mil reais (CC, art. 108).

Costuma ser frequente o ingresso do sócio com dinheiro ou bens móveis, possibilitando a dispensa formal do instrumento público, por mais solene e oneroso, desinteressante à constituição regular do negócio no seu aspecto dinâmico. Coerente com a metodologia e a filosofia de simplificar o registro do comércio, vigorou entre nós o Diploma Normativo 6.939, de 9 de setembro de 1981, cujo aspecto central criou aquele de forma sumária e procedendo ao respectivo arquivamento no Registro de Comércio, que teria aplicação:

“I — a todos os atos sujeitos a registro ou arquivamento relativos a firmas individuais e sociedades mercantis que preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos:

“a) sejam constituídas sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada (...);

b) tenham como sócios apenas pessoas físicas residentes no País”²¹.

No entanto, referido diploma normativo foi revogado pela Lei 8.934/94, preservando-se a exceção do registro e seu arquivamento por decisão tomada pelo presidente da Junta Comercial, por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis, sujeitos às hipóteses não elencadas no art. 41, subordinada ao regime de decisão colegiada, na catalogação do art. 42 do epigrafado regramento legal.

Derriscado o substrato sublinhado do regime sumário de registro, onde se preconiza a presença do NIRE — número de identificação e registro de empresas, sem sombra de dúvida, a apreciação unilateral ou técnica pelo agente do serviço se apresenta de eficácia duvidosa, podendo dar margem à imprecisão ou relevar o aspecto que marca a rapidez na feitura do ato registrário.

Na realidade, a demora na consecução do registro provoca desassossego e causa embaraço em relação aos terceiros interessados, na premissa do conhecimento interno da empresa, sua administração e representação, procurando-se na teoria da aparência a tutela protetiva de molde a suscitar pelos usos e costumes maior dinâmica na prática do comércio. Ao chamar para si a responsabilidade de análise, o presidente da Junta Comercial tem diante dele um ato vinculado e da mesma forma qualquer subordinado interessado na descrição do fato, demonstrando conhecimento técnico, sempre justificando a prioridade na prática da circunstância e sua consequência.

Sustenta Villemor Amaral a possibilidade de se constituir a sociedade limitada por assembleia geral de subscritores, porque a lei brasileira não veda a subscrição pública²².

Observe-se mais que, em nosso direito positivo, a atual disciplina das sociedades limitadas não permite a constituição assemblear, e o Código Civil, no art. 1.072, § 1º, estipula obrigação da realização de assembleia se o número de sócios for superior a dez, não se catalogando a constituição pela via deliberativa na assembleia. A hipótese teria a sua razão de ser e viria ao encontro dos interesses em disputa na forma da companhia, onde sucede plausível a formação do ente por deliberação assemblear; porém, dado o cunho personalista da limitada a retirar maior exame de seu conteúdo, manifesta-se coesa a determinação a qual não se reveste de igual plasticidade.

Tendo em mira o aporte de capital, a junção da affectio societatis, sob o prisma ditado por força intuitu personae, e diante do conhecimento que normalmente determina a ligação entre os sócios, restaria sem sentido a deliberação alcançando o rastro da assembleia, cuja circunstância refugiria de sua normal essencialidade, especificidade e consequentemente do estilo prático que governa seu nascimento e agita o desenvolvimento nuclear de toda a atividade voltada para o campo empresarial.

Seção IV. Pressupostos e Requisitos

22. Pressupostos principais

Consoante a dicção do atual Código Civil, pressupostos básicos para a existência do contrato de sociedade, além da forma, como vimos, são a capacidade das partes e a idoneidade do objeto. Cabe aqui, apenas sumariamente, lembrar a distinção entre “pressupostos” e “requisitos”. Pressupostos são os elementos extrínsecos; requisitos, os intrínsecos. Pressupostos são as condições sob as quais se desenvolve e pode desenvolver-se o contrato (Ferrara). Agrupam-se em três categorias, conforme digam respeito: 1º) aos sujeitos; 2º) ao objeto; 3º) à situação dos sujeitos em relação ao objeto. Todo contrato pressupõe:

a) capacidade das partes;

b) idoneidade do objeto;

c) legitimação para realizá-lo.

Prescreve a lei diversas condições na estandartização do contrato colimar sua função econômico-social típica. Dentre os requisitos complementares, exteriorizando elementos de natureza intrínseca, de caráter indispensável, na substancial validade de qualquer negócio jurídico e, por corolário, do próprio contrato.

Afiguram-se, portanto, indispensáveis:

a) o consentimento;

b) a causa;

c) o objeto;

d) a forma²³.

23. A capacidade das partes

No direito brasileiro, a classificação se faz em torno dos absoluta e relativamente incapazes (arts. 3º e 4º do CC), de tal modo que os menores não podem fazer parte das sociedades comerciais, donde serem admissíveis à sua constituição apenas os maiores de 18 anos ou aqueles que adquirirem a emancipação por algum dos modos previstos no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil:

“Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

......................................................................................................

V — pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”.

O espírito da reforma encerrado no Código Civil, em linhas gerais, preconiza o exercício da atividade de empresário àqueles que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. De fato, consta a respectiva redação do art. 972.

Cessará também a incapacidade em razão da menoridade pelo casamento, ou, se tiver completado 16 anos, em virtude da concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença judicial, ouvido o tutor.

Em face do claro preceito do art. 308 do Código Comercial, não seria de cogitar-se do menor quotista. Entretanto, várias sustentações doutrinárias alienígenas e nacionais levaram o Supremo Tribunal Federal a admiti-lo. Assim, tomando em conta apenas os comentários a leis mais recentes (a francesa de 1966 e a argentina de 1972), temos que Ripert e Roblot entendem que “os sócios não têm a qualidade de comerciante; não se deve proibir a constituição da sociedade ao menor, e ao maior sob tutela. Não possuindo o sócio senão responsabilidade limitada o representante legal do incapaz pratica apenas uma aplicação de dinheiro”²⁴. Esbarrar-se-ia na dificuldade de ingresso em uma sociedade constituída de contribuições em espécie provenientes de outros sócios. Mas, segundo ainda os mesmos autores, “os interesses do menor parecem hoje suficientemente protegidos pela regra do art. 40 da Lei de 1966, que exige a avaliação das contribuições em espécie por um comissário, cujos erros de apreciação podem envolver sua responsabilidade para com os sócios”²⁵.

No mesmo diapasão se apresenta a prestigiada doutrina argentina: “Acerca da possibilidade de constituir sociedade de responsabilidade limitada, é preciso esclarecer que será possível a sua constituição sempre e quando se produzisse a perícia judicial, para os efeitos de avaliar as contribuições de cada herdeiro sócio, pois, em sua falta, poderiam os herdeiros menores responsabilizar-se além da parte que a eles corresponde, em virtude do disposto no art. 150 do decreto-lei”²⁶.

Eunápio Borges deu início à formação de uma corrente doutrinária afirmadora de que o menor pode ser quotista. Para ele, o art. 308 do Código Comercial não se aplica à sociedade por quotas, “como também não se aplica às sociedades anônimas”²⁷. No nosso modo de sentir, o venerando e saudoso mestre mineiro olvidou-se de que o ato constitutivo da sociedade por quotas de responsabilidade limitada deve observar os pressupostos e requisitos do art. 302 do Código Comercial, que, aliás, disciplina a formação dos demais tipos societários previstos nesse diploma legal. Daí a subsunção da sociedade limitada e a insujeição da anônima ao referido art. 308. Não obstante, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aceitou a figura do menor quotista, louvado na suprarreferida opinião, e, ainda, em De Plácido e Silva (Noções práticas de direito comercial, v. 1, p. 193), em Pedro Barbosa Pereira (Curso de direito comercial, 2. ed., p. 30), e, fundamentalmente, em obra do eminente Ministro Cunha Peixoto, daquele sodalício, que também participava do julgamento (Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, 2. ed., v. 1, p. 233), deste teor:

“Surge, então, a questão de saber se o representante do menor pode subscrever, em seu nome, quotas de uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada. A resposta depende do exame prévio da situação do menor e da espécie de contribuição. Se o menor está sob o regime do pátrio poder e sua contribuição é em dinheiro ou bens móveis, afirmativa se impõe.

De fato, consoante nossas leis civis o pai e, na sua falta, a mãe, só tem limitada administração dos bens imóveis dos filhos, não existindo nenhuma restrição quanto aos móveis, inclusive o dinheiro de contado. Podem, pois, os pais dispor dos bens móveis como entenderem e, consequentemente, nada impede que eles subscrevam, em nome dos filhos, quotas de sociedades de responsabilidade limitada”²⁸. Entretanto, por mais respeitável que seja a lição do eminente magistrado e professor, quer-nos parecer que, abordando o aspecto da possibilidade de o responsável legal do menor aplicar dinheiro ou outro bem móvel em sociedade de responsabilidade limitada, o aresto deixou de considerar muitas outras características do quotista, suficientes para fazê-lo superar a figura de simples prestador de capital, admissível, sim, na sociedade anônima. Reduzi-lo a mero fornecedor de dinheiro contraria a própria natureza da sociedade por quotas.

Nessa senda, o Código Civil autoriza o prosseguimento da atividade empresária mediante autorização judicial, em prol da incapacidade superveniente, com o exame das circunstâncias e dos riscos da empresa e da respectiva conveniência da continuidade.

Denota-se, pois, a preocupação do legislador de permitir, ainda que excepcionalmente, ao menor com autorização judicial, dentro dos critérios objetivo e subjetivo, o exame da conveniência quanto à atividade. Equivale a emancipação se tiver 16 anos, possuindo economia própria, se mantiver estabelecimento, ou vínculo de dependência, mostrando-se acentuado avanço nessa direção.

Dessarte, se de um lado é verdade que empresa e sociedade são noções distintas e que o sócio não é empresário, de outro, a ordem judicial para que o menor continue o negócio o torna habilitado a ingressar na sociedade mercantil que não a anônima.

Bem se denota que o atual Código Civil situa a maioridade completados 18 anos, quando se poderia ditar o ingresso em sociedade, uma vez que, conciliando o princípio da preservação da empresa com a exigência da maioridade, na hipótese de continuação quando houver a superveniente incapacidade, exigindo a presença do representante ou for assistido para efeito de se lhe facultar autorização judicial.

Finalmente, óbice insuperável à figura do menor quotista é o fato de responder ele solidariamente pelo capital social não integralizado ou desfalcado, a teor do art. 1.052 do Código Civil, uma vez que o patrimônio do menor é intangível (confira-se n. 28, infra).

Diferentemente, porém, ocorre com os proibidos de comerciar, cuja posição se insere mais no campo do direito administrativo, porquanto em relação a eles não se trata de incapacidade, mas de incompatibilidade, cuja determinante é o serviço público. Destarte, fica a cargo de estatutos específicos de cada profissão estabelecer a vedação, sendo que, de um modo geral, se lhes permite assumir a qualidade de quotista ou acionista, sendo, entretanto, total a proibição para corretores e leiloeiros.

No viés de proteger o incapaz, sobreveio a Lei n. 12.399, de 1º de abril de 2011, acrescentando o § 3º ao art. 974 do atual Código Civil, pontuando que o registro público de empresas, quando da constituição ou alteração do contrato, deverá observar as seguintes regras:

a) o sócio incapaz não pode exercer administração da sociedade;

b) o capital social deve ser totalmente integralizado;

c) o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.

A respeito do conteúdo temático, veda-se a gerência ao incapaz, e há necessidade da integralização total quando da sua participação, conferindo-lhe assistência ou representação, dependendo do grau de incapacidade.

Zelará o registro público de empresas pelo integral cumprimento da norma, a qual tem a principal virtude de tutelar o interesse do incapaz e de exigir a integralização do capital, e a participação de alguém na consecução do ato constitutivo ou modificativo societário.

24. Sócios cônjuges

A despeito do art. 977 do Código Civil, não encontramos empecilho algum a que os cônjuges ponham em comum os seus esforços em uma sociedade limitada, uma vez que não representa violação ao regime matrimonial de bens adotado. Da rígida intransigência de J. X. Carvalho de Mendonça contra qualquer espécie de sociedade comercial entre cônjuges²⁹, até hoje diversos abrandamentos ocorreram. O argumento do eminente comercialista foi enunciado justamente antes da promulgação entre nós da Lei das Sociedades Limitadas, baseado, portanto, no regime das chamadas sociedades solidárias. Com o advento da Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, dúvidas não mais subsistiram acerca do cabimento de sociedade entre cônjuges, graças, sobretudo, ao art. 3º, dispondo que, “pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação”.

Dessa maneira, pois, a união de marido e mulher numa sociedade de responsabilidade limitada, se casados sob o regime da comunhão universal, não viola o princípio matrimonial relativo aos bens, pois, conforme o seu capital, “podem (os bens) representar até mesmo um reforço da responsabilidade individual de cada um dos cônjuges. Se, ao contrário, o casamento foi celebrado sob o regime da separação de bens, nada impede logicamente que os cônjuges assinem seus recursos próprios num empreendimento comum, com limitação de sua responsabilidade individual pelas dívidas sociais. Não se pode a priori pretender que, pelo simples fato de se constituir sociedade, houve infringência ao regime da separação de bens no casamento, pois se assim fosse dever-se-ia também, na mesma linha de princípio, proibir a outorga de procuração de um cônjuge a outro para a alienação de bens”, assinalou Fábio Konder Comparato em comentário a acórdão do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, que não admitiu a sociedade entre cônjuges³⁰. Afastar-se-ia, desse modo, a proibição genérica da sociedade entre cônjuges que o atual Código Civil, em seu art. 977, procura instaurar, se casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Aliás, pelo menos no que concerne à sociedade limitada, a vedação se encontra afastada, a teor das mais recentes leis de sociedades: “A inovação mais importante da ordenação de 19 de dezembro de 1958 consistiu em validar as sociedades de responsabilidade limitada entre esposos. A Lei 66-538, de 24 de julho de 1966, completou o art. 1.841, al. 2, Civ., para precisar que os dois esposos podem associar-se sós ou com outras pessoas”³¹. “Os esposos podem integrar entre si sociedades por ações e de responsabilidade limitada” (Lei argentina 19.550/72, art. 27).

Representa retrocesso sem igual entendimento no sentido da vedação da sociedade comercial entre marido e mulher, fundado pura e simplesmente na situação que poderia violar o regime matrimonial entre ambos, não tendo o legislador que disciplinou o Projeto de Código Civil andado bem nesse ponto, na medida em que o patrimônio da sociedade empresarial em nada se confunde com a relação proveniente do matrimônio, ao contrário há um núcleo centrado na limitação de responsabilidade que parte da premissa do bem de família, mas diferentemente da situação do risco assumido no próprio negócio, fruto do contrato na consecução da existência e constituição da sociedade.

Não há que se confundir a sociedade entre esposos e a consequente responsabilidade pelos atos praticados na gestão da empresa, porque tem a jurisprudência se alinhado na presunção do benefício indireto que dele resulta em favor do casal. Assume relevância básica a marca pelo exercício da gerência, que tanto pode ser individual como conjunta, nada obstando sua delegação.

Enfim, nas pequenas empresas ou de capital menos considerado, não se pode descartar a constituição entre marido e mulher, sob o pálio do regime matrimonial estabelecido, simplesmente porque a sedimentação do princípio da responsabilidade é unívoco e se apega ao capital respectivamente integralizado, mormente se for em pecúnia e não em bens, donde se divisa circunstância sem nenhum nexo de causa e efeito com a sociedade familiar.

Na perspectiva delineada, com o surgimento da união estável e a regulamentação da sociedade conjugal pela presença de novos pressupostos, tem-se que, tanto numa como noutra esfera, não se pode cogitar eventual óbice à formação da atividade empresarial pelos companheiros, na sistematização de laço revestido da estabilidade e característica familiar.

Se os óbices definem limitação à sociedade comercial que poderá ter seu regime mudado na vigência da união matrimonial, tem-se, de forma paradoxal, que o casal na sociedade de fato poderá livre e espontaneamente formar uma sociedade empresária sem quaisquer impedimentos, e, nesse diapasão, se futuramente o reconhecimento for o núcleo da desinteligência, com maior razão respingará na atividade empresarial, provocando a dissolução de ambos os aspectos entre os interessados.

A tendência jurisprudencial caminha no sentido de conferir legalidade à sociedade limitada entre cônjuges, desde que não sejam casados sob o regime da comunhão universal de bens, ou de separação obrigatória.

É a regra definida no art. 977 do atual Código Civil, principalmente em termo de responsabilidade, a propiciar transparência e se evitar fraude.

Destarte, o legislador sedimentou posição favorável à constituição limitada entre cônjuges, no regime de aquestos (comunhão parcial de bens).

25. Pessoas jurídicas

O art. 981 do Código Civil, que se refere à celebração do contrato de sociedade e concerne evidentemente às limitações, não faz referência a sócios pessoas jurídicas, dando a entender o art. 997 do mesmo diploma legal que os sócios devam ser pessoas físicas; mas o inciso I do citado dispositivo legal, de passagem, refere a expressão “jurídica”. Sem dúvida, a prevalência seria da pessoa natural. A disciplina é consentânea com o vetusto diploma legal de 1850, anterior à nossa lei acerca da sociedade limitada e coevo da sociedade anônima dependente de autorização governamental. Entretanto, pacificou-se a admissibilidade de sócios pessoas jurídicas mesmo nas denominadas sociedades de pessoas.

O art. 2º, § 3º, da Lei 6.404/76 prescreve que “a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades”. E o Código Civil no art. 977, I, revela decisivamente a tendência do atual direito societário, ao fazer menção expressa às pessoas jurídicas, dispondo que o contrato mencionará sua firma ou denominação, nacionalidade e sede. O único inconveniente a evitar em matéria de admissão de sociedade sócia de outra é a colisão entre seus objetos, isto é, os fins específicos a que se propõem. Justamente por isso é que a Lei de Sociedades Anônimas, no aludido art. 2º, § 3º, faculta a participação como meio de realizar o objeto social. Essa necessidade de harmonização, antes que nossa Lei de Sociedades Anônimas a regulasse, fora percucientemente descrita na doutrina por Cañizares e Aztiria.

Nessa dimensão, conveniente transcrever o pensamento esposado: “Quanto à face prática, deve existir uma adaptação do objeto social estatutário que permita a incorporação de uma entidade a outra relativamente à natureza das atividades a desenvolver. Entendemos que é o único que se requer, pois a forma e o desenvolvimento do objeto que persegue o novo ente é coisa que incumbe a este. Porém é melhor ainda que o estatuto da sociedade que se incorpore na qualidade de sócio tenha simplesmente a cláusula que lhe permita formar parte de outra sociedade, em forma genérica, com o que se evitarão as discussões sobre se o objeto é, ou não, o mesmo, se é mais ou menos amplo etc. Em conclusão, nenhum obstáculo se opõe à incorporação de pessoas coletivas na qualidade de sócias de uma sociedade de responsabilidade limitada, o que está dentro das práticas da economia atual”³².

A participação de capitais e pessoas jurídicas distintas no elo de formação da sociedade de responsabilidade limitada representa uma injeção patrimonial no delineamento de sua atividade empresarial, isto é, aliam-se técnica e recurso suficientes e amplia-se dentro do contexto o objeto social e isso em nada elide qualquer obrigação, porque de há muito doutrina e jurisprudência se mostram assentes na aplicação da teoria da descaracterização da personalidade jurídica, nas hipóteses de excesso, desvio ou abuso de poder.

Situação interessante se poria quando a sociedade limitada fosse composta por sócio pessoa jurídica, indagando-se sobre a possibilidade da descaracterização incidir em relação à organicidade dessa participação e não abranger o todo representado pelas diversas participações dos quotistas. Compreendida a temática, nivelado o raciocínio, teríamos o alcance ilimitado da responsabilidade na vertente dos sócios daquela pessoa jurídica que participa, independente do capital, na concretização do negócio societário.

Em outras palavras, numa sociedade de responsabilidade onde figurassem dois sócios pessoas físicas e um terceiro pessoa jurídica, concentrando os dois primeiros 60% da participação, ao passo que teria o ente personalizado 40%, numa situação materializada, aplicada a teoria da superação da personalidade jurídica, muito bem depurada entre nós por Rubens Requião, resultaria que os sócios daquela empresa também seriam alcançados para eventual responsabilização em relação às dívidas da empresa.

Se de um lado a soma de capital significa maior operacionalidade na feitura dos negócios empresariais, doutro a conotação somente pode figurar uma responsabilidade correspondente ou compatível com o tipo societário e seu objeto social.

Dentro dessa realidade, situação irreal ou fictícia acontece quando a empresa possui mínimo capital e sua atividade é inversamente pujante, assumindo um risco que se divorcia inteiramente do quadro registrado na Junta Comercial. Para evidenciar mais amiúde essa configuração, bastaria aventar uma incorporadora compreendendo um capital inferior a cem mil reais e que adquirisse um imóvel para construção e edificação de condomínio vertical, cujo preço pago pelo bem imóvel supera e muito o referencial adstrito à constituição do seu capital. Observa-se a relevância desse aspecto, quando, numa derrocada da empresa, os interessados ficarão restritos ao valor da integralização para reaver o capital investido naquele negócio, não se coadunando precipuamente com a atividade e o possível dano emergente.

26. Objeto

Liceidade do objeto é o derradeiro pressuposto para a existência da sociedade limitada. E por objeto, já o dissemos, deve entender-se o fim específico a que a sociedade se propõe, não se confundindo com o objetivo, que é o exercício da atividade empresária. O objeto não pode constituir-se de atividade defesa em lei. “Quando se fala do objeto da sociedade, geralmente se faz referência ao objeto da empresa que, em virtude do direito comum, há de ser lícito e que, ademais, não pode ser um dos que leis especiais proíbam a um determinado tipo de sociedade”³³.

Com efeito, o exercício da atividade empresária pressupõe um fim econômico (CC italiano, art. 2.082; Código Civil brasileiro, art. 966). E as legislações inserem uniformemente a sociedade limitada entre as empresárias, ou seja, as que colimam um objetivo econômico. Confiram-se, nesse sentido, Código Civil italiano, arts. 2.249, 2.472 e s., com a nova Lei da Sociedade Limitada, na Itália, de n. 6/2004; Lei francesa 66-538, de 24 de julho de 1966, arts. 34 e s.; Lei argentina 19.550, de 3 de abril de 1972, arts. 146 e s. Nosso Código Civil considera empresárias todas as sociedades que tenham por objeto o exercício da própria função de empresário sujeito a registro, nelas incluídas, portanto, as sociedades limitadas, com exceção da sociedade simples (art. 983 do CC).

Numerosos têm sido na doutrina os pronunciamentos em favor da concepção da sociedade de responsabilidade limitada para a pequena e a média empresa: “A sociedade de responsabilidade limitada deve ser a forma da pequena e da média empresa comercial, quer dizer, das que perseguem a obtenção de lucros. Os agrupamentos que não perseguem finalidades econômicas devem ter uma regulamentação especial, distinta da que convém à sociedade de responsabilidade limitada”³⁴.

Muito embora não haja uma correlação direta e frontal entre a atividade e o fim de lucro perseguido, mostra-se importante divisar e regulamentar na sua integralidade a tessitura de entidades voltadas para o alcance do específico objetivo. Bem de ver que muitas agremiações, conquanto não delineiem o lucro na escrita regimental ou estatutária, colhem os privilégios de isenções ou benefícios fiscais, proporcionando, pela miopia do sistema, arregimentar fabulosas somas, extrapolando as raias próprias das sociedades civis.

Entidades assistenciais, religiosas, educacionais se apresentam na nomenclatura providas de respaldo legal, mas na realidade se valem dessa regra geral para o atingimento de objetivos outros, prevalentemente quando arrendam bens de seu patrimônio, contratam serviços ou exercem atividade-meio que é descompassada da atividade-fim e raramente atravessam eventual crise de liquidez patrimonial.

O ajuste fiscal e as dificuldades consistentes nas metas a serem alcançadas fizeram com que fossem supressas muitas vantagens e benefícios, sob a nomenclatura de isenção ou regra correspondente, alterando a sistemática consolidada na desobrigatoriedade de recolhimento de tributos, reforma implementada de modo genérico, que resvalou em diversas associações que cumpriam seu objeto assistencial, mas por fás ou por nefas estiveram inseridas no contexto no corte horizontal, ditado pelas autoridades na eliminação de eventuais privilégios considerados.

27. Requisitos

Estudados os pressupostos componentes dos predicados destinados à constituição do ente orgânico, vejamos agora os requisitos formadores do próprio contrato, na inserção dos parâmetros delimitadores da sociedade limitada, na circunstância adjetivada no art. 997 do atual Código Civil:

I — nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II — denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III — capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV — a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V — as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI — as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII — a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII — se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

IX — nomes dos sócios que podem usar da firma social ou gerir em nome da sociedade (veremos mais adiante referida matéria);

X — a forma de nomeação dos árbitros para juízes das dívidas sociais, em harmonia com a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996;

XI — a forma de liquidação e da partilha (evidentemente, a faculdade de os sócios disporem nesse sentido diz respeito à liquidação e partilha extrajudiciais, uma vez que a judicial está disposta no atual CC, arts. 1.102 e s.);

XII — todas as demais cláusulas e condições necessárias para se determinarem com precisão os direitos e obrigações dos sócios entre si e para com terceiro (arts. 1.022 e 1.028 do CC). São requisitos complementares que poderão ser avençados entre os sócios, desde que não contrariem dispositivo expresso em lei³⁵.

Demais requisitos são disciplinados na ótica da legislação em vigor — Código Civil e alguns dispositivos esparsos do Código Comercial, neste norte: a data do contrato, a indicação da sede e a declaração de que a responsabilidade dos sócios limitar-se-á à importância total do capital social.

Nas omissões do contrato, e naquilo que não conflitar com seus termos e com o próprio espírito das sociedades limitadas, invocam-se, primeiro, as normas das sociedades simples (art. 1.053 do CC), ainda o Código Comercial e supletivamente a lei das sociedades anônimas (veja o que escrevemos a respeito do item 11, supra). Reconhecemos, porém, tratar-se de situação meramente paliativa, sanável apenas quando se regular de maneira completa a sociedade limitada, como se desenha no Código Civil, com a reformulação de diversos dispositivos, coadunando-se com a proteção das minorias e maior grau de transparência. Propusemos assim e de maneira definitiva um estamento que recicle os pontos de entrechoque, modernizando a maneira de funcionamento, com redução burocrática, e imprima dinâmica nas deliberações e decisões, sem qualquer tipo de enfrentamento, minorando os conflitos internos, de molde a consubstanciar uma administração segura e densa, sem afetar o relacionamento da sociedade para com terceiros.

Normalmente, a situação legal permeia a constituição das sociedades limitadas; contudo, regras internas definem o seu funcionamento, preconizando um conjunto de direitos e deveres entre os sócios e o relacionamento com terceiros.

A esse respeito, estatutariamente, na sociedade limitada poderá se eleger a lei de companhias para aplicação subsidiária, quando não houver conflito de interesses e incidir lacuna, a qual será resolvida pela disciplina das sociedades anônimas.

É bastante importante o regramento interno, sob a forma estatutária, do próprio contrato, no sentido de descortinar, intensamente, a composição da tipologia do negócio, a forma de remuneração, de eventual assembleia, principalmente regulamentação da saída dos sócios, de solução parcial, apuração da quota e a forma de pagamento.

Não constitui cláusula pétrea a norma estatuária, a qual deve obter harmonia com a legislação, secundando os interesses dos sócios e lhes dando maleabilidade na organização da atividade empresarial.

Quando houver conflito entre a norma interna e aquela de regência, prevalecerá a última, e qualquer outra interpretação deverá preservar o interesse da empresa, conciliando os aspectos da participação dos sócios, notadamente, de gerência e de gestão.

Admite-se, excepcionalmente, na hipótese de conflito, nomeação de administrador judicial, para atuação provisória, podendo ser pessoa física ou jurídica, da confiança do juízo, cujo escopo maior é aquele de normalizar a sua atividade e permitir a sua continuidade.

1 Lyon-Caen e Renault, Traité de droit commercial, v. 2, parte 1, n. 100, referido por Sylvio Marcondes, ob. cit., p. 171.

2. Hémard, Terré e Mabilat, ob. cit., p. 402.

Entre os próprios doutrinadores franceses, porém, existe controvérsia a respeito, uma vez que, mais recentemente, se afirma:

“Não se pode concluir, entretanto, que, doravante, as sociedades por quotas sejam assemelháveis às sociedades de capitais, porque a noção do intuitu personae mantém nela ainda um lugar importante: partes sociais não negociáveis, limitação do número de sócios a 50, necessidade de aprovação dos adquirentes estranhos propostos em caso de cessão de quotas.

As sociedades limitadas não sendo, pois, sociedades de pessoas, nem sociedades de capitais, as dificuldades que possam surgir a propósito dos dispositivos que lhes são concernentes não podem ser resolvidas referindo-se pura e simplesmente às regras aplicáveis a esses dois grupos de sociedades: elas supõem uma interpretação específica” (cf. Barthélemy Mercadal e Philippe Janin, Sociétés commerciales, Paris, 1991, p. 241-2).

Em um ponto, porém, os autores gauleses são unânimes: a sociedade limitada é sempre comercial, qualquer que seja o seu objeto. Essa assertiva tem profundas consequências no direito pátrio, onde são encontradiças inúmeras limitadas exercendo atividade empresária, sob o rótulo de sociedades civis, colimando, talvez, menos formalidades no registro e funcionamento e, o que é principal, a insujeição à falência. Temos que pouco importa, no caso, a designação como sociedades civis, ficando elas sujeitas, desde que exerçam atividade empresária, a todos os efeitos que tangem às sociedades mercantis.

3. Isaac Halperin, Sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1975, p. 13 e s.

4. Ob. cit., p. 121 e s.

5. RT 499/144, maio 1977.

6. Felipe de Solá Cañizares e Enrique Aztiria, Tratado de sociedades de responsabilidad limitada en derecho argentino y comparado, Buenos Aires, 1950, t. 1, p. 20-1.

7. Ob. e loc. cit.

8. Ob. cit., p. 27.

9. Ob. cit., p. 55.

10. Ob. cit., p. 249.

11. Ob. cit., p. 57-8.

12. Cunha Peixoto, ob. cit., v. 1, p. 109.

13. Ob. cit., v. 2, p. 524-43, passim.

14. Isaac Halperin, ob. cit., 1951, p. 60, porém alterou o enfoque do problema na edição de 1975, p. 53, por força da Lei 19.550/72 (Lei Argentina de Limitadas), que abandonou a expressão “razão social”.

15. Ob. cit., p. 57.

16. Martin Arecha e Hector M. García Cuerva, Sociedades comerciales, Buenos Aires, 1977, p. 228.

17. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, São Paulo, 1969, p. 256 e s., reproduzido o que já se continha em Saggi giuridici, p. 259 e s.

18. Vicenzo Allegri, Amministratori e consiglio direttivo, in I grandi problemi della società per azioni nelle legislazioni vigenti, v. 5, t. 1, p. 775 e s.

19. Le modificazioni dell’atto costitutivo nella società per azioni, Padova, 1973, p. 76 e s.

20. Ob. cit., p. 16 e s.

21. Lei posterior, n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, que revogou a de n. 6.939, manteve o registro da limitada mediante decisão singular em seu art. 42.

22. Ob. cit., p. 149.

23. Orlando Gomes, Contratos, Rio de Janeiro, 1973, p. 49-50.

24. Ob. cit., p. 529.

25. Ob. cit., p. 530.

26. Arecha e García Cuerva, ob. cit., p. 61.

27. Ob. cit., p. 347.

28. Acórdão do STF na RTJ 70/608.

29. Ob. cit., p. 118.

30 RDM 3/91, São Paulo, nova série, 1971.

31. Ripert e Roblot, ob. cit., p. 530. No mesmo sentido, Mercadal e Janin, ob. cit., p. 36.

32. Ob. cit., t. 1, p. 282. A lei veda, porém, a participação recíproca entre uma sociedade anônima e suas coligadas ou controladas (art. 244 da Lei 6.404/76), excetuante a hipótese em que ao menos uma delas participa de outra com observância das condições em que a lei autoriza a aquisição das próprias ações (arts. 244, § 1º, e 30, § 1º, b, da referida lei).

33. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 294.

34. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 207. Cf. ainda: Isaac Halperin, ob. cit., p. 5; Cunha Peixoto, ob. cit., p. 363; e Luiz Camilo Alvarez Quelquejeu, La sociedad de responsabilidad limitada como instrumento de la concentración de empresas, Valladolid, 1958, p. 122.

35. Entre eles podemos assinalar: a) a previsão da participação dos sócios em outras sociedades; b) quórum para o caso de mudança do objeto da sociedade e cessão das quotas a terceiro; o ideal seria uma dupla maioria, de pessoas e de capital; c) a regulação do direito de recesso; d) a solução para o empate nas deliberações sociais; e) a preferência dos quotistas na subscrição do aumento de capital; f) a participação dos administradores nos lucros sociais.

3

O Capital

Sumário: Seção I. O quanto e a responsabilidade dos sócios — 28. Mínimo e máximo de capital — 29. A responsabilidade dos sócios — Seção II. Natureza das contribuições e momento de sua integralização — 30. Como podem ser as contribuições — 31. Momento da integralização — 32. Bens que não dinheiro — 33. Valor dos bens conferidos em espécie — 34. Consequências da não integralização da quota para o sócio — Seção III. Divisão em quotas — 35. Sentido de quota — 36. Unidade ou pluralidade de quotas — 37. Representação da quota — 38. Valor das quotas — Seção IV. Cessão das quotas — 39. Permissibilidade — 40. Regulamentação — 41. A cessão das quotas no direito brasileiro — 42. Direito Comparado — 43. Cessão por morte ou dissolução da sociedade conjugal — 44. Aquisição das quotas pela própria sociedade — 45. Consequências da cessão das quotas a terceiro — Seção V. Penhorabilidade das quotas — 46. Sujeição da quota à penhora — 47. Efetivação — Seção VI. Prestações acessórias e contribuições suplementares. Partes beneficiárias. Partes privilegiadas. Debêntures — 48. Prestações acessórias e contribuições suplementares — 49. Partes beneficiárias — 50. Partes privilegiadas — 51. Debêntures — Seção VII. Aumento e redução do capital — 52. Aumento de capital — 53. Aumento de capital e direito de preferência — 54. Redução do capital.

Seção I. O Quanto e a Responsabilidade dos Sócios

28. Mínimo e máximo de capital

Decorre da tradição do sistema legal brasileiro, em termos de sociedade limitada, não fixar piso ou teto no que concerne ao quanto do capital. Assim sucede no Código Civil atual, que não alterou a revogada disposição do Diploma 3.708/1919. Indaga-se: teria sido a melhor orientação do legislador pátrio? Quanto ao mínimo, é substanciosa e convincente a doutrina em prol de sua fixação, o que, talvez, tenha inspirado a maioria das legislações modernas no estabelecer o critério. “Se não se fixa um mínimo pela lei, os fundadores podem constituir uma sociedade limitada com um capital tão insignificante que, de fato, permita a formação de uma sociedade sem capital social, sem responsabilidade dos sócios e desprovida de rigorosa regulamentação. A lógica e a equidade conduzem à ideia do capital mínimo fixado imperativamente pela lei”¹. É facilmente compreensível que o quanto do capital representa um dos elementos determinantes do crédito que poderá desfrutar a sociedade, daí o seu interesse em fixá-lo em quantia proporcional às necessidades da atividade econômica que será exercitada.

Nesse particular, conforme o esboçado, quer-nos parecer que o mínimo legal do capital deverá ser complementado por dispositivos que fixem as épocas precisas de sua integralização, sem o que a medida perderia sua eficácia. Voltaremos com maiores análises desse ponto quando examinarmos especificamente o momento da integralização, deixando consignado que, sem um rigor mais técnico que contenha disciplina de parâmetro mínimo ou intervalo de tempo razoável, definitivamente se exporá a sorte da empresa e sucederá prejuízo aos credores, que ficarão obstados com relação ao recebimento dos valores reclamados.

Nesse diapasão, questão de magnitude singular diz respeito ao estado de crise econômica da empresa, quando se procura viabilizar sua recuperação, porém se descortina a desatenção dos sócios quanto à integralização, donde resulta uma desarmonia de interesses que poderá soçobrar o negócio e levar a atividade para um estágio de liquidação.

Impõem, portanto, um mínimo de capital na sociedade limitada a lei alemã, § 50; a portuguesa, art. 4º; a austríaca, § 6º, a francesa, art. 35; a mexicana, art. 62; a suíça, art. 773; a italiana, 6/2004; a espanhola, 7/2003; a venezuelana, Código Comercial, art. 315; e a uruguaia (Lei 13.782, de 3-11-1969, art. 80).

Em relação ao máximo, porém, prevalece no Direito Comparado a orientação de não o impor, não obstante a autorizada censura de Cañizares e Aztiria: “Se a sociedade de responsabilidade limitada há de ser a forma jurídica da pequena e média empresas, não é lógico permitir que possa constituir-se com um capital de extraordinária importância, como tampouco o é que uma sociedade anônima — a forma típica da grande empresa — possa constituir-se com um capital reduzido. O que há de determinar a adoção de uma ou outra forma jurídica por parte de uma empresa é a sua dimensão. De acordo com este critério dimensional, corresponde a nosso juízo que os legisladores estabeleçam um máximo legal de capital para a sociedade de responsabilidade limitada a um mínimo legal importante para a sociedade anônima”².

Queremos crer que o máximo do capital na sociedade limitada está em função do número de sócios, pelo que é acertado o critério adotado pelas duas mais recentes leis a respeito: a francesa, determinando a transformação em anônima, caso, por dois anos consecutivos, a sociedade por quotas tenha mais de cinquenta sócios (art. 36); e a argentina, fixando o número máximo de sócios em cinquenta (art. 146); de igual modo, a lei italiana, que faz restrição ao número máximo de cinquenta sócios, o que representa de certa forma uma influência, ainda que indireta, na técnica do capital social.

Segundo Cunha Peixoto, “esta forma de sociedade adapta-se, em geral, a empresas de poucos sócios que não recorrem ao público para a formação de seu capital. Daí algumas legislações estabelecerem o limite máximo de sócios. Pode-se, neste particular, distinguir três sistemas: a) o que não limita o número de sócios (Alemanha, Brasil, Portugal, Suíça); b) os que restringem esse número; c) os que não limitam a quantidade de sócios, mas, a partir de certo número, estatuem regime especial”³.

Fixam um máximo de capital: o Código Federal Suíço das Obrigações (art. 773); o Código de Comércio da Venezuela (art. 315); a lei uruguaia supracitada.

Preconizar o capital mínimo significa espelhar o retrato de atividade econômica compatível com a natureza do seu objeto social, refletindo um pressuposto regular de responsabilidade, diminuindo as mazelas, minimizando as fraudes, notadamente quando observamos grandes projetos serem realizados por intermédio de empresas com a marcação irrelevante do capital.

Essa diretriz fica mais nítida à medida que a empresa sofre uma crise de liquidez e tem sérias dificuldades nas obrigações pactuadas, abrindo espaço à desconsideração da personalidade jurídica, ou mecanismo parelho que possibilite alcançar o patrimônio dos sócios ou a extensão da responsabilidade para entidades integrantes do denominado grupo econômico.

A despeito desse capital mínimo necessário e indissociável à finalidade buscada por meio do objeto social, de rigor a fixação de regra cogente que sinalize o momento azado para esse acontecimento, sob pena de exclusão do sócio, ou mesmo o desfazimento do negócio, em razão da ausência de recursos financeiros à manutenção e ao desenvolvimento daquela atividade específica.

As modernas legislações do direito comparado, primando pelo sistema unificado, têm exigido um capital mínimo de 7.500 euros, que identifica a idoneidade do objeto, a seriedade do negócio e, consequentemente, a transparência em atenção ao grau de segurança de terceiros e credores perante a empresa.

29. A responsabilidade dos sócios

Ressoa transparente e bastante evidente, de acordo com o art. 1.052 do Código Civil, que o contrato deva estipular ser limitada a responsabilidade dos sócios ao valor das quotas que formam o capital social, sem mais aquela percepção do estado falimentar do qual cogitava a revogada norma do art. 9º do Decreto 3.708/1919, mas é viável a combinação do art. 28 do Código do Consumidor com o art. 50 do Código Civil, na hipótese de ser desconsiderada a personalidade jurídica.

Firmou o legislador orientação da responsabilidade solidária para efeito da integralização do capital social, mas não podemos perder de vista o sentido e alcance integrativo da referida norma (art. 1.052).

De fato, internamente existe um aspecto subsidiário, ao passo que no trato com terceiros e demais credores o fundamento se apoia na solidariedade, sem que prejudique o regresso do sócio contra aquele outro faltoso.

Controvertem nossos doutrinadores acerca da exata interpretação dos textos normativos. Assim, Villemor Amaral registra que a “responsabilidade dos sócios vai até o montante do capital social”⁴, não distinguindo se ela se faz sentir apenas na falência ou em qualquer outra hipótese. Já Egberto Lacerda Teixeira assinala que “na sociedade por quotas a responsabilidade é, em caso de falência, o montante do capital social não realizado”⁵. Cunha Peixoto está no mesmo sentido: “a responsabilidade de cada sócio é quanto à importância do capital social não integralizado ou desfalcado”⁶. Fran Martins analisa mais longamente a questão: “Na verdade, não é apenas em casos de falência que a sociedade poderá determinar prejuízos para os credores: em liquidações decorrentes da dissolução da sociedade da mesma maneira é possível que assim aconteça.

E nesses casos, como restou acima demonstrado, serão os sócios compelidos a completar o capital, porque as suas responsabilidades, em sintonia com o art. 1.052 do Código Civil, são pelas importâncias totalizadas do mesmo”⁷. No escólio de Waldemar Ferreira, “a responsabilidade solidária dos sócios vai até o montante do capital social, se não integralizado”⁸. Com efeito, cada sócio deve, como primeira obrigação, no que tange à integralização do capital, carrear o montante do valor de sua quota e, quando posto em xeque globalmente o patrimônio social (liquidação, falência, execução singular, afetando todo o patrimônio), completar o faltante ao capital, sob pena de incorrer na ilimitação de sua responsabilidade patrimonial.

O limite da responsabilidade do sócio veio à baila em casos concretos relativos a obrigações fiscais, por força do disposto no art. 134, VII, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, regulando o Sistema Tributário Nacional. Controvertem a respeito as construções jurisprudenciais. Assim é que, para tomarmos apenas as decisões mais recentes, vemos que o Tribunal de Justiça de São Paulo, pela sua 13ª Câmara Civil, deixou assente que: “O sócio com participação ínfima e quase simbólica no capital da sociedade por quotas de responsabilidade limitada e que jamais exerceu o comando desta não responde com seus bens particulares pelo débito fiscal da empresa, mesmo em caso de sua liquidação irregular. A norma do art. 134, VII, do CTN, ademais, está restrita às sociedades de pessoas, nas quais não se inclui a sociedade em questão” (j. 11-8-1992, RT 690/92). Note-se que referido dispositivo do Código Tributário Nacional responsabiliza solidariamente os “sócios nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis”.

Portanto, não pode ter aplicação genérica, tornando-se mister examinar caso por caso. Entretanto, data venia, não nos parece precisa a consideração do aresto no ponto em que afirma que “a limitada não se inclui entre as sociedades de pessoas”, porquanto, embora seja rigorosamente verdadeira a assertiva, conforme vimos retro, ela tem características desse tipo societário. Já a 1ª Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça proclamou: “Dissolvida a sociedade, mesmo que sob o império da legalidade, a responsabilidade dos sócios permanece no que pertine à relação tributária fiscal” (ac. un., j. 29-5-1991, RT 677/231).

Desatando a questão, temos para nós que a responsabilidade dos sócios da limitada, em matéria tributária, por força do disposto no art. 134, VII, do Código Tributário Nacional, subsiste em caso de liquidação apenas quando, a teor estrito da lei, “nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis”, o tributo remanesceu impago. E na hipótese do art. 135 só quando agirem “com excesso de poder ou infração de lei”.

De fato, nas execuções fiscais, a responsabilidade do sócio comanda o princípio do exercício da gerência, ou a prática de qualquer ato que aflore eventual substituição, porém é certo que muitas empresas encontram-se encerradas irregularmente, sem comunicação daquele ato diretamente à Junta Comercial, ou Registro Civil, de tal forma que, à míngua de patrimônio da sociedade, prosseguirá a cobrança em desfavor dos sócios, de preferência incumbidos da administração. Nem se alegue que no procedimento administrativo ou na certidão da dívida ativa não constou o nome daquele sócio, porque não é dado à Administração Pública conhecer aquela circunstância, se o próprio interessado a omitiu. Nas diretrizes da retirada ou exclusão, tanto numa quanto noutra hipótese, o ex-sócio também responderá pela dívida ativa exigida, a menos que comprove nenhuma participação ou conduta capaz de pressupor o nascimento da obrigação tributária.

Nessa ótica, o decreto de falência da empresa, por si só, não acarreta a impossibilidade de responsabilização dos sócios que administraram a sociedade com poderes de gestão, haja vista a dissolução irregular, anotando abuso, excesso ou desvio de poder, demonstrando a razão de ser da desconsideração da pessoa jurídica e a individualização da responsabilização.

Nem é preciso figurar o sócio responsável no aspecto de composição da certidão da dívida ativa, porquanto restará patente a violação legal ou de natureza contratual, exigindo uma superação dos limites impostos pela ficção descansando na pessoa jurídica.

Viabiliza-se, por consequência, o patrimônio individual do sócio pela sua maneira de se comportar, tendo a jurisprudência permitido esse ponto de partida, no Agravo de Instrumento 96.15862-7, do Paraná, cujo Relator Volkmer de Castilho deixou assente:

“É possível a constrição de bens particulares de sócio-gerente pela falta de pagamento de contribuições previdenciárias, mesmo após a falência, pois aquele ato constitui-se infração de lei (artigo 135, inciso III, do CTN — 66)” (RT 748/434).

Evidentemente, à Fazenda Pública não é dado se cingir aos reclamos formais do procedimento de quebra, instando perquirir as causas e outrossim a motivação que não propiciou o recolhimento do tributo, na dicção de responsabilizar os sócios infratores.

Esse mecanismo poderá estar sendo usado como válvula de escape a permitir que o passivo tributário ganhe um descolorido, na função de se passar uma borracha, esquecendo seu montante, reduzida a variante do recebimento, mobilizando os sócios recursos outros para a respectiva abertura de novas empresas, desprovidas de dívidas.

Comunga a jurisprudência entendimento da responsabilidade adstrita aos gestores do negócio, gerentes ou administradores, não se concebendo, por si só, na sociedade limitada, ressalvadas as situações excepcionais, a constrição de bens particulares dos sócios da empresa (Agravo de Instrumento n.70007577703, TJRS, Relator Paulo Antônio Kretzmann, j.12-11-2003).

Quanto às leis mais contemporâneas sobre as sociedades limitadas, temos que a francesa estabelece a responsabilidade de cada sócio pela sua quota apenas, do passo que a argentina de 1972 estabelece-a ilimitada e solidária em relação a todo o capital: “A sociedade de responsabilidade limitada é uma sociedade comercial, grupando sócios que não têm a qualidade de comerciantes e que não são responsáveis senão pela sua contribuição”, doutrinaram Ripert e Roblot⁹.

Com isso se quer significar, em breve síntese, que a atividade empresarial, também reconhecidamente negocial, funda-se na consecução dos atos em massa, sendo irrelevante ser ou não empresário comerciante, conceito superado pela noção de empresarialidade. Por outro lado, dispõe o art. 150 da lei argentina das sociedades comerciais: “Os sócios garantem ilimitada e solidariamente aos terceiros pela integralização das contribuições em dinheiro, assim como pela efetividade e valor atribuído às contribuições em espécie ao tempo da constituição, no prazo do art. 51, último parágrafo”.

A doutrina argentina reconhece unanimemente a responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada dos sócios pela integralização do capital: “Desta maneira a responsabilidade solidária do sócio pelas contribuições em dinheiro não integralizadas, como pela avaliação das contribuições em espécie quando não intervém arbitramento judicial (art. 52), amplia a responsabilidade ao montante do capital social”¹⁰. “A responsabilidade que impõe o decreto-lei compreende todos os sócios, sejam os originários ou os que houverem ingressado posteriormente”¹¹, sustentam Arecha e García Cuerva, embora, conforme veremos adiante, Halperin defenda tese no sentido de que, pela superestimação dos bens carreados em espécie, respondem apenas os sócios contemporâneos ao ato.

A principal responsabilidade conferida ao sócio concerne à integralização de sua quota; quando, porém, houver bem na esfera de sua conferência, o legislador estabelece o prazo de cinco anos, além do que o sócio ingressante responde pelas dívidas anteriores à sua admissão, nos termos do art. 1.025 do Código Civil.

Frise-se que a responsabilidade primária é da sociedade, e a secundária do patrimônio individual dos sócios, respondendo pelo saldo, quando não satisfizer o valor da cobrança, na integração dos arts. 1.023 e 1.024 do Código Civil.

Dessarte, em síntese, temos uma responsabilidade solidária e outra subsidiária, ainda aquela limitada e ilimitada, de conformidade com o tipo societário, o ato de direção e as consequências práticas, mas de forma geral aquele sócio que não detiver poderes de administração se cinge ao conteúdo da quota, consoante a previsão do quinhão de cada um na formação do capital social.

Cabe ao credor ou terceiro legitimado propor a ação visando à respectiva integralização; não é vedado que a sociedade o faça, quando estiver em estado de crise econômico-financeira, não atingir seu objetivo e outrossim preparar o terreno do contingenciamento patrimonial destinado às obrigações da empresa.

Seção II. Natureza das Contribuições e Momento de sua Integralização

30. Como podem ser as contribuições

Na dicção do art. 1.052, em combinação com o art. 1.055, § 1º, ambos do Código Civil de 2002, a contribuição do sócio poderá consubstanciar-se em dinheiro ou em qualquer espécie de bens. Dessarte, as contribuições dos sócios para o capital social podem consistir em dinheiro ou em efeitos e qualquer sorte de bens, excetuada a intelecção do serviço ou efetivo trabalho, por incompatível com a lei de regência. Harmoniza-se a sintonia do direito pátrio com a sedimentação do direito comparado, segundo a qual a regra geral dos contratos societários é de que a contribuição do sócio para a formação do capital pode ser: em dinheiro, em bens (corpóreos e incorpóreos) ou mista (ambos os valores). Imprescindível na conferência de imóveis ou mista propriamente dita seja ela precedida da avaliação real da coisa, podendo ainda sinalizar bens imateriais, a exemplo de direitos incorpóreos, como marcas e patentes, de tal conotação que ao sócio compete declinar dentro da razoabilidade e transparência do negócio a importância, uma vez que a Junta Comercial exerce função registrária e não fiscalizadora da matéria.

Proibida expressamente a contribuição em prestação de serviços (art. 1.055, § 2º, do CC), inova-se em termos de responsabilidade pela conferência de bens imóveis (art. 1.055, § 1º, do CC), respondendo todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade, de forma solidária, uma vez que a entidade encarregada da averbação não tem vinculação alguma com a declinação dada diretamente à coisa.

De fato, as Juntas Comerciais não têm instrumentos capazes de radiografar a natureza do aporte de capital e seu condão com as características do empreendimento, tampouco a origem dessa alocação de recursos, fato que denotaria a finalidade de sua adaptação, notadamente quando o organismo social serve como anteparo para acobertar a realização de operações vedadas e sem a devida transparência, concretizando poucos atos até eventual extinção ou irregular desaparecimento.

Esse contingenciamento físico-financeiro do capital junto às sociedades comerciais, na expressão ampla, determina a presença de um monitoramento conveniente e inadiável na conjuntura de prevenir contra anormalidades e evitar desproteção aos terceiros que de alguma maneira efetuam atos com a referida entidade.

A essência das sociedades limitadas indica a presença, na maioria delas, de no máximo dez sócios, cuja integralização é fator de relevo, tanto em capital como em bens, de natureza corpórea ou incorpórea, mas a justeza da declaração, dessa forma, implica uma responsabilidade de todos os sócios, de perfil solidário, até um lustro, como forma de assegurar aos terceiros e principalmente credores, na hipótese de anomalia, a obrigação conjunta de todos ao saldo apurado da diferença.

31. Momento da integralização

Se, quanto à natureza das contribuições, a orientação predominante no direito brasileiro é irrepreensível, o mesmo já não sucede no que se refere ao instante em que efetivamente o sócio deve fazer ingressar seu quinhão no patrimônio social. Assim é que, na omissão da lei, deixa-se ao arbítrio dos sócios a escolha da ocasião de carrear a sua quota, resultando em prestações diferidas em relação ao ato da subscrição. Nesse particular nosso ordenamento jurídico divorcia-se do grupo latino, o qual integra, que impõe a exigência da integralização imediata da quota subscrita¹², para filiar-se ao sistema alemão, que possibilita a realização do capital em parcelas.

A vantagem do primeiro regime é facilmente compreensível em matéria de sociedade por quotas, que não está sujeita à fiscalização e à publicidade das anônimas, donde, sendo limitada a responsabilidade dos sócios, “o menos que se pode exigir é que os credores tenham a certeza de que este capital existe. Esta certeza pode realmente obter-se se se exige a integralização do valor da quota”, assinalaram Cañizares e Aztiria¹³. Reconhecem, também, mencionados autores a inocuidade das regulamentações legais para exigir o pagamento da parte não liberada, uma vez que a medida só ocorre quando a quota perde o seu valor devido à má situação da sociedade, pois, se os negócios caminhassem bem, a sociedade estaria com suas obrigações em dia.

Doutro ângulo, proclama-se a injustiça do princípio da solidariedade entre os sócios, no respeitante à parte não integralizada. Injustiça não ocorre, porquanto a regra faz parte da própria essência contratual da sociedade por quotas; entretanto, não deixa de constituir pesado ônus para os sócios a cobrança do remisso ou a assunção das quotas anuladas. Do exposto, resulta que o sistema da exigência da integralização imediata da quota é o que mais condiz com a seriedade e a própria viabilidade que devem cercar esse tipo societário.

Comumente, sem a integralização no ato da constituição, cria-se uma relação que cerca o desconhecimento e a tônica do empreendimento, porque não se tem a certeza quanto à concretização do ato e por outro ângulo a expectativa retira dos credores e de eventuais terceiros mecanismo hábil destinado à negociação direcionada para a sedimentação da atividade.

Demais disso, entre os próprios sócios nasce uma desconfiança na atividade haurida a partir da affectio societatis, ficando patente a impressão no sentido de que, sendo lucrativa a empresa, do eventual pró-labore escalona-se a integralização; na hipótese diferente resta projetada a imagem da indiferença, em que o interessado não carreará o numerário, haja vista que o empreendimento deixou de ter importância e consequentemente qualquer esforço se revelará inescondivelmente distante da finalidade para a qual se criou aquele negócio.

A meio caminho dos dois grupos legislativos supramencionados situa-se a relativamente recente lei societária argentina (Lei 19.550/72). Assim, dispõe o seu art. 149 que “as contribuições em dinheiro devem ser integralizadas num mínimo de 25% e completar-se num prazo de dois anos”. O preceito não foi bem acolhido pela doutrina, que propugna no sentido da obrigatoriedade da integralização imediata: “A integralização total é a única garantia séria para terceiros; a responsabilidade solidária que impõe a lei (art. 150) não a substitui, e é mais onerosa que a integralização total¹⁴.

Repercutiu no direito brasileiro a necessidade de estabelecer-se o regime da integralização imediata da quota ou de, pelo menos, parte dela: “Assim preferíamos que a lei tornasse obrigatória no ato da constituição da sociedade a integralização de todo o capital social ou, pelo menos, de 50% desse capital, sob pena de responsabilidade civil e penal dos sócios e gerentes”¹⁵.

Julgamos de absoluta necessidade a elevação desse mínimo a 50%, caso não se opte pela solução ideal da integralização imediata, porquanto, pelos motivos já expostos, não se podem reduzir as exigências para a formação do capital da sociedade por quotas aos parâmetros da sociedade anônima. Essa garantia em favor de terceiros deveria ser complementada com a instituição do depósito obrigatório, em banco, das entradas para o capital e sua consequente liberação só após o registro da sociedade na Junta Comercial, ou, em caso de malogro da sua constituição, apenas depois de certo tempo de efetivado o primeiro depósito.

A finalidade precípua de se estipular um valor mínimo referente à integralização desponta inelutavelmente necessária sob todos os aspectos, cabendo uma supervisão e maior fiscalização, que no caso estaria adstrita à Junta Comercial, no instante em que o prazo estipulado não fosse atendido, consequentemente o registro perderia sua eficácia, ou aquela provisória ficaria automaticamente cancelada.

Com o salto de qualidade na constituição e formação de sociedades limitadas, provocou-se uma ruptura entre o princípio da limitação da responsabilidade e o indevido uso da prática de atos contrários aos interesses de terceiros e credores, donde é salutar um balizamento e nítido aprofundamento dessa situação, para que aquilo concebido no intuito da boa-fé que preside os negócios não descambe para o campo da má-fé acentuada, levando à estruturação da atividade lesiva e danosa sob todos os ângulos dimensionados na concretude da atividade empresarial.

Pensando nessa racionalidade, a menção feita de 50% a título obrigatório no momento da subscrição atende perfeita e coerentemente à tendência do moderno direito e soluciona o impasse característico da iliquidez que muitas empresas enfrentam poucos meses após a respectiva constituição.

Malgrado o incremento do direito comparado na disciplina do modelo das sociedades limitadas, não seguiu o legislador pátrio a mesma direção, preferindo não dizer quando e o quanto da obrigação à integralização. Relegou a matéria para eventual disposição contratual, ou deliberação em assembleia, caso se façam constar mais de dez sócios na empresa.

Verdadeiramente não é salutar a ausência de norma expressa, visto que é comum um capital social pequeno, e ainda não completamente integralizado, daí por que até certo teto dever-se-ia exigir no ato a integralização.

A dinâmica empresarial e a consecução dos negócios encetam diretrizes que assegurem aos terceiros, credores, consumidores, fornecedores e todos os que têm algum interesse direto ou indireto relativo à empresa um mínimo de conhecimento sobre a sua realidade, que poderá inclusive aferir a condição de estar in bonis na eventual reivindicação de cunho falimentar.

32. Bens que não dinheiro

Admite-se à formação do capital social toda classe de bens. À luz da doutrina fixam-se determinadas condições para a viabilidade deles: “1º) que tenham um valor suscetível de figurar em um balanço da sociedade; 2º) que o conferente seja proprietário dos bens e possa dispor livremente deles no momento da constituição da sociedade; 3º) que a integralização desses bens seja total ao constituir-se a sociedade”. Assim sendo, excluem-se: “as contribuições fictícias (bens sem valor de balanço); as de trabalho (sócio de indústria); o crédito comercial (em geral) ou a influência política e as coisas futuras”¹⁶.

Quanto aos direitos em geral, as condições para a sua aceitação seriam: “1. devem ser lícitos; 2. devem estar devidamente estabelecidos; 3. deve estar jurídica e praticamente assegurada sua realização; e 4. devem referir-se a bens que em si mesmos sejam suscetíveis de conferência”¹⁷. Nessa ordem de ideias, Cañizares e Aztiria apontam como conferíveis: A — as ações de sociedades anônimas quando cotadas em Bolsa; as não cotadas são consideradas perigosas como contribuições, diante do fato de se prestarem à simulação no relativo valor correspondente. Mais do que isso, o mercado bursátil apresenta oscilações que marcam período de instabilidade; assim se mostra cada vez mais dificultoso desenhar o perfil analítico daquele papel, no projetar de seu importe, pois, ainda que se tenha uma noção do balanço, situações de crise ou de iliquidez causam quedas repentinas e assumem risco considerável. Somente para frutificarmos a ideia, imaginemos que as contribuições advieram de ações representadas por títulos com livre negociação nas Bolsas e mercado de balcão por um preço aqui representado por “x”. Pouco tempo depois aquele mesmo título experimenta uma desvalorização, passando a valer “x/4”, de tal modo que 25% não se relacionam mais com aquela participação, sofrendo a sociedade os percalços dos negócios, sem sombra de dúvida, a fomentar uma insólita situação de abalo e possível solução de continuidade negocial; B — os imóveis; C — o fundo de comércio, sendo que a obrigação de não se restabelecer só é válida se tiver limitação no tempo e no espaço; D — as marcas e patentes, de acordo com as leis específicas; E — o usufruto e o gozo, embora constituam valores aleatórios, sujeitos à sobrevivência do conferente; F — os valores mistos, isto é, parte em dinheiro e parte em espécie.

Em face da nova lei argentina de sociedades, o enunciado supra sofre algumas alterações, pois não podem ser originariamente conferidos para o capital da sociedade por quotas, embora possam servir eventualmente como prestações acessórias (art. 45, in fine):

a) as contribuições em uso e gozo (art. 45, alínea), por exemplo, o usufruto;

b) coisas futuras, por mais provável que seja a sua existência: são uma mera esperança e por isso não podem constituir a contribuição real, efetiva e integral que exige a lei (arts. 119 e 150). Portanto, não se podem conferir as promessas de venda, de locação etc.;

c) prestações sucessivas, que ficam excluídas pelo requisito da integralização total;

d) contribuição de indústria ou serviços pessoais, porque: I — não pode ser objeto de execução forçada pelos credores sociais (art. 39); II — não se integra totalmente no ato constitutivo (art. 149, al. 2);

e) bens imateriais, como poderiam ser a firma, o nome comercial ou a clientela separada do estabelecimento mercantil, nem a marca de comércio, se não integra estabelecimento comercial (nesse particular diverge a lei brasileira), ou os trabalhos ou estudos para chegar à constituição da sociedade¹⁸.

Admite o novo diploma legal societário argentino a conferência de títulos não cotados em Bolsa, contanto que sejam avaliados na forma dos arts. 51 e s., de créditos contra terceiros (art. 41) e de bens gravados, com dedução do gravame especificado pelo conferente (art. 43).

A percepção que se consolida é no sentido de mensurar avaliação da coisa de modo rápido e que exprima um valor real, a ponto de traduzir condição de implementação do negócio societário, sem que sobressaia forte oscilação ou mudança de sua finalidade, sob pena de não ser viável à estabilidade do próprio ente empresarial.

Quanto melhor a identidade da coisa no mercado, maior a probabilidade de encontrar fundamento à sua consecução, haja vista a preocupação de se coadunar o bem com o tipo societário constituído.

Na consideração de não ser o título cotado, essencial que fosse feita uma avaliação para sua verificação e na dicção de um parâmetro a formatar sua presença na escrituração contábil.

33. Valor dos bens conferidos em espécie

Se é prevalecente na doutrina e no sistema latino o critério da integralização majoritária ou total do capital no ato da subscrição, é unânime o da integralização imediata dos bens conferidos em espécie. Segundo Cañizares e Aztiria, “esta é a única solução lógica e adequada. É lógica por ser difícil na maioria dos casos a integralização parcial de certos bens, por exemplo, um imóvel, um fundo de comércio. Teoricamente pode conceber-se que se integralize uma percentagem do imóvel, porém de fato não é coisa razoável. É adequada, porque nestes tipos de sociedades o capital social é a única garantia dos credores”¹⁹.

Para a efetiva integralização dos bens que não dinheiro no capital social, mister se faz sua estimativa em pecúnia, para que se chegue à indispensável fixação da quota com que cada um dos sócios entra para o capital (art. 1.055 do CC). Ora, o próprio diploma legal, que exige uma expressão da quota em dinheiro, não fixa critério para sua apuração. Forçoso, pois, que se recorra aos subsídios doutrinários. Nesse sentido, o Direito Comparado aponta duas orientações distintas. A primeira dispensa qualquer avaliação, e a garantia para os terceiros reside unicamente na responsabilidade que a lei previu para os sócios. A segunda prescreve a avaliação: “A nosso juízo, a melhor solução seria combinar todos os dois sistemas. Uma avaliação por peritos é necessária, porém também é indispensável que subsista a responsabilidade solidária dos sócios que aprovarem esta avaliação”²⁰. É a solução estabelecida pela lei francesa, art. 40. Já a lei argentina “deixa aos sócios optar” (porém não cabe omitir a avaliação: é essencial):

“a) Na forma prevista no contrato, com indicação dos antecedentes justificativos da avaliação (art. 51, §§ 1º e 2º). Se se opta por este procedimento, os sócios são responsáveis solidariamente perante terceiros pelo valor consignado, pelo prazo de cinco anos de realizada a contribuição, no caso de insolvência ou falência da sociedade (art. 51, § 3º, e art. 150).

b) Se os sócios optam pela avaliação ‘por um ou mais peritos que designará o juiz da inscrição’ (art. 51, § 1º), ‘cessa a responsabilidade pela avaliação que lhes impõe o art. 150’ (art. 149, in fine)”²¹.

A indicação do perito avaliador é extremamente benéfica, por ser pessoa da confiança do juízo, e notamos uma certa semelhança com o instituto do Juízo Arbitral.

De efeito, aquilo que num primeiro momento desencadeia um procedimento amistoso para todos os efeitos poderá desembocar num aparente conflito, de tal maneira que a sociedade, visando derreá-lo, encontrará no Juízo Arbitral modelo rápido e eficiente para dirimir a disputa.

Conveniente invocar a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, cujo principal norte foi o de permitir a livre negociação entre as partes, refluindo conceitos e noções que passam ao largo do exame jurisdicional, inovando a ponto de suscitar estritamente a política que veda em sua essência a reforma do decisório em nível de Poder Judiciário. Destacam-se a presença do compromisso arbitral e o modo peculiar que se apregoa, evitando as partes interessadas delongas e dissabores próprios das contendas judiciais.

Arbitragem e mediação se revestem na modernidade de fórmulas estratégicas que priorizam a solução rápida da controvérsia, dentro da informalidade e custo de produção sem qualquer comprometimento, à medida que as negociações caminham num ritmo e com a velocidade necessária à definitiva sinalização em prol dos interesses da sociedade, matéria que se distancia dos questionamentos essencialmente robustecidos de pontos antagônicos, encontrando-se pelo diálogo denominador comum que atenda às reivindicações plasmadas na administração da empresa.

Dentro da visão posta no sentido de que a sociedade não pode ficar à margem da participação dos sócios nas principais deliberações, qualquer rusga entre eles levada ao Judiciário sem o pronto exame por certo resultaria no enfraquecimento do negócio, pondo a nu o debate acalorado que distanciaria a empresa do seu verdadeiro objeto social.

E isso se explica quando a tônica que normalmente inspira maiores cuidados diz respeito aos conflitos interna corporis, pela desconfiança, por causa dos contratos, das deliberações, dos negócios ultra vires societatis e a todas as questões que, se forem levadas ao conhecimento do Judiciário, importarão na possível forma do engessamento da atividade econômica.

A mesma responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios pela integralização das contribuições em dinheiro vigora, portanto, quando eles convêm numa avaliação amigável dos bens conferidos a título de capital. É evidente que, em caso de superestimação desses bens, os prejudicados são os credores, mas os sócios que respondem são os contemporâneos ao ato irregular: “Esta responsabilidade pesa sobre todos os sócios originários e não sobre os que ingressam posteriormente à contribuição avaliada exageradamente”²².

Por outro lado, a efetividade da contribuição em espécie deve ser assegurada não só por uma avaliação autêntica, como também evitando-se subterfúgios que possam neutralizá-la. Destarte, o mesmo Halperin, citando Feine, assinala: “Este capital não pode ser afetado, de forma alguma por nenhuma vantagem concedida aos sócios que importe um reembolso de capital ou sua diminuição: assim, a sociedade não poderia elaborar gratuitamente as matérias-primas de propriedade dos sócios, nem realizar qualquer outro ato que implique um enriquecimento do sócio em detrimento da sociedade”²³.

Nosso atual Código Civil insere-se na linha doutrinária excogitada por Cañizares e Aztiria, no que diz respeito à conferência dos bens em espécie. Prescreve a responsabilidade solidária de todos os sócios por sua exata estimação, não prevendo avaliação por meio judicial, no que andou acertado, pois tal modalidade, por sua própria natureza, não tem caráter preventivo, devendo operar apenas quando terceiros alegarem superestimação dos bens, em caso de insolvência da sociedade.

O desencontro poderá dar-se em relação à aferição avaliatória das quotas, partindo de terceiros, credores, ou dos próprios sócios, naturalmente quando a empresa se aproxima do estado de inviabilidade, passando por crise que sufoca a sua continuidade.

A conferência de valor superior ao de mercado, numa simulação ou fraude, repercute negativamente e tem o pressuposto de merecer impugnação, que para tanto não depende de um prazo de caducidade ou peremptório, visto que somente no momento do conhecimento a respeito daquela hipótese objetivamente os prejudicados poderão solicitar uma reavaliação.

Colocar-se-ia o Ministério Público legitimado extraordinariamente nessa contingência? Normalmente, a matéria sobreposta envolveria interesse intersubjetivo, mas não se descarta a hipótese se houver lesão ao consumidor, à massa de credores, ou um determinado dano correspondente, estando em jogo o interesse coletivo. Tome-se, a título de exemplo, uma empresa que, transgredindo a legislação, joga dejetos num rio, na espécie de lixo industrial, e contamina a população que margeia aquela localidade. Bem ainda uma empresa que comercializa produto não indicado ao consumo da população, podendo apresentar danos à saúde e graves reflexos negativos. Em ambas as hipóteses, se as empresas forem acionadas pelo Ministério Público e condenadas aos ressarcimentos, nada impediria, no oportunizar a execução, a capacidade de estar sendo viabilizada a conferência de capital bastante inferior ao valor patrimonial, impondo reavaliação e possível desestimação da pessoa jurídica, na salvaguarda do interesse tutelado.

De tal sorte que a legitimidade extraordinária do Ministério Público, em algumas hipóteses, tem sua razão de ser, ante o biênio da responsabilidade prevista normativamente, colimando identificar alguma simulação, ou mesmo fraude, na eventual proteção do mercado, terceiros e consumidores que se viram prejudicados pela conduta lesiva dos sócios da empresa.

34. Consequências da não integralização da quota para o sócio

Permitindo nosso sistema legal a integralização da quota social em prestações, poderão os sócios em dia optar por mecanismo próprio, em consonância com o art. 1.004, parágrafo único, combinado com os arts. 1.031, § 1º, e 1.058, todos do Código Civil, sinalizando-se indenização, exclusão do moroso, ou simples redução da quota, sendo válido deliberarem tomá-la para si ou sua transferência a terceiros, mediante exclusão e devolução do valor pago ao remisso, deduzindo-se juros de mora, prestações estabelecidas no contrato e demais despesas.

Havendo, como é usual, prazo marcado no contrato para o pagamento da prestação, a mora se caracteriza pelo simples inadimplemento, segundo previsto no art. 394 do Código Civil. Não obstante, ocorre na prática manifesta tendência de nossos Tribunais no sentido de, mesmo existindo termo avençado, impor a notificação ou interpelação, que tanto pode ser judicial ou extrajudicial. Caracterizada a mora, caso se pretenda cobrar as prestações em atraso, sobre elas incidirão juros legais. Nesse sentido, a redação do art. 1.004 do Código Civil, impondo a notificação e o prazo de trinta dias seguintes à sua feitura, respondendo o faltoso pelo dano emergente da mora.

É de considerar possível a viabilidade de a sociedade proceder ao eventual afastamento do sócio constituído em mora que depois de trinta dias permaneça inerte, sendo remisso, substituindo-o por outro, ou reduzindo o capital e procedendo ao respectivo registro na Junta Comercial, independentemente do formalismo judicial.

Levando em conta que o sócio teve a sua mora configurada e não revelou o menor interesse em cumprir com a sua obrigação respeitante à integralização, tudo aconselha que a sociedade se comporte com curial agilidade no propósito de regularizar essa situação. Não se cogita que o quórum determinante da exclusão que eliminaria o sócio se reporte à maioria, em função do valor prometido e não entregue pelo remisso. A expressão normativa se refere à maioria dos demais sócios, o que traduz conotação pessoal e não de capital na deliberação societária.

De efeito, se o sócio se comprometeu a conferir à sociedade 60% do capital social, mas realiza apenas e tão somente a metade, a posição descoberta demonstra que sua predominância majoritária é insuscetível de existir, e consequentemente o sócio que participa com 40% tem legitimidade para sua exclusão, tendo o prazo de cento e oitenta dias para encontrar outro interessado, ou transformar numa firma individual a sociedade, para regularização da sobredita situação.

Pode acontecer que, para resguardar a posição dos demais sócios, queira a sociedade exclusivamente a participação do remisso, numa espécie de execução do contrato preliminar entabulado entre os interessados, de natureza plurilateral. Nada relutaria em se valer a sociedade da ação monitória, endereçada à exigência daquela participação prometida, mas não realizada, formando-se consequentemente o título judicial, com maior força probante para futura exclusão e registro na Junta Comercial.

Halperin sustenta a hipótese de, mesmo estando sujeito o sócio à conferência imediata do bem em espécie, ocorrer a não integralização total, que é distinta da superestimação: “Deve considerar-se que não há integralização total quando se oferece um bem ocultando o gravame que o afeta, porque não há uma avaliação excessiva, senão uma falsa contribuição, uma contribuição fictícia, que vicia o contrato”²⁴.

Seção III. Divisão em Quotas

35. Sentido de quota

A palavra “quota” é, inequivocadamente, adotada no sistema legal brasileiro com a acepção de “parte”, “porção”, “quinhão” de bens, com que o sócio contribui para a formação do capital social. Tem, pois, um significado genérico aplicável a todos os tipos societários, não se circunscrevendo à sociedade limitada. Egberto Lacerda Teixeira referenda o asserto, louvado em J. X. Carvalho de Mendonça: “Quota é a entrada ou contingente de bens, coisas ou valores com o qual cada um dos sócios contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital social. Nesse sentido genérico é que se empregava o vocábulo nos arts. 287, 289 e 302, n. 4, do Código Comercial”²⁵.

Referida circunstância ganha corpo, e seu espírito é disciplinado por intermédio dos arts. 1.055 e seguintes do Código Civil em vigor, colhendo-se significado de participação, contribuição e aglutinação voltada para a constituição do capital social.

A quota limita a responsabilidade do sócio à sua integralização e, em caso de insolvência, à complementação do capital social. Atinge-a uma restrição legal de transmissão, que só é admissível mediante a observância de certas condições.

A limitação pela integralização da quota, em matéria de desconsideração, ou de relação de consumo, encontra forte resistência, na medida em que a responsabilidade pessoal do sócio nada se equipara ao valor da quota subscrita.

Dessa maneira, se a sociedade limitada não mantinha patrimônio razoável e suficiente para liquidação da obrigação, os sócios administradores e gerentes devem responder pelo montante sem qualquer harmonia com a quota subscrita.

A respeito, o STJ, Relator Ministro Massami Uyeda, no REsp 1.169.175, julgado em abril de 2011, sufragou entendimento pela 3ª Turma de que não há qualquer restrição, desconsiderada a pessoa jurídica, não se admitindo que a execução esteja limitada às quotas sociais.

36. Unidade ou pluralidade de quotas

Existem a esse respeito três sistemas de legislações: a) o da parte única inicial; b) o da parte única permanente; c) o da pluralidade de partes.

“O sistema da parte única inicial consiste em que cada sócio pode subscrever uma parte única; porém se depois adquire outra ou outras, a primeira parte conserva uma individualidade distinta de cada uma das adquiridas posteriormente. No segundo sistema — parte única permanente — o sócio pode subscrever uma única parte, porém, se adquire outras, confundem-se com a primeira, de modo que o sócio nunca pode possuir mais de uma parte social. O terceiro sistema — pluralidade de parte — consiste em que cada sócio pode subscrever e possuir a todo momento várias partes sociais.”²⁶

A Alemanha constitui-se no padrão do sistema da parte única inicial, pela Lei pioneira de 1892.

O segundo sistema — parte única permanente — é integrado pela lei austríaca de 1906, arts. 6º e 75, pela qual as quotas posteriormente adquiridas se confundem com a parte inicial primitiva, cujo valor se acresce na medida do valor das outras; pela mexicana de 1934, art. 68; pelo antigo Código Civil italiano, arts. 2.475, 2.477 e 2.485, hoje revisto na matéria de limitadas pela Lei 6/2004; pela lei belga, art. 114-10; e pelo Código Federal Suíço das Obrigações, art. 774.

O sistema da pluralidade de partes é representado pela lei francesa de 1966, art. 35, que repetiu tradicional preceito vigente nesse direito.

Entretanto, mesmo nos países onde vige o regime da parte social única, como é o caso da Alemanha e da Argentina, em casos especiais e sob certas condições, aceita-se o fracionamento da quota para fins de cessão ou transmissão hereditária²⁷.

No Brasil, já dispunha o revogado art. 5º do Decreto 3.708 que “serão havidas como quotas distintas a quota primitiva de um sócio e as que posteriormente adquirir”. Após vacilações²⁸, admitem os autores a filiação do primitivo modelo brasileiro ao sistema alemão da quota única inicial. Egberto Lacerda Teixeira entende que “o princípio da separação das quotas é de pouca aplicação prática, salvo as raras hipóteses mencionadas pelos escritores alemães e portugueses”²⁹, naturalmente a de viabilizar a transferência inter vivos ou causa mortis. Assim, não se compreenderia a eficácia da divisão no concernente ao cômputo de votos nas assembleias gerais, na distribuição de lucros por ocasião do balanço, no reembolso do capital nos casos de recesso, na partilha do acervo na liquidação da sociedade e na responsabilidade subsidiária e solidária dos sócios perante terceiros. A única diferença aceitável seria, segundo aponta Azevedo Souto em Lei das sociedades por quotas (Coimbra, 1941, p. 66), a “de que o sócio poderia vender a segunda quota sem consentimento da sociedade, quando os estatutos o permitissem, ao passo que se só uma quota existisse o consentimento para a divisão seria indispensável”.

A realidade, contudo, mostra que, entre nós, os usos e costumes comerciais introduziram nos contratos o regime da pluralidade de quotas, cuja serventia consiste em facilitar sua negociabilidade, permitindo a admissão de novos sócios sem excluir os primitivos e sem alterar o capital.

Na verdade, o modelo em vigor, fruto do atual Código Civil, implica a consideração das quotas iguais e desiguais, uma ou diversas a cada sócio, abrindo fonte segura à pluralidade que norteia a consecução da participação e representatividade no seio da sociedade limitada.

Dessarte, não há cogitar doravante a distinção entre o sócio fundador e os demais ingressantes, na medida em que aceito o princípio da pluralidade de quotas e abrangida sua meta por intermédio da subscrição, transferência ou cessão.

Caminha, por tal ângulo, na percepção da diferenciação das quotas, o que evidencia o grau de conferência e contribuição do sócio e a formação da maioria, na sinalização da constituição do grupo majoritário dominante.

Se a quota é o marco determinante que se subordina ao parâmetro da responsabilidade, sua arquitetura depende da valoração e grau de participação de cada sócio na forma de contribuição.

Supresso, pois, o antigo entendimento que distinguia quota primitiva das posteriores, conforme alteração que se procedeu no Senado Federal por força da emenda do Senador Gabriel Hermes, considerando a desnecessidade de ser mantida anterior filiação.

Com efeito, a pluralidade de quotas atende à finalidade dinâmica da sociedade limitada e os novos sócios assumem condições paritárias idênticas aos fundadores, sem haver uma dicotomia entre ambos, e na determinação das respectivas classes componentes.

37. Representação da quota

Parte ideal do capital da sociedade limitada, a quota não é representada por título algum suscetível de alienação ou oneração. Não tem procedência a assemelhação que se pretende estabelecer entre a quota e a ação da private company do direito inglês. Muito embora sua negociação esteja sujeita a restrições, materializa-se em títulos e enseja a expedição de certificados.

A doutrina alerta para o perigo que representa a expedição de títulos “semelhantes aos representativos de ações negociáveis para terceiros de boa-fé, que poderiam adquiri-los na crença de tratar-se de papéis de comércio livremente cessíveis”³⁰. Como solução intermédia, isto é, entre a orientação de não se emitir qualquer papel representativo da quota e a de passar um título suscetível de confundir-se com a ação, alguns doutrinadores aconselham a expedição de um certificado sui generis: “Posto que um certificado não pode proibir-se, o que deve fazer a sociedade é expedir os certificados em forma que não possa dar lugar a dívida. Melhor seria que o legislador interviesse para exigir uma forma especial bem distinta da que se emprega para as ações e com uma inscrição no título com caracteres bem visíveis, indicando a sua natureza, quer dizer, que não se trata de título livremente cessível e sim unicamente de um certificado sem valor algum para uma cessão efetuada sem o consentimento dos outros sócios, conforme a lei”³¹.

Egberto Lacerda Teixeira, em princípio, pronuncia-se contra a possibilidade da representação material da quota por título, mas, louvado em Waldemar Ferreira e Villemor Amaral, acaba admitindo-a quando for grande a quantidade de sócios: “Não se emitem certificados de quotas, os quais poderiam talvez dar a terceiros ou aos próprios sócios noção errônea acerca da natureza de sua participação social. Via de regra, cada sócio conserva, em seu poder, uma cópia do contrato social como prova suficiente da existência da sociedade e de seu status de sócio. Nas sociedades limitadas, em que haja grande número de sócios é que se pode revelar o interesse ou a conveniência relativa de serem emitidos, para efeitos puramente probatórios e com as necessárias cautelas, certificados não negociáveis de participação social (Waldemar Ferreira e Villemor Amaral)”³².

Decididamente, não vemos qualquer serventia em que a quota seja representada por título, o que consistiria em dar margem a confusão com a ação; ademais, qualquer negociação da parte social implica alteração do contrato e é justamente com base nele, e não em papel representativo da quota, que o sócio exerce seus direitos. A lei francesa de 1966 é taxativa em proibir a representação das quotas por títulos negociáveis (art. 43), e a doutrina não admite, mesmo os não dotados de cessibilidade: “Pretendeu-se proibir a especulação sobre os títulos deste gênero de sociedades. O sócio deve justificar a existência de seu direito pela apresentação do ato societário (contrato). Se ele não o possui em mãos, será necessário que se faça expedir cópia na sede social ou no registro”³³.

Já a lei argentina não veda expressamente a emissão de títulos, mas a doutrina proclama sua inviabilidade: “As quotas sociais na sociedade de responsabilidade limitada resultam do contrato social e não estão representadas por títulos valores”³⁴. “A lei não expressa taxativamente a proibição de representar as quotas por títulos negociáveis, porém a impossibilidade legal de fazê-lo resulta do sistema de cessão das quotas estabelecido por lei, assim como sua transferência por causa de morte. Com efeito: a) regime especial para a cessão de quotas (arts. 152 e s.), aplicável mesmo aos sócios cessionários (art. 152, in fine), complementado com o sistema de avaliação (arts. 153 e 154); b) analogamente, regime para a hipótese de transferência em caso de morte (art. 155); c) garantia dos sócios pela integralização do capital social, responsabilidade que se transfere ao cessionário (art. 150). Sobretudo, sua emissão contraria a natureza da quota e a regulação do tipo de sociedade: a ação dá titularidade e legitimação para o exercício dos direitos sociais, o que não ocorre na sociedade de responsabilidade limitada, que exige para esse fim a qualidade de sócio, que consta do contrato e de sua modificação”³⁵.

Em nosso sistema jurídico vigente é pacífica a não representação da quota por títulos ou mesmo certificados. Embora não prevista expressamente a matéria no atual Código Civil, a prática não prestigia sua forma. E o direito tradicional que vigora, implicitamente, não admite a emissão de títulos ou certificados representativos da quota.

Corporifica-se com isso uma substancial adequação do tipo societário ao formato personalista que ela representa, uma vez que a constituição de títulos passíveis de livre circulação e transferência evidenciaria uma ideologia mais capitalista, em que se faria possível, sem aprovação dos demais sócios, o ingresso e a retirada, numa mudança rápida, incessante e constante dos membros da empresa, cujo sobressalto eliminaria com a marca da affectio societatis, abrindo uma fresta que faria repensar o modelo societário vinculado às atividades de pequeno e médio porte.

Resulta, indelevelmente, pois, que a quota por si só cumpre o seu papel representativo do capital social, ao mesmo tempo que distingue a sociedade anônima da limitada e breca a intromissão de terceiros, sócios puramente capitalistas, por manter o consentimento interno fundamental à aceitação, mecanismo simbolizado estatutariamente e muito visível na percepção da expropriação da quota, cabendo à sociedade remir ou, se não tiver este intuito, simplesmente vedar que o alienante ou adjudicatário passe a pertencer à empresa comercial.

Não podendo sofrer nenhum tipo de fracionamento perante a sociedade, as quotas se definem indivisíveis, mas tal mecanismo não inibe que haja a cessão ou a própria transferência nas hipóteses regularmente previstas.

Tem-se mais uma conotação de pessoalidade em relação ao conteúdo e representação da própria quota, com a inserção de peculiar caráter affectio societatis, na terminologia de cunhar verdadeiro perfil intuitu personae, divergindo da sociedade anônima, na qual o valor mobiliário segue constante movimentação e, a exemplo do título de crédito, seu nascimento se prende à normal circulação.

Forte no aspecto dissecado, a quota individualiza a contribuição, marca efetivamente a integralização e faz brotar a presença inconteste de direitos e obrigações, na delimitação do predicado atrelado ao status socii.

38. Valor das quotas

A tradição societária brasileira revela ser petição de princípio a não imposição legal do valor das quotas, deixando ao livre-arbítrio dos sócios a respectiva fixação no próprio contrato. A exemplo do que acontecia no revogado Diploma 3.708, ao cuidar do sistema da quota única, filiou-se o atual Código Civil ao ditame da pluralidade de quotas, consoante estabelece o art. 1.055 do mencionado diploma legal.

Diferente fora o regime tratado pela legislação comparada — a francesa de 1966 e a argentina de 1972 (não adotado também pela lei colombiana de 1971, que deixa a atribuição do valor das quotas ao alvedrio dos sócios). Prescreve o art. 35 da lei francesa que o capital da sociedade limitada “é dividido em partes sociais iguais, cujo montante nominal não pode ser inferior a uma soma fixada por decreto”.

O Decreto de 23 de março de 1967 fixou em cem francos o montante mínimo de cada parte (art. 21) atualmente revisto pela expressão monetária única do euro.

Pensamos que a melhor orientação quanto ao valor das quotas é a adotada pelo direito brasileiro, não impondo um quanto. A finalidade precípua dessa fixação estaria em tornar viável a negociação das quotas nos mesmos moldes das ações das sociedades anônimas. É preciso não olvidar, porém, que toda transferência de quota implica alteração da avença, com a admissão de um novo sócio, por estar sujeita a sociedade limitada ao regime contratual das chamadas sociedades de pessoas, e não ao estatutário da anônima. Essas razões são acolhidas pela doutrina de países onde a lei prescreveu o valor das quotas: “Esta divisão em dez pesos ou múltiplos daria maior agilidade à parte social: a) facilita a negociabilidade; b) permite criar partes de qualidade diferente, preferenciais e ordinárias. Estes benefícios não são reais. A alienação da parte social sempre leva a reformar o contrato, porque deve incorporar-se o novo sócio e dar conhecimento a terceiros (arts. 152 e s.). A divisão em quotas de dez pesos ou múltiplos de dez se explica para as ações das anônimas, porque facilita a negociação das ações, porém nas limitadas não tem razão de ser”³⁶.

A razoabilidade que preside a estruturação da sociedade limitada e normalmente a contribuição não elevada de quotas, por seu turno, mantém a proporcionalidade relacionada com o valor monetário, pela divisão consequente do capital em torno da participação de cada sócio.

Nota-se em sentido mais apropriado que nas sociedades limitadas empresárias pode existir uma quota privilegiada que lhes assegure o controle (holding) para efeito de efetivo exercício do poder, sinalizando a presença de uma espécie de golden share que repercute nos negócios, conhecimento de terceiros e eventual aparência de representação.

Comumente divisa-se unicidade de valor e proporção na participação, mas, como se ressalta o efeito da desigualdade entre quotas, tudo permite que seja feita a equalização na consecução do poder diretivo na empresa.

Profliga-se, em muitas circunstâncias, a presença de quota insignificante, ou ínfima, na qual se aquinhoa o sócio com apenas uma, e o outro fica com a quase totalidade, gerando uma entidade que muito se assemelha ao modelo da empresa individual.

Invariavelmente o preceito se consuma para fortalecer a constituição, mas ao mesmo tempo desestimula o bom relacionamento com o público e mercado, diante das desconfianças que se apresentam.

Na diretriz timbrada, por igual, quando se exige capital nacional em setores da atividade econômica, com o predomínio do estrangeiro, subordinando-se ao predicado da maioria econômica e não propriamente de sócios filiados que apenas figuram na delimitação do mínimo necessário exigido pela legislação.

Seção IV. Cessão das Quotas

39. Permissibilidade

O fato de as quotas serem insuscetíveis de representação por títulos negociáveis e de implicar sua transferência, mesmo a sócio, alteração do contrato social não significa que elas não possam ser cedidas. Qualquer proibição legal ou contratual à transmissibilidade das quotas atentaria contra a própria essência da sociedade limitada e levaria a uma situação radical e absurda de ter-se que dissolver a sociedade, caso apenas um de seus integrantes não mais desejasse nela permanecer, menosprezando-se a importância social da empresa e as necessidades normais da vida econômica, que são pela sua preservação.

Dessa forma de examinar possível se faz admitir que pacificamente a doutrina e as legislações convergem quanto ao princípio da cessibilidade da quota, sujeito, porém, a restrições, visando resguardar a affectio societatis originária, que deu impulso ao surgimento da sociedade. “Poderá dizer-se que as restrições impostas pela lei são uma medida de proteção contra o sócio que deseje introduzir um elemento indesejável e que o contrato pode fazer esta proteção mais eficaz, fazendo-a vigorosa. Porém, dizendo isto esquecer-se-ia de que a lei deve proteger não somente o aspecto negativo de impedir a entrada de um sócio indesejável, senão também o aspecto positivo de impedir com excesso de rigor que a sociedade, pela má vontade de um sócio — às vezes representando um interesse ínfimo —, seja obrigada a continuar em más condições ou a dissolver-se”³⁷.

Consagra a legislação em vigor, o Código Civil, mais de perto, a possibilidade da cessão em prol do sócio, no todo ou em parte, não sendo vedada contratualmente a terceiros, desde que não haja oposição dos sócios que representem um quarto do capital social, disciplinando ainda a cessão de preferência na subscrição de quotas, de modo idêntico à cessão das próprias quotas.

40. Regulamentação

Podem os sistemas disciplinadores da transferência das quotas ser agrupados em quatro: a) o alemão, ou das restrições puramente facultativas, isto é, a lei não impõe restrições de fundo, limitando-se a autorizar expressamente que sejam estipuladas nos estatutos; b) o inglês, ou das restrições estatutárias obrigatórias, sem que a lei precise quais sejam, mas exigindo-as imperativamente, deixando aos sócios estipulá-las; c) o francês, ou das restrições obrigatórias, precisadas concretamente pela lei; d) o sistema da sociedade coletiva.

A plausibilidade que encerra a cessão indica um traço marcantemente empresarial ligado à natureza da sociedade limitada, fazendo com que não se impeça e muito menos diminua o interesse na viabilidade do ingresso de terceiro, cuja preferência do sócio possui o condão de lhe permitir manter um regime mais adequado à conotação de pessoalidade do negócio empresarial.

41. A cessão das quotas no direito brasileiro

A legislação revogada era omissa no que tange à cessão das quotas. Aplicava-se regra geral do art. 334 do Código Comercial à sociedade limitada, procurando-se introduzir como abrandamento normas da sociedade coletiva. Nesse diapasão, a doutrina ajustou-se ao princípio da liberdade das convenções, com a inserção no contrato de cláusula permissiva da livre cessão da quota a terceiro³⁸. A grande dúvida consistia em saber se poderia haver a cessão na omissão do contrato e o eventual direito de recesso do sócio divergente.

Naquela esteira, a matéria fora definitivamente dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 76.710, cujo voto condutor do Ministro Rodrigues Alckmin destacou:

“Considero, com a vênia devida ao eminente relator, que a Lei 4.726/65, em voga na época dos fatos, ao regular o registro do comércio e ao impedir o arquivamento de contratos e documentos mencionados nos incs. I a X do art. 38, não visou a revogar textos legais que permitem a alteração dos contratos de sociedades por quotas, ou estatutos, por deliberação da maioria. Admitiu, disciplinando pormenor de ordem puramente formal, que se registrassem alterações contratuais sem a assinatura de todos os sócios, nos casos em que a lei não as autorizasse, desde que o contrato permitisse tais alterações”.

Compreende-se a dicção da Lei 4.726/65, ressalvada a legitimidade da alteração quando o contrato social a admitia, sem a concordância de todos os sócios, excluindo a mesma legitimidade quando a lei, ao dispor sobre determinado tipo societário, expressamente assegurar aos sócios em maioria igual direito (RTJ 70/781)³⁹.

O atual Código Civil prevê expressamente sobre o tema a possibilidade de ser feita a cessão da quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição dos titulares de mais de um quarto do capital social.

Enuncia-se um primado que contempla e contemporiza a dinâmica da cessão de quotas, não de forma totalmente livre e independente, mas subordinada à fixação de um determinado quórum; ainda sobressai vivo o chamado direito de preferência, questionando-se eventual primazia dos demais sócios em relação aos terceiros interessados.

Dito isso, pela roupagem adjetivada, o princípio estabelecido da cessibilidade ganha contorno especial e de modo relevante, para que se evite a interferência que comprometa os interesses da sociedade, a descansar na propalada integração da affectio societatis, minorando assim que o aporte de capital descaracterize o campo pessoal da constituição empresarial.

Nada obstante, o cedente responde solidariamente com o cessionário, pelo prazo de dois anos, diante das obrigações por ele assumidas perante a sociedade e terceiros, a teor do disposto no art. 1.003 do Código Civil.

Somente depois da assinatura dos sócios anuentes e respectiva averbação, produzirá a cessão os seus efeitos, dentro da regular eficácia que reveste o ato propriamente dito.

Inocorrendo modificação contratual, por força da cessão havida, o ato não produzirá eficácia em relação a terceiro ou perante a sociedade.

42. Direito Comparado

Prevalece hoje a orientação legislativa do sistema francês: “As partes sociais não podem ser cedidas a terceiros estranhos senão com o consentimento da maioria de sócios representando ao menos 3/4 do capital social” (Lei das Sociedades Comerciais, art. 45). Opera, porém, a preferência dos sócios e da própria sociedade. No mesmo sentido, o art. 317, b, do Código de Comércio da Venezuela; o art. 153 da Lei argentina 22.903, segundo o qual são lícitas as cláusulas que confiram um direito de preferência aos sócios ou à sociedade. O Código de Comércio da Colômbia prescreve a preferência dos sócios, podendo, em seguida, ceder as quotas a estranho, se o autorizar a maioria prevista no contrato (art. 365). Esse Código (art. 364) e a lei argentina (art. 154) preveem o arbitramento em caso de impugnação do preço pedido pelo cedente.

Notadamente, a predominância da legislação comparada diz respeito à proteção da sociedade, conforme se verifica na moderna disciplina do direito espanhol, em que, havendo conflito entre os sócios na aquisição da quota, poderá ser estabelecido o princípio pro rata, sem prejudicar, no entanto, que seja a própria sociedade adquirente das participações.

Seguindo o cenário europeu, na Itália é consentâneo um prazo de carência de dois anos da constituição ou da subscrição, a fim de que não se possa exercer o recesso, mantendo-se a higidez societária e os princípios norteadores de sua instituição, cujas participações, exceto previsão contratual, são livremente transmissíveis, por ato inter vivos ou causa mortis, a permitir a continuação do negócio.

43. Cessão por morte ou dissolução da sociedade conjugal

Com a morte do sócio, e em havendo convenção contratual que preveja a continuação da sociedade com seus herdeiros (art. 1.028, III, do CC), nenhum problema existe, dando-se o ingresso automático daqueles na sociedade. Contudo, não sendo disciplinada a matéria, a transferência do falecido sócio dependerá do quórum de três quartos do capital social (art. 1.071, III, c/c o art. 1.076, I, ambos do CC). Igual princípio se aplica na partilha por dissolução da sociedade conjugal, em virtude da separação judicial, ou divórcio, pois, se as quotas na partilha dos bens do casal “se adjudicam ao outro cônjuge, tratar-se-á da incorporação de um novo sócio e, portanto, submetida a matéria à aceitação dos demais, a teor do art. 1.002 Código Civil. Se bem que o esposo que contratou o fizesse para a comunidade conjugal (art. 977 do CC), o sócio é ele, em uma relação intuitu personae. Tal como acontece na hipótese dos herdeiros, dão-se as mesmas razões para subordinar a transferência (adjudicação por partilha) à conformidade dos demais sócios. O cônjuge não sócio terá um crédito pelo valor das quotas contra o outro esposo em caso de divórcio, ou deverá alienar as quotas que se lhe adjudiquem na partilha da comunidade ou morte do cônjuge, sempre que seu ingresso não for aceito”⁴⁰. Divergem, parcialmente, desse magistério Cañizares e Aztiria, os quais perfilham ponto de vista no sentido de que deveria haver uma exceção para as restrições legais à cessão, inter vivos ou causa mortis, “em favor do cônjuge, ascendentes ou descendentes e dos colaterais em primeiro grau”⁴¹. Dado, porém, o caráter intuitu personae da sociedade por quotas, entendemos que a razão está com Halperin.

Cauteloso, o legislador sinalizou a constituição da sociedade entre cônjuges somente quando o matrimônio obedecer ao regime da separação parcial, proibindo-a na separação total ou na comunhão universal; estabeleceu, a nosso ver, retrocesso, uma vez que o patrimônio da sociedade pessoa jurídica é distinto dos sócios pessoas físicas, mas há a limitação prevista no art. 977 do Código Civil.

A sociedade, entretanto, poderá liquidar o valor da quota, não aceitando o ingresso da pessoa interessada, preservando os princípios internos e alterando parcialmente seu contrato, inclusive com a redução proporcional do capital social.

Cuidando-se de sociedade que conte com apenas dois sócios, preconiza-se o prazo de cento e oitenta dias para efeito de sua regularização, a teor do art. 1.033, IV, do Código Civil, prazo exíguo se considerarmos o processamento da sucessão em harmonia com a decisão a ser encampada pelo sócio remanescente.

44. Aquisição das quotas pela própria sociedade

Bem observamos que no direito comparado os dispositivos legais (França, Venezuela e Argentina), em caso de o sócio pretender ceder suas quotas, asseguram, logo em seguida ao direito dos próprios sócios, o da sociedade em adquiri-las. Ao contrário do que previra o revogado art. 8º do Decreto 3.708, no sentido de permitir à sociedade a aquisição das quotas liberadas, com fundos disponíveis e sem ofensa do capital estipulado no contrato, o atual Código Civil se manteve silente a respeito do assunto.

A matéria, acentuadamente polêmica, fora abordada com precisão pelo saudoso Prof. Mauro Brandão Lopes, em palestra sob os auspícios do Instituto Brasileiro de Direito Comercial Comparado, cuja expressão sintética sinaliza:

I — a aquisição das partes do capital pelas sociedades é expressamente proibida no Reino Unido (Companies Act, 1948, s. 27, § 1)⁴² e Itália, quanto à sociedade limitada (CC, art. 2.483);

II — é permitida em alguns Estados americanos, Alemanha, Portugal e Brasil.

Alinha o eminente professor os argumentos contra a aquisição, para, ao depois, refutá-los:

A — a aquisição de partes do capital implica sua redução;

B — a sociedade não pode ser sócia de si mesma;

C — a parte social adquirida não tem valor para a sociedade;

D — a aquisição pode alterar a posição dos grupos de controle.

Mas:

A — não há redução do capital, porque a aquisição das partes se fez sem ofensa dele;

B — a compra coloca-se sempre em termos de investimento;

C — se o investimento dá lucro, tem valor para a sociedade;

D — se a aquisição for dolosa ou culposa incide o gerente em responsabilidade civil (art. 10).

Acentua-se que a compra de quotas visa ao equilíbrio econômico-financeiro da sociedade, o qual só se faz mediante fundos disponíveis e conforme acordo entre sócios, enquanto na sociedade anônima ele acontece com o valor do saldo de lucros e reservas, exceto a legal, o que torna mais difícil a aquisição pela sociedade por quotas⁴³.

Não se produziu no atual Código Civil a regra autorizadora da aquisição das quotas pela própria sociedade; verdadeiramente silenciou a tal propósito, o que vem confirmar o fato de tratar-se de medida excepcional, cujo caráter provisório empresta peculiaridade, porquanto não é da essência da sociedade tornar-se sócia de si mesma, a não ser para atender a uma situação emergencial de composição do quadro societário. Nenhuma disposição constou, inclusive fora descartada aquela que pretendia acrescentar parágrafo único ao então art. 1.095 do Projeto, por meio da Emenda 588, cujo conteúdo substancial ditava: “É lícito aos sócios regular no contrato social a aquisição pela sociedade, para resgate ou não, de quotas de sócios remissos, excluídos, retirantes ou falecidos”.

Pontuando a espécie, na dicção do Código Civil, na vertente exposta, portanto, a aquisição de quotas pela sociedade desenha hipótese excepcional, para o preenchimento de situação especial e particularizada, com a perspectiva ditada por prerrogativa contratual, sempre no intuito destinado a suprir lacuna derivada da ausência do sócio, que por algum motivo ficou sem poder participar do negócio empresarial.

Divise-se a exceção porque, analogamente ao que acontece nas companhias, onde é plausível o conteúdo das ações em tesouraria, para casos que visam evitar especulação, ou modificação do poder diretivo, na chamada sociedade limitada a aplicação sistemática, ao mesmo tempo que banalizaria sua plasticidade, viria desfavorecer a economia interna da empresa, alavancando recurso para cobrir situação episódica.

Bem por tudo isso, ainda que silente o Código Civil, permite-se a compra de quotas pela sociedade, na previsão contratual, quando houver supletiva incidência da lei de sociedades anônimas, ou mediante quórum declinado pelos sócios, objetivando legitimar a operação e lhe dar amparo legal.

Fundamental, pois, que as quotas estejam integralizadas e haja suficiente reserva, não criando embaraço referente à intangibilidade do capital, nem entrechoque, assegurando concomitantemente uma posição de equilíbrio entre os demais sócios.

As legislações mais modernas europeias, dentre as quais citamos a espanhola, a francesa e propriamente a italiana, conservam, portanto, princípios que asseguram à sociedade cessar o conflito entre os sócios e a ela ser dada preferência na aquisição das quotas, priorizando sua política empresarial e prestigiando a continuidade do negócio, na medida em que impede mudanças substanciais no quadro e a submissão maior ao capital alterando o predicado da conotação intuitu personae, adstrito à própria affectio societatis.

45. Consequências da cessão das quotas a terceiro

Com a cessão integral das quotas a pessoa estranha ao corpo social, nos termos do art. 1.057 do Código Civil, desliga-se o cedente da sociedade, passando a fazer parte do ente o próprio cessionário. Reporta-se à inteligência dos arts. 5º, parágrafo único, e 51, parágrafo único, ambos do diploma de quebra, o atual art. 1.003, parágrafo único, do Código Civil, que estipula responder o cedente perante a sociedade e terceiros pelo prazo de dois anos relativamente às obrigações sociais assumidas.

Quebrando com a tradição do art. 329 do Código Comercial, de responder o ingressante a partir de sua admissão, desponta no art. 1.025 do Código Civil regra diferenciada, no sentido de ficar responsável o sócio admitido em sociedade constituída pelas dívidas sociais anteriores à sua admissão.

Considerou-se, porém, “mais ajustável à noção da personalidade jurídica das sociedades mercantis, e ao princípio da defesa do interesse de terceiros, que os novos sócios respondam pelas obrigações anteriores à sua admissão, salvo se, no instrumento de cessão, expressamente excluíram tal responsabilidade”⁴⁴.

Nesse diapasão do pensamento exposto está o art. 150 da Lei de Sociedades argentina: “Qualquer pacto em contrário é ineficaz a respeito de terceiros”, prescrevendo, na alínea anterior, que: “Em caso de transferência de quotas essa garantia subsiste solidariamente com os adquirentes, pelas obrigações sociais contraídas, até o momento da inscrição”. Essa garantia consiste tanto na integralização da contribuição em dinheiro como na responsabilidade pela avaliação dos bens em espécie, conforme doutrinam Arecha e García Cuerva no direito argentino (ob. e loc. cit.) e o enuncia claramente o parágrafo único do art. 1.003 do Código Civil, in verbis: “Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

Outro efeito da cessão da quota, apontado por Halperin, com base na jurisprudência e doutrina francesas, quer-nos parecer, dando-se ela em favor de sócio ou estranho, é a obrigação de não se estabelecer de parte do cedente: “A cessão da quota leva implícita a obrigação de não se estabelecer quando o sócio teve uma intervenção ativa nos negócios sociais ou foi gerente da empresa. Existe uma obrigação do sócio em relação à sociedade de não lhe fazer concorrência; e em relação ao cessionário, em virtude da ideia de garantia”⁴⁵.

Finalmente, em observância ao princípio da personalidade jurídica, “a cessão das quotas por todos os sócios não importa na transferência do fundo de comércio, porque a retirada ou substituição do sócio não afeta a sociedade, não importa em sua rescisão parcial ou dissolução, salvo se com esta transferência se busque burlar a lei”⁴⁶.

Definitivamente, a saída em massa dos sócios, operacionalizando o princípio da livre cessão de suas quotas, longe de caracterizar um esvaziamento patrimonial, pode viabilizar a empresa, posto que, numa conjuntura conflituosa interna, a transferência das participações em termos de redutor desse litígio tem demonstrado na prática enorme efetividade. Obtempere-se que não se defende uma constante na transmissibilidade a pontuar alguma irregularidade ou tentativa de burlar a lei ou direito de terceiro, mas o modo adequado de tornar o objeto social plenamente alcançado.

Isso não significa em absoluto que eventual fraude contra terceiros, fisco ou durante o curso do processo deverá passar sem a devida atenção, pois qualquer prejudicado, evidenciando o fato e sua circunstância, fará jus à impugnação e consequente retomada ao statu quo ante.

Fazem-se frequentes alternâncias no corpo de membros da sociedade, com mais correspondência visando acomodar posições e mecanismos próprios, porém é de ser cobrado o respectivo registro, que não deve retardar a feitura daquela nova constituição, isso em razão de medear espaço de tempo razoável entre as alterações, de tal forma que aqueles que lidam com a empresa podem sofrer algum prejuízo justamente na suposição do desconhecimento.

Para que se evite essa circunstância nebulosa, as Juntas deveriam ser dotadas de maior grau de informatização, conciliando a dinâmica do negócio e aferição da chancela, no possibilitar consulta sem que houvesse um hiato, ainda porque o retirante durante o biênio de sua saída responde por quaisquer atos que se lhe digam respeito, mais de perto se exercia cargo de confiança ou de administração.

Urge, portanto, tenham os órgãos de registro um aparelhamento que comporte infraestrutura, a nível de conhecimento globalizado de todos os subsídios da empresa, particularmente dos respectivos sócios, mormente quando fazem uso indevido da pessoa jurídica, na dimensão externada no horizonte de impedir acesso aos subsídios e minorar as responsabilidades diante dos atos irregulares praticados.

Exige-se, por uma conotação lógica, uma identidade racional na chamada sintonia dos elementos sob o ângulo nacional, interligando as Juntas e Registros, numa interdisciplina segura prestigiando os atos empresariais e protegendo terceiros de boa-fé.

Em resumo, qualquer atividade projetada faz por merecer uma exploração confiável de todos os pormenores, não apenas na tipificação correta do empreendimento, da correspondente liquidez do negócio, mas precipuamente para a constatação dos dados operacionais, administrando premissas e revelando a característica da sociedade, em função dos sócios componentes.

Seção V. Penhorabilidade das Quotas

46. Sujeição da quota à penhora

Parte ideal representativa do quinhão do sócio da sociedade limitada, insuscetível de representação por título ou certificado, estaria a quota sujeita à medida constritiva da penhora em caso de execução contra seu titular, naturalmente observada a graduação do art. 655 do Código de Processo Civil? É incontestável que a quota, representando um direito, pode ser penhorada. Mesmo porque não se compreende ela, nem qualquer outra parte social das chamadas sociedades de pessoas, entre os bens absolutamente impenhoráveis arrolados pelo art. 649 do Código de Processo Civil.

Faltante expressa proibição dirigida à constrição judicial da quota social, inicialmente a matéria continha nítido aspecto de incerteza, tanto em sede doutrinária como na interpretação dada pelos Pretórios, pelo fato de que sustentavam o cunho pessoal da sociedade, a incidência nos fundos líquidos e outrossim a necessidade de se consultar o estatuto sobre a perspectiva da disciplina consistente na cessão das quotas, com o intuito de se colimar maior precisão e não deixar margem à dúvida quanto ao ingresso de terceiro, ainda que dependendo das anuências dos demais sócios, para efeito do aparecimento de interessados no leilão a ser designado.

De forma peculiar, a constrição representa para efeito societário a possibilidade aberta do ingresso de terceiro estranho, e para tanto é curial que se levante um balanço especial destinado ao conhecimento da realidade da empresa, até por força da responsabilidade que é ditada pelo biênio legal.

Comporta ao credor verificar a situação da empresa, no propósito de se constatar a solvabilidade do negócio, cuja repercussão desafia a penhora de quotas, haja vista que o endividamento resvalará na posição do quotista.

Em outras palavras, adjudicada a quota de empresa com alto endividamento, o novo ingressante sentirá os reflexos dos percalços da posição assumida.

Contudo, a empresa, para evitar o ingresso de terceiro estranho, terá a possibilidade de remir, fazendo com que o credor adquirente da quota não assuma a condição de sócio.

47. Efetivação

Para Egberto Lacerda Teixeira, “a penhora das quotas, em face de nosso direito positivo, devia corresponder tanto quanto possível à penhora no rosto dos autos. Equivalente a uma restrição à eventual disponibilidade, pelo devedor-executado, da sua quota, bem como dos fundos ou lucros líquidos que lhe viessem a caber na divisão dos lucros de balanço ou na partilha final de liquidação (CCom, art. 292)”⁴⁷. Bem de ver, entretanto, que a “penhora no rosto dos autos” se processa em relação a direitos que já estejam sendo pleiteados em juízo (CPC, art. 674). Em relação à quota, tratar-se-á de penhora de direitos abrangendo o quinhão de capital do executado com seus acessórios, isto é, sua parte nos lucros líquidos. Tem-se pacificado a jurisprudência no sentido de admitir a penhorabilidade da quota: “A penhora de quotas sociais para garantir dívida de sócio é admitida na jurisprudência, ao contrário do que afirma o agravante” (Lex-JTACivSP 74/187; 78/54; 84/117; 89/388; 92/272 e 106/177).

Já restou decidido que “o quinhão social integra o patrimônio do sócio e responde pelas suas dívidas, com a ressalva de que a eventual arrematação ou adjudicação do quinhão penhorado não importa em transmissão da qualidade de sócio, mas apenas de direitos orientados à solução da dívida, ainda que à custa da dissolução da sociedade” (RT 520/159).

O Col. Supremo Tribunal Federal deixou assente no Recurso Extraordinário 90.910, publicado na RTJ 95/837, que “o argumento de que o capital social pertence à sociedade, e não aos sócios, traduz apenas meia-verdade. É ele pertencente à sociedade, sem dúvida, mas não sendo fruto de geração espontânea, forma-se necessariamente pelas contribuições dos sócios que o integralizam. Por essas contribuições traduzidas pelas cotas, a sociedade deve aos sócios, que junto a ela possuem créditos correspondentes. Esses créditos são direitos que compõem os patrimônios individuais dos sócios, integrando-se na garantia geral com que contam seus respectivos credores” (acórdão unânime da 1ª Câmara do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, RT 668/109, julgamento em 25-6-1990).

Ora, em matéria de penhora de quota, é preciso considerar, além do aspecto patrimonial desta, o status de sócio que ela confere a seu titular. Constituindo-se, como vimos, a sociedade limitada por via contratual, seria admissível adquirir compulsoriamente o estado de sócio pela penhora da quota? Parece-nos necessário separar uma coisa da outra, a fim de que não se cause violência à regra da affectio societatis vigente na sociedade limitada. Não haverão os demais de consentir no ingresso à outrance, como sócio, de pessoa com quem não desejem estar em sociedade. Por isso, poderá o próprio executado, ou qualquer sócio, usar da remição, nos termos do art. 651 do Código de Processo Civil, evitando a entrada de um intruso na sociedade, pagando ou consignando, antes de arrematados ou adjudicados os bens, a importância da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios. De dizer a lei que é “lícito ao executado remir a execução, não se deve tirar a conclusão de que só ao executado seja lícito remir a execução. É princípio de direito que o pagamento tanto pode ser efetuado pelo próprio devedor, como por qualquer terceiro, interessado, ou não. O credor não pode recusar o pagamento, qualquer que seja a pessoa que se proponha a saldar a dívida (CC, arts. 930 e s., 973, I, e 975, III)”⁴⁸. Qualquer sócio e a própria sociedade têm interesse em evitar o ingresso de um estranho e, segundo tudo indica, efetuarão a remição. Caso, porém, isso não ocorra, e a quota chegue à arrematação ou à adjudicação, ainda assim o terceiro arrematante ou adjudicatário não adquirirá o direito de entrar na sociedade, devendo liquidar-se a quota, com redução do capital, se for necessário.

A jurisprudência mais atualizada do Superior Tribunal de Justiça também se filiou à tendência de permitir a penhora das quotas do capital social, sem ambages, mas suscitando que de sua aquisição não nasce o correspectivo direito ao ingresso na empresa; se houver dissenso, cabe ao adquirente-interessado, por remédio processual adequado, receber sua quota-parte, florescendo direito de cunho obrigacional. De fato, os efeitos da penhora incidente sobre as quotas sociais hão de ser determinados em atenção aos princípios societários, considerando-se haver, ou não, no contrato social proibição à livre negociação.

Com razão, se houver alguma restrição contratual, cabe à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das quotas, a tanto por tanto, consoante rezam os arts. 1.117, 1.118 e 1.119, todos do Código de Processo Civil.

Se não existir empecilho frente ao ato constitutivo espelhando o momento societário, nada afasta a possibilidade da quota ser arrematada, com a inclusão de todos os direitos a ela concernentes, inclusive o status de sócio (4ª T., REsp 39.609-3-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 14-3-1994, DJU, 6 fev. 1995).

Essa, aliás, a tese que sufragamos na singela monografia abordando o tema, na qual posicionamos nossa percepção no sentido da penhorabilidade das quotas sociais, tanto por dívida da sociedade ou do sócio, com adequação da regra ao estatuto e da inerente condição privilegiada da sociedade para efeito de remir o bem, até mesmo a preferência na aquisição das quotas, ficando o arrematante ou adjudicatário numa projeção secundária, ante a manifestação de vontade da entidade organizada revelando interesse na aceitação ou recusa do ingresso (Penhora de cotas de sociedade limitada, 3. ed., LEUD, 1996).

Contando com a necessidade da aprovação de três quartos do capital social para efeito de admitir o novo sócio, fruto da constrição judicial, nos termos do art. 1.071, V, combinado com o art. 1.076, I, ambos do Código Civil, o legislador referendou uma tendência de dificultar ao máximo o ingresso de estranho, a provocar alteração do contrato social.

De fato, sendo vedada a formação do interessado no corpo societário, balanço especialmente levantado terá o condão de lhe atribuir o quinhão correspondente, com a peculiaridade mais a frente da redução do capital e consequente mudança contratual.

Existe tão somente uma inserção do direito creditício e mera expectativa que se consuma ou não por meio da aprovação dos sócios em assembleia, desde que a ela adiram expressamente diante do quórum previsto e sem qualquer restrição ao ingresso do terceiro, na qualidade de credor do ex-sócio.

A medida constritiva, ao ser adotada pelo credor, insta destacar, deve ser radiografada no sentido de computar o resultado operacional da empresa, sem traduzir prejuízo.

Com efeito, a subordinação da quota reflete no novo sócio a perspectiva de responsabilidade, acaso o negócio empresarial mostre-se endividado.

Não se mostra eficiente, portanto, a constrição de quotas quando estiver a empresa em recuperação judicial, atrelada aos atos de gestão e administração, duvidoso o custo-benefício.

Seção VI. Prestações Acessórias e Contribuições Suplementares. Partes Beneficiárias. Partes Privilegiadas. Debêntures

48. Prestações acessórias e contribuições suplementares

Tanto umas como outras consistem em contribuições de caráter extraordinário em relação ao capital a que o sócio pode obrigar-se. As prestações acessórias são complexas, de vária natureza, podendo ser de dar, fazer e até não fazer, não integrando o capital, enquanto as contribuições suplementares deverão ser apenas de dar e guardam proporção com o capital social. Umas e outras não integram a tradição do direito brasileiro revogado — Decreto 3.708 — e do atual Código Civil, sem qualquer referência a elas. São admitidas em algumas legislações, sobrevindo o interesse doutrinário no aspecto de ser feito o respectivo exame.

As prestações acessórias originaram-se do art. 212 do Código Comercial alemão, ora revogado. Reproduziu o preceito a Lei das Sociedades de Responsabilidade Limitada, em seu art. 3º, segundo o qual o contrato social pode prever prestações acessórias consistentes em dinheiro, coisas, serviços ou omissões.

O Código Civil italiano, com a alteração resultante da lei de sociedades limitadas, admite expressamente nos arts. 2.464 e seguintes e enfatiza que referida contribuição não se fará em dinheiro.

A doutrina argentina, mesmo anteriormente à Lei 19.550/72, aceitava as prestações acessórias por via contratual, baseada nos precedentes da legislação e jurisprudência alemãs. A supracitada lei deu-lhes plena acolhida, disciplinando-as no art. 50, que impõe os requisitos seguintes:

a) devem resultar do contrato;

b) o contrato deverá precisar seu conteúdo, duração, modalidade, retribuição e sanções em caso de inadimplemento;

c) não integram o capital, mas o patrimônio da sociedade, e devem ser claramente diferenciadas das contribuições para aquele;

d) não podem ser em dinheiro: “Podem ser obrigações de dar, da própria produção, serviço ou obras, e inclusive obrigações de não fazer (esta possibilidade as faz um instrumento idôneo para a cartelização)”⁴⁹.

“Devem consistir em obrigações que não sejam em dinheiro e ser o resultado da atividade do sócio, já que o sentido prático da instituição é solucionar o problema que a miúdo se coloca com a prestação de serviços pessoais do sócio com bens entregues à sociedade ou sem eles. Neste sentido, deve ser interpretada a necessidade de sua distinção clara com o capital”⁵⁰;

e) só se podem modificar de acordo com o convencionado ou, em sua falta, em conformidade com os obrigados e a maioria requerida para a reforma do contrato.

A recepção legislativa do regime das prestações acessórias, segundo Halperin, é dupla: “a) acentua o caráter intuitu personae da sociedade que as estabelece; b) dá à realização econômica um instrumento importante para a coordenação dos esforços dos integrantes da sociedade, já que se presta para conjugar as prestações da mais diversa espécie”⁵¹. Faltam, contudo, dados práticos acerca da utilidade do instituto.

Também as contribuições suplementares deitam raízes na lei alemã de 1892. “Contribuição ou quota suplementar e o compromisso estatutário contraído por um sócio para com a sociedade, e não para com terceiros, de conferir, quando a sociedade o decida, determinados bens que poderão ser-lhe restituídos quando não se faça em fraude de credores”⁵². Foram, igualmente, acolhidas pela recente lei argentina, no art. 151, com essas características:

a) são facultativas, podendo, ou não, estar previstas no contrato;

b) são exigíveis somente pela sociedade;

c) integram-se total ou parcialmente, conforme as conveniências da sociedade;

d) os direitos dos credores da sociedade, quanto à sua integração, só nascem depois que a respectiva decisão tenha sido inscrita e publicada, sendo que as quantias figurarão no balanço só a partir daí;

e) devem ser em proporção ao número de quotas, tomando-se por base aquelas que ele tinha na época em que tomou a decisão;

f) fundam-se em decisão social de mais de metade do capital.

Como seu próprio nome indica, as contribuições suplementares serviriam, eventualmente, como reforço do capital, sem uma previsão inicial desnecessária e necessidade de uma ulterior alteração contratual. Na própria Argentina, onde receberam acolhimento legislativo, as chamadas quotas suplementares não têm tido aplicação suficiente, porquanto não integram o capital. Por outro lado, a doutrina mais autorizada em matéria de sociedade limitada não recomenda as prestações acessórias, nem as contribuições suplementares. “Levando em conta nossa concepção acerca da natureza jurídica e da função econômica da sociedade de responsabilidade limitada, não cremos que qualquer das fórmulas examinadas (prestações acessórias e contribuições suplementares) seja necessária e inclusive concluímos que não apresentam utilidade prática”⁵³. No direito brasileiro, conforme assinalamos de início, é estreme de qualquer dúvida a inadequação das prestações acessórias e contribuições suplementares, devido à ausência de previsão legal, sem a qual é inadmissível a instituição de outros encargos para os sócios. E, em termos de presente, não se vê vantagem excepcional na sua criação entre nós, como o antigo Decreto 3.708 não obrigava à integralização imediata do capital”⁵⁴. E o atual Código Civil, tangenciando o assunto, não exige de modo parelho a consecução da integralização, fato que poderá, contudo, ter sua previsão assentada contratualmente.

Na hipótese de empresa individual, e também de menor quotista, a compatibilidade da manifestação disciplina a integralização, em termos de regular normalidade da participação e da própria atividade.

A consequência lógica da não integralização, típica do sócio em mora, remisso, poderá acarretar a dissolução parcial, ou, mesmo se forem dois sócios, a extinção da sociedade, não havendo interesse na transformação em firma individual ou do ingresso de outro componente.

A rigor, os diplomas modernos sinalizam capital mínimo para sociedades empresárias e, ao mesmo tempo, convergem na direção do momento adequado para a integralização, no propósito de se evitar insegurança e afetar a própria responsabilidade.

Dito isso, naufraga qualquer tese, por melhor que seja, a qual não assenta prognóstico do momento da integralização e a sua finalidade específica do contexto plural da atividade empresarial.

49. Partes beneficiárias

Partes beneficiárias, na própria acepção legal (Lei 6.404/76), são “títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social” (art. 46). Conferem a seus titulares direito de crédito contra a sociedade. Assim sendo, consubstanciam-se em títulos, sendo suscetíveis de alienação. Cañizares e Aztiria explicam-lhes a origem, baseados em Rault (Traité des parts de fondateurs, Paris, 1929): “As partes beneficiárias, denominadas também partes de fundador porque geralmente servem para recompensar os fundadores da sociedade anônima, são de origem francesa. Foram utilizadas pela primeira vez pela Cia. do Canal de Suez. Seu fundador, Lesseps, quis recompensar assim seus colaboradores na grande empresa, entregando-lhes esta classe de títulos sem nenhuma contribuição de dinheiro ou bens”⁵⁵. Trata-se de valores mobiliários típicos das companhias ou sociedades anônimas, alienáveis por elas, nas condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia geral, ou atribuídos a fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração de serviços prestados à companhia. Ora, não é da essência da sociedade por quotas emitir títulos. A lei francesa das sociedades comerciais, de 1966, proíbe: a) a representação das partes sociais por títulos negociáveis, sendo que, conforme vimos no n. 36, supra, a doutrina nem sequer admite os não dotados de negociabilidade (art. 43); b) a emissão de valores mobiliários (art. 42), entre os quais se compreendem, evidentemente, as partes beneficiárias.

Já a lei argentina de 1972 nada dispôs a respeito, bastando sua simples omissão para que se considerem inadmissíveis.

Não vemos necessidade de que a lei proíba expressamente a criação das partes beneficiárias pelas sociedades por quotas, porquanto elas não se coadunam com a essência destas. Não obstante, Cañizares e Aztiria advogam a instituição de uns “direitos beneficiários, que não representem capital, que não estejam incorporados a qualquer título e que sejam cessíveis unicamente pelos meios de Direito Civil”⁵⁶.

Também Halperin admite a possibilidade da existência “de privilégios especiais que não estão vinculados à parte social, e que, ainda que se concedam a um sócio, são alheios a esta qualidade: é necessário que não contravenham à natureza desta sociedade, que não afetem a integridade do capital e que os reconheça o contrato social. Daí que procede a criação de partes de fundador, sempre que se não computem no montante do capital; quer dizer, que se remunerem com uma participação nos lucros, e não se representem com títulos negociáveis”⁵⁷. Não acreditamos que as partes beneficiárias, mesmo não representadas por títulos, se compadeçam com a essência da sociedade por quotas, ficando reservadas às sociedades anônimas.

50. Partes privilegiadas

Igualmente, não cogita de modo expresso o direito brasileiro das partes sociais privilegiadas no que concerne às chamadas sociedades de pessoas. Destarte, na sociedade por quotas deve, em princípio, haver uma condição igual dos sócios na participação das vantagens sociais. Existe, contudo, uma certa orientação no Direito Comparado no sentido de estabelecer determinadas preferências de caráter patrimonial em favor dos sócios. “É lógico que na sociedade de responsabilidade limitada se admitam participações distintas nos benefícios segundo sejam as situações pessoais dos sócios ou a natureza de suas contribuições. É este um dos aspectos da influência do elemento pessoal neste tipo de sociedade. Porém claro está que nenhum sócio pode ser privado de seu direito de participar dos lucros.”⁵⁸

Entretanto, essas preferências no sentido da obtenção de benefícios patrimoniais não se cingem aos lucros, podendo “consistir em prerrogativas na administração da sociedade (sempre que não se traduzam ou disfarcem privilégios no voto: art. 161, L.S.), ou na distribuição dos benefícios, ou sobre determinados bens do ativo em caso de dissolução, ou preferência na hipótese de amortização, ou condições especiais de subscrição de um eventual aumento de capital, ou possibilidade de ser remido com utilidades ou venda forçada a um preço determinado etc.”⁵⁹.

Quanto ao privilégio em matéria de voto, implantado pelo sistema germânico, no qual as partes de voto plural são lícitas e, inclusive, se afirma que o são as partes sociais sem voto, encontra sérias restrições na doutrina e oposição na legislação. Cañizares e Aztiria, após apontarem os abusos a que ele pode conduzir, deixando o funcionamento da sociedade ao arbítrio de um só sócio, acabam por admiti-lo, contanto que a lei o regulamente, “proibindo que a proporção fixada nos estatutos exceda de certos limites para impedir que se acentue exageradamente a desigualdade dos sócios quanto ao voto”⁶⁰.

Egberto Lacerda Teixeira, fazendo remissão a uma citação de Waldemar Ferreira de um caso em que “o contrato estabeleceu, se não as quotas de voto privilegiado, a preponderância dos votos dos dois sócios-gerentes sobre o dos outros quotistas, ainda que em número maior representando maior parcela do capital social”, considera o fenômeno “uma anomalia contrária às regras elementares da vida colegial que deve ser eliminada pela lei”⁶¹.

As vantagens de caráter patrimonial não são contrárias ao espírito de nosso sistema legal: admitia-as expressamente o art. 330 do Código Comercial, em caráter excepcional, consonante com os arts. 1.371 e 1.381 do Código Civil de 1916, e o atual Código Civil, art. 1.059, faz alguma menção a elas. A lei argentina das sociedades, em seu art. 161, veda expressamente a quota com privilégio no voto, prescrevendo que “cada quota só dá direito a um voto”.

51. Debêntures

Títulos de crédito, com garantia real ou flutuante, à ordem ou ao portador, as debêntures são de emissão privativa das companhias ou sociedades anônimas e das sociedades em comandita por ações (Lei 6.404/76, arts. 62 e 280).

Registra Egberto Lacerda Teixeira a existência de duas correntes em nossa doutrina acerca da admissibilidade da emissão de debêntures pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitada⁶². A primeira, formada por Spencer Vampré, Villemor Amaral e Alves da Silva, sob o argumento de que essas sociedades podem estabelecer normas de fiscalização e publicidade dos seus atos societários iguais às das sociedades anônimas, aceita a colocação dessas obrigações no mercado, por parte das sociedades limitadas; do outro lado posicionam-se Alfredo Russell, Waldemar Ferreira e Miranda Valverde. Pessoalmente, o monografista rende-se aos argumentos dessa última plêiade de juristas, porquanto “não é a circunstância ocasional de os estatutos de uma sociedade por quotas preverem a formação do conselho fiscal e exigirem a publicação das atas das assembleias gerais dos quotistas que tornará a sociedade apta para a emissão de debêntures”.

Realmente, a tendência dominante no Direito Comparado é a de deixar as debêntures circunscritas ao campo das sociedades por ações, uma vez que a sociedade limitada, por sua própria natureza, não se destina a recorrer ao mercado de capitais, haurindo seus recursos em círculos privados, via de instituições financeiras, ou junto aos próprios sócios.

Classificada como título de crédito e também extrajudicial, com esteio no art. 585, I, do Código de Processo Civil, por força da redação delineada pela Lei 8.953, de 13 de dezembro de 1994, a debênture no fundo simboliza uma captação feita pela sociedade junto ao público, com mais vantagens do que aporte financeiro bancário, dado o prazo de resgate, amortização, ou de conversão, sempre servindo de instrumento para facilitar sua atividade, gerindo capital econômico condizente com sua necessidade, inclusive naqueles períodos de crise ou mesmo de expansão de sua tarefa comercial.

Diante disso, por causa das formalidades inerentes ao seu lançamento, com a chamada de instituições que fazem os avisos de lançamento e ofertas junto ao público, inclusive para finalidade de custódia e emissão dos certificados, exterioriza-se a forma do instituto com a sociedade anônima, ficando num espaço confinado em relação à limitada, de todo dificultoso, inadaptado ao seu conceito lógico-funcional.

Na vertente do atual Código Civil e naquelas sociedades limitadas cujos sócios ultrapassem o número de dez e em que haja previsão supletiva da lei de sociedades anônimas, a função do fluxo de caixa e perspectiva de rentabilidade via debênture, haja vista a taxa de juros do mercado, encontra amplo respaldo e se destina inclusive a granjear recursos suficientes à instrumentalidade empresarial.

Consequentemente, a emissão de debêntures tem ditado diversidade e incomum crescimento no mercado, até com atenção de investidores no exterior para o fato de consolidar a realidade empresarial que persegue claramente seus objetivos.

E com maior propriedade naquelas limitadas que alcançam função meramente controladora, nas quais existe uma correlação mais forte e evidente da necessidade do capital, cujo ingresso mediante aporte delimita o mecanismo próprio do funcionamento e impede que angariem empréstimos no mercado com lucratividade extremamente danosa à atividade empresarial.

A MP n. 517/2010, convolada na Lei n. 12.431, de 27 de junho de 2011, isentou do imposto de renda a emissão de debêntures para as empresas responsáveis pelas obras de infraestrutura — estrangeiras —, em razão de planejamento visando construção para o período da Copa do Mundo e dos Jogos Olímpicos.

Nas empresas que explorarem a área de infraestrutura, produção econômica intensiva e pesquisa, desenvolvimento e inovação, no que disser respeito às sociedades de propósito específico, os rendimentos auferidos pelas pessoas físicas ou jurídicas terão alíquota zero para as pessoas naturais e 15% para as pessoas jurídicas, com base no lucro real presumido.

Consigne-se, a propósito, que a incidência de 15% se reporta ao lucro real, presumido ou arbitrado, e também pelas demais empresas no regime unificado relativamente ao simples nacional.

Houve, portanto, com a edição da Lei n. 12.431/2011, modificações dos arts. 55, 59, 66, 100, 121, 122, 127, 146 e 289 da Lei n. 6.404/76.

Seção VII. Aumento e Redução do Capital

52. Aumento de capital

Mais do que uma necessidade de ampliar os seus recursos financeiros, o periódico aumento de capital pelas sociedades limitadas tornou-se preteritamente um imperativo de adaptação à realidade inflacionária sob a qual convivíamos e corremos sempre o constante risco projetado pelo sinal de alerta na comunhão dessa famigerada circunstância, uma vez que a propalada estabilidade nascida a partir do plano real não acalenta traços de rompimento com a dependência do capital externo e diante da falta de uma política austera que elimine gradualmente os riscos permanentes da volatilidade e choques nos mercados, fatores agravados pelas condições das dívidas públicas.

Com efeito, implica ele uma modificação estatutária, que, conforme verificamos, pode operar-se por deliberação dos sócios que representam três quartos do capital social. Nas sociedades limitadas, o meio mais frequente de aumento do capital é pelas novas contribuições dos próprios sócios, podendo ocorrer também pela capitalização de reservas estatutárias e voluntárias, pela reavaliação do ativo, pela incorporação de outra sociedade ou pela admissão de novos sócios. Cumpre obedecer ao disposto no art. 1.081 do atual Código Civil, sendo necessária a comprovação de integralização das quotas, com a perspectiva de preferência, no prazo de trinta dias contados da deliberação.

1. O aumento por contribuição em dinheiro — A exemplo do que sucede quando da constituição da sociedade, no aumento do capital em dinheiro, nada dispondo a lei acerca do montante e da época em que o sócio deva ingressar com sua parte, a matéria terá de ficar disposta com clareza e precisão nas respectivas cláusulas contratuais. Equiparável à majoração do capital em pecúnia é a capitalização de créditos em contas pessoais dos sócios na sociedade.

2. Aumento por subscrição em bens — Como vimos, para a efetiva integração dos bens no capital social é necessária sua estimativa em dinheiro. A avaliação, ordinariamente, processa-se mediante consenso dos próprios sócios, ou, se se tratar de bens cuja valoração requeira o juízo de técnicos, poderão eles louvar-se num ou mais peritos. É óbvio que, seja na estimativa direta dos bens, seja na deliberação acerca do laudo do perito ou peritos, não pode tomar parte, por si ou por interposta pessoa, o sócio que conferir os bens.

É certo que a falta de prévia avaliação leva à preocupação quanto à superestimação ou fraude, daí por que o legislador introduziu no art. 1.055, § 1º, a responsabilidade solidária de todos os sócios, até o prazo de cinco anos, contados da data do registro da sociedade.

Efetivamente, quando se cuidar de aumento de capital, mediante contributo em bens, tal interpretação, portanto, permite concluir, na mesma toada, a partir do registro do ato, o respectivo prazo de responsabilidade conjunta dos sócios, em razão da estimação da coisa.

Bem assim, o legislador assegura prazo elástico e que governe a maior tranquilidade direta de terceiros e credores.

3. Aumento por subscrição de reservas contratuais — A sociedade limitada não está sujeita à formação de reservas por força legal. Nada impede, contudo, que sejam constituídas reservas voluntárias. E não havendo qualquer dispositivo contratual expresso em sentido contrário, podem elas ser incorporadas ao capital. “A incorporação das reservas ao capital não representa, é certo, acréscimo efetivo no patrimônio da sociedade, porque dele já era parte componente, mas reforça sensivelmente a sua estrutura, porque impede, daí por diante, que o seu montante seja distribuído, em dinheiro, aos quotistas.”⁶³ É óbvio que são apenas capitalizáveis as reservas correspondentes a fundos líquidos efetivamente disponíveis, o que exclui peremptoriamente as chamadas reservas ocultas, cuja eventual incorporação é considerada “perigosa”⁶⁴.

4. Aumento por reavaliação do ativo — A reavaliação do ativo é feita por “duas causas distintas, mas dificilmente separáveis nos países de economia incipiente e instável: acréscimo real de valor no ativo da empresa e desvalorização da moeda, em consequência da inflação”, segundo Egberto Lacerda Teixeira⁶⁵, que a admite sem restrições para efeito de aumento de capital.

Para Cañizares e Aztiria, “não existe qualquer razão jurídica ou legal contra ela, sendo que em alguns países o legislador a permitiu expressamente”⁶⁶. Entretanto, a matéria se presta à oposição de certas reservas na doutrina. Assim, Halperin invoca o testemunho de Pic e Baratin, Houpin e Bosvieux, que a consideram um procedimento perigoso, embora o admitam.

Já Henri Rousseau o julga perigoso e Copper-Rober, arriscado. Em última análise, seria admissível, mas “precedida de autorização legal específica e controle de execução”⁶⁷. Cremos, contudo, que, nos países de economia inflacionária, a reavaliação do ativo se impõe como medida de realismo contábil, de expressão fiel da realidade patrimonial da sociedade, não havendo óbice ao aumento do capital por meio dela, desde que não haja uma superestimação lesiva a terceiros, sanável apenas por via judicial. Mesmo porque a desvalorização da moeda está legalmente reconhecida nas normas que dispõem acerca da correção monetária.

O Decreto-lei 1.598/77 prescreve, em seu art. 39, a obrigatoriedade de correção dos elementos do patrimônio e dos resultados do exercício a todas as pessoas jurídicas cujos valores a acrescer sejam lançados nas próprias contas, exceto a correção da conta de capital integralizado, que será creditada à conta especial de reserva de capital (art. 46, parágrafo único).

O aumento de capital das sociedades por quotas, anualmente, mediante correção monetária, constitui, pois, imperativo legal, sem eventual desprestígio patrimonial em se tratando de índice significativamente pouco elevado, a ponto de não atingir suficiente reserva ou provisão de fundos no sentido de melhor resguardar a empresa, mas se cuida à evidência de técnica contábil a ser adequadamente consubstanciada por meio da feitura do balanço anual.

5. Aumento por incorporação de outra sociedade — Procedimento delineado no art. 1.116 do Código Civil em sintonia com a Lei das Sociedades por Ações, é pacífica sua aplicação à sociedade limitada, uma vez que se trata de um instrumento genérico em relação às sociedades. Por ele, “uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (Lei 6.404/76, art. 227). Aumenta-se o capital da incorporadora mediante versão do patrimônio líquido da sociedade incorporada, que desaparece, recebendo os seus sócios sua participação correspectiva na sociedade incorporadora. Esse procedimento implica, como se vê, a admissão de novos sócios, porém se reveste de maior complexidade, porquanto esse é apenas um de seus aspectos.

6. Aumento pela admissão de novos sócios — Um novo membro, pessoa física ou jurídica, poderá, por suas habilitações, pessoais ou patrimoniais, ser de grande interesse para o corpo social. Poderá ser aceito mediante contribuição em dinheiro ou bens. Para Halperin, “os novos sócios devem ser aceitos com a observância do dispositivo legal que regula a cessão da quota, porque concorrem as mesmas razões e o impõe o intuitu personae”⁶⁸. Com apoio em Lyon-Cäen e Renault, porém com oposição de Bosvieux, que entende não se tratar de cessão. Na realidade, de cessão não se trata, porém os efeitos dela em relação a terceiro estranho são os mesmos da admissão de um novo sócio, pelo que as formalidades devem ser idênticas.

53. Aumento de capital e direito de preferência

Efetivada a mudança contratual que traduz o aumento, novas quantias ficam disponíveis para efeito de subscrição. Gozarão os sócios de alguma preferência para o respectivo exercício? Em verdade, quer no Código Comercial, quer no revogado Decreto 3.708, não havia essa previsão, fato que veio a ser disciplinado no art. 1.081, §§ 1º e 2º, para fixar o prazo e eventualmente a cessão da preferência a terceiros, de tal modo que contenha um parâmetro seguro sobre a diretriz específica.

De fato, a norma do § 1º do art. 1.081, de modo claro, preconiza:

“Art. 1.081. ..................................................................................

§ 1º Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares”.

Consubstanciada a situação, a preferência poderá atuar entre os próprios sócios para efeito de subscrição do aumento de capital, desde que prevista e devidamente regulamentada no contrato social.

A reciprocidade estabelecida para efeito da preferência se apresenta razoável e mantém a tradição jurídica de conferir ao sócio a possibilidade de arregimentar maior participação, sem o que se estaria malferindo a própria essência que levou à constituição da sociedade e outrossim qualquer mudança que viesse a tolher o princípio daria impressão da diluição com a respectiva destipificação do nível de agregação do capital. Em palavras comuns, se o sócio fosse preterido no aumento de capital social e tivesse participação prevalente em relação aos demais, seguramente sua posição ficaria temperada por uma substancial redução até o ponto de retirar a administração e transferi-la à outrance forma gerencial, forma essa que no fundo guarneceria estratégia da minoria de alcançar a maioria.

Seja como for, a previsão do trintídio legal armazena o princípio temporal e se harmoniza com a disposição estatutária prevendo a hipótese; se houver interesse superior à cotização de elevação se procederá ao rateio proporcional, conservando a posição existente entre os sócios, sem quaisquer divergências.

Com razão, não exercida a preferência, ainda assim, na mesma linha de pensamento, torna-se possível a cessão do direito, nas condições previstas no contrato. Dessarte, possibilita-se um verdadeiro instrumento, que significa relativo plus, na medida em que o cedente, valendo-se do conhecimento, cede sua vez para outro, que terá priorizado seu ingresso na empresa.

De qualquer modo, a matéria depende de expressa visão do contrato, sob o aspecto de sua previsão e a característica de manter as regras do jogo acesas em atenção aos interesses dos sócios, que não podem conflitar com os dos adquirentes das quotas.

Decorrido o prazo de trinta dias da deliberação, se não for exercido o direito de preferência, consequência disso será a cessão a terceiro, que priorizará o seu interesse na aquisição, segundo ditame contratual.

54. Redução do capital

Se o aumento de capital é fenômeno inelutável na sociedade limitada, em decorrência de fortes pressões econômicas, a insegurança dos negócios permeada pelas adversidades da concorrência e do mercado sem uma forte estabilidade, sujeito aos riscos da volatilidade em compasso com o novo setor neoliberal globalizante concorrencial, tem-se que a redução não só se apresenta incomum, admissível em circunstâncias excepcionais, banhando anomalia, em matéria tipicamente disciplinada pela legislação.

Demais disso, foram omissos o Código Comercial e o revogado Decreto 3.708, com a conotação supletiva da lei do anonimato.

Consoante o art. 173 da Lei 6.404/76, o capital social poderá ser reduzido se houver perda ou se for considerado excessivo. Igualmente no caso da não substituição do sócio egresso no prazo fixado no contrato (art. 45, § 6º) ou do remisso (art. 107, § 4º). Desenvolve-se, pois, na linha pontilhada, de conformidade com a lei, a forma própria, desenhando a própria diminuição do capital que se exterioriza por perdas irreparáveis; se reputado excessivo, pela retirada ou exclusão do sócio.

O Código Civil em vigor, no seu art. 1.084, disciplina a redução do capital ensejando a restituição parcial do valor das quotas ou dispensa das prestações devidas, havendo redução proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas.

Poderá sobrevir impugnação no prazo de noventa dias, contados da data da publicação da assembleia, aprovando a redução, pelos credores quirografários, por título líquido anterior a essa data. A redução somente terá validade caso não impugnada ou se, uma vez feita, se comprovar o pagamento da dívida ou depósito judicial do respectivo valor.

A doutrina descortina, ainda, como justificadora da redução, “a diminuição do valor do ativo”⁶⁹. Cuidando-se de medida tipicamente excepcional e, eventualmente, lesiva, há que se considerar na redução do capital: I — o direito dos próprios sócios; II — o direito dos credores.

1. Direito dos sócios. Caudatária é a doutrina no sentido de que, na redução do capital, cumpre observar o princípio da igualdade entre os sócios: “a redução do capital há de manter o princípio de conservar aos sócios a mesma proporcionalidade em seus direitos e qualquer modificação desta necessita da conformidade do sócio afetado”⁷⁰.

“De efeito, a redução deve ser praticada com respeito ao princípio de igualdade; isso quer significar que as partes sociais devem ser afetadas em estrita proporção.”⁷¹

Quanto ao modo de concretizar-se a redução, Egberto Lacerda Teixeira apresenta duas sugestões:

a) inexistindo previsão contratual acerca da pluralidade de quotas, e como a forma de proceder decorre de deliberação a esse respeito, simplesmente seria feita a diminuição do valor da quota de cada associado;

b) se, todavia, a quota de cada sócio, por disposição estatutária, estiver subdividida em tantas quotas quantas resultarem da divisão do seu valor global pelo valor unitário da subquota básica, realizar-se-á, então, a redução do número dessas subquotas, mantendo-se inalterado o seu valor unitário⁷². Coincidente é a doutrina mais consistente: “Cabe realizá-la (a redução) diminuindo o valor das partes ou o seu número”⁷³.

O Código Civil em vigor se inclina pela solução única: a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, a teor do art. 1.084 do citado diploma legal.

No fundo e na realidade a redução proporcional é medida de inteira justeza, por não alterar a concepção de participação entre os sócios e divisar um mecanismo haurido no preceito de proporcionar equânime solução do conflito, sem atritar maioria e minoria no seio societário.

2. Direito dos credores. A diminuição do capital afeta o direito dos credores, razão pela qual a lei procura resguardá-los. É óbvio que a medida diz respeito apenas aos contemporâneos à publicação da decisão respectiva, variando, contudo, as legislações acerca do momento a partir do qual a deliberação produz eficácia. Assim, a lei alemã, arts. 57 e 59, prescreve que a redução não é exequível por um ano, durante o qual os credores podem opor-se se não forem pagos ou garantidos satisfatoriamente. A lei austríaca, arts. 554 e 559, dispõe que o projeto de redução deve inscrever-se e publicar-se; a decisão será comunicada pessoalmente aos credores conhecidos, os quais ficam com o direito de oposição.

No direito argentino, os credores devem manifestar sua oposição no prazo de dez dias da publicação da decisão deliberativa da redução (Lei 11.687, art. 4).

Em nosso direito, por aplicação supletória do art. 174, § 1º, da Lei 6.404/76, os terceiros manifestarão sua inconformidade com a pretendida redução nos sessenta dias da referida publicação. O Código Civil vigente amplia esse prazo para noventa dias, valendo lembrar a expressão do art. 1.084, § 2º: “A redução somente se tornará eficaz se, no prazo estabelecido no parágrafo antecedente, não for impugnada, ou se provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor”.

A razoabilidade do preceito se funda na logicidade do lapso temporal que se coaduna com os efeitos da medida e a possibilidade dos demais integrantes da sociedade efetuarem eventual depósito, pagarem a dívida ou mesmo impugnarem a respectiva redução do capital social.

Questiona-se qual o instrumento positivado de que lançaria mão o impugnante no seu argumento, visando manter íntegro o capital social, de cunho subjetivo ou de natureza objetiva, no senso de virtualmente desconfigurar a conduta. O nexo causal no diapasão em comento é fundamental e insubstituível, ou seja, o impugnante terá de fazer valer sua prerrogativa, demonstrando de seu turno que a redução exerce malsinado efeito e sua concretização é de molde a obstar a atividade negocial da empresa.

Naturalmente, se o procedimento seguido não resultar suficiente internamente na empresa, sucederá a via judicial na qual inclusive tutela de cunho antecipatório poderá reverter ou suspender aquela situação até final julgamento. No seu delineamento, a cautelar inominada se reveste de ímpar aceitação e permite ao mesmo tempo que, numa cognição sumária, o juízo valorativo tenha efetividade, no alcance de sobrestar a eficácia daquela redução, no aguardo da ação principal que melhor refletirá o prejuízo ou eventual dano alegado.

Embora o direito legislado não o preveja, cumpre assinalar, contudo, que, mesmo em relação aos credores contemporâneos à decisão de redução, existem duas situações distintas: a primeira, quando houver perdas irreparáveis, em que a oposição dos credores é inócua; a segunda, se o capital for considerado excessivo, ou na retirada ou exclusão do sócio, quando a oposição é procedente. Vale a pena lembrar a respeito a magistral lição de Cañizares e Aztiria: “Quanto aos direitos dos credores deve fazer-se uma dupla distinção: a primeira refere-se à natureza e origem da redução do capital, porque não pode existir responsabilidade particular ou especial se se tem por fim reajustar valores do ativo, por exemplo, ou absorver perdas em caráter definitivo; em tais casos, trata-se de operações contábeis de que resulta a diminuição da conta capital dos sócios. Pelo contrário, diferente é a situação proveniente de uma resolução de redução que tem por objeto a devolução real de capital por considerá-lo excessivo, o que em princípio põe em jogo a responsabilidade dos beneficiários”⁷⁴.

Nas legislações em que há mínimo de capital, sua redução a um montante inferior só pode ser decidida sob condição suspensiva de um aumento repristinatório, a menos que a sociedade mude de tipo. Em caso de inobservância, todo interessado pode requerer sua dissolução judicial (v. art. 35, alínea, da Lei francesa 84-184, de 1º-3-1984).

A lei societária espanhola confere capital mínimo de 3.012 euros e máximo de 120.202 euros; porém, relativamente à redução, não encerra um direito de oposição: apenas cuida de emprestar validade e eficácia deliberativa depois do decurso do prazo de três meses das notificações feitas aos credores, que poderão objetar desfavoravelmente. Se provier eventual direito à restituição em prol dos sócios, responderão eles solidariamente com a sociedade; pelas dívidas sociais anteriores à diminuição do capital, exceto se fizeram suficiente reserva equivalente ao valor percebido. Nessa conjuntura, o prazo de prescrição é de cinco anos, tanto em relação às dívidas sociais como no tocante à reserva constituída, que se manterá nesse período indisponível.

Enquanto o legislador pátrio se ateve ao credor comum — quirografário —, o moderno direito societário italiano (Lei 6/04), nos casos de redução do capital social, estabelece prazo de três meses, contados do registro, mas cogita dos credores sociais como forma de oposição ao perfil do capital social diminuído.

Observa-se que o legislador, sem muito esforço, ao disciplinar o tema no Código Civil, colheu fonte de inspiração no direito comparado; poderia, todavia, sinalizar a proteção de terceiros e a imprescindibilidade da existência de reserva, uma vez que com isso seria possível barrar e banir a fraude ou a lesão na ordenação do negócio jurídico societário.

Importa lembrar que a implementação de diversos planos econômicos, conduzidos mediante a sistemática mudança da moeda, dentre outros aspectos, timbrou a necessidade de adequação do capital social com a realidade patrimonial da empresa, por evidente descompasso entre aquilo subscrito-integralizado e o mecanismo ditado por força da plasticidade financeira, evidenciando uma desarmonia a sugerir revisão do modelo em funcionamento.

Cumpre ponderar, por último, que, não havendo impugnação à redução, ou comprovado o pagamento do título, ou seu depósito, com a obediência ao padrão disciplinado, imprescindível se torna a averbação do ato no Registro Público de Empresas Mercantis, no que tange à ata que aprovou a redução do capital, nos termos do § 3º do art. 1.084 do Código Civil.

Invariavelmente, a situação de redução do capital aparecerá muito escassamente e diante de situações que a justifiquem, na medida em que o aporte excessivo delimitado pelo art. 1.082, II, do Código Civil, no que tange ao objeto da sociedade, é hipótese raríssima, até porque a maioria delas se apega a um valor bastante inferior na constituição e desenvolvimento da atividade empresarial.

Diagnostica-se, ainda que indiretamente, uma relação de crise da empresa que se mostra inclinada à redução do capital social, não simplesmente para se coadunar com a realidade do mercado, mas para se compatibilizar com a conjuntura, que resulta em menor garantia aos credores e principalmente àqueles com privilégio ou preferência no recebimento das obrigações.

Ousou, entretanto, o legislador em ambas as matérias de aumento e redução, cujo prestígio rompe com o silêncio do passado, sinaliza esperança no presente e inaugura novo tempo futuro que se destina à solidez do negócio empresarial como um todo.

As circunstâncias de aumento e redução de capital influenciam na administração da sociedade limitada, na medida em que repercutem na situação do risco e da própria responsabilidade patrimonial, adjetivando, com isso, marcar o registro na Junta Comercial.

Deveras importante ressaltar o critério que permeia a operação, acompanhado de um balanço, é verdadeiro demonstrativo, posto que, conforme encaminhamento da vida societária, inúmeras alterações podem diagnosticar finalidade distinta e prejuízo a credores.

Marca-se, portanto, uma nova etapa, cuja finalidade centraliza-se na tônica da real expressão do capital social, com redução, ou aumento, e a redistribuição entre os sócios ou novos ingressantes no quadro societário.

1. Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 1, p. 338 e s.

2. Ob. e loc. cit.

3. Ob. cit., p. 42.

4. Ob. cit., p. 96.

5. Ob. cit., p. 26.

6. Ob. cit., p. 58.

7. Ob. cit., v. 1, p. 358.

8. Ob. cit., v. 1, p. 414.

9. Ob. cit., p. 520. É preciso considerar, porém, que o art. 180 da Lei 85-98, de 25 de janeiro, que dispõe acerca dos procedimentos concursais, prescreve que os dirigentes sociais de direito, ou de fato, podem ser responsabilizados pelo passivo social e sujeitos a interdições e decadências. Considera-se dirigente de fato qualquer sócio que, embora destituído dos poderes de gerência, haja participado da gestão. Ele só se isentará da responsabilidade pela insuficiência de ativo em caso de insolvência se provar que agiu, na gestão dos negócios sociais, com a diligência necessária.

10. Halperin, ob. cit., p. 11.

11. Arecha e García Cuerva, ob. cit., p. 234.

12. Cf. a lei francesa, art. 38; lei italiana 6/2004; e o Código Comercial da Colômbia, art. 354, prevendo-se, no art. 355, pesadas penas em caso de inobservância do preceito, que poderão chegar até a dissolução pela Superintendência das Sociedades, órgão oficial de inspeção e vigilância.

13. Ob. cit., p. 365.

14. Halperin, ob. cit., p. 98.

15. Egberto Lacerda Teixeira, ob. cit., p. 84.

16. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 366.

17. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 369.

18. V. comentários de Halperin a respeito, ob. cit., p. 110.

19. Ob. cit., p. 394 e s.

20. Cañizares e Aztiria, ob. e loc. cit.

21. Halperin, ob. cit., p. 103.

22. Halperin, ob. cit., p. 119.

23 Ob. cit., p. 82.

24. Ob. cit., p. 105.

25. Ob. cit., p. 85.

26. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 551.

27. Cf. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 557; e Halperin, ob. cit., p. 84.

28. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 553; e Egberto Lacerda Teixeira, ob. cit., p. 90.

29. Ob. cit., p. 232.

30. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 550.

31. Cañizares e Aztiria, ob. e loc. cit.

32. Ob. cit., p. 90.

33. Georges Ripert e René Roblot, ob. cit., v. 1, p. 554.

34. Arecha e García Cuerva, ob. cit., p. 229.

35. Halperin, ob. cit., p. 92.

36. Halperin, ob. cit., p. 85, citando Drouets.

37. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 575.

38. J. X. Carvalho de Mendonça, ob. cit., v. 3, p. 115.

39. Lei posterior, a de n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, veda “a alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social quando houver cláusula restritiva”.

40. Halperin, ob. cit., p. 154.

41. Ob. cit., p. 618.

42. O Companies Act de 1985, em seus arts. 162 e s., dispôs em sentido contrário.

43. RDM 25/55 e s., nova série, 1977.

44. Egberto Lacerda Teixeira, ob. cit., p. 229.

45. Ob. cit., p. 157.

46. Halperin, ob. cit., p. 158.

47. Ob. cit., p. 268.

48. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, 1941, v. 10, p. 240.

49. Halperin, ob. cit., p. 116.

50. Arecha e García Cuerva, ob. cit., p. 90.

51. Ob. cit., p. 114.

52. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 643.

53. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 668.

54. Egberto Lacerda Teixeira, ob. cit., p. 90.

55. Ob. cit., p. 623.

56. Ob. cit., p. 630.

57. Ob. cit., p. 90-1.

58. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 639.

59. Halperin, ob. cit., p. 90.

60. Ob. cit., p. 640.

61. Ob. cit., p. 154.

62. Ob. cit., p. 94.

63. Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 21.

64. Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 21.

65. Ob. cit., p. 192.

66. Ob. cit., t. 2, p. 23.

67. Halperin, ob. cit., p. 133.

68. Ob. cit., p. 134.

69. Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 23.

70. Cañizares e Aztiria, ob. e loc. cit.

71. Halperin, ob. cit., p. 136.

72. Ob. cit., p. 205.

73. Halperin, ob. cit., p. 136.

74. Ob. cit., p. 23.

4

A Administração

Sumário: Seção I. A gerência — 55. Natureza — 56. Exercício — 57. Administrador pessoa jurídica — 58. Designação da administração — 59. Estrangeiros — 60. Administrador judicial — 61. Permanência no cargo — 62. Remoção e destituição — 63. Renúncia — 64. Remuneração dos administradores — 65. Poderes dos administradores — 66. Atos proibidos — 67. Responsabilidade do administrador — 68. Uso indevido da firma — 69. Restrições contratuais aos poderes da administração — Seção II. O balanço — 70. Obrigatoriedade — 71. Conceito — 72. Importância — 73. Elementos essenciais — 74. Aprovação — 75. Publicidade — 76. Distribuição indevida de lucros — 77. Garantia de vantagens ou de quota de lucro fixas — 78. Pró-labore do administrador.

Seção I. A Gerência

55. Natureza

Ente coletivo, técnica legal encontrada para diferenciá-la das pessoas físicas de seus integrantes, a sociedade limitada, como as sociedades em geral, só pode executar a sua vontade por intermédio de seres racionais. Estes são uma ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, incumbidas de administrá-la. Administrar consiste em dirigir a sociedade à consecução do objeto a que ela se propôs, pondo em prática as medidas de caráter econômico-financeiro, de comando e de representação. O administrador da sociedade limitada pode ser sócio ou terceiro sem essa qualidade, mediante deliberação e quórum determinado eletivo. Internamente, em suas relações com os sócios, o administrador exerce poder de gestão; em seu relacionamento com terceiros, o de representação.

Diversas teorias cercam a natureza jurídica da administração das sociedades limitadas: a latina, dando-lhe o caráter de mandado; a germânica, considerando-a um órgão da sociedade; e a inglesa, fundamentada nas noções de agency, trust e ultra vires. Prevalece hoje a doutrina da organicidade, segundo a qual os administradores não são apenas meros mandatários da sociedade, ou dos sócios, porém manifestantes da própria vontade daquela, fazendo-a presente. Mas, qualquer que seja a concepção prevalecente acerca da natureza jurídica da administração, é ele um órgão “a quem incumbe a gestão e a representação da sociedade com faculdades legais e estatutárias e com responsabilidades ante a sociedade e perante terceiros”¹.

Definitivamente, a forma pela qual é exercida a administração se traduz na grande equação a ser dirimida no instante em que se prioriza a responsabilização dos sócios, no encaminhamento de qualquer abuso, desvio ou excesso de poder, elencando regras e valores que determinam ainda a superação da personalidade jurídica, na medida em que inequivocamente relacionada com a falta de patrimônio da sociedade que experimentou cossabidamente má administração.

O dualismo reflete, sem sombra de dúvida, o dinamismo que revela a culpa subjetiva, em relação à sociedade para a qual o sócio fica vinculado, e ainda o tempo interdisciplinar alcançando eventuais terceiros lesados.

Referido prisma de visão se aclara no redefinir a responsabilidade de perfil tributário, na antevisão da contribuição previdenciária, e ainda de foco trabalhista, pelo encerramento irregular da empresa, por causa da transferência das quotas, redução do capital ou outra contingência comprobatória da má gestão diretiva, capaz de conduzir à responsabilização pessoal dos agentes que concorreram para o acontecimento.

O atual panorama desenhado pelo Código Civil disciplina, a partir do art. 1.060, o tema da administração da sociedade limitada, contendo inovações e aspectos peculiares, ante a forma e seu predicado de aprovação pelos sócios, no âmago da responsabilidade, destituição, renúncia, dando ensejo à profissionalização que decorre, na maioria dos casos, pela indicação externa, que colabora enormemente para diluir conflito interno e proporcionar tomada de posição endereçada à consecução do objeto e principalmente do lucro.

56. Exercício

A administração da sociedade limitada no direito brasileiro compete a uma ou mais pessoas designadas no contrato ou por intermédio de ato separado, na visão do art. 1.060 do Código Civil. Demais, confere o parágrafo único do citado artigo a administração destinada a todos os sócios, a qual não abrange, por certo, aqueles ingressantes, por não adquirirem tal qualidade.

De fato, na omissão do dispositivo específico contratual, todos os sócios poderão fazer uso da firma social. Ao contrário do diploma societário revogado, o atual determina expressamente a possibilidade de ser atribuída a administração a pessoa não sócia.

Dentro desse raciocínio, na lei antiga, somente quando não houvesse previsão expressa seria plausível a delegação. Mas o instituto da delegação não vingou na prática, razão pela qual se sustentou sua inocuidade, “ou porque já se presumia que os gerentes podiam nomear procuradores ad negotia para auxiliá-los na administração dos negócios sociais sempre que se caracterizasse a delegação propriamente dita, ou porque não se via maneira hábil de realizar tal delegação. Chegou-se mesmo a afirmar que ‘a prática por segurança fez do texto legal letra morta’ (Waldemar Ferreira, Tratado das sociedades mercantis, v. 1, p. 346 e s.)”².

Mostrada essa realidade, o Diploma 3.708/19 conflitava com o moderno direito comparado acerca do exercício da gerência por não sócios (v. Leis francesa, art. 49, e argentina, art. 157). O Código Civil vigente dispõe, no art. 1.061: “Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização”. Numa sociedade de técnicos em que vivemos, com a multiplicação dos managers, não deve ficar excluída a possibilidade de os sócios designarem administrador estranho ao corpo social, se as respectivas necessidades da empresa assim o requererem, dado o caráter intermédio, corporificado pela sociedade limitada, entre aquela de pessoas e a anônima. Lembra muito bem o saudoso Prof. Oscar Barreto Filho que, “com essa medida, perde a razão de ser a indesejável faculdade da delegação do uso da firma, prevista pelo art. 13 da Lei 3.708, considerada pelos comentadores ‘um primor de obscuridade’ e relegada ao desuso na prática”³.

A profissionalização da empresa tem sido, ao longo dos anos, na etapa de globalização da economia, forte fator de aperfeiçoamento, redução dos custos internos e dos conflitos na própria sociedade, de tal maneira que a atribuição da administração a pessoa estranha ao corpo da sociedade não se afigura medida excepcional, ou de terceirização da sua atividade, porém vigoroso instrumento que conserva os ingredientes de uma performance livre de eventuais obstáculos.

Essencial ponderar que, quando as empresas que mantêm um corpo social familiar entram em disputa, sucede verdadeira solução de continuidade ou até mesmo o desaparecimento da entidade. Por tal ângulo é muito comum as limitadas ficarem desprotegidas e à deriva quanto à administração eficiente, razão pela qual a delegação também se presta à finalidade de aparar arestas e reduzir os conflitos causados pelo entrechoque, vivamente mostrado na fase sucessória ou na alienação de quotas participativas.

Dá-se a escolha do administrador pela unanimidade dos sócios, na assinatura do ato constitutivo ou posteriormente, sob a égide do regime de dois terços dos sócios. A novidade lançada diz respeito à indicação de administrador delegado em ato separado, contemplando o prazo de gestão (art. 1.062 e parágrafos do CC).

“Não podem ser arquivados:

......................................................................................................

II — os documentos de constituição ou alteração de empresas mercantis de qualquer espécie ou modalidade em que figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil.”

Nesse mesmo sentido, a Lei de Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76) proclama a vedação apenas para os impedidos por lei especial ou condenados pelos crimes enumerados no § 1º de seu art. 147. A disciplina do Código Civil se fez mais rigorosa a partir da previsão do art. 1.011, § 1º, assim regulado:

“Art. 1.011....................................................................................

§ 1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.”

Compreendem-se em relação ao quórum, na dicção de maioria absoluta, os votos correspondentes a mais de metade do capital, sendo importante também observar o disposto nos arts. 1.010 e seguintes do Código Civil, ao cuidar de forma genérica da Administração.

57. Administrador pessoa jurídica

O antigo Decreto 3.708/1919 se mostrava omisso em relação à administração da sociedade limitada por meio de pessoa jurídica, sendo relevante a questão se levarmos em conta nos dias atuais o fenômeno dos grupos de sociedades: uma sociedade anônima, ou mesmo outra sociedade limitada, pode ser quotista de uma terceira.

Naturalmente, o Código Civil em vigor não foi muito claro em relação ao tema, pois o art. 1.060 apenas proclama o exercício por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Evidente não alinhar expressa proibição ao delegar a administração ou sua entrega à pessoa jurídica que se incumbiria de alcançar o objeto social de modo concreto, firme e resoluto.

Idêntica problemática decorre da lei argentina de 1972, enquanto o art. 49 da lei francesa de 1966 é categórico em atribuir a gerência “a uma ou mais pessoas físicas”. O gerente deve ser uma pessoa física (art. 49). É a mesma regra para o presidente do conselho de administração (art. 110) e os membros do diretório (art. 120) da sociedade anônima, mas a lei de 1966 a abandonou para a sociedade em nome coletivo”⁴. Na omissão dos textos legais floresce abundante doutrina pró e contra o gerente pessoa jurídica. Para Egberto Lacerda Teixeira, a pessoa jurídica poderia exercer a gerência por meio da figura da delegação⁵. Cañizares e Aztiria admitem o gerente pessoa jurídica⁶. Também Halperin: “se é certo que neste tipo de sociedade não existe um direito social ao desempenho da administração, não é menos certo que se criaria uma incapacidade por via de interpretação, que não tem suficiente apoio legal. A sociedade gerente não delegará suas funções, mas as exercerá por seu órgão social”. Reconhece, contudo, “que o problema diminui no direito argentino porque as sociedades anônimas e em comandita por ações não podem integrar este tipo de sociedade”⁷. Restaria, entretanto, o imenso número das sociedades limitadas, hoje, como vimos, predominante universalmente.

O próprio Egberto Lacerda Teixeira, em manifestação oportuna, por ocasião da emenda oferecida ao então Projeto de Código Civil, reconheceu que, “como parece ter sido abolida a delegação de uso da firma, é de presumir-se que somente pessoas físicas (sócios ou estranhos) poderão ser administradores”. Essa, por sinal, é a conclusão do eminente Prof. Sylvio Marcondes, na exposição que precedeu o capítulo da “Atividade negocial”, no anteprojeto de 1974.

De fato, a impressão que ficaria evidenciada na sistematização da gerência fora ou exterior à composição societária implicaria a instrumentalização de operacionalizar a tipicidade da responsabilidade dos sócios para efeito de regresso, dês que houvesse prejuízo ou dano para a empresa ou diante de terceiros.

É nessa simbiose entre a responsabilidade direta e indireta no fomentar a prática de atos contrários ao interesse social que descortinará no momento oportuno a reação dos sócios e de terceiros, endereçando suas pretensões para que o administrador pessoa física ou jurídica proceda consoante a legislação.

Não seria de todo desarrazoado que, na hipótese de ser conferido a terceiro fora da empresa o exercício da gerência, fosse prestada uma caução dentro dos termos do capital social e nos limites do efetivo respaldo necessário à materialização dos danos.

Com efeito, por tal prisma de visão, a caução teria o condão de não permitir desfalque da empresa e de manter uma maior confiança no grau de credibilidade no relacionamento perante terceiros; ademais, caso existisse obrigação indenizatória, o valor da garantia sustentaria parte da realidade.

Mesmo que o capital não se denotasse integralizado, a caução seria conveniente na perspectiva de minorar o descontrole e no ensejo de pontuar boa-fé ao administrador, que se manteria distante de alegações contrárias ao alcance do objeto social.

Nesse sentido, proclama-se o aprimoramento da legislação, a ser estruturada na vertente de flexibilizar a administração, mas preservar a empresa de eventuais sobressaltos.

O Prof. Oscar Barreto Filho, no supracitado trabalho, entende “que a futura lei deverá determinar que apenas pessoas naturais possam ser nomeadas gerentes, excluídas as pessoas jurídicas, tal como sucede atualmente com as sociedades anônimas (Lei 6.404, de 1976, art. 146)”. Com efeito, aludido dispositivo prescreve taxativamente que os membros dos órgãos de administração da sociedade anônima serão pessoas naturais. Ressalvando, porém, a possibilidade de a lei vir, contra sua opinião, a agasalhar a gerência de pessoa jurídica para a sociedade por quotas, recomenda o mencionado mestre que “será o caso de inserir na futura lei norma expressa, determinando que os dirigentes da sociedade-gerente serão sujeitos às mesmas condições e obrigações, e incidirão em responsabilidades civil e criminal idênticas às que teriam se fossem gerentes em seu próprio nome, sem prejuízo da responsabilidade da sociedade-gerente”.

Fernández entende que o gerente da sociedade por quotas “deve ser uma pessoa física, porque as funções são de caráter pessoal e se têm em conta as condições pessoais para a designação; se se nomeasse uma sociedade, esta deveria delegar suas funções, e poderia mudar o delegado segundo lhe parecesse, o que julga contrário ao espírito e à letra da lei”⁸.

Convencidos do caráter eminentemente pessoal e imediato do exercício da administração das sociedades em geral e diretivo em particular, não temos dúvida no sentido de seguir a corrente doutrinária que sustenta deva o exercício competir somente às pessoas físicas e, pelas mesmas razões, residentes no País. Excepcionalmente, conviria preconizar as cautelas ponderadas por Oscar Barreto Filho quando se reportara às consequências da mudança desse ponto de vista.

Consagrando essa sistemática, vamos encontrar no Código Civil, arts. 997, VI, e 1.062, § 2º, as principais características convergentes em relação à administração exclusivamente conferida à pessoa física, haja vista indicação do estado civil, cabendo à pessoa natural o múnus de administrar, que decorre da designação do contrato ou feita por ato separado.

58. Designação da administração

Na modernização da atividade econômica fundada em novas técnicas de participação e controle, a exemplo das privatizações, parcerias e multiformes desenhos entre os mecanismos de gerenciamento, em sintonia com a concentração permeada na divisão de segmentos do mercado, a concorrência ditada pela competição exige uma macrovisão empresarial, consubstanciada no arregimentar forças e capital destinados à consecução do objeto social.

Concatenada tal circunstância e o fator tempo indispensável ao conhecimento estrutural do negócio, a designação de administrador, expressão usada pelo legislador, tem ressonância própria que levará terceiro, sem a condição de sócio, ao exercício da respectiva atipicidade diretiva da empresa.

Naturalmente, a designação sedimenta uma força por meio da qual o designante confere ao designado poderes para o exercício de determinada função, fomentada na congruência de sua feitura e também aplainada na identidade contratual sem vedação prevista.

É evidente que o designado para a administração comporta poderes específicos distintos do simples mandato, agindo na determinação do gestor de negócio; sua ação contém obrigações e responsabilidade caso aja com abuso, excesso ou desvio de poder.

É de assinalar ser crescente o número de participações provenientes de entidades jurídicas; assim, a delegação repercute na impessoalidade da sociedade ou do possível grupo formado, fazendo com que progrida a hegemonia na decisão, a ressoar o interesse da maioria constituindo aquela empresa.

É certo porém que, se o contrato não dispuser acerca do uso da firma, competirá a todos os sócios a respectiva utilização em prol da sociedade; cumpre sublinhar, na retrospectiva, o vetusto art. 302, n. 3, do Código Comercial, na confluência do revogado art. 13 do Decreto 3.708/19; na atualidade, o art. 1.013 do Código Civil.

Desinteressante, para efeito de exame, perquirir o quadro desenhado na ambivalência de sociedades, quer de pessoas, quer de capital, pois que a limitação feita ao exercício da administração sinalizaria um retrocesso, sendo curial a correlação com a intervenção de pessoas estranhas, não pertencentes ao quadro societário.

Convém asseverar que muitas vezes o simples aporte de bens ou capital não conduz necessariamente à conclusão da capacidade técnica, mormente quando o ramo de atividade é bastante específico e pede a presença de pessoal com um mínimo de vivência naquele tipo de empreendimento, donde a delegação do uso da firma (e da própria gerência) não se limita à prática de atos isolados, mas a um conjunto de tarefas visando definir uma realidade empresarial.

Nesse diapasão, a responsabilidade pela má designação, contrária ao preceito contratual, toca de perto ao designante, o qual poderá experimentar uma ilimitação, reflexo do alcance da medida e seu raio de abrangência, ou seja, se houver uma manifesta irregularidade, assumirá o responsável perante a sociedade e terceiros, nos limites da situação concreta acontecida, podendo restringir bens particulares.

Inocorre qualquer proibição em relação ao arquivamento e registro do ato, na sociedade e perante a Junta Comercial, relativamente à designação, porém é fundamental o instrumento de nomeação, na radiografia dos poderes conferidos, de tal modo que a regulamentação deitará raízes, com sulcos profundos, mediante a deliberação em termo separado, ou no próprio escrito contratual, sendo vital a interpretação do art. 1.062 e respectivos parágrafos do Código Civil.

A responsabilização do administrador designado se apresenta de forma a causar uma dicotomia, no tocante aos sócios, em atenção a terceiros, podendo ser aplicada a teoria da aparência e ainda ultra vires societatis para nortear essas características e impedir que se furtem os responsáveis à sujeição ao risco derivado do ato levado a efeito interna corporis, a demonstrar uma fragilidade e a desnecessidade da consulta frequente ao estatuto da empresa, na precisão daqueles titulares de poderes diretivos.

Poderá sobrevir a renúncia do administrador designado (§ 3º do art. 1.063 do CC), a qual deverá ser formalizada e comunicada por meio de escrito particular, objetivando efeito registrário e o conhecimento de terceiros ou de pessoas que negociam com a empresa, fixando-se o lapso temporal diante dos atos diretivos praticados durante o exercício das atribuições designadas.

É evidente que a não compatibilização do instrumento ditado pela designação, haja vista o desagrado no desempenho das funções, suscitará a destituição do encarregado daquele exercício (art. 1.063, § 2º), mas a quem designou incumbe proceder ao desligamento, mediante aprovação dos titulares das quotas que representem, no mínimo, dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa.

O entrechoque de interesses entre os sócios participantes da empresa e o administrador designado poderá ser equacionado pelo exercício plúrimo da administração, pela limitação de poderes ou, ainda, pela aquisição de participações societárias, possibilitando eventual exclusão do sócio-designante.

Submete-se o administrador, cujos poderes foram designados, às regras curiais para o pressuposto de sua capacidade, diferindo da competência, que é imanente à atribuição visada, cabendo prestar contas, com transparência, e não se descarta de prestar caução, na hipótese da complexidade da função e da possibilidade de o prejuízo resvalar diretamente na sociedade, impondo precaução e cautela na tomada da deliberação naquela esfera de poder.

Indispensável que o administrador, ao fim de cada exercício social, proceda à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico (art. 1.065 do CC).

O administrador da sociedade, invariavelmente, durante sua gestão, responde pelas práticas relacionadas ao conjunto de atos praticados, informando, integralmente, aos demais sócios, inclusive para efeito de eventual responsabilidade.

Cumpre destacar que, na hipótese da desconsideração da personalidade jurídica, o administrador não está imune na medida, exceto se provar que deixou a sociedade há mais de dois anos, cujo ato praticado não se revestiu de abuso, desvio de finalidade ou contrariou a norma.

O avanço da globalização e a segurança da estabilidade gerencial fizeram com que muitas empresas contratassem seguro facultativo para estimular o desempenho da função e minimizar o patrimônio individual do gestor, quando vier a ser acionado pela empresa ou por terceiros.

59. Estrangeiros

Panorama distinto criado pela mundialização dos mercados veio à baila com o ingresso maciço do capital estrangeiro e uma verdadeira invasão dentro de setores que estavam com o Estado ou mesmo com particulares, não suportando os custos e as estratégias assestados pela inserção da quebra do monopólio, em sintonia com a atomização de setores importantes para o desenvolvimento nacional.

Empresas estrangeiras, sócios e gerentes ligados às estruturas de comando nuclearizaram uma cadeia notadamente diferenciada de negócios, pulverizando sociedades distantes desses polos de atração, verdadeira higienização que demanda capital de giro e um planejamento globalizado.

Dentro dessa contingência, a Lei Maior de 5 de outubro de 1988 não contemplou diferença entre brasileiro e estrangeiro, sublinhando no art. 5º, caput, a liberdade do exercício de qualquer atividade, ao garantir a inviolabilidade do direito à vida, igualdade, segurança e propriedade, donde resulta que os estrangeiros têm proteção legal para aquisição de empresas, podendo participar diretamente de sua gestão.

De fato, simplesmente a conotação expressa o espírito profissional correlacionado à habitualidade, de tal sorte que o sistema abriga a perspectiva de indicação de não brasileiro como responsável pela administração da sociedade, com a disciplina haurida do art. 119 da lei do anonimato.

Concretamente, grandes setores ligados às instituições financeiras, às empresas do ramo petroquímico, de energia elétrica e telefonia foram assimilados pelas empresas estrangeiras, consequentemente pessoal de fora é chamado para participar e dirigir o respectivo empreendimento.

Fundamentalmente, preleciona o art. 119 da Lei das Sociedades Anônimas regra no sentido de conferir ao mandatário ou representante legal capacidade para o ato citatório, assim o controle da companhia poderá materializar-se do exterior, ou por meio de empresa holding, indiretamente, modelando a vontade do controlador às exigências do bem comum.

Considerada a natureza da sociedade limitada e o predicado mencionado, questionar-se-ia sua aplicação, incidindo nas empresas sob essa nomenclatura como condicio sine qua non de atribuição legal dos poderes de gestão.

Essencialmente, a sociedade pode ter sede no estrangeiro, ou mesmo sócios domiciliados fora do País onde funciona a empresa, daí por que a nomeação de representante passa inexoravelmente pela subsunção ao princípio de transparência e à certeza patrimonial na hipótese de eventual prejuízo causado.

Seguramente, a previsão do art. 119 da Lei de Sociedades por Ações tem a sua razão de ser, na tipologia de instituir a representação e a capacidade de receber a citação, na radiografia de mandato legal, dentro do ponto de vista de ser a Justiça brasileira competente para conhecer e decidir o conflito de interesses.

O clima de responsabilidade, a atenção dispensada ao consumidor, e também dos órgãos técnicos governamentais, tudo isso leva ao entendimento sobre a incidência da regra do anonimato às sociedades limitadas, com dupla finalidade: resguardar o público que negocia ou recebe um determinado serviço, pontuar a longa manus entre os envolvidos no ato de gestão, descaracterizando qualquer tentativa de protelar a ação contra os titulares de controle da empresa.

Normalmente, os mercados são formados por blocos econômicos interligados, assim como esse capital não tem raízes e pode deslocar-se, facilmente, entre regiões geográficas, tornando-se pois exato dispor de garantias na prestação do serviço, primordialmente quando revela feição pública, divisando melhor controle e maior dinâmica na punição dos responsáveis.

Destarte, a indicação de pessoa não residente no Brasil para os atos de administração da sociedade traz uma série de variantes, as quais não se limitam à competência, mas encontram prestígio no aspecto de assegurar ao mercado como um todo a certeza de disponibilizar recursos relativos à indenização por danos trazidos na exploração da atividade econômica.

Demonstra-se, no específico delineamento, que as sociedades de controle são estrangeiras e a maioria dos cargos diretivos compete aos não nacionais, pessoal vindo do exterior para ocupar a gestão, sujeitando-se à legislação brasileira para todos os efeitos, inclusive de natureza fiscal.

Precisada essa matriz própria da presença de estrangeiros concentrados em grandes empresas privatizadas ou diluídas pela menor participação do capital estatal, horizonte mapeado pela modificação das regras comuns surge com bastante intensidade, a ponto de se cogitar de um gerenciamento fortemente suportado em técnicos estrangeiros.

Perpassadas as fronteiras pela internacionalização do capital, assumem os estrangeiros uma espécie de responsabilidade pelos destinos das empresas, porém todos os dados devem ser comunicados aos órgãos de registro, na expectativa de averbação pela Junta Comercial, providenciando o instrumento e sua passagem no consulado brasileiro, aqui chegando para tradução, objetivando a produção de regulares efeitos jurídicos.

As atividades empresariais fazem renascer o dirigismo gerado por força do deslocamento constante de capital e pessoal, aglutinando esforço dedicado à circulação de bens, ou prestação de serviços, no interesse da sociedade, germinando riqueza e prosperidade.

Inexiste óbice legal destacado pelo Código Civil em vigor no que respeita à designação de administrador estrangeiro; caberia, porém, monitorar melhor a indicação e assegurar um mínimo de recurso patrimonial em razão do mercado e condições do negócio.

Explica-se a linha de pensamento na medida em que os diversos estrangeiros que ocupam postos-chave não possuem bens móveis ou imóveis; via de regra, recebem suas respectivas remunerações na origem e não guardam nenhum traço de vinculação na hipótese de responsabilidade.

Chama a atenção o fato de poder o administrador estrangeiro assumir o controle diretivo da empresa sem que para tanto possua disponibilidade econômico-financeira. Daí a necessária precaução que deveria cercar a legislação, para efeito de situar conteúdo patrimonial compatível com a atividade e o capital da sociedade.

Outro aspecto não menos relevante que se percebe sinaliza a rapidez da troca e alteração da designação da administração, ou eventual delegação que se fazia, uma vez que, invariavelmente, não se cogita de responsabilidade, exceto aquela do biênio que edifica a construção normativa.

Prudente teria sido o legislador caso tipificasse as circunstâncias e concatenasse uma garantia do administrador estrangeiro, na percepção de tonificar o poder da sociedade limitada.

60. Administrador judicial

A nomeação de administrador judicial pode ser medida imperativa, temporária, no eixo de prosseguir a atividade empresarial e debelar o conflito de interesses na sociedade, no tocante à administração exercida e diante de parâmetros que cercam os atos típicos ligados à própria gestão da empresa.

Com razão, não é incomum que haja solução de continuidade dos negócios, provocada pela desinteligência, desconfiança e até mesmo descontentamento pelos resultados operacionais colhidos, a polemizar decisões e formatar disputas internas que inarredavelmente estampam o aspecto da affectio societatis em ruptura com o nascimento daquela entidade econômica ou de prestação de serviços.

De fato, essa realidade pode surgir de simples conflito ou derivar da contingência ditada por falecimento, exclusão, retirada, e temporariamente se nomeará um administrador judicial, a quem cumprirá tomar as decisões relativas à empresa.

Nessa hipótese, teríamos o administrador com função transitória até que se voltasse ao estado de normalidade; no âmbito da intervenção, ela se faria até que houvesse regular envolvimento e correta situação de tranquilidade no âmago societário.

Bem observa Luiz Fernando C. Pereira⁹ que em alguns casos a nomeação de um interventor-administrador é capaz de atingir a consecução da intervenção. Referido doutrinador cita Galeno Lacerda, mencionando a legalidade da medida nas hipóteses de dilapidação patrimonial, desvio de bens, fraude, não cabendo alternativa distinta ao magistrado.

Haurido desse contexto o mecanismo definindo inconciliabilidade dos interesses que não se apresentam convergentes, a pacificação imediata poderá ser traduzida na necessidade de inserir um terceiro estranho à empresa, responsável pela sua administração.

Instrumentalizar esse administrador à realidade funcional da empresa se afigura de rigor, porque eventual deslize, ou a situação jejuna para fatos habituais de gestão, poderá determinar o desaparecimento mais rápido da entidade organizada.

Não se trata evidentemente de se propor uma intervenção judicial na atividade privada, sob supervisão e fiscalização do Estado-Juiz, mas dissipar conflitos surgidos, encontrando soluções concretas plasmadas no momento do ingresso na empresa até a retirada espontânea ou por ordem judicial.

De nada adianta a nomeação de administrador que simplesmente não tenha o imprescindível tirocínio, ou desconheça princípios elementares à administração da sociedade, assim a indicação de um contador para gerir uma empresa ligada à fabricação de produtos plásticos, ou de um sociólogo para gestionar sociedade no ramo de fibras óticas; em ambas as hipóteses serão maléficas e improducentes à finalidade de manter acesa a esperança de continuação do negócio.

Saliente-se que a nomeação em sua tipicidade nada representa em termos de intervenção, mas espelha uma colaboração esporádica e portanto excepcional na destinação dos pressupostos disciplinados no objeto social.

Diante de tudo isso, a medida judicial poderá simbolizar uma tutela cautelar inominada, ou revestir-se da modalidade antecipatória no exame de seus requisitos, cabendo initio litis a demonstração dos pressupostos e a necessidade ligada à conveniência de sinalizar o destino da empresa pela via da nomeação do administrador judicial.

Formalmente, não há se cogitar da lavratura do termo de compromisso, exceto anotação e registro nos livros da empresa e providências indispensáveis na comunicação da ocorrência às entidades de crédito, instituições financeiras, não abalando o relacionamento com o mercado, mostrando transparência em atenção aos fornecedores e operadores habituais com a sociedade.

O administrador judicial poderá estar provido de poderes restritos para a prática de determinados atos de gestão, ou ilimitados no atingimento de sua substancial adequação à vida normal da empresa, portanto será de suma importância a prestação de contas no confronto dos dados e subsídios existentes para a constatação da permanência desse gestor temporário, em face dos graus de capacidade e competência demonstrados.

Bastante relevante destacar que a remuneração do administrador judicial deverá ater-se singularmente ao conjunto de atos gestionários, levando em conta o porte da empresa, capacidade técnica e evidentemente a capacidade financeira, no intuito de não onerar demasiadamente a sociedade, cujo custo-benefício precisa ser refletido na deliberação sobre a matéria.

Questiona-se sobre a possibilidade do administrador judicial, no exercício de suas funções, manifestar interesse em renunciar ao encargo atribuído, no sentido de se afastar da atividade para a qual fora encarregado. Positiva será a resposta, à medida que, justificando o motivo da renúncia, expuser os fatos de forma convincente, sem criar embaraços ou lacunas, de molde a ser substituído de imediato, não havendo um hiato entre o administrador retirante e o ingressante.

Exponencial assinalar a responsabilidade que emerge consubstanciada na gestão imprecisa e lesiva do administrador judicial, seja por causa da culpa, seja do dolo no exercício de suas funções. O fato de ter sido nomeado judicialmente, por si só, não significa imunidade à responsabilização por gestão temerária, fraudulenta ou mesmo contrária aos interesses da companhia. Comprovado o liame, robustecido pelo nexo causal evidenciado, até o Estado-Juiz poderá sofrer as consequências dessa malsucedida nomeação, donde se pondera a prudência temperada com a inevitabilidade do procedimento, cercado de todas as cautelas na tendência de se evitar prejuízo maior à empresa.

Correlacionado o assunto a servir de termômetro numa determinação judicial que atenda a urgência, na conveniência e oportunidade dessa nomeação, a matéria de fundo deverá ser apreciada, na vertente de se precisar sobre a viabilidade ou não do negócio empresarial.

Não se deve confundir o papel do administrador judicial provisório, que se encarrega de trazer a sociedade ao estado de normalidade ou suprir lacuna, com a circunstância que regula a recuperação da empresa e seu estado de crise.

A nomenclatura que se incorpora naquela realidade, sem a menor dúvida, comporta verdadeiro múnus direcionado à salvação da empresa, cujo estado de crise se declarou, ou na sua inviabilidade revela uma necessidade de liquidação que a ele diz respeito.

Efetivamente, pois, num caso a empresa está absolutamente in bonis (nomeação transitória); noutro, em crise deflagrada (princípio de recuperação), e finalmente a falência emerge como resultado da sentença proferida em procedimento ilustrando a insolvência da empresa.

A Lei de Falências e Recuperação Judicial n. 11.101/2005, ao tratar da matéria, expressamente prevê o afastamento do administrador que provoca a insolvência da sociedade, comprovando o seu nexo causal, a permitir a reorganização.

Não se trata de medida amiúde tomada, a qual exige elementos robustos e o convencimento do julgador para efeito de afastamento e a nomeação do administrador provisório.

A hipótese também é divisada quando houver conflito entre os sócios, repercutindo na gestão da empresa e refletindo junto ao mercado, sendo de rigor a respectiva preservação com a nomeação do administrador judicial.

61. Permanência no cargo

Silente o atual Código Civil, a designação do administrador produz, no tempo, a eficácia dos atos jurídicos em geral, isto é, será a estabelecida no contrato, ou indeterminada, caso não ocorram causas extintivas. Doutrinariamente, contudo, entende-se mais consentânea com a excelência do princípio da alternância e rotatividade dos poderes a aplicação da norma limitadora do prazo de gestão dos administradores das sociedades anônimas, quando o relativo ao corpo diretivo não for fixado no contrato. No caso, então, seria de invocar o art. 143, III, da Lei das Sociedades por Ações, que limita a duração da gestão por três anos, permitida a recondução, haja, ou não, prazo determinado, contanto que inexista expressa proibição contratual.

Além da cessação do exercício da administração pela via normal da expiração do prazo, outras causas existem, como: morte, incapacidade superveniente, remoção ou destituição e renúncia. Estes dois últimos motivos comportam melhores observações e maior digressão.

62. Remoção e destituição

Ainda que nomeado por prazo certo, o administrador poderá ser removido, a qualquer tempo, no interesse da sociedade, mediante quórum destacado na hipótese de ser sócio (2/3), e não tendo a condição comprovada a ocorrência ensejadora. Para o designado por tempo indeterminado, desnecessária se torna a circunstância de justa causa. “A separação põe termo à condição de gerente, sem destruir por isso, ao mesmo tempo, a relação de serviços ou outra qualquer que o una à sociedade”¹⁰. Ao destituído, sem motivo legítimo, reconhece-se o direito não à recondução, mas ao ressarcimento dos danos, se o contrato previa a necessidade de ocorrência de justa causa. “Cabe perguntar se é lícita a cláusula estatutária estabelecendo que o gerente será revogável unicamente por causas graves ou legítimas ou por justos motivos. Alguns autores pronunciaram-se pela negativa, porém outros admitem a estipulação, e esta é nossa opinião, porque o princípio de considerar de ordem pública a revogabilidade dos diretores da sociedade anônima não pode ser aplicado integralmente à sociedade de responsabilidade limitada, que tem um caráter personalista mais acentuado.”¹¹

Ao lado da remoção do administrador por deliberação específica, é óbvio que pode acontecer a judicial, a pedido de qualquer sócio, desde que verificada a justa causa. A lei argentina disciplinou a matéria sob a rubrica “intervenção judicial” (art. 113), que se dará “quando o administrador ou administradores da sociedade pratiquem atos ou incorram, em omissões que a ponham em perigo grave... A ação deve ser dirigida contra o gerente, os demais sócios e a sociedade”¹². “Atos ou omissões que ponham a sociedade em perigo grave são, segundo a doutrina: o abandono voluntário do cargo, a incapacidade física, moral, técnica para o seu desempenho, a negligência habitual e, de uma maneira geral, toda infração à lei ou aos estatutos e uma falta grave na gestão.”¹³

Em contrapartida, considera-se que a destituição do administrador não se justifica, pois que representaria indesejado ato contrário ao mecanismo de funcionamento societário baseado na razão da affectio societatis, nas seguintes condições:

“a) quando se baseia na vontade arbitrária dos sócios: por exemplo, em caso de troca da maioria, o desejo dos novos sócios de nomear um gerente de sua escolha;

b) quando ela se funda em simples consideração de oportunidade ou de política interna da sociedade ou do grupo de que ela participa; destarte, a destituição do gerente, mesmo legítima na sociedade matriz, não pode, por si só, constituir motivo justo da remoção do mesmo gerente em uma filial;

c) quando é motivada por divergências de apreciação acerca da condução dos negócios sociais de importância secundária e que poderiam ser superadas amigavelmente;

d) quando resulta somente da abstenção do interessado por ocasião do voto de uma resolução que não põe em xeque a gestão dos negócios sociais;

e) quando os sócios se limitaram a invocar danos insuficientes e imprecisos, como negligências na gestão que geraram protestos dos bancos;

f) quando a destituição é fundada na recusa do gerente em aplicar um plano de reerguimento da sociedade decidido pelos sócios, porque o plano era ineficaz e tinha sido abandonado após a remoção do gerente”¹⁴.

De todo modo, o legislador no Código Civil em vigor cuidou de disciplinar a destituição do administrador-sócio, exigindo para tanto o quórum de dois terços dos titulares de quotas correspondentes, salvo se houver disposição em sentido contrário contratualmente prevista (art. 1.063, § 1º).

Efetivamente, não se tratando de sócio, o administrador, na condição de representante do órgão societário, também poderá ser destituído, nas hipóteses de conflito de interesse, improbidade, excesso, abuso e qualquer ato contrário aos interesses da empresa, que por tal ângulo motivaram sua contratação.

Embora seja plausível a destituição, tal não significa possa o administrador ser reconduzido ao cargo de modo judicial, ou posteriormente, exceto se for comprovada quanto ao argumento eventual proibição ditada pelo § 1º do art. 1.011 do Código Civil.

Desloca-se para a tessitura do contrato a previsão estatutária de nomeação e de igual sorte de destituição do administrador, notadamente se se tratar de sócio da entidade e necessitar de quórum assinalado na legislação.

Cuidando-se de administração plúrima, a regra comporta interpretação no sentido de atingir o quórum e verificar a razoabilidade da medida, se porventura alcançar o contexto dos que exercem compartilhadamente a direção do negócio.

Se, entretanto, nada ficar estabelecido e competir a todos o exercício da administração, tal não significa a impossibilidade de destituição, mas uma faculdade destacada contratualmente ou prevista legalmente.

Em relação à destituição, referido ato deverá ser averbado no livro da sociedade e comunicado para registro perante a Junta Comercial, cientificando terceiros interessados e estabelecendo o interstício voltado à responsabilidade.

63. Renúncia

Na mesma medida em que cabe à sociedade remover ou destituir o administrador, a contrario sensu, possui este o direito de renunciar. “Se a lei ou o contrato social reconhecem a faculdade da destituição ad nutum, seguir-se-á (em falta de disposição expressa em contrário) que o gerente possui o direito de renunciar a qualquer tempo. Entretanto, se o contrato previu que o gerente não pode ser demitido sem causa legítima, deve este cumprir seu compromisso contratual e alegar o motivo legítimo para sua demissão. Porque parece justo que, se não se pode removê-lo livremente, tampouco o gerente pode livremente renunciar”¹⁵. Aquele que o faz sem um motivo justo incide no dever de compor perdas e danos em favor da sociedade.

Halperin suscita a original questão de que “o sócio designado gerente em cumprimento de um dever social só pode renunciar por motivos legítimos. Em troca, o sócio designado em virtude de um direito que se lhe reconheceu no contrato, assim como terceiros, que tenham sido nomeados no contrato, ou posteriormente, podem renunciar a qualquer momento, com recurso às normas do mandato ou da locação de serviços (aviso prévio etc.), segundo o caso”¹⁶. À objeção de Cañizares e Aztiria de que não entenderam a distinção formulada¹⁷, responde validamente que: “Assim como pode reconhecer-se a um sócio o direito a ser gerente, pode assumir-se o dever de sê-lo, como ocorre nos casos em que o sócio contribui com uma empresa pessoal em andamento, para cuja exploração posterior pode ser essencial ou importante sua atuação na gerência. Em tal hipótese, por um acordo social, pode existir de sua parte o dever de desempenhá-la”¹⁸.

E, no ponto nevrálgico, o Código Civil mapeou o universo no qual a renúncia tem fundamento, decorrendo da eficácia em relação à sociedade, desde o instante que toma conhecimento por escrito da manifestação de vontade do renunciante, concernente a terceiros, uma vez procedidas a averbação e a respectiva publicação.

A interpretação não deixa margem a dúvida, conforme a trilha inarredável que se revigora no art. 1.063, § 3º, do Código Civil, a significar o ato unilateral tomado pelo administrador, levando-o ao conhecimento da sociedade, para efeito de ciência, de toda sorte que se fazem imprescindíveis a averbação e a publicação, no sentido de direcioná-lo a terceiros.

Dessa maneira, por lógico, o renunciante não se exonera da responsabilidade pela prática de ato ou omissão havida no exercício da gerência, acarretando prejuízo ou dano; de seu turno, conquanto a retirada dependa exclusivamente da livre intenção, é simbolizada pela formalidade, mediante escrito sublinhando sua característica, para que não se possa desconhecer seu conteúdo ou respectiva finalidade desejada.

É de reconhecer que o próprio administrador, melhor do que ninguém, pode questionar sua permanência naquela sociedade e dela se retirar para evitar atritos ou dissabores, fundado na desunião entre os sócios, ou motivado pelo fato de estar faltante o clima natural para condução dos negócios.

Durante o hiato criado pela renúncia, para que a sociedade não se veja privada nas decisões, valora-se nomeação provisória até que se ultime o consenso na nova indicação.

Uma vez feita a renúncia, possuindo caráter irretratável e irrevogável, ficando vazia a direção, cabe indicar imediata do novo administrador, nada impedindo no hiato seja exercido provisoriamente.

64. Remuneração dos administradores

Considerando o estabelecido na disposição normativa, de acordo com o art. 1.071, IV, do Código Civil, não havendo previsão contratual, o assunto será objeto de aprovação em deliberação de assembleia, com a exigência, para efeito de aprovação, dos votos correspondentes a mais de metade do capital social, em sintonia com o art. 1.076, II, do mesmo diploma legal.

Essa retribuição pode ser fixa e variável, isto é, representada por uma percentagem incidente sobre o lucro líquido, conforme prática que descansa na Lei de Sociedades Anônimas (art. 152, § 1º). Na administração plúrima, ou seja, naquela exercida por dois ou mais sócios, pode caber remuneração diferente para cada um, levando-se em conta os vários fatores que poderão servir de base para sua fixação. É também admissível por analogia a recomendação do cabeço do art. 152 da Lei de Sociedades Anônimas, a saber: responsabilidades dos administradores, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado. Ainda com supedâneo na disposição do contrato ou aprovação na assembleia, nada impede que as funções do administrador-sócio deixem de ser remuneradas. Já se decidiu: “Quando o gerente de uma sociedade jamais solicitou que fosse aplicada a cláusula contratual prevendo sua remuneração, que, ao invés, nunca cessou de reconhecer que a sociedade era dirigida unicamente por um gerente de fato, os juízes podem, de bom direito, deduzir que ele renunciou a toda a remuneração. Por outro lado, o gerente que não chega a obter uma decisão dos sócios acerca da revalorização de sua remuneração, pode requerer sua fixação judicial”¹⁹.

65. Poderes dos administradores

Vimos que os administradores são dotados, em suma, dos poderes de gestão e de representação. “A administração da sociedade importa a deliberação da decisão do órgão da sociedade e pertence à sua esfera interna. Pelo contrário, a representação se refere à esfera externa, quer dizer, à vinculação com terceiro.”²⁰

De um modo geral, sob o aspecto da administração, o gestor está habilitado a praticar todos os atos necessários à consecução do objeto social, ou, como sufraga o art. 1.015 do Código Civil, “no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir”. Evidencia-se, por tal prisma de visão, o gerenciamento no interesse da sociedade, com a prática dos atos direcionados à consecução linear do objeto social, sempre relacionado com aquelas atividades destinadas a manter aceso o fim da organicidade institucional da própria empresa.

Preceitua o art. 58 da lei argentina das sociedades que o administrador pode praticar todos os atos “que não sejam notoriamente estranhos ao objeto social... O conceito de ato de administração é relativo: para fixar o âmbito no caso específico tem influência decisiva, além do objeto social, a consistência do patrimônio. Como assinalei, dentro do objeto principal devem incluir-se os complementares e úteis, que a prática do comércio compreende nesse objeto (quem quer os fins, quer os meios)”²¹.

Segundo J. X. Carvalho de Mendonça, os poderes dos gerentes devem vir no contrato, mas, não explicitados, ter-se-ão por amplos.

Assim, podem os sócios-gerentes:

“a) praticar as operações compreendidas no objeto da sociedade, a dizer, todos os atos relativos ao exercício da indústria comercial da sociedade, exigidos pela função normal da empresa. Entre estes atos contam-se: comprar mercadorias e matérias-primas; vender produtos fabricados ou destinados à revenda, a dinheiro, ou a crédito; locar prédios para o estabelecimento, o escritório e os armazéns; contrair empréstimos e operações de crédito, obrigações ativas e passivas; ajustar contas; receber dinheiro da sociedade e dar quitação;

b) subscrever obrigações sociais, como contratos in genere e títulos de crédito;

c) usar de medidas conservatórias de direito, como interrupção da prescrição, a inscrição hipotecária etc.;

d) nomear e demitir empregados;

e) fazer levantar o balanço anual;

f) representar sociedade em juízo;

g) exigir dos sócios as quotas e contingentes a que se obrigaram nos prazos e pela forma convencionados no contrato”²².

Em resumo, os gerentes administram e representam, “decidindo os negócios, executando-os ou fazendo-os executar, e podem estar em juízo”²³.

A dinâmica dos negócios e a exponencial concorrência na disputa do espaço econômico fizeram com que muitas atividades empresariais ampliassem substancialmente o leque de suas disposições, ou seja, passaram numa luta de espírito revelado pela sobrevivência à exploração coordenada de múltiplos aspectos mercantis.

Reflete-se a ideologia na crescente preocupação que ganhou corpo, no sentido de alargar o horizonte da atividade empresarial, isso porque o comerciante que se ocupa de negócio único, quase artesanal, passa a sofrer diversos problemas e, quando o setor que administra apresenta eventual crise, seguramente as portas estarão sendo descidas, significando o fim do seu empreendimento.

Compreende-se, pois, que as empresas desejando ter um espaço definido devem possuir um capital de giro razoável e ressoar seu parâmetro negocial no contexto marcado pelo binômio necessidade e utilidade, principalmente no escopo de atender um número indeterminado de consumidores.

Quebram-se os princípios mais dogmáticos de territorialidade, monopólio e exclusividade, com o lançamento de contratos e negócios empresariais repletos de opções e permeados pela realidade que atende ao menor custo e maior qualidade do produto ou serviço.

66. Atos proibidos

Por outro lado, ainda segundo Carvalho de Mendonça²⁴, é vedado aos gerentes: “a) entrar em operações diversas das estabelecidas no contrato institucional da sociedade, salvo com o consentimento unânime dos outros sócios; b) aplicar os fundos ou bens da sociedade em negócio ou uso de conta própria ou de terceiro, sem o consentimento dos demais sócios (CCom, art. 333); c) alienar os bens sociais não destinados à venda; d) doar bens sociais”.

Vê-se que os atos proibidos são os contrários ao objeto da sociedade e aqueles que possam redundar indevidamente em benefício individual do gerente: “O dever de lealdade do representante em relação à sociedade importa a postergação de seus interesses pessoais, sobrepondo sempre o cumprimento ou realização do interesse da sociedade sobre aquele”²⁵.

À luz da recente lei argentina de sociedades, vigem as regras seguintes:

a) Celebração de contratos com a sociedade:

1. Os contratos que sejam da atividade normal da sociedade só podem ser celebrados “nas mesmas condições que a sociedade tiver contratado com terceiros (Dec.-lei 18.061, art. 24, inc. ‘e’)”. Nesse caso dependem de comunicação aos sócios.

2. Os contratos excluídos necessitam do consentimento da maioria.

3. Os atos ou contratos celebrados com violação dessas normas são nulos.

b) Negócios nos quais o gerente tiver um interesse contrário ao da sociedade, os demais sócios deverão decidir a respeito, com abstenção do interessado.

c) Não pode o gerente, por si, ou por terceiros, fazer concorrência à sociedade, salvo autorização da assembleia (se houver esse órgão; se não, por deliberação informal da maioria).

O atual Código Civil reproduz, de forma geral, os princípios sublinhados, cominando penalidades ao administrador que, sem consentimento dos sócios, agir em proveito próprio ou de terceiros ou tomar parte em deliberações societárias, quando tiver interesse contrário ao da sociedade. Não se lhe permite a prática de ato que hostilize o objeto social, a oneração ou venda de bens imóveis, ficando na dependência do que a maioria decidir.

Efetivamente, não pode o administrador entrar em conflito com a sociedade, perpetrar atos que desfigurem a representação, extrapolar sua consecução (ultra vires societatis), em proveito próprio, ou qualquer outro que repercuta negativamente, influenciando a própria estabilidade dos negócios empresariais. Cabe a ele responder nas circunstâncias de abuso da personalidade jurídica, culpa, perdas e danos quando desrespeitar a maioria dos quotistas, e pessoalmente (art. 1.012 do CC).

67. Responsabilidade do administrador

No desempenho dos atos normais de gestão, o administrador nenhuma responsabilidade assume pelo evento, seja para com os demais sócios, seja para com terceiros, mas apenas a sociedade. A teor da previsão normativa, configura-se responsabilidade solidária e ilimitada quando agir com excesso de mandato, ou violação do contrato ou da lei. É a consagração da teoria francesa do excès de pouvoir (excesso de poder) e détournement de pouvoir (desvio de poder). Excede seus poderes o gerente que, por exemplo, praticar sozinho ato que contratualmente deverá ser cumprido por dois ou mais gerentes. Desvia-se de seus poderes o gerente que adquire mercadorias que não se coadunam com o objeto social. Lembra muito bem o Prof. Oscar Barreto Filho que, “dentro desses parâmetros, não cabe a responsabilidade do gerente pelo descumprimento de obrigações tributárias ou fazendárias, pelo simples fato de ser impossível à sociedade pagar o credor e que, consoante a doutrina dominante, estribada em jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal para ligar a responsabilidade individual do gerente, se faz imprescindível a prática de ato abusivo, fraudatório ou ilegal no exercício do cargo”²⁶.

Admite Egberto Lacerda Teixeira a concordância tácita ou explícita dos outros sócios em relação ao gerente que agiu desrespeitando as cláusulas estatutárias, eximindo-o, assim, de responsabilidade, podendo esse assentimento manifestar-se mesmo a posteriori²⁷. É óbvio que o consenso dos sócios supre as omissões contratuais, porque é como se nova avença fosse feita. Porém manifestamos nossas dúvidas quanto à eficácia probatória em relação à “concordância tácita”, entendendo que ela deve ser sempre por escrito.

O Código Civil, em matéria de responsabilidade do administrador, manteve-se fiel à tradição, invocando expressamente a culpa como sua fonte primária, ao dispor no art. 1.016, de maneira concisa: “Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções”, e das cominações constantes do art. 1.017 se infere a ideia do dolo. A lei argentina de sociedades também faz basear no dolo e na culpa a responsabilidade do administrador. O art. 274, aplicável à sociedade limitada, pune-o:

a) “pelo mau desempenho de seu cargo”, isto é, pelo desvio de seu dever de lealdade que, em última análise, redunda no dolo;

b) “pela violação da lei, do estatuto ou do regulamento ou por qualquer outro dano produzido por dolo, abuso de faculdades ou culpa grave”. É verdade que há aí uma redundância legal, porquanto quem viola a lei incide no mau desempenho de seu cargo.

Quanto à efetiva apuração da responsabilidade do administrador por meio de procedimento judicial, sugere o Prof. Oscar Barreto Filho se sane qualquer lacuna, para que possa o Código Civil refletir dispositivo semelhante ao art. 159 da Lei 6.404/76, que prescreve a legitimidade ativa da companhia e de qualquer acionista subsidiariamente, para a propositura da ação. O procedimento social (uti universitas) deve ser proposto por outro representante da sociedade, autorizado pela maioria, ou por qualquer sócio, se não o for a contar de três meses da autorização. Não havendo deliberação majoritária acerca da propositura do feito, qualquer sócio, ou grupo de sócios, desde que titulares de, pelo menos, 5% do capital social, poderão fazê-lo. Também podem ser propostas, além das ações uti universitas e uti singuli previstas na Lei de Sociedades Anônimas, a ação social pelo síndico ou credores, em caso de falência da sociedade, e a individual pelos sócios ou credores, em caso de prejuízo pessoal: “A ação social integra o patrimônio social, pelo que, em caso de falência, deve ser exercida pelo representante desta. Em sua falta, exercê-la-ão os credores individualmente. Quando o sócio ou o credor é prejudicado pessoalmente pelo ato do gerente, tem uma ação própria em reparação do dano que sofre pessoalmente. Não é uma ação subsidiária da ação social, senão própria, de conteúdo diverso — como resulta do exposto — nem está subordinada ao exercício da ação social concorrente, nem à autorização pela sociedade”²⁸.

A divisão de participação na sociedade limitada, mormente naquelas onde prevalece quase exclusivamente, poderia prejudicar o divisor de águas, tornando inócua a disciplina orientada pelo valor mínimo conveniente à legitimidade processual.

Entrementes, sempre que o sócio ostenta uma participação menor, lógico se concluir que sua voz ou seu voto quase desaparece, posto que, ao concordar na forma da constituição do negócio, consequentemente aceitou uma qualidade que se lhe negará no futuro eventual divergência ou temática ligada à responsabilidade da maioria.

Por outro lado, de todo razoável supor nos conflitos internos societários um quorum mínimo, que desencadeará maior efetividade e representatividade, na sistemática de não participarem vários sócios daquela empresa. Repousa acertado ponderar que, ao contrário das companhias, as sociedades limitadas se pautam por um número reduzido de sócios, quer pela faceta inerente ao capital, por causa da pessoalidade irrespondível, quer fundado no aspecto da hegemonia, a prevalecer a harmonia no funcionamento da agremiação.

A legitimidade processual da sociedade ou dos sócios em casos dessa especificidade pontuará maior controle e resultará na transparência dos atos levados a efeito, quando o poder não reinará absoluto ou livre de fiscalização em se verificando quaisquer deslizes.

Tanto na ação individual, como na de natureza social, os atos serão aferidos sob controle direto, proporcionando reparo ou composição, evidenciado o liame de causa e efeito.

Esse acompanhamento feito pelos demais sócios em relação à administração deve ser dinâmico, rápido e dotado de eficiência, uma vez que eventual irregularidade poderá mesmo comprometer a vida útil dos negócios.

Dessarte, ainda que não se prestigie solução estritamente célere, o caminho judicial, por intermédio da tutela liminar, ou mesmo antecipada, poderá acarretar as medidas ou provimentos de urgência voltados para o estado de normalidade da atividade.

Comprovada a má-administração e havendo alguma dificuldade na destituição do administrador, e também naqueles casos de conflito interno, tudo recomenda, por ser salutar, a diretriz da medida cautelar inominada, como parâmetro de resolver o entrechoque e pressupor uma saída dentro do quadro de crise que se permite contornar.

68. Uso indevido da firma

Restrito o uso da firma ao administrador, aqueles que não tiverem essa condição dela não se poderão utilizar, sob pena de incidir em responsabilidade civil e criminal. “O sócio não gerente não pode atuar frente aos terceiros: sua intromissão, além das sanções sociais — exclusão — pode autorizar sua responsabilidade solidária por tais negociações.”²⁹

O Código Civil em vigor preconiza o dispositivo no art. 1.064, ao mencionar ser privativa do administrador o uso da firma, fazendo ressalva ainda para que possua poderes necessários.

De toda sorte, trata-se de exclusividade que somente diz respeito ao administrador, e qualquer outro que infrinja a regra será punido, cogitando-se de sua responsabilidade solidária e ilimitada.

69. Restrições contratuais aos poderes da administração

Pode suceder que o administrador exorbite, praticando atos expressamente vedados pelo contrato. Responderá a sociedade pelos atos contraídos em seu nome nessas condições, ou seja, seriam inócuas ou válidas essas restrições em relação a terceiros de boa-fé?

Reportamo-nos ao escólio ditado pelo saudoso Prof. Oscar Barreto Filho, que no referido trabalho³⁰, doutrinariamente alude a dois sistemas opostos. De acordo com o direito alemão (CCom, art. 126, n. 2), a limitação estatutária dos poderes de gerência não produz efeitos externos, a fim de proteger os terceiros que contratam com a sociedade. A título de exemplo, não seriam oponíveis a terceiros as cláusulas que estabelecessem que a representação dos administradores somente seria válida durante tempo determinado, ou deveria limitar-se a determinados negócios, excluída a concessão de fianças, avais e a prática de ato de favor em nome da sociedade. O Código das Obrigações suíço, no art. 539, filia-se à concepção germânica.

Prevalece também essa orientação no direito francês, no qual a última reforma das sociedades, introduzida pela Lei 66.537, de 1966, dispõe no art. 14 que, nas relações com terceiros, os gerentes obrigam a sociedade pelos atos compatíveis com o objeto social, e as cláusulas limitativas dos poderes dos gerentes são inoponíveis a terceiros.

Outro sistema, consagrado pelo antigo Código Comercial italiano e ratificado pelo atual Codice Civile, admite a validade da cláusula limitativa. Estabelece o art. 2.298 que “o administrador que tiver a representação da sociedade pode realizar todos os atos que se incluam no objeto social, observadas as limitações que resultarem do documento constitutivo ou da procuração comercial”. Tais limitações não são oponíveis a terceiros se não forem inscritas no registro das empresas ou se ficar provado que os terceiros tinham conhecimento delas.

No direito brasileiro, o Prof. Waldemar Ferreira sustenta que a melhor doutrina é a que decide pela subsistência da cláusula limitativa (proibindo aval ou fiança), quando o contrato arquivado no Registro do Comércio expressamente o proíbe. No entanto, outros ilustres comercialistas (Soares de Faria, J. Eunápio Borges, Rubens Requião) opinam em sentido oposto, afirmando que aquela doutrina é contrária às tendências e ao espírito do direito comercial.

O atual Código Civil, sensível às circunstâncias do poder de gestão, na redação desenhada no art. 1.015, parágrafo único, e seus incisos, sublinha a validade da cláusula restritiva, desde que ocorra uma das seguintes hipóteses:

I — se a limitação dos poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II — provando-se que era conhecida do terceiro;

III — tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendido que “as restrições contratuais aos poderes de gerência não são oponíveis pela sociedade a quaisquer terceiros de boa-fé”.

Após endossar os conceitos do Prof. Rubens Requião de que “é exigir demais, no âmbito do comércio, onde as operações se realizam em massa, e por isso sempre em antagonismo com o formalismo, que a todo instante o terceiro que contrata com uma sociedade comercial solicite desta a exibição do contrato social, para verificação dos poderes do gerente”, remata como o professor paranaense, incluindo-se na corrente que nega validade à cláusula restritiva dos poderes de gerência, em relação a terceiros de boa-fé, por entendê-la incompatível com as características essenciais do direito comercial.

No direito argentino, conforme o art. 58 da Lei das Sociedades, os gerentes obrigam a sociedade por todos os atos que celebrem que não sejam notoriamente estranhos ao objeto social. Reconhece Halperin que “a lei teve de optar entre amparar os sócios em face do administrador ou administradores eleitos por eles, pelos abusos que possam cometer no desempenho do cargo que eles lhes confiaram e que a lei estabelece o meio de controlar e pôr termo, e amparar aos terceiros que contratam com a sociedade por meio desses administradores, cujas atribuições não podem verificar, seja pela distância, seja pela celeridade dos negócios, máxime porque o regime de publicidade permanente — o Registro Público do Comércio — é um meio deficiente para cumprir a função de segurança que se persegue com sua criação — ainda no caso em que funcione eficientemente. Daí a tendência universal (é o critério estabelecido pela lei francesa de 1966, modificada em 1969, art. 14, para as coletivas; art. 49, para as sociedades de responsabilidade limitada; art. 98, para as anônimas etc., que foi adotado pelo Conselho da Europa, art. 9º, da Resolução de 1968, em matéria de sociedades; aplicado nos Estados Unidos em diversos Estados) de abandonar o sistema da eficácia das restrições”. Por isso, para o autor argentino, o “art. 58 permaneceu a meio caminho; devia sancionar-se o texto primitivo, de inoponibilidade aos terceiros de qualquer restrição, mesmo aquela que resulte do objeto social, sem prejuízo da responsabilidade do administrador”³¹.

Pelo exposto, verifica-se que prevalece hoje na doutrina o princípio da inoponibilidade a terceiros da cláusula restritiva dos poderes do gerente, sem prejuízo da responsabilidade deste pela infração dessas limitações, que possuem eficácia nas relações do gerente com os demais sócios.

Ineliminável a cláusula restritiva, cuja função se projeta no seio societário, mas que de forma alguma tem o condão de espalhar sua efetividade no tocante a terceiros. Não representa vulnerabilidade da empresa, ou desrespeito ao ato limitativo de seu exercício, mas simples modelo que os usos e costumes, na dinâmica dos negócios, consagraram.

Avulta relevante ainda ponderar que em matéria de responsabilidade passa a ter peso a teoria da aparência, tipicando a desnecessidade de a pessoa que contrata com a sociedade perquirir ou examinar os estatutos, seu contrato social, dado que não teria o menor sentido se todas as vezes houvesse a obrigação de exibição documental para validade do ato.

Essa tendência que vem sendo aplicada de maneira a livrar terceiros de invocações menos nobre também sinaliza uma marca no campo jurisprudencial, notadamente no momento do ato citatório, quer por carta ou pessoalmente, dado que compete à empresa transmitir informes aos representados e manter nos seus quadros pessoal habilitado e idôneo na submissão dos atos exercidos.

E, se de um lado a responsabilidade da empresa não pode ser olvidada, fica consignada a possibilidade de, mediante o direito de regresso, vir a exigir do administrador que gerenciou com imprecaução o valor do dano, inclusive aquele de perfil moral, em razão dos dissabores ditados pelo abalo do seu crédito na praça e medidas tiradas reputadas desabonadoras.

O legislador modelou expressamente o tema, e a questão tem sido frequentemente apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja interpretação exclui da responsabilidade os não administradores, revelando perfil próprio incidente sobre o patrimônio individual.

Seção II. O Balanço

70. Obrigatoriedade

Os administradores comungam de poderes (dever e faculdade) que lhes são próprios na gestão da sociedade, dentre eles, conforme observamos, o de levantar um balanço ao término de cada exercício social, com a elaboração do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico, ato tipicamente de administração. Na sistemática legislativa societária brasileira, apenas a Lei de Sociedades Anônimas é que prescreve dispositivos específicos em matéria de escrituração e balanço.

No que concerne aos demais tipos societários, resvalando na sociedade limitada, vigora o preceito genérico a respeito da obrigatoriedade de manutenção de contabilidade e escrituração, bem como da apresentação do balanço no final de cada exercício social.

A roupagem atual ditada pelo Código Civil em vigor estabeleceu os preceitos da escrituração, a partir do art. 1.179, de forma ampla, assegurando transparência, acesso aos informes e a possibilidade da exibição judicial dos livros.

Consequentemente, passa o Código Civil a disciplinar o tema e contornar os aspectos que envolvem a feitura da escrituração, apresentação do balanço e os livros obrigatórios.

Numa retrospectiva, dispondo sobre a escrituração e livros mercantis, temos o Decreto-Lei 486, de 3 de março de 1969, e seu Regulamento, Decreto 64.567, de 22 de maio de 1969. Naquilo que não conflitar com o espírito da Lei das Sociedades Limitadas, e uma vez que esta não determina que preveja o contrato a formação do balanço, isso implica reconhecer a possibilidade supletiva de se espelhar na lei das companhias. Esse ponto de vista recomenda algumas regras de companhias, de modo mais minucioso e rigoroso, de tal sorte que “Quanto ao balanço, parece-nos que não deve extremar-se na sociedade de responsabilidade limitada o rigor ou a minuciosidade na regulamentação. É exagerado e inadequado aplicar pura e simplesmente as regras das sociedades anônimas. Parece-nos melhor que a lei estabeleça uns princípios básicos de formulação do balanço, porém sem balanços-tipo, nem regras demasiado minuciosas”³². Assim, atuam as prescrições da Lei de Sociedades Anônimas referentes ao balanço apenas supletivamente quanto à sociedade limitada (Lei 6.404/76, arts. 178 e s.).

A crítica que se faz ao modelo atual do Código Civil diz respeito ao mecanismo manual e delimitado pelo uso de livros e perspectiva de conservação deles enquanto não houver prescrição ou decadência. Bem melhor seria dispusesse o legislador sobre metodologia informatizada, com acesso amplo e sem as formalidades e burocracias que fazem parte do cenário societário, como sabiamente disciplinado no direito espanhol e no panorama continental europeu de modo geral.

A escrituração eletrônica balizada no art. 1.180 do Código Civil deveria dar espaço à tecnologia de transformar pluralmente o setor, cujo instrumento serviria de base para conter predicados de informatização completa e banco de dados, assim como transmissão ao sistema de registro, facilitando e descomplicando o manuseio de livros, papéis e escritas.

71. Conceito

É clássica a noção de Vivante acerca do balanço: “É um quadro contábil que, resumindo os saldos das diferentes contas do estabelecimento, deve representar a situação financeira da sociedade”³³. A enunciação dos “bens de raiz, móveis e semoventes, mercadorias, dinheiros, papéis de crédito, e outra qualquer espécie de valores, e bem assim todas as dívidas e obrigações passivas” constitui o inventário. O inventário é uma operação preliminar, indispensável ao balanço, “é uma relação cifrada do ativo e do passivo e serve para formular o balanço da empresa que demonstra em forma de um quadro e em um dado momento a sua situação patrimonial, a compensação das diversas contas e o resultado do exercício”³⁴.

Houpin e Bosvieux, em seu Tratado geral de sociedades, assim distinguem inventário e balanço: “O inventário é o estado descritivo e estimativo dos bens móveis e imóveis, e das dívidas ativas e passivas, conforme sua natureza, quantidade e preço por unidade; balanço é um resumo do inventário, agrupando as contas por categorias e expressando os mesmos resultados sob forma de quadro sintético, em duas colunas, em que o ativo e o passivo se balanceiam, estabelecendo-se o equilíbrio entre as duas massas por saldo de ganhos e perdas, que figurará no passivo se revelar um lucro e no ativo em caso contrário”³⁵.

Abordando o assunto, o Código Civil buscou um traço de conotação especial, ao dispor que, findo o exercício social, será feito o levantamento do inventário, do balanço patrimonial e do resultado econômico.

Triparte-se a vertente erigida no contexto da legislação, uma vez que dela emerge a realidade do balanço, inventário e a resultante do resultado econômico, vislumbrando-se uma sintomática situação na qual a empresa procederá à radiografia econômico-financeira da sua atividade, com o desencadear de todo o empreendimento, mantendo dados atualizados que facilitam a consulta e o acesso na consequente realização dos negócios.

Bastante frequente no conflito entre os sócios a absoluta falta de conhecimento a respeito do panorama societário da atividade empresarial, daí por que é possível a adoção de medida intitulada arrolamento, visando parcial ou total dissolução, com o intuito do levantamento pormenorizado, sem paralisar ou dificultar os empreendimentos, representando uma fotografia daquele estágio do desenvolvimento do negócio.

Comporta dizer que a dispensa do registro decodificado da situação da empresa, espelhado no balanço, via de regra apresenta embaraço, tanto no seu mecanismo operacional, ou na expectativa de obtenção de linhas de crédito, também na impetração da concordata e no eventual requerimento de sua quebra.

Disposta assim a questão, o balanço deve ser o ato principal que delimita toda a realidade empresarial, donde se prioriza o acerto na sua feitura, sob pena de causar fraude, ou resultar má-fé suscetível de reparo pelo caminho adequado.

Cogita-se, de igual modo, na oportunidade de se responsabilizar a empresa na confecção do seu balanço, isto porque um número que não se pode desconsiderar passa bom período divorciado desse fundamento, além do que outras têm suas existências jejunas, reflexo indiscutível da crise e da própria liquidação judicial da má administração do negócio.

Referentemente ao sistema, inova o legislador quando preceitua a elaboração do inventário, ao final de cada exercício, do balanço patrimonial e do balanço do resultado econômico.

Em termos de administração-resultado, os dados contábeis revelarão significantes aspectos da sociedade empresária, principalmente de sua vida econômica, e as projeções convergentes para as medidas de aprimoramento da sua posição no mercado.

Dessarte, teremos o inventário a ser realizado, e ao seu lado os balanços patrimonial e de resultado econômico, para que se possa avaliar a força da empresa e sua preservação, sem ditar surpresa alguma para os sócios ou terceiros, que terão meios de acompanhar a realidade e apresentar impugnação ou sugestão para efeito de conter gasto e ampliar a margem de lucratividade.

Ao se determinar a feitura do balanço, em conjunto com o inventário, no final de cada exercício, a legislação formulou um tópico que incrementa maior fiscalização e análise dos resultados, a ponto de não determinar incerteza por circunstâncias desconhecidas.

Efetivamente, a sinalização tem sua razão de ser, não apenas na esfera da desavença e retirada do sócio, mas para diagnosticar estado de crise, provável e viável recuperação e ao mesmo tempo os riscos do negócio agregados aos resultados espelhados.

72. Importância

O balanço é imposição legal imprescindível porque é ele que dá a conhecer a sociedade e a terceiros a situação financeira daquela, servindo-lhe para programar suas atividades e a estes como um índice de garantia. Serve, também, aos sócios individualmente considerados, porquanto é com base no balanço regularmente aprovado que se conhecem os lucros da sociedade a serem entre eles distribuídos.

A regularidade da escrituração e a instrumentalização dos meios indispensáveis direcionados ao balanço, de toda sorte, formulam um conhecimento que se divisa na elaboração dos lucros e prejuízos da empresa.

Referido elemento como dado seguro participa na cessão ou transferência da quota, no aumento e redução do capital, eventual cisão, fusão ou incorporação, sendo o termômetro ineliminável da empresa.

Na consolidação dos dados técnicos e relacionados ao grupo, quando se tratar de limitada que controla, ou participa das demais, os valores preconizam ampla avaliação e mostram qual o grau de saúde financeira da empresa como um todo.

Demais, um balanço confiável elimina as desconfianças e gera interna e externamente a viabilidade de prosseguir na atividade empresarial sem as dúvidas que alimentam incertezas e fazem muitas vezes secar o capital de giro, comprometendo o próprio fluxo de caixa das sociedades empresárias.

73. Elementos essenciais

Segundo os autores especializados em matéria contábil, são quatro os pontos fundamentais do balanço:

“1º) a determinação do lucro, ou seja, a questão da valorização dos estoques, por meio do inventário;

2º) a determinação do lucro líquido, pela imputação ao débito, à conta de ganhos e perdas, de tudo quanto possa diminuir o valor do ativo, e, por conseguinte, do capital, ou seja, a quantia das amortizações;

3º) a retenção de uma parte do lucro líquido, com vistas à sua poupança, transformando-o em capital suscetível de produzir futuros rendimentos, ou seja, o problema das reservas;

4º) a previsão dos gastos futuros, prováveis e incertos, isto é, a questão das provisões”³⁶.

Decisiva e definitivamente, contemplando o balanço os elementos imprescindíveis norteadores da regular transparência da empresa, se percebe com isso o movimento econômico da sociedade, os ganhos e perdas, num retrato que se torna capaz de prever o estado de crise e mapear caminhos voltados para as condições de estabilidade.

Com efeito, unidos os balanços — patrimonial e de resultado econômico —, disso advém uma macrovisão que resultará na eficiência do próprio negócio e na técnica de aparelhar a realidade da empresa.

De nada adianta um simples balanço patrimonial, sem uma completa radiografia do resultado econômico. Por tudo isso, é essencial que se persigam com tal finalidade as regras escriturais ditadas pelo Código Civil atual.

A dicção do art. 1.186 do mencionado diploma legal regula o livro balancetes diários e balanços, demonstrando a posição no encerramento do exercício, e ambos espelham o presente e o futuro referente às condições negociais da empresa.

Em tudo que se possa registrar, o acompanhamento da escrituração e as condições de balanço, nas hipóteses específicas, são marcos que permitem um raio de luz na dinâmica da empresa, na visão dos sócios e principalmente no trato com terceiros.

74. Aprovação

O balanço da sociedade limitada, não havendo disposição contratual especial no contrato acerca da sua forma de aprovação, será considerado pelo quórum da maioria dos votos dos presentes na assembleia deliberativa, exceto se houver disposição que exija a maioria mais elevada, na conformidade do art. 1.071, I, combinado com o art. 1.076, III, do Código Civil. A respectiva aprovação das contas da administração é fundamental para a distribuição dos lucros. “O balanço é um ato jurídico e não simples ato material. De balanço, a rigor, só se pode falar depois que o titular do patrimônio balanceado — pessoa física ou jurídica — o aprova obedecidas as formalidades legais.”³⁷ Daí a possibilidade de sua retificação, quando intercorra erro ou dolo em sua elaboração, mesmo depois de aprovado. “Pode concorrer dolo quando o gerente oculta as alternativas das operações sociais posteriormente ao encerramento do exercício e até o momento da aprovação; e erro quando equivocadamente se avaliam certas operações ou bens, ou não se tomam em consideração alterações importantes. Porque, se bem que o balanço deva efetuar-se com as cifras ao tempo do encerramento, devem ser tomadas em conta essas vicissitudes dos valores do ativo até a sua apresentação aos sócios.”³⁸ O balanço inquinado de dolo ou erro, se não retificado, e a inobservância das normas contratuais e legais dispositivas ensejam a impugnação judicial pelo sócio que votou contra ele; “a violação das normas imperativas acarreta sua nulidade”³⁹.

Eis um aspecto fundamental que afeta toda a vida da empresa, porque o balanço tirado sem a mínima identidade com a situação societária, antes de tudo, mascara a liquidez patrimonial, consolidando vertentes distantes da natureza operacional, mais acentuadamente quando serve para fundar determinado negócio ou se manuseia contrário aos interesses de credores.

No quadro analítico esboçado, o balanço inexato, com vício na sua projeção, é de molde a perturbar a tranquilidade e o bom funcionamento que deve nortear a atividade empresarial, emperrando a certeza dos negócios, relativizando a segurança que sustenta o nexo dirigido à prática comercial.

Não é incomum notar empresas em pleno estado de crise econômico-financeira mascararem seus balanços, com o intuito dirigido exclusiva e diretamente à interpretação dessa realidade, visando a eventual pedido de recuperação ou aquisição de mercadorias para incorporá-las, integrá-las, ao estoque, dando a nítida imagem de liquidez, bem atípica, gerando dúvidas no mercado e exaurindo a boa-fé dos demais interessados nas operações empresariais.

Enfocado o tema e sua relevância, não seria despropósito algum inserir na visão acalentada norma que assinalasse uma sanção quer para a empresa que não apresenta o balanço periódico, quer fundamentalmente para aquela que o faz inescrupulosamente, eivado de vício, sem efeito probatório, mas objetivando finalidade destoante da legislação.

Aparecem com frequência na modalidade os casos em que a simulação é evidente a olhos nus, a configurar situação delituosa falimentar, onde se faz corriqueiro atribuir ao contador toda a responsabilidade, certo de que agiu propositadamente, mas que na verdade recebera instrução expressamente voltada ao desiderato.

Demais disso, a exemplo do que ocorre com as companhias abertas, que têm obrigação de prestação de informes à Comissão de Valores Mobiliários, de modo parelho as sociedades limitadas deveriam levar ao conhecimento das Juntas Comerciais os subsídios referentes à atividade econômica, sugerindo-se, de lege ferenda, que a omissão durante o biênio legal imporia eventual penalidade, que provocaria numa última hipótese o cancelamento do registro.

Dessa maneira é de extrema envergadura saber até que ponto os sócios participaram do ato ou ignoraram sua feitura, na visão de responsabilizá-los ou permitir que alguns deduzam suas impugnações nos limites da legislação, com o propósito de resguardar eventuais demandas contra a sociedade.

Efetiva e diretamente, não sendo arquivado e levado a registro o balanço tirado, terceiros ficam impedidos de conhecer o estado patrimonial da sociedade, que consequentemente se transforma numa verdadeira incógnita.

Dessa realidade, o limite de prazo de averbação é fundamental para o respeito às condições da sociedade e segurança do mercado que desenvolve expectativa quanto ao rumo da empresa.

75. Publicidade

Ainda que a sociedade limitada preveja estatutariamente a tomada de decisões em regime assemblear, conquanto disponha o art. 1.072, § 1º, a obrigação quando o número de sócios for superior a dez, tem-se a característica da anuência e determinação por escrito, dispensando a reunião entre os sócios. Dessa forma, realizada a assembleia, no prazo de vinte dias subsequentes à reunião, deverá ser aprovada cópia da ata autenticada junto ao registro para arquivamento e averbação (art. 1.075, § 2º, do CC).

Na hipótese das sociedades anônimas, cuja regra é de aplicação supletiva, existe um sistema peculiar (Lei 4.726, de 13-7-1965, art. 37, II, 4º, e a atual Lei 8.934, de 18-11-1994, arts. 2º e 32, e). Daí decorre a desnecessidade de aprovação administrativa e publicação do balanço, bastando que permaneçam na sede social cópias à disposição dos sócios. Não recorrendo a sociedade limitada à subscrição pública de capital, não sendo de sua essência a colocação de valores mobiliários no mercado, não cabe a inserção de cópia do balanço nos periódicos.

Sujeita-se, contudo, à sua apresentação, dentro de cada exercício findo, que pode ou não coincidir com o término do ano civil, e à rubrica do juiz, sob cuja jurisdição estiver o seu estabelecimento principal, sob pena de incidir no crime falimentar cunhado na legislação extravagante.

Nesse diapasão, desenrolando-se a atividade deliberatória sob regime assemblear, deverá existir o Conselho Fiscal (art. 1.066 do CC), a quem caberá “examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira, devendo os administradores ou liquidantes prestar-lhes as informações solicitadas” (art. 1.069, I). De efeito, relaciona-se com a norma do art.163, VII, da Lei de Sociedades por Ações, quando se refere ao exame das demonstrações financeiras do exercício social e emitir opinião sobre o assunto.

76. Distribuição indevida de lucros

Uma das serventias do balanço, conforme exposto, consiste em apurar os lucros líquidos a fim de que sejam distribuídos aos sócios, após sua aprovação. Lucros líquidos são os que “não podem escapar mais à sociedade; que não se encontram mais em estado de simples eventualidade, os de que nenhum golpe de sorte, exceto uma insolvência imprevista ou uma destruição fortuita, pode privar a sociedade”⁴⁰.

Os lucros são distribuídos proporcionalmente às quotas de cada sócio, deduzidos os eventuais prejuízos dos exercícios anteriores, sob pena de incidir o art. 1.059 do Código Civil. A teor do citado dispositivo, os sócios ficam obrigados à reposição dos lucros quando houver distribuição com prejuízo do capital. Nesse sentido, se as quantias não provêm de ganhos realizados e líquidos, procedem inequivocamente do capital, que a lei considera intangível, em favor da sociedade e dos terceiros credores. É claro, também, nesse caso, que a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada, conforme o princípio básico imperante na sociedade por quotas de incolumidade do capital social. No caso, caberia uma ação social, uti singuli, por qualquer sócio ou credor prejudicado. “A cessão da quota não elimina a responsabilidade do sócio, nem o cessionário pode ser responsabilizado pelos lucros percebidos com anterioridade, porque essa responsabilidade não deriva da qualidade de sócio, transmitida com a cessão: é uma causa pessoal de dever.”⁴¹

Ressalta-se, por último, que, a exemplo do que acontece com as demais sociedades empresárias, nem sempre os lucros líquidos apurados em balanço destinam-se necessariamente à distribuição, podendo a maioria deliberante optar pela sua capitalização, acarretando um aumento de capital, ou destiná-los à constituição de reservas voluntárias, conforme previsão contratual.

O reinvestimento do capital na própria empresa, em tempos de crise na captação junto ao mercado, ou na elevação das taxas de juros, coincide com uma política de fortalecer a sociedade, alavancando recursos e disponibilidade na obtenção de tecnologia na luta pela concorrência, na formatação de planejamento controlado, apoiado na oxigenação sempre interessante ao negócio.

77. Garantia de vantagens ou de quota de lucro fixas

Dado ser inadmissível qualquer distribuição de quantias que não constituam lucro líquido apurado em balanço aprovado, torna-se ilícita a atribuição de quaisquer vantagens, ainda que por curto prazo, aos sócios, ou mesmo a garantia de um lucro fixo ou mínimo.

Não há cogitar de um lucro ou prejuízo presumido em atenção ao sócio, de tal modo que a garantia se mostra inadequada à percepção orgânica da sociedade limitada.

De fato, o que se pode estabelecer é um percentual mínimo e máximo, de retirada ou de reingresso, a título de investimento na empresa, não porém assegurar valores que não condizem com a realidade da sociedade.

De acordo com a noção sinalizada, portanto, inocorre cláusula fixa de garantia que atribua ganhos ou perdas, mas simplesmente uma disponibilidade que se encaminha para proteção da própria empresa, no seu grau de liquidez, diretamente, e indiretamente ao sócio, por força do eventual lucro apurado naquele exercício.

78. Pró-labore do administrador

A norma do art. 1.172 do Código Civil considera gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial, ou agência, ao contrário do administrador-sócio, ou daquele designado.

Por sua atividade de administração, os administradores e designados fazem jus a um pró-labore, que, conforme ponderamos, pode ser fixo ou decorrer de percentagem incidente sobre os lucros 42. A parte fixa é devida, ainda que o balanço social tenha registrado prejuízos, porquanto se interpreta como compensação a serviços efetivamente prestados: “Porém a existência de perdas ou a ausência de benefícios não é óbice para o pagamento dos soldos dos sócios-gerentes ou empregados, porque se atribuem no sentido de remuneração dos serviços prestados, e não pela mera qualidade de sócio: é um gasto da sociedade, que aumenta os custos de produção, ou as perdas, em seu caso”⁴³.

A respeito da não incidência de remuneração ao gerente, hipótese excepcional, confira-se o que ficou dito no n. 60, retro.

A percepção do pró-labore, que escasseia em épocas de dificuldade econômico-financeira, dependendo do limite e de seu teto, importará na incidência do imposto de renda, para o desconto na fonte ou após o término do exercício anual da atividade empresarial.

Normalmente, há previsão estatutária e de forma contratual delimitando a extensão do pró-labore, a significar uma situação definida a não dar margem a dúvida ou conflitos internos, porque as retiradas assumem especial relevo na ocasião da lucratividade do negócio, razão pela qual existente percalço no desempenhar da tarefa, ou eventual sinalização desfavorável à remuneração, para que não haja comprometimento patrimonial, tudo recomenda provisória suspensão de seu pagamento.

Discute-se na prática se teria o sócio premido de sua remuneração algum remédio jurídico para exigir da sociedade as respectivas importâncias e seus acessórios. Destacamos que o direito ao recebimento não esmaece ou desaparece, ficando suspenso, si et in quantum, compenetrando-se da totalidade visando liquidação dentro das condições da empresa.

É evidente que, se a sociedade não paga por espírito emulativo, a ação produzirá efeito, mas, se o faz porque não reúne numerário, tanto poderá o sócio discutir essa matéria como pedir saída da empresa ou a dissolução parcial da sociedade.

O pró-labore é poderoso incremento que estimula os sócios pacificando rusgas, melhorando o ambiente de trabalho, gerando habilitação profissional e a capacidade envolvendo o negócio, semeando a responsabilidade proveniente de qualquer eventual deslize na empresa, ou alcançando terceiros.

Se o contrato social nada dispuser sobre a remuneração dos administradores, uma vez que quando há designação ela faz parte do contrato entre a sociedade e terceiro, cumpre a deliberação por escrito, ou em assembleia (art. 1.071, IV, do CC); para aprovação serão necessários os votos correspondentes a mais de metade do capital social, cuja preceituação visa a criar harmonia e a manter a responsabilidade em direção à compenetração que o ato, por si só, enseja.

Problema constante acontece na retirada do sócio ou sua exclusão judicial, na medida em que a liquidação de sua quota não é feita de imediato, e estando a empresa com sua lucratividade, nada impediria que adiantasse eventual percentual, no sentido de minorar as dificuldades.

Com efeito, não seria propriamente um pró-labore, já que o sócio não exerceria como de direito o papel de administrador, mas sim usufruiria das vantagens da empresa, enquanto não for líquida a sua quota, quer na dissolução parcial, quer na saída de sua iniciativa.

Quando couber o gerenciamento administrativo da empresa a todos os sócios, cada um deles, por conseguinte, fará jus a um determinado pró-labore, e seria salutar um parâmetro de equidade, no propósito de não estabelecer o conflito, ainda que normalmente suas funções sejam diferenciadas.

Ademais, não é inadequado no início da atividade, no período de sua constituição, observar um tempo de maturação do negócio, verdadeira carência, a fim de que se prossiga com a fixação do pró-labore, estando consolidada a posição da empresa.

Reflexo do pró-labore diz respeito à incidência de tributos e demais encargos, inclusive para efeito de contabilidade da empresa e regularidade da declaração de rendimentos, uma vez que não se confunde sua posição com aquela da vantagem auferida pelo simples sócio no término do exercício e apresentação do balanço.

A remuneração do gestor, ocupando cargo de administrador da sociedade, deve ser feito no início do exercício de sua atividade e constar da Assembleia que aprovou a referida despesa, cujo aspecto repercute para fins de tributação e outros encargos a serem recolhidos.

Não apenas o administrador comum faz jus à remuneração, mas também na hipótese de delegação de gerência e a contratação de profissional para o respectivo exercício, de tal forma que comporta aos sócios aprovação da remuneração e, a cada novo exercício, a possibilidade da revisão da soma estipulada.

Em relação à pessoa jurídica, o cenário atual revela a integração à sociedade, na condição de sócia, e também o desenho de a ela ser atribuída a função de administradora, notadamente quando tem experiência e o conhecimento para discernimento do negócio, cabendo, na hipótese, fixação de remuneração compatível.

1. Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 85.

2. Egberto Lacerda Teixeira, ob. cit., p. 134.

3. RDM 25/68, nova série.

4. Ripert e Roblot, ob. cit., p. 551.

5. Ob. cit., p. 135.

6. Ob. cit., t. 2, p. 171.

7. Ob. cit., p. 166-7.

8. Apud Halperin, ob. cit., p. 166; e Arecha e García Cuerva, ob. cit., p. 157.

9. Medidas urgentes no direito societário, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

10. Halperin, ob. cit., p. 184-5.

11. Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 100.

12. Halperin, ob. cit., p. 184.

13. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 103

14. Cf. Mercadal e Janin, ob. cit., p. 263.

15. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 105.

16. Ob. cit., p. 185.

17. Ob. cit., p. 104.

18. Ob. cit., p. 186.

19. Mercadal e Janin, ob. cit., p. 169.

20. Arecha e García Cuerva, ob. cit., p. 99.

21. Halperin, ob. cit., p. 174.

22. Ob. cit., v. 3, p. 165-6.

23. Halperin, ob. cit., p. 174.

24. Ob. e loc. cit.

25. Arecha e García Cuerva, ob. cit., p. 105.

26. Ob. cit., p. 69.

27. Ob. cit., p. 104 e s.

28. Halperin, ob. cit., p. 192.

29. Halperin, ob. cit., p. 171.

30. Ob. cit., p. 70-2.

31. Ob. cit., p. 173.

32. Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 283.

33. Trattato di diritto commerciale, Milano, 1923, v. 2, p. 295.

34. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 204.

35. Apud Halperin, ob. cit., p. 200.

36. Enrique Aztiria, El balance en la sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1953, referido por Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 203.

37. Fábio Konder Comparato, Ensaios e pareceres de direito empresarial, Rio de Janeiro, 1978, p. 30.

38. Halperin, ob. cit., p. 207.

39. Halperin, ob. cit., p. 206.

40. Halperin, ob. cit., p. 210, reproduzindo informe do legislador francês.

41. Halperin, ob. cit., p. 213.

42. Deve haver sempre a parte fixa, porque os lucros são incertos.

43. Halperin, ob. cit., p. 215.

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A Fiscalização

Sumário: 79. Generalidades — 80. Tipos de fiscalização — 81. A fiscalização nas sociedades limitadas — 82. A fiscalização no direito brasileiro — 83. O conselho fiscal no atual Código Civil — 84. Conselho fiscal e poderes — 85. Efetividade do conselho fiscal.

79. Generalidades

Dotados que são os administradores da sociedade limitada de poderes de gestão e de representação, responderão para com a sociedade e terceiros quando agirem com excesso de mandato, fora de suas atribuições e poderes, ou com violação da lei ou do contrato. Baseado no princípio de que é melhor prevenir que remediar, o legislador concede aos demais sócios, isto é, aos que não possuem poderes de administração, os de fiscalizar aqueles que os detêm, para evitar a prática de atos abusivos ou desvios pelos administradores e, posteriormente, denunciá-los, sugerindo medidas cabíveis à sociedade. Desempenham, pois, esses sócios uma atividade de vigilância, “que não deve ser intromissão na gestão, nem na representação e, menos ainda, entorpecimento dela, senão direito a conhecer os atos de administração que se realizam para que o conjunto de sócios ou, eventualmente, a autoridade judicial possa devidamente intervir”¹.

80. Tipos de fiscalização

Em matéria de sociedades mercantis, a fiscalização dos administradores pode efetuar-se individualmente, por todos os sócios que não possuem poderes de gestão, de maneira informal e esporádica, ou de forma organizada, geralmente por um colegiado designado pelos próprios sócios. “A fiscalização individual aparece como a mais própria das sociedades coletivas e comanditárias simples, que são sociedades de poucos sócios interessados diretamente na exploração do negócio. Não parece praticamente possível na sociedade anônima, pois não se concebe que centenas ou milhares de pessoas possam apresentar-se aos escritórios da sociedade para examinar em qualquer momento livros ou documentos e interpelar os administradores”². É o que previa, no sistema legal brasileiro, a sistemática da fiscalização individual, pelos sócios, dos livros, documentos, escrituração e estado da caixa da sociedade, achando-se o predicado no art. 290 do Código Comercial evidentemente revogado no que tange às companhias ou sociedades anônimas, e ainda pela redação atual do art. 1.021 do Código Civil.

O acesso aos livros e à escrituração contábil é medida de extremo bom senso e evita conflitos internos; mais do que isso se torna frequente a discussão entre os sócios quando privados dos informes imprescindíveis à conferência do funcionamento da atividade comercial.

Esse exame não pode ficar relegado sequer a terceiro que negociou com a empresa e pretende algum elemento probatório ou reconhecimento de eventual crédito, posto que assim se acha redigida a Súmula 260 do Superior Tribunal de Justiça:

“O exame de livros comerciais em ação judicial fica limitado às transações entre os litigantes”.

Dessa maneira, a sociedade que não dispõe de escrita regular ou consoante a forma do seu exercício profissional a bem da verdade não mostra qualidades ou competência para prosseguir no negócio, mesclando anormalidades com irregularidades, que culminarão mais cedo com dificuldades capazes de pôr fim à empresa. Sendo o espelho da sociedade o contido na escrituração, qualquer falta infundada ou tentativa de derivação penderá a desfavor do responsável que ressarcirá o dano à sociedade e seus sócios.

O Código Civil em vigor, a partir do art. 1.191, disciplina a determinação judicial concernente à exibição de livros, cuja necessidade deverá ser para efeito de resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.

Admite o legislador a medida cautelar de exibição, sob a vista do empresário; se houver recusa, caberá busca e apreensão, com a presunção de verdade em prol da parte que pretendeu acesso aos documentos, uma vez que se estabelece a confissão, admitida a comprovação capaz de elidi-la mediante documentação a esse respeito.

A previsão é favorável ao interessado naquelas questões enumeradas, nos moldes da Súmula 260 do Superior Tribunal de Justiça, porém apresenta-se a vantagem de poder o empresário acompanhar e comprovar a correção de sua conduta, eliminando a dúvida e trazendo ao juízo grau de concretude em atenção à atividade empresarial.

É evidente que o acesso aos livros poderá ser feito amiúde, exceto se existir alguma determinação própria e sua disposição no contrato, para que não ocorra solução de continuidade, a prejudicar a atividade regular da sociedade.

Não entendemos lógico descesse o Código Civil a detalhes, inclusive assinalando não haver restrição alguma à autoridade fazendária nos exames dos livros, além da parte processual. Ambos seriam adequados nas leis especiais que cuidam da matéria.

81. A fiscalização nas sociedades limitadas

Surgindo esse tipo societário com a observância das regras que presidem a constituição das chamadas sociedades de pessoas, deflui naturalmente daí que a fiscalização individual dos sócios é a que mais se coaduna com a sua natureza. “Quanto à sociedade de responsabilidade limitada, a fiscalização individual parece apropriada, precisamente porque é, geralmente, e em muitos países, por disposição de lei, uma sociedade de poucos sócios. Se se admite que este tipo de sociedade pode formar-se com um número elevado de sócios, então é forçoso admitir também que pode parecer útil e lógica uma fiscalização privada por determinadas pessoas ou por um órgão social criado com esta função”³.

Como variam os sistemas legais acerca da limitação do número de sócios na sociedade por quotas, a escolha do tipo de fiscalização deverá ficar “em função da configuração legal deste tipo social. Se a lei não limita o número de sócios, nem o capital, e a sociedade pode adotar uma configuração nitidamente capitalista parece lógico que deva impor-se uma fiscalização semelhante à das sociedades anônimas, exigindo-se pelo menos um órgão de fiscalização obrigatório, quando os sócios excedam de um número que fixe a lei”⁴.

Os aspectos da transparência e conhecimento das operações societárias mobilizam interesses dos sócios e fazem parte da rotina que sedimenta a posição de terceiros. O mercado sempre se mostrará atento às rotinas dos balanços e demais explicações que motivam a solidez do grupo, notadamente quando a limitada tem função de controle.

Em que pese o nível restrito de poupança interna, cada vez mais cresce o número de pessoas que, incentivadas pelas dificuldades do emprego, constitui uma empresa, visando a conseguir um parâmetro de independência e assumir livre e soberanamente sua estrutura societária.

Com isso se pretende moldar o pensamento de sociedades limitadas, cujos sócios na maioria dos casos se adstringe a dez, e o capital social reduzido, sem atrair entrechoque, facilitando seu funcionamento e âmbito duplo de fiscalização pelos sócios e terceiros interessados.

82. A fiscalização no direito brasileiro

A legislação específica que cuida das sociedades limitadas, o atual Código Civil, não preconiza referência a fiscais, mas sugere a faculdade do Conselho Fiscal, disciplinado a partir do art. 1.066, assemelhado ao órgão presente nas companhias, cuja conotação porém define flexibilidade e acima de tudo maleabilidade no trato do assunto com a empresa e respectivos sócios.

Remanesce a impressão primeira, no enxergar do antigo art. 290 do Código Comercial, que a fiscalização seria individual. A nossa legislação, contudo, não traz limitação de sócios (como fazem tantas outras — lei francesa de 1966, art. 36, em cinquenta; CCom da Colômbia, de 1971, art. 356, em vinte e cinco; e lei argentina de 1972, art. 146, em cinquenta sócios), e também o modelo italiano (muito próximo daquele espanhol), assumindo, desse modo, a sociedade limitada tais proporções, pessoais ou patrimoniais, a ponto de requerer a existência de um órgão especial de fiscalização. Assim se posiciona a legislação no direito comparado: art. 64 da lei francesa; art. 372 do Código Comercial da Colômbia; e art. 158 da lei argentina, seguindo o direito italiano a tradição do art. 2.488 do Código Civil de 1942 (com base no quanto profissional). Concretamente, o diploma italiano, que entrou em vigor no ano de 2004, estabeleceu no art. 2.476 a possibilidade de o sócio individualmente inspecionar os livros sociais e os documentos concernentes à administração da sociedade, podendo, ao lado disso, colher todos os informes indispensáveis atrelados ao desenvolvimento dos negócios da sociedade.

Dessarte, como, não obstante a inexistência de qualquer limitação legal, a sociedade limitada, entre nós, fica consagrada a um número pequeno de sócios (talvez porque a antiga Lei de Sociedades por Ações — Dec.-Lei 2.627 — exigisse o mínimo de sete participantes, dificilmente se encontra sociedade limitada com mais de seis sócios), a ocorrência mais frequente é a da perspectiva de uma faculdade na fiscalização, sobressaindo a regra individual da verificação por cada sócio.

Entretanto, nas sociedades de médio porte costuma-se prever no ato constitutivo o conselho fiscal, sem, porém, a regulação de funções, que hoje é disciplina legal. Nas sociedades limitadas maiores é de praxe a instituição do conselho fiscal, previsto no contrato, com atribuições perfeitamente definidas. Na antiga legislação do Decreto-Lei 3.708/1919, a criação do conselho se fazia com base na Lei do Anonimato.

Enfim, pondo de lado a matéria, estrutura o Código Civil atual a formação do conselho fiscal, composto de três ou mais membros, além da indicação de suplentes, sócios ou não, eleitos na assembleia anual, de acordo com o art. 1.078 do Código Civil.

Confere-se aos minoritários, representando um quinto do capital social, o direito de eleger, em separado, um membro do conselho fiscal e seu suplente.

Democratizar o seio do conselho fiscal, como pretendido pelo legislador, seria salutar caminho na perseguição do equilíbrio natural de forças e a inata atribuição de solucionar os impasses entre maioria e minoria.

As funções inerentes ao conselho fiscal são indelegáveis, de natureza exclusiva; pode referido conselho, contudo, consultar contabilista para assessorá-lo nas contas e balanços, ou seja, pessoal técnico habilitado para emitir parecer no interesse da sociedade, no trato ditado pelo parágrafo único do art. 1.070 do Código Civil.

83. O conselho fiscal no atual Código Civil

Uma vez que a existência do órgão fiscalizador na sociedade limitada é admissível por força da previsão legal e preceito contratual, nos moldes da Lei de Sociedades Anônimas, é de concluir, ao menos em tese, que os mesmos princípios que regem a Lei 6.404/76 se ajustam à sociedade limitada. Teremos o seguinte quadro:

I — a sociedade por quotas pode instituir no contrato um conselho fiscal, dispondo acerca de seu funcionamento permanente ou nos exercícios em que for instalado a pedido dos sócios;

II — o conselho fiscal será composto de, no mínimo, três e, no máximo, cinco membros, e suplentes em igual número, sócios ou não, designados no contrato originário ou alterações;

III — o conselho fiscal, quando não tiver funcionamento permanente, será instalado por assembleia a pedido dos sócios que representem, no mínimo, um décimo do capital, terminando seu período de funcionamento na primeira reunião depois de sua instalação;

IV — o pedido de funcionamento do conselho fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser formulado em qualquer reunião geral, que elegerá os seus membros;

V — os sócios minoritários representando um quinto ou mais do capital terão direito a eleger, em votação em separado, um membro e respectivo suplente;

VI — somente podem ser eleitas para o conselho fiscal pessoas físicas, residentes no País, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenham exercido, por prazo mínimo de três anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal;

VII — não podem ser eleitas para o conselho fiscal as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargo público e, mais ainda, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, e o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau;

VIII — a remuneração dos membros do conselho fiscal será fixada, anualmente, pela assembleia dos sócios que os eleger;

IX — compete ao conselho fiscal:

a) fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento de seus deveres legais e contratuais;

b) opinar sobre as contas e o relatório anuais da administração;

c) idem sobre as propostas à reunião de modificação do contrato social;

d) denunciar os erros, fraudes e crimes que descobrir, sugerindo providências úteis à sociedade;

e) convocar a reunião, se a diretoria retardar por mais de um mês essa convocação, ou sempre que ocorrerem motivos graves e urgentes;

f) examinar, ao menos trimestralmente, o balancete, se houver, e/ou os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira;

g) praticar os atos supra durante a liquidação da sociedade.

Exercendo o conselho fiscal sua atribuição primeira de acompanhar e detectar quaisquer falhas no funcionamento da empresa, sua responsabilidade pressupõe omissão, na qual a culpabilidade ressoa inescondível. Dessa forma, a composição, maneira de agir e os relatórios que são examinados fazem parte do órgão eficiente e atuante, que é suficiente e tecnicamente merecedor da confiança e igual credibilidade, posto que não desempenha atividade em segundo plano, mas de modo preventivo avaliando e consultando os subsídios à disposição no sentido de ser mais bem gerida a empresa.

Compatibiliza-se a função do conselho fiscal com os poderes descritos e aqueles constantes do art. 1.069 do Código Civil, de sorte a reduzir o conflito e determinar harmonia com a própria administração, principalmente aquela designada.

84. Conselho fiscal e poderes

Existindo, atualmente, nas sociedades limitadas, como órgão inspetor privado, por força de aplicação normativa, e com esteio no funcionamento à luz das companhias, o conselho fiscal encontra-se disciplinado nos arts. 1.066 a 1.070 do Código Civil. Desse modo, pois, fica sua instituição facultada à unanimidade dos sócios na formação da sociedade, ou à deliberação majoritária na assembleia anual em que se tomam as contas dos administradores. Lembra o saudoso Prof. Oscar Barreto Filho, no trabalho declinado, a condicionante, ainda, de sua existência ao porte do negócio (“se o negócio o comportar”). É óbvio que, como se disse, não estabelecendo a lei brasileira e a atual regra do Código Civil número de sócios ou capital máximo para a sociedade limitada, assumindo ela grandes proporções pessoais ou patrimoniais, justifica-se um órgão de fiscalização, porquanto o sistema de exame individual, prescrito no revogado art. 290 do Código Comercial, para as chamadas sociedades de pessoas, tornar-se-ia não só dispersivo, como anotou Fran Martins⁵, mas também, e sobretudo, tumultuário.

Dessarte, no regime do Código Civil, seriam essas as características do conselho fiscal:

1. composição de três ou mais membros (não se fixa o máximo, o que é inconveniente) e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País;

2. não podem ser membros do conselho fiscal os impedidos de exercer a administração das sociedades, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores e o cônjuge ou parente destes até o terceiro grau;

3. os sócios minoritários que representarem ao menos um quinto do capital social terão o direito de eleger, separadamente, um dos membros do conselho fiscal e o respectivo suplente;

4. a remuneração dos membros do conselho fiscal ficará a cargo da assembleia dos sócios, podendo o contrato cuidar do assunto, ou pela reunião que o criar, se posteriormente, não se estabelecendo qualquer proporção entre ela e a dos administradores, como acontece nas sociedades anônimas;

5. ao conselho fiscal incumbirão, além das atribuições fixadas em lei, e que evidentemente forem compatíveis com suas funções de vigilância, as de:

I — examinar, pelo menos trimestralmente, os livros e papéis da sociedade e o estado da caixa e da carteira;

II — lavrar no livro de atas e pareceres do conselho fiscal o resultado dos exames referidos no item anterior;

III — exarar no mesmo livro e apresentar à reunião anual dos sócios parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício em que servirem, tomando por base o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

IV — denunciar os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo providências úteis à sociedade;

V — convocar a reunião de sócios se a diretoria retardar por mais de um mês a sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes;

VI — praticar, durante o período de liquidação da sociedade, os atos supramencionados, tendo em vista as disposições especiais reguladoras da liquidação.

De consequência, o legislador admite que o conselho fiscal, nos termos do parágrafo único do art. 1.070 do Código Civil, escolha para assisti-lo, no exame de livros, balanços e contas, contabilista legalmente habilitado, mediante remuneração aprovada pela reunião dos sócios.

Compreende-se o teor da regra, na medida em que os conselheiros precisam ter pareceres e relatórios completos, donde a presença de profissional estranho aos quadros da sociedade se constitui precioso argumento para encontrar eventuais irregularidades e incrementar políticas empresariais de menor risco.

De todo modo, no direito brasileiro, o conselho fiscal não evidencia bons resultados na sua efetividade; seu papel é visto com ressalva e muita precaução, não interferindo ou influenciando diretamente na administração, ou pela falta de exercício de um comando que dimensione a empresa ao encontro do real objeto social sem que haja conflitos e disputas societárias.

85. Efetividade do conselho fiscal

Não obstante minuciosamente regulado no Código Civil, conforme analisado, a existência do conselho fiscal na sociedade limitada, como órgão previsto na lei específica, constitui matéria doutrinariamente controvertida. Se, por um lado, a autoridade inconteste dos Profs. Oscar Barreto Filho e Fran Martins aponta a sua existência (ob. e loc. cit.), de outro, a do especialista não menos brilhante Egberto Lacerda Teixeira, sem contraindicá-lo, revela, contudo, sua apreensão a seu respeito, na justificativa ditada ao anterior Projeto: “Dada a experiência negativa dos Conselhos Fiscais nas sociedades anônimas, é de prever-se a dificuldade de seu funcionamento prático e do recrutamento de seus membros nas sociedades limitadas”.

Certamente, o conselho fiscal terá vez e seu espaço apropriado naquelas sociedades de médio porte, dês que nas pequenas e microempresas, ante o capital integralizado e o número de seus membros, a institucionalização do órgão encareceria o custo operacional e se faria de maneira pouco produtiva, causando eventualmente retardo na adoção de medidas ritmadas com o perfil da atividade específica daquela entidade.

Com efeito, embora o legislador brasileiro, diferentemente do que aconteceu alhures, não tenha estabelecido limites ao número de sócios nem ao máximo do capital das sociedades por quotas, ocorre no campo empresarial que, por um verdadeiro fenômeno de necessidade orgânica, têm elas sido preferidas pelas pequenas e médias empresas, o que torna dispensável a existência do conselho fiscal, permanecendo o critério de inspeção individual. Lembramos que anteriormente fora apresentada a Emenda 594 ao Projeto de Código Civil, buscando suprimir diversos dispositivos, dentre eles o que regulamentava expressamente o conselho fiscal, com a justificativa de que tornaria excessivamente rígido o modelo legal dessas sociedades; no entanto, não recebeu aprovação, resultando a integração do órgão na atual lei de sociedades limitadas.

Dissentimos, contudo, que o órgão permaneça nos moldes de sua criação, estático, sem conotação obrigatória, ficando sua instituição condicionada às conveniências da sociedade, que, em contrapartida, terá o ônus de sua manutenção. Poder-se-ia, a exemplo das mais modernas legislações acerca de sociedades limitadas (francesa, art. 64, e argentina, art. 158), impor a existência do órgão quando a importância do capital ou o total do balanço, cifra de negócios ou número de assalariados fosse superior a uma determinada importância, no sentido de evitar a fiscalização individual, que desprestigiaria o consenso entre os sócios.

A rigor, a instituição do conselho fiscal se faria com o quórum de três quartos do capital social, a pedido dos sócios que simbolizassem essa circunstância, nas hipóteses mais apropriadas de limitadas com funções de controle holding ou ainda de maior aporte de recursos e sócios; os minoritários, detentores de 20% do capital social, terão a escolha de um conselheiro.

De tudo e por tudo que foi dito, a responsabilidade dos conselheiros é idêntica à dos administradores, de tal arte a existir entre ambos os órgãos uma sintonia fina que congrega o interesse em prol da sociedade, sob pena de sanções adequadas.

Cabe a investidura do conselheiro eleito, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de se tornar inócua a sua indicação, nos termos do art. 1.067, parágrafo único, do Código Civil.

Na realidade, a estruturação do conselho fiscal segue uma lógica de se coadunar com a tipologia societária, na dicção do capital social e número de sócios, conciliando as deliberações e introduzindo um mecanismo que se mostra efetivo no controle e fiscalização dos atos da administração.

Nesse diapasão, muitos questionam se a institucionalização do órgão, sem sombra de dúvida, não abriria espaço à transformação da sociedade em anônima, inclusive pelo aporte de recursos, privilégios específicos e conceitos gerenciais, daí por que se observa lenta e gradual evolução de limitadas, migrando sua sistemática para a legislação de companhias.

A profissionalização da atividade empresarial está muito em voga, e referido preceito evita discussões que possam influenciar no comando da sociedade e acabar culminando com a dissolução parcial ou total.

Ressentem-se dessa imperfeição, em maior escala, as denominadas sociedades familiares, nas quais as disputas são mais acirradas e encerram-se questões que se arrastam indefinidamente, o que demonstra a inviabilidade do modelo.

A integração do Conselho Fiscal tem o papel de supervisionar toda a atividade societária, reduzir o risco da operação e, ao mesmo tempo, examinar com neutralidade e transparência os atos societários.

Explica-se, pois, que as sociedades familiares, principalmente as companhias, ao perceberem provável situação de conflito, resolveram profissionalizar a gestão e reduzir o poder de intervenção, tanto na gestão quanto no controle.

Distingue-se, pelo meio recorrente, uma estrutura societária mais equilibrada e sem influências da administração, permitindo, assim, o pleno exercício da função atribuída ao Conselho, deflagrando rotina consubstanciada na redução do entrechoque de interesses no seio societário.

1. Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 175.

2. Cañizares e Aztiria, ob. e loc. cit.

3. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 177.

4. Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 197.

5. Ob. cit., v. 2, p. 729.

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Deliberações

Sumário: 86. Vontade do sócio e vontade da sociedade — 87. A vontade social nas sociedades limitadas — 88. A maioria no diploma atual — 89. O quórum no sistema do Código Civil — 90. Atual doutrina acerca da derrogação do quórum nas assembleias das sociedades anônimas — 91. Conclusão — 92. O exercício do direito de voto — 93. Formas de deliberação no Direito Comparado — 94. As deliberações no regime do Código Civil — 95. O direito de recesso — 96. Transformação, incorporação e fusão — 97. Cisão — 98. Dissolução.

86. Vontade do sócio e vontade da sociedade

Ao manifestar a affectio societatis, isto é, a intenção de ingressar em sociedade, assinando o contrato, cada um dos sócios revela a sua vontade individual. A partir do momento em que a sociedade passa, como ente de direito, a ter sua existência legal, começa a praticar uma série de atos jurídicos, que explicitam sua vontade como órgão. Alguns desses atos decidem-nos os administradores, que se presumem dotados dos poderes de gestão e de representação. Outros, porém, transcendem os poderes normais de administração; embora continuem os sócios a manifestar individualmente sua vontade, fazem-no como um processo de formação da própria vontade social. “A expressão da vontade dos sócios é indispensável para que a sociedade funcione. Quando se nomeiam gestores e representantes da sociedade, os sócios não se desprendem de sua condição. E esta condição leva consigo a faculdade de decidir a respeito da marcha dos negócios sociais e também a respeito da modificação da organização social”¹.

A constante evolução da preservação da empresa, como protótipo de um sistema saudável, faz com que o interesse da sociedade prepondere acima da vontade isolada do sócio, ainda que haja necessidade de sua retirada.

Com efeito, por tal caminho se preocupa o legislador em estabelecer as hipóteses, a exemplo das companhias, a fim de evitar o conflito e não propiciar o exercício do direito de voto em assembleia.

A sociedade limitada funciona como incremento ao investimento de capital, aliada ao conhecimento de pessoa, de modo híbrido e peculiar, donde se deva priorizar o âmago da atividade empresarial e sempre visar à redução do embate para que o próprio sócio incorpore substância diretamente compatível com o negócio.

87. A vontade social nas sociedades limitadas

Tendo surgido como alternativa ao rígido esquema da sociedade em nome coletivo, desprendeu-se a sociedade por quotas do princípio deliberatório da unanimidade. Aliás, para as próprias assim chamadas sociedades de pessoas admitiu-se exceção à regra da unanimidade: “Por isto se disse acertadamente que a sociedade é um contrato plurilateral de organização e o princípio de unanimidade não pode manter-se no contrato de sociedade como uma regra geral de caráter absoluto. Inclusive nas sociedades de pessoas previu-se exceção a ele”². Assim, é incontestável que na sociedade por quotas sempre regeu o princípio da deliberação majoritária. Mas, se por um lado não fica ela presa ao rigorismo da coletiva, não chega a atingir a flexibilidade da anônima, o que lhe tiraria a conotação de tipo societário intermédio, hoje prevalecentemente admitido na doutrina. É por isso que se diz que “na sociedade de responsabilidade limitada rege o princípio majoritário atenuado por considerações personalistas”³.

A prevalência da maioria em detrimento da minoria não pode ser eficazmente considerada a suscitar uma ditadura do capital, repelindo o lado personalista da sociedade limitada, desestabilizando a segurança das relações, acenando ótica decisivamente de conotação estranha aos que intencionam fazer preponderar carga de motivação mais consentânea à superação do impasse. Cumpriria, dessarte, estabelecer na sociedade limitada uma graduação das decisões a ser tomadas, de modo que a própria regra da deliberação majoritária ficasse sujeita a conotações diversas. Haveria, por conseguinte, a maioria qualificada (art. 1.076 do CC), aquela simples e o quórum especial, naquelas matérias que envolvessem as modificações do contrato e as cessões das quotas — que necessitariam de condições especiais mais rigorosas. A conclusão de princípio é que a distinção generalizada entre decisões ordinárias e extraordinárias se revela indispensável e deve figurar em toda a lei de sociedades limitadas. O mais prático e simples seria estabelecer um regime de singela maioria de votos para todas as decisões ordinárias, incluindo nelas a nomeação e revogação dos gerentes e um regime especial, que poderia ser uma dupla maioria, reforçada de capital e de pessoas, para modificar os estatutos e para ceder as quotas sociais”⁴.

O cunho personalista das deliberações na sociedade por quotas não foi observado pela lei francesa de 1966, que levou em conta apenas o elemento capital, exigido em maior ou menor proporção, conforme a natureza da matéria a decidir (o art. 45 impõe 3/4 do capital para autorizarem a cessão de quota; o mesmo o art. 60, alínea, para quaisquer outras modificações do estatuto, enquanto o art. 59 prescreve a maioria para as decisões em assembleia ou consulta por escrito), fixando unanimidade apenas para a mudança de nacionalidade (art. 60).

Na Argentina, conforme redação dada ao art. 160 pela Lei 22.903/83, o contrato deve estabelecer as regras aplicáveis às resoluções que tenham por objeto sua modificação: a maioria deve representar mais da metade do capital social; na falta de regulação contratual, requer-se três quartos do capital social. As resoluções que não digam respeito à modificação do contrato, à designação e revogação de gerentes serão adotadas pela maioria do capital presente na assembleia ou partícipe do acordo, salvo se o contrato exigir maioria superior.

Decisiva e definitivamente, o legislador encerrou hipóteses concretas de aprovação das matérias em assembleia, quando houver mais de dez sócios, por intermédio de reunião, ou na linha diretriz do contrato social contendo previsão específica.

Natural reconhecer que a grande maioria de sociedades limitadas não atinge número de sócios, a ponto de exigir realização de Assembleia. Normalmente a atividade empresarial concentra-se, até para se evitar conflito, em número de sócios menor e suficiente à consecução do objeto social.

Aumentar a participação dos sócios significa, proporcionalmente, deflagrar provável conflito detrimentoso à atividade da empresa, e que poderá comprometer a própria solvabilidade durante a sua existência.

Cogita-se, também, em face do número de sócios, do aspecto relacionado ao quórum indispensável à aprovação das matérias, no sentido da maioria qualificada, em termos de realce e relevo no contexto do objeto social do negócio.

88. A maioria no diploma atual

Na interpretação da antiga legislação, cujo cerne se prendia ao Decreto n. 3.708/1919, discutia-se a filiação ao regime de aprovação das matérias por meio do quórum específico, compreendendo o Supremo Tribunal Federal vigorar o princípio da deliberação majoritária, a começar da matéria mais substancial, que é a alteração do contrato (RE 76.710, RTJ 70/777)⁵.

Desse ângulo, ainda sob o prisma da revogada disciplina normativa, se fazia possível à maioria excluir o sócio, ausente a chamada affectio societatis, com a respectiva alteração, devidamente registrada na Junta Comercial; essa circunstância se traduzia no poder da maioria, que tinha a primazia determinante de eliminar o sócio por qualquer razão, por não se identificar com o escopo da consecução societária (REsp 33.475, DJU, 2-10-1995; RT 705/117-22).

Referida ideologia já não vigora no atual Código Civil, de tal arte que a exclusão necessitará de justa causa, sem a perspectiva, ao menos em tese, de se afastar por qualquer motivo o sócio da limitada, evitando assim conflitar com a finalidade precípua que marcou a sua constituição.

As matérias que necessitam ser deliberadas vêm regidas pelo art. 1.071 e incisos do atual Código Civil, conciliando-se a questão de quórum, a teor do art. 1.076 do mesmo diploma, na sistemática de três quartos do capital social; mais de metade do capital social; maioria dos votos presentes, naquelas circunstâncias legalmente previstas ou desenhadas no contrato, acaso este não exija maioria mais elevada.

Realça, portanto, a maioria qualificada de três quartos do capital social e aquela em função dos presentes na reunião ou assembleia, dando uma nova conotação ao predicado que se estabelece em face da matéria e sua aprovação.

89. O quórum no sistema do Código Civil

A teor do art. 1.076, as deliberações serão tomadas:

I — pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social, nos casos previstos nos incisos V (modificação do contrato social) e VI (a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação) do art. 1.071;

II — pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II ( a designação dos administradores, quando feita em ato separado), III (a destituição dos administradores), IV (o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato) e VIII (o pedido de concordata) do art. 1.071;

III — pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.

Como se observa, mantém-se a longa tradição do nosso direito societário de não exigir a unanimidade, exceto na hipótese do art. 1.114, que cuida da transformação, e assim mesmo se o contrato não dispuser a respeito, donde se posiciona na direção da maioria do capital ou de presentes à deliberação ou propriamente reunião.

O Prof. Oscar Barreto Filho, em seu trabalho, várias vezes citado, manifestara-se desfavorável à regra da unanimidade das sociedades limitadas; para ele, “certamente, o requisito da unanimidade não deve prevalecer, pois é contrário ao espírito da lei e à manutenção do espírito de harmonia na sociedade”. Louva antiga orientação do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 76.710, que admitiu a modificação do contrato social por maioria de votos, invocando ensinamento do Prof. Rubens Requião, segundo o qual “a imemorial norma imperante, advinda do direito marítimo, que estabelecia as democráticas deliberações dos sócios por maioria”, é mantida pela Corte Suprema.

A excelência do princípio é sustentada pelo saudoso Prof. Philomeno J. da Costa⁶, que naquela oportunidade discorreu o raciocínio doutrinário seguinte: “Mas se, num outro tipo de sociedade, eu só entro com aquele dinheiro que subscrevi, não sou envolvido na sociedade; mercê exatamente desta particularidade é que os usos e costumes mercantis passaram a admitir a livre transferência das participações sociais, e, sobretudo, que se modifica a sociedade somente por maioria de capital, tal como historicamente a parceria marítima o permitiu. Então, na gama das espécies diversas de sociedades mercantis, aparece aquela que — repetimos — tem a sua natureza intermediária entre os dois extremos. Há aqueles que qualificam, enfim, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada como híbrida. Ela não é rigorosamente uma sociedade em nome coletivo. E ela não é, também, de igual modo, uma sociedade por ações. Em virtude daí, do seu hibridismo, a sociedade por quotas, tal como a anônima, pode mudar o seu contrato, ou estatuto, apenas por maioria de interesses, como na parceria marítima etc.”. E adiante: “O enunciado pode ser muito bem o seguinte: na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ou na sociedade de responsabilidade limitada, ou, enfim, na sociedade limitada, a legislação deve consagrar a alterabilidade do seu contrato independentemente da concordância de todos os seus quotistas”. Após comentar a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no referido Recurso Extraordinário 76.710, formula o Prof. Philomeno J. da Costa a seguinte indagação: “devem os contratantes ter a faculdade de recusar o princípio? Eles podem combinar que não se altere o contrato da sociedade, a não ser com a sua totalidade?”. E, enfocando diretamente a redação do antigo art. 1.114 do Projeto de Código Civil, responde: “Concluímos que a sociedade limitada deve ser preferencialmente uma anônima de porte médio, e não uma sociedade em nome coletivo de grande porte. Nesse pressuposto inclinamo-nos pela institucionalização da modificabilidade do contrato social da limitada, de modo que a maioria possa efetivá-la sempre. Não podem os quotistas eliminar esta regra”.

Corretamente, portanto, se mantém o princípio majoritário deliberativo, que na sua concepção evita maiores desgastes à empresa, acelera o mecanismo diante das mudanças no rumo da atividade econômica e permite alcançar o escopo permeado no objeto social, sem a necessidade emergente do afastamento daquele contrário à vontade da maioria. Muitas vezes o consenso unânime se torna dificultoso por motivos que não vêm a pelo elucidar, dessa forma a sociedade deve ter um dinamismo que seja compatível com a exploração da atividade empreendida, sendo o conflito interno indesejável e completamente danoso à regra operacional da organização.

E, se dependesse a sociedade da presença e votação conjunta e unificada dos sócios em determinado assunto, seguramente retardaria suas deliberações e manteria um relacionamento respingando na inocuidade, a resvalar na própria affectio societatis, porque, se o desentendimento, ainda que aparente, tem sua indelével configuração, tudo aconselha uma reengenharia para libertar a empresa das vicissitudes capazes da situação de risco.

As regras que convergem no interesse da modificação do contrato se apresentam de forma e de fundo, de tal maneira que o traço dessa coerência passa inexcedivelmente pelo aspecto do benefício e da opção aberta na disputa pelos instrumentos disponíveis de negociação, sendo uma constante permitir livre curso da alteração no permitir navegar suavemente pelo campo da economia em transformação.

Na temática do dinamismo que governa a vida dos negócios, exigir quórum máximo ou qualificado seria dosar exageradamente a relação da autonomia de vontade; mesmo diante do contrato plurilateral é de ser buscado um aspecto pendular que irradie seus reflexos na melhoria da atividade e sua atenção voltada para a competitividade. Ademais, se houver eventual prejuízo decorrente da medida, suscitará o interessado impugnação e, não recebendo respaldo, forçoso reconhecer o caminho jurisdicional paralelo ou não na solução do conflito havido.

Balizou o Código Civil em vigor dupla realidade: capital e presença em assembleia, cuja matéria de maior relevo pedirá quórum específico e naquelas de menor importância, compreendida a expressão “mais de metade do capital social”, a significar regras flexíveis e maleáveis dentro do contexto das limitadas.

Pode-se cogitar na delimitação direcionada uma reflexão que estabelece maioria qualificada, maioria simples, a totalidade dos sócios, o predicado da presença, sem prejudicar eventual recesso a ser exercido pelo sócio dissidente.

A indagação que se lança, respeitante ao modelo de limitada e ao respectivo número de sócios, diz respeito à concentração das quotas em mãos de poucos, levantando a dúvida sobre a consistência da representatividade do capital.

Efetivamente, como boa parte das limitadas se apresenta com menos de dez sócios (a grande maioria, de três a cinco), isso quer significar uma concentração, cujo resultado invariavelmente favorecerá o sócio que dispõe da maioria das quotas naqueles assuntos disciplinados na legislação.

Forte nesse aspecto, não havendo uma pulverização da participação do quotista, corre-se o sério risco de inserir comando que privilegie único sócio da determinação dos assuntos de relevo da empresa.

90. Atual doutrina acerca da derrogação do quórum nas assembleias das sociedades anônimas

Hospedado no ditame do Código Civil, na parte relativa à sociedade limitada, mesmo no concernente à modificação do contrato (art. 1.071, V), estabelecendo-se o princípio da maioria do capital (3/4), excluído o regime da unanimidade, cumpre examinar, embora não idêntica, porém afim, matéria analisada pelo Prof. Fábio Konder Comparato, atrelada à sua originalidade. Indaga se, no regime da Lei das Sociedades por Ações, “é lícito estabelecer no estatuto a regra da unanimidade para certas e determinadas deliberações da assembleia geral do Conselho de Administração”⁷. E responde, entendendo que sim, “obviamente em se tratando de companhia fechada”. E refere, em abono de sua tese:

1. o próprio texto do art. 129, § 1º, da Lei 6.404, que autoriza o aumento estatutário do quórum para certas deliberações e em sua redação original trazia o acréscimo “desde que especifique as matérias e não exija unanimidade”;

2. que, tratando-se de companhias fechadas, em que prevalece o aspecto contratual da regulação societária, as regras de quórum, como assinalado, visam precipuamente à proteção da minoria;

3. que, nas companhias fechadas, essa unanimidade deliberativa precisa ser entendida em termos pessoais e não acionários, justamente porque tais companhias não são autênticas sociedades de capitais;

4. que, na Suíça, diante da norma do art. 703 do Código Federal das Obrigações (“Si la loi ou les status n’en disposent pas autrement, l’assemblée générale prends ses décisions et procède aux élections à la majorité absolue des voix attribués aux actions représentées”), doutrina e jurisprudência acabaram admitindo a perfeita validade das cláusulas estatutárias de unanimidade nas deliberações da assembleia geral;

5. que, nos Estados Unidos, logo após o julgamento Benitendi versus Kenton Hotel, Inc., pela Corte de Apelação de Nova Iorque, dando pela ilicitude da estipulação de unanimidade nas deliberações da assembleia geral, a Lei das Sociedades por Ações do Estado foi alterada de forma a facultar a introdução, na charter of incorporation, de cláusulas de votação unânime em assembleias e no board of directors;

6. que, mais tarde, o Model Business Corporation Act, seguido pela grande maioria das legislações estaduais, passou a prever em textos de ampla incidência a total liberdade para a alteração estatutária do quórum legal em deliberações da assembleia geral e do board of directors;

7. que, na legislação espanhola, se pontua o princípio da maioria, sem qualquer desconsideração do quórum qualificado para determinadas deliberações, envolvendo a seara administrativa da sociedade, responsabilização, modificação do objeto social etc.

Interessante notar que a legislação analisada não faculta ao sócio em conflito com a sociedade o exercício do direito de voto; trata-se de preservação da empresa e da limitação visando dirimir vontades antagônicas até o estabelecimento de direção harmônica.

Logicamente, o voto é direcionado ao interesse da empresa, tanto na assembleia, quando for necessária a sua feitura, como na reunião, porém em ambas vigoram os princípios que norteiam a relevância da matéria e o esvaziamento do entrechoque pela proibição do voto em conflito.

Ao se confundir o exercício do direito de voto com a própria vontade do sócio, ficará, consequentemente, nítido o seu caráter de incoerência, podendo acarretar a anulação ou a suspensão dos efeitos da deliberação até que nova assembleia seja realizada.

Exprime-se a vocação que governa o interesse da empresa e a dissocia do mecanismo individual do sócio, ainda quando exerça o múnus da administração, porquanto velará pela sociedade sem comprometer a respectiva análise da matéria para que vote livre de qualquer repercussão negativa.

91. Conclusão

É possível impor contratualmente a unanimidade para certas deliberações na sociedade limitada, observada a hipótese do art. 1.114 do Código Civil? Não estamos autorizados a fazer a aplicação analógica da tese inovadora sustentada pelo Prof. Fábio Konder Comparato acerca do cabimento estatutário da regra da unanimidade para certas deliberações da assembleia da companhia fechada à sociedade por quotas. Longe de nós, também, deturpar seu sutil pensamento. Entendemos, porém, que, por força do preceito “quem pode o mais pode o menos”, o princípio se aplicaria à sociedade por quotas. Não cremos, porém, que essa seja a melhor solução; não porque conflite com nosso direito legislado (que nem sempre é o melhor), mas porque atenta contra uma das mais democráticas conquistas do tipo societário representado pela sociedade limitada, que é o princípio da deliberação majoritária: “Em geral considera-se a sociedade limitada como um tipo novo de sociedade distinto da coletiva e anônima. E uma das características que a distinguem da sociedade coletiva é que não rege o princípio da unanimidade, senão o da maioria”; eis a doutrina de Cañizares e Aztiria⁸, com a qual concordamos. O ideal seria, ainda segundo os mesmos autores, conforme já relatamos supra (n. 83), que, para certas decisões mais transcendentais, como para a mudança do objeto e a cessão de quotas a estranho, se instituísse um regime especial, que poderia ser uma dupla maioria, reforçada de capital e de pessoas, ou simplesmente um quórum maior apenas de capital⁹.

Demais disso, a inclusão da unanimidade em qualquer assembleia ou tipo de reunião, por consequência, teria o condão de engessar a política empresarial e sedimentar grave risco à paralisação dinâmica do negócio societário.

Dessarte, a proclamação da unanimidade, prevista no contrato ou na sua alteração, para efeito de atingir determinadas deliberações, sem sombra de dúvida, feriria o espírito que preside a sociedade limitada e resvalaria na incongruência de seus princípios.

Na terminologia supletiva da lei de companhias, eventual derrogação do quórum regular previsto no Código Civil deveria vir acompanhada de sua expressa previsão.

Repita-se que a posição da unanimidade dos sócios, às vezes, pode relacionar-se com aquela do capital social. Exemplificativamente, à guisa de subsídio, cogite-se de uma limitada formada por dois sócios, um com 95% e outro com apenas 5%; é evidente que o primeiro deliberará em todas as matérias, e as circunstâncias particularizadas ensejarão, na prática, quase o modelo da sociedade unipessoal nessa dicção.

92. O exercício do direito de voto

Diferentemente do que disciplinava o Decreto 3.708/1919, não obrigando à realização de assembleia, o atual Código Civil se reporta à sua consecução quando houver mais de dez sócios na limitada, nada impedindo a regra supletiva acerca da sociedade anônima para efeito de deliberação.

Consagrado esse aspecto na tipologia da limitada, no entanto, que não tiver aquele número de sócios, far-se-á possível a deliberação sem reunião, mediante escrito, posto que: “Cumpre insistir no fato de a lei brasileira não determinar a realização efetiva das assembleias gerais, e que, por isso, tomamos a expressão assembleia ou reunião tanto no sentido formal que tem na Lei das Sociedades Anônimas, como no sentido de deliberação coletiva, ainda que colhida por manifestações isoladas, individuais, através de aposição de assinaturas a um documento ou de cartas ou telegramas”¹⁰.

Se, entretanto, por dispositivo contratual, aplicação supletiva da Lei das Sociedades Anônimas ou na hipótese de mais de dez sócios (art. 1.072, § 1º) exigir-se a deliberação assemblear, o contrato deverá fixar a matéria de sua competência, a legitimidade para a convocação, o modo de convocação e o local de realização, o quórum de instalação e de deliberações, as espécies de assembleia e o procedimento. Inexistente a previsão, exceto aquela normativa, cogitar-se-á da adequação da regra da sociedade limitada à sociedade anônima. De igual modo, são elas pertinentes para fundamentar a ação anulatória das deliberações tomadas com infração da lei, do contrato, da ordem pública e dos bons costumes.

Naturalmente, o exercício do direito de voto será uma fina sintonia com a vontade da maioria no exercício da atividade empresarial e na proteção da própria sociedade.

93. Formas de deliberação no Direito Comparado

Nas modernas legislações que cuidam das sociedades limitadas, constantemente referidas, na espécie a francesa e a argentina, não se impõe à outrance o regime assemblear de deliberação. Assim, a primeira prescreve a assembleia obrigatoriamente apenas no caso de apreciação do “relatório das operações do exercício, do inventário, da conta de exploração geral, da conta de lucros e perdas e do balanço, apresentados pelo gerente”, podendo os estatutos, para as demais matérias, estipular que “todas as decisões”, ou algumas dentre elas, poderão ser tomadas por consulta escrita dos sócios (art. 57). Por sua vez, a lei argentina dá plena liberdade aos sócios para fixarem no contrato a forma de deliberar, sujeitando à assembleia apenas a sociedade com capital superior a cem mil austrais, quando se tratar do exame das contas do exercício (art. 159). “Podem os sócios convir no contrato social em um sistema de reunião periódica, voto por correspondência, ou levando um livro onde se assentará a opinião de cada sócio”¹¹.

Conforme a matéria a ser deliberada, as assembleias podem ser ordinárias ou extraordinárias. A convocação fica a cargo do gerente, conselho de supervisão ou síndico¹², segundo o caso. Se todos os sócios estão presentes, poderão deliberar sem comunicação de convocação. O conselho de supervisão convoca por, pelo menos, minoria não inferior a um terço de seus integrantes (art. 282). Podem ser requeridas por sócios que representem pelo menos 5% do capital. Se o gerente nega, omite-se ou retarda a convocação, esta poderá ser feita judicialmente (arts. 236, in fine, e 113). A notificação dos sócios deve ser pessoal. A ordem do dia deve ser clara e precisa. A deliberação nela não incluída é nula (art. 246), o que não impede se delibere sobre questões incidentais (art. 246, 2).

A assembleia instala-se na sede social, sendo necessária a redação de ata. O sócio pode fazer-se representar por mandatário (art. 239), salvo limitações ou exclusões do contrato. Se houver usufruto da parte social, figura aliás difícil de ocorrer em matéria de sociedade por quotas, vota o nu-proprietário (art. 218); em caso de penhora ou embargo judicial, o direito de voto corresponde ao proprietário da parte social (art. 219). Cada quota dá direito a um voto (art. 161), o que revela a concordância com a tendência de limitar e suprimir o privilégio no voto das sociedades anônimas. As deliberações são tomadas por maioria de capital, ou por maioria de capital presente, salvo nas sociedades de até cinco sócios ou nas hipóteses excepcionais do caput do art. 160, quando se exige unanimidade. Ocorrendo a hipótese de serem gerentes todos os sócios, e portanto impedidos de votar o balanço, “lavrarão a ata pertinente com o balanço apresentado etc., já que a assembleia nada teria que resolver. A ata referida é útil porque o número de sócios pode variar ou o elenco de gerentes, e se faz mister que quem se incorpore conheça formal e fielmente os negócios sociais”¹³. A maioria se computa, seja sobre a totalidade do capital, art. 160, caput e alínea 1, ou do capital presente, art. 160, alínea 2, donde:

“a) Em caso de empate, a proposta é rechaçada: se o rechaço da proposta implica a impossibilidade de lograr o objeto social (art. 94, inc. 4), deverá convocar-se novamente a assembleia para decidir (Brunetti), e se não se decide assim pela nova assembleia convocada a propósito, cabe a ação para obter decisão judicial (art. 97).

b) Requerida a maioria do capital presente (art. 160, al. 2; art. 244, no caso do art. 160, caput e al. 1), abstendo-se este de votar ou votando em branco, definitivamente computa como voto contra a proposta”¹⁴. O voto terá que ser puro e simples; não pode estar sujeito a reserva nem a condição, sob pena de nulidade. Finalmente, “toda resolução da assembleia que seja violadora da lei ou do contrato pode ser impugnada de nulidade pelos gerentes, pelos síndicos e pelos sócios ausentes ou que não votaram a favor. Também poderão impugná-la os que votaram favoravelmente se seu voto é anulável por vícios da vontade, ou a norma violada é de ordem pública” (art. 251, com adaptação à sociedade por quotas). “A decisão impugnada poderá ser suspensa cautelarmente pelo juiz, se existirem motivos graves e não ocorrer prejuízo para terceiros, mediante garantia prévia suficiente para responder pelos danos que dita medida puder causar à sociedade” (art. 252).

No exame dos pressupostos cautelares, competirá ao juízo observar o teor da matéria submetida à apreciação, no aspecto de eventual prejuízo a terceiro, na ótica de sobrestar os efeitos da deliberação assemblear, ou, se for o caso específico, determinar a prestação de caução, com o intuito de assegurar certeza do provimento e da seriedade que reveste a pretensão.

Sistemas existem no direito estrangeiro que em casos excepcionais sinalizam a figura do administrador judicial, com a função principal de manter a empresa em funcionamento, sem o lado ditado pela solução de continuidade, reduzindo os percalços do conflito manifestado.

De fato, o administrador judicial viria da nomeação do juízo, pessoa de sua confiança, ou estaria habilitado no quadro de um determinado órgão para efeito de recrutamento; de modo concreto surgiria essa perspectiva por tempo provisório, não apenas para composição da disputa, mas no caso de renúncia, afastamento do gerente ou qualquer impedimento inerente ao cargo.

Dessa situação decorre uma conclusão que parte do exame da interferência do Judiciário na vida privada da sociedade, isto é, em que medida e qual o calibre dessa relação? Justificadamente, pois, revela-se plausível o controle judicial na preservação dos interesses da empresa, de conteúdo social, evitando sua liquidação e instrumentos amargos pela anomalia presente no gerenciamento de má qualidade operacional.

No Direito italiano reformado existe um traço destinado à assembleia, mas o Direito espanhol, de larga tradição, baseando-se na nova empresa, para definir a sociedade limitada, trata da dispensa à modalidade específica, cuidando mais de perto da reunião entre os sócios, divisando uma maneira mais célere, efetiva e desembaraçada de alcançar o seu propósito.

94. As deliberações no regime do Código Civil

Define o art. 1.071 do Código Civil as matérias sujeitas à deliberação dos sócios. O dispositivo seguinte prescreve que as deliberações serão tomadas em reunião ou assembleia, conforme previsto no contrato. E o § 1º estabelece que “a deliberação em assembleia será obrigatória se o número dos sócios for superior a dez”. De seu turno, torna-se dispensável a reunião ou a assembleia quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas (§ 3º). Vê-se, portanto, que a deliberação assemblear na sociedade limitada continuará obrigatória somente na circunstância concreta de mais dez sócios; em todas as demais, terá retrato facultativo no regime do direito constituendo: ela só terá lugar se não houver manifestação por escrito, unânime, dos sócios a respeito de matéria que seria levada a seu conhecimento. Ficam, pois, facultadas as deliberações fora de assembleia, desde que reduzidas a escrito consentido unanimemente. Um só dissenso implica a necessidade de sua realização.

A assembleia deve, originariamente, ser convocada pelos administradores; dispensa-se a convocação quando todos os sócios compareçam ou se declarem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia. Na omissão dos administradores, a assembleia poderá ser convocada por sócio, por titulares de mais de um quinto do capital, ou pelo conselho fiscal, se houver, observados os pressupostos fixados em lei.

A assembleia instala-se com a presença, em primeira convocação, de titulares de três quartos, no mínimo, do capital social e, em segunda, com qualquer número. O sócio pode ser representado na assembleia por outro sócio, ou por advogado, mediante procuração com poderes específicos. Os sócios não podem por si, ou por procuração, votar matéria de seu interesse. A assembleia será presidida e secretariada por sócios escolhidos entre os presentes; a respeito dela lavra-se a ata no livro próprio, assinada pelos membros da mesa e por sócios participantes da reunião, quantos bastem à validade das deliberações, mas sem prejuízo dos que queiram assiná-la. Cópia de ata fica sujeita à apresentação ao Registro das Empresas.

Prescreve o art. 1.078: “A assembleia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de:

I — tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;

II — designar administradores, quando for o caso;

III — tratar de qualquer outro assunto constante da ordem do dia”.

Poder-se-ia ter a impressão de que o Código Civil pretende impor, ao menos uma vez por ano, a realização de uma assembleia. Entretanto, o preceito se subsume ao do art. 1.072, § 3º, isto é, a matéria supra poderá ser aprovada isoladamente, sem reunião, desde que o seja por escrito e unanimemente. A aprovação sem reserva do balanço patrimonial e do de resultado econômico, salvo erro, dolo ou simulação, exonera de responsabilidade os membros da administração e, se houver, os do conselho fiscal. Prescreve em dois anos o direito de exercício da ação anulatória da aprovação das contas. Respondem ilimitadamente os sócios que tomarem parte em deliberações contrárias ao contrato e à lei.

Segundo teria declarado em debates acerca da matéria o Prof. Sylvio Marcondes, autor dessa parte do Anteprojeto, não era sua intenção a criação de um órgão, como ocorre com as sociedades anônimas, mas apenas subordinar à deliberação dos sócios as decisões que especifica na mencionada Seção V. Daí a Emenda 591, que propõe “dê-se à Seção V do Capítulo IV do Título I do Livro II (Da Atividade Negocial) a designação de ‘Da reunião de sócios’, substitutiva da constante — ‘Da assembleia geral’”. Portanto, a expressão “assembleia” estaria lançada no Projeto com o sentido lato de reunião, e não do órgão formal existente nas sociedades anônimas.

Cogitar da deliberação assemblear obrigatória seria entravar o raio de ação das sociedades limitadas, na busca de eventual consenso ou na senda de se conseguir unanimidade entre os sócios, ainda porque, se revelássemos o poder da maioria na consecução de sua efetividade no seio da empresa, não teria sentido a estipulação de se prever deliberação conjunta e o prazo de sua realização.

Convém assinalar que as decisões de fundo mais importantes, diretamente relativas ao próprio objeto social, aumento, redução de capital, exclusão de sócio, no estamento definem o prosseguimento da atividade negocial, não se impondo a manifestação formal em assembleia, que estaria impulsionada no instante da realização e aprovação das contas, convergindo na dimensão das despesas e do lucro operacional.

Acrescente-se, por fundamental, que a grande figura das sociedades limitadas teve o nascedouro intrinsecamente fincado na facilidade e mecanismo de funcionamento prático, eficiente. Evidente que os gastos também não podem ser desconsiderados, ao contrário do que se passa na companhia, situação que demanda comprometimento de recursos, prazos na convocação das assembleias, com o mapeamento do quorum estritamente previsto na tomada de algumas decisões.

Sustentando-se o equilíbrio do modelo que se busca projetar, de certo modo a empresa limitada comporta um número restrito de sócios, cujo capital investido mantém uma vinculação, abrangendo considerável fatia do mercado, ante o crescimento da sua tipologia e as regras flexíveis, a permitir flutuação na guarda e preservação dos interesses sociais.

Embora as assembleias signifiquem uma restrição ao formalismo das grandes empresas, nessa circunstância não se pode abdicar de alguns parâmetros que demonstrem a natureza da deliberação, seu efeito prático e o conhecimento antecipado gerando maior segurança.

Repousa no aspecto sublinhado a grande dificuldade das sociedades limitadas no conseguir um espaço de tempo suficiente aos seus programas, sem ferir o objeto social, mantendo coesão entre os sócios, filiando-se ao princípio da affectio societatis, uma vez que mudanças bruscas e imprevistas levam ao desequilíbrio interno e podem afetar a saúde financeira das contas, atingindo o grau de liquidez da empresa.

Temperar o ideal de simplicidade com a transparência das reuniões torna-se o grande instrumento que permeia os interesses envolvidos nas decisões da empresa.

Efetivamente, importa ressaltar, a deliberação em assembleia fica reservada para as hipóteses determinadas do número de sócios superior a dez, tornando-se obrigatória; nos demais há mera faculdade, que traduz a reunião como sendo o palco próprio e adequado para o conclave que visa tratar de assunto próprio da empresa.

95. O direito de recesso

Independentemente da forma deliberativa, isolada, mediante coleta de assinatura dos sócios, mesmo que não seja a de todos, mas a da previsão normativa (art. 1.076 do CC), como autoriza a lei vigente, ou assemblear, implicando ela modificação do contrato, tem o sócio dissidente o direito de retirar-se da sociedade, tanto se a constituição for por prazo determinado ou indeterminado (art. 129 do CC).

Não distinguindo o dispositivo qualquer hipótese, é de entender que, não importa qual seja o ponto de divergência do sócio, assiste-lhe o direito de afastar-se da sociedade, “obtendo o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na proporção do último balanço aprovado”. Todo aquele que for divergente da decisão tomada em reunião ou assembleia, exprimindo a alteração do contrato, poderá entrar em recesso. Revela-se essa dissidência no ato da votação, ou mais tarde, contanto que opportuno tempore, isto é, na falta de fixação expressa de prazo pela lei, sempre antes de arquivada a modificação contratual. “Considerados os pressupostos objetivos do direto de recesso, constituiria pressuposto subjetivo, que se compendia como fato impeditivo do direito de recesso o simples consenso dado pelo sócio à deliberação modificativa, impedimento que se liga ao critério do nemo potest venire contra factum proprium”¹⁵.

Consagra o Código Civil o prazo de trinta dias subsequentes à reunião que deliberar fusão, incorporação, modificação do contrato, de acordo com a hipótese ditada pelo art. 1.077 do Código Civil, resultando no intervalo de tempo contado da manifestação de vontade coletiva.

O pedido de reembolso revela a dissidência e a intenção de entrar em recesso. “A declaração de recesso é unilateral e receptiva”¹⁶. Em consequência, à sociedade não cabe aceitá-lo. É por isso que há autores que o chamam de “poder”. Aqui o “princípio majoritário” é moderado pelo reconhecimento aos sócios não concordantes do “poder de recesso”, isto é, de subtrair-se com ato unilateral ao domínio da maioria. “Poder”, e não “direito de recesso”, porque a ele não corresponde qualquer “obrigação” da sociedade, mas apenas uma “sujeição”¹⁷. Poder ou direito, é fora de dúvida que o recesso se erige numa prerrogativa do sócio, porquanto do contrário estaria ele adstrito a curvar-se à deliberação da maioria, continuando na sociedade. É tipicamente um instituto em favor do direito individual do discordante: “Enquanto que no direito de impugnação há comistão entre interesses singulares e interesses mais amplos, aqui o direito encontra seu fundamento exclusivamente no interesse singular, o qual não entende permanecer vinculado a uma sociedade com a qual não condivide as trocas operadas”¹⁸.

É indiscutível a importância do direito de recesso como proteção do direito da minoria na sociedade limitada:

“O direito de recesso parece-nos muito adequado para um tipo de sociedade como a limitada na qual existem restrições legais para a transmissão das ações (ou quotas?) e mais necessário que na sociedade anônima, na qual tais restrições não existem. Por outro lado, o direito de recesso é admitido expressamente na sociedade de responsabilidade limitada (art. 1.029 da lei brasileira; arts. 38 e 50 da lei mexicana de 1934; art. 822 do Código Suíço das Obrigações; arts. 2.437 e 2.494, Código Civil italiano)”¹⁹.

De fato, o Direito italiano desce a detalhes, enumerando, uma a uma, todas as hipóteses nas quais pode o sócio exercer o recesso, na categoria de dissentir e efetivamente pugnar pela retirada, recebendo o reembolso correspondente à data do balanço patrimonial tirado à época de sua saída, proporcional ao patrimônio social.

No antigo art. 15 do revogado Decreto 3.708, o legislador consagrara o recesso, de modo amplo, de qualquer natureza fosse a alteração contratual. Contudo, no Código Civil atual se preconiza parâmetro na sociedade de prazo indeterminado e na de prazo determinado: naquela, com notificação mínima de 60 dias; nesta, comprovando judicialmente justa causa (art. 1.029). A tendência no Direito Comparado na doutrina brasileira e de lege ferenda é de restringir o direito de recesso aos casos de divergência em relação às alterações substanciais do contrato.

Conquanto o direito de recesso catalise uma regra do convívio pacífico em sociedade, não é de bom alvitre espalhar seu alcance e determinar sua amplitude, criando um vazio jurídico sem igual, dando margem à insegurança perante terceiros e fragmentando o consenso que proclamaria o respaldo na normalidade no seio da empresa.

Nesse sentido, a lei argentina, no que se refere às sociedades por quotas, assegura o direito de recesso apenas nos casos de transformação, fusão, cisão, prorrogação, recondução, transferência do domicílio para o estrangeiro, mudança fundamental do objeto e todo acordo que aumente as obrigações sociais ou a responsabilidade dos sócios que votaram contra as deliberações da maioria.

O Decreto 3.708, de 1919, assegurava “amplo e irrestrito direito de recesso em favor dos sócios dissidentes de qualquer alteração do contrato social”. Entendemos, com Egberto Lacerda Teixeira, que o recesso deveria caber tão somente em assuntos de especial relevância para a vida social, tais como: modificações contratuais relativas à mudança do objeto essencial da sociedade: transferência da sede para outro Estado; aumento ou redução do capital; disciplina do direito de retirada; incorporação; transformação ou fusão; criação de quotas privilegiadas ou alteração das preferenciais já outorgadas; prorrogação do prazo de vigência da sociedade; alteração do quórum ou maioria deliberante especiais; representação proporcional dos sócios na administração e outras hipóteses mencionadas expressamente no contrato social.

Pela extraordinária repercussão na vida social, ensejando, até, em muitos casos, a destruição da empresa, o direito de recesso deveria ser regulado pela lei de modo mais minucioso, prevendo, inclusive, restrições e controles adequados à defesa do quotista minoritário, sem prejuízo da estabilidade da sociedade²⁰.

Equacionar as hipóteses do lídimo exercício do direito de recesso parece ser o grande norte para aliviar a carga do conflito entre maioria e minoria, porém tal mecanismo situa circunstâncias detrimentosas à posição do sócio e merece manifestação na primeira oportunidade. Advindo a Lei 9.457, de 5 de maio de 1997, incorporando novos aspectos à legislação do anonimato, nela se catalogou nova roupagem com relação ao recesso e seu momento de concretização. De fato, o dissidente tem dentro de sua participação, dicotomicamente falando, a possibilidade restrita de impugnação ou pode ir além e querer sair da empresa.

Supletivamente adotado o preceito da lei do anonimato, caberia ao quotista, de modo parelho, dissentir da deliberação e impugná-la ou, passo seguinte, retirar-se da sociedade, quando então será imprescindível a feitura de balanço especial, objetivando sua remuneração conforme o estado da empresa e seu resultado financeiro.

Fixou-se um prazo que analogamente se aplica ao quotista, a partir da deliberação, quando pela vez primeira tiver conhecimento, porque, não se manifestando, consequência inelutável será a ocorrência da decadência, perdendo o direito de reivindicar sua quota-parte ou impugnar a decisão havida na empresa.

Sem qualquer margem de erro, portanto, o recesso se afigura viável desde que haja uma justificativa a retirar do sócio eventual participação ou descaracterizar o motivo da constituição da sociedade, sendo inequívoco o prejuízo emergente.

Dispondo o art. 1.077 do Código Civil que, “quando houver modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subsequentes à reunião, aplicando-se, no silêncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031”, realizou três aperfeiçoamentos em relação ao diploma revogado:

1. restringiu os casos de recesso às alterações mais importantes do contrato;

2. fixou o prazo de trinta dias para a manifestação do sócio divergente;

3. mandou pagar a quota do sócio dissidente, em caso de omissão do contrato social, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado (art. 1.031, §§ 1º e 2º).

A respeito da excelência da limitação das hipóteses de direito de recesso já comentamos anteriormente. Resta falar algo acerca: a) da fixação do prazo para a manifestação da dissidência; b) da apuração do valor dos haveres do sócio discrepante com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

a) Com efeito, a regra do art. 15 do Decreto 3.708 era lacunosa ao não estabelecer prazo para que o sócio revele formalmente sua dissidência quanto à alteração do contrato. Ora, sendo possível deliberá-la por maioria, conforme vimos, só se pode manifestar a divergência até antes da apresentação do instrumento modificativo ao arquivamento no Registro do Comércio, o que deixará o sócio discrepante numa situação de insegurança. Portanto, no regime do Código Civil, não havendo unanimidade, a deliberação só poderá ser tomada em assembleia; terá o sócio divergente um termo bem definido para anunciar sua discordância.

b) Apuração dos haveres do sócio irresignado com base em balanço adrede levantado. Decidiu o Supremo Tribunal Federal que: “Na apuração de haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou que se retirou” (Súmula 265), o que implica derrogação pretoriana ao texto do art. 15 do Decreto 3.708: “Na verdade, a apuração dos haveres se faz com um balanço especial, segundo o Excelso Supremo Tribunal Federal interpretou súmula sua, que declara que balanço não aprovado não serve de apoio para a apuração dos haveres do quotista retirante. O acórdão interpretativo, relatado pelo Min. Djaci Falcão, determina, na realidade, que o fato de um balanço não aprovado não servir de base para a apuração dos haveres de quotista retirante não significa, pela aplicação do argumento do sentido contrário, que o aprovado se imponha para o cálculo. Então, esse acórdão, relatado pelo Min. Djaci Falcão, mandou que se fizesse um balanço especial, porque os haveres devem ser aqueles apresentados na hora da retirada”²¹.

Nota-se a tendência do legislador, que determina a forma de reembolso e seu pagamento, em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo ou estipulação contratual em contrário.

Eis um aspecto que polemiza e muito a questão, pois muitas sociedades, no receio da descapitalização, não medem esforços para protelar ao máximo o reembolso, inclusive com previsão por vários anos estabelecida contratualmente.

Bem se observa a anomalia que se cria, porquanto o valor não é dimensionado como o lucro operacional da empresa, de tal modo que o sócio dissidente deve ter uma liquidação rápida e precisa de sua quota, sob pena de experimentar prejuízo em detrimento do lucro societário.

Realmente, o levantamento de um balanço na ocasião da retirada do sócio é o critério mais justo para a apuração de seus haveres e para forrá-lo a uma eventual opressão da maioria, que poderia forçá-lo a sair bem depois do “último balanço aprovado”, quando este não refletisse mais a verdadeira situação patrimonial da sociedade.

Nesse particular, a reforma da lei argentina das sociedades, de 1983, dispôs que o reembolso é feito pelo valor do resultante do último balanço realizado, ou que deva ser feito em cumprimento a normas legais ou regulamentares (art. 245, alínea 4), não se fixando, pois, rigidamente, no critério injusto do último balanço tirado.

96. Transformação, incorporação e fusão

Disciplinadas no Código Civil atual, a partir dos arts. 1.113 e seguintes, as operações não constituem fenômenos específicos isolados das sociedades limitadas, uma vez que se aplicam a todos os tipos societários. A matéria é regida mais de perto pela atual Lei das Sociedades por Ações — Lei 6.404/76 —, como antes já o era pela anterior — Decreto-lei 2.627, de 26 de setembro de 1940. Não houve previsão expressa no Código Comercial, nem na legislação da revogada lei de limitadas — Decreto 3.708 —, mas é pacífica na doutrina e na jurisprudência a aplicação das normas supletivas da Lei das Sociedades por Ações à transformação, incorporação e fusão das sociedades em geral.

Faremos breves considerações a respeito dos três institutos jurídicos, sob o regime da Lei 6.404/76, com as alterações que vieram à baila pelo Diploma Normativo 9.457, de 5 de maio de 1997, pela Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001, e finalmente pelo atual Código Civil, que, de seu turno, a partir do art. 1.113 até o 1.122, traçou as diretrizes gerais em torno de cada operação societária.

1. Transformação. Por ela, a sociedade limitada passa, nos termos dos arts. 1.113 do Código Civil e 220 da Lei de Sociedades Anônimas, independentemente de dissolução e liquidação, a qualquer outro tipo previsto em lei. Em razão dos preceitos, e na dimensão do art. 221 da Lei 6.404/76, a transformação só se opera:

a) se prevista no contrato, mesmo por deliberações de maioria, ressalvado ao dissidente o direito de recesso;

b) à falta de previsão contratual, apenas por unanimidade. Ponderáveis são as opiniões contrárias a esta última alternativa, admitindo a transformação da sociedade por quotas sempre por maioria: “Cuidamos que o requisito da unanimidade mencionado no art. 150 do Decreto-lei 2.627 (por sinal, idêntico ao art. 221 da lei atual) não se aplica às sociedades por quotas. Alcança, somente, as sociedades disciplinadas no Código Comercial (porque a unanimidade das decisões lhes é peculiar, salvo convenção em contrário) e as próprias sociedades anônimas, pois que o Decreto-lei 2.627 não reconhece aos minoritários, no caso de transformação, o direito de recesso. Não havendo possibilidade de recesso para os dissidentes é lógico e equitativo que a transformação do tipo societário, que acarreta para os sócios ou acionistas tão sérias e graves consequências de natureza patrimonial, seja decidida por unanimidade de votos. Ora, sendo o exercício amplo do direito de recesso característico distintivo das sociedades por quotas brasileiras, parece-nos que não haverá razão para exigir unanimidade na deliberação coletiva que visar à transformação da sociedade. A transformação vale, no caso, por uma modificação do pacto institucional. Seguem-lhe as regras e condições: o contrato social é que esclarecerá, em definitivo, se bastará a maioria absoluta ou se será necessária maioria qualificada mais rigorosa, ou mesmo unanimidade”²².

“Nas sociedades de pessoas o acordo de transformação deve adotar-se por unanimidade. Na sociedade de responsabilidade limitada e na sociedade anônima o acordo se adotará na forma prevista para a modificação dos estatutos, porém conferindo aos dissidentes e ausentes o direito de recesso”²³.

Efetivamente, sobretudo agora que a mais alta Corte Judiciária do País deixou assentada a possibilidade de alteração do contrato social por maioria de votos (RE 76.710, RTJ 70/777), não seria de exigir-se, para a transformação da sociedade por quotas em outro tipo, a unanimidade, mesmo porque, em última análise, a transformação redunda em modificação do contrato, e esta pode ser decidida por maioria de votos. Portanto, no sistema legal vigente, caberá, se for o caso, à jurisprudência dizer se o art. 221 da Lei das Sociedades por Ações é inaplicável à transformação da sociedade por quotas, à falta de dispositivo especial específico regulador. Entendemos que, para agravar a responsabilidade do sócio, dever-se-ia exigir a unanimidade para a transformação; caso contrário, basta a maioria. Nesse sentido, o art. 69 da lei francesa de sociedades, que impõe a unanimidade para a transformação da sociedade limitada em sociedade em nome coletivo, em comandita simples ou em comandita por ações”²⁴.

O Código Civil rege o consentimento de todos os sócios, salvo se houver previsão no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade; a transformação não prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.

Interessante situação é revelada no parágrafo único do art. 1.115 do Código Civil, ao dispor:

“A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará”.

Trata-se de princípio dificultoso e não abraçado na reforma da legislação de quebra, uma vez que estaria dissipando princípio da isonomia entre os sócios e favorecendo única e exclusivamente determinada categoria que faria jus ao alcance maior da responsabilidade.

2. Incorporação. Ditada pelo art. 1.116 do Código Civil, na hipótese de a sociedade limitada absorver qualquer outro tipo societário, sucedendo-lhe em todos os seus direitos e obrigações, em sintonia com o art. 227 da Lei 6.404/76. E proceder-se-á pelos votos correspondentes a três quartos do capital social (art. 1.076, I, do CC). Inversamente, poderá a sociedade limitada ser incorporada por outra. Aos sócios discordantes da incorporada assiste o direito de recesso (art. 230 da Lei 6.404/76). A sociedade incorporada desaparece, e seus sócios subscrevem partes sociais na incorporadora, correspondentes ao aumento do capital desta, em virtude da incorporação.

Uma vez aprovados os atos de incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada e fará a respectiva averbação no registro próprio (art. 1.118 do CC).

3. Fusão. É a união de duas ou mais sociedades que, sem liquidar-se, se unem para formar uma nova. Dessa forma, a regra do art. 1.119 do Código Civil, havendo sucessão nos direitos e nas obrigações. Pode, portanto, a sociedade limitada agregar-se a qualquer outro tipo societário para originar uma terceira sociedade, do mesmo ou de outro tipo, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Também a fusão da sociedade limitada se resolve por deliberação de três quartos do correspondente ao capital social, assistindo aos sócios divergentes o direito de recesso. Peritos, nomeados pelos administradores da sociedade limitada, avaliarão seu patrimônio, o mesmo acontecendo com o da outra, ou das sociedades que se fundirão (em caso de anônima, a escolha dos peritos se dará pela assembleia geral). Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios para uma reunião (assembleia formal, se houver anônima entre elas), os quais, apreciando os laudos, resolverão sobre a constituição definitiva da sociedade.

As regras detalhadas foram priorizadas no Código Civil, a contar do art. 1.120, podendo aquele que se julgar prejudicado, no prazo de noventa dias, promover anulação judicial.

Nada obstante estejam os institutos da incorporação e fusão previstos no Código Civil e desenhados nos arts. 227 e 228 da Lei 6.404/76, mostra-se o relevo da percuciente advertência subministrada pelo saudoso Prof. Mauro Brandão Lopes em sua festejada monografia de concurso: “Estas definições, que vêm diretamente do Decreto-lei 2.627/40, e que num único enunciado também estão na lei francesa, são enganadoras porque parecem afirmar que as duas operações têm nas próprias sociedades participantes os seus agentes, de modo que na primeira a incorporadora absorve uma ou mais outras, e na segunda as sociedades se unem, quando na verdade a natureza das duas operações, como também está nos mesmos aludidos artigos, é a transferência de patrimônio, que tem por agentes os acionistas ou sócios de sociedades participantes”²⁵.

De qualquer maneira, num palco de marcante globalização da economia, as novas técnicas de mercado despontam cada vez mais frequente a presença da junção de capitais, tanto pela maciça incursão do investidor estrangeiro, mas sobretudo pela pouca competitividade das empresas nacionais, atingidas pelas políticas governamentais, passando por árduo estigma do desaparecimento da alavancagem de recursos, custo elevado dos juros e setorização de atividades que preocupam a sobrevivência da empresa e do parque industrial.

97. Cisão

Prevê genericamente o Código Civil e de forma mais específica a Lei 6.404/76 a figura da cisão como “a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão” (art. 229). Pergunta-se se a sociedade por quotas é suscetível de cisão. A teor do art. 223 da Lei de Sociedades Anônimas, aparentemente a resposta seria positiva, porquanto não distingue entre tipos societários. Porém, um exame mais atencioso de outros dispositivos da mesma lei leva a conclusão diversa: “O art. 223 da lei brasileira estabelece inicialmente que a cisão se pode realizar ‘entre sociedades de tipos iguais ou diferentes’, mas o intérprete é forçado a final a concluir que a única cisão nela possível é do patrimônio da sociedade anônima. No entanto, assim inicialmente estabelecida a possibilidade de cisão com participação de todos e quaisquer tipos societários, a lei brasileira, tomando o mesmo caminho da francesa, mas passando muito além, deixou patente que somente pode ser cindido o patrimônio de sociedade anônima e em proveito exclusivo da sociedade anônima. Tira-se esta conclusão de atenta exegese do art. 229”²⁶. Desenganadamente, esse artigo reservou a cisão para a companhia que, segundo a aludida lei, é sinônimo de sociedade anônima (art. 1º). Descabe, pois, a cisão de sociedade por quotas de responsabilidade limitada.

Assinalou o diploma normativo 9.457, de 5 de maio de 1997, entrando em vigor trinta dias após, que na feitura da cisão da companhia se faz imperativa a aprovação dos acionistas que representem metade, no mínimo, das ações, com direito a voto, se maior quórum não for exigido pelo estatuto da companhia que mantiver ações em Bolsa ou no mercado de balcão, na dicção do art. 136, IX, do estabelecido no regramento que suscita a hipótese.

Transmudando o dispositivo para o campo das sociedades limitadas, tem-se que a participação do quórum se estabeleceria na exata proporção da maioria adstrita ao número de participantes da deliberação e não da junção representada pelo importe coligido na empresa; assim, se numa sociedade limitada figurassem dez sócios, cada qual com 10% da respectiva cotização, presentes à deliberação a metade deles, se três concordassem e dois divergissem, na linha de raciocínio pontificada haveria em tese um fator agregador desse pressuposto a viabilizar a caracterização.

Com tal fator se descarta o forte absenteísmo que impede o normal caminhar da atividade empresarial, além do possível veículo que deixa os sócios mais interessados na deliberação, conhecedores de circunstâncias próprias que em nada retirariam a validade da majoritária decisão.

Bem se denota que o art. 1.071 do Código Civil não faz expressa referência à operação societária de cisão, podendo ser compreendida, no entanto, na dicção da modificação do contrato social, haja vista a transferência patrimonial, cuja versão implicará, seguramente, a mudança dos respectivos capitais sociais das empresas.

Guiados pelo diploma das sociedades anônimas, supletivamente aplicado, se se admitisse a cisão da limitada, o quórum seria de maioria, ao passo que se fosse analisado o Código Civil, haveria necessidade de no mínimo três quartos do capital social votante, por se cuidar de alteração contratual.

Remanesce, no entanto, a dúvida sobre a plausibilidade de ser feita a cisão no modelo de sociedade limitada, ainda que a legislação dite sua incidência em todos os tipos; entendemos que a linha principal formada pelas quotas não comportaria, por si só, essa revolução da operação societária.

De fato, a cisão que se viabiliza é do patrimônio de sociedade anônima, daí por que o legislador não disciplinou a respectiva deliberação, ainda que, no Capítulo X, dispusesse, em linhas gerais, sobre o procedimento de cisão.

A bem da verdade, em todo o capítulo, a única menção à cisão é feita no art. 1.122 do Código Civil, que trata da impugnação pelo prejudicado, no prazo de noventa dias, visando à anulação judicial do procedimento, a cargo do credor interessado.

98. Dissolução

A sociedade limitada, a exemplo das demais, dissolve-se nos moldes prescritos no art. 1.033 do Código Civil, reportando-se aos antigos arts. 335 e 336 do Código Comercial, cabendo ressaltar que na hipótese de retirada (art. 1.029, parágrafo único), nos trinta dias subsequentes à notificação, poderão os demais sócios optar pela dissolução da sociedade. Parte-se do princípio de o recesso não instrumentalizar a dissolução integral, mas a parcial, simplesmente, da sociedade, cujo prazo de regularização será de cento e oitenta dias (art. 1.033, IV).

É essencial destacar que a falência do sócio ou a liquidação da sua respectiva quota, ambas as circunstâncias, conduzem à exclusão da sociedade, por força do parágrafo único do art. 1.030 do Código Civil.

Bem assim, o art. 1.033 e seus incisos disciplinam a liquidação extrajudicial, ao passo que o art. 1.034 trata da judicial, posto que ela acontecerá com a anulação da constituição da sociedade, com o exaurimento do seu fim social, e, ainda, constatada sua inexequibilidade.

Dissolvida a sociedade, entra ela em liquidação, a fim de se apurarem o ativo e o passivo, pagarem-se os credores e distribuir-se o eventual resíduo entre os sócios.

Resta clara, pois, a inadmissibilidade de encerramento unilateral da sociedade, baseado na vontade exclusiva do sócio, na esteira da jurisprudência consolidada²⁷.

Forrou o legislador inteiramente o procedimento subsequente à dissolução, cujas causas distintas podem estar previstas no próprio contrato, mas, uma vez concretizada, aos administradores compete providenciar a investidura do liquidante, restringindo a gestão aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente.

Não se pode deslembrar também a situação que justifica a dissolução da sociedade na exata descoberta da ausência de condições na consecução do seu objeto social, tanto por dificuldades econômico-financeiras como por motivos outros que obstaculizam o alcance de sua visão empresarial (a respeito a dicção do art. 1.034, II, do CC).

Remanesce a dúvida em relação à situação de crise da empresa e à viabilidade de uma eventual recuperação: caberia, assim, dispor sobre sua dissolução, a pedido do sócio ou terceiro interessado, ou conviria o exaurimento da etapa para efeito de reorganização societária?

Mantemos firme o pensamento de que o estudo e o próprio alcance da viabilidade, pelo aspecto público que se administra, necessitam prevalecer em relação ao interesse individual; assim a empresa precisaria ditar uma regra transitória, ou se ficasse estampada a impossibilidade de ser liquidada.

Cria-se uma zona nebulosa e tênue quanto à inexequibilidade ou exaurimento do próprio fim social, na medida em que a maioria das limitadas é constituída por prazo indeterminado, não se justificando, mesmo encargos trabalhistas e tributários, o encerramento da empresa.

De igual, o litígio poderá manter debate mais eficaz e agilizar sua solução quando provier do contrato a possibilidade da solução por meio do Juízo Arbitral, com a indicação de técnico especializado, regularmente habilitado, incumbido de pacificar a controvérsia e verificar a perspectiva da continuação ou extinção da empresa.

Dentro do caráter dinâmico que envolve o negócio empresarial, as decisões administrativas ou judiciais, naturalmente, demandam o color da celeridade, até para regular as posições e conferir ao mercado uma definição a respeito da atividade empresarial.

Na verificação da dissolução da sociedade limitada, não sendo mais possível articular sua continuidade empresarial, por fatores internos que levaram à sua extinção, passo seguinte se cogita em relação à liquidação, disciplinada de forma plural no Código Civil, nos arts. 1.102 a 1.112, estabelecendo deveres e demais obrigações do liquidante no procedimento, pagamento de dívidas, responsabilidades, mas sem previsão de um prazo determinado para o respectivo escopo.

Bem se entenda que a liquidação diz respeito àquela de natureza societária (extrajudicial), uma vez que a judicial terá o seu balizamento na lei processual (art. 1.111 do CC).

Nesse diapasão, portanto, estariam sendo aplicadas à espécie as regras delimitadas nos arts. 655 a 673 do Código de Processo Civil (Dec.-Lei 1.608, de 18-9-1939, nessa parte mantido pelo Código de 1973).

Com razão, a liquidação judicial, ao contrário da extrajudicial, demanda elementos probatórios que desenhem o quadro de exaurimento do objeto ou inexequibilidade da sociedade, donde se permite uma avaliação dotada de maior rigor e consentânea com os interesses em jogo.

A disputa interna entre sócios muitas vezes é simples pretexto para que sociedades endividadas com enormes encargos trabalhistas e tributários sinalizem a dissolução judicial; como, entretanto, é impossível que a consigam na esfera administrativa, perseguem por meio judicial o encerramento da empresa, com a finalidade única e exclusiva de fazer cessar qualquer responsabilidade.

Ledo engano. Urge ponderar que o Código Civil fixa a responsabilidade pelo biênio, e ao se decretar eventualmente a dissolução da empresa, seguida de liquidação, eventuais débitos remanescentes que sobejem do ativo poderão ser cobrados dos sócios, no que estabelece o art. 1.110 do mencionado diploma legal.

Bem se percebe que o encerramento da atividade empresarial não elide a responsabilidade dos sócios e não inibe aos credores a cobrança nos limites definidos na legislação em vigor.

A dissolução societária, parcial ou total, repercute na estrutura do negócio e focaliza a necessidade, sempre presente, do respectivo registro perante a Junta Comercial.

Consensualmente, quando os sócios resolverem liquidar a sociedade, poderão fazê-lo, por escrito particular, designada e convocada assembleia específica, com o respectivo intuito.

Interessante ponderar que a dissolução societária, pela via judicial, não pode nem deve ser alternativa para evitar que as responsabilidades e obrigações sejam assumidas, notadamente quando a entidade tem passivos a descoberto.

Bem nessa visão, efetivamente quando houver a dissolução, comportará prova técnica para a devida análise do balanço e o estado geral da empresa.

Concerne dizer que a dissolução utilizada para o encerramento da atividade tem procedimento próprio, devendo ser justificado no motivo e adequado ao âmbito que permeia o prazo de duração em contrato estabelecido.

1 Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 3.

2 Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 4.

3 Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 5.

4 Cañizares e Aztiria, ob. cit., p. 81.

5 A Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, prescreve que não será arquivada a alteração contratual por deliberação majoritária do capital social quando houver cláusula restritiva (art. 35, VI).

6 RDM 25/77, ano XVI.

7 RDM 27/89, ano XVI.

8 Ob. cit., t. 2, p. 5. Aliás, regulação posterior à 4ª edição desta monografia veio a sacramentar nossa tese. Com efeito, dispõe a IN 29, de 18 de abril de 1991, do DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio):

“Art. 13. Salvo expressa disposição contratual restritiva, será arquivado ato deliberado pela maioria representativa do capital das sociedades.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se mesmo nas hipóteses de exclusão de sócio da sociedade e de destituição do gerente.

Art. 14. O ato que excluir sócio da sociedade será arquivado, quando expressamente indicar:

a) o motivo da exclusão do sócio;

b) a destinação da participação no capital da sociedade, a que tiver direito o sócio excluído”.

9 De observar-se, porém, o contido no art. 35, VI, da Lei 8.934, de 18 de novembro de 1994.

10 Egberto Lacerda Teixeira, ob. cit., p. 142-3.

11 Arecha e García Cuerva, ob. cit., p. 251.

12 Facultativos nas sociedades com menos de vinte sócios.

13 Halperin, ob. cit., p. 243.

14 Halperin, ob. cit., p. 245.

15 Lellio Barbiera, in I grandi problemi della società per azioni nelle legislazioni vigenti, Padova, 1976, v. 5, t. 2, p. 982.

16 Nicola Gasperoni, La trasformazione delle società, Milano, 1952, p. 287.

17 Candian, Nozioni istituzionali di diritto privato, Milano, 1946, p. 22.

18 Lellio Barbiera, ob. e loc. cit.

19 Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 26.

20 Oscar Barreto Filho, ob. cit., p. 75.

21 Philomeno J. da Costa, ob. cit., p. 78.

22 Egberto Lacerda Teixeira, ob. cit., p. 286.

23 Cañizares e Aztiria, ob. cit., t. 2, p. 382.

24 Conforme vimos, hoje prevalece a norma contida no art. 35, VI, da Lei 8.934, de 18 de novembro de 1994, que, à falta de previsão, exige unanimidade.

25 A disciplina brasileira de cisão no direito societário, São Paulo, 1978, p. 98-9.

26 Mauro Brandão Lopes, ob. cit., p. 226-7.

27 Cf. RTJ 53/186 e 56/198; e RDM 15-16/127, ano XII.

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Exclusão de Sócio

Sumário: 99. Admissibilidade e fundamento legal — 100. Proteção às minorias e responsabilidades.

99. Admissibilidade e fundamento legal

A deliberação por maioria segue o ditame da prevalência do interesse dos quotistas possuidores do poder diretivo, haja vista justa causa propulsora da determinação, exteriorizando a falta da affectio societatis, na dicção de constituir elemento componente da integração harmônica.

Colhem-se da perspectiva determinada pelo Código Civil em vigor as digressões feitas nos arts. 1.026, 1.030 e 1.085, que tratam do tema específico, incidindo também aquela hipótese da expulsão judicial motivada do sócio quando não honrar as obrigações para com a sociedade.

A eliminação do sócio, aceito o predicado majoritário da vontade, poderá situar posição de pessoa física ou jurídica que participe da empresa, sendo objeto da manifestação de vontade, lavrado documento escrito e que contenha os motivos determinantes da exclusão que se afigura irretratável e irrevogável no âmbito da sociedade, sem empeçar questionamento judicial da medida, sob o ângulo de sua legitimidade e estrita legalidade.

Normalmente, as Juntas Comerciais não obstam a feitura do registro do ato de exclusão, mas para tanto exigem o escrito representando a vontade da maioria, a declinação da causa que levou à exclusão, de molde a oferecer futuro contraditório em sede própria, e outrossim o destino das respectivas quotas respeitantes ao sócio excluído, para conferência do capital, notadamente visando sua redução ou manutenção se houver transferência a terceiro.

Invoca-se de modo similar a incidência de Súmula 265 do Supremo Tribunal Federal na sustentação da legalidade da exclusão praticada pela maioria, à medida que o referido verbete assinala:

“Na apuração de haveres não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou que se retirou”.

Decerto, quando se propaga a exclusão do sócio minoritário é de rigor a apuração de haveres de sua quota-parte como conditio sine qua non da validade do ato, pela forma de pagamento da proporção cabente ao antigo sócio, sendo certo que a normalidade da atividade empresarial se hospeda na transparência dos atos, na modalidade regular, no aspecto principal do cumprimento obrigacional.

Muito embora parte da doutrina sinalize a imprescindibilidade da previsão contratual a nortear o ato deliberado pelos quotistas, aparece caudatária a jurisprudência que se vem posicionando a favor da exclusão, ponderando ser bastante o quórum do capital que é responsável pela tomada dessa manifestação coletiva de querer aglutinar interesse sem desavenças.

Forçoso reconhecer que a causa determinante da eliminação não pode estar estribada em motivo de somenos importância que deixe transparecer certa animosidade, na trilha pela concorrência de posições administrativas, de tal forma a causar embaraço e legitimar o prejudicado ao ressarcimento por congruência às perdas e danos; dessa maneira considera-se fundamento real e não meramente aparente situação objetiva que demonstre incompatibilidade pacificada na impossibilidade de ser mantido o sócio na empresa.

Frutifica-se o pensamento justificador quando o sócio desvia bens, transfere tecnologia para abertura de empresa própria, realiza operações de risco, desconsidera o perfil do objeto social, revela alheamento na diretriz do negócio, de tal modo que conduta por ação ou omissão baliza a eliminação do faltoso.

Dimensão peculiar poderá surgir quando uma sociedade limitada contiver regra contratual exigindo a unanimidade para efeito de validar a deliberação, inclusive no tocante à exclusão de sócio. Admita-se que o sócio-quotista, uma vez formada a sociedade e subscrito o capital integralizado, simplesmente tome rumo diverso, e não compareça mais à empresa. Os atos societários ficariam ao sabor dessa participação, e o respectivo registro da exclusão comportaria uma alternativa, no intuito de não se paralisar a sociedade.

Notadamente, quando o sócio que se desliga de fato da sociedade exerce gestão, com poderes de administração, a circunstância provoca uma imediata reação, a desencadear até a destituição ou eliminação dos respectivos quadros societários.

Firmada a premissa e demonstrada essa circunstância, os sócios, cuja exclusão do ausente é pretendida, devem ingressar com a medida judicial correspondente e solicitar a concessão da ordem antecipada, colimando normalidade dos atos internos e a possibilidade ditada pela técnica de eliminação do sócio omisso.

O critério da unanimidade malgrado a resistência que suscita pode ser consagrado nas sociedades de natureza pessoal, onde o contato com a matéria e a permanência da união fazem com que as deliberações sejam assumidas por todos os membros da empresa, empatando a dinâmica e tornando controle e fiscalização mais rígidos.

Evidente que a deliberação em torno da exclusão sucederá via de regra na esfera administrativa e, não se mostrando concorde o excluído apenas e tão somente com o valor de sua participação, a sociedade poderá efetivar a consignação extrajudicial e discutir no bojo do procedimento a relação jurídica subjacente, atrelada ao quantum debeatur, colimando acerto de contas e adimplemento obrigacional.

É preciso não confundir a intenção de exclusão com a inviabilidade da empresa, revelada por meio da dissolução, posto que, contando com dois sócios, a eliminação do minoritário enseja o ajuste durante o anuênio, ou a transformação da entidade em firma individual, superando o obstáculo e mantendo o respectivo interesse de conservar o negócio, diante do dissenso constatado entre ambos os sócios.

A roupagem inserida pelo Código Civil estipula a exclusão do sócio, por justa causa, quando representar risco para a continuidade da empresa (art. 1.085); na esfera judicial, quando deixar de cumprir sua obrigação (art. 1.030) e, automaticamente, quando houver falência do sócio ou for liquidada a sua quota.

Na realidade, a exclusão judicial se faz pela maioria dos sócios, por falta grave no cumprimento das obrigações ou incapacidade superveniente, atendendo-se sempre ao contraditório e à subsunção da regra ao comando da vontade majoritária.

Caberia a exclusão judicial por intermédio de simples antecipação de tutela liminar? Desde que comprovados os fatos articulados, com robusta confirmação da relação e da obrigação, poderia o juízo antecipar o provimento, mas é muito prudente que relegue a medida depois da apresentação da defesa, ou lance a exclusão como mecanismo na esfera de antecipação dos efeitos da sentença proferida, depois de colhida a prova e corroborada a situação do sócio expulso.

Sobrevirá a exclusão de pleno direito na hipótese da declaração de falência do sócio, ou na situação mais transparente de liquidação de sua quota para efeito de obrigação assumida (arts. 1.026, parágrafo único, e 1.030, parágrafo único, ambos do CC).

Acredita-se que o afastamento decorrente da exclusão pura e simples do sócio não reflita propriamente o exercício em desfavor da minoria, mas secundado por motivação e justa causa, a fim de que o capital social não contribua negativamente para esfacelar a conotação de pessoalidade formada no momento da constituição da sociedade.

100. Proteção às minorias e responsabilidades

O devido procedimento legal na esfera interna da empresa, notadamente quando não houver disposição legal ou contratual disciplinando o tema, suscita elementos formadores do convencimento determinantes da exclusão, sendo pouco influente a jurisprudência que torna necessário o crivo judicial nessa chancela da eliminação do sócio, como pontuado pelo Min. Milton Naves, uma vez que acentuou não caber à deliberação assemblear poderes, mas seria incontornável aceitação dessa manifestação em juízo (REsp 50.543-SP, DJU, 16 set. 1996, p. 33).

Desse modo, o status socii compreende o conjunto de direitos e obrigações que adere à natureza plurilateral do contrato societário, a tal ponto que o membro da empresa não pode ser compulsoriamente expulso, numa espécie de despejo, sem motivo relevante, esclarecedor da realidade e de maneira transparente.

Cogitou-se inclusive acerca do princípio da inexclusão arbitrária de integrante da pessoa jurídica privada, baseado na tipificação da isonomia, impondo um aspecto de contraditório na senda de se desvendar o mistério em torno da condição de sócio.

Hodiernamente tem sido alargado o predicado e aceito o processamento da exclusão sem que haja necessidade de previsão contratual expressa ou dinâmica que discipline direta e objetivamente o assunto elaborado, não havendo um direito exclusivo à categoria própria da membridade do sócio, razão pela qual a expressão da maioria teria força para efeito deliberativo, posto que o papel assumido não resvalaria num direito intocável.

Inegavelmente, as disputas internas não são salutares e criam impedimentos ao normal exercício da atividade empresarial, contudo, se predomina o princípio da liberdade de contratar e a respectiva priorização haurida por força da maioria, de modo similar a participação da minoria não pode ser desprezada ou tornada inócua; sempre se lhe diz respeito a discussão judicial dessa matéria.

Bem nessa ótica, o sócio que optar pelo debate judicial da política societária de exclusão poderá valer-se de medida preventiva na hipótese de pressentir manobra de sua expulsão, ou, se vier a ser concretizada essa decisão, nada obsta que possa ser reintegrado.

Sob a forma preparatória, o sócio minoritário poderá agitar cautelar inominada, cuja finalidade na concessão da tutela liminar plasmará a possibilidade de continuar na empresa e exercer com total liberdade sua condição, colhendo dupla característica o provimento: simplesmente satisfativo, quando exaurido no seu próprio fundamento, ou desembocar numa lide principal de reparação de dano, ou dissolução parcial da sociedade, na dependência daquilo que for projetado nesse ambiente processual.

Entretanto, se materializada a exclusão do sócio e não resultar evidenciado o motivo ensejador, a lide determinará comprovação nesse diapasão, mas a perspectiva da antecipação da tutela não ficará descartada se os subsídios apresentados formarem juízo valorativo cognitivo sobre a desrazão, em tese, da expulsão.

E nesse aspecto sobressai plenamente condizente a responsabilização que se marca por força da razoabilidade, dentro da conveniência e oportunidade simbolizando a exclusão, de tal sorte que essa lide percorrerá o caminho de evidenciar a presença ou ausência do preceito justificando a eliminação do membro da empresa.

Direta e objetivamente, a responsabilidade se desenhará da sociedade em relação ao sócio excluído sem justa causa e, de forma indireta, de terceiros porventura prejudicados, e até mesmo na dicção do novo ingressante naquela condição ou pela redução do capital por força das dívidas comprometidas em relação às obrigações líquidas e certas.

Explorando mais de perto e de modo cirúrgico a precisão do assunto, o sócio que fora excluído por questão irrelevante tem o direito de permanecer na empresa ou ser reintegrado, cabendo ser indenizado pelo prejuízo causado, sobretudo na esfera de ordem do dano moral.

Explicativamente, sugira-se o ponto referente à exclusão fundada na abertura de outra empresa, com recursos e tecnologia da primitiva, de tal sorte a restar apurado no contexto probatório a inocorrência da hipótese; a par do dano material acontecido, fará o sócio jus à indenização pelo prejuízo moral, posto que tal ato representa abalo profissional na confiança e repercurte no crédito de mercado, justificando liame que permita ressarcimento integral dos danos. Não tendo recursos a empresa, os sócios responsáveis pela malsucedida deliberação arcarão com os resultados negativos, empenhando patrimônio individual.

Não se pode, de início, descartar a indenização por dano moral se houver exclusão da participação de pessoa jurídica, sobretudo se a razão for infundada e trouxer dissabor operacional concreto e comprovado, porque se demonstraria o nexo causal entre o ato e o dano emergente.

Resvala ainda a responsabilidade no fato de se consolidar com a exclusão redução do capital, com a supressão da quota-parte. Se o ato provier intencional para lesar terceiros ou credores da sociedade, além de impugnar, poderão demandar perdas e danos na prerrogativa da diminuição patrimonial.

Com os olhos voltados para o tema, o Código Civil incluiu na resolução da sociedade em relação aos sócios minoritários um importante tema que se reporta à fundamentação da exclusão e o risco da continuidade em detrimento da empresa.

De fato, importante à colação o art. 1.085 do Código Civil:

“Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa”.

Dessarte, alguns pressupostos se fazem necessários, quais sejam: a motivação fundada na justa causa, nexo causal entre a conduta e o risco, a sinalização de previsão contratual e, por último, o contraditório assegurado.

Determinada a forma de agir da maioria do capital social representativa da vontade da sociedade, exige-se conhecimento do sócio, para efeito de apresentar na reunião ou na assembleia sua defesa, haja vista que o parágrafo único do art. 1.085 dita o comparecimento e o contraditório, que serão exercidos na designação do ato, na dinâmica de confirmar ou não a deliberação.

Deveras infeliz o legislador ao utilizar o termo “acusado” em relação ao sócio cuja exclusão se pretenda, visto que ainda existe mera cogitação de que necessitará de um ato coletivo, ou de reunião ou assembleia, para confirmação, e no âmbito societário, exceto se houver malversação, desvio, ou ato ilícito compatível com a mencionada expressão.

A decisão que for tomada seguramente poderá conduzir à sua revisão, no âmbito da matéria judicial; assim, o sócio excluído, ou aqueles sócios expulsos da sociedade limitada, não se convencendo dos motivos tirados pela maioria contra a minoria, terão a faculdade de ser reintegrados ou apenas indicarão o caminho indenizatório, destacando a falta de justa causa, ou motivação plausível na eliminação.

Trata-se de hipótese interessante e de resultado prático eficiente, na medida em que, excluído o sócio, a temperatura se eleva, num clima hostil, e o ambiente se torna impróprio ao retorno, daí por que a probabilidade de exigir indenização da empresa que, injustificada e açodadamente, eliminou o minoritário.

Efetivamente, a deliberação que exclui o sócio, de modo transparente, traduzirá na ata sua motivação, para efeito de registro, caindo no domínio público, donde qualquer irregularidade é passível de corrigenda, uma vez que o interessado tem instrumento de indenização e seu retorno ficará delimitado pela sua vontade exclusiva.

Bem se observa que a eliminação decorre da ação comportamental que significa risco para a continuidade da empresa, atos de inegável gravidade, mas dentro do contexto e da conjuntura do negócio, na política societária, eventual medida deve estar forrada de argumentos seguros, técnicos inclusive, a fim de que a exclusão propriamente dita não represente emblematicamente arbitrariedade perpetrada em nome da maioria, lesiva à minoria.

Ao cogitar da defesa que é necessária, no propósito da reunião ou da assembleia, dita o legislador que a cientificação do sócio será feita em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Em termos concretos, qual a dimensão da tradução do tempo hábil, compatível com a gravidade do ato e o risco empresarial representado?

Analogamente à convocação ou instalação da reunião, ou da assembleia, nada autoriza que o prazo seja inferior a dez dias para que o acusado reúna os elementos indispensáveis e até mesmo, se julgar insuficiente, requeira o adiantamento da deliberação, porque se necessitar de dados e subsídios técnicos, a exemplo de demonstrar, por meio de balanço ou elemento operacional, a concretude do seu comportamento, tudo isso valida um contraditório que seja amplo e lhe permita destipificar a exclusão.

Bem se denota que a regra da maioria do capital social, como vontade coletiva indissociável, na técnica da sociedade limitada, representa um plano que supera a circunstância da integração da empresa ao domínio pessoal que a formou; por tudo isso, na didática da exclusão e no respectivo exercício do direito de defesa, um parecer técnico poderá ser lavrado e constar do ato, para efeito de arquivamento, com a consequente eliminação do sócio que agiu expondo a sociedade ao risco e causando anomalia passível de exclusão.

Eventual voto divergente da exclusão ficará consignado em ata, se possível motivadamente, a fim de que não incida nenhuma responsabilidade daquele sócio que votou, na hipótese da revisão judicial do ato deliberado pela maioria.

A exclusão de sócio somente pode ser procedida mediante justa causa fundamentada, princípio este aceito pela jurisprudência do STJ, evitando, assim, a título de mero pretexto, a eliminação de dissidente que componha o quadro da minoria.

Forte nesse aspecto, de conotação emblemática, erige-se princípio protetivo à minoria, no sentido de arejar o controle e disciplinar a atividade gerencial, impossibilitando exclusão sem motivo aparente.

Nota-se, por tal ângulo, que a simples maioria do capital não pode eliminar a minoria, cuja participação é relevante, ao sabor da divergência, e na disputa interna societária, impelindo-se justificativa plausível para a saída do sócio.

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A Desconsideração da Personalidade Jurídica

Sumário: 101. Hipóteses e extensão da desconsideração — 102. Sociedade limitada e o consumidor — 103. Falência da sociedade limitada — 104. Grupos societários, controle e coligação — 105. Sociedade unipessoal e iniciativa do sócio.

101. Hipóteses e extensão da desconsideração

A criação dessa inegável teoria de real efeito prático fora abraçada no atual Código Civil, no seu art. 50, de forma categórica, na medida em que a personalidade jurídica é utilizada como meio de evitar a responsabilidade, sobressaindo aquela dos administradores ou sócios individuais, com seus respectivos patrimônios.

Cabe a providência, a pedido da parte interessada, ou a requerimento do Ministério Público, ou de ofício, quando o substrato da circunstância probatória desenhar condição visando à depuração da responsabilidade.

Concatena-se a regra do Código Civil com aquela do Código do Consumidor, erigida no art. 28, estabelecendo-se interpretação entre ambas que possibilite alcançar o patrimônio individual e desconsiderar a personalidade jurídica.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, de criação pretoriana, agasalhando os conceitos doutrinários estrangeiros expostos a partir de Rolf Serick¹ e Piero Verrucoli², tanto na Alemanha como na Itália, bem descrita por Rubens Requião³ e Correa de Oliveira⁴, veio expressar e condensar hipóteses concretas que visam alcançar diretamente o patrimônio individual do administrador da sociedade.

Se a limitação da responsabilidade pudesse obstaculizar o alcance patrimonial daquelas pessoas que violaram o estatuto, a lei, fraudaram terceiros, subcapitalizaram a empresa ou fizeram confusão entre a realidade de bens da sociedade e pessoal, evidentemente o conceito dogmático da ficção prevaleceria e sobressairia em relação à realidade do afastamento da pessoa jurídica.

Comporta destacar que o número de sociedades limitadas em funcionamento supera qualquer outro, não apenas pelo aspecto da funcionalidade, mas essencialmente pelo modelo que permite a combinação de esforços na consecução desenhada ao escopo de lucro; assim, acaso fosse possível estruturar a entidade com mínimo capital e ocasionar prejuízo a terceiro, inevitavelmente o engessamento da limitação de responsabilidade revelaria um descaso diante das obrigações e compromissos existentes.

Nasce com a desestimação da pessoa jurídica a perspectiva de haver a superação do véu e consequentemente a sujeição do patrimônio individual do sócio responsável, nas circunstâncias de esvaziamento patrimonial, fraude, desvio, abuso, excesso de poder, violação da lei, onde a finalidade primacial consiste na demonstração do nexo causal para efeito de subordinar o administrador ao grau de sanção correspondente, mormente nas dívidas tributárias, da seguridade social, e demais credores.

Representando a desconsideração exceção ao princípio da limitação da responsabilidade, notadamente quando integralizada a quota do capital social, cujo balanço anual sinaliza uma realidade irrefutável, tem-se que o administrador, no gerenciamento da instituição, praticando ato lesivo, abusivo, em fraude, ou contrário ao estatuto, responde em relação à sociedade, aos credores e aos terceiros interessados.

Divisadas as situações nas quais se permeia a desconsideração, a respectiva extensão ressalta a comprovação dos atos praticados dentro do aspecto do dano e os interesses em disputa. A rigor, qualquer limitada se subordina à aplicação da teoria da desconsideração, dês que o sócio plasmando o cargo diretivo se comporte refratário ao estatuto, à lei, e revele o mandato fora dos padrões ditados pela investidura, cuja consequência incidirá nos administradores, nos patrimônios individuais, nas participações em outras empresas, evidenciando uma migração de capital, confusão patrimonial, sempre importando o período definido dentro da visão analítica da pessoa física ou de entidade jurídica beneficiária do comportamento empresarial irregular.

A tendência que se observa, em matéria da desconsideração da personalidade jurídica, sem sombra de dúvida, encampa abrangência no aspecto dos atos cometidos com abuso, excesso, desvio, e dos que correspondem à situação concreta da dívida trabalhista e tributária, encerrando mais de perto caracterização do administrador, e não dos demais sócios que agiram sem o elemento culposo.

O próprio encerramento irregular da atividade empresarial, por si só, constitui forte e relevante motivo que enseja a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, haja vista a sujeição gerencial em razão do passivo a descoberto.

Com razão, a desconsideração da personalidade jurídica responde, em muitas oportunidades, à grande dificuldade de alcançar um conteúdo patrimonial à relação de natureza voltada para a responsabilidade da sociedade, fazendo com que os sócios, dentro do biênio, tenham esse predicado, se agirem contrariamente à legislação, ou de forma abusiva, e de igual os administradores.

102. Sociedade limitada e o consumidor

Conferindo a desconsideração da pessoa jurídica elemento específico da quebra à regra da ficção por atingir o patrimônio dos administradores, implica sua incidência uma proteção maior que supera o perfil meramente individual e abrange uma esfera do coletivo, na medida em que as relações empresariais têm conotações ampliadas e portanto difusas.

No contexto definido, a aplicação da teoria da desconsideração não significa um rompimento com a natureza jurídica da sociedade limitada, mas apenas, em hipóteses claras e concretas, um modelo no qual, diante do abuso e violação da lei, poderá haver uma responsabilidade direta do administrador, cujo alcance maior foi descrito no art. 50 do Código Civil ao inserir a legitimidade do Ministério Público à iniciativa do procedimento, inclusive é viável nomear administrador provisório, se vier a faltar na pessoa jurídica, no que determina o art. 49 do Código Civil.

De fato, o Código Civil, no art. 50, cuidou de materializar a técnica de coibir o abuso por meio da pessoa jurídica e refrear o comportamento do administrador lesivo aos interesses da sociedade e de terceiros, pontuando circunstâncias de sua caracterização e sempre assegurando garantia a terceiros e ao mercado, inclusive consumidores.

Encerra o conceito de desconsideração aparente confusão no que diz respeito à técnica exclusiva de responsabilização, mas é bem abrangente, perpassa esse ângulo e deita raízes na proteção assegurada aos membros da sociedade, demais sócios, credores e quaisquer interessados no controle e fiscalização da entidade.

Bastaria, exemplificativamente, para configurar cristalinamente a hipótese, sem sombra de dúvida, acenar com uma limitada que causasse um grave dano ao meio ambiente, por ato manifestamente culposo do preposto, sem observar norma técnica e expor um número elevado de pessoas aos malsinados efeitos da sua conduta, donde a lesão a ter um perfil patrimonial exigiria um reparo, e, acaso a sociedade não mostrasse recursos suficientes, evidentemente os administradores responderiam com bens particulares, na razão inequívoca desenvolvida na ideia de abusividade e violação legal.

No propósito tipificado, o Código de Defesa do Consumidor, no art. 28 e seus parágrafos, delineia um campo mais vasto no qual se permite a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade nas situações de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Suscitada a disciplina encadeando regra sobre relação de consumo, disso decorre a inversão do ônus da prova, cuja disciplina evidencia o instrumento entregue à sociedade, para que demonstre conduta legítima, legal e portanto não lesiva, sob pena de resvalar na culpa passível de superação da pessoa jurídica.

Apropriado destacar que aplicada a desconsideração e comprovado o fato da migração patrimonial em nome de terceiros, consequência disso envolverá a incidência da responsabilidade, para extensão dos efeitos inerentes ao procedimento, caracterizando o desvio de recursos ou ainda depósitos realizados fora do domicílio empresarial e também no exterior.

Cuida a desconsideração de fazer um rastreamento dentro do menor prejuízo possível, de modo a levantar os subsídios e demonstrar subcapitalização e uma confusão patrimonial estranha à realidade da limitada.

Por consequência, a incidência mitigada entre o predicado do Código Civil, art. 50, e aquele outro do Código de Defesa do Consumidor, art. 28 e seus incisos, respectivamente patrocina a verificação de um aspecto essencial à segurança das relações, dos negócios, e a inequívoca proteção que se pretende emprestar na divulgação do ramo empresarial na dinâmica societária.

Bem se denota que o capital social reduzido da limitada, somado à falta de regular integralização, ressoa no nível de valor patrimonial agregado no momento de se configurar a responsabilidade subjetiva.

Radiografa-se tecnicamente importante a presença de um fator descaracterizante em cadeia, ou seja, tendo-se pessoa jurídica sócia de outra, cogita-se da desestimação plena, que atinja os sócios de ambas, com repercussão na formação do grupo, sociedades controladas e coligadas.

A mobilidade interna societária fruto da rápida constituição e afetação patrimonial provoca uma desvinculação aparente, que protege, em tese, sócios e integrantes do grupo, porém a finalidade precípua da desconsideração, pois, é viabilizar um rastreamento global em torno da responsabilidade plural de todos aqueles ligados à atividade.

É de ser realçado, com todas as letras, que, desconsiderada a personalidade jurídica em razão da relação de consumo, a limitação da responsabilidade não está adstrita, pura e simplesmente, à fração da participação do sócio.

Com isso é possível explicar, desconsiderada a personalidade jurídica, e, não havendo no sistema pátrio, exceto na empresa individual, capital mínimo, ocorre que o credor não está subordinado exclusivamente ao valor da quota integralizado.

O patrimônio individual do devedor responde pelo débito, nos limites da execução, da respectiva cobrança, não havendo conflito e muito menos se tratando de responsabilidade ilimitada, porém, adstrita ao prejuízo acarretado.

103. Falência da sociedade limitada

Cogitado o estado de insolvência da sociedade limitada, por força da decisão em torno da quebra, questão que se torna interessante explorar diz respeito à incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, no modelo específico diante da interpretação dos dispositivos legais que definem o assunto.

Com a mudança de mentalidade que se apregoa, no sentido da preservação da empresa, transformando a quebra em exceção, da qual a conservação do negócio seria a regra, tem-se cada vez mais presente a possibilidade de ocorrerem atos detrimentosos aos credores e terceiros, de forma geral, razão pela qual o legislador no Código Civil forjou regras específicas de limitação da responsabilidade e de sua conotação solidária.

Desde que se investigue se a dificuldade é transitória, a sugerir recuperação, ou definitiva, a ponto de medrar liquidação, os atos societários ficam revestidos de um caráter de licitude que será mais adiante apurado pela prática de negócios ruinosos ou que ensejaram o estado de insolvência.

Não se pode confundir a falência da empresa com aquela do sócio que provoca, de imediato, sua exclusão da sociedade, e muito menos com a fratura provocada pela desconsideração, na expectativa de, diante do estado de quebra, responsabilizar administradores e demais integrantes das operações fraudulentas.

De início, cabe ponderar que a desestimação disciplina regra geral, enquanto as normas do consumidor (art. 28) e da quebra (art. 5º) se referem aos ditames específicos concernentes à responsabilidade societária, particularizando a conduta do administrador que excede os poderes, ou se distancia da lei, causando algum tipo de dano.

Evidente que somente uma interpretação detalhada e bem clara poderá superar o impasse e conduzir a uma solução que mais se amolde ao estado de insolvência patrimonial. Elucida Calixto Salomão Filho⁵ que a desconsideração não tem sido aceita durante a falência, com força no princípio que veda sua extensão aos sócios de responsabilidade limitada, buscando acentuar uma divergência entre ambos, porque a desestimação emolduraria uma continuação, enquanto a extensão, simples responsabilidade no interesse da massa e dos credores.

Comungamos do ponto de vista que profliga a incidência conflitante entre desconsideração e extensão, na interpretação da relação de consumo, porque não encontramos qualquer divergência entre a desestimação e o aspecto disciplinado no art. 5º da legislação falimentar, haja vista a não declaração da quebra em função do sócio, mas da empresa, cujos membros respondem num primeiro momento com o patrimônio formado, se integralizado, e depois com outros, se evidenciada a culpa ou transgressão estatutária.

Na realidade, a desconsideração tem campo na quebra quando se pode desvendar a personalidade e incluir o responsável pelo ato que lesou terceiros, ou a própria empresa, enquanto a extensão se aplica mais de perto à migração do capital em decorrência de novas ou antigas sociedades que foram beneficiadas pelo aporte daquela falida.

Seguindo o raciocínio traçado, o art. 28 do CDC diz claramente que a desconsideração será efetivada na falência ou no estado de insolvência, frutos da má administração; assim, permeado o interesse coletivo ou difuso, terá inteira aplicação à desestimação, mas adstrito ao campo particularizado de conotação patrimonial, inocorre caminho visando quebrar o princípio da par condicio creditorum.

Examinando questão dessa natureza, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no AgIn 110.910-4/5, da 3ª Câmara, Des. Alfredo Migliore, pôde decidir favorável à aplicação da desconsideração na falência de empresa administradora de consórcio, para efeito de alcançar os sócios, com base no art. 28 do CDC, uma vez que o consorciado se equiparava ao consumidor, conforme publicação na RT, 770/243-5.

Destarte, não há entrechoque entre os arts. 28 do CDC e 5º da Lei de Quebras, cuja harmonia decorrerá do interesse tutelado, da existência de elementos na descaracterização da pessoa jurídica e na responsabilização particularizada dos administradores identificados.

Filiamo-nos à orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser desnecessário ao procedimento o amplo contraditório, para efeito da desconsideração ou mesmo da extensão dos efeitos da quebra.

E a realidade candente é pródiga em casos nos quais um número indeterminado de credores, mercado e terceiros, viram-se prejudicados, a exemplo da Encol, Casa Anglo-Brasileira — Mappin, Fazendas Reunidas Boi Gordo — Gallus, Consórcio Garavello e tantos outros que sangram as finanças dos consumidores e os deixa com o mico na mão, em situação desprivilegiada e completamente pulverizada, sendo diminutas as chances do recebimento dos seus respectivos créditos.

Nessas hipóteses, a pior medida é a atitude isolada de grupo ou classe de credores que intenciona pura e simplesmente o recebimento, sendo prudente e salutar a formação de centro destinado a reduzir o risco, manter grau elevado de otimização e sempre que for possível possibilitar a realização do ativo como forma de minorar os prejuízos causados.

Interessa notar que nas circunstâncias mencionadas a dilapidação patrimonial se torna constante, mas a pluralidade de negócios, fazendo uma confusão patrimonial, sem dúvida alguma constitui uma regra e em certos casos estabelece abusivamente a propalada sociedade em conta de participação, sinalizando encobrir o fulcro da operação em detrimento do mercado.

Dessarte, a jurisprudência, nos casos que envolvem interesses multidisciplinares, denominados coletivos ou difusos, a exemplo de consórcios, plano de saúde, fundos de investimentos e diversos negócios de conteúdo empresarial, ao exame da prova, tem alcançado o prisma da desconsideração. Torna não apenas indisponíveis os bens dos responsáveis, mas principalmente excute a materialização do patrimônio, assegurando aos credores e consumidores uma válvula de escape para contornar os abusos da administração.

Em determinadas hipóteses, a responsabilidade objetiva incidente é forte elemento voltado à desconsideração da personalidade e se reveste de remédio para frear os prejuízos cometidos.

Sabemos que o regramento falimentar implica a responsabilidade pelo risco do negócio em algumas atividades, exemplo de instituições financeiras, consórcios e todas as demais que interferem na situação do interesse coletivo ou difuso.

A fim de melhor proteger o consumidor, o legislador alçou a caracterização do afastamento da responsabilidade patrimonial societária e permitiu, com isso, que fosse buscado, em relação ao devedor, uma espécie de responsabilidade subsidiária ou supletiva.

Substancialmente, e de forma preventiva, em alguns casos, o patrimônio individual permanece bloqueado até a liquidação das obrigações, enquanto se procura o pagamento aos credores, e, não havendo recursos suficientes junto à massa liquidanda, disso resulta, por óbvio, que aquilo encontrado no patrimônio individual cobrirá saldos remanescentes.

104. Grupos societários, controle e coligação

A classificação seguida do conceito vem disposta na disciplina do Código Civil, ao se referir às sociedades coligadas, nos arts. 1.097 e seguintes.

Com efeito, parte-se para uma definição de coligação, por força da relação de capital, havendo controle, filiação ou simples participação.

A situação de controle se estabelece no art. 1.098; no art. 1.099 se define coligada ou simplesmente filiada a sociedade de cujo capital outra participa com 10% ou mais, sem haver controle.

Desenha-se no art. 1.100 a situação de participação quando uma sociedade detiver na outra menos de 10% do capital com direito a voto.

Mundialmente formatada a relação econômica, aquela societária segue um compasso assemelhado, na diretriz de moldar espécies, sinalizando o interesse da dominação encetada com o menor custo, despesas fiscais e na facilidade determinante do controle da empresa. Surgem as joint-ventures, holdings e grupos societários que investem somas na consecução do lucro, podendo apresentar a natureza de sociedade limitada.

Na plasticidade do modelo de comando, participação ou meramente coligação, a sociedade limitada tem uma autonomia funcional e na dicção da própria personalidade jurídica, daí por que não faz parte de compartimentos estanques, mas atua diretamente; e dos comportamentos somados brotam as responsabilidades.

Bastante largo o perfil desenhado no Código de Defesa do Consumidor, a partir do art. 28, § 2º e seguintes, ao esclarecer a situação das sociedades integrantes dos grupos e das controladas, as quais respondem subsidiariamente pelas obrigações, ao passo que o consórcio destaca a solidariedade, e nas coligadas simplesmente deve ser comprovada a culpa.

Consequentemente, na incidência de relação de consumo, seria imprescindível a constatação do abuso de direito, excesso de poder, ato ou fato ilícito, violação estatutária ou do contrato e má administração, mesmo diante do encerramento irregular da empresa.

Descansando no princípio fundado na relação de consumo, portanto, a desconsideração obedece preceitos de ordem prática e se aplica às entidades grupais, controladoras, coligadas e consórcios, com a ressalva do momento e da limitação imposta ante o elemento presente da culpa (coligada), da subsidiariedade (grupo e controlada) e da solidariedade (consórcio), definindo com plasticidade os interesses coletivos e difusos albergados pelo legislador.

Refugiado do critério hospedado na relação de consumo, por si só, não há empecilho consistente na desconsideração da personalidade jurídica de sociedade limitada, simplesmente na situação de alcance patrimonial, demonstração do prejuízo e na delimitação desse nexo, sobressaindo os elementos visíveis à incidência do pressuposto à desestimação.

Independente da posição que ocupem os sócios da sociedade limitada na participação no grupo, na coligação, controle ou relação administrativa de várias empresas, a responsabilidade se exprime na certeza de assegurar um patrimônio palpável, ainda que caiba à limitada o controle de companhias abertas, uma vez que o predicado se tonifica na circunstância do poder diretivo e nos reflexos provocados interna corporis, estruturando uma sequência que equipara os sócios aos capazes de, desrevestida a personalidade, solidariamente comporem a obrigação ou o dano praticado aos credores ou terceiros interessados.

Dessa maneira, a desconsideração poderá penetrar em diversas empresas formadoras do grupo, ou nas participações dos administradores, consoante o parâmetro objetivo da fraude ou abuso de direito, tanto cuidando do interesse difuso, coletivo (relação de consumo), como nas hipóteses adstritas aos terceiros e credores que buscam patrimônio suficiente à responsabilização dos gestores das sociedades limitadas, visando excepcionar o traço da limitação por causa de elementos exteriorizadores das condutas refratárias ao contrato e distantes da lei em vigor.

A bem da verdade, o relacionamento interempresarial cria uma interdisciplina própria que nem por isso deixa de ser alcançada pelo fator da incidência da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que a circunstância de controle, coligação e participação cataloga, na realidade, uma especificidade a sugerir ampla essência de conteúdo patrimonial, para efeito de responsabilidade.

De forma semelhante, a limitada poderá ser a empresa-mãe (holding) detendo o controle de sociedade anônima, o que não mina a perspectiva de conseguir a desconsideração em primeiro e segundo grau, tanto perante a controladora como ante a controlada, para que, em ambas as circunstâncias, se permita uma eclosão do grau de culpa, na harmonia do patrimônio de responsabilidade afetado.

Cogita-se muitas vezes o descasamento das operações ou a redução do grau de confusão patrimonial, a teor do que estabelece o art. 50 do Código Civil, na medida em que ocorre entrelaçamento em larga escala com a tônica da participação. Tudo isso gera insegurança na vasta quantidade de negócios que merecem incidência de regras adequadas.

A viabilidade não se modifica na hipótese de designação com delegação, na administração profissional, uma vez que os mesmos requisitos se fazem presentes, objetivando impor a desconsideração no alcance dos administradores que agiram contrariamente à norma ou de forma abusiva.

105. Sociedade unipessoal e iniciativa do sócio

Admitida ainda que provisoriamente a sociedade limitada unipessoal, no prazo de cento e oitenta dias determinado para efeito de sua regularização, sob pena de dissolução e eventual liquidação, questiona-se a responsabilidade do remanescente único durante o período transitório de sua gestão.

Livremente aceita a possibilidade da sociedade unipessoal, ainda que transitoriamente, naquelas condições bastante singulares nas quais houve uma ruptura com o clássico padrão da imprescindibilidade de dois sócios, resultado disso é que a desconsideração se aplica ao modelo, sem que decorra confusão entre os bens do sócio e da sociedade, sem alteração na redução do capital ou na forma administrativa de gerenciamento.

Com razão, durante o espaço de tempo no suporte da sociedade existente com único sócio, vislumbra-se o caráter unilateral na gestão da empresa e a perspectiva do excesso de poder, fraude a credores ou violação legal, na dinâmica de contrair obrigações ou assumir ônus que superam a capacidade econômico-financeira da sociedade.

Bem na visão desenhada, apresentado o modelo da sociedade unipessoal, também tem inteira eficácia a desconsideração da personalidade jurídica, no aspecto de alcançar o patrimônio daquele sócio e não se lhe permitir que, por meio da entidade, exerça atividade distanciado da finalidade ou com o escopo prejudicial a terceiros.

Evidente que o sócio único administra, dirige e exerce todo o papel destinado ao objeto social da empresa, mas se age com excesso e não pratica aqueles atos visando a normalidade, sobressaindo a ilegalidade, sem sombra de dúvida, é plausível levantar o véu da pessoa jurídica e questionar todo o leque concernente à sua gestão, e, nos casos extremos, mesmo o administrador judicial, se houver necessidade, poderá operacionalizar a liquidação da sociedade; isso possibilita a fiscalização e o controle maiores, no propósito de manter o sócio na condição da neutralidade, longe do favorecimento em busca do proveito próprio.

A legitimidade do procedimento que resvala na desconsideração poderá se fixar na pessoa do sócio interessado, dês que trilhe o caminho de beneficiar a empresa diretamente e a ele indiretamente, quando os administradores exerceram atividades desalinhados do objeto social, com abuso e danosas à sobrevivência da empresa; dessa forma o sócio individualmente ou em conjunto cuidará de revelar o nexo a ingressar na esfera da desestimação, refletindo numa espécie de indenização a favor da sociedade.

Dentre os pressupostos que ditam a legitimidade do sócio, enumera-se a teoria ultra vires societatis, denotando-se o desajuste dos administradores com o compromisso contratual societário, para efeito de se valer do risco e colher prejuízo à empresa, suscitando o sócio a desconsideração que colima responsabilização dos gestores, apurando-se o dano e seu ressarcimento à sociedade.

Os sócios não administradores têm legitimidade à ação no sentido da desconsideração, mormente se houver descapitalização patrimonial, confusão, excesso, desvio ou violação da lei atribuídos aos gestores da sociedade, até como forma de exclusão e mantença da ordem no acerto das medidas encetadas em prol da empresa. Essa desconsideração acontecerá nas circunstâncias que configuram ação incompatível com o mandato ou nas omissões que representam incongruência com a normalidade da vida societária, buscando com a desestimação delimitar melhor o campo da responsabilidade, equacionando os riscos relativos à atividade negocial.

Com maior propriedade poderá incidir a desconsideração ou configurar responsabilidade direta do sócio único provisório que administra de forma lesiva e prejudicial aos interesses da sociedade, inclusive desestimulando, pela má gestão, terceiros a interessar-se pela quota.

Não há se confundir sociedade com empresa individual, disciplinada pelo legislador, com alterações feitas no Código Civil em vigor, na medida em que uma coisa se refere à atividade explorada no limite do capital constituído de 100 salários mínimos, outra se reporta ao caráter transitório do negócio, enquanto não regulariza a situação de dissolução parcial, exclusão de sócio, falecimento ou outra hipótese.

É certo que o direito comparado moderno tomou a embocadura de disciplinar a sociedade unipessoal como forma de permitir a exploração da atividade econômica.

Nosso legislador, entretanto, e no viés do tipo societário, apenas se inclinou mais de perto pela feitura de um modelo denominado empresa individual.

Referido seguimento, comporta afirmar, visa deslocar da economia informal para aquela formal bom número de atividades desenvolvidas, no propósito de se evitar fuga de impostos e também tipo irregular ou de fato, estranho ao modelo legal.

A experiência pode ser reconhecidamente válida se ao longo do tempo não se estigmatizar o tipo de empresa individual como modelo simplesmente para se evitar responsabilidade tributária, ou de outra natureza, mas tudo dependerá da fiscalização e do propósito da melhor aferição não apenas perante o registro público, mas na dependência do próprio estado econômico.

Representa a empresa individual avanço na catalogação de preceitos que permitem ao empreendedor assumir a frente do negócio sem risco de amplitude da responsabilidade, mas, ao mesmo tempo, enfrentando qualquer vicissitude, doença, problema de saúde em geral, ou motivação que o afaste da direção do negócio, evidentemente terá que delegar a terceiro a respectiva gestão.

A pessoalidade do negócio propriamente dita pode representar um marco desvantajoso na sociedade moderna, mas, ao mesmo tempo, se evita conflito e se permite unicidade na direção do negócio empresarial.

1. Rolf Serick, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Barcelona, Ed. Ariel, 1958.

2. Piero Verrucoli, Il superamento della personalità giuridica delle società di capitali nella “common law” e nella “civil law”, Milano, Giuffrè, 1964.

3. Rubens Requião, Curso de direito comercial, São Paulo, Saraiva, 1998, v. 1, p. 349.

4. J. L. Correa de Oliveira, A dupla crise da personalidade jurídica, São Paulo, Saraiva, 1979, p. 262.

5. Calixto Salomão Filho, O novo direito societário, São Paulo, Malheiros Ed., 1998, p. 81.

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Panorama das Medidas Judiciais

Sumário: 106. Conflito de interesses societários — 107. Arrolamento de bens da empresa — 108. Prestação de contas e exibição de livros — 109. Suspensão de assembleia e da deliberação — 110. Antecipação de tutela societária.

106. Conflito de interesses societários

A vontade formadora do tipo contratual societário pode experimentar etapas próprias dos entrechoques de interesses entre os membros da entidade, porquanto as manifestações e deliberações se dissociam do prisma da unanimidade, em busca da lucratividade, razão pela qual se prioriza aparar as arestas, haja vista uma desagregação capaz de levar à fragilização da affectio societatis, provocando a dissolução do vínculo negocial societário.

Catalogando um denominador comum se observa evitar os confrontos e desinteligências entre os sócios, tanto no nível de administração como naqueles que simplesmente oferecem o capital participativo; dessa junção pode ser revelado o intuito de, por meio de medidas judiciais, avançar rumo à normalidade da empresa em todos os seus aspectos.

Vislumbra-se, portanto, a comunhão de interesses que prevalece na constituição da sociedade, mas que por motivos subjetivos suaviza a respectiva eficácia e mostra conotação específica do conflito de interesses, os quais necessitam de uma solução bastante dinâmica, sob pena de resultar na desarmonia e consequente liquidação da empresa.

Comporta destacar nessa linha de pensamento, sem sombra de dúvida, que todo o conflito irradia efeitos negativos à empresa, mas o fundamental é a percepção voltada para a continuidade do negócio, sem que afete internamente os demais sócios e menos ainda o relacionamento com o mercado.

Evidente que algumas medidas se apresentam dentro do âmbito da administração da empresa, de natureza interna corporis, mas é bastante comum o acesso às demandas judiciais, de característica cautelar, no sentido de fazer prevalecer uma situação probatória, assegurar direitos, ou conservar o patrimônio, sempre na técnica de priorizar a regularidade dos atos societários.

De fato, a atividade empresarial perpassa análises sobre cada situação ou circunstância, por força do dinamismo e da necessidade de se posicionar na conjuntura, mas essa falta de comunicação é pouco salutar, concretamente quando a administração sofre da ausência de confiança e inexiste transparência nos dados contábeis, levando à materialização da real luta que descansa na disputa entre os sócios.

Desenhado o estado de crise interna da empresa, em que os sócios param de nutrir confiança e preferem abraçar as medidas judiciais, de caráter preventivo ou definitivo, tudo se assenta na premissa do contrato social, dos poderes conferidos à administração da empresa em relação aos atos que se mostram distantes do objeto social, abusivos ou refratários à lei.

Demais, o conflito resvala no âmbito patrimonial e traz à baila a própria sobrevivência da empresa, uma vez que dessa relação antagônica surgirá uma nova arquitetura a definir a formação da sociedade e o destino dos respectivos sócios.

Definitivamente, o conflito poderá ser solucionado mediante previsão do juízo arbitral, pela retirada do dissidente, exclusão do sócio, alteração do contrato, e, em último caso, por gritante incompatibilidade na execução do objetivo social, deliberar a consecução da dissolução.

Ao que tudo indica, o Código Civil tentou, ao menos em tese, proteger as minorias, na limitada, do grupo dominante. A regra seria salutar não fosse o modelo empresarial que sempre prevalece na maioria do capital, em detrimento da pulverização participativa.

Administrar o conflito societário e debelá-lo o mais depressa possível, em torno da coesão, revela-se questão de alta complexidade na esfera dinâmica da empresa e no reflexo de minorar a influência subjetiva do sócio, diante daquela objetiva da sociedade.

107. Arrolamento de bens da empresa

Pontuado o aspecto que pluraliza o entrechoque, quantificando o lado da atividade empresarial, podem pretender os sócios a desvinculação da sociedade, o afastamento do responsável, ou alguns subsídios seguros que se endereçam à demanda principal; tudo indica seja implementada a medida do arrolamento de bens, de conotação cautelar preparatória, suscitando uma radiografia sobre o apanhado patrimonial na fase de constatação.

Na realidade, com a medida intentada, a preocupação que a reveste diz respeito à possível dilapidação ou esvaziamento realizado pelo administrador que tem questionado o gerenciamento, ainda que de maneira delegada, para que não se perca de vista a estrutura organizacional com a integralização das quotas e aquilo assinalado no arrolamento.

Bem interessante ainda a medida preventiva quando houver participação societária, de ordem recíproca, no sentido de se coadunar com o exato percentual e o conjunto de bens que fazem parte do acervo patrimonial da empresa, sendo que eventual demora no provimento, no âmbito da ação principal, provocaria a instabilidade, somada à insegurança no tocante à atividade e apanhado dos bens.

Efetivamente, a cautelar de arrolamento deve estar relacionada à presença de pressupostos fundamentais, de forma e de fundo, que se entrelaçam com o justo receio e objetivamente a urgência na formulação e concessão da ordem liminar, porque se ultimada sem os predicados imprescindíveis, os malsinados efeitos desencadeariam a ruptura da confiança e a perspectiva do encerramento do negócio societário.

Consoante a natureza da medida, ela também administra elementos suficientes ao nexo causal do desvio, da fraude, de concorrência, na hipótese de coexistir negócio na dualidade permeada pela ingerência do gerente que motivou abertura de empresa com o substrato daquela funcionando; tudo isso demonstra o aspecto peculiar da cautelar, a ensejar o levantamento seguro de eficácia patrimonial, indicando os valores de mercado e as participações correspondentes dos sócios.

Tipicamente preparatória e denotando a plasticidade essencial de evidenciar propriamente um balanço exato da empresa, a cautelar de arrolamento de bens se apresenta salutar e desenha no contexto característica preferente, que salientará eventual ação principal ou sua desnecessidade.

Cumpre analisar que o arrolamento preconizado nos arts. 855 e s. do CPC não paralisa a empresa e muito menos impede que sua atividade se desenvolva livre e normalmente, timbrando o levantamento geral patrimonial, a relação de quotas integralizadas, as participações recíprocas, quaisquer investimentos relevantes, na diretriz de consolidar futura ação principal, eliminação do sócio, anulação de deliberação assemblear, apuração de haveres, ou mesmo liquidação do negócio.

Uma vez procedido o arrolamento, não há se cogitar no engessamento do bem que pertence à sociedade, mas, sim, a despeito de sua existência, material ou imaterial, o suporte para que o sócio receba a contraprestação e não haja sinal diagnosticando divórcio entre o laudo técnico e a situação posterior.

Diante do conflito interno, ou quando respingue responsabilidade em face do credor, o arrolamento serve como medida assecuratória da melhor transparência, para efeito de evitar dilapidação e até fraude.

Uma vez preenchidos os pressupostos legais da tutela cautelar, e havendo perigo da dilapidação de bens, risco para a empresa ou para os sócios, torna-se prudente o arrolamento de bens para que, em futura dissolução parcial ou saída de sócio, não se encerre conflito com a alienação ou transferência à sua revelia.

Destarte, o momento de intranquilidade pelo qual atravessa a empresa do tipo limitada a fim de minimizar esse retrato pode suscitar providência de natureza cautelar, de preferência será encarregado profissional especializado, a fim de levantar o conteúdo patrimonial em sintonia com o balanço a ser elaborado.

É fundamental frisar que referida medida, por si só, não impede a normalidade da vida societária, ou enseja restrição relativamente às garantias ofertadas e eventuais negócios a serem realizados; o que se tem é apenas uma perspectiva de levantamento para que amanhã não se alegue redução patrimonial em detrimento dos sócios.

108. Prestação de contas e exibição de livros

Combinados os arts. 1.021 e 1.191, ambos do Código Civil, dispondo sobre o acesso aos livros, documentos, caixa e carteira da sociedade e sobre a determinação do juiz de autorizar a exibição integral dos livros e papéis da escrituração quando houver necessidade, o legislador minorou as dúvidas e participou maior transparência no controle e fiscalização dos atos societários.

Atividade normal do administrador na gestão da sociedade consiste em levar ao conhecimento dos demais, por meio da transparência, o quadro de sintonizar as contas, podendo responder pela lesividade, abusividade, comprovado o prejuízo acarretado à sociedade, de tal forma que o atraso ou a feitura incorreta do balanço destaca procedimento dos sócios em torno da responsabilidade direta dos gerentes.

Na consecução dessa realidade, a prestação de contas terá sujeição ao procedimento judicial, tonificando a omissão ou o desempenho contrário à normalidade, na reivindicação dos sócios que pretendem explicações e esclarecimentos detalhados.

Verdade, pois, que existe uma obrigação inerente ao exercício do mandato que não permite sua descaracterização, exceto na visão de serem aceitas e julgadas boas as contas, cuja discussão implicará a determinação judicial específica, a fim de que os sócios, sob forma contábil, realizem aquela empreitada, atrelada ao período durante o qual ficaram à frente da empresa.

De efeito, com a prestação judicial de contas, resta assegurado aos sócios o procedimento de responsabilização dos administradores, nos termos da legislação, para que se possa extrair subsídio que defina o aspecto do dano na configuração daqueles atos típicos de má gestão.

E, com razão, na própria prestação de contas, pelo modelo atual, se faz possível uma visualização sobre a estrutura das realidades negociais, na medida em que é fixado o valor cabível e plausível de execução, a cargo dos sócios interessados, proponentes da medida.

Concernente à exibição de livros e documentos na sistemática da sociedade, desde que não extrapolem as circunstâncias da atividade desenvolvida, tudo indica a possibilidade, sendo privativa do sócio, para afastar dúvida, eliminar divergência, estabelecer juízo de valor, firmando a conduta futura a ser adotada.

No situar dessa questão, o Supremo Tribunal Federal, por intermédio da Súmula 260, pôde dissipar qualquer ponto nebuloso, ao estabelecer que o exame de livros comerciais, em ação judicial, ficaria limitado às transações entre os litigantes, para se conservar e preservar o elo de ligação com os negócios estranhos à concorrência.

Definitivamente, a exibição de livros e documentos demonstrará ou não caráter cautelar e se revestirá de natureza de fundo quando vier cumulada com o pedido da lide principal, valendo ressaltar que a medida ressoa cabível na liquidação de sociedade, na sucessão por morte de sócio, nas circunstâncias legalmente previstas.

Bem na ótica analisada, a exibição como medida preparatória servirá também na definição de eventual prestação de contas, na consequência de revelar daquele exame uma incoerência no balanço, na administração da sociedade ou no pagamento feito aos sócios, compreendendo-se pelo alcance e função a importância gravitando ao redor da vida societária.

Dessarte, o Código Civil preocupou-se em evitar ao máximo o campo do litígio, procurando destacar transparência, acesso à consulta, com a obrigação de, ao término de cada exercício social, caber ao administrador elaborar inventário, balanço patrimonial e balanço de resultado econômico.

A ótica do art. 1.065 do Código Civil vem ao encontro de conseguir maior confiança e constatação da real situação da empresa, liquidez do negócio e respectivo fluxo de caixa.

109. Suspensão de assembleia e da deliberação

Afirmamos que as matérias podem ser tratadas em reuniões, ou em assembleias, cuja obrigatoriedade se subsume ao quadro superior aos dez sócios, cuja matéria é aquela elencada no art. 1.071, identificando quórum específico delimitado no art. 1.076, ambos do Código Civil.

As divergências internas no seio societário indicam possíveis medidas que se baseiam na formação da vontade coletiva ditada em assembleia, ou na antecipação de sua convocação, sendo importante o fator tempo na disposição específica acerca da matéria.

Concretamente, a suspensão da convocação da assembleia define o procedimento mediante o qual, de forma preventiva, se pretende a não realização daquela reunião conjunta, por vício de forma ou de fundo, isto é, no pressuposto que radica no ato da chamada ou na matéria a ser deliberada, pois o aspecto molda o interesse do sócio determinante no impedir a realização prevista para se materializar.

Embora não caiba uma intervenção judicial na administração empresarial do negócio societário, postula-se com a medida uma situação bem nítida sobre as variantes, vez que o interessado deverá manter demonstrado quais os elementos que ferem de morte a consecução da assembleia, desde eventual fraude, abuso, desvio de finalidade, subcapitalização ou encerramento do ente, assentado no assunto objeto da convocação.

Uma coisa é a suspensão da reunião assemblear, outra bastante distinta se refere à suspensão dos efeitos deliberativos; assim essa heterogeneidade faz por merecer uma breve análise, de molde a caracterizar os aspectos práticos e consequências principais.

Ambas as medidas têm conotação cautelar inominada e servem para uma precaução do sócio que reputa a assembleia ou sua votação danosa aos interesses examinados. Evidente que a decisão além do poder geral de cautela fundar-se-á na observação clara e segura dos elementos, enxergando neles o provimento de urgência compatível com os requisitos da ação.

Projeta-se com a suspensão da assembleia por razão formal ou de conteúdo meio de tutelar a minoria e resguardar interesses que poderiam estar sendo violados; mais importante ainda é a concepção em face da presença de matéria a desafiar confronto com o objeto social, excesso de poder ou arrepio à legislação, isso porque do interessado exigir-se-á, em alguns casos concretos, plasmado o balizamento do conflito de fundo, a caução suficiente e necessária na composição de prejuízo causado à empresa.

Entretanto, se a assembleia fora realizada e deliberou matéria considerada sem plausibilidade ou fomento jurídico, haja vista concretude dos seus efeitos imediatos, cogita-se da suspensão dessa eficácia temporal na consecução do exame de fundo; isso tanto pode acontecer no bojo da cautelar ou em sede de antecipação de tutela, na qual se busca a anulação da reunião havida.

Os assuntos que vêm à baila na reunião dizem respeito à vida societária e sinalizam inclusive uma pulverização com a diluição da participação da minoria, daí por que não inclinado à retirada é cabível ao sócio questionar a validade e eficácia daquela decisão colegiada, suspendendo os efeitos, temporalmente, na previsão de ser obtida tutela favorável de mérito.

Defeitos, vícios que levam à anulação do ato conjunto, ferem os pressupostos das medidas que temperam o termômetro pelo lapso temporal entre a simples suspensão ou cessação da eficácia temporal, sempre no aguardo de exame definitivo do mérito onde se questionará o procedimento como um todo.

Regra geral, a anulação tem prazo prescricional de três anos, motivo pelo qual a medida de suspensão do efeito e da própria deliberação na realidade tem o condão de preparar o caminho atento à irregularidade praticada.

Efetivamente, as deliberações infringentes da lei ou do contrato acarretam a responsabilidade ilimitada daqueles que a aprovaram, no sentido do art. 1.080 do Código Civil.

E, no interesse de eliminar referida ilimitação de responsabilidade, a deliberação poderá ter seus efeitos suspensos, até que se discuta no bojo da ação cabível sua anulação.

A análise dos efeitos da tutela que suspende a deliberação assemblear ou aquela tomada pela maioria dos sócios repercute no conteúdo da apreciação do respectivo mérito, haja vista que durante um certo período poderá acarretar instabilidade.

Prioritariamente, suspensa a decisão por ordem judicial, enquanto não houver sua reforma ou apreciação de mérito nenhuma tomada de conduta poderá ser aceita, cujo ato, se tiver sido registrado na junta, não produzirá efeitos enquanto vigorar a liminar.

Discute-se se a revogação produzirá efeitos ex nunc ou ex tunc, o que provoca dúvidas em relação aos terceiros e no seio societário, preconizando-se que, uma vez tornada sem efeito a medida liminar, a deliberação é válida, enquanto, se definitivamente a medida permanecer, desde o momento em que se tomou a deliberação, nada poderá ser realizado.

Em outras palavras, admitamos que a assembleia resolva excluir sócio dissidente, fazendo registro da deliberação na junta comercial, notificando-o para ciência; diante da liminar que suspendeu a medida, confirmada no mérito, referido sócio não poderá ser alijado da sociedade e todos os seus direitos estarão imunes, dada a irregularidade e a ilegalidade cometidas pela maioria.

Complementando, se exercesse o cargo de administrador e recebesse pró-labore, tendo sido excluído, mas reintegrado por liminar concedida, caberá à sociedade incorporar seus direitos, restabelecer seu status e, naturalmente, remunerá-lo.

110. Antecipação de tutela societária

A consecução do provimento de urgência, na dualidade antecipatório ou cautelar propriamente dito, enseja prestação jurisdicional compatível com o grau de dinamismo da empresa.

Evidentemente, o pronunciamento tardio e sem ritmo com a atividade empresarial cria grave transtorno e tonifica dificuldade de assimilação, haja vista a constante mudança que se opera nos atos da vida societária.

Dessarte, munido dos elementos comprobatórios da medida pretendida, sinaliza o procedimento destino voltado para exame dos atos societários, dentro do âmbito da legalidade, e mais do que isso a própria tutela dos interesses preteridos.

O dinamismo dos negócios e a movimentação interna na sociedade muitas vezes não se conciliam com os interesses dos sócios, nascendo divergências e conflitos que conduzem aos litígios e sobressaindo problemas patrimoniais, de exclusão de sócio, apuração de haveres, dissolução parcial, suspensão dos efeitos da deliberação assemblear, acesso à contabilidade, fiscalização conjunta da atividade, enfim uma pluralidade que exterioriza os contornos entre os membros da sociedade.

Ponto de relevo e pouco explorado concerne ao cabimento da tutela antecipada em sede de matéria societária, na dicção dos arts. 273 e s. do Código de Processo Civil, mesmo com eficácia de reintegrar o sócio excluído, de se lhe permitir concreta fiscalização dos atos empresariais, participando, ainda que fora da gerência, com destaque no papel desempenhado ou direcionado à questão de fundo do litígio.

Inegavelmente, a antecipação de tutela difere do provimento meramente cautelar e tem o escopo distinto, na finalidade de ganhar corpo e mostrar a efetividade embasada na prova, evidenciando situação típica que redundaria num prejuízo maior se houvesse exame do mérito. Exceção se prende ao caso do mecanismo da irreversibilidade concentrada no perigo do deferimento liminar, a teor do § 2º do art. 273 do CPC.

Efetivamente, forçoso reconhecer, a antecipação de tutela representa um importante passo no conjunto das lides societárias, não apenas por causa da análise da cognição sumária exposta na prova inequívoca somada à alegação de verossimilhança, mas fundamentalmente porque permite coibir abusos e resguardar o estado de normalidade na vida empresarial.

Conveniente acenar com o nexo entre o provimento de fundo e aquele antecipatório, para que não sobressaia entre ambos dualidade conflitante. E por tal ângulo é plausível afastamento do gerente, proibição de voto em assembleia, nomeação de administrador judicial, reintegração do sócio excluído, depósito dos valores cabentes na dissolução e consequentemente grande especificidade de acordo com a questão de fundo; isso elimina a forte carga que se carrega durante o conflito e possibilita um equacionamento prévio, na medida em que o controle revelará as características dessa tutela em relação à prova e demais incidentes processuais.

Consequentemente a administração judicial de interesse privado, por si só, não pode ser tida como invasão ao princípio da autonomia de vontade, da liberdade de contratar, se desmandos internos e a crescente desunião forçam à composição do impasse, mormente se dele prossegue tal desavença a ponto de causar a falência da sociedade comercial.

Demais, a tutela antecipada tem feição rebus sic stantibus e nada proíbe sua revisão e mesmo a ampliação ou redução dos respectivos efeitos, calibrando a potência e a eficácia do ato em função do resultado prático experimentado pela atividade empresarial; simplesmente ela persegue estabilizar as relações e manter a continuidade do negócio, sem impactar pelo viés da adversidade administrativa da empresa.

O bom senso e a instrumentalidade atinente à concessão da antecipação da tutela vislumbram perspectiva de ajustar as vontades no momento do conflito e permitir o funcionamento da sociedade sem os entraves demonstrados por força de embaraços internos, daí por que se cuida de essencial subsídio na disposição de ganhar corpo e tonificar eficácia imediata.

Bem se pode visualizar uma sociedade limitada que mantenha um estatuto social onde as deliberações somente se fazem por unanimidade, e, por motivos que não vêm a pelo, um dos sócios tenha deixado a sede da empresa há anos sem notícia alguma, e, no procedimento da alteração e eventual exclusão, os interessados reivindiquem antecipação de tutela exatamente para a feitura de assembleia na qual prevaleça a maioria, revelando flexibilidade a demonstrar coerência e objetividade no provimento.

Suficiente assim destacar que a plasticidade da tutela antecipada persegue o caminho do dinamismo empresarial, da atividade societária livre de amarras, dentro do contexto probatório que sedimenta a possibilidade da análise em cognição sumária, pois se houver demonstração inequívoca da inocuidade do provimento satisfativo, evidentemente há de prevalecer a racionalidade daquele de natureza liminar.

Nesse diapasão é de se realçar que o conflito do direito de voto também pode ser objeto da antecipação da tutela, quando o sócio tiver participação recíproca, estiver adstrito à sociedade controladora, coligada, ou dessa situação resultar proveito próprio; assim é perfeitamente adequado à realidade evidenciada no procedimento que seja proibido de votar enquanto não houver delineamento irretorquível do horizonte atrelado à condição pessoal do sócio.

Estabelece a ordem de antecipação de tutela um horizonte bastante variado e muito amplo que se transmite à situação interna da sociedade e do conflito inerente ao resultado desejado na circunstância de mérito da lide, e não se pode perder de vista a finalidade do status socii proveniente do ingresso na presença da affectio societatis e traduzido na integralização da quota. Com isso se pretende significar que mesmo não tendo 5% do capital social, cumpre de antemão ao sócio demonstrar não estar em mora, no sentido de exercer o direito público da ação.

Logicamente, o coeficiente de participação do minoritário somente apresenta relevo em termos de comprovação do estado de sócio no enfrentamento da realidade concreta, cujo litisconsórcio ativo se desenhará facultativo e o de ordem passiva, necessário, a lume do conteúdo e da substância da matéria debatida na causa.

O desassossego interno reinante com os focos ditados pela desinteligência entre sócios proclama a condução da ação para justamente minimizar o conflito e divisar uma solução que ao menos contemple a razoabilidade da atividade empresarial; portanto, submeter, nesse braço de ferro, terceiros e outros sócios ao mecanismo da incerteza processual significaria impor inovações na ordem da sociedade e fragmentar a característica que envolve a sua própria constituição.

Sinaliza a antecipação de tutela em casos mais agudos uma esperança no combate às situações de crises de administração da empresa, no preceito de conseguir debelar aquela anomalia e lhe dar forças suficientes à continuação do negócio, fincando o provimento à essencialidade de comungar um mecanismo de conotação a alcançar um denominador no interesse da maioria.

Embasado nessa situação que se afigura indispensável e inadiável, formatada por intermédio da antecipação da tutela, cujo aspecto desenha o provimento de urgência, na medida em que busca congruência e coerência na aplicação normativa e mesmo no conflito aparente de regras legais no âmbito societário.

Corolário desse pensamento, na subsunção do modelo à circunstância da lei do anonimato, com os órgãos compostos, a exemplo da diretoria e do conselho, verdadeiramente a tutela antecipada permeará uma noção quanto ao alcance do tipo societário e diante das deliberações tomadas, ressaltando a capacidade prevista no contrato social, mas sempre no interesse da empresa.

Uma vez que o modelo ditado pelas sociedades limitadas se pluraliza no sentido de uma adoção em larga escala, frequentes conflitos surgem na administração da empresa, não sendo plausível o aguardo do provimento de mérito, se advier circunstância nítida do prejuízo e da própria insegurança, acenando um descomando gerencial a ponto de levar à liquidação.

Cuidando-se da extinção da sociedade pelo ângulo de sua liquidação, fundado no não atingimento do objeto social, mapeado por seguidos prejuízos destacados no balanço, somados à má gestão e ao desvio patrimonial, a antecipação da tutela em casos assemelhados representa o equilíbrio de forças e a salvaguarda dos sócios prejudicados, uma vez que os danos causados à sociedade enfrentam coloração reparatória em procedimento singular.

Sumariando o elenco disciplinado, pois, tem inteira razão de ser nos conflitos societários a tutela antecipada, como substrato inexcedível a regularizar o estado das coisas e ministrar subsídios voltados à superação do impasse entre os sócios, cuja eficácia desenhará componente que descansa na colheita da prova e também no provimento de mérito, haja vista o objeto litigioso nas circunstâncias relativizadas no curso do procedimento.

Logicamente na concessão da tutela liminar, ou antecipada, por medida de segurança e sua efetividade, procurando estabelecer um caminho de normalidade, poderá o juízo exigir da parte uma prestação de caução, no sentido de demonstrar o grau de liquidez patrimonial na hipótese de ser revertida aquela determinação.

Bastaria o sócio excluído dizer que pretende ser liminarmente reintegrado. Como o exame da justa causa demandaria campo probatório, e para que ele não acarretasse maior dano à empresa, o juízo fixaria uma caução a ser prestada coerente com a circunstância.

Enfim, o provimento de urgência supõe um estado configurado que denote a indispensabilidade do provimento e sua coesão com a atividade empresarial, dentro do sistema de temperar a regra da affectio societatis e não permitir que fatores menores prejudiquem a continuidade da vida empresarial.

Diversos assuntos podem ser alvo da medida antecipada ou tutela liminar, haja vista a condição da sociedade, situação ditada pela deliberação e pelos respectivos interesses contrariados.

No entanto, se a máxima de experiência assim o permitir, a convocação de simples audiência para debater o assunto e estabelecer um prévio contraditório, ainda que no bojo da cautelar, antes do vencimento do prazo para efeito da principal, terá o condão de eliminar rusgas e servir de modelo à consecução da solução conciliada.

A realidade do conflito irradia efeitos negativos para a normalidade da atividade societária, não apenas internamente, mas em relação ao seu controle pelo mercado.

Baseada nessa premissa do entrechoque de interesses, o juízo sempre buscará a medida conciliatória como forma de estabelecer e fazer voltar a reinar a paz entre os sócios, isso porque, sem dúvida alguma, toda medida judicial encontrará resistência e seu caráter definitivo ressoará detrimentoso para o negócio societário.

A disputa entre sócios, sem qualquer tabu, acaba contagiando e contaminando o modelo societário da limitada, razão pela qual toda e qualquer medida judicial não poderá se eternizar, e a duração razoável do processo é fundamental para readequar o sistema ao funcionamento sem conflitos.

Em todas as circunstâncias, de maior ou menor reflexo para a sociedade, o que se pretende é, na atualidade, conceber uma infraestrutura preparada para esse tipo de demanda.

Os tribunais, com maior frequência, estão preocupados com essa porosidade societária, cuja capilaridade, no seu enfrentamento, apresenta um diagrama complexo, e a simples criação de câmaras empresariais pode ser uma alternativa, mas o essencial é fixar desde o primeiro grau competência especializada.

Permanece sem sentido, com a disputa societária, que se componha o panorama de tantas outras demandas e não se receba o tratamento prioritário, fazendo com que os sócios, pela solução de continuidade, se desinteressem pelo negócio, oferecendo ao mercado múltiplos problemas decorrentes daquele menor, cuja solução não foi tratada.

Não é sem razão, como dissemos, que muitas empresas utilizam o modelo de arbitragem para a solução dos conflitos, evitando, com isso, caminho dificultoso das medidas judiciais, buscando, sobretudo, um consenso e, por intermédio de árbitros, o desenho de uma solução que se apresente, talvez menos desejada, porém mais adequada à realidade contemporânea empresarial.

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A Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica

Sumário: 111. A compreensão do instituto e sua finalidade — 112. A ética empresarial global — 113. A responsabilidade empresarial — 114. O fundamento da desconsideração — 115. Regra do consumidor e falimentar — 116. A desconsideração inversa.

111. A compreensão do instituto e sua finalidade

Abrimos um capítulo para analisar, em profundidade, diante da economia globalizada, casamentos e descasamentos societários, a importância do tema reportada à desconsideração inversa da personalidade jurídica.

No mercado global, com a presença de fundos de investimentos e outras circunstâncias peculiares, muitos tipos societários se aglutinam e agregam aos negócios empresariais, com participações maiores e menores de sócios, dificultando, assim, a localização de bens para efeito de satisfação da obrigação.

O real propósito da desconsideração inversa é, sem sombra de dúvida, permitir que, a partir da análise do contexto societário, e não individual, visualize-se a presença de patrimônio nas estruturas societárias, repercutindo na cobrança do crédito em andamento.

Fundamentalmente, enquanto na desconsideração direta, sem outras intercorrências, vai-se frontalmente ao patrimônio do sócio, naquela de natureza inversa, ao contrário, analisa-se a realidade de modelo societário participativo para se concluir favoravelmente à desconsideração.

A jurisprudência tem aplicado a desconsideração inversa, e muitos tipos societários utilizam-se da variante da menor responsabilidade veiculada à ocultação patrimonial, cabendo ao juízo a nomeação de perito especializado para o confronto dos elementos.

Nessa tessitura, aquele sócio especificamente devedor, compondo quadro societário, irá figurar em outras empresas, cabendo ao perito verificar a migração do capital e a interface dos negócios, identificando as operações, radiografando as respectivas realizações, oferecendo meios ao juízo de desconsiderá-las.

Evidente que não se trata de uma fraude direta perpetrada, mas, sim, de um instrumento hábil, mecanismo formalmente regular, exceto quando apreciado à luz de outros elementos, configurando uma redução de patrimônio com a finalidade específica de subtrair do credor a oportunidade de exigir integralmente a obrigação.

Em linhas gerais, essas operações realizadas, em tese, aparentam normalidade e atendem ao formalismo previsto; contudo, em profundidade, constata-se que, no mais das vezes, elas visam subtrair do credor patrimônio a ele decorrente de título executivo extrajudicial ou judicial, ou qualquer outra obrigação.

Competirá ao perito decifrar a incógnita e decodificar, a partir de elementos comprobatórios, todas as circunstâncias que evidenciem o estratagema para impedir a efetiva execução patrimonial.

Percorrendo este quadro, portanto, e numa análise pormenorizada da matéria, o vistor judicial fará o cotejo das operações societárias e trará ao juízo subsídios capazes de identificar, pluralmente, todas as irregularidades.

Na verdade, o contingenciamento proclamado permitirá que o perito descubra a migração de capital ou patrimônio para blindagem fora daquela empresa devedora, protegendo-a em outra entidade, porém em frontal conflito com o direito do credor ou da comunidade de credores.

A infraestrutura do judiciário precisa despertar para essa visão mais aguçada e, a exemplo do direito comparado, dispor de uma polícia financeira habilitada para aferir referidos elementos, porquanto o patrimônio desviado, em algumas hipóteses, pode estar segregado em uma outra empresa, ou ter sido destinado a um paraíso fiscal.

A radiografia da constatação para efeito da desconsideração inversa da personalidade depende da reunião de muitos elementos, dentre os quais a cooperação do sigilo bancário eletrônico, fiscal, estruturando-se o quebra-cabeça para decifrar a migração patrimonial divisada.

112. A ética empresarial global

A modernidade do mundo econômico dos negócios fez com que se aguçasse a análise a respeito do contexto da atividade empresarial, sob o prisma de visão ética.

O crescimento e o surto desmesurados não foram acompanhados de uma maior fiscalização, supervisão, porquanto percebemos, com largueza, na atualidade, diversas alterações societárias com o escopo de inibir a ação de credores ou de terceiros.

Efetivamente, o cenário global impacta o próprio desenvolvimento, a cadeia concorrencial, a formação de preços de forma transnacional, envolvendo uma série de circunstâncias que refogem do acompanhamento próximo do consumidor.

O tema ética empresarial foi bem desenvolvido por Ferrell e outros, em obra específica (v. Bibliografia), procurando abordar, nessa moldura, os princípios gerais da eticidade dentro da organização corporativa e seus desdobramentos.

No cenário brasileiro, sem sombra de dúvida, ainda se permite questionar um verdadeiro código de ética, não apenas em relação aos princípios gerais informativos de mercado, mas fundamentalmente de submissão à ordem legal.

Não é sem razão que uma boa parte dos processos, em fase de execução, geralmente recebe o entrave da chamada blindagem patrimonial, merecendo conhecimento e, portanto, investigação, perscrutando a respectiva movimentação e o intuito de impedir a ação do credor ou de terceiro.

Bem fluída a espécie, somente haverá ética empresarial plural quando todos os princípios e preceitos compuserem-se, pois, de tal forma, ligando os eixos, desde a cadeia produtiva até a distribuição, com comportamento em relação a terceiros e sujeição aos princípios legais vigorantes.

A denominada responsabilidade empresarial não pode sofrer desvios ou retaguardas, na forma de manobra, colimando prejudicar os credores, individual ou coletivamente, mais de perto terceiros, quando o escopo é ocultar bens, fazer confusão patrimonial, ou dilapidar o próprio patrimônio.

Bem nessa diretriz, somente se sustenta o conceito de ética empresarial quando examinado à luz de todos os princípios que disciplinam a cultura da empresa, suas decisões, colocando-se no campo da visibilidade e da transparência.

113. A responsabilidade empresarial

O palpitante e pontual tema da responsabilidade empresarial inegavelmente navega por ondas que precipitam desencontros e marca a delonga do procedimento judicial.

Inquestionável que a sobredita responsabilidade empresarial pode estar sujeitas aos campos tributário, trabalhista, civil, do consumidor, porém é indispensável verificar a conduta praticada e a aplicação inversa da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

A estratificação da personalidade jurídica obedece inarredável movimento de partilha entre o capital e o exercício da atividade empresarial, principalmente em relação às sociedades anônimas e aquelas limitadas, figuras mais em vigor no direito nacional.

Entretanto não tem sido facilitada, mas ferrenha a luta para descoberta de patrimônio, em relação aos grupos econômicos, grupos societários, sociedades coligadas, controladas, subsidiárias, consórcios formados, empresas de participação público-privadas, e toda e qualquer estrutura societária que projete, em algum momento, modelo de desvio legal ou anomalia de gestão organizacional.

Nascida de forma emblemática a questão da responsabilidade empresarial, não se questiona, como afirmou recentemente o Ministro Aldir Passarinho Júnior, do STJ, depurada cautela na desconsideração da personalidade jurídica, contudo, sobre o ônus da prova é que se deverá aferir regularidade ou irregularidade do centro de poder societário.

Em outras palavras, desloca-se para a sociedade a responsabilidade de comprovar que os atos praticados, isolada ou conjugadamente, revestem-se de boa-fé e não visam lesar aos credores ou terceiros de boa-fé.

Semelhante ao que acontece com o tema de consumidor, na inversão do ônus da prova, na fase de conhecimento do procedimento, também na execução de título judicial ou extrajudicial, cumpre ao devedor executado, pura e simplesmente, comprovar que a estrutura societária atende à sua finalidade e não encerra qualquer desvio ou abuso.

Irradia-se o efeito positivo que se consolida a partir da permanência da empresa, estruturada regularmente, sem que se possa dissociar do aspecto da transparência e da aparente limitação de responsabilidade.

Com efeito, quando cogitamos o tema responsabilidade empresarial na moldura societária, por vezes entendemos que haverá uma limitação de responsabilidade perfeitamente identificada com a do capital subscrito ou integralizado.

Referida regra geral deve ser quebrada e sujeita à excepcionalidade, principalmente quando houver sinais exteriores que vivenciam confusão patrimonial, transferências irregulares, operações suspeitas, alavancadas, ou forradas de aparente legalidade, no propósito de lesar credores ou terceiros.

No entendimento de José Edwaldo Tavares Borba (v. Bibliografia), a sociedade empresária dotada de personalidade jurídica divisa patrimônio próprio, com o objetivo da atividade empresarial e seu fim lucrativo, acrescentando que, uma vez caracterizada a utilização abusiva, com prejuízo para terceiros, fundamental a desconsideração para alcançar sócios e acionistas.

114. O fundamento da desconsideração

É inolvidável destacar que a desconsideração da personalidade jurídica encontra-se regularmente definida no atual Código Civil, art. 50, no Código de Defesa do Consumidor, art. 28, na Lei Anticoncorrencial, no seu art. 18, e na Lei do Meio Ambiente, art. 4º.

Dada a relevância que se visualiza e o reflexo desta mesma circunstância, a desconsideração pode influenciar a proteção do interesse individual ou coletivo de terceiros, tendo conotação patrimonial.

Aspecto essencial está redigido por meio do art. 50 do Código Civil, cuja dicção tem a seguinte decepção:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações e obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Disseminada a teoria da desconsideração, a partir dos estudos realizados por Pierro Verruculi e Rolf Serick, no Brasil fora introduzida pelo saudoso Rubens Requião, ao tempo do seu memorável estudo, a respeito do abuso por meio da pessoa jurídica.

Consagrada a possibilidade das desconsiderações, em primeiro e segundo graus, fatos relevantes se reportam àquela de natureza inversa para formatar o ente societário e o papel dos sócios, na visão da confusão patrimonial e da liquidez em relação aos credores e a terceiros.

De fato, tem sido aspecto inarredável a utilização da pessoa jurídica para frustrar a expectativa do credor, servida a personalidade de biombo, simples subterfúgio de ocultação patrimonial.

Essa perspectiva desenha, por certo, o contorno da descaracterização inversa e submete o ônus da prova ao devedor inadimplente, porquanto deverá explicar, pormenorizadamente, inclusive mediante dados bancários e fiscais, eventual migração de patrimônio, agora sob a aparentemente oculta blindagem da pessoa jurídica.

115. Regra do consumidor e falimentar

A desconsideração permitida, em termos de consumidor, aplicável à matéria falimentar, exige cuidado específico, porquanto ventila fundamentos distintos na concepção e destinação de sua incidência.

Efetivamente, o Código de Defesa do Consumidor, diploma avançado, para evitar qualquer tentativa de ser frustrada a intenção do credor, previu a desestimação da personalidade jurídica, cogitando do estado de insolvência e falimentar.

Não é desnecessário invocar o estado de vulnerabilidade e a situação fragilizada, muitas vezes de hipossuficiência técnica, por meios das quais o próprio consumidor não consegue, por tais circunstâncias, demonstrar a verdadeira finalidade da entidade societária ou empresarial.

A propósito, há sempre um limbo que fica marcado, o qual permeia a plasticidade do negócio empresarial, sendo que a penetração no véu da personalidade decorre de elementos mínimos, em atenção ao abuso do direito e à manifesta má-fé processual.

Leciona com habitual propriedade o jurista e desembargador Rui Stoco (v. Bibliografia) que estaremos diante do caso de abuso do direito, haja vista a resistência oferecida, a prática de atos de má-fé, tudo exigindo imediata sanção, inclusive pela classificação subordinada ao art. 600 do atual Código de Processo Civil. Dessa maneira, pois, não pode ser outra a intenção, exceto a de penalizar o devedor que refoge da prática aos princípios da lealdade e veracidade processuais.

Na sua inteligência, o art. 28 do CDC encontra a seguinte redação:

“O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso do direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Nota-se uma dicotomia encerrada no dispositivo legal, a qual amplia os atos, em relação ao art. 50 do Código Civil, e também permite, se houver má administração, configurando estado de insolvência ou abrupto encerramento do negócio, a desconsideração.

Fundamental sublinhar, nessa etapa, a integral proteção conferida ao consumidor, não apenas por atos societários internos, mas também por aqueles que configuram má gestão e colocam em risco a própria sobrevivência da empresa.

Verdadeiramente, como adverte Jorge Alberto Quadros de Carvalho e Silva (v. Bibliografia), o juiz, em benefício do consumidor, atrelado ao princípio da plena reparação de danos, desconsidera a personalidade jurídica e responsabiliza diretamente os sócios, acionistas, administradores e os diretores da sociedade empresária.

Naturalmente, os responsáveis se ocultam atrás desse biombo, por serem os protagonistas das relações jurídicas, esquivando-se de suas responsabilidades e aguardando, em algum momento, sólida comprovação dessa artificialidade.

Bom lembrar o pensamento do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, assim reproduzida: “Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger [e pautar] as relações jurídicas”.

Folgo em dizer, portanto, que o verdadeiro consumidor somente estará amplamente tutelado e protegido quando se puder aplicar inexoravelmente a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e aquela de natureza inversa, no intuito de receber integral reparação dos danos contra ele cometidos.

116. A desconsideração inversa

A finalidade do instituto da desconsideração inversa, sem sombra de dúvida, configura o afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que acontece na desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, atingir o ente coletivo e o seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a personalidade jurídica por obrigações dos sócios.

O fundamento no qual se baseia encerra consequência da incidência inversa para combater a indevida utilização promíscua do ente societário, cujos sócios, via de regra, buscam proteção, segura retaguarda, sabedores do grau de impunidade, por intermédio dinâmico da constituição ou alteração da sociedade empresária.

De todo modo, a respectiva construção da desconsideração pela forma inversa indica um instrumento bastante hábil por sinal para enfrentar a prática de transferência de bens em favor da pessoa jurídica na qual o devedor mantém titularidade, evitando, assim, porventura, a excussão pessoal.

Explica-se, com mais detalhes.

Determinada sociedade que tenha sido acionada e, eventualmente, submetida ao rito da insolvência, procede pelos ex-administradores à abertura de novas empresas no mesmo ramo, e com o patrimônio oriundo daquela original, ou ainda os sócios estão sendo executados para evitar afetação de patrimônio, e transferem os respectivos bens para as sociedades empresárias.

Vislumbra-se, portanto, que a finalidade seria mitigar, em princípio, mas puramente de excluir a própria responsabilidade, por meio da capa da pessoa jurídica, dificultando que o credor, consumidor ou terceiro possa cogitar dessa transferência ou ter noção do seu respeito.

Contudo, o ato aparentemente regular, mas que visa esconder o patrimônio, de molde a simular ou fraudar, não pode receber o beneplácito da impunidade, donde a necessidade da desconsideração inversa, para prevalecer a permanência e a higidez do crédito, investigando-se a real finalidade pretendida pelo legislador.

Como bem explanou a insuperável Ministra Nancy Andrighi (948.117/MS), a verdadeira finalidade da desconsideração seria de combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, aduzindo que a utilização indevida da personalidade pode, também, compreender tanto a hipótese do sócio esvaziar o patrimônio da pessoa jurídica para fraudar terceiros, como ser possível esvaziar o patrimônio pessoal, enquanto pessoa natural e o integralizar na pessoa jurídica, isto é, transfere bens para o ente societário, ocultando de terceiros.

Referida digressão permite concluir a conotação plural e mais ampla que resulta em levantar o véu da pessoa jurídica, uma vez obedecidos os ditames do art. 50 do Código Civil, ou regramento específico do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.

No diapasão esgrimido, qualquer tentativa de burlar a ordem legal, de ocultar bens, de esconder ou fazer confusão patrimonial estará por merecer submissão à teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Confluente com este tema, toda vez que houver a migração de patrimônio e sua ocultação, portanto, no seio societário, em detrimento do credor, ou de terceiros, naturalmente nascerá a oportunidade e também a possibilidade de se aplicar a teoria da inversão da desconsideração da personalidade jurídica.

Fundamental, pois, que a exteriorização registraria que se contenha todos os elementos desde a constituição, alterações, transformações, possibilitando, com isso, o exame do caso concreto e a desconsideração inversa.

Haveria uma contaminação nada natural entre o patrimônio da sociedade empresária com aquele do sócio, ou de outras entidades, gerando confusão pela integração, mas não impedindo que o juízo determine a desconsideração inversa.

Conforme afirmamos no Curso de Direito Comercial, o qual atualizamos, do professor Fran Martins (v. Bibliografia), basicamente nas situações de crise da empresa, em razão da insolvência, pode suceder confusão patrimonial, abusivo uso da personalidade, devendo o credor, sendo possível, exteriorizar os atos, no sentido da desconsideração inversa da personalidade jurídica.

É importante ainda assinalar a participação mínima de pessoa física e outras sócias pessoas jurídicas, formando ente societário, inclusive com domicílio no exterior, o que dificulta sobremodo a averiguação e, inclusive, o repatriamento de bens ilicitamente migrados em detrimento do credor.

Infelizmente, comporta sinalizar, o registro público de empresa invariavelmente não detecta qualquer movimentação em relação aos atos registrários feitos na Junta Comercial, e também o COAF não apresenta infraestrutura para o patrulhamento financeiro rigoroso almejado.

A estrutura do poder judiciário peca, igualmente, pela inexistência de um órgão dessa natureza, uma espécie de polícia financeira, a qual, quando instada, poderia fazer levantamento de dados e cruzamento de informações, no sentido de evidenciar o uso abusivo da personalidade, desvio ou confusão patrimonial.

Na atual conjuntura, hospeda-se a desconsideração inversa nos princípios gerais protetivos da segurança das relações jurídicas, favorecendo ao credor e terceiros em detrimento da prática de atos manejados pelos devedores corroídos de validade e declarados ineficazes à luz do bom direito.

Remanesce, enfim, a aplicação plural da teoria da desconsideração inversa, a qual, pelo seu escopo, reduzirá, em muito, o dinamismo que permeia o campo das falcatruas e posterga, eternizando, os processos judiciais.

O conflito entre credor e devedor somente ganhará tratamento plausível e à altura na medida em que o poder judiciário nacional, inspirado em relevante decisão do STJ, proferida no REsp 948.117/MS, pela íntegra Ministra Nancy Andrighi, disponibilizar seus efeitos práticos em torno da concreta e efetiva da excussão patrimonial.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, de seu turno, apreciando referida matéria concernente à desconsideração inversa da personalidade jurídica, situou-a ao nível do art. 50 do Código Civil, com o seguinte pronunciamento referente ao agravo de instrumento 990.10.119283-7, relator desembargador Clovis Castelo:

“Desconsideração inversa da personalidade jurídica. (...) Admissibilidade. Admissível a desconsideração inversa da personalidade jurídica para que o patrimônio da empresa responda pela obrigação do sócio-executado, quando o conjunto probatório evidencia a utilização da sociedade para o fim de ocultar bens dos sócios, impedindo que estes sejam alcançados pelos credores, restando patente a confusão patrimonial entre a sociedade e sócio-executado que, além de não possuir bens em seu nome, omite seu real endereço (...) Recurso provido”.

Naturalmente, ganha corpo a tese da desconsideração inversa, aceita pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, colimando a efetiva excussão patrimonial, na medida em que a figura empresarial, de aparente legalidade, ostenta, no seu conjunto, em afirmação para inibir o crédito do credor, encontrando-se assim a parte pertinente da ementa:

“Diante das diversas e infrutíferas tentativas de localizar bens em nome dos executados, capazes de garantir o juízo executório, bem como da confusão havida entre o patrimônio pessoal daquele em favor desta última, possível afigura-se a desconsideração inversa da personalidade jurídica, determinada na origem.

O comportamento processual dos agravantes revela-se temerário e visa a oposição injustificada ao andamento do processo, o que o artigo 17, II, IV e V, do Código Civil reputa com conduta de má-fé, devendo assim os recorrentes responder por multa correspondente a 1% sobre o valor atualizado da execução, nos termos do artigo 18 do mesmo diploma legal.

Afastada as preliminares, negado provimento ao recurso n. 70034165084/2010 desembargador relator Claudio Baldino Maciel, julgado aos 6 de maio de 2010” (TJRS, Rel. Glênio José Wassertein Hekman, j. 4-4-2011).

Bem se desenha a força potencial da desconsideração inversa em termos de separar o joio do trigo, verificando-se verdadeira confusão, cujo propósito é de servir de engessamento ao regular andamento do processo e a obtenção de bens em prol do credor.

Vivamente, a aplicação pela incidência da teoria da desconsideração constitui fato de sobejo relevante para coarctar o ímpeto de fraude, confusão patrimonial, colocando no limbo a expectativa do credor em prosseguir na execução.

Acreditamos que se o judiciário nacional viesse a aplicar com maior rigidez essa teoria da desconsideração inversa, contribuiria e muito para melhorar a situação do credor e demover, definitivamente, os devedores da adoção de expedientes e armadilhas que incutem reserva mental e finalidade escusa de seus propósitos.

Somente haverá total transparência e ampla visibilidade dos atos societários praticados, com a inversão do ônus, mediante aplicação da teoria da desconsideração inversa, rompendo a confusão patrimonial, para efeito da excussão de bens pretendida.

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Jurisprudência

Os excertos jurisprudenciais refletem, com muita propriedade, a importância do modelo da sociedade limitada, bastante em voga por sinal, desde a revogada legislação do ano de 1919, encerrando aceso debate acerca dos conflitos societários, exclusão por justa causa, encerramento irregular, dissolução parcial, apuração de haveres e a dogmática responsabilidade empresarial.

Pensando nisso, e mais de perto na perspectiva de fomentar a pesquisa e conferir ao estudioso a riqueza sobre o tema, pontuamos coletânea, a qual se associa ao que de mais moderno encontramos nos tribunais estaduais e no STJ.

Ressaltamos que, a partir do Código Civil atual, em vigor desde o ano de 2003, concedeu-se prazo de adaptação até 2005, visando alterações correspondentes e o respectivo registro nas juntas comerciais.

Transcorrida praticamente uma década da vigência da sociedade limitada, aparecem crescentes discussões e tudo se consubstancia, catalisando o descortinar da jurisprudência criadora e inovadora algumas vezes na interpretação da matéria.

Bem desenhada a circunstância, inegável que a microrreforma do sistema deve contemplar, desde a constituição da sociedade, por forma eletrônica, passando pelo capital mínimo, e abrangendo transparentemente o grau de responsabilidade, até um novo ciclo disponível ao empreendedor na formatação da sociedade empresária.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

VOTO N. 9813

APELAÇÃO CÍVEL N. 990.10.571185-5

COMARCA DE FRANCA

APELANTE: EDSON YUKIO SAITO; VARGAS E SAITO CONFECÇÕES LTDA. — ME E OUTRO

APELADO: MADALENA CORDERO DONHA TAVARES

MM. JUIZ (A): MARCELO AUGUSTO DE MOURA

“APURAÇÃO DE HAVERES. SOCIEDADE LIMITADA. Retirada de sócio. Pagamento não efetuado, embora previsto no instrumento particular de alteração do contrato. Responsabilidade da empresa. Art. 1.031 do Código Civil. Responsabilidade dos sócios remanescentes pela alteração dos cadastros da pessoa jurídica perante os órgãos governamentais. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.”

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Edson Yukio Saito e Vargas e Saito Confecções Ltda. — ME e Euclides Silvestre Vargas contra a r. sentença (fls. 121/122) que julgou procedente o pedido da ação proposta por Madalena Cordero Donha Tavares.

Sustenta o apelante Edson, em síntese, sua ilegitimidade passiva. Ainda, defende que não há sentido na obrigação de fazer reconhecida na sentença, porquanto já regularizou o cadastro da pessoa jurídica perante o órgão competente (fls. 129/131).

Por sua vez, os apelantes Vargas e Saito Confecções Ltda. e Euclides Vargas argumentam que competia ao corréu Edson Yukio Saito o pagamento à sócia que se retirou da sociedade, razão pela qual assinou os cheques dados em pagamento. Além disso, a responsabilidade pela não regularização do cadastro da pessoa jurídica é exclusiva do corréu Edson (fls. 133/136).

Recebido o recurso em seus regulares efeitos, foram oferecidas contrarrazões.

É o relatório.

A r. sentença deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir pelo improvimento do recurso, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça que dispõe: “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.

Na Seção de Direito Privado desta E. Corte, o dispositivo regimental tem sido largamente utilizado por suas Câmaras, seja para evitar inútil repetição, seja para cumprir o princípio constitucional da razoável duração dos processos. Anote-se, dentre tantos outros: Apelação 99406023739-8, Rel. Des. Elliot Akel, em 17-6-2010; AI 990101539306, Rel. Des. Luiz Antônio de Godoy, em 17-6-2010; Apelação 99402069946-8, Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, em 8-6-2010; Apelação 99405106096-7, Rel. Des. Neves Amorim, em 29-6-2004; Apelação 99404069012-1, Rel. Des. José Roberto Bedran, em 22-6-2010; Apelação 99010031478-5, Rel. Des. Beretta da Silveira, em 13-4-2010; Apelação 9940500973556, Rel. Des. James Siano, em 19-5-2010; Apelação 99401017050-8, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, em 27-5-2010; Apelação 99404080827-0, Rel. Des. Álvaro Passos, em 17-9-2010; Apelação 99404073760-8, Rel. Des. Paulo Alcides, em 1º-7-2010.

O C. STJ tem prestigiado este entendimento quando predominantemente reconhece “a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum” (REsp n. 662.272-RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 4-9-2007; REsp n. 641.963-ES, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 21-11-2005; REsp n. 592.092-AL, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17-12-2004 e REsp n. 265.534-DF, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. de 1-12-2003).

A propósito dos argumentos apresentados nos recursos, cumpre consignar que o apelante Edson é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, pois contra ele foi formulado pedido de regularização do cadastro da pessoa jurídica perante os órgãos governamentais, e sua condição de sócio lhe atribui este ônus.

Embora conste no instrumento particular de alteração social a quitação, o fato é que os títulos de crédito correspondentes ao ato de retirada da sócia não foram adimplidos, é dizer, a autora continua sem receber os haveres correspondentes às cotas sociais que transferiu.

Por outro lado, a pretensão da autora encontra amparo no art. 1.031 do Código Civil, segundo o qual “nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á (...)”.

Como bem fundamentou o I. Juízo a quo, “não calha a alegação de que a empresa não pode ser responsabilizada pelo pagamento ou, ainda, que um dos sócios se responsabilizou pelo pagamento integral, pois, além de nada haver que comprove isso (a última hipótese), presente o direito do sócio que se retira à parte do patrimônio líquido correspondente à proporção da quota liberada”.

Outrossim, os sócios — ambos — são responsáveis pela atualização do cadastro da pessoa jurídica perante os órgãos estatais, sendo devido anotar que as questões internas entre eles não podem prejudicar o direito da autora de não ter seu nome vinculado à empresa que não mais integra.

Do exposto, nos termos acima, é negado provimento ao recurso.

PAULO ALCIDES AMARAL SALLES

Relator

VOTO N. 5317

APELAÇÃO N. 9150146-03.20000.8.26.0000 (994.00.005100-0 — 166.139.4/0-00)

COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO

APTE.: SIDNEY DE BARROS

APDO.: ANTONIO CARLOS GOMES DOS SANTOS

“APELAÇÃO CÍVEL — DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA CUMULADA COM PEDIDO DE APURAÇÃO DE HAVERES — Procedência — Inconformismo do sócio remanescente, insistindo na manutenção da sociedade Não acolhimento — Quebra de affectio societatis — Sentença mantida — Negado provimento ao recurso.”

Trata-se de recurso interposto contra sentença proferida pela MM. Juíza Ida Inês Del Cid que, em ação de dissolução de sociedade limitada, proposta por Antonio Carlos Gomes dos Santos em face de Sidney de Barros, julgou procedente a ação (fls. 567/573 — Processo n. 1576/98, 4ª Vara Cível de São Bernardo do Campo).

Inconformado, apela o réu (fls. 576/588), postulando a reforma da decisão. Sustenta a litigância de má-fé e a concorrência desleal do autor. Requer indenização ao autor em razão das atitudes que teriam prejudicado a empresa. Diz que não tem interesse em manter a sociedade com o réu, mas não admite a dissolução total da sociedade.

Tempestivo e preparado (fls. 589), o recurso foi recebido em ambos os efeitos (fls. 590) e respondido (fls. 591/595).

Recebidos os autos por este Tribunal, o recurso foi distribuído ao eminente Desembargador Osni de Souza (fls. 608) e, diante de sua remoção, nos termos da Resolução 204/05, foi redistribuído a este relator (fls. 609).

É o relatório.

Antonio Carlos Gomes dos Santos ajuizou ação de dissolução de sociedade limitada em face de Sidney de Barros (fls. 02/04). Afirmou que as partes são sócias de empresa constituída por prazo indeterminado, cabendo ao autor 2.400 (duas mil e quatrocentas) quotas sociais e ao réu 600 (seiscentas) quotas sociais, totalmente subscritas e integralizadas, cabendo a administração da empresa a ambos os sócios (fls. 12/25). Noticiou que o relacionamento entre os sócios sempre foi harmonioso, mas que tendo ocorrido o rompimento da affectio societatis, notificou extrajudicialmente o réu solicitando sua retirada da sociedade (fls. 10/11). Acrescentou que o réu lhe enviou contranotificação (fls. 94/97). Relatou que, exauridos todos os meios amigáveis, não lhe restou alternativa senão a propositura da presente ação, por ser direito do sócio a retirada voluntária da sociedade comercial com a respectiva apuração de haveres.

Ofertada contestação (fls. 61/89), sobre a qual se manifestou o autor (fls. 515/523).

Foram juntados novos documentos (fls. 530/559), sobre os quais se manifestou o réu (fls. 563/565).

Concluiu o Magistrado de origem pela procedência do pedido, determinando a dissolução parcial da sociedade requerida, a fim de excluir de seu quadro constitutivo o autor, apurados seus haveres nos termos da cláusula 14º, parágrafo 2º, do contrato (fls. 567/573).

Reparo algum comporta o julgado.

Preliminarmente, deve ser ressaltado que a jurisprudência reconhece, nas ações de dissolução da sociedade, a necessidade de litisconsórcio passivo necessário entre os sócios remanescentes e sociedade.

“SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DISSOLUÇÃO PARCIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. APURAÇÃO DE HAVERES. BALANÇO ESPECIAL. — A ação de dissolução parcial deve ser promovida pelo sócio retirante contra a sociedade e os sócios remanescentes, em litisconsórcio necessário. Precedentes. — Na dissolução de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a apuração de haveres do sócio retirante deve ter em conta o real valor de sua participação societária, como se de dissolução total se tratasse. Precedentes. Recursos não conhecidos” (STJ — REsp 105667-SC, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, j. 26-9-2000, DJ 6-11-2000, p. 207).

Tendo em vista a peculiaridade do caso concreto, vez que a sociedade é composta por apenas dois sócios, que integram a lide, não se vislumbrando nenhum prejuízo às partes, deixo de reconhecer de ofício a nulidade.

No caso em tela, sendo a sociedade constituída por apenas dois sócios e desaparecida a affectio societatis, requereu o autor a dissolução total da sociedade, enquanto deseja o réu a preservação da empresa.

De fato, “a tendência atual do direito comercial, no que diz respeito às questões envolvendo os sócios, é a de procurar preservar a empresa. (...). Os assuntos particulares dos sócios, seus atos ilícitos, sua inaptidão para o comércio, seus desentendimentos, devem ser equacionados e solucionados, juridicamente, com o mínimo comprometimento da atividade econômica explorada pela sociedade. Este princípio, o da preservação da empresa, não pode ser ignorado, nos dias correntes, no estudo de qualquer questão de direito societário. Mais ainda no que diz respeito à dissolução” (FÁBIO ULHOA COELHO, Manual de Direito Comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 154/155).

Ensina RUBENS REQUIÃO: “O princípio dominante em nosso direito comercial é o de que o sócio não pode permanecer prisioneiro da sociedade. Socorre-lhe o direito de recesso, dela se retirando quando lhe aprouver. Apenas na sociedade a prazo determinado sujeitou-se ele previamente, no contrato, ao seu termo. Na sociedade a prazo indeterminado, porém, tem ele o direito de se retirar, a qualquer instante, apurando seus haveres” (Curso de Direito Comercial. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 351).

O eminente Desembargador SALLES ROSSI, num precedente deste Tribunal, bem examinou a questão: “Correta a r. sentença ao acolher o pedido para declarar a dissolução parcial da sociedade, determinada a retirada do autor. A pretendida retirada do sócio nada mais é do que uma consequência da dissolução parcial da sociedade, o que já vinha sendo admitido mesmo antes da vigência do atual Código Civil pela jurisprudência. O art. 1.029 do Código Civil ao prever a possibilidade de qualquer sócio poder-se retirar da sociedade, implicitamente admitiu a continuidade das atividades da empresa pelo sócio remanescente, sem que isso implicasse a dissolução total da sociedade. Referido artigo deve ser interpretado em consonância com o art. 1.033, IV, do Código Civil ao dispor que a dissolução da sociedade somente ocorrerá caso, na falta de pluralidade de sócios, esta não for reconstituída no prazo de 180 dias. Portanto, o melhor entendimento sobre a matéria é que o rompimento da affectio societatis, mesmo em se tratando de sociedade composta por apenas dois sócios, não implica necessariamente a dissolução total da empresa, mas em sua dissolução parcial, desde que o sócio remanescente no prazo acima mencionado recomponha o quadro social com a admissão de novo parceiro, ou então, sem interesse nisso, promova a dissolução total da sociedade e seu encerramento. O que não se pode admitir é obrigar aquele que não tem mais interesse em manter-se na sociedade que nela permaneça indefinidamente, garantia esta constitucionalmente conferida no artigo 5º, XX, da Carta Magna, ao estabelecer que ninguém é obrigado a associar-se ou manter-se associado. FÁBIO ULHOA COELHO, na obra CÓDIGO COMERCIAL E LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR ANOTADOS, Editora Saraiva, 2000, págs. 136/137, em comentário ao art. 335 do Código Comercial, citando alguns julgados, já demonstrava o posicionamento do Judiciário em permitir a continuidade das atividades da empresa, afastando o decreto de sua dissolução total: ‘De algum tempo, o Judiciário já não vem admitindo a dissolução total da sociedade comercial, quando há sócio ou sócios que desejam prosseguir na exploração do negócio social. Nesses casos, ou se rejeita pura e simplesmente o pedido formulado (RT, 433/165, 479/114), ou se acolhe no sentido de conceder a dissolução parcial (RT, 464/221, 426/229, 459/123, 715/151; RJTJESP, 130/253, 132/50), especialmente se há cláusula contratual vedando a dissolução a pedido da minoria (RT, 453/202).’ ‘Sociedade limitada constituída de dois sócios. Deferimento da dissolução parcial com a apuração exata dos haveres do sócio falecido, sem prejuízo da continuidade da empresa pelo sócio sobrevivente (RTJ, 114/851)’. Portanto, nada a reparar na r. sentença que decretou a dissolução parcial da sociedade” (Apelação Cível n. 994.05.055299-9, 8ª Câmara de Direito Privado, j. 15-12-2010).

Com relação aos pedidos do apelante de reconhecimento de concorrência desleal e perdas e danos, tais questões devem ser analisadas em ação própria, vez que não fazem parte do objeto da presente ação.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

VIVIANI NICOLAU

Relator

VOTO N. 18368

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 0548142-32.2010.8.26.0000

COMARCA: SÃO PAULO — 14ª VARA CÍVEL

AGRAVANTES: REINALDO AZOUBEL FILHO E OUTRO

AGRAVADA: PROMON ELETRÔNICA LTDA.

“Ementa: DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA — SOCIEDADE LIMITADA — INATIVIDADE DA EMPRESA — NÃO LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE CONSTRIÇÃO — PRESUNÇÃO DE CESSAÇÃO IRREGULAR DAS ATIVIDADES — BENS PARTICULARES DOS SÓCIOS — ADMISSIBILIDADE — DECISÃO MANTIDA — RECURSO IMPROVIDO. A existência de indícios de encerramento irregular das atividades da empresa executada no curso da demanda autoriza o redirecionamento do feito executório à pessoa dos sócios.”

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão (fl. 04) que, nos autos da ação de ordinária, fundada em contrato de empreitada, em fase de cumprimento de sentença, deferiu pedido de desconsideração da personalidade jurídica da executada.

Recorrem os sócios da empresa “RAF Engenharia”, alegando que não houve qualquer ato realizado com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, de modo a ensejar a aplicação do art. 50 do Código Civil e arts. 592, II, e 596, ambos do Código de Processo Civil. Argumentam, ainda, que não há prova de existência de fraude, abuso de direito ou desvio de finalidade sob o manto da pessoa jurídica. Acrescentam que o sócio “Alexandre” não possui poder de administração ou gerência, o que afasta sua responsabilidade pessoal. Pugnam pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pelo provimento do recurso.

Apresentada representação ao Presidente da Seção de Direito Privado (fls. 151/152), esta foi rejeitada (fls. 154/155). Processou-se sem liminar (fl. 157). Contraminuta às fls. 161/169, com preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito, pela manutenção da decisão.

É o relatório.

De plano, afasta-se a preliminar de não conhecimento do recurso pela falta de recolhimento do porte de retorno. Isso porque, conforme autoriza o art. 511, § 2º, do Código de Processo Civil, os agravantes foram intimados para complementação (fl. 171), com cumprimento às fls. 175/177.

Extrai-se dos autos que “RAF Engenharia Ltda.”, em 18-12-1997, ingressou com a citada ação de indenização em face de “Promon Eletrônica Ltda.”, julgada improcedente, acolhido em parte o pleito reconvencional da ré (fls. 67/74), sentença confirmada por este Tribunal (fls. 77/83).

Iniciada a fase de cumprimento de sentença pela credora “Promon”, restou infrutífera a localização de ativos financeiros da devedora “RAF” (fls. 92/94). Requerida a expedição de ofício para a Receita Federal, sobreveio resposta indicando a ausência de informações fiscais do CNPJ da executada (fl. 111). Não bastasse isso, apurou-se no “site” da Receita Federal, que a situação cadastral da executada consta como “inapta” e, ainda, “omissão não localizada” (fl. 117). Tais fatores motivaram a credora a pugnar pela desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, deferida pelo MM. Juiz e razão do presente agravo.

De fato, causa estranheza a situação apresentada pela credora, já que, quando do ajuizamento da ação, a empresa executada apresentava-se em atividade. Todavia, no curso da demanda, não houve êxito na localização de ativos financeiros nas contas bancárias em nome da “RAF”, ausente informes junto à Receita Federal, cujo “site” ainda indica a condição de “inapta” da empresa.

Enfim, não há notícia de dissolução regular da empresa executada, com apuração de débito/crédito e comunicação aos órgãos públicos (Junta Comercial, Receita Federal etc.). Aliás, a certidão simplificada emitida pela JUCEMG, em 16-1-2008, não contém nenhuma comunicação nesse sentido (fl. 88).

Assim, ante a ausência de extinção regulamentar, presume-se o encerramento irregular da sociedade, ainda que não demonstrada fraude ou má-fé dos sócios. O direito pátrio vem reconhecendo possibilidade do reconhecimento da desconsideração da pessoa jurídica em diversos diplomas: Código Tributário Nacional, art. 145, III; Lei n. 8.078/90, art. 28 e, atualmente, CPC, art. 596 e Código Civil/2002, art. 50, legitimando a aplicação da teoria, para que sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, quando estes, contrariando as finalidades estatutárias ou abusando dos atos gestores, causem prejuízos a terceiros. Este é o caso dos autos, em que a exequente está impossibilitada de obter seu crédito, não só pela ausência de bens garantidores, como pelo encerramento irregular da sociedade, ausente sequer subsídios para localização de bens passíveis de constrição.

A propósito, pela clareza da lição, cito Manoel Justino Bezerra Filho, desembargador que compõe a presente turma julgadora, “o ‘fechamento de fato’ da sociedade empresária, com a cessação de suas atividades sem a correspondente baixa no registro do comércio, constitui atitude que pode permitir a aplicação da teoria da desconsideração. O entendimento correto é no sentido de que a sociedade empresária deve fazer a ‘baixa’ regular de sua inscrição na Junta, cessando formalmente suas atividades; alternativamente, se não tiver condições de efetuar tal ‘baixa’ (v.g., por ter dívidas em aberto), deve valer-se do art. 105 da Lei n. 11.101/05, a Lei de Recuperação e Falências, e requerer sua autofalência, na qual explicitará as causas de sua derrocada, salvaguardando assim seu patrimônio pessoal ao comprovar a inexistência de atos ilícitos, ao demonstrar que a falência foi apenas resultado do natural risco da atividade empresarial” (AI n. 1.161.017-0/8, DJ 17-3-2008).

Em apoio a tal entendimento, veja-se também precedentes do STJ: “EXECUÇÃO. PENHORA INCIDENTE SOBRE BENS PARTICULARES DO SÓCIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DAS EMPRESAS EXECUTADAS. CONSTRIÇÃO ADMISSÍVEL. O sócio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada responde com seus bens particulares por dívida da sociedade quando dissolvida esta de modo irregular. Incidência no caso dos arts. 592, II, 596 e 10 do Decreto n. 3.708, de 10-1-1919” (REsp n. 140.564/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU 17-12-2004). E também: “A existência de indícios do encerramento irregular das atividades da empresa executada autoriza o redirecionamento do feito executório à pessoa do sócio (Precedentes: AgRg no REsp n. 643.918/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16-5-2005; REsp n. 462.440/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 18-10-2004; e REsp n. 474.105/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 19-12-2003)” (Edcl no REsp n. 750.335/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 10-4-2006).

Anote-se que o fato de “Alexandre Sérgio de Oliveira Azoubel” não exercer poderes de administração ou gerência não afasta a possibilidade de responder com bens pessoais, até porque o instituto do disregard doctrine não faz essa distinção. Aliás, o art. 50 do Código Civil destaca a extensão dos efeitos de certas obrigações aos bens particulares dos administradores “ou” sócios da pessoa jurídica. No mais, também não restou cabalmente comprovado o aludido caráter remuneratório e alimentar dos ativos financeiros bloqueados, de modo a considerá-los impenhoráveis.

Ressalve-se, outrossim, que nenhum valor foi localizado nas contas bancárias em nome do sócio “Reinaldo Azoubel Filho” (fl. 29), a reforçar a convicção do intuito de frustrar a execução em andamento.

Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nega-se provimento ao agravo.

DES. CLÓVIS CASTELO

Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

Agravo de Instrumento N. 70037139888 | Vigésima Primeira Câmara Cível Comarca de Carazinho
Claudio Roberto Lauxen | Agravante
Sérgio Ataides Lauxen | Agravante
Estado do Rio Grande do Sul | Agravado
Primus Comercio de Cereais Ltda. | Interessado
Gilberto Dihl Drago | Interessado
Paulo Dihl Drago | Interessado
Alceu Pagnussat | Interessado

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. SOCIEDADE LIMITADA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ART. 135, III, DO CTN. I — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — CABIMENTO. A exceção de pré-executividade é modo excepcional de oposição do executado. Contrasta, é certo, com o remédio processual concebido contra a execução — a ação incidental de embargos — especialmente na execução contra a Fazenda Pública (CPC — art. 741). Antes ‘cum granum salis’, hoje já vem sendo largamente admitida pela jurisprudência esta modalidade excepcional de oposição para hipóteses restritas, que tratam de questão de direito ou de fato cuja prova venha pré-constituída, em especial no que respeita ao exame e controle dos pressupostos processuais ou das condições da ação que cumpre ao juiz conhecer de ofício (STJ — Segunda Turma — ROMS n. 9980 — Rel. Min. Ari Pargendler). A não ser assim, as alegações desafiam Embargos, meio ortodoxo de oposição à demanda executiva. Assim, tanto que dispensada a constrição, e no caso constrição não há e nem pode haver, por se submeter a execução ao disposto no artigo 730 do CPC, também não há termo final para deduzir a exceção. II — RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. A responsabilidade de que trata o art. 135 do CTN ao tempo em que não exclui o verdadeiro contribuinte é meramente subsidiária e não por substituição. Não se trata de responsabilidade objetiva, ‘in re ipsa’, exigindo ato doloso ou culposo para induzi-la, não prevalecendo a simples presunção quanto ao descumprimento de obrigações legais ou sociais. O credor deverá provar que o devedor agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. A responsabilidade subsidiária não institui a natureza constitutiva, não havendo solidariedade. Agravo provido. Unânime.”

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos dos votos a seguir transcritos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (Presidente) e Des. Marco Aurélio Heinz.

Porto Alegre, 23 de março de 2011.

DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

CLÁUDIO ROBERTO LAUXEN interpõe agravo contra decisão de fl. 493 que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta nos autos da execução fiscal proposta por SÉRGIO ATAIDES LAUXEN E ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e declarou fraude à execução da fração de 25% da alienação do imóvel de matrícula n. 8.714 do Registro de Imóveis de Carazinho, tornando-a ineficaz.

Recebido o agravo, foi indeferido o efeito suspensivo postulado.

Foram apresentadas contrarrazões.

O Ministério Público opinou pelo parcial provimento do agravo.

A fl. 556 foi determinada à Secretaria da Câmara que certificasse acerca do andamento das execuções números 009/1.03.0004930-1, 009/1.03.0004389-3 e 009/1.03.0001014-3, informando as decisões proferidas na origem, nesse Tribunal e nos Tribunais Superiores, quando for o caso, anexando o inteiro teor.

Em cumprimento, foi certificado o julgamento de extinção das ações n. 009/1.03.0004930-1 e 009/1.03.0004389-3, sendo que o processo n. 009/1.03.0001014-3 resultou em número inválido (fl. 557).

É o relatório.

VOTOS

Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)

I — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — CABIMENTO.

A exceção de pré-executividade é modo excepcional de oposição do executado. Contrasta, é certo, com o remédio processual concebido contra a execução — a ação incidental de embargos — (CPC — art. 736 — Lei n. 6.830 — art. 16), notadamente porque admitida sem a garantia do juízo (CPC — art. 737). Antes “cum granum salis”, hoje vem sendo largamente admitida pela jurisprudência para hipóteses restritas, que tratam de questão de direito ou de fato cuja prova venha pré-constituída, em especial no que respeita ao exame e controle dos pressupostos processuais ou das condições da ação que cumpre ao juiz conhecer de ofício; desafia agravo de instrumento (STJ — Segunda Turma — ROMS n. 9980 — Rel. Min. Ari Pargendler).

Assim, tanto que dispensada a constrição, também não há termo final para deduzir a exceção, como decidiu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp 220.100-RJ — Rel. Min. Rui Rosado de Aguiar) e já proclamara Galeno Lacerda (Execução do Título Judicial e Segurança do Juízo — pág. 175 — Saraiva — 1982), porque compreende matéria apreciável a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC — art. 267, § 3º).

A hipótese diz com uma das condições da ação — legitimidade de parte — melhor dizendo, legitimidade passiva do sócio para responder pelas dívidas da sociedade.

Questão de ordem pública, a qualquer tempo pode ser apreciada, não se operando a preclusão.

II — RESPONSABILIDADE DO SÓCIO.

Na hipótese, o Agravante integrava o quadro social da empresa.

O redirecionamento, todavia, se deu tão só pelo não recolhimento do tributo informado em GIA (CDA — fl. 14), o que bastante, no entender do Agravado (fls. 24/25) e da d. Magistrada que acolheu o pedido (fl. 27).

Não há cogitar, diga-se por importante, de dissolução irregular da sociedade. No seu domicílio foi encontrada e citada, certificando o Oficial de Justiça não ter localizado bens penhoráveis, por já garantindo outros créditos (fl. 20).

Por isso com razão o Agravante.

Segundo lição de Roque Joaquim Volkweiss, a responsabilidade de que trata o art. 135 do CTN ao tempo em que não exclui o verdadeiro contribuinte, é meramente subsidiária e não por substituição (Direito Tributário Nacional — pág. 181 — Editora Livraria do Advogado — segunda edição). E com inteira razão, dado que o próprio texto legal condiciona a responsabilização do diretor, do gerente ou representante de pessoas jurídicas, à prática de atos com violação do contrato ou da lei. De dizer, por isso, não se cuidar de responsabilidade objetiva, “in re ipsa”, exigindo ato doloso ou culposo para induzi-la, não prevalecendo a simples presunção quanto ao descumprimento, pelo sócio, das obrigações legais ou sociais. Não fosse assim todos os credores estariam autorizados a executar bens particulares dos sócios-gerentes das sociedades limitadas. Neste sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no REsp 139872/CE, relator o Min. Milton Luiz Pereira:

“TRIBUTÁRIO. DÍVIDA ATIVA INSCRITA. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. PESSOA FÍSICA. CTN, ARTIGO 135, III. A pessoa jurídica com personalidade própria não se confunde com a pessoa de seus sócios. Constitui, pois, delírio fiscal, à troca de substituição tributária, atribuir-se a responsabilidade substitutiva (art. 135, caput — CTN) para sócios-diretores ou gerentes antes de apurado o ato ilícito”. Também no REsp 100.739/SP, relator o Min. ARI PARGENDLER:

“TRIBUTÁRIO, SOCIEDADE ANÔNIMA E/OU SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO DIRETOR E/OU DO SÓCIO-GERENTE. Quem está obrigado a recolher os tributos devidos pela empresa é a própria pessoa jurídica, e, não obstante, ela atua por intermédio de seu órgão, o diretor ou o sócio-gerente, a obrigação tributária é daquela, e não destes. Sempre, portanto, que a empresa deixa de recolher o tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou a inadimplência é da pessoa jurídica, não do diretor ou sócio-gerente, que respondem, e excepcionalmente, pelo débito, se resultar de atos praticados com excesso de mandato ou infração à lei, contrato social ou estatutos, exatamente nos termos do que dispõe o artigo 135, inciso III, do CTN. Recurso especial conhecido, mas improvido

Em recente decisão aquela Corte reafirmou o entendimento de que não constitui infração à lei o não recolhimento de tributo, sendo necessária, para responsabilizar pessoalmente o sócio, a prova de ter agido dolosamente, com fraude ou excesso de poderes (REsp 439.198/ES, julgado em 27-5-2003, Rel. Min. Eliana Calmon):

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO — EMPRESA INADIMPLENTE PERANTE O FISCO — CERTIDÃO NEGATIVA — FORNECIMENTO AO SÓCIO NA QUALIDADE DE PESSOA FÍSICA — VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC — INEXISTÊNCIA. Tendo o Tribunal examinado a tese indicada no especial, conclui-se pela inexistência de violação ao art. 535 do CPC. A jurisprudência da Primeira Seção firmou-se no sentido de que não se admite a responsabilidade objetiva, mas subjetiva do sócio, não constituindo infração à lei o não recolhimento de tributo, sendo necessária a prova de que agiu o mesmo dolosamente, com fraude ou excesso de poderes, excepcionando-se a hipótese de dissolução irregular da sociedade comercial. Não se tratando de responsabilidade objetiva, tem o sócio, na qualidade de pessoa física, direito a certidão negativa de débito. Recurso especial improvido”.

Assim também há de ser se e quando desatendido o dever a que se referia o artigo 8º do Decreto-lei n. 7.661. É que a apuração da responsabilidade do sócio pelos créditos correspondentes à obrigação tributária, para os efeitos do art. 135 do CTN, há de remontar aos atos praticados à época do fato gerador, desimportando os que lhe antecederam ou os que lhe sucederam. Não basta, pois, para responsabilizar o sócio o só fato de não ter requerido a abertura da falência.

De concluir, a responsabilidade subsidiária não institui a solidariedade. Isso porque, como já se disse acima e adverte Sacha Calmon Navarro Corrêa, “no artigo 135 o dolo é elementar. Nem se olvide que a responsabilidade aqui é pessoal (não há solidariedade); o dolo e a má-fé hão de ser cumpridamente provados” (Curso de Direito Tributário Brasileiro — pág. 628 — Forense — terceira edição). Na lição de Pontes de Miranda, solidariedade “só há se a lei a preestabelece, ou se os figurantes do negócio jurídico a quiserem. Não se presume a solidariedade” (Tratado de Direito Privado — tomo XXII, pág. 320 — parágrafo 2.474 — n. 1 — Borsoi — terceira edição). Logo adiante acrescenta o consagrado Tratadista: “O Código Civil, art. 896, diz que a solidariedade não se presume. O texto legal pré-exclui qualquer presunção hominis a respeito de solidariedade, bem assim a revelação de qualquer presunção juris tantum, se não há lei expressa” (Ob. e vol. citados, pág. 321). O art. 265 do Código Civil recém-editado assim também dispõe.

E no ponto o novo Código Civil se pôs às claras. Sobre repetir no art. 1.080 o que já estava no art. 10 do Decreto n. 3.708/1919, enfatiza que “a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas” (art. 1.052).

Ora, se de solidariedade não se cuida, não há como fazer incidir o que dispõe o artigo 135, inc. III, do CTN, que é um de seus efeitos.

III — DISPOSITIVO

Por tudo isso, dou provimento ao agravo para acolher a exceção de pré-executividade e extinguir a Execução Fiscal n. 009/1.03.0004389-3 em relação ao Agravante.

Condeno o Estado a ressarcir as custas antecipadas (fl. 511) e pagar honorários ao patrono do Agravante que fixo em R$ 800,00, tendo em conta o valor da execução (R$ 3.870,71 — fl. 512).

É o voto.

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (PRESIDENTE) — De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Marco Aurélio Heinz — De acordo com o(a) Relator(a).

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA — Presidente — Agravo de Instrumento n. 70037139888, Comarca de Carazinho: “DERAM PROVIMENTO PARA ACOLHER A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. UNÂNIME.”

Julgador(a) de 1º Grau: TAIS CULAU DE BARROS

Apelação Cível n. 70039783758 | Vigésima Segunda Câmara Cível Comarca de Uruguaiana
Ultrassom Serviços Ltda. | Apelante
Município de Uruguaiana | Apelado

“APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO PRIVILEGIADO PREVISTO PELO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. SOCIEDADES UNIPROFISSIONAIS. RESPONSABILIDADE PESSOAL. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. IMPOSSIBILIDADE.

A forma diferenciada de incidência do ISS sobre as atividades de sociedade uniprofissional, nos termos do que prevê o art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, pressupõe a responsabilidade pessoal dos sócios. Inaplicabilidade às sociedades constituídas sob a forma de cotas de responsabilidade limitada. Precedentes do STJ e desta Corte. APELAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO NOS TERMOS DO ART. 557, CAPUT, DO CPC”.

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Cuida-se de apelação interposta por ULTRASSOM SERVIÇOS LTDA. nos autos de ação anulatória que move em desfavor de MUNICÍPIO DE URUGUAIANA, em face de sentença (fls. 189-195) que julgou o feito improcedente, condenando a sociedade empresária autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00.

Em suas razões (fls. 217-243), afirma que é sociedade civil de responsabilidade limitada, formada por profissionais legalmente habilitados para prestação de serviços de ultrassonografia, radiologia geral, mamografia, ecografia e outros. Alega que se enquadra no art. 9º do Decreto-Lei n. 406/68, o qual prevê condição especial de cálculo do imposto. A Lei Complementar n. 116/2003 revogou a Lei Complementar n. 56/87, mas não alterou o citado tratamento diferenciado às sociedades profissionais, que não possuem caráter empresarial, devendo o ISS ser recolhido em quota fixa. Dessa forma, aduz que deve ser declarada a ilegalidade da lei municipal em face do Decreto-Lei n. 406/68. Disserta acerca das atividades desenvolvidas, buscando demonstrar que não se trata de sociedade empresarial, nos termos do que preceitua a lei civil, advogando a incidência do § 1º do art. 9º do citado diploma normativo. Cita doutrina e colaciona jurisprudência. Pugna pela compensação dos valores indevidamente pagos com débitos de ISS. Requer o provimento do apelo.

São apresentadas contrarrazões (fls. 283-288).

Em seu parecer (fls. 292-295), opina o Ministério Público pelo desprovimento.

Vieram os autos conclusos.

Conheço do recurso, porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Deve ser negado seguimento à irresignação, forte no art. 557, caput, do CPC, uma vez que há dissídio entre suas razões e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.

A parte autora busca o reconhecimento de seu direito de proceder ao recolhimento do ISS nos termos do disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, que prevê:

“Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”.

A incidência do tributo em questão se dá sobre o trabalho individual de cada profissional, excluindo-se de sua base de cálculo o valor referente à sua remuneração. A finalidade deste dispositivo é justamente evitar que o ISS incida sobre a base de cálculo do Imposto de Renda, o que configuraria bitributação.

Cumpre ressaltar que o dispositivo retrotranscrito continua em vigor, não havendo qualquer motivo hábil a afastar sua aplicação.

Por um lado, tendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não foi expressamente revogado pela Lei Complementar n. 116/2003.

Por outro lado, tampouco houve sua revogação tácita pela referida lei. Conquanto o dispositivo em questão tenha sido incluído pela Lei Complementar n. 56/87, que foi expressamente revogada pela Lei Complementar n. 116/03, dela não figurava como parte integrante, porquanto passou a compor o texto do Decreto-Lei n. 406/68.

O Superior Tribunal de Justiça uniformizou seu entendimento no sentido de que o tratamento privilegiado previsto pelo mencionado dispositivo somente pode ser aplicado às sociedades uniprofissionais nas quais haja responsabilidade pessoal dos sócios.

Ilustro tal entendimento com os seguintes julgados:

“AGRG NO AG 1377532/RS, REL. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 7-6-2011, DJE 10-6-2011.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR SOCIEDADE DE ENGENHEIROS. BASE DE CÁLCULO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. SÚMULA 7/STJ. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. ACÓRDÃO QUE ENTENDEU PELA NATUREZA EMPRESARIAL DA SOCIEDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO FISCAL ÀS SOCIEDADES LIMITADAS. SÚMULA 83/STJ. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento. 2. Inexistência de violação do art. 535 do CPC. A insurgência aduzida não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação que lhe foi desfavorável. 3. A questão relativa ao julgamento extra petita esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, uma vez que questiona a agravante as premissas fáticas abstraídas pelo acórdão recorrido. 4. Para afastar o entendimento do acórdão a quo, relativo à atividade empresarial da agravante, seria necessário revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada. Precedentes: REsp 686.764/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27-6-2005; REsp 836.164/RO, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 20-8-2010; AgRg no REsp 1.202.082/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2-2-2011. 6. Agravo regimental não provido”.

“AGRG NO RESP 1142393/MS, REL. MINISTRO CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 2-6-2011, DJE 13-6-2011. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ISS. SOCIEDADE LIMITADA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRIVILEGIADO (ART. 9º, § 3º, DO DL N. 406/68). IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste omissão quanto à suposta ofensa ao artigo 535 do CPC, pois tal questão foi superada no julgamento do apelo, já que o recurso pôde ser conhecido em face do prequestionamento implícito da matéria. 2. O Superior Tribunal de Justiça acolhe o denominado prequestionamento implícito, ou seja, aquele no qual o órgão julgador efetivamente debate a tese recursal, sem, contudo, mencionar expressamente os dispositivos legais correspondentes. 3. O decisum singular partiu de fato incontroverso — qual seja, que ‘a empresa autora está constituída sob a forma de sociedade limitada’ —, para, na sequência, aplicar o entendimento já pacificado no âmbito desta Corte. 4. As sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial, têm direito ao tratamento privilegiado do ISS, o que não é o caso dos autos. ‘As sociedades limitadas por cotas de responsabilidade inegavelmente possuem caráter empresarial, o que as subtraem do benefício contido no art. 9º, § 3º, do DL n. 406/68’ (AgREsp 1.031.511/ES, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 9-10-2008). Precedentes: AgRg nos EREsp 941.870/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 25-11-2009; EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 798.575/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 27-11-2009; AgRg no REsp 898.198/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 16-9-2009; AgRg no REsp 1.075.488/MG, Rel. Herman Benjamin, DJe de 13-3-2009; REsp 1.057.668/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4-9-2008. 5. Agravo regimental não provido.”

A responsabilidade limitada dos sócios confere à sociedade um caráter empresarial, incompatível com a finalidade da base de cálculo diferenciada prevista pelo art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68.

Sendo assim, a forma privilegiada de recolhimento do imposto em questão não pode se dar nos casos em que a sociedade estiver constituída sob a forma de cotas de responsabilidade limitada.

A corroborar tal entendimento, cito jurisprudência desta Corte:

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO N. 70040342586, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARCO AURÉLIO HEINZ, JULGADO EM 6-4-2011. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. PARÂMETROS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. SERVIÇO MÉDICO. EMPRESA CONSTITUÍDA SOB A FORMA DE LIMITADA, COM DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO PRIVILEGIADO. É inepta a apelação que oferece razões divorciadas da matéria discutida no processo e do conteúdo da sentença. Conforme prova recolhida, a autora se constitui em sociedade de responsabilidade limitada, com distribuição de lucros proporcional à cota social revelando caráter empresarial, incompatível com o tratamento previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68. Entendimento cristalizado pelo STJ. Apelação não conhecida, unânime. Sentença modificada em reexame necessário, por maioria”.

“APELAÇÃO CÍVEL N. 70028377810, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SANDRA BRISOLARA MEDEIROS, JULGADO EM 16-3-2011. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. SENTENÇA ANULADA. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. MÉRITO ENFRENTADO COM FULCRO NO ART. 515, § 3º, DO CPC. CLÍNICA DE PSICOLOGIA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. RESPONSABILIDADE LIMITADA AO CAPITAL SOCIAL. NÍTIDO CARÁTER EMPRESARIAL. PRETENSÃO DE RECOLHER O TRIBUTO COM ALÍQUOTAS FIXAS. ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. DESCABIMENTO. TRIBUTAÇÃO SOBRE A RECEITA BRUTA. SENTENÇA ANULADA. APELO DESPROVIDO EM JULGAMENTO PROFERIDO COM FULCRO NO § 3º DO ART. 515 DO CPC.”

“APELAÇÃO CÍVEL N. 70029074838, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS, JULGADO EM 23-4-2009. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA — ISS. SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS (MÉDICOS). MUNICÍPIO DE TAQUARA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO. NÃO APLICAÇÃO DO TRATAMENTO DIFERENCIADO DADO PELOS §§ 1º E 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68. Não se aplica às demandantes, sociedades prestadoras de serviços médicos de diagnóstico e análise e médicos de diagnósticos ecográficos e análise, formadas por médicos, com previsão de distribuição de lucros e prejuízos, e responsabilidade limitada ao capital social, o cálculo do ISSQN na forma do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, recepcionado pela CF com caráter de Lei Complementar. HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO APELO.”

No presente caso, da análise do contrato social acostado às fls. 33-34, verifico que na sociedade autora a responsabilidade dos sócios restringe-se ao valor de suas respectivas quotas, respondendo solidariamente apenas pela integralização do capital social (item 8º). Encontra-se constituída sob a forma de sociedade simples limitada e há previsão de distribuição de lucros a título de pró-labore (item 12º).

Nesse contexto, deve-se reconhecer que a sociedade apresenta nítido caráter empresarial, restando desautorizada, portanto, a aplicação do disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68.

Mantém-se a sentença, portanto.

Ante o exposto, nego seguimento à apelação, com supedâneo no art. 557, caput, do CPC.

Intimem-se.

Porto Alegre, 1º de julho de 2011.

Des.ª Denise Oliveira Cezar,

Relatora.

Agravo de Instrumento N. 70042502906 | Quinta Câmara Cível Comarca de Jaguarão
Wainer Madeira | Agravante
Bessa Carvalho e Cia. Ltda. | Agravado
Catia Silva Bessa Carvalho | Interessado

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. art. 50 do cc/2002. CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Fundamentado no art. 527, II, do cpc, 2ª parte, admissível o recebimento do recurso como Agravo de Instrumento. POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. Com base no art. 557, caput, é possível negar seguimento ao recurso, por decisão monocrática do relator. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. Tratando-se de sociedade limitada regularmente constituída, a pretensão do credor deve restringir-se àquele que figure no contrato social como sócio, razão da manutenção da decisão da Magistrada a quo. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM DECISÃO MONOCRÁTICA.”

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por WAINER MADEIRA em face da decisão de fls. 81 que, nos autos da ação de indenização por danos morais, em sede de cumprimento de sentença, proposta pelo ora agravante em desfavor de BESSA CARVALHO E CIA. LTDA., acolheu o pedido do autor, ora agravante, e determinou a desconsideração da personalidade jurídica da empresa agravada, porém redirecionou a execução contra a administradora da empresa, Sra. Cátia Silva Bessa Carvalho, e não contra os não sócios Claudinei e Tomas, sob o argumento de que estes não constam do contrato social da empresa, nem mesmo quando da ocorrência do fato que ocasionou a execução.

Requereu a reforma da decisão agravada, aduzindo que Claudinei é sócio de fato da empresa demandada, pois continuou a administrá-la, bem como Tomas Bessa Carvalho é o dono do imóvel onde estabelecida a empresa.

Refere, por fim, que a responsabilização dos administradores e dos sócios das empresas por dívidas da sociedade é solidária e ilimitada, devendo recair sobre os sócios diretos e sócios de fato.

Presentes os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 524 e 525 do CPC.

É o relatório.

DO CABIMENTO DO RECURSO COMO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

A atual redação do art. 527, inciso II, do CPC, dada pela Lei n. 11.187/2005, determina a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, “salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”.

No caso dos autos, o risco de dano de difícil reparação advém diretamente da espera pela solução da demanda, pois manifesto o dano se convertido o presente recurso em retido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade e diante da possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação, recebo o presente recurso como Agravo de Instrumento.

DA POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR.

Dispõe o art. 557, caput, do CPC:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”.

Referido dispositivo legal ampliou os poderes do Relator no julgamento do Recurso de Agravo de Instrumento, não só permitindo-lhe dar provimento (§ 1º-A), como também negar seguimento (caput), ambos monocraticamente.

Assim, presentes os requisitos para a decisão monocrática, passo a decidir dessa forma.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO.

Tenho que o agravo não merece prosperar.

Tratando sociedade limitada regularmente constituída, a pretensão do credor deve restringir-se àquele que figure no contrato social como sócio.

No mesmo sentido, colaciono o seguinte precedente:

“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. AÇÃO MONITÓRIA. CONSTITUIÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. EXECUÇÃO. ENCERRAMENTO IRREGULAR DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS. DESCONSIDERAÇÃO DA PRESONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 50 DO CC. Presente o abuso da personalidade jurídica voltado à isenção de responsabilidade e à fraude a credores, autorizada resta a desconsideração da personalidade jurídica da empresa GVM Indústria e Comércio de Pastas Catálogos Ltda., conforme o disposto no art. 50 do Código Civil, de modo que a execução do título judicial formado na ação monitória prossiga contra os sócios da mesma. Irrelevante a origem do crédito, se societário ou comercial, como elemento definidor da legitimidade para pleitear a desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que a lei não traz qualquer exceção nesse sentido. Os sócios identificados no contrato social e suas alterações respondem pelas dívidas da sociedade na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, bastando que sejam regularmente citados ou intimados pessoalmente para a execução, possibilitando, assim, que promovam sua defesa. AFASTADAS AS PRELIMINARES SUSCITADAS E NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO” (Agravo de Instrumento n. 70034938282, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Baldino Maciel, j. 6-5-2010) (Grifei).

Assim, demonstrado nos autos que as pessoas pelas quais a parte agravante requer seja redirecionada a execução não são nem eram sócios da empresa executada quando da ocorrência do fato que ocasionou a presente execução, bem como poderia ter o autor proposto a ação indenizatória contra o Sr. Claudinei, pessoa esta responsável por acusá-lo injustamente do cometimento de furto, porém assim não fez, optando somente em propor a demanda contra a empresa ré, a manutenção da decisão da Magistrada a quo é medida que se impõe.

Ante o exposto, recebo o recurso como Agravo de Instrumento e em decisão monocrática, nego seguimento ao mesmo.

Oficie-se ao Juízo de origem.

Intime-se.

Diligências legais.

Porto Alegre, 3 de maio de 2011.

Des. Gelson Rolim Stocker,

Relator.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO

16ª Câmara Cível

Apelação Cível n. 0029707-64.2007.8.19.0001

Apelante: INTERCLIN CLÍNICA MÉDICA LTDA. E OUTRO

Apelado: ALZINO RODRIGUES CARDOSO

Juízo de Origem — 44ª Vara Cível da Capital

Relator: Desembargador Mario Robert Mannheimer

“APELAÇÃO CÍVEL. Cessão de Cotas de Sociedade Limitada. Débitos anteriores à cessão. Responsabilidade do cedente. Embora válida a cessão de cotas a terceiro realizada na vigência do Decreto n. 3.708 de 1919, a anulação do negócio, ao fundamento de dolo do cedente na elaboração da cláusula de responsabilidade, resta obstada pelo decurso do prazo decadencial.

Na interpretação dos contratos prevalece a intenção manifestada pelas partes (art. 85, CC/1916) estando o princípio da boa-fé contratual consagrado nas práticas mercantis desde o Código Comercial de 1850 (artigo 131, inciso I).

Na hipótese, apesar de serem relativos os efeitos da revelia, versando exclusivamente sobre matéria de fato, não sobre a responsabilidade contratual, certo é que não houve a transmissão de ativo, já que a sociedade encontrava-se inoperante, sendo certo também, por óbvio, que não pretendeu o cessionário assumir o passivo de uma sociedade endividada, beirando a insolvência, passivo este que sequer sabia existir, eis que, além da inexperiência no ramo, negociou com base na confiança que depositava em amigo de longa data.

A jurisprudência desta Corte ainda sob a égide da legislação anterior, norteando a interpretação dos contratos pelo princípio da boa-fé e obstando o enriquecimento sem causa, sustentava que o surgimento de dívidas desconhecidas do cessionário, que comprometessem a própria estabilidade da sociedade, não desoneraria o cedente.

Por essa razão, todas as dívidas contraídas pela sociedade que tenham fato gerador anterior à data da alteração do contrato, devem ser reembolsadas pelo Réu, na proporção das quotas que possuía na sociedade, conforme apurado em liquidação de sentença.

Não configuração dos danos morais.

Sucumbência recíproca.

Conhecimento e parcial provimento ao recurso.”

Vistos, discutidos e examinados os autos da apelação cível em epígrafe,

ACORDAM, por unanimidade, os Desembargadores que integram a 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em conhecer da Apelação, dando-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula, c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais, pelo procedimento Ordinário, ajuizada por INTERCLIN — CLÍNICA MÉDICA LTDA. E FERNANDO ANTONIO SILVA NOVO em face de ALZINO RODRIGUES CARDOSO, perante o Juízo da 44ª Vara Cível da Comarca da Capital, alegando os Autores, em síntese, que em 4-2-2002 foi realizada a 4ª alteração contratual da sociedade INTERCLIN, Primeira Autora, para a entrada de novos sócios, mediante a cessão da totalidade das cotas então pertencentes ao sócio Réu, no total de 2.507 (dois mil quinhentos e sete) cotas e das cotas pertencentes à sócia ELOIR MADEIRA, no total de 218 (duzentos e dezoito) cotas, figurando como cessionários o Segundo Autor e ROBERTO FERREIRA DA SILVA, pelo preço de R$ 5.014,00 (cinco mil e quatorze reais) e R$ 436,00 (quatrocentos e trinta e seis reais), respectivamente.

Acrescentam que o negócio foi realizado com base na confiança então existente entre o Segundo Autor e o Réu, por serem amigos de longa data e, apesar de encontrar-se a empresa inativa há dois anos, o negócio realizado ajudaria o amigo a evitar maiores gastos no encerramento da empresa e, por outro lado, agilizaria a abertura de empresa pelo adquirente, em menor prazo. Afirmam que o Segundo Autor pagou ao Réu a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), equivalente à abertura de uma firma, advertindo-o de que qualquer despesa proveniente da gestão do antigo sócio seria de responsabilidade do Réu, uma vez que fora por ele adquirida a dívida, o que foi aceito.

Aduzem que o Segundo Autor providenciou a sublocação de imóvel em 3-4-2002, iniciando reforma para instalação da empresa que durou cerca de um ano. Em 26-9-2003, requereu o Segundo Autor à Prefeitura Alvará de Funcionamento, sendo então surpreendido com a existência de débitos tributários municipais no valor de R$ 2.317,32 (dois mil, trezentos e dezessete reais e trinta e dois centavos), devidos durante o exercício de 1998, ou seja, durante a gestão do Réu. Que, para obter o Alvará, foi obrigado a pagar o débito, através de parcelamento, tendo o Réu prometido ressarci-lo, sem, entretanto, fazê-lo.

Acrescentam que em janeiro de 2005 foi o Segundo Autor novamente surpreendido com a notificação para pagamento de débitos tributários federais devidos pela empresa, referentes ao exercício de 1997 a 2001, inscritos na dívida ativa desde 2002, sendo que a totalidade do débito perfazia, em janeiro de 2005, o montante de R$ 9.832,02 (nove mil, oitocentos e trinta e dois reais e dois centavos).

Alegam, ainda, que a INTERCLIN respondia por Ação de Despejo por Falta de Pagamento de aluguéis ajuizada em 22-5-2000, por débito que em 7-11-2005 perfazia o montante de R$ 8.678,26 (oito mil, seiscentos e setenta e oito reais e vinte e seis centavos), tendo o Réu, após ser citado em Execução de Título Judicial, anexado aos autos a 4ª alteração contratual, informando não mais ser sócio da empresa, indicando o Segundo Autor como novo sócio e responsável pelos débitos.

Acrescentam que no momento da cessão, a empresa não possuía ativo, pois estava inativa há dois anos, motivo pelo qual o Réu agiu com dolo e má-fé ao estabelecer na cláusula IV do negócio realizado, que “os novos sócios assumem o ativo e o passivo da sociedade”.

Por esses motivos, arguindo a violação pelo Réu do princípio da boa-fé objetiva estatuída no artigo 422 do Código Civil, pediram a declaração de nulidade da referida cláusula IV da 4ª Alteração Contratual da Sociedade Primeira Autora, com efeito retroativo à data da assinatura do contrato, bem como a condenação do Réu a ressarcir os valores indevidamente pagos pelo Autor, por dívidas contraídas pelo Réu, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da data do seu efetivo desconto, conforme apurado em liquidação de sentença, bem como a condenação do Réu ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Às fls. 251 foi decretada a revelia do Réu, diante da intempestividade de sua Contestação, sendo proferida decisão saneadora às fls. 336.

Foi realizada Audiência de Instrução e Julgamento e produzida prova oral às fls. 346/350.

Sentença às fls. 383/389 julgando improcedentes os pedidos e condenando os Autores no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Interpõem os Autores recurso de Apelação às fls. 403/415, reiterando os termos da Inicial, aduzindo, em síntese, que a única coisa adquirida foi a firma registrada, já que inexistia ativo, estando a empresa inativa há dois anos. Aduz que o depoimento do Réu de fls. 349 demonstra que este estava ciente da transferência do passivo, bem como que a alteração contratual foi formulada por um de seus funcionários. Salienta ter restado evidenciada a má-fé do Réu, bem como a violação à boa-fé objetiva, a ética, aos bons costumes, ensejando a reparação dos danos patrimoniais e morais, especialmente porque o Autor contratou, imbuído de boa-fé, honestidade e lealdade, acreditando na palavra de um amigo.

Contrarrazões oferecidas pelo Réu às fls. 421/425, prestigiando a sentença.

É o Relatório.

VOTO

Versa a hipótese sobre a cessão integral de cotas da sociedade Autora, realizada entre o segundo Autor e o Réu em 2002, portanto, antes da vigência do Código Civil de 2002, razão pela qual a aferição da validade do negócio e da responsabilidade do cedente deve ser feita sob a ótica da legislação anterior, qual seja, Decreto n. 3.708/1919 e Código Comercial de 1850.

A cessão de cotas a terceiros, embora não disciplinada expressamente pelo Decreto 3.708 de 1919, era permitida, embora houvesse divergência quanto aos requisitos para a validade desta cessão, diante da necessidade de se resguardar a affectio societatis originária da sociedade.

Alguns doutrinadores, na omissão do contrato, aplicavam o Código Comercial que em seu artigo 334 dispunha:

“Art. 334. A nenhum sócio é lícito ceder a um terceiro, que não seja sócio, a parte que tiver na sociedade, nem fazer-se substituir no exercício das funções que nela exercer sem expresso consentimento de todos os outros sócios; pena de nulidade do contrato; mas poderá associá-lo à sua parte, sem que por esse fato o associado fique considerado membro da sociedade”.

A cessão total das cotas com o ingresso de novos sócios era válido e eficaz perante terceiros, caso não estabelecida expressamente a vedação no contrato social, a partir do momento em que o instrumento de cessão fosse depositado na sede da sociedade e arquivado no Registro de Comércio.

Na hipótese, inexiste vedação contratual expressa para a cessão das cotas, razão pela qual o negócio é válido e eficaz a partir do momento de seu registro no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, ocorrido em 8-10-2002 (fls. 39 e 222).

No que tange à validade da cláusula quarta que, ao regular a responsabilidade dos novos sócios estabeleceu que “os novos sócios assumem o ativo e o passivo da sociedade”, certo é que a conduta dolosa do Réu ao estabelecê-la ou a lesão daí decorrente, considerando que de acordo com a prova oral produzida o negócio foi realizado quando a sociedade se encontrava inativa há aproximadamente dois anos, poderiam ensejar a anulação do negócio caso a ação fosse proposta dentro do prazo de 4 (quatro) anos contados da celebração da cessão (art. 178, § 9º, inciso V, “b”, do CC/1916 e art. 178, II, do CC/02). Todavia, a alteração contratual foi celebrada em 4-6-2002, tendo a ação sido distribuída em 14-3-2007 quando já havia se operado o prazo de decadência, impossibilitando a apreciação do pedido de anulação do negócio realizado.

Em relação à responsabilidade do sócio cedente quanto às obrigações contraídas antes da cessão, e consequentemente após ela, assim como a responsabilidade do cessionário, algumas considerações devem ser feitas, especialmente porque o contrato embora afirmasse a transferência ao cessionário do ativo e passivo, omitiu-se quanto à existência de obrigações trabalhistas, tributárias e civis da empresa não adimplidas pelo cedente.

Como a lei das sociedades por quotas, vigente à época, não disciplinava pormenorizadamente a questão, a doutrina afirmava que, na omissão do contrato, o cedente não se desobrigava inteira e imediatamente com o ingresso voluntário do cessionário na sociedade, ficando solidariamente responsável pelas obrigações sociais assumidas até a data da inscrição definitiva do instrumento de cessão no Registro de Comércio.

Nesse sentido, Egberto Lacerda Teixeira (“Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada”, São Paulo: Max Limonad, 1956, p. 22 e 230).

Oportuno ressaltar que na interpretação dos contratos prevalecia a intenção manifestada pelas partes (art. 85, CC/1916) estando o princípio da boa-fé contratual consagrado nas práticas mercantis desde o Código Comercial de 1850, conforme se verifica do art. 131, inciso I, verbis:

“Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras”.

No caso, apesar de serem relativos os efeitos da revelia, versando exclusivamente sobre matéria de fato, não sobre a responsabilidade contratual, cumpre observar que, tanto o Segundo Autor quanto o Réu afirmaram em Juízo que não houve a transmissão de ativo, já que a sociedade encontrava-se inoperante, sendo certo também, por óbvio, que não pretendeu o Segundo Autor assumir o passivo de uma sociedade toda endividada, beirando a insolvência, passivo este que sequer sabia existir, eis que, além da inexperiência no ramo, negociou com base na confiança que depositava em amigo de longa data.

A jurisprudência deste Tribunal, ainda sob a égide da legislação anterior, norteando a interpretação dos contratos pelo princípio da boa-fé e obstando o enriquecimento sem causa, sustentava que o surgimento de dívidas desconhecidas do cessionário que comprometessem a própria estabilidade da sociedade, não desoneraria o cedente.

Nesse sentido:

“Negócio comercial. Cessão de cotas de sociedade limitada. Obrigações pretéritas exsurgidas sem que as partes, quando da avença, a respeito de tais encargos cuidassem, se subjacente ao preço, ou seja responsabilidade do cedente. Princípio da boa-fé subentendido em todos os contratos. Locupletamento injusto que o direito, desde tempos imemoriais, jamais respaldou. É inteiramente desinfluente o ‘nomen iuris’ com que se batiza um negócio jurídico, sendo de importância a substância dele, como ocorre numa cessão de cotas de sociedade comercial limitada, grifada de escambo pela forma do pagamento do preço, o que não lhe retira a natureza de um pacto comercial. O conceito sociológico do direito, ontem e hoje, é que ele é fenômeno da vida de relação entre as pessoas, de modo que o juiz, no conflito de interesses posto a seu julgamento deve ir fundo, buscando alcançar a vontade das partes, aquilo que efetivamente tiveram em vista, e, sobretudo, mantendo o equilíbrio entre as mesmas, evitando o enriquecimento ilícito ou injusto de um sobre o outro, tanto mais porque a Boa-Fé tem-se por subentendida em todos os contratos. Não soa lógica que, numa cessão total de cotas sociais, plenamente quitada, surgindo dívidas que comprometam a estabilidade da sociedade, seja este passivo suportado pelo cessionário, apenas porque tal ônus, dantes desconhecido, não ficou ressalvado como integrante do preço. Salvo disposição expressa as dívidas pretéritas da sociedade, por elas respondem os cedentes. Doutra forma seria a apologia do logro. Apelo provido” (PCF) (AC, 0007386-63.1992.8.19.0000 (1992.001.05857), Rel. Des. Ellis Hermydio Figueira, j. 20-4-1993 — PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJRJ).

No mesmo sentido:

“Denunciação a lide. Revelia do denunciado. Os efeitos da revelia são relativos, versando exclusivamente sobre matéria de fato, não sobre responsabilidades definidas claramente em contrato. Se o denunciante pretende o reembolso perante o denunciado com base em contrato e este diz exatamente o contrário, que a responsabilidade é do denunciante, os efeitos da revelia não incidem. Cessão de quotas de Sociedade de Responsabilidade Ltda. Contrato que especifica minudentemente os débitos de responsabilidade do adquirente e omite a existência de débito fiscal de conhecimento do alienante. Obrigação do alienante de reembolsar o adquirente que pagou a dívida da sociedade” (AC 0007837-54.1993.8.19.0000 (1993.001.05721), Rel. Des. Martinho Campos, j. 8-3-1994 — PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL).

A jurisprudência firmada a partir do novo Código Civil adota solução semelhante, embora sob o enfoque da boa-fé objetiva e dos deveres anexos, conforme julgado ora colacionado:

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação indenizatória. Contrato de cessão de cotas de participação em sociedade de responsabilidade limitada. Alegação de que no ato de realização do negócio a empresa continha débitos não declarados. Comprovação do débito trabalhista relativo a vínculo empregatício rompido antes da data da cessão. Responsabilidade do cedente. Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO” (AC 2009.001.66695, Rel. Des. Pedro Saraiva Lemos, j. 9-12-2009 — DÉCIMA CÂMARA CÍVEL).

A conclusão alcançada na sentença implicou legalizar a má-fé do Réu, permitindo que seus sucessores quitassem dívidas de suas gestões sociais, suportando o ônus, sem que qualquer bônus recebessem como contrapartida.

Por essa razão, a sentença merece ser reformada a fim de que todas as dívidas contraídas pela sociedade até a data da cessão das cotas, ou dito de outra forma, todos os débitos que tenham fato gerador anterior à mencionada data, suportadas pelos cessionários, sejam reembolsadas pelo Réu, na proporção das quotas que possuía na sociedade, a ser apurado em liquidação de sentença.

Não se vislumbra na hipótese a configuração dos danos morais, por não ser causa idônea a ensejá-los a discordância entre a responsabilidade decorrente de dívidas societárias, tratando-se de mero dissabor.

Face ao exposto, conheço do recurso, dando-lhe parcial provimento, para condenar o Réu a reembolsar a parte autora do pagamento de débitos que tenham fato gerador anterior à data em que foi firmada a quarta alteração do Contrato Social da Primeira Ré, na proporção das quotas que possuía na sociedade, a ser apurado em liquidação de sentença. Diante da sucumbência recíproca, há que se determinar o rateio das custas judiciais, arcando cada parte com os honorários de seu patrono, na forma preconizada no caput do art. 21 do CPC.

Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2010.

Mario Robert Mannheimer

Desembargador Relator

14ª CÂMARA CÍVEL

Classe 1

Apelação Cível n. 0009599–70.2006.8.19.0026

Apelante: EDSON GOMES VIEIRA

Apelada: ADMINISTRADORA HOSPITALAR SANTA LUZIA DE ITAPERUNA LTDA.

Relator: Des. Nascimento Póvoas

ACÓRDÃO

“AÇÃO DE APURAÇÃO E COBRANÇA DE HAVERES EM SOCIEDADE LIMITADA. DISSOLUÇÃO PARCIAL DESTA POR DECISÃO MAJORITÁRIA DOS SÓCIOS, APÓS DELIBERADO AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL, COM DISCORDÂNCIA DE SÓCIO MINORITÁRIO, DELA EXCLUÍDO POR DECISÃO MAJORITÁRIA EM RAZÃO DE QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS, RELATIVAMENTE A ELE, NEGANDO-SE A INTEGRALIZAR SUA PARTE NA ELEVAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. COBRANÇA DE HAVERES DO MESMO EM IGUAL PERCENTUAL DA CRIAÇÃO DA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE, POSTO NÃO TER INTEGRALIZADO AS COTAS QUE LHE CABIAM NA ELEVAÇÃO DELIBERADA. EXIGÊNCIA DE APURAÇÃO DO VALOR NA DATA DA PERÍCIA CONTÁBIL E NÃO DA EXCLUSÃO DO AUTOR DO QUADRO SOCIETÁRIO. PEDIDO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO LEGAL (ARTS. 15 DO DECRETO N. 3.708/09 E 339 DO CÓDIGO COMERCIAL). INAPLICA AO CASO O CÓDIGO CIVIL DE 2002, VIGENTE POSTERIORMENTE À ECLOSÃO DE TAIS FATOS. Manutenção integral da sentença.”

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 000959970.2006.8.19.0026, em que é Apelante EDSON GOMES VIEIRA, sendo Apelada a ADMINISTRADORA HOSPITALAR SANTA LUZIA DE ITAPERUNA LTDA., ACORDAM os Desembargadores da 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em lhe negar provimento.

Trata-se de ação de apuração e cobrança de haveres ajuizada por EDSON GOMES VIEIRA em face de ADMINISTRADORA HOSPITALAR SANTA LUZIA DE ITAPERUNA LTDA., onde alega, em síntese, que em 30-8-2000 foi excluído da sociedade, sendo-lhe imposta uma redução em suas cotas de 3% para 1,13%, distribuídas as demais entre os sócios remanescentes; afirma que não foi notificado da Assembleia que assim deliberou, nem da que o excluiu do quadro societário, e que, inobstante tal exclusão, ainda não se procedeu à apuração dos seus haveres conforme dispõe o contrato social; por isso, daí seu pleito, através do qual reivindica seus haveres em percentual correspondente a 3% (três por cento) do patrimônio efetivo da ré, valor a ser acrescido de juros e correção monetária.

Sobreveio a v. sentença de fls. 381/386, julgando procedente em parte os pedidos formulados pelo autor e pelo réu em sua reconvenção, determinando aludida apuração de haveres correspondentes às cotas do autor no percentual de 1,13% (um inteiro e treze centésimos por cento) do patrimônio existente na data de sua exclusão, procedimento a observar em liquidação desse julgado por arbitramento, com posterior pagamento, reconhecendo, ainda, sucumbência recíproca com custas pro rata, e compensação das verbas honorárias.

Irresignado, apelou o autor (fls. 387/393) objetivando a reforma do julgado, repisando que não fora convocado a participar das deliberações que alteraram o contrato social, elevando o capital de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) para R$ 1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais) e da que ocorreu em 30-8-2000 para excluí-lo do quadro societário; afirmou que nenhum aumento de capital pode ser definido em prejuízo da minoria, ainda que seja de apenas um sócio, reduzindo-lhe a cota de participação de 3% para 1,13%, devendo prevalecer aquele primeiro, referencial a ser observado também para os cálculos dos seus direitos sociais, devendo a apuração correspondente ser atual e se fazer com base na situação patrimonial da apelada na data da perícia, rendendo juros e correção monetária a partir dessa data, uma vez que não observada a disposição do art. 1.031 e seus parágrafos do Código Civil; por fim, pleiteou a condenação da apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, em razão da sua sucumbência integral.

A ré ofereceu contrarrazões às fls. 397/402, pugnando pela manutenção do v. julgado, subindo, então, os autos a esta E. Instância revisora, para os fins de direito.

Relatados, decide-se.

O apelante argumenta que ao se associar para criar a sociedade limitada detinha 3% (três por cento) do patrimônio efetivo da mesma, sendo que as cotas de todos os sócios perfaziam o montante de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). Na segunda alteração do contrato social, em que a maioria dos sócios deliberou pela elevação do capital social de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) para R$ 1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais) restou evidente a perda da affectio societatis, caracterizada esta como a preservação da vontade de união e aceitação das áleas relativas aos interesses comuns do negócio explorado em conjunto e a necessidade de consecução do fim social da empresa, e nessa mesma deliberação foi acordado que a exclusão de sócio não mais decorreria de decisão unânime, mas pelo quorum de maioria qualificada (dois terços) do capital votante. O apelante esteve presente a essa Assembleia, conforme fls. 127, e não concordou com o aumento das cotas no contrato social.

Com o rompimento da affectio societatis, indispensável à preservação da harmonia entre os sócios, legítimo que a maioria decida pela exclusão do sócio dissidente, até porque este não participou do novo aporte de capital, mantendo o mesmo capital já integralizado, e, por isso, de modo coerente, seu número de cotas foi reduzido proporcionalmente, detendo a partir daquela deliberação 1,13% (um inteiro e treze centésimos por cento) do capital, e, assim, insubsistente, porque infundado seu pedido de que seu percentual relativo à sua participação na sociedade permaneça o anterior, de 3,0% (três por cento), mas sobre o capital já elevado, o que, aliás, constituiria enriquecimento sem causa legítima. Aliás, deveria o apelante despedir-se da sociedade naquele momento, uma vez que seus interesses conflitavam com os da maioria, mas pretendeu permanecer. No entanto, o autor permaneceu, mas sem integralizar mais cotas de sua participação.

Assim, em terceira deliberação, em 30-8-2000 decidiu-se que o apelante seria excluído do quadro societário, uma vez que não cumpriu o deliberado na assembleia quanto à integralização do novo capital subscrito, sendo suas cotas partilhadas entre os sócios remanescentes.

A exclusão do apelante, sócio dissidente, se deu antes da vigência do Código Civil de 2002, e as disposições legais pertinentes em vigor na época era o Código Comercial e o Decreto n. 3.708/1919. O art. 15 deste estatuía o seguinte: “Assiste aos sócios que divergirem da alteração do contrato social a faculdade de se retirarem da sociedade, obtendo o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na proporção do último balanço aprovado. Ficam, porém, obrigados às prestações correspondentes às quotas respectivas, na parte em que essas prestações forem necessárias para pagamento das obrigações contraídas, até a data do registro definitivo da modificação do estatuto social”.

E o art. 339 do Código Comercial aplicado à hipótese por analogia:

“O sócio que se despedir antes de dissolvida a sociedade ficará responsável pelas obrigações contraídas e perdas havidas até o momento da despedida. No caso de haver lucros a esse tempo existentes, a sociedade tem direito de reter os fundos e interesses do sócio que se despedir, ou for despedido com causa justificada, até se liquidarem todas as negociações pendentes que houverem sido intentadas antes da despedida”.

Improsperável o pedido de apuração do valor da participação do autor deva ser atual, com base na situação patrimonial da apelada encontrada na data da perícia, rendendo juros e correção monetária a partir dessa data, porquanto tal apuração deverá ser estimada, consoante previsão dos dispositivos legais à época da dissolução parcial da sociedade, observando a participação societária do apelante no percentual de 1,13% do capital com base na situação patrimonial da sociedade à época da exclusão, verificada em balanço especialmente elaborado para isso.

Confirma-se, ainda, a distribuição dos ônus sucumbenciais, como determinado na v. sentença recorrida, considerando que ambas as partes restaram vencidas em proporções equivalentes.

Tais as razões de decidir com proclamado na parte dispositiva deste Aresto.

Rio de Janeiro,

Des. Nascimento Póvoas

Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Órgão | 6ª Turma Cível
Processo N. | Apelação Cível 20030110640098Apc
Apelante(s) | José Sanchez Aguayo
Apelado(s) | Cuisine Solutions Inc. e Outros
Relator | Desembargador Jair Soares
Revisor | Desembargador José Divino de Oliveira
Acórdão n. | 483.249

EMENTA

“SOCIEDADE LIMITADA. DISSOLUÇÃO PARCIAL. RETIRADA DE SÓCIOS. APURAÇÃO DE HAVERES. LEGITIMIDADE PASSIVA. 1 — No curso da ação, a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos não altera a legitimidade das partes. A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário (art. 42, CPC). 2 — O exercício do direito de retirada, ato unilateral do sócio que não tem mais interesse em permanecer na sociedade, é uma das causas de dissolução parcial da sociedade limitada. 3 — Na sociedade limitada por prazo indeterminado, o sócio pode desligar-se, a qualquer tempo, das obrigações assumidas ao assinar o contrato social. 4 — Decorrência lógica do exercício do direito de retirada é a apuração de haveres, que constitui reembolso em favor do sócio dissidente e tem por base o valor patrimonial da participação societária, se o contrato social não estabelecer outro critério (CC, art. 1.031). 5 — Se o sócio cumpre, no prazo, a obrigação de integralizar a sua quota, não deve ser considerado remisso, na acepção do art. 1.004 do CPC. 6 — Se com a retirada de sócios, a sociedade limitada passar à situação de unipessoalidade temporária, a pluralidade de sócios deverá ser restabelecida em 180 dias, sob pena de ser considerada irregular (art. 1.033, IV, CC). 7 — Apelação não provida.”

ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JAIR SOARES — Relator, JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA — Revisor, VERA ANDRIGHI — Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, em proferir a seguinte decisão: NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2011.

Certificado n.: 44 36 9E C4

22-2-2011 — 18:53

Desembargador JAIR SOARES

Relator

RELATÓRIO

Cuisine Solutions Inc. e Iso-tech Holding Ltda. ajuizaram ação de dissolução de sociedade em face de Prontodelis Industrial e Comercial de Alimentos Ltda. e José Sanchez Aguayo.

Disseram que, juntamente com o segundo réu, são sócios quotistas da primeira ré, que fabrica e comercializa alimentos.

Acrescentaram que o segundo réu, na qualidade de sócio majoritário, interferiu arbitrariamente na administração da sociedade e alterou o contrato social, aumentando o seu capital e, consequentemente, diminuindo a participação das autoras. E que, em razão da quebra da affectio societatis, não mais desejam permanecer na sociedade.

Requereram a dissolução total da sociedade ou, no caso de o réu não concordar com a dissolução total, a dissolução parcial, com apuração de haveres das autoras.

Os réus apresentaram reconvenção, objetivando a exclusão das autoras da sociedade, condenando-as a pagar, na proporção de suas quotas, as obrigações devidas pela sociedade.

A sentença julgou as autoras carecedoras do direito de ação em relação à ré Prontodelis Industrial e Comercial de Alimentos Ltda., excluindo-a do feito.

Julgou procedente o pedido em relação ao segundo réu, decretando a dissolução parcial da sociedade Prontodelis Industrial e Comercial de Alimentos Ltda., ratificando a preservação da empresa com o pagamento dos haveres das sócias, a serem apurados mediante perícia contábil em fase de liquidação de sentença.

Julgou improcedente a reconvenção.

Apelou o segundo réu (fls. 683/92).

Argui, em preliminar, sua ilegitimidade passiva superveniente, pois cedeu integralmente suas quotas societárias à Secculum Participações Ltda., deixando de ter qualquer relação jurídica que justifique sua manutenção no feito.

Acrescenta que a transferência de quotas se deu de acordo com a lei. E que a alteração contratual foi registrada na junta comercial do Distrito Federal, o que confere publicidade ao ato.

Afirma que a estabilização dos polos da demanda somente ocorre quando se trata de alienação da coisa ou direito litigioso, a título particular, sendo que a transferência de quotas se deu por instrumento público, registrado na junta comercial.

Sustenta que a quebra da affectio societatis decorreu do comportamento da sócia Cuisine Solutions Inc., que não honrou seus compromissos quanto à comercialização dos produtos fabricados, e não disponibilizou os recursos necessários à continuidade do negócio.

Diz concordar com a dissolução parcial da sociedade, com a retirada dos sócios remissos, desde que se apure a situação da sociedade e que os sócios cumpram suas obrigações, pagando as dívidas existentes, de acordo com sua participação societária.

Preparo regular (fl. 697). Contrarrazões apresentadas (fls. 702/05).

VOTOS

O Senhor Desembargador JAIR SOARES — Relator

O apelante argui, em preliminar, sua ilegitimidade passiva superveniente, pois cedeu integralmente suas quotas societárias à Secculum Participações Ltda., subsidiária da sociedade Marfrig Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda. (fls. 658/61), deixando de ter qualquer relação jurídica que justifique sua manutenção no feito.

Ocorre que a transferência das quotas do réu, sócio majoritário da Prontodelis Industrial e Comercial de Alimentos Ltda., à sociedade Secculum Participações Ltda., feita no curso da ação, não acarreta sua ilegitimidade passiva superveniente, nem permite a sucessão processual pretendida.

A ação de dissolução foi proposta em 8-8-2003, com citação válida em 21-11-2003 (fl. 142), e a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos não altera a legitimidade das partes. A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário (art. 42, CPC).

Confira-se precedente deste Tribunal, no qual figuram, inclusive, as mesmas partes da presente demanda:

“PROCESSUAL CIVIL — AGRAVO REGIMENTAL — AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS — APELAÇÃO — ALIENAÇÃO DA COISA OU DIREITO LITIGIOSO — PEDIDO FORMULADO PELO ALIENANTE/CEDENTE, EM GRAU RECURSAL, VISANDO A INCLUSÃO DO ADQUIRENTE/CESSIONÁRIO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA — IMPERTINÊNCIA — ARTS. 41 E 42 DO CPC — PERPETUATIO LEGITIMATIONIS — DECISÃO MANTIDA. 1 — Os arts. 41 e 42 do CPC impuseram como regra a estabilidade da relação processual e, havendo cessão da coisa ou do direito litigioso, o adquirente ou o cessionário somente poderão ingressar em juízo com a anuência da parte contrária, requisito não preenchido in casu. 2 — Com efeito, a aquisição e transferência do controle acionário da empresa PRONTODELIS à empresa MARFRIG, pela compra integral das cotas do sócio agravante e nos idos de 2003, não implica ilegitimidade passiva superveniente do réu da ação intentada nem permite a sucessão processual pretendida. Isto porque a ação de prestação de contas foi proposta em 11-7-2002, com citação válida nos idos de 2003, e a alienação da coisa ou do direito litigioso a título particular por ato entre vivos não altera a legitimidade das partes, frisando que a sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário. 3 — Quando ocorrer a alienação da coisa litigiosa ou direito litigioso, haverá caso de substituição processual ou legitimação anômala, porque o alienante continuará em Juízo, em nome próprio, postulando direito de terceiro. A regra torna clara a distinção entre a relação de direito substancial discutida em juízo e a relação de direito processual. Os sujeitos daquela mudaram, mas os desta permanecem os mesmos. Para resguardar o demandante de qualquer prejuízo decorrente da alienação, o § 3º do art. 42 do CPC dispõe que a sentença, proferida entre as partes originárias na relação processual, estende os seus efeitos ao adquirente da coisa ou ao cessionário do direito. Se a parte contrária não concordar com a substituição voluntária pelo adquirente da coisa ou cessionário do direito objeto da demanda, a substituição não poderá ser feita, devendo a causa continuar com o alienante ou cedente. O adquirente que não houver pedido seu ingresso em lugar do alienante, ou que tiver seu pedido indeferido, não ficará impedido de participar do processo, podendo intervir como assistente da parte de quem houve a coisa ou direito, permissão concedida pelo § 2º do art. 42, CPC. 4 — Recurso conhecido e não provido” (20020110525996APC, Relator Humberto Adjuto Ulhôa, 3ª Turma Cível, j. 19-11-2008, DJ 25-11-2008, p. 63).

O fato de a alteração do contrato social ter sido registrada na junta comercial não altera a natureza da transferência das quotas, que foi realizada a título particular, entre cedente e cessionário.

Rejeito a preliminar.

O exercício do direito de retirada, ato unilateral do sócio que não tem mais interesse em permanecer na sociedade, é uma das causas de dissolução parcial da sociedade limitada.

No escólio de Fábio Ulhoa Coelho, “se a sociedade limitada de vínculo instável é contratada por prazo indeterminado, o sócio pode desligar-se, a qualquer tempo, das obrigações assumidas ao assinar o contrato social. Como não se obrigou a manter o seu investimento na limitada, por um prazo fixo, em razão do princípio da autonomia da vontade, ele pode liberar-se da condição de sócio no momento em que for de seu interesse (CC, art. 1.029)” (Curso de Direito Comercial, Direito de Empresa, vol. 2, 11. ed., São Paulo, Saraiva, p. 466).

O contrato social estabelece, na cláusula 4ª, que o prazo de duração da sociedade é por tempo indeterminado, com início de suas atividades em 20-8-1998 (f. 34). Assim, as apeladas têm o direito de retirada, que pode ser exercido de forma imotivada, a qualquer tempo.

Nesse sentido, precedente deste Tribunal:

“PROCESSO CIVIL E EMPRESARIAL. SOCIEDADE LIMITADA. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. DISSOLUÇÃO. AGRAVO RETIDO: CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SÓCIO OCULTO. IMPOSSIBILIDADE. APURAÇÃO DE HAVERES. QUANTIDADE IDÊNTICA DE QUOTAS ENTRE OS SÓCIOS. ALEGAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DESPROPORCIONAL NA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. NÃO ACOLHIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. EXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. À luz do disposto no artigo 131 do Código de Processo Civil, o juiz é soberano na análise das provas produzidas, devendo decidir, fundamentadamente, de acordo com o seu convencimento. Inexiste o alegado cerceamento de defesa se a prova testemunhal requerida se mostra, de todo, dispensável, dada a matéria tratada, qual seja, retirada de sócio de sociedade limitada, devendo ser observadas as regras constantes do contrato societário que estipulam a responsabilidade e direitos dos sócios de acordo com as cotas de cada um. 2. Inexiste a figura do sócio oculto na sociedade por cota de responsabilidade limitada, na qual todos os sócios são obrigados a contribuir na proporção de suas frações para a integralização do capital social. Assim, se não há referência da participação do segundo requerido no contrato societário, justifica-se a extinção do feito, sem resolução de mérito em relação a este, por ilegitimidade passiva. 3. Em sociedades contratadas por prazo indeterminado, a retirada de um sócio é direito que pode ser exercido a qualquer tempo. 4. A quantidade de quotas que integram o patrimônio dos sócios corresponde, proporcionalmente, ao direito de participar nos haveres da sociedade, em caso de liquidação. 5. Se os demandantes livremente pactuaram a distribuição de metade das quotas para cada um dos sócios, não merece acolhida a alegação de contribuição desproporcional na integralização do capital social, eis que induvidosa a determinação dos artigos 1.007 c/c 1.053 do Código Civil, que preceitua direito proporcional às quotas em matéria de lucros e perdas. 6. Agravo retido conhecido e não provido. Apelo conhecido e não provido” (20070110901544APC, Relator Humberto Adjuto Ulhôa, 3ª Turma Cível, j. 8-9-2010, DJ 13-9-2010, p. 94).

Decorrência lógica do exercício do direito de retirada é a apuração de haveres, que constitui reembolso em favor do sócio dissidente e “tem por base o valor patrimonial da participação societária, se o contrato social não estabelecer outro critério (CC, art. 1.031)” (Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, Direito de Empresa, vol. 2, 11. ed., São Paulo, Saraiva, p. 470).

A apuração de haveres, a ser realizada mediante perícia contábil, deve observar o contrato social, que estabelece que “os haveres do quotista que se dissolver, falir ou se retirar, serão pagos pelos seus valores de patrimônio líquido, calculados através de um balanço patrimonial a ser levantado com base no último dia do mês que anteceder ao evento e serão pagos em 6 (seis) prestações mensais, vencendo-se a primeira de tais prestações ao término do segundo mês que se seguir ao levantamento do balanço previsto nesta cláusula e as demais, sucessivamente, sem a incidência de juros ou correção monetária de qualquer espécie” (f. 38).

O apelante alega que as apeladas, sócias remissas, são as responsáveis pela quebra da affectio societatis, pois não honraram seus compromissos quanto à comercialização dos produtos fabricados e não disponibilizaram os recursos necessários à continuidade do negócio.

Tais alegações, todavia, não foram provadas.

A despeito disso, sócio remisso é aquele que não cumpre, no prazo, a obrigação de integralizar a sua quota, devendo indenizar a sociedade pelo inadimplemento em que incorreu (CC, art. 1.004).

De acordo com a cláusula 5ª do contrato (f. 34), o capital social subscrito (R$ 4.805.000,00) foi totalmente integralizado. As apeladas não são, pois, sócias remissas.

O apelante concorda com a dissolução parcial da sociedade, desde que as sócias dissidentes participem dos lucros e das perdas da sociedade, de acordo com sua participação societária.

A condição apresentada pelo apelante nada mais é do que consequência lógica da apuração de haveres. A apuração deverá levar em conta perdas e lucros existentes na data do ajuizamento da ação de dissolução, pois a partir de então é que ficou claro que as apeladas não tinham mais interesse em permanecerem no quadro societário da empresa.

A propósito, precedente deste Tribunal:

“DIREITO COMERCIAL. SOCIEDADE LIMITADA. RETIRADA DE SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES E NULIDADE DE ALTERAÇÃO SOCIAL QUE EXCLUIU O SÓCIO RETIRANTE. (...) 9. A apuração dos haveres deverá ser feita por liquidação de sentença por artigos e na forma do contrato social, mediante a apuração do ativo, do passivo, dos lucros e das dívidas pendentes, assegurando-se a cada parte o que lhe for efetivamente devido. A questão afeta ao termo inicial da dissolução da sociedade limitada é controvertida. A doutrina não trata com clareza do tema e a jurisprudência nacional, por sua vez, traz à balha posições diametralmente opostas. In casu, a dissolução parcial da sociedade ocorreu com o ajuizamento da ação de dissolução de sociedade comercial c/c apuração de haveres. A partir de então, restou claro que o apelante não tinha mais interesse em permanecer no quadro societário da empresa” (20010110806859APC, Relator Waldir Leôncio C. Lopes Júnior, 2ª Turma Cível, j. 18-4-2005, DJ 17-5-2005, p. 128).

A apuração observará também o enunciado n. 265 da súmula do STF: “Na apuração dos haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou que se retirou”.

A correção monetária, mera reposição da perda inflacionária, incide a partir da data estabelecida para a apuração de haveres. E os juros de mora são devidos a partir da citação (CPC, art. 219 e Súmula n. 163 do STJ).

Ressalte-se que, com a retirada das sócias, a sociedade limitada passará à situação de unipessoalidade temporária, sendo que a pluralidade de sócios deverá ser restabelecida em 180 dias, sob pena de ser considerada irregular (art. 1.033, IV, CC).

Nego provimento.

O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA — Revisor

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que, nos autos de ação de dissolução de sociedade comercial, julgou procedente o pedido inicial em relação ao ora recorrente para decretar a dissolução parcial da sociedade comercial PRONTODELIS INDUSTRIAL E COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA., com o pagamento dos haveres das autoras, a serem apurados mediante perícia contábil em fase de liquidação de sentença.

Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pelo apelante, sob o argumento de que, no curso da lide, cedeu as suas quotas societárias à empresa Secculum Participações LTDA., não merece acolhida.

Os arts. 41 e 42 do Código de Processo Civil, ao imporem como regra a estabilidade da relação processual, dispõe que a alienação da coisa ou do direito litigioso a título particular por ato entre vivos não altera a legitimidade das partes e a sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.

É irrelevante para a incidência da norma que a cessão das quotas seja por instrumento particular ou público. A referência legal à expressão “a título particular” significa apenas a voluntariedade da alienação e não a forma do ato.

Assim, rejeito a preliminar.

No mérito, observa-se que a sentença não está a merecer reparos, tendo decidido a lide com o devido acerto, pois, sendo a sociedade limitada em questão firmada por prazo indeterminado, as autoras têm o direito de se desligarem, a qualquer momento, das obrigações assumidas, devendo ser observadas as regras constantes do contrato social na apuração dos haveres.

A alegação do apelante de que as autoras são responsáveis pela quebra da affectio societatis não foi comprovada. De outro lado, ao contrário do sustentado pelo recorrente, as autoras não podem ser consideradas sócias remissas, pois integralizaram totalmente as suas quotas do capital social.

Registre-se, por fim, que a condição apresentada pelo apelante para concordar com a dissolução parcial da sociedade é consequência lógica da apuração de haveres, que deverá ser efetuada em liquidação de sentença e na forma do contrato social, mediante a averiguação do ativo, do passivo, dos lucros e dos débitos pendentes, assegurando-se a cada sócio o que lhe for efetivamente devido.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo.

É como voto.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI — Vogal

Com o Relator.

DECISÃO

NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AgRg no RECURSO ESPECIAL N. 1.241.432 — SC (2011/0048347-3)

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: FAMOVEST FÁBRICA DE MÓVEIS ESTOFADOS LTDA. E OUTRO

EMENTA

“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART. 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O STF, em julgado admitido com repercussão geral (art. 543-B do CPC), pacificou o entendimento de que é inconstitucional o art. 13 da Lei n. 8.620/93, na parte em que estabeleceu que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social (RE 562276/PR — Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 3.11.2010, DJe de 9.2.2011). 2. Asseverou-se, no mencionado julgado, que o art. 13 da Lei n. 8.620/93, ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, teria estabelecido exceção desautorizada à norma geral de direito tributário consubstanciada no art. 135, III, do CTN, o que demonstraria a invasão da esfera reservada à lei complementar pelo art. 146, III, da CF. 3. O tema também foi consolidado na Primeira Seção do STJ, em recurso submetido ao regimento do art. 543-C (representativo de controvérsia), tendo sido reiterada a tese da inaplicabilidade do art. 13 da Lei n. 8.620/93 (REsp 1.153.119/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 24.11.2010, DJe 2.12.2010). Agravo regimental improvido”.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque”. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 10 de maio de 2011 (Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

AgRg no RECURSO ESPECIAL N. 1.241.432 — SC (2011/0048347-3)

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: FAMOVEST FÁBRICA DE MÓVEIS ESTOFADOS LTDA. E OUTRO

Obs.: O art. 13 da Lei n. 8.620/93 corresponde ao mencionado no julgamento do AgRg no REsp 1.241.432-SC, de 10-5-2011, tendo sido revogado pela Lei n. 11.941/2009.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Cuida-se de agravo regimental no recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra decisão monocrática, assim ementada:

“PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART. 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO”.

Para melhor compreensão da demanda, reproduzo o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (e-STJ fl. 223):

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135 DO CTN. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. MULTA DE MORA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. 1. Inviável o conhecimento dos documentos novos, juntados em sede de apelo, por não se enquadrarem nas hipóteses do art. 397 do CPC. 2. O redirecionamento do feito contra o sócio de empresa devedora de tributo somente é possível se demonstrada pelo exequente a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, aos estatutos ou ao contrato social. 3. Não demonstrada a ocorrência de qualquer irregularidade a franquiar o redirecionamento. 4. O artigo 13 da Lei n. 8.620/93 teve sua constitucionalidade afastada pelo Plenário desta Corte, por ocasião do julgamento da arguição de inconstitucionalidade no agravo de instrumento n. 1999.04.01.096481-9/SC. 5. Acerca da restrição temporal do artigo 35 da Lei n. 8.212/91, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n. 407.190-8/RS (DJU 27.10.2004, rel. Min. Marco Aurélio), entendeu que a mesma conflita com a Constituição Federal. 6. Com fundamento no art. 106, II, c, do CTN, é aplicada a legislação tributária atinente à multa de mora (artigo 35 da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 9.528/97), alcançado o percentual de 40%”.

O agravo regimental (e-STJ fls. 268/270) pode ser assim resumido:

a) Há que se reconhecer a legitimidade do sócio-gerente pelos débitos em execução, ainda que se entende inaplicável o art. 13 da Lei n. 8.620, de 1993, pois o seu nome consta na CDA em execução;

b) a Súmula 83/STJ não se aplica ao caso, porquanto a jurisprudência reconhece a possibilidade de redirecionamento quando o nome do sócio está na CDA.

Pugna para que, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, submeta-se o presente agravo à apreciação da Turma.

É, no essencial, o relatório.

AgRg no RECURSO ESPECIAL N. 1.241.432 — SC (2011/0048347-3)

EMENTA

“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART. 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O STF, em julgado admitido com repercussão geral (art. 543-B do CPC), pacificou o entendimento de que é inconstitucional o art. 13 da Lei n. 8.620/93, na parte em que estabeleceu que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social (RE 562276/PR — Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 3.11.2010, DJe de 9.2.2011). 2. Asseverou-se, no mencionado julgado, que o art. 13 da Lei n. 8.620/93, ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, teria estabelecido exceção desautorizada à norma geral de direito tributário consubstanciada no art. 135, III, do CTN, o que demonstraria a invasão da esfera reservada à lei complementar pelo art. 146, III, da CF. 3. O tema também foi consolidado na Primeira Seção do STJ, em recurso submetido ao regimento do art. 543-C (representativo de controvérsia), tendo sido reiterada a tese da inaplicabilidade do art. 13 da Lei n. 8.620/93 (REsp 1.153.119/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 24.11.2010, DJe 2.12.2010). Agravo regimental improvido.”

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):

Não assiste razão à agravante.

DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

Conforme consignado na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a responsabilidade patrimonial do sócio sob o ângulo do ônus da prova reclama sua aferição sob dupla ótica, a saber:

I) Quando a Certidão de Dívida Ativa não contempla seu nome, e a execução é voltada contra ele, embora admissível, cabe à Fazenda Pública comprovar a ocorrência de atos ultra vires societatis, fraude à lei, ao contrato social ou ao estatuto, bem assim a irregularidade da dissolução da pessoa jurídica;

II) quando a CDA consagra a sua responsabilidade, na qualidade de coobrigado, circunstância que inverte o ônus da prova, a ele incumbe a prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, uma vez que a certidão que instrui o executivo fiscal é dotada de presunção de liquidez e certeza.

Em suma, restou assentado pela Primeira Seção, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Ministro Castro Meira, o seguinte entendimento:

(a) Se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente, cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN;

(b) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, cabe a este o ônus de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135;

(c) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em face da presunção relativa de liquidez e certeza da referida certidão.

Na hipótese dos autos, cuida-se de embargos à execução, em que o embargante sustentou ilegitimidade passiva do sócio-gerente da sociedade executada, em razão do disposto no art. 13 da Lei n. 8.620, de 1993, que se encontrava assim redigido, ante de sua revogação pela Lei n. 11.941, de 2009:

“Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social”.

O Juízo de primeiro grau acolheu a tese da ilegitimidade passiva levantada pela embargante, ao argumento de que, verbis:

“No presente caso, além de erro de se ajuizar a ação executiva diretamente contra o sócio, verifica-se também que, pelo menos até o momento não estão presentes as hipóteses do art. 135 do CTN, sendo que sequer foi demonstrado que o embargante fosse sócio-gerente da empresa e, ademais, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis não possibilita o redirecionamento da execução contra os sócios-gerentes [...]” (e-STJ fl. 159).

Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs apelação, que ficou improvida, mantendo-se a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegitimidade passiva do embargante, pois a Corte Regional entendeu que:

a) mero inadimplemento do tributo não caracteriza infração legal;

b) o art. 13 da Lei n. 8.620/93, é inconstitucional;

c) não houve dissolução irregular da empresa;

d) não há nos autos qualquer evidência de que os sócios agiram com fraude ou excesso de poderes a motivar o inadimplemento tributário.

Ainda inconformada, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, alegando ausência de manifestação sobre a tese de que consta o nome do sócio na CDA. Todavia, os aclaratórios ficaram acolhidos, apenas para fins de prequestionamento, verbis:

“Na hipótese vertente, sequer houve alegação de atuação das pessoas elencadas nos incisos do art. 135 do CTN com dolo, excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, sendo certo que a certidão de fl. 13-verso dos autos apensos dá conta da regular citação da empresa, além de terem sido penhorados inúmeros bens de sua propriedade naqueles autos, o que afasta eventual alegação de dissolução irregular. [...] Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, apenas para fins de prequestionamento, nos termos da fundamentação”.

O acórdão proferido na Corte Regional não merece reforma.

Em recente julgado, admitido com repercussão geral, o STF pacificou o entendimento de que é inconstitucional o art. 13 da Lei n. 8.620/93, na parte em que estabeleceu que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

A propósito:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART. 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas ‘as pessoas expressamente designadas por lei’, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores — de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) — pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O ‘terceiro’ só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a consequência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC” (RE 562.276/PR — Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 3-11-2010, DJe de 9-2-2011).

Asseverou-se, no mencionado julgado, que o art. 13 da Lei n. 8.620/93, ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, teria estabelecido exceção desautorizada à norma geral de direito tributário consubstanciada no art. 135, III, do CTN, o que demonstraria a invasão da esfera reservada à lei complementar pelo art. 146, III, da Constituição Federal.

O tema também foi consolidado na Primeira Seção do STJ, em recurso submetido ao regimento do art. 543-C (representativo de controvérsia), tem sido reiterada a tese da inaplicabilidade do art. 13 da Lei n. 8.620/93.

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS POR OBRIGAÇÕES DA SOCIEDADE JUNTO À SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620/93 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 562.276). RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO SUJEITO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/08” (REsp 1.153.119/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 24-11-2010, DJe 2-12-2010).

Das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que, se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ, verbis: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional. A propósito:

“(...) 4. O verbete n. 83 da Súmula desta Corte aplica-se ao recurso especial arrimado na alínea ‘a’ quando o acórdão recorrido se afinar à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: AgRg no AG 507707/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ de 02.02.2004; AgRg no AG 723758/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ de 02.05.2006) 5. Agravo regimental desprovido” (AgRg no Ag 927.966/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 3-4-2008, DJe 5-5-2008).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como penso. É como voto.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

RECURSO ESPECIAL N. 289.151 — SP (2000/0123042-5)

RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

RECORRENTE: EDWARD KAMAGIAN

RECORRIDO: BARKEF KAMADJIAN — ESPÓLIO E OUTROS

EMENTA

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURADA. INVENTÁRIO. ART. 993, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC. APURAÇÃO DE HAVERES. INADEQUAÇÃO DA VIA, IN CASU. EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA ENTRE O SÓCIO REMANESCENTE E OS DEMAIS HERDEIROS ACERCA DA DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE LIMITADA. QUESTÃO DE ALTA INDAGAÇÃO. ART. 984 DO CPC. REMESSA DA QUESTÃO ÀS VIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. 1. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A ofensa ao art. 535 do CPC somente se configura quando, na apreciação do recurso, o Tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. O parágrafo único do art. 993 do CPC dispõe sobre as medidas postas ao alcance do julgador, que devem suceder às primeiras declarações do inventariante, em processo de inventário no qual era, o autor da herança, comerciante em nome individual ou sócio de sociedade que não anônima. Autoriza, assim, o inciso II do parágrafo único do referido dispositivo que, dentro do próprio processo de inventário, se proceda a apuração de haveres do falecido por sua participação, por exemplo, em sociedades civis e comerciais por cotas de responsabilidade limitada. Nesses casos, cumpre ao juiz da causa nomear contador (perito) para que realize referida apuração (CPC, art. 1.003, parágrafo único). 4. Inexiste óbice, porém, a que o julgador remeta a apuração de haveres às vias ordinárias, na forma dos arts. 655 a 674 do CPC de 1939, a teor do que dispõe o art. 1.218, VII, do vigente diploma processual, quando questões relativas à dissolução da sociedade se apresentem como objeto de controvérsia entre sócios remanescentes e espólio ou herdeiros, máxime se estas se revelam de alta indagação (CPC, art. 984). 5. Na hipótese, entendendo o julgador que a apuração de haveres, nos moldes em que pretendida pelo ora recorrente, revela controvérsia existente entre ele (sócio-remanescente) e os demais herdeiros acerca da dissolução da sociedade, configurando, ainda, questão de alta indagação, não há falar, in casu, em ofensa ao art. 993, parágrafo único, inciso II, do CPC, mesmo porque a revisão das referidas conclusões demandaria incursão deste Sodalício no conjunto fático probatório carreado aos autos, labor que, como de sabença, se encontra proscrito, na via especial, ao Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 07/STJ). 6. Recurso especial a que se nega provimento.”

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Massami Uyeda.

Brasília (DF), 7 de outubro de 2010 (Data do Julgamento).

MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por EDWARD KAMAGIAN, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Carta Maior, no intuito de ver reformado acórdão prolatado pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sob o fundamento de ter o mesmo malferido os arts. 535, inciso II, e 993, parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como por entender configurado dissídio pretoriano acerca da escorreita exegese deste último dispositivo.

Noticiam os autos que o ora recorrente, na condição de herdeiro de BARKEF KAMADJIAN e sócio remanescente do mesmo na Sociedade Comercial denominada BARKEV MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA., interpôs agravo de instrumento (CPC, art. 522), contra a r. decisão do Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Osasco que, nos autos de inventário deste, indeferiu pedido de nomeação de perito contábil para a apuração de haveres de que trata o inciso II do parágrafo único do art. 993 do CPC. Na ocasião, decidiu o i. magistrado, verbis:

“Em realidade, quanto à sociedade, o de cujus sendo sócio transferiu automaticamente sua participação societária aos herdeiros, tendo a viúva-meeira permanecido com as suas cotas decorrentes da meação. Portanto, devem ser as cotas partilhadas entre os herdeiros e constar do rol dos bens do inventário.

A questão da continuidade ou não da sociedade e mesmo a apuração dos haveres do sócio morto, deve ser feita em ação própria e fora do inventário, pois constitui questão de alta indagação. Portanto, indefiro o requerimento da perícia. Apresente a inventariante o respectivo plano de partilha” (fl. 15).

A 8ª Câmara de Direito Privado do Eg. TJ/SP, por unanimidade de votos dos seus integrantes, negou provimento ao agravo interposto, em aresto que restou assim ementado:

“INVENTÁRIO. FALECIMENTO DE SÓCIO DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. APURAÇÃO DOS HAVERES QUE O ‘DE CUJUS’ POSSUÍA NA SOCIEDADE — IRRELEVÂNCIA — TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DAS COTAS AOS HERDEIROS — CONTINUIDADE OU NÃO DA SOCIEDADE, NÃO ATINGIDA NESTES AUTOS — DESNECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL — RECURSO IMPROVIDO (fl. 98)”.

Extraem-se do voto condutor do julgado os seguintes excertos, que lhe serviram de fundamentação:

“De fato, ao tempo da transmissão a viúva meeira já era sócia da respectiva sociedade, em comunhão com o sócio falecido.

Tocante aos demais herdeiros, para serem excluídos da sociedade — se esse é o desejo do sócio remanescente — haverá de ser proposta ação própria com tal finalidade, e não se discutir a questão nos presentes autos de Inventário.

Com efeito, a alteração societária pretendida pelo ora agravante não constitui matéria a ser decidida neste processo, ainda mais que se tem notícia do ingresso de pessoas estranhas à sociedade, sem que a viúva meeira — sócia remanescente — haja se manifestado.

Assim, até o final deste Inventário permanecerão como sócios a viúva meeira e os demais herdeiros — estes por transmissão automática. Quanto à dissolução ou não da sociedade e à alteração de seu quadro societário, são questões a serem definidas em ação pertinente” (fl. 99).

Após opor (fls. 102/107) e ter rejeitados (fls. 112/116) seus embargos de declaração, interpôs o então agravante o recurso especial que ora se apresenta.

Em suas razões (fls. 119/132), afirma o recorrente, preliminarmente, restar configurada ofensa ao art. 535, inciso II, do CPC, por não ter a Corte de origem, a despeito de instada a fazê-lo por meio de embargos de declaração, sanado omissão acerca da aplicação, in casu, do art. 593, parágrafo único, II, deste mesmo diploma legal. Assevera, ainda, restar malferido o próprio art. 593, parágrafo único, II, do CPC, ao argumento de que, “se a apuração de haveres, descrita no diploma legal, somente interessa aos pretendentes à posse e propriedade dos bens do espólio, há de ser ela realizada nos autos do inventário” (fl. 129). Questiona, ainda, o indeferimento de seu pedido de apuração de haveres nos autos do inventário, sob a alegação de que a aplicação do disposto no inciso II do dispositivo legal retro referido é de rigor, dada a perfeita subsunção da hipótese vertente à norma, mesmo porque “está definitivamente provado, no presente processo, consoante se extrai do contrato de constituição que a ele foi juntado, que, no caso de falecimento de um dos sócios, não haverá o encerramento do estabelecimento, com previsão, no referido contrato, inclusive da forma de pagamento dos haveres do sócio falecido” (fl. 132).

WARTUY ASSADURIAN KAMADJIAN e OUTROS, na condição de recorridos, apresentaram suas contrarrazões ao especial (fls. 141/144), pugnando pelo não provimento do mesmo, nos seguintes termos:

“Posto como está, o decidido neste processo não merece nenhum reparo e sequer vislumbra-se qualquer negativa de validade de lei federal, como também está totalmente descaracterizado que se contrapõe com qualquer outra decisão de nossos tribunais.

Em outras palavras, o sócio remanescente, embora também herdeiro, jamais poderá dispor sobre os direitos dos demais herdeiros; caso entenda que os sócios herdeiros não devem ingressar na sociedade terá ele meios para alcançar este desiderato, porém nunca neste processo de inventário.

Esta situação reveste-se concretamente da necessidade de perquirições, que caracteriza efetivamente alta indagação, o que é vedado para este tipo de processo”.

Na origem, em exame de prelibação recebeu o recurso crivo positivo de admissibilidade, ascendendo, assim, a esta Corte Superior.

O Ministério Público Federal, em parecer acostado às fls. 153/156, opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL N. 289.151 — SP (2000/0123042-5)

RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

RECORRENTE: EDWARD KAMAGIAN

RECORRIDO: BARKEF KAMADJIAN — ESPÓLIO E OUTROS

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (Relator): Prequestionados, ainda que implicitamente, os dispositivos legais apontados pelo recorrente como malferidos, e restando devidamente preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento do apelo nobre que se apresenta.

No mérito, todavia, tenho que não merecem acolhida as pretensões recursais, devendo ser mantido hígido, assim, o v. Aresto objeto de impugnação.

De início, verifica-se não ter havido a alegada negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios, visto que tal somente se configura quando, na apreciação do recurso, o Tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi. Não é o caso dos autos. A Corte de origem enfrentou a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, consoante se pode facilmente inferir do inteiro teor do aresto objeto de impugnação do especial.

A propósito, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pelas partes, mas apenas sobre os considerados suficientes para fundamentar sua decisão, o que foi feito.

A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em maltrato às normas apontadas como violadas.

Nesse sentido:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL — AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO — RESPONSABILIDADE CIVIL — AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS — INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES — CANCELAMENTO DO REGISTRO — INVIABILIDADE — SÚMULA 323/STJ — OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO — INOCORRÊNCIA — FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DEMAIS DISPOSITIVOS ELENCADOS NO RECURSO. I — Não se pode confundir negativa de prestação jurisdicional com tutela jurisdicional desfavorável ao interesse da parte. O Tribunal de origem decidiu corretamente o feito, baseando-se, inclusive, na jurisprudência assente desta Corte sobre a matéria. Assim, não há que se falar em violação dos artigos 458, II e III, 515, §§ 1º e 2º, 535, I e II, do Código de Processo Civil. Os demais dispositivos não foram prequestionados. II — O registro do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito não se vincula à prescrição atinente à espécie de ação cabível. Assim, se a via executiva não puder ser exercida, mas remanescer o direito à cobrança da dívida por outro meio processual, desde que durante o prazo de 5 (cinco) anos, não há óbice à manutenção do nome do consumidor nos órgãos de controle cadastral, em vista do lapso quinquenal (Súmula 323/STJ). Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag 1099452/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, j. 17-2-2009, DJe 5-3-2009).

Por outro lado, no que se refere à exegese do art. 993, parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil, tenho que se resume a presente controvérsia, a saber se referida norma traz em si determinação de caráter absoluto, impondo ao juízo do inventário a nomeação de perito contábil para apuração de haveres dos herdeiros pelo falecimento de sócio de sociedade limitada, ou se a mesma permite ao julgador, à luz do disposto no art. 984 do próprio CPC, remeter questão controvertida acerca da dissolução da referida empresa às vias ordinárias, quando se revele a mesma de alta indagação.

O parágrafo único do art. 993 do Código de Processo Civil, como de sabença, dispõe sobre as medidas postas ao alcance do julgador, que devem suceder às primeiras declarações do inventariante, em processo de inventário no qual era o autor da herança comerciante em nome individual ou sócio de sociedade que não anônima. Referido dispositivo legal ostenta a seguinte redação, litteris:

“Art. 993. Dentro de vinte (20) dias, contados da data em que prestou o compromisso, fará o inventariante as primeiras declarações, das quais se lavrará termo circunstanciado. No termo, assinado pelo juiz, escrivão e inventariante, serão exarados: (...) Parágrafo único. O juiz determinará que se proceda: I — ao balanço do estabelecimento, se o autor da herança era comerciante em nome individual; II — a apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade que não anônima”.

Autoriza a legislação citada, assim, que dentro do próprio processo de inventário se proceda a apuração de haveres do falecido por sua participação, por exemplo, em sociedades civis e comerciais por cotas de responsabilidade limitada. Nesses casos, cumpre ao juiz da causa nomear contador (perito) para que realize referida apuração (CPC, art. 1.003, parágrafo único).

Inexiste óbice, porém, a que o julgador remeta a apuração de haveres às vias ordinárias, na forma dos arts. 655 a 674 do CPC de 1939, a teor do que dispõe o art. 1.218, VII, do vigente diploma processual, quando questões relativas à dissolução da sociedade se apresentem como objeto de controvérsia entre sócios remanescentes e espólio ou herdeiros.

Nesta esteira, oportunas são as lições que se colhem da doutrina especializada. GERSON FISCHMANN, por exemplo, ao comentar o dispositivo legal ora em questão, ensina:

“(...) 7.1 Apuração de haveres do de cujus — Se dentre os bens havia participação em sociedade anônima, partilham-se as ações que foram descritas em atendimento ao disposto no art. 993, IV, e.

Diverso, porém, ocorre quando a participação do falecido era em sociedade não anônima, ou seja, em sociedade de pessoas, sendo exemplo mais comum o de participação em sociedades civis comerciais por cotas de responsabilidade limitada. Nesses casos o juiz determinará que se proceda a apuração de haveres, devendo, para tanto, nomear um contador (perito) para que realize a apuração (art. 1.003, parágrafo único).

Hão que se distinguir, porém, três situações: a) dissolução da sociedade com a morte do sócio quotista; b) a permanência da sociedade com o(s) sócio(s) remanescente(s) com pagamento de haveres aos herdeiros do sócio morto; e (c) a permanência da sociedade com a participação dos herdeiros.

Nem sempre, porém, será possível ou até mesmo necessário que o juiz nomeie contador para que os haveres sejam apurados nos autos do inventário.

Nas letras a e b, sendo dissolvida a sociedade, total ou parcialmente, a apuração de haveres, se não houver conflito entre os sócios remanescentes e os herdeiros, poderá ser feita nos autos do inventário, com nomeação de contador, de tal modo que os haveres correspondentes ao de cujus sejam incluídos no rol de bens a serem partilhados. A apuração dos haveres, no caso de dissolução, também pode ser feita extrajudicialmente, salvo se entre os herdeiros houver menores ou incapazes, informando o inventariante quais os haveres do falecido, apurados segundo as normas e regras pertinentes de direito societário, auditoria e contabilidade.

Caso a dissolução enseje controvérsia entre sócio e espólio ou herdeiro, a questão deve ser remetida para as vias ordinárias, apurando-se os haveres na forma dos arts. 655 a 674 do CPC de 1939, a teor do que dispõe o art. 1.218, inciso VII, do atual CPC” (in “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. 14, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 82/83).

Na mesma linha ensina PONTES DE MIRANDA, para quem “não pode ser no juízo do inventário e partilha que se apuram os haveres se se discute se a morte dissolveu, ou não, a sociedade ou se alguma questão surge” (in “Comentários ao Código de Processo Civil”, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 65, Tomo XIV).

In casu, o que se depreende dos autos, a partir, por exemplo, do teor das próprias contrarrazões apresentadas em face do apelo nobre que ora se põe à apreciação desta Corte, é que a dissolução da sociedade limitada da qual fazia parte o autor da herança se revela objeto de controvérsia entre o sócio remanescente (ora recorrente) e os demais herdeiros, sendo assim, perfeitamente cabível a decisão do juízo de primeiro grau que, vislumbrando a presença, in casu, de questão de alta indagação, remeteu às vias ordinárias eventual apuração de haveres.

Sobreleva notar, ainda, que agiu o d. Julgador em perfeita consonância com o que dispõe o art. 984 do CPC, que autoriza o juiz do inventário a remeter aos meios ordinários as questões surgidas que demandem alta indagação ou dependam de provas outras. Dispõe o mencionado artigo:

“Art. 984. O juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas”.

Na hipótese, entendendo o julgador que a apuração de haveres, nos moldes em que pretendida pelo ora recorrente, revela controvérsia existente entre ele (sócio-remanescente) e os demais herdeiros acerca da dissolução da sociedade, configurando, ainda, questão de alta indagação, não há falar, in casu, em ofensa ao art. 993, parágrafo único, inciso II, do CPC, mesmo porque a revisão das referidas conclusões demandaria incursão deste Sodalício no conjunto fático probatório carreado aos autos, labor que, como de sabença, se encontra proscrito, na via especial, ao Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 07/STJ).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso especial.

É como voto.

AgRg no RECURSO ESPECIAL N. 1.153.333 — SC (2009/0134302-7)

RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX

AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: FRIEDEL SCHINDLER

INTERES: COMPANHIA LORENZ

EMENTA

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.

1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.

2. Precedentes da Corte: ERESP 174.532/PR, DJ 20-8-2001; REsp 513.555/PR, DJ 6-10-2003; AgRg no Ag 613.619/MG, DJ 20-6-2005; REsp 228.030/PR, DJ 13-6-2005.

2. Os débitos da sociedade para com a Seguridade Social, consoante entendimento pretérito, era o da responsabilidade solidária dos sócios, ainda que integrantes de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em virtude do disposto em lei específica, qual seja, a Lei n. 8.620/93, segundo a qual “o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social” (artigo 13).

3. A Lei n. 8.620/93, no seu art. 13, restou inaplicado pela jurisprudência da Turma, nos seguintes termos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA.). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI N. 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.

(...)

3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.

4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n. 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei n. 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.

6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.

7. A Lei n. 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.

8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário” (REsp n. 717.717/SP, da relatoria do e. Ministro José Delgado, j. 28-9-2005).

4. A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n. 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26-9-2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n. 6.830/80.

5. Os fundamentos de referido aresto restaram sintetizados na seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO.

1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade.

2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n. 6.830/80.

3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como corresponsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.

4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.

5. Embargos de divergência providos”.

6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.104.900/ES, sujeito ao regime dos “recursos repetitivos”, reafirmou o entendimento de que “1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’” (REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, j. 25-3-2009, DJe 1-4-2009).

7. In casu, o Tribunal a quo decidiu em sentido diverso ao entendimento pacificado nesta Egrégia Corte, haja vista que, apesar de reconhecer que o nome dos sócios constam da CDA, indeferiu o pedido de redirecionamento, verbis: “Cumpre, ainda, salientar que, embora a presunção de liquidez e certeza da CDA, o fato de esta trazer o nome dos sócios não é suficiente para ensejar o redirecionamento. Referida liquidez e certeza do título executivo, atribuída pelo art. 204 do CTN, pressupõe a ampla defesa do executado na esfera administrativa, fato que não ocorre com relação aos sócios, porquanto o titular do débito é a pessoa jurídica. Assim, a certidão de dívida ativa goza de presunção e certeza com relação à pessoa jurídica, mas não com relação a seus sócios”.

8. Agravo regimental conhecido para dar provimento ao recurso especial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do agravo regimental para dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 21 de setembro de 2010 (Data do Julgamento)

MINISTRO LUIZ FUX

Relator

Obs.: O art. 13 da Lei n. 8.620/93 corresponde ao mencionado no julgamento do AgRg no REsp 1.153.333-SC, de 21-9-2010, tendo sido revogado pela Lei n. 11.941/2009.

AgRg no RECURSO ESPECIAL N. 1.153.333 — SC (2009/0134302-7)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) (fls. 185/188) em face da r. decisão monocrática de minha lavra, assim ementada:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. DÉBITOS RELATIVOS À SEGURIDADE SOCIAL. ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. SÚMULA 7/STJ.

1. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

2. Os débitos da sociedade para com a Seguridade Social, consoante entendimento pretérito, era o da responsabilidade solidária dos sócios, ainda que integrantes de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em virtude do disposto em lei específica, qual seja, a Lei n. 8.620/93, segundo a qual “o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social” (artigo 13).

3. A Lei n. 8.620/93, no seu art. 13, restou inaplicado pela jurisprudência da Turma, nos seguintes termos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA.). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI N. 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA.

(...)

3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.

4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n. 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei n. 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.

6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.

7. A Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido.

8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário” (REsp n. 717.717/SP, da relatoria do e. Ministro José Delgado, j. 28-9-2005).

4. A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior, todavia, ao concluir o julgamento do ERESP n. 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26-9-2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n. 6.830/80.

5. Os fundamentos de referido aresto restaram sintetizados na seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n. 6.830/80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como corresponsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos”.

6. In casu, restou consignado pelo Tribunal de origem que:

“No presente caso, os nomes dos sócios não constam da Certidão de Dívida Ativa como corresponsáveis tributários, do que se deduz caber à Fazenda comprovar que se faz presente qualquer das hipóteses do art. 135 do CTN. Assim, como a agravante não carreou aos autos documentos hábeis que permitam inferir o encerramento irregular das atividades da empresa ou que os sócios, gerentes, diretores ou responsáveis agiram com excesso de mandato, ou infração à lei, contrato ou estatuo, é, pois, inviável sua citação” (fls. 101).

7. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ.

8. Recurso Especial desprovido”.

Sobredita decisão foi provida pelo provimento dos embargos de declaração opostos, nos seguintes termos:

“AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO DECLARATÓRIOS. PARCIAL ACOLHIMENTO. ERRO MATERIAL, SEM EFEITOS INFRINGENTES. (PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. DÉBITOS RELATIVOS À SEGURIDADE SOCIAL. ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. SÚMULA 7/STJ). 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 535, I e II, do CPC. 2. Os declaratórios, in casu, merecem acolhidos tão somente para sanar erro material na ementa do decisum ora atacado, conforme seu fundamento, devendo-se assim consignar: 6. In casu, restou fundamentado pelo Tribunal de origem que: No caso dos autos, efetivamente, não há elemento de prova a indicar de que os sócios contra quem foi requerido o redirecionamento tenham agido com fraude ou excesso de poderes, não sendo possível, dessarte, o redirecionamento da execução com base na mera alegação de inadimplemento da obrigação tributária, consoante posição reiterada do eg. STJ (AgRg no AG 844769). (...) No caso, contudo, não há falar em redirecionamento pela dissolução irregular, porquanto o encerramento das atividades da empresa executada decorreu da decretação da falência, a qual constitui forma regular de dissolução da sociedade comercial. Nesse sentido, precedentes desta Corte e do e. STJ, respectivamente: AC n. 1999.71.08.0079866/RS, Rel. Juiz Wellington M. de Almeida, DJU 1-9-2004; AGA 487076/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29-9-2003” (fls. 93 e 95). 3. Agravo Regimental recebido como Embargos de Declaração, parcialmente acolhidos, somente para sanar erro material, sem efeitos modificativos”.

Em suas razões, em síntese, a ora agravante alega que: a) não se pretende a revisão das premissas fáticas adotadas pelo acórdão recorrido, mas tão somente a definição sobre o cabimento ou não do redirecionamento da execução fiscal no presente caso; b) “o fundamento para o redirecionamento da execução fiscal pretendida no presente feito é o fato de que o(s) nome(s) do(s) corresponsável (eis) consta(m) da Certidão de Dívida Ativa (CDA), fato esse que, diga-se de passagem, foi expressamente reconhecido pelo tribunal regional”; c) a decisão acabou por afrontar a jurisprudência da 1ª Seção que, no julgamento do Resp 1.104.900/ES, submetido ao regime dos recursos repetitivos, decidiu caber ao sócio responsável o ônus de provar em sentido contrário à responsabilidade tributária quando o seu nome constar na CDA.

É o relatório.

AgRg no RECURSO ESPECIAL N. 1.153.333 — SC (2009/0134302-7)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, conheço do agravo regimental.

O relatório da decisão agravada restou assim disposto:

“Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, no intuito de ver reformado acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa restou assim vazada (fls. 90): TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DO EXECUTIVO. ART. 135, INC. III, DO CTN. ATITUDES CONTRÁRIAS À LEI REALIZADAS PELO SÓCIO-GERENTE. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. A responsabilidade do sócio-gerente pelo pagamento de tributo devido pela sociedade é subjetiva, estando condicionada à apresentação de prova, produzida pela exequente, de que ele tenha agido com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto. 2. Tratando-se de responsabilidade subjetiva e não havendo prova de atuação dolosa por parte do embargante, o simples inadimplemento ou encerramento das atividades em decorrência da falência, não são causas suficientes a autorizar o redirecionamento da ação executiva. 3. O art. 13 da Lei n. 8.620/93 teve sua constitucionalidade afastada pelo Plenário desta Corte, em 28 de junho de 2000, por ocasião do julgamento da arguição de inconstitucionalidade no AI n. 1999.04.01.096481-9/SC. Noticiam os autos que a ora Recorrente, então INSS, interpôs apelação contra sentença que julgou procedente os embargos à execução fiscal, por entender inadmissível o redirecionamento da execução sobre os sócios, havendo condenação honorária em R$ 10.000,00. Aduziu a recorrente a possibilidade do redirecionamento diante do não recolhimento pelos corresponsáveis das contribuições previdenciárias, ou seja, pela infração legal; bem como possível a penhora recair sobre os bens dos responsáveis ante a insuficiência de patrimônio da massa falida. O TRF da 4ª Região prolatou v. acórdão de fls. 90, onde negou provimento ao recurso, conforme ementa supratranscrita. Em suas razões do Recurso Especial (fls. 115), a Recorrente alega violação do art. 2º, §§ 5º e 3º, da LEF; arts. 202 e 204 do CTN. Sustenta, em síntese, que a CDA goza de presunção de liquidez e certeza, sendo que se o nome do sócio consta do título, a exequente pode redirecionar a execução contra o mesmo, cabendo ao executado demonstrar a ocorrência de excludente de responsabilidade. Não foram apresentadas contrarrazões, às fls. 137”.

Deveras, assiste razão à recorrente.

A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

Em se tratando de débitos de sociedade para com a Seguridade Social, diversos julgados da Primeira Turma, inclusive desta relatoria, perfilhavam o entendimento de que, aos sócios, incumbiria a responsabilidade solidária, mesmo que integrantes de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em virtude do disposto no art. 13, da Lei n. 8.620/93, lei específica que, alterando as regras das Leis n. 8.212/91 e 8.213/91, assim dispôs:

“Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa”.

Não obstante, a Primeira Seção desta Corte, em recente sessão de julgamento, nos autos do Recurso Especial n. 717.717/SP, da relatoria do Ministro José Delgado, assentou o seguinte:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO (SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA.). SOLIDARIEDADE. PREVISÃO PELA LEI N. 8.620/93, ART. 13. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (CF, ART. 146, III, B). INTERPRETAÇÕES SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CTN, ARTS. 124, II, E 135, III. CÓDIGO CIVIL, ARTS. 1.016 E 1.052. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. 1. Tratam os autos de agravo de instrumento movimentado pelo INSS em face de decisão proferida pelo juízo monocrático que indeferiu pedido de redirecionamento de execução fiscal ajuizada contra empresa Assistência Universal Bom Pastor. O TRF/3ª Região, sob a égide do art. 135, III, do CTN, negou provimento ao agravo à luz do entendimento segundo o qual o inadimplemento do tributo não constitui infração à lei, capaz de ensejar a responsabilidade solidária dos sócios. Recurso especial interposto pela Autarquia apontando infringência dos arts. 535, II, do CPC, 135 e 136, do CTN, 13, caput, da Lei 8.620/93, e 4º, V, da Lei n. 6.830/80. 2. O julgador não está obrigado a enfrentar todas as teses jurídicas deduzidas pelas partes, sendo suficiente que preste fundamentadamente a tutela jurisdicional. In casu, não obstante em sentido contrário ao pretendido pela recorrente, constata-se que a lide foi regularmente apreciada pela Corte de origem o que afasta a alegada violação da norma inserta no art. 535 do CPC. 3. A solidariedade prevista no art. 124, II, do CTN, é denominada de direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional. 4. Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n. 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. 5. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei n. 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN. 6. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN. 7. A Lei n. 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido. 8. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário. 9. Recurso especial improvido”.

No voto-condutor, a matéria restou elucidada pelo e. Ministro Relator:

“O art. 13 da Lei n. 8.620/93 dispõe:

‘Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Parágrafo único. Os acionistas controladores: os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa’. O dispositivo suprarreferenciado não pode ser interpretado sem o comando principiológico esculpido no art. 135, III, do CTN. Este tem força de lei complementar oriundo do art. 146, III, ‘b’, da CF, portanto, com caráter hierárquico superior, pelo que a norma infraconstitucional não pode descaracterizar o preceito maior naquele contido. A respeito, registro as seguintes manifestações. A doutrina tem apresentado, sobre a aplicação do art. 124, II, do CTN, as conclusões que passo a alinhar:

‘Quanto ao inciso II do art. 124, a disposição que prescreve a solidariedade das ‘pessoas expressamente designadas por lei’ pressupõe que a lei poderá determinar a existência de solidariedade entre pessoas que possam não ter interesse comum na situação que constitua o fato gerador, pois é incabível previsão legal no sentido de estipular em qual ou quais situações há o interesse comum.

Não há que se admitir que, na criação de um tributo, através da competência conferida pela Constituição Federal, seja estabelecida como devedor solidário pessoa que não tenha participado ou concorrido para a realização do fato jurídico tributário, uma vez que o legislador ordinário, por força do texto constitucional, não poderá fazer incidir a carga tributária sobre pessoa estranha ao fato previsto na norma como gerador da obrigação.

O comando desse dispositivo deve apontar para obrigação de caráter sancionatório, advinda do descumprimento de deveres, permitindo-se a identificação de devedor solidário tão somente para esse fim, visto que nessa situação não participa da realização do fato gerador’ (Luiz Antônio Caldeira, p. 212, ‘Comentários ao Código Tributário Nacional’, Saraiva, ob. Coletiva, 2002).

A solidariedade prevista nesse preceito é denominada direito. Ela só tem validade e eficácia quando a lei que a estabelece for interpretada de acordo com os propósitos da Constituição Federal e do próprio Código Tributário Nacional.

O ilustre tributarista Hugo de Brito Machado, com absoluta razão a meu pensar, doutrina que:

‘A responsabilidade tributária não é matéria de livre criação e alteração pelo legislador infraconstitucional. A Constituição Federal de 1988 estabelece, implícita ou explicitamente, limitações as quais a produção normativa inferior relativa ao tema está adstrita. Vejamos. No que diz respeito ao aspecto formal, o texto constitucional é expresso em atribuir à lei complementar o trato da matéria. Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III — estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributárias’.

Portanto, inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei n. 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. Nesse sentido, aliás, é a lição de João Luís Nogueira Matias (‘Responsabilidade Tributária de Sócios no Mercosul’, Belo Horizonte, Mandamentos, 2001, p. 73):

‘Na forma de que requer o art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, a legislação que estabelecer normas sobre responsabilidade tributária deverá se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

Tal exigência, penso, é estabelecida como uma garantia do contribuinte, ante a maior dificuldade do fisco em estabelecer padrões mais amplos de responsabilidade’.

Mais adiante, lembra Hugo de Brito Machado: ‘Trata-se de diretriz assaz relevante, da qual o intérprete das disposições do CTN não pode esquecer. Tendo-a sempre em mente, passemos ao exame dos arts. 134 e 135 do CTN’ (‘Execução Fiscal e Responsabilidade de Sócios e Diretores de Pessoas Jurídicas’, p. 124, Rev. de Estudos Tributários, Síntese, vol. 83).

O mesmo autor, na linha de interpretação acima mencionada, em seu ‘Curso de Direito Tributário’, 23. ed., Malheiros, p. 152, explica:

‘Destaque-se desde logo que a simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III, CTN, é a condição de administrador dos bens alheios. Por isso a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários’. (...). De outro vértice, tenho que, atualmente, a aplicação da Lei 8.620/93, art. 13, fica prejudicada também em razão do prescrito na Lei 10.406/2002 (novo Código Civil), que passou a disciplinar as Sociedades Limitadas (arts. 1.052 a 1.087). Segundo esse diploma, é específica e particular a hipótese em que se ignora a limitação de responsabilidade dos sócios que não desempenham função de gerência, circunscrevendo-se à solidariedade para a integralização do capital social:

Código Civil de 2002

‘Art. 1.052. Na sociedade Ltda., a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.’

Observe-se que a regra de responsabilidade ilimitada quanto aos sócios, inclusive a inscrita no Código Tributário Nacional, diz respeito ao sócio-gerente, que exerce função de direção, mas não se dirige ao sócio que não participa da administração da sociedade.

Fato a respaldar igualmente o afastamento da mencionada Lei n. 8.620/93 é o de que, pelo menos em tese, o quotista minoritário, de inexpressiva participação, obrigaria-se perante créditos previdenciários da mesma forma e proporção que o sócio empreendedor, diretor ou gerente da empresa.

Se a lei nova que disciplina as Sociedades Limitadas não autoriza esse procedimento, não se mostra de direito que lei anterior (Lei n. 8.620/93), de mesma hierarquia, prevaleça para impor tal ordem de alteração na própria constituição e natureza desse tipo societário.

A corroborar tais assertivas, o teor do art. 1.016 do mesmo Codex Civilista, disciplinador da responsabilidade no âmbito das sociedades simples, extensivo às sociedades limitadas por força do prescrito no art. 1.053, claramente expressa hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.

Com efeito, tal situação de desequilíbrio e desproporção é assinalada pela doutrina de Fábio Ulhoa Coelho, litteris:

‘O segundo conjunto de exceções, examinado agora, relaciona-se à tutela dos credores que não dispõem, diante da autonomia patrimonial da sociedade limitada, de meios negociais para a preservação de seus interesses. São eles o credor fiscal, a Seguridade Social, o empregado e o titular de direito extracontratual à indenização.

O direito positivo brasileiro é bastante insatisfatório na disciplina da matéria. Em primeiro lugar, deveria dispensar aos sócios da limitada tratamentos diferentes, segundo o vínculo de interesse que os une à sociedade. Os empreendedores majoritários — quer dizer, os que interferem na gestão da empresa — deveriam responder ilimitadamente perante os credores não negociais da sociedade, mas não assim os investidores minoritários — isto é, aqueles que apenas prestam capital, e não participam, nem indiretamente, da administração dos negócios sociais’ (‘Curso de Direito Comercial’, vol. 2, São Paulo, Saraiva, 6. ed., 2003, p. 407).

Em realidade, não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário.

De fato, o respeito à separação da pessoa jurídica da pessoa dos sócios que a compõem é preceito basilar que não pode e nem deve ser indevidamente violado, pena de se desconhecer as prescrições normativas que regulam, em particular, o direito empresarial.

A concessão de privilégios materiais e processuais inesgotáveis para o Fisco em detrimento dos direitos dos contribuintes não pode subsistir num ordenamento jurídico que prima pela preservação dos princípios e garantias constitucionais, merecendo limitação, senão por meio das leis ordinárias, que conflitam em premente constância, ao menos pela Constituição Pátria.

Evidencia-se, pois, diante das peculiaridades, que os preceitos legais instituidores da obrigação fiscal não comportam uma leitura isolada, necessitando que sejam cotejados com os demais comandos do nosso ordenamento jurídico a fim de que se tome viável a sua aplicação de forma mais justa e coerente.

Exponho as minhas conclusões nestes termos:

a) a responsabilidade tributária é matéria, por força do art. 146, III, b, da Constituição Federal, reservada à lei complementar;

b) o CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador;

c) o art. 13 da Lei n. 8.620/93 não merece ser interpretado em combinação exclusiva com o art. 124, II, do CTN, mas com adição dos comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature esse tipo societário;

d) a responsabilidade solidária criada pelo art. 13 da Lei n. 8.620/93 só pode ser aplicada quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, conforme precedentes jurisprudenciais deste Superior Tribunal de Justiça;

e) a Lei 8.620/93, art. 13, também não se aplica às Sociedades Limitadas por encontrar-se esse tipo societário regulado pelo novo Código Civil, lei posterior, de igual hierarquia, que estabelece direito oposto ao nela estabelecido;

f) o teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN”.

Todavia, a Primeira Seção desta Corte Superior concluiu, no julgamento do ERESP n. 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26-9-2005, que:

a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa;

b) constando o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n. 6.830/80.

Os fundamentos de referido aresto restaram sintetizados na seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO.

1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade.

2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n. 6.830/80.

3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como corresponsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.

4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.

5. Embargos de divergência providos”.

Ademais, a Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.104.900/ES, sujeito ao regime dos “recursos repetitivos”, reafirmou o entendimento de que “1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’” (REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, j. 25-3-2009, DJe 1º-4-2009).

Realmente, este é o entendimento consolidado desta Corte:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO INDICADO NA CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELA EG. PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO 1.104.900/ES. MULTA DO ART. 557, § 2º, do CPC. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, constando da CDA o nome do sócio contra quem se pretende direcionar a execução, não é dado ao magistrado exigir outras provas da responsabilidade pelas dívidas tributárias da empresa. 2. Diante da presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, seria gravame incabível a exigência de que o Fisco fizesse prova das hipóteses previstas no art. 135, III, do CTN. 3. Posicionamento consagrado no REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 1º-4-2009, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei n. 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos). 4. Ao acolher questão de ordem suscitada pela Exma. Senhora Ministra Eliana Calmon nos autos do AgRg no REsp 1.025.220/RS, a Primeira Seção entendeu ser aplicável a multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC, nos casos em que a parte se insurge quanto ao mérito da questão decidida em julgado submetido à sistemática do art. 543-C do CPC. 5. Na espécie, o agravo regimental foi interposto em 26.10.09, mais de 18 (dezoito) meses após a publicação do aresto submetido ao regime dos recursos repetitivos, o que torna impositiva a cominação da referida multa. 6. Agravo regimental não provido com aplicação de multa no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 557, § 2º, do CPC” (AgRg no REsp 1.115.420/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, j. 19-11-2009, DJe 27-11-2009).

In casu, o Tribunal a quo decidiu em sentido diverso ao entendimento pacificado nesta Egrégia Corte, haja vista que, apesar de reconhecer que o nome dos sócios constam da CDA, indeferiu o pedido de redirecionamento, verbis: “Cumpre, ainda, salientar que, embora a presunção de liquidez e certeza da CDA, o fato de esta trazer o nome dos sócios não é suficiente para ensejar o redirecionamento. Referida liquidez e certeza do título executivo, atribuída pelo art. 204 do CTN, pressupõe a ampla defesa do executado na esfera administrativa, fato que não ocorre com relação aos sócios, porquanto o titular do débito é a pessoa jurídica. Assim, a certidão de dívida ativa goza de presunção e certeza com relação à pessoa jurídica, mas não com relação a seus sócios”.

Ex positis, conheço do agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 1.129.222 — PR (2009/0051257-8)

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE: SEME RAAD E OUTRO

RECORRIDO: FAISSAL ASSAD RAAD E OUTRO

EMENTA

“CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. EXCLUSÃO DE SÓCIO. QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. INSUFICIÊNCIA.

1. A ausência de decisão sobre o dispositivo legal supostamente violado, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 3. Deficiência de fundamentação do recurso. Incidência da Súmula 284/STF. 4. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 5. Para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra. 6. Recurso especial a que se nega provimento”.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora. Dr(a). VINICIUS DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, pela parte RECORRIDA: FAISSAL ASSAD RAAD.

Brasília (DF), 28 de junho de 2011 (Data do Julgamento).

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

RECURSO ESPECIAL N. 1.129.222 — PR (2009/0051257-8)

RECORRENTE: SEME RAAD E OUTRO

RECORRIDO: FAISSAL ASSAD RAAD E OUTRO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

Trata-se de recurso especial interposto por SEME RAAD E SUZANA TFELI RAAD, com base no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJ/PR).

Ação: de dissolução parcial de sociedade com a finalidade de exclusão dos sócios FAISSAL ASSAD RAAD e MARIA BERNADETE DEMETERCO RAAD. Figura como litisconsorte passiva necessária a sociedade CONCORDE ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA. Os sócios são os irmãos RAAD e suas respectivas esposas, sendo que a divisão do capital social é feita na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada casal. Aduzem os autores que a associação familiar tem aproximadamente 30 anos e compreende vários empreendimentos. Contudo, nos últimos anos ocorreram vários desentendimentos entre os irmãos, culminando com a propositura de uma ação cautelar pelos réus, na qual foram feitas diversas alegações caluniosas, difamatórias e injuriosas, que acabaram por quebrar a confiança e credibilidade recíprocas. Assim, com fundamento na quebra da affectio societatis, requereram a dissolução parcial da sociedade, dela excluindo os réus Faissal Raad e Maria Bernadete Demeterco Raad, assegurada a apuração de haveres (e-STJ fl. 15).

Contestação: os réus admitem a quebra da affectio societatis, mas aduzem que a exclusão de sócios, quando não há maioria do capital social, exige a comprovação da justa causa, ou seja, depende da “aferição de qual das partes praticou atos que, por contrários aos interesses da sociedade, tenham implicado justa causa para sua exclusão” (e-STJ fl. 180 — com destaque no original). E, na hipótese, os autores não teriam sequer atribuído aos réus a prática de algum ato nocivo aos interesses da sociedade, que justificasse a sua exclusão. Além disso, noticiam a existência de outras ações de dissolução parcial de outras sociedades constituídas pelas partes, bem como de ação de exclusão de sócio por eles promovida contra os autores, principal à cautelar mencionada na inicial.

Sentença: julgou improcedente a ação, sob o fundamento de que a perda da affectio societatis não é suficiente para a exclusão de sócio, mas apenas para o pedido de demissão ou retirada. Assim, era ônus dos autores comprovar a existência de motivo justo para a exclusão dos réus do quadro societário da empresa. Ônus esse do qual não se desincumbiram. Foi interposta apelação por SEME RAAD E SUZANA TFELI RAAD, com a finalidade de rever a decisão e reduzir o valor dos honorários fixados, em razão da sucumbência.

Acórdão: deu parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir o valor da verba honorária, conforme a seguinte ementa (e-STJ fl. 1.193/1.222):

“DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DA CONTRASTAÇÃO — DÚVIDA QUANTO À DATA CONSTANTE DE CARIMBO DA ESCRIVANIA — CERTIDÕES DISSONANTES — ESCREVENTE QUE CERTIFICA ESTAR CORRETA A DATA ADOTADA PELOS RÉUS COMO TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PARA CONTESTAR — PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA — CONTESTAÇÃO TEMPESTIVA — EXCLUSÃO DE SÓCIO — PEDIDO FUNDADO EXCLUSIVAMENTE NA QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS — AUSÊNCIA DE PROVA DE RESPONSABILIDADE DOS RÉUS PELA PERDA DA AFFECTIO SOCIETATIS — IMPOSSIBILIDADE DA EXCLUSÃO — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — REDUÇÃO.

Embargos de Declaração: interpostos por SEME RAAD E SUZANA TFELI RAAD (e-STJ fls. 1225/1233) foram rejeitados (e-STJ fls. 1245/1257).

Recurso especial: interposto como base na alínea “a” do permissivo constitucional (e-STJ fls. 1262/1291), apontam ofensa aos seguintes dispositivos de lei:

(I) art. 535 do CPC, porquanto o tribunal de origem, em que pese provocado, não apreciou a alegação de “conexão com a ação de exclusão de sócio proposta pelos ora recorridos e em trâmite no mesmo juízo monocrático” (e-STJ fl. 1269/1270);

(II) art. 105 do CPC, pois não foi observada a conexão existente entre esta ação e aquela proposta pelos réus em face dos autores;

(III) arts. 131, 177, 297 e 319 do CPC, em virtude do não reconhecimento: (i) da intempestividade da contestação; e (ii) da revelia, tendo o juiz proferido decisão sem fundamentá-la de acordo com as provas produzidas nos autos;

(IV) art. 348 do CPC, por não ter sido considerada a confissão dos réus quanto à quebra da affectio societatis;

(V) art. 336, I, do Código Comercial, em razão do referido dispositivo permitir a dissolução da sociedade por quebra da affectio societatis, a qual, por si só, configuraria justa causa para o pedido de exclusão dos recorridos do quadro societário da empresa CONCORDE ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA.;

(VI) arts. 128 e 333 do CPC, sob o fundamento de que o pedido dos autores restringe-se à quebra da affectio societatis, não lhes cabendo, portanto, “fazer prova do que não é objeto do seu pedido. Não houve alegação de atos de má gestão, portanto, não tinham que provar nada a respeito da má gestão” (e-STJ fl. 1289/1290).

Exame de admissibilidade: o recurso foi inadmitido na origem pelo TJ/PR (e-STJ fls. 1318/1324), tendo sido interposto agravo da decisão denegatória, ao qual dei provimento, para determinar a subida do recurso especial.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL N. 1.129.222 — PR (2009/0051257-8)

RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE: SEME RAAD E OUTRO

RECORRIDO: FAISSAL ASSAD RAAD E OUTRO

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):

Cinge-se a controvérsia a verificar: (i) a possibilidade de dissolução parcial de sociedade por cotas de responsabilidade limitada para exclusão de sócio, em razão, unicamente, da alegação de quebra da affectio societatis; e (ii) se foram observadas as regras do julgamento conforme o pedido e de distribuição dos ônus da prova.

Afasta-se a preliminar arguida pelo recorrido na petição de fls. 1.578/1.733, e-STJ, porque: (i) na ação de exclusão de sócio n.º 65.384/1997, mencionada pelos recorridos, os polos ativo e passivo são inversos, relativamente aos da presente ação; (ii) a decisão que determinou a exclusão do recorrente SEME RAAD da sociedade CONCORDE ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA. ainda não transitou em julgado; e (iii) foi julgado improcedente o pedido de exclusão da sócia e também recorrente SUZANA TFELI RAAD.

A preliminar arguida na petição de fls. 1863/1864, e-STJ, também não merece prosperar, porque: (i) não foi alegada no momento oportuno; e (ii) a moderna interpretação das regras do processo civil deve tender, na medida do possível, para o aproveitamento dos atos praticados e para a solução justa do mérito das controvérsias. A razoabilidade deve ser aliada do Poder Judiciário nessa tarefa, de forma que se alcance efetiva distribuição de Justiça, até porque o processo deve viabilizar, tanto quanto possível, a resolução de mérito.

I — Do prequestionamento

A respeito dos arts. 177 e 348, do CPC, tidos por violados, não houve emissão de juízo, pelo acórdão recorrido, apesar da interposição de embargos de declaração, no que respeita ao segundo dispositivo, ressentindo-se, portanto, o recurso especial do necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas 211/STJ e 282/STF.

Os demais dispositivos legais apontados pela recorrente como violados foram objeto de decisão pelo Tribunal de origem, ainda que de maneira implícita, ficando, portanto, cumprida a exigência do prequestionamento.

II — Da proibição do reexame do conjunto fático probatório e da interpretação de cláusula contratual

A análise da suposta violação dos arts. 131, 297 e 319 do CPC implicaria o reexame das peculiaridades fáticas do caso e das provas juntadas, quanto à tempestividade da contestação, o que é vedado em sede de recurso especial, tendo incidência, na hipótese, da Súmula 7/STJ.

III — Da fundamentação deficiente

No que se refere à alegada violação do art. 105 do CPC encontra-se deficientemente fundamentado o recurso especial, não tendo o recorrente mencionado como teria sido violado pelo TJ/PR.

A deficiência na fundamentação impede a perfeita compreensão da controvérsia, o que enseja o não conhecimento do recurso, nos termos da Súmula 284/STF.

IV — Da ofensa ao art. 535, do CPC

Os recorrentes aduz violação do art. 535 do CPC, porquanto o Tribunal de origem, em que pese provocado, não apreciou a alegação de “conexão com a ação de exclusão de sócio proposta pelos ora recorridos e em trâmite no mesmo juízo monocrático” (e-STJ fl. 1.269/1.270).

Todavia, o tribunal de origem esclareceu expressamente a razão pela qual foi proferido julgamento da ação antes da sua reunião com as demais ações conexas:

“A intenção do magistrado a quo restou clara no sentido de que pretendia instruir todas as causas (que já haviam sido reunidas por conexão) conjuntamente, mas viu-se instado a atender aos pedidos de julgamento conforme o estado do processo, diante da insistência das partes, principalmente dos autores-apelantes”.

Conclui-se, assim, pela ausência de qualquer omissão no acórdão recorrido e, consequentemente, de ofensa ao art. 535 do CPC.

V — Violação do art. 336, I, do Código Comercial

Os recorrentes alegam que o acórdão recorrido violou o referido dispositivo, pois, ao contrário do que foi decidido, ele permitiria a dissolução da sociedade por quebra da affectio societatis, a qual, por si só, configuraria justa causa para o pedido de exclusão dos recorridos do quadro societário da empresa CONCORDE ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA.

Conforme deixa claro o acórdão recorrido, não se trata a presente de simples ação de dissolução de sociedade: os autores pretendem a exclusão dos réus do quadro societário da empresa. Para tanto, aduzem que houve perda da affectio societatis. E, segundo o entendimento do tribunal de origem, a perda da affectio societatis autorizaria apenas a retirada dos autores, não a exclusão dos réus. Essa última, para ser deferida, exigiria a prova do descumprimento das obrigações sociais ou, pelo menos, de quem deu causa à quebra da affectio societatis.

Sendo a sociedade em comento uma sociedade de pessoas, o liame originário da relação contratual que constitui a sociedade é ligação de cunho pessoal — a affectio societatis. Decorre desse tipo de relação que os sócios guardam entre si vínculos que extrapolam o mero interesse de empreender, transbordando para aspectos outros como confiança, afinidades etc.

Essa ligação é um dos elementos essenciais do contrato de sociedade e, quando ela não se mostra mais presente, de maneira a prejudicar a continuidade da própria sociedade, porque impossibilita a consecução do fim social, admitia-se a sua dissolução com fundamento no art. 336, I, do Código Comercial.

Essa dissolução não necessariamente será total, preferindo-se, aliás, que ela ocorra apenas em relação a algum ou alguns dos sócios, a fim de que a sociedade tenha continuidade com relação aos remanescentes. Trata-se do princípio da preservação da empresa.

Assim, a dissolução parcial da sociedade, fundada na perda da affectio societatis, no sistema do Código Comercial, poderia ocorrer por intermédio do exercício do direito de retirada ou pela exclusão de um dos sócios. Observe-se, contudo, que, na segunda hipótese, por se tratar de ato de extrema gravidade, exigia-se não apenas a alegação de rompimento da affectio societatis, mas a demonstração de uma justa causa, ou seja, de alguma violação grave dos deveres sociais, imputável ao sócio, que tenha acabado por gerar esse rompimento e, consequentemente, que justificasse a exclusão.

Conforme o magistério de Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França e de Marcelo Vieira Von Adameck:

“Na realidade, a quebra de affectio societatis jamais pode ser considerada causa de exclusão. Pelo contrário, a quebra de affectio societatis é, quando muito, consequência de determinado evento, e tal evento, sim, desde que configure quebra grave dos deveres sociais imputável ao excluendo, poderá, como ultima ratio, fundamentar o pedido de exclusão de sócio. Em todo caso, será indispensável demonstrar o motivo desta quebra da affectio societatis, e não apenas alegar a consequência, sem demonstrar sua origem e o inadimplemento de dever de sócio que aí possa estar. A quebra de affectio societatis , insista-se, não é causa de exclusão de sócio; o que pode eventualmente justificar a exclusão de sócios é a violação dos deveres de lealdade e de colaboração” (Affectio Societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social, in “Direito Societário Contemporâneo I”. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 155).

Isso porque a exclusão do sócio funda-se, em última instância, na teoria do inadimplemento contratual. Com efeito, a doutrina de que trata do tema, em sua grande maioria, utiliza-se da lição do jurista italiano ARTURO DALMARTELLO sobre a exclusão do sócio, para justificar sua aplicação no direito brasileiro, nos termos da qual “L’istituto della esclusione non è altro, nella sua essenza, se non l’istituto della risoluzione del contratto sinallagmatico per inadempimento, adatto al contratto plurilaterale di società commerciale” (L’esclusione dei soci delle società commerciale. Padova: Cedam, 1939, p. 105).

Algumas causas que justificavam a exclusão estavam expressas no Código Comercial (no próprio art. 336, §§ 2º e 3º; no art. 335, §§ 2º, 4º e 5º, e no art. 289), mas não eram taxativas, admitindo-se, portanto, a exclusão do sócio com base no descumprimento dos deveres sociais, desde que, comprovadamente, implicassem prejuízos ou ameaças à consecução do fim social da empresa (art. 336, § 1º c/c art. 339, ambos do CCo), observando-se que a referência à justa causa para a exclusão estava, na segunda parte do art. 339 do Código Comercial.

Esse entendimento vigora até os dias de hoje, tanto que o Código Civil de 2002, ao disciplinar o tema da exclusão do sócio, também exige que seja apresentada uma justa causa, consubstanciada no cometimento de alguma falta grave (arts. 1.030 e 1.085), para a sua efetivação.

Em suma, várias são hipóteses que autorizam a dissolução parcial de uma sociedade, por meio da exclusão de um ou mais sócios. Elas podem ser legais, contratuais ou decorrentes de inadimplemento do dever de colaboração social (affectio societatis), sendo imprescindível, nesse último caso, que haja a comprovação desse inadimplemento, com a especificação dos atos que foram praticados pelo sócio que se pretende excluir, os quais estariam a prejudicar a consecução do fim social da empresa. Em outras palavras, que fique caracterizada a justa causa para a exclusão.

Na hipótese analisada, os recorrentes propuseram ação com a finalidade de excluir os recorridos do quadro societário da empresa e alegaram como único fundamento a quebra da affectio societatis. Aliás, eles deixam bem claro que não pretendem discutir as razões pelas quais essa quebra ocorreu, aduzindo que o art. 336, § 1º, do Código Comercial, não faz exigência nesse sentido para autorizar a exclusão de sócio.

A quebra da affectio societatis foi admitida pelos recorridos. Todavia, eles negam que tenham sido eles os responsáveis, instaurando-se, por consequência, controvérsia acerca (i) de quem teria causado a quebra da affectio societatis e (ii) em decorrência da prática de quais atos. Foi proferido julgamento antecipado, a pedido dos próprios recorrentes, sem que essa controvérsia pudesse ter sido dirimida, com a eventual demonstração de quem foi a responsabilidade pela desinteligência entre os sócios, ou seja, sem que a justa causa para a exclusão dos recorridos fosse demonstrada pelos recorrentes.

Dessa forma, realmente inviável a procedência da ação, como reconhecido na sentença e ratificado pelo acórdão recorrido. Com efeito, o art. 336, § 1º, do Código Comercial pode ser invocado para fundamentar a exclusão do sócio, por rompimento da affectio societatis, mas desde que a causa desse rompimento seja demonstrada.

Conclui-se, portanto, inexistência de qualquer violação do art. 336, § 1º, do Código Comercial, pelo acórdão recorrido.

VI — Violação do art. 128 do CPC

Aduzem os recorrentes que teria havido violação dos dispositivos legais supra mencionados, porque seu pedido restringe-se à quebra da affectio societatis, não lhes cabendo, portanto, “fazer prova do que não é objeto do seu pedido. Não houve alegação de atos de má gestão, portanto, não tinham que provar nada a respeito da má gestão” (e-STJ fl. 1289/1290).

De acordo com o disposto no art. 128 do CPC, o pedido do autor é que define os limites da decisão. Trata-se do princípio da correlação ou adstrição.

Na hipótese, o pedido do autor é: “decretar a dissolução parcial da sociedade, dela excluindo os réus Faissal Raad e Maria Bernadete Demeterco Raad” (e-STJ fl. 15). O fundamento ou, em outras palavras, a causa de pedir invocada foi a quebra da affectio societatis, causada pelas atitudes dos réus.

A sentença, por sua vez, julgou improcedente a ação, para indeferir a exclusão dos réus do quadro societário da empresa, sendo insuficiente, para tanto, a alegação de quebra da affectio societatis, fazendo-se necessária a demonstração de quem foi a culpa por essa quebra, ou seja, de qual a justa causa para a exclusão.

O tribunal de origem ratificou a sentença, indeferindo a exclusão dos recorridos.

Assim, constata-se que a decisão recorrida foi proferida nos exatos termos do pedido do autor: foi requerida a exclusão dos sócios e o tribunal houve por bem indeferi-la. Nada mais foi decidido e nada ficou sem decisão, inexistindo, portanto qualquer violação ao disposto no art. 128, do CPC.

VI — Violação do art. 333 do CPC

A regra de distribuição dos ônus da prova (art. 333 do CPC) também não foi violada pelo tribunal de origem.

Com efeito, se os autores pediram a exclusão dos réus da sociedade em virtude da perda da affectio societatis provocada por esses últimos, cabia-lhes demonstrar: (i) se realmente deixara de existir a affectio societatis e (ii) os motivos disso ter ocorrido ou, ao menos, de quem foi a culpa por isso.

Observe-se, conforme esclarecido no item V, que, para a exclusão de sócio, não basta mera constatação da perda de affectio societatis. Faz-se necessária a demonstração da justa causa, ou seja, de um motivo relevante que justifique esse ato extremo. A perda da affectio societatis é apenas a consequência de um ou mais atos nocivos à consecução dos fins sociais da empresa, praticados por aquele que se pretende excluir, os quais devem ser demonstrados.

Na hipótese, é incontroversa a perda da affectio societatis. Contudo, o acórdão recorrido manteve a improcedência da ação por ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor, entendendo que a prova carreada aos autos para a demonstração de quem foi a culpa por essa perda era insuficiente, e os autores expressamente requereram o julgamento antecipado, afirmando que não tinham interesse na produção de quaisquer outras provas.

A reapreciação de prova é vedada em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ), limitando-se, portanto, esta Corte a reconhecer que, nos termos do que consta no acórdão e nas razões de recurso, houve correta aplicação do art. 333 do CPC.

Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

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